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particularmente creo que la divisin histrica, que toma como base los grandes
acontecimientos socio - polticos, es la ms adecuada porque vincula las etapas
del desarrollo de la historia de Roma con la evolucin del derecho, sin embargo es bueno
advertir que esta forma de divisin, al igual que cualquier otra de las que existen en la
actualidad, no es necesariamente la ms exacta pues en todos los procesos histrico no
existe una evolucin simultnea del derecho pblico y del derecho privado.
En el sentido expuesto, debemos sealar que el derecho pblico es sin duda ms dinmico
que el derecho privado y lo podemos apreciar en el paso de la Monarqua hacia la
Repblica en donde vemos que el derecho pblico introduce nuevas instituciones en tanto
que el derecho privado se perpeta en la forma ya existente. Otro tanto se aprecia en el paso
de la Repblica al Principado, y del Principado al Absolutismo.
Hay algunos estudiosos que prefieren una divisin histrica del Derecho Romano no a
partir de los cambios socio - polticos sino a partir de la evolucin del Estado, y es as que
consideran las siguientes etapas:
a) La ciudad de Roma ( ciudad Estado) y el Jus Quiritium.
b) El Estado romano itlico y el Jus Gentium.
c) La Monarqua greco - oriental y el Derecho Romano Helnico.
Pero esta tampoco es la nica divisin, la mayor parte de los autores se inclina por una
visin histrica del Derecho Romano vinculada con la cultura lo cual ha dado como
resultado la siguiente divisin:
a) POCA ARCAICA: Desde el 753 a. C. presunta fecha de la fundacin de Roma
hasta el ao 367 a.C. fecha de la promulgacin de las Leges Liciniae - Sextiae. Siendo as
esta poca comprendera toda la poca Monrquica y una parte de la Repblica, pero para
el estudio del derecho esta divisin no es muy prctica porque comprende tanto al cerecho
consuetudinario como al derecho escrito que aparece en el 450 a. C con Las XII Tablas.
b) POCA PRE-CLSICA: Desde el 367 a. C al 27 a.C. fecha de la concesin de
poderes extraordinarios a Augusto que determinaron el fin de la Repblica y el
advenimiento del Principado.
c) POCA CLSICA: Desde el 27 a. C y comprende el gobierno de los csares ms
conocida como el Principado hasta el nombramiento del emperador Cayo Aurelio Valerio
Diocleciano el ao 284 d. C.
d) POCA POST-CLSICA: Desde el ao 284 d. C. hasta el 476 fecha en que
Roma cae en poder de los brbaros, poca en que predomina el poder legislativo del
emperador.
e) POCA JUSTINIANEA, BIZANTINA O COMPILATORIA: desde el 476 al 565
d.C. esta ltima fecha de la muerte de Justiniano I.
Pese de lo expuesto, encontramos caractersticas peculiares que reviste el derecho en las
etapas de la historia romana pues como sostiene Von Mayr el Derecho Romano " no surge
por obra de la razn abstracta, como un producto lgico, sino al calor de las
circunstancias econmicas y las concepciones sociales y determinado por el carcter y
el grado de cultura, por el estado material y por las vicisitudes del pueblo en que nace
" (VON MAYR; Robert, Historia del Derecho Romano, Edit. Labor S.A, Barcelona, 1926,
Pag. 12 - 13). Por esta razn preferimos una divisin histrica del Derecho Romano
apegada a los acontecimientos socio - polticos que marcaron la historia del pueblo romano,
que sin lugar a dudas marcaron una notable influencia en el Derecho Romano.
La poca monrquica
Comprende el periodo de tiempo entre el 753 a.C. - fecha de la presunta fundacin de
Roma - hasta el ao 510 a.C. fecha en que fue expulsado Tarquino El Soberbio, ltimo rey
de Roma. Es necesario aclarar que la fecha de fundacin antes mencionada es la que da Tito
Livio, en tanto que Catn seala que este hecho ocurri 432 aos despus de la guerra de
Troya, o sea el primer ao de la stima olimpiada es decir entre el 750 y el 751 a. C .
Debo aclarar que no existe unanimidad al establecer una fecha para la fundacin de Roma.
Timeo de Tauromenio - historiador griego - seala que fue el ao 814 a. C. De otro lado
Fabio Pictor sostiene que fue el primer ao de la octava olimpiada o sea el 729 a.C.
mientras que Cinio Alimento dice que ocurri el cuarto ao de la duodcima olimpiada o
sea el 729 a. C.
La primitiva Roma surge de la fusin de tres tribus: umbrios, latinos y samnitas, sin
embargo no existe unaminidad en este tema, y a esta poca corresponde a la denominada
ciudad patricia por ser la presencia de esta clase social la dominante en su contexto
histrico, y comprende a la denominada ROMA QUADRATA ( Roma cuadrada ) con su
respectivo POMOERIUM que era un espacio fuera de los muros de la ciudad donde no
estaba permitido sembrar ni edificar. Se dice que Rmulo cogi un arado y traz con l un
cuadrngulo en el monte Palatino, con cuatro entradas orientadas hacia los cuatro puntos
cardinales. El siguiente paso fue la unin de las siete colinas o montes: Palatino, Esquilino,
Celio, Aventino, Quirinal, Capitolio, y Quirinal dando origen as a lo que ms tarde se
conocera como la ciudad eterna.
Esta poca tambin es conocida como la poca de los siete reyes, que segn la tradicin
fueron:
1.1. LA SOCIEDAD:
En esta poca primitiva la ciudad estaba dividida en dos clases sociales: Los patricios que
gozaban de todos los privilegios ciudadanos y de la proteccin de la ley, as como el acceso
a los cargos pblicos, y eran los descendientes de los primeros fundadores de Roma; y de
otro lado estaban los plebeyos cuyo origen se desconoce, son el estado llano, posiblemente
hombres y mujeres que pertenecan a las tribus conquistadas o tal vez fugitivos que
buscaban refugio en los muros de la ciudad. Ellos no tenan la proteccin del derecho, no
podan sufragar en los comicios, no podan acceder a los cargos pblicos y ni se pueden
emparentar con los patricios.
La clientela, estaba conformada por personas libres que necesitaban de la proteccin de
una PATER que ejerca la funcin de patrn ( PATRONUS ) en una relacin de
dependencia personal Esta se manifiesta en el "OBSEQUIUM" ( respeto, reverencia,
fidelidad, prestacin de comitiva militar, y realizacin gratuita de determinados servicios )
a cambio de lo cual el cliente gozaba de la proteccin del patrono. La clientela derivaba de
Lucio Junio Bruto y a Lucio Tarquino Colatino, con lo cual concluye la Monarqua y se
inicia la Repblica. La fecha de este acontecimiento es bastante incierta. Segn Tito Livio
ocurri el ao 510 antes de Cristo; Catn y Polibio sealan que ocurri en el ao 507.
poca de la Repblica
Se inicia con la expulsin de Tarquino el soberbio ( 510 a.C. ) y termina el 13 de enero del
ao 27 a.C. cuando Octavio Augusto dimite de las facultades extraordinarias que le habia
encargado el Senado.
En esta poca los comicios conservan el poder legislativo y electoral, pero pierden el
judicial.
El derecho es escrito y se dice que la primera ley escrita fue la ley de Las XII Tablas; otra
de Las caractersticas de esta poca es la presencia de la
RESPONSA PRUDENTIUM.
A esta poca pertenecen los juristas Publio Muscio Scvola y Servio Sulpicio Rufo,
se muestra un predominio de la aplicacin de los mtodos de la lgica y de la dialctica
griega. Pomponio nomina a Publio Muscio Scvola, a Bruto y a Mario Manilio como los
fundadores del Derecho Civil.
Se atribuye a Scvola haber sitematizado el Derecho Civil en una obra de 18 libros, y entre
sus discpulos destacan Lucio Balbo, Papirio y Aquilio Galo a quien se atribuye la creacin
de la accin de dolo y de las clsulas para la institucin de hijos pstumos. A servio
Sulpicio Rufo, Cicern la atribuye ser el creador de la dialctica jurdica, adems de ser el
creador de la escuela serviniana, que no era una escuela pblica, sino ms bien una
concurrencia de oyentes de las respuestas dadas por el jurista.
2.1 DIVISION DE LAS MAGISTRATURAS:
Se dice que los primeros magistrados no fueron los cnsules sino los pretores (PRAETOR
MAXIMUS) , el pretor que era un jefe militar - es el que va a delante - vino a reemplazar al
rey con todos los poderes que este tena; no se sabe cuanto dur este periodo pero se sabe
que el primer pretor fue Apio Claudio quien promovi la rebelin contra Tarquino El
Soberbio.
La pretura concentraba todos los poderes del rey por eso fue necesario crear el consulado
en forma colegiada para evitar los abusos propios de la presencia de una sola y todo
poderosa autoridad. Del consulado de desprendi inicialmente la censura y as
progresivamente las dems magistraturas.
2.2 CARACTERISTICAS DE LAS MAGISTRATURAS:
Las magistraturas que tenan las caractersticas comunes:
2.2.1 ELECTIVIDAD.- Todos los funcionarios republicanos eran elegidos. Los
magistrados mayores eran elegidos por la COMITIA CENTURIATA y los magistrados
menores por la COMITIA CURIATA.
2.2.2 GRATUIDAD.- Todos los cargos eran honorficos, no perciban
remuneracin, y en muchas oportunidades deban cubrir con su fortuna personal la
realizacin de actividades como obras pblicas y/o espectculos pblicos, cuando los
magistrados eran destacados a servir en las provincias se les reconoca el pago de
los gastos de alojamiento, comida y transporte.
2.2.3 TEMPORALIDAD.- Todos los cargos eran elegidos para un tiempo definido,
eran anuales, a excepcin del censor cuyo periodo duraba 18 meses y se elega cada cinco
aos, o el caso los dictadores que se elegan extraordinariamente por un periodo de seis
meses. Esta caracterstica no solo impeda la prolongacin de la permanencia en el cargo
sino que adems se prohbe que se pueda ejercer una magistratura y un sacerdocio en forma
simultanea. Por la ITERATIO (repeticin) se prohibi que la misma magistratura pueda ser
desempeada por la misma persona antes de 10 aos de haber ocupado el mismo cargo.
2.3.4 COLEGIALIDAD.- La mayora de las magistraturas eran colegiadas y las
decisiones se adoptaban por unanimidad, la colegialidad supone que los colegas participan
como titulares de un poder nico. El cuerpo colegiado no solo poda estar compuesto por
dos sino por ms de dos colegas. Un magistrado poda ejercitar sus funciones plenamente
en tanto no se lo impida el otro por el derecho al veto. Los colegas podan ejercitar el JUS
INTERCESSIONIS o voto singular que era suficiente para vetar cualquier disposicin.
La INTERCESSIO solo poda ser ejercitada entre colegas de igual poder ( PAR
POTESTAS ) o por un magistrado de mayor poder frente a un magistrado de menor poder.
2.3.5 RESPONSABILIDAD.- Todos los funcionarios y los magistrados superiores e
inferiores, excepto los dictadores, censores, y tribunos de la plebe, eran responsables de sus
actos mientras estaban en funciones. Era costumbre de que los magistrados prestaran
juramento al asumir el cargo (IURARE IN LEGES), tambin juraban al concluir su
mandato declarando que haban obrado legalmente. Los magistrado no podan se
demandados durante su mandato pero si al finalizarlo, esto es cuando dejaban de ser
personas pblicas para convertirse en personas privadas. Esto no impeda de modo alguno
que frente a un acto arbitrario los ciudadanos puedan hacer uso de su derecho de la
apelacin ante el pueblo ( PROVOCATIO AD POPULUM) lo cual constitua un eficiente
mecanismo de control contra los excesos de los magistrados por medio de las asambleas
(siglo V antes de Cristo).
2.3 CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS
Las magistraturas pueden clasificarse de varias maneras; los romanos identificaron como
magistrados mayores a los cnsules, pretores, censores y excepcionalmente los dictarores;
se entiende que las dems magistraturas eran menores. El ejercicio por tres generaciones
consecutivas de las magistraturas mayores o magistraturas superiores dentro de una familia
converta a esta en una familia noble.
Extraordinariamente se consideraba como magistrados a los dictadores y a las comisiones
como es el caso de los Decenviros.
Tambin se puede decir que existan magistrados con imperio y sin imperio.
La LEX CURIATA DE IMPERIUM dictada por los comicios curiados atribuye a cada
magistrado el imperio despus de su eleccin.
El IMPERIUM es el poder de mando total, es exclusivo de los magistrados superiores, los
magistrados menores carecen de imperium y solo tienen POTESTAS o facultad
disciplinaria que en caso de ser desacatada debe ser impuesta por un magistrado superior.
2.4 DERECHOS DE LOS MAGISTRADOS:
2.4.1 EL IMPERIO:
El imperio no es sino el mando total; este imperio daba a su titular diversos derechos:
IMPERIUM DOMI: Autoridad dentro de la ciudad, esta autoridad estaba limitada
por la PROVOCATIO AD POPULUM de los ciudadanos y el JUS INTERCESSIONIS de su
colega.
El IMPERIUM MILITARE: Se ejerca por el comandante militar fuera de la ciudad y
era un poder ilimitado.
2.4.2 LA COERCITIO: Era la potestad para aplicar sanciones y cualquier medida
coercitiva. Tanto sobre las personas como sobre los bienes de los particulares.
2.4.3 El JUS EDICENDI: Era el derecho de publicar edictos o reglas para todos los
ciudadanos.
2.4.4 El JUS ROGATIONIS: Era el derecho de convocar al Senado y al pueblo
romano para la pedir la aprobacin de una ley ( LEX ROGATA )
2.4.5 LA JURISDICTIO: Era el derecho de intervenir resolviendo las controversias
de derecho privado entre los particulares.
Los magistrados inferiores no ejercitaban IMPERIUM sino POTESTAS lo cual puede
interpretarse como un facultad disciplinaria o simple autoridad para disciplinar el
ordenamiento de la ciudad.
Clases de magistrados
3.1 LOS CONSULES:
Eran dos, y eran los ms altos funcionarios de la Repblica, sustituyeron a los reyes. Eran
elegidos por un ao, y con sus nombres se determinaba el nombre de los aos, inicialmente
iniciaban su mandato el 1 de marzo, pero despus se inici el 1 de enero de cada ao.
El consulado inicialmente fue de duracin anual pero a partir del gobierno de Sila se
convierte el cargo en bienal; el primer ao en Roma como cnsul propiamente dicho, y el
segundo en una provincia como procnsul. En esta poca Sila estableci que la edad
mnima para desempear el consulado era 43 aos, de bajo el gobierno de Octavio Augusto
se prohbe el proconsulado inmediato y se estableci un periodo de cinco aos entre
consulado y proconsulado, pero Augusto rebajo la edad mnima para el consulado
establecindola en 33 aos.
En sus inicios los cnsules eran elegidos por la COMITIA CENTURIATA bajo la
presidencia de un cnsul del ao anterior quien propone los nombres de los candidatos y
proclama (RENUNTIATIO) a los dos que han obtenido la mayor votacin.
Bajo el Imperio los cnsules eran elegidos por el Senado y durante el Absolutismo
Monrquico los emperadores desempearon las funciones propias del consulado de manera
perpetua.
Tenan poder civil y militar, comandaban el ejrcito, ordenaban las levas, completaban las
legiones, nombraban a una parte de los tribunos militares (la otra parte se elega en los
comicios tribales), convocaban al Senado y a las asambleas populares presidindolas,
proponan proyectos de ley y otras disposiciones, dirigan las elecciones de los
funcionarios, ejecutaban las decisiones del Senado y del pueblo, se ocupaban de
laseguridad interna.
A partir del ao 367 a. C. la LEX LICINIA SEXTIA DE CONSULE PLEBEIO hizo
posible que uno de los cnsules fuera del orden de los plebeyos.
El consulado su suprimido definitivamente el ao 866 d.C. bajo el gobierno del emperador
Len el Filsofo.
3.2 LOS PRETORES:
Eran funcionarios con imperio " La funcin principal de los pretores consista en
la direccin del procedimiento judicial. En las causas civiles convocaban a las partes
a proceso y nombraban los jueces, a quienes deban las instrucciones (llamadas
frmulas) . En las causas penales presidan las comisiones judiciales. Entrando en
funciones, los pretores (urbano y extra urbano) publicaban un edicto (EDICTUM
PRAETORUM) en el que se indicaban las
principales normas de derecho a las que se atendran en el campo del procedimiento. Los
edictos de los pretores se convirtieron en una de las principales fuentes del Derecho
Esta organizacin permita el control del patrimonio de los ciudadanos mediante una
actividad denominada censo (CENSU) . El primer censo se realiz bajo el gobierno de
Servio Tulio y el ltimo el ao 249 d.C. bajo el gobierno del emperador Decio. La funcin
de los censores era pues la de contar a los ciudadanos no a los habitantes. Esta eleccin se
realizaba en los comicios por centurias.
En su origen evolutivo el censo fue una actividad real, posteriormente durante los inicios de
la Repblica fue una tarea de los primeros cnsules; en el ao 443 se cre el cargo de
censor como una funcin independiente del consulado.
Los censos se realizaban cada cinco aos (LUSTRO) y para realizarlo se elegan a los
censores que eran dos y duraban en el cargo 18 meses, estos cargos se elegan entre los ex
cnsules, la eleccin se realizaba en la COMITIA CENTURIATA y, tenan como funcin
confeccionar la lista de senadores (LECTIO SENATUS), confeccionar el censo o lista de
ciudadanos con fines tributarios dividindoles por categoras segn sus bienes de
riqueza (CENSUS) , vigilaban el cumplimiento de las costumbres (EXISTIMATIO) y
castigaban las faltas morales no contempladas en las leyes: falta de respeto a los padres,
maltrato a los nios, avaricia, lujo excesivo, oficios deshonestos (CURA MORUS) y
evitaban de esta manera que las personas deshonestas pudieran acceder a los cargos
pblicos
(CURSUS HONORUM).
La NOTA CENSORIA constitua una mancha de deshonor; esta deshonra se anotaba en
un registro especial (TABULAE CERITES) con lo cual se perda el derecho al voto (JUS
SUFRAGIUM) adems de tener que pagar un impuesto.
Todo ciudadano estaba obligado a inscribirse en la lista del censo no hacerlo significaba
perder la libertad y sufrir la confiscacin de los bienes. Cada ciudadano escriba bajo
juramento su nombre, el de su esposa (UXOR) y el de los parientes sometidas a su
autoridad (FILII), sus bienes y la relacin de sus esclavos
(SERVII).
La inscripcin en el censo era el certificado de ciudadana de una persona, aseguraba el
derecho de sufragio (JUS SUFRAGIUM), impona obligaciones de naturaleza tributaria y
de carcter militar. La sola inscripcin de un esclavo en la lista del censo lo converta en un
ciudadano de capacidad plena.
Los censores dirigan las obras pblicas cediendo a empresarios la construccin de las
mismas, y administraban los bienes del Estado entregando por cinco aos el cobro de
los ingresos pblicos: arriendo de tierras, y la recaudacin de impuestos.
Tambin cuidaban de que los caballeros (EQUITES) por formar parte de la mas alta clase
social, se comportaran con dignidad, y tambin que los plebeyos, los extranjeros y los
esclavos se comportaran como tales.
Cada clase social deba tener un comportamiento que las distinga de los dems. Un esclavo
o un plebeyo no poda pasar por delante de un caballero, no podan darle la espalda, ni
hablarle sino le dirigan la palabra primero lo cual formaba parte de las reglas de urbanidad.
La censura era una magistratura ordinaria, pero no era permanente, tampoco
tena IMPERIUM sino solo POTESTAS, eran libres en sus juicios con el nico lmite de la
colegialidad, no podan ser materia de la INTERCESSIO, pero tampoco podan proponer el
nombramiento (CREATIO) su colega ni de su sucesor, pero poda recurrir a
la COERTIO de los magistrados superiores contra quienes violaran sus disposiciones.
3.5 LOS EDILES CURULES
La palabra edil deriva de la palabra edificio, construccin (AEDES). Se dice que en sus
orgenes esta magistratura estuve destinada exclusivamente para los plebeyos (EDILES
PLEBEYOS ) que inicialmente fueron dos, y sus funciones originales fueron la custodia de
los templos de Ceres, Liber y Libera, a partir de la Lex Valeria Horatia (494 a.C) asumieron
la funcin de custodiar los bienes plebeyos as como auxiliar al Tribuno de la Plebe.
Los ediles eran elegidos por el comicios de los plebeyos (CONCILIUM PLEBIS) bajo
la supervisin del Tribuno de la Plebe. En el ao 367 a. C . se nombraron dos ediles ms
pero de origen patricio (CURULE AEDILES), estos eran elegidos por los comicios en las
curias o barrios (COMITIA CURIATA) bajo la supervisin del Cnsul o el Pretor.
Los ediles a pesar de ser magistrados menores gozaban de inmunidad al igual que los
magistrados mayores. No tenan imperio pero gozaban de la AUSPICIA MINORA, y
el JUS AEDICENDI, por la cual podan ejercitar la coaccin y publicar edictos de carcter
obligatorio. El cargo de Edil era un cargo de mucha expectacin porque era la oportunidad
para hacerse popular, era considerado como el segundo magistrado en la carrera de los
honores.