Acórdão STF - Direito À Saúde PDF

SupremoTribunal Federal
Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia

DJe n 177 Divulgao 14/09/2011 Publicao 15/09/2011
Ementrio n 2587 - 01
23/08/2011
125
SEGUNDA TURMA
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 639.337 SO PAULO

RELATOR
AGTE.(S)
PROC.(A/S)(ES)
AGDO.(A/S)
PROC.(A/S)(ES)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
: MIN. CELSO DE MELLO

: MUNICPIO DE SO PAULO
: PROCURADOR-GERAL DO MUNICPIO DE SO
PAULO
: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO
: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE
SO PAULO
: PROMOTOR DE JUSTIA DA VARA DA INFNCIA E
DA JUVENTUDE DO FORO REGIONAL DE SANTO
AMARO
: A C C E OUTRO(A/S)
E M E N T A: CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA - SENTENA QUE OBRIGA O
MUNICPIO DE SO PAULO A MATRICULAR CRIANAS EM UNIDADES DE ENSINO
INFANTIL PRXIMAS DE SUA RESIDNCIA OU DO ENDEREO DE TRABALHO DE
SEUS RESPONSVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIRIA POR CRIANA NO
ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURDICA DA UTILIZAO DAS ASTREINTES
CONTRA O PODER PBLICO DOUTRINA JURISPRUDNCIA - OBRIGAO
ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANAS - EDUCAO INFANTIL DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208,
IV, NA REDAO DADA PELA EC N 53/2006) - COMPREENSO GLOBAL DO
DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE
IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211,
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENO

2)
DO PODER
JUDICIRIO EM CASO DE OMISSO ESTATAL NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS
PBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIO - INOCORRNCIA DE TRANSGRESSO AO
POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES PROTEO JUDICIAL DE DIREITOS
SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTO DAS ESCOLHAS TRGICAS
RESERVA DO POSSVEL, MNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E
VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAO DO ENCARGO
CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENINCIA DE NOVA REALIDADE FTICA
QUESTO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZES DE RECURSO EXTRAORDINRIO
PRINCPIO JURA NOVIT CURIA INVOCAO EM SEDE DE APELO EXTREMO IMPOSSIBILIDADE RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 1444871
126
ARE 639.337 AgR / SP
POLTICAS PBLICAS, OMISSO ESTATAL INJUSTIFICVEL E

INTERVENO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE EDUCAO
INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.
- A educao infantil representa prerrogativa constitucional
indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para
efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do
processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso
pr-escola (CF, art. 208, IV).
- Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao
Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a
educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies
objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das
crianas at 5 (cinco) anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo
acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena
de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar,
injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder
Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da
Constituio Federal.
- A educao infantil, por qualificar-se como direito
fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de
concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao
Pblica nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental.
- Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino
fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no
podero
demitir-se
do
mandato
constitucional,
juridicamente
vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei
Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais,
cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF,
art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com
apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a
eficcia desse direito bsico de ndole social.
- Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e
executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao
Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar,
especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela
prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os
rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter impositivo, vierem a
2
127
comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de

direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
DESCUMPRIMENTO DE POLTICAS PBLICAS DEFINIDAS EM SEDE

CONSTITUCIONAL: HIPTESE LEGITIMADORA DE INTERVENO JURISDICIONAL.
- O Poder Pblico - quando se abstm de cumprir, total ou
parcialmente, o dever de implementar polticas pblicas definidas no
prprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento
negativo, a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no
mbito do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da conscincia
constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
v.g..
- A inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais
traduz inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e
configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. que
nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma
Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou,
ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la
aplicvel somente nos pontos que se mostrarem ajustados convenincia
e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores
dos cidados.
A
interveno
do
Poder
Judicirio,
em
tema
de
implementao de polticas governamentais previstas e determinadas no
texto constitucional, notadamente na rea da educao infantil
(RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e
perversos, que, provocados pela omisso estatal, nada mais traduzem
seno inaceitvel insulto a direitos bsicos que a prpria
Constituio da Repblica assegura generalidade das pessoas.
Precedentes.
A CONTROVRSIA PERTINENTE RESERVA DO POSSVEL E A

INTANGIBILIDADE DO MNIMO EXISTENCIAL: A QUESTO DAS ESCOLHAS
TRGICAS.
A
destinao
de
recursos
pblicos,
sempre
to
dramaticamente escassos, faz instaurar situaes de conflito, quer
com
a
execuo
de
polticas
pblicas
definidas
no
texto
constitucional, quer, tambm, com a prpria implementao de
direitos sociais assegurados pela Constituio da Repblica, da
resultando contextos de antagonismo que impem, ao Estado, o encargo
3
128
de
super-los
mediante
opes
por
determinados
valores,
em
detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder
Pblico,
em
face
dessa
relao
dilemtica,
causada
pela
insuficincia de disponibilidade financeira e oramentria, a
proceder a verdadeiras escolhas trgicas, em deciso governamental
cujo parmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, dever ter em
perspectiva a intangibilidade do mnimo existencial, em ordem a
conferir real efetividade s normas programticas positivadas na
prpria Lei Fundamental. Magistrio da doutrina.
- A clusula da reserva do possvel que no pode ser
invocada, pelo Poder Pblico, com o propsito de fraudar, de
frustrar e de inviabilizar a implementao de polticas pblicas
definidas na prpria Constituio - encontra insupervel limitao
na garantia constitucional do mnimo existencial, que representa, no
contexto de nosso ordenamento positivo, emanao direta do postulado
da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.
- A noo de mnimo existencial, que resulta, por
implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1,
III, e art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja
concretizao revela-se capaz de garantir condies adequadas de
existncia digna, em ordem a assegurar, pessoa, acesso efetivo ao
direito geral de liberdade e, tambm, a prestaes positivas
originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos
sociais bsicos, tais como o direito educao, o direito
proteo integral da criana e do adolescente, o direito sade, o
direito assistncia social, o direito moradia, o direito
alimentao e o direito segurana. Declarao Universal dos
Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).
A
PROIBIO
DO
RETROCESSO
SOCIAL
COMO
OBSTCULO
CONSTITUCIONAL FRUSTRAO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PBLICO,
DE DIREITOS PRESTACIONAIS.
- O princpio da proibio do retrocesso impede, em tema
carter
social,
que
sejam
de
direitos
fundamentais
de
desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela
formao social em que ele vive.
- A clusula que veda o retrocesso em matria de direitos
a prestaes positivas do Estado (como o direito educao, o
direito sade ou o direito segurana pblica, v.g.) traduz, no
processo de efetivao desses direitos fundamentais individuais ou
4
129
coletivos, obstculo a que os nveis de concretizao de tais

prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente
reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina.
Em conseqncia desse princpio, o Estado, aps haver
reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever no s de
torn-los efetivos, mas, tambm, se obriga, sob pena de transgresso
ao texto constitucional, a preserv-los, abstendo-se de frustrar
mediante supresso total ou parcial os direitos sociais j
concretizados.
LEGITIMIDADE JURDICA DA IMPOSIO, AO PODER PBLICO, DAS

ASTREINTES.
- Inexiste obstculo jurdico-processual utilizao,
contra entidades de direito pblico, da multa cominatria prevista
no 5 do art. 461 do CPC. A astreinte que se reveste de funo
coercitiva tem por finalidade especfica compelir, legitimamente,
o devedor, mesmo que se cuide do Poder Pblico, a cumprir o
como
definido
no
ato
sentencial.
Doutrina.
preceito,
tal
Jurisprudncia.
A C R D O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os

Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na
conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por
unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos
termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Senhor
Ministro Ayres Britto e, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim
Barbosa. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de
Mello.
Braslia, 23 de agosto de 2011.
CELSO DE MELLO - RELATOR
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130
23/08/2011
SEGUNDA TURMA
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 639.337 SO PAULO

RELATOR
AGTE.(S)
PROC.(A/S)(ES)
: MIN. CELSO DE MELLO

: MUNICPIO DE SO PAULO
: PROCURADOR-GERAL DO MUNICPIO DE SO
PAULO
: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO
: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE
SO PAULO
: PROMOTOR DE JUSTIA DA VARA DA INFNCIA E
DA JUVENTUDE DO FORO REGIONAL DE SANTO
AMARO
: A C C E OUTRO(A/S)
AGDO.(A/S)
PROC.(A/S)(ES)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
R E L A T R I O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO (Relator): Trata-se

de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra deciso que
conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei n 12.322/2010),
para
negar
seguimento
ao
recurso
extraordinrio,
manifestamente
inadmissvel, deduzido pela parte ora recorrente.
deciso,
por
mim
proferida,
est
assim
ementada
(fls. 1.763/1.765):
CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM

CRECHE E EM PR-ESCOLA. SENTENA QUE OBRIGA O MUNICPIO
DE SO PAULO A MATRICULAR CRIANAS EM UNIDADES DE
ENSINO INFANTIL PRXIMAS DE SUA RESIDNCIA OU DO
ENDEREO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSVEIS LEGAIS, SOB
PENA DE MULTA DIRIA POR CRIANA NO ATENDIDA. PLENA
LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAO JUDICIAL. INOCORRNCIA
131
DE TRANSGRESSO AO POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES.

OBRIGAO
RESPEITAR
OS
DIREITOS
DAS
ESTATAL
DE
CRIANAS. EDUCAO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO
PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA
REDAO DADA PELA EC N 53/2006). COMPREENSO GLOBAL DO
DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA
EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO
MUNICPIO (CF, ART. 211, 2). AGRAVO IMPROVIDO.
A
prerrogativa
educao
infantil
representa
constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a
estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento
integral, e como primeira etapa do processo de educao
bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola
(CF, art. 208, IV).
- Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia,
impe, ao Estado, por efeito da alta significao
social de que se reveste a educao infantil, a
obrigao constitucional de criar condies objetivas
que possibilitem, de maneira concreta, em favor das
crianas at 5 (cinco) anos de idade (CF, art. 208,
IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e
unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se
inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar,
injustamente, por inrcia, o integral adimplemento,
pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps
o prprio texto da Constituio Federal.
- A educao infantil, por qualificar-se como direito
fundamental de toda criana, no se expe, em seu
processo
de
concretizao,
a
avaliaes
meramente
discricionrias
da
Administrao
Pblica,
nem
se
subordina a razes de puro pragmatismo governamental.
- Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no
ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211,
2)
no
podero
demitir-se
do
mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi
outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da
Repblica, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-administrativa dos entes
municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento
das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem
ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo
de simples convenincia ou de mera oportunidade, a
eficcia desse direito bsico de ndole social.
2
132
- Embora inquestionvel que resida, primariamente,

nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de
formular
e executar polticas pblicas, revela-se
possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em
bases
especialmente
nas
excepcionais,
determinar,
hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria
Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os
rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos
poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter
mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a
eficcia e a integridade de direitos sociais e
culturais impregnados de estatura constitucional. A
questo pertinente reserva do possvel. Doutrina.
Inconformada com essa deciso, a parte ora agravante

interpe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que
deduziu (fls. 1.779/1.807).
Por no me convencer das razes expostas, submeto,

apreciao desta colenda Turma, o presente recurso de agravo.
o relatrio.
3
133
V O T O
SENHOR
MINISTRO
CELSO
DE
MELLO
(Relator):
No
assiste razo parte ora recorrente, eis que a deciso agravada

ajusta-se,
com
integral
fidelidade,
diretriz
jurisprudencial
firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matria ora em exame.
Com
efeito,
tal
como
ressaltado
na
deciso
ora
agravada, o recurso extraordinrio a que se refere este agravo foi

interposto
contra
acrdo,
que,
proferido
pelo
E.
Tribunal
de
Justia do Estado de So Paulo, est assim ementado (fls. 1.697):
APELAO Reexame Necessrio Ao Civil Pblica

Sentena que obriga o Municpio de So Paulo a matricular
crianas em unidades de ensino infantil prximas de sua
residncia Cabimento Direito Fundamental, lquido e
certo Aplicao dos artigos 208 da Constituio da
Repblica e 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente
Inocorrncia de violao aos princpios constitucionais
da Separao e Independncia dos Poderes da Repblica
Necessidade de harmonia como o princpio da legalidade e
da inafastabilidade do controle judicial (arts. 5, XXXV,
e 37 da Constituio Federal) Princpio da Isonomia que
impe o respeito ao direito de todas as crianas Normas
constitucionais de eficcia plena Direito universal a
ser assegurado a qualquer criana que dele necessite
Obrigao do Municpio reconhecida no artigo 211 da
Constituio Federal Prova suficiente a autorizar o
acolhimento do pedido Multa cabvel e proporcional
No provimento do recurso e do reexame necessrio.
(grifei)
4
134
A parte ora agravante sustenta que o acrdo impugnado

em
sede
recursal
extraordinria
teria
transgredido
preceitos
inscritos na Constituio da Repblica.
Ao proferir a deciso ora agravada, observei, ento,

que o exame desta causa, considerada a jurisprudncia que o Supremo
Tribunal Federal firmou na matria ora em anlise (AI 474.444-AgR/SP,
Rel. Min. MARCO AURLIO RE 410.715-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO
RE
436.996-AgR/SP,
Rel.
Min.
CELSO
DE
MELLO,
v.g.),
convence-me da inteira correo dos fundamentos que apiam e do

consistncia ao acrdo emanado do E. Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo.
preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o

direito
deferida
educao
a
todos
que
(CF,
representa
art.
205),
constitucional
prerrogativa
notadamente
crianas
(CF,
arts. 208, IV, e 227, caput) qualifica-se como um dos direitos

sociais
mais
direitos
de
expressivos,
segunda
subsumindo-se
gerao
ou
dimenso
noo
(RTJ
categoria
164/158-161),
dos
cujo
adimplemento impe, ao Poder Pblico, a satisfao de um dever de

prestao positiva, consistente num facere, pois o Estado dele s
se
desincumbir
titulares
desse
criando
mesmo
condies
objetivas
direito,
acesso
que
propiciem,
pleno
ao
aos
sistema
5
135
educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pr-escola, s

crianas at 5 (cinco) anos de idade (CF, art. 208, IV, na redao
dada pela EC n 53/2006).
O
Constituinte,
p.
eminente
in
saudoso
Revista
de
PINTO
FERREIRA
Informao
(Educao
Legislativa,
vol.
e
92,
171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistrio
irrepreensvel:
O Direito educao surgiu recentemente nos

textos
constitucionais.
Os
ttulos
sobre
ordem
econmica e social, educao e cultura revelam a
tendncia das Constituies em favor de um Estado
social. Esta clara opo constitucional faz deste
ordenamento
econmico
e
cultural
um
dos
mais
importantes
ttulos
das
novas
Constituies,
assinalando o advento de um novo modelo de Estado,
tendo como valor-fim a justia social e a cultura, numa
democracia pluralista exigida pela sociedade de massas
do sculo XX. (grifei)
Para
CELSO
LAFER
(A
Reconstruo
dos
Direitos
Humanos, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que tambm

exterioriza a sua preocupao acadmica sobre o tema, o direito
educao que se mostra redutvel noo dos direitos de segunda
gerao
exprime,
de
um
lado,
no
plano
do
sistema
jurdico-
-normativo, a exigncia de solidariedade social, e pressupe, de

outro,
assero
de
que
dignidade
humana,
enquanto
valor
6
136
impregnado
de
centralidade
em
nosso
ordenamento
poltico,
se
afirmar com a expanso das liberdades pblicas, quaisquer que sejam

as dimenses em que estas se projetem:
(...) por essa razo que os assim chamados

direitos de segunda gerao, previstos pelo welfare
state, so direitos de crdito do indivduo em relao
coletividade. Tais direitos como o direito ao
trabalho, sade, educao tm como sujeito
passivo o Estado porque, na interao entre governantes
e governados, foi a coletividade que assumiu a
responsabilidade
de
atend-los.
O
titular
desse
direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos
de primeira gerao, o homem na sua individualidade.
Da a complementaridade, na perspectiva ex parte
populi, entre os direitos de primeira e de segunda
gerao, pois estes ltimos buscam assegurar as
condies para o pleno exerccio dos primeiros,
eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso
das capacidades humanas. Por isso, os direitos de
crdito,
denominados
direitos
econmico-sociais
e
culturais, podem ser encarados como direitos que tornam
reais direitos formais: procuraram garantir a todos o
acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido
amplo (...). (grifei)
alto
significado
social
irrecusvel
valor
constitucional de que se reveste o direito educao infantil

ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao Poder
Pblico, de torn-lo real, mediante concreta efetivao da garantia
de atendimento, em creche e pr-escola, s crianas de at cinco
anos de idade (CF, art. 208, IV) no podem ser menosprezados pelo
Estado,
obrigado
proporcionar
concretizao
da
educao
7
137
infantil
em
sua
rea
de
competncia
(WILSON
DONIZETI
LIBERATI,
Contedo Material do Direito Educao Escolar, in Direito

Educao: Uma Questo de Justia, p. 236/238, item n. 3.5, 2004,
Malheiros), sob pena de grave e injusta frustrao de um inafastvel
compromisso
constitucional,
que
tem,
no
aparelho
estatal,
seu
precpuo destinatrio.
Cabe
FERREIRA
referir,
(Educao
neste
ponto,
Constituinte
in
observao
Revista
de
de
PINTO
Informao
Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte considerada a

iluso
que
carter
meramente
retrico
das
proclamaes
constitucionais muitas vezes pode sugerir sobre a necessidade de

se conferir efetiva concretizao a esse direito essencial, cuja
eficcia no pode ser comprometida pela inao do Poder Pblico:
O direito educao necessita ter eficcia. Sendo

considerado como um direito pblico subjetivo do
particular, ele consiste na faculdade que tem o
particular de exigir do Estado o cumprimento de
determinadas prestaes. Para que fosse cumprido o
direito educao, seria necessrio que ele fosse
dotado de eficcia e acionabilidade (...). (grifei)
O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em

tema de educao infantil, especialmente se reconhecido que a Lei
Fundamental da Repblica delineou, nessa matria, um ntido programa
8
138
ser
implementado
mediante
adoo
de
polticas
pblicas
conseqentes e responsveis notadamente aquelas que visem a fazer

cessar, em favor da infncia carente, a injusta situao de excluso
social e de desigual acesso s oportunidades de atendimento em creche e
pr-escola , traduz meta cuja no realizao qualificar-se-
como
censurvel situao de inconstitucionalidade por omisso imputvel

ao Poder Pblico.
Ao
julgar
ADPF
45/DF,
Rel.
Min.
CELSO
DE
MELLO,
proferi deciso assim ementada (Informativo/STF n 345/2004):
DE
DESCUMPRIMENTO
DE
PRECEITO
ARGIO
FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL
DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM
TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO
CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL.
DIMENSO
POLTICA
DA
JURISDIO
CONSTITUCIONAL
ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE
DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS,
ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE
DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA
CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE
PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E
DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO
MNIMO
EXISTENCIAL.
VIABILIDADE
INSTRUMENTAL
DA
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO
DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE
SEGUNDA GERAO).
Salientei,
Tribunal
Federal,
em
ento,
considerada
tal
dimenso
deciso,
poltica
que
da
Supremo
jurisdio
9
139
constitucional
gravssimo
sociais
outorgada
encargo
esta
tornar
de
culturais,
que
se
Corte,
no
pode
demitir-se
efetivos
os
direitos
identificam
enquanto
do
econmicos,
direitos
de
segunda gerao ou dimenso (como o direito educao, p. ex.)

com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161,
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
integridade e a
violao
que,
assim
no
for,
restaro
comprometidas
eficcia da prpria Constituio, por efeito de
negativa
inaceitvel
se
inrcia
do
estatuto
governamental
constitucional
no
adimplemento
motivada
de
por
prestaes
positivas impostas ao Poder Pblico, consoante j advertiu, em tema

de
inconstitucionalidade
por
omisso,
por
mais
de
uma
vez
(RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal

Federal:
DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE

COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO.
- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer
ao
estatal
quanto
mediante
mediante
inrcia
governamental. A situao de inconstitucionalidade pode
derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que
age ou edita normas em desacordo com o que dispe a
Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os
princpios que nela se acham consignados. Essa conduta
estatal, que importa em um facere (atuao positiva),
gera a inconstitucionalidade por ao.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas
necessrias realizao concreta dos preceitos da
10
140
Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes

e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir
o dever de prestao que a Constituio lhe imps,
incidir em violao negativa do texto constitucional.
Desse 'non facere' ou 'non praestare', resultar a
inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total,
quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial,
quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder
Pblico.
...................................................
- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em
maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo
texto constitucional - qualifica-se como comportamento
revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis
que,
mediante
inrcia,
o
Poder
Pblico
tambm
desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que
nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas
concretizadoras,
a
prpria
aplicabilidade
dos
postulados e princpios da Lei Fundamental.
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
certo tal como observei no exame da ADPF 45/DF,

Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n 345/2004) que no se
inclui,
Poder
ordinariamente,
Judicirio
no
nas
mbito
desta
das
funes
Suprema
Corte,
institucionais
em
especial
do
atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS

CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra),
pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, contudo, que tal incumbncia poder

atribuir-se,
embora
excepcionalmente,
ao
Poder
Judicirio,
se
11
141
quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos

poltico-jurdicos
vierem
que
sobre
comprometer,
com
eles
tal
incidem
em
carter
comportamento,
impositivo,
eficcia
integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de

estatura constitucional, como sucede na espcie ora em exame.
Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que

os
Municpios
podero
semelhana
demitir-se
do
das
demais
mandato
entidades
constitucional,
polticas)
no
juridicamente
vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208 da Constituio, e

que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa
do
Poder
Pblico,
cujas
opes,
tratando-se
de
proteo criana e ao adolescente, no podem ser exercidas de modo

a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera
oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social.
Entendo, por isso mesmo, que se revela inacolhvel a

pretenso recursal deduzida pelo Municpio de So Paulo, notadamente
em
face
da
jurisprudncia
que
se
formou,
no
Supremo
Tribunal
Federal, sobre a matria ora em anlise.
12
142
Nem
contexto
ora
se
em
atribua,
exame,
uma
indevidamente,
(inexistente)
ao
Judicirio,
intruso
em
no
esfera
reservada aos demais Poderes da Repblica.
que, dentre as inmeras causas que justificam esse

comportamento afirmativo do Poder Judicirio (de que resulta uma
positiva
criao
necessidade
Repblica,
de
jurisprudencial
fazer
muitas
prevalecer
vezes
do
direito),
primazia
transgredida
da
inclui-se
Constituio
da
desrespeitada
por
pura,
simples e conveniente omisso dos poderes pblicos.
Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as

omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas
que
objetivem
Poderes
do
restaurar
Estado,
nada
Constituio
mais
faz
violada
seno
pela
cumprir
inrcia
sua
dos
misso
institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional

que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Repblica.
A colmatao de omisses inconstitucionais, realizada

em
sede
jurisdicional,
notadamente
quando
emanada
desta
Corte
Suprema, torna-se uma necessidade institucional, quando os rgos do

Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento
de obrigaes a
que esto sujeitos por expressa determinao do
13
143
prprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que

o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos
Constituio,
no
pode
se
reduzir
uma
posio
de
pura
passividade.
As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda
que
se
cuide
de
omisso
parcial
derivada
da
insuficiente
concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma

impositiva
fundada
na
Carta
Poltica
refletem
comportamento
estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se

como uma das causas geradoras dos processos informais de mudana da
Constituio, tal como o revela autorizado magistrio doutrinrio
(ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudana da
Constituio,
MIRANDA,
2 ed.,
p.
Manual
1988,
230/232,
de
Direito
Coimbra
item
n.
5,
1986,
Constitucional,
Editora;
J.
J.
GOMES
Max
tomo
Limonad;
II/406
CANOTILHO
JORGE
e
409,
VITAL
MOREIRA, Fundamentos da Constituio, p. 46, item n. 2.3.4, 1991,

Coimbra Editora).
O fato inquestionvel um s: a inrcia estatal em

tornar
efetivas
as
imposies
constitucionais
traduz
inaceitvel
gesto de desprezo pela Constituio e configura comportamento que

revela um incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade,
14
144
pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituio

da Repblica.
Nada mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar

uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente,
ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la
aplicvel
somente
nos
pontos
que
se
mostrarem
convenientes
aos
desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos

cidados.
A percepo da gravidade e das conseqncias lesivas

derivadas
do
gesto
infiel
do
Poder
Pblico
que
transgride,
por
omisso ou por insatisfatria concretizao, os encargos de que se

tornou
depositrio,
por
efeito
de
expressa
determinao
constitucional, foi revelada, entre ns, j no perodo monrquico,

em lcido magistrio, por PIMENTA BUENO (Direito Pblico Brasileiro
e Anlise da Constituio do Imprio, p. 45, reedio do Ministrio
da Justia, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporneos
em lies que acentuam o desvalor jurdico do comportamento estatal
omissivo
(JOS
AFONSO
DA
SILVA,
Aplicabilidade
das
Normas
Constitucionais, p. 226, item n. 4, 3 ed., 1998, Malheiros; ANNA

CNDIDA
DA
CUNHA
FERRAZ,
Processos
Informais
de
Mudana
da
Constituio, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA,
15
145
Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969,

tomo I/15-16, 2 ed., 1970, RT, v.g.).
O desprestgio da Constituio - por inrcia de rgos

meramente constitudos - representa um dos mais graves aspectos da
patologia
constitucional,
pois
reflete
inaceitvel
desprezo,
por
parte das instituies governamentais, da autoridade suprema da Lei

Fundamental do Estado.
Essa constatao, feita por KARL LOEWENSTEIN (Teoria

de la Constitucin, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta
o
fenmeno
instaurao,
da
no
eroso
mbito
da
do
conscincia
Estado,
de
constitucional,
um
motivado
preocupante
pela
processo
de
desvalorizao funcional da Constituio escrita, como j ressaltado,

pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, como resulta da
seguinte deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:
(...) DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIO CONSTITUCIONAL

LEGIFERANTE E DESVALORIZAO FUNCIONAL DA CONSTITUIO
ESCRITA.
- O Poder Pblico - quando se abstm de cumprir,
total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em
clusula constitucional, de carter mandatrio infringe, com esse comportamento negativo, a prpria
integridade da Lei Fundamental, estimulando, no mbito
do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da
16
146
conscincia constitucional (ADI 1.484-DF, Rel. Min.

CELSO DE MELLO).
- A inrcia estatal em adimplir as imposies
constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela
autoridade da Constituio e configura, por isso mesmo,
comportamento que deve ser evitado. que nada se revela
mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma
Constituio,
sem
a
vontade
de
faz-la
cumprir
integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o
propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos
pontos que se mostrarem ajustados convenincia e aos
desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses
maiores dos cidados.
DIREITO
SUBJETIVO
LEGISLAO
E
DEVER
CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSRIA EXISTNCIA
DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE.
- O direito legislao s pode ser invocado pelo
interessado, quando tambm existir - simultaneamente
imposta pelo prprio texto constitucional - a previso
do dever estatal de emanar normas legais. Isso
que
o
direito
individual
atividade
significa
legislativa do Estado apenas se evidenciar naquelas
estritas hipteses em que o desempenho da funo de
legislar refletir, por efeito de exclusiva determinao
constitucional, uma obrigao jurdica indeclinvel
imposta ao Poder Pblico. (...).
(RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Em tema de implementao de polticas governamentais,

previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente nas
reas de educao infantil (RTJ 199/1219-1220) e de sade pblica
(RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem
proferido decises que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e
perversos resultantes da inatividade governamental, em situaes nas
quais a omisso do Poder Pblico representava um inaceitvel insulto
17
147
direitos
Repblica,
bsicos
mas
assegurados
cujo
exerccio
pela
estava
prpria
sendo
Constituio
inviabilizado
da
por
contumaz (e irresponsvel) inrcia do aparelho estatal.
O Supremo Tribunal Federal, em referidos julgamentos,

colmatou
direitos
omisso
governamental
essenciais,
viabilizando
dando-lhes
acesso
cuja
fundamentais,
das
pessoas
realizao
efetividade
conferiu
real
concreo
e,
desse
fruio
de
direitos
sendo
negada,
prtica
plena
lhes
estava
modo,
injustamente, por arbitrria absteno do Poder Pblico.
fato
que
tenho
por
relevante
consiste
no
reconhecimento de que a interpretao da norma programtica no pode

transform-la em promessa constitucional inconseqente.
O carter programtico da regra inscrita no art. 208,

IV, da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes
polticos
que
compem,
no
plano
institucional,
organizao
federativa do Estado brasileiro impe o reconhecimento de que as

normas constitucionais veiculadoras de um programa de ao revestem-se
de eficcia jurdica e dispem de carter cogente.
18
148
Ao
recorrente,
as
destinatrios,
expectativas
contrrio
normas
sob
nele
do
que
pretende
programticas
pena
de
depositadas
vinculam
Poder
pela
o
e
Pblico,
coletividade,
Municpio
obrigam
fraudando
os
ora
seus
justas
substituir,
de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um

gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a
prpria Lei Fundamental do Estado.
Extremamente
oportunas,
alm
de
precisas,
as
observaes que a eminente Ministra CRMEN LCIA fez constar da

deciso que proferiu, como Relatora, no julgamento do AI 583.136/SC:
Ao contrrio do que decidido pelo Tribunal

a quo, no sentido de que a manuteno da sentena
provocaria ingerncia de um em outro poder, a norma do
art. 227 da Constituio da Repblica impe aos rgos
estatais competentes - no caso integrantes da estrutura
do Poder Executivo - a implementao de medidas que
lhes foram legalmente atribudas. Na espcie em pauta,
compete ao Estado, por meio daqueles rgos, o
atendimento social s crianas e aos adolescentes
vtimas de violncia ou explorao sexual. Tanto
configura dever legal do Estado e direito das vtimas
de receber tal atendimento.
...................................................
competncia do Poder Judicirio, vale dizer,
dever que lhe cumpre honrar, julgar as causas que lhe
submetidas,
determinando
sejam
as
providncias
necessrias efetividade dos direitos inscritos na
Constituio e em normas legais. (...). (grifei)
19
149
No
deixo
de
conferir,
no
entanto,
assentadas
tais
premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do

possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights,
1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eficcia Jurdica
dos Princpios Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar), que tem
constitudo objeto de aguda reflexo terica em razo das tenses
dialticas entre os modelos de Estado Social e de Estado Liberal e
Neoliberal (LUS FERNANDO SGARBOSSA, Crtica Teoria dos Custos
dos Direitos: Reserva do Possvel, vol. 1, 2010, Fabris Editor),
notadamente quando se tratar de efetivao e implementao (sempre
onerosas)
dos
direitos
de
segunda
gerao
(direitos
econmicos,
sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e

exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais
prerrogativas individuais e/ou coletivas.
No se ignora que a realizao dos direitos econmicos,

sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de
seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um
inescapvel
vnculo
financeiro
subordinado
possibilidades
oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente,

a alegao de incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal,
desta
no
se
poder
razoavelmente
exigir,
ento,
considerada
20
150
limitao
material
referida,
imediata
efetivao
do
comando
fundado no texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em

tal hiptese, criar obstculo artificial que revele a partir de
indevida
manipulao
de
sua
atividade
financeira
e/ou
poltico-
-administrativa o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de

fraudar,
de
preservao,
frustrar
em
favor
de
da
inviabilizar
pessoa
materiais mnimas de existncia
dos
estabelecimento
cidados,
de
condies
(ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO
DE
MELLO, Informativo/STF n 345/2004).
Impende ressaltar, ante a inquestionvel procedncia de

suas observaes, a deciso proferida pela eminente Ministra CRMEN
LCIA
(AI
583.136/SC),
em
tudo
aplicvel,
por
identidade
de
situao, ao caso em anlise:
9. Exatamente na esteira daquela jurisprudncia

consolidada que cumpre reconhecer o dever do Estado
de implementar as medidas necessrias para que as
crianas e os adolescentes fiquem protegidos de
situaes que os coloquem em risco, seja sob a forma de
negligncia, de discriminao, de explorao, de
violncia, de crueldade ou a de opresso, situaes que
confiscam o mnimo existencial sem o qual a dignidade
da pessoa humana mera utopia. E no se h de admitir
ser
esse
princpio
despojado
de
efetividade
21
151
constitucional, sobre o que no mais pende discusso,

sendo o seu cumprimento incontornvel.
10. Reitere-se que a proteo contra aquelas
situaes compe o mnimo existencial, de atendimento
obrigatrio pelo Poder Pblico, dele no podendo se
eximir qualquer das entidades que exercem as funes
estatais, posto que tais condutas ilcitas afrontam o
direito universal vida com dignidade, liberdade e
segurana. (grifei)
No
pblicos,
se
sempre
desconhece
to
que
dramaticamente
destinao
escassos,
de
recursos
instaurar
faz
situaes de conflito, quer com a execuo de polticas pblicas

no
definidas
texto
constitucional,
quer,
tambm,
com
prpria
implementao de direitos sociais assegurados pela Constituio da

Repblica,
Estado,
da
resultando
encargo
de
contextos de antagonismo que impem, ao
super-los
mediante
opes
por
determinados
valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo,

o Poder Pblico, em face dessa
insuficincia
de
relao dilemtica, causada pela
disponibilidade
financeira
oramentria,
proceder a verdadeiras escolhas trgicas (GUIDO CALABRESI/PHILIP

BOBBITT, Tragic Choices The Conflicts society confronts in the
allocation of tragically scarce resources, W.W. Norton & Company,
Inc.,
1978;
GUSTAVO
ALMEIDA
PAOLINELLI
DE
CASTRO,
Direito
Segurana Pblica: Interveno, Escassez e Escolhas Trgicas; SNIA

FLEURY,
Direitos
Trgicas
sobre
Sociais
Restries
Universalizao,
v.g.),
em
Financeiras:
deciso
Escolhas
governamental
22
152
cujo parmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, dever ter em

perspectiva
conferir
real
intangibilidade
do
efetividade
normas
mnimo
existencial,
programticas
em
ordem
positivadas
a
na
prpria Lei Fundamental.
por essa razo que DANIEL SARMENTO, ao versar o tema

pertinente ao controle judicial de polticas pblicas (Reserva do
Possvel
Mnimo
Existencial,
in
Comentrios
Constituio
Federal de 1988, p. 371/388, 371/375, 2009, Gen/Forense), expendeu

consideraes que vale reproduzir:
At ento, o discurso predominante na nossa

doutrina e jurisprudncia era o de que os direitos
sociais constitucionalmente consagrados no passavam de
normas programticas, o que impedia que servissem de
fundamento para a exigncia em juzo de prestaes
positivas do Estado. As intervenes judiciais neste
campo eram rarssimas, prevalecendo uma leitura mais
ortodoxa do princpio da separao de poderes, que via
como intromisses indevidas do Judicirio na seara
prpria do Legislativo e do Executivo as decises que
implicassem controle sobre as polticas pblicas
voltadas efetivao dos direitos sociais.
Hoje, no entanto, este panorama se inverteu. Em
todo o pas, tornaram-se freqentes as decises
judiciais
determinando
a
entrega
de
prestaes
materiais aos jurisdicionados relacionadas a direitos
sociais constitucionalmente positivados. Trata-se de
uma mudana altamente positiva, que deve ser celebrada.
Atualmente, pode-se dizer que o Poder Judicirio
brasileiro
leva
a
srio
os
direitos
sociais,
tratando-os como autnticos direitos fundamentais, e a
via
judicial
parece
ter
sido
definitivamente
incorporada ao arsenal dos instrumentos disposio
23
153
dos cidados para a luta em prol da incluso social e

da garantia da vida digna.
Sem embargo, este fenmeno tambm suscita algumas
questes complexas e delicadas, que no podem ser
ignoradas. Sabe-se, em primeiro lugar, que os recursos
existentes
na
sociedade
so
escassos
e
que
o
atendimento aos direitos sociais envolve custos. (...).
...................................................
Neste quadro de escassez, no h como realizar,
hic et nunc, todos os direitos sociais em seu grau
mximo. O grau de desenvolvimento socioeconmico de
cada pas impe limites, que o mero voluntarismo de
bacharis no tem como superar. E a escassez obriga o
Estado em muitos casos a confrontar-se com verdadeiras
escolhas trgicas, pois, diante da limitao de
recursos, v-se forado a eleger prioridades dentre
vrias demandas igualmente legtimas. (...).
...................................................
As
complexidades
suscitadas
so,
contudo,
insuficientes
para
afastar
a
atuao
do
Poder
Judicirio na concretizao dos direitos sociais. Com a
consolidao da nova cultura constitucional que emergiu
no pas em 1988, a jurisprudncia brasileira deu um
passo
importante,
ao
reconhecer
a
plena
justiciabilidade dos direitos sociais. No entanto,
essas dificuldades devem ser levadas em conta. Vencido,
com sucesso, o momento inicial de afirmao da
sindicabilidade dos direitos prestacionais, chegada a
hora de racionalizar esse processo. Para este fim,
cumprem importante papel, como parmetros a orientar a
interveno judicial nesta seara, duas categorias que
vm sendo muito discutidas na dogmtica jurdica: a
reserva do possvel e o mnimo existencial, que sero
analisadas abaixo. H outras, todavia, que tambm tm
importncia capital neste campo, como o princpio da
proporcionalidade, na sua dimenso de vedao
proteo deficiente, e o princpio da proibio do
retrocesso social. (grifei)
Cabe
dificuldades
resultante
que
ter
podem
necessidade
presente,
derivar
de
bem
da
Poder
por
isso,
escassez
Pblico
de
consideradas
recursos
ter
de
as
a
com
realizar
as
24
154
denominadas
escolhas
trgicas
(em
virtude
das
quais
alguns
direitos, interesses e valores sero priorizados com sacrifcio de

outros) -, o fato de que, embora invocvel como parmetro a ser
observado pela deciso judicial, a clusula da reserva do possvel
encontrar,
sempre,
insupervel
limitao
na
exigncia
constitucional de preservao do mnimo existencial, que representa,

no
contexto
de
nosso
ordenamento
positivo,
emanao
direta
do
postulado da essencial dignidade da pessoa humana, tal como tem sido

reconhecido pela jurisprudncia constitucional desta Suprema Corte:
CRIANAS E ADOLESCENTES VTIMAS DE ABUSO E/OU

EXPLORAO SEXUAL. DEVER DE PROTEO INTEGRAL
INFNCIA E JUVENTUDE. OBRIGAO CONSTITUCIONAL QUE SE
IMPE AO PODER PBLICO. PROGRAMA SENTINELAPROJETO ACORDE.
INEXECUO, PELO MUNICPIO DE FLORIANPOLIS/SC, DE
REFERIDO PROGRAMA DE AO SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO
TRADUZ EXIGNCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFIGURAO,
NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL
IMPUTVEL AO MUNICPIO. DESRESPEITO CONSTITUIO
PROVOCADO
POR
INRCIA
ESTATAL
(RTJ
183/818-819).
COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI
FUNDAMENTAL
(RTJ
IMPOSSIBILIDADE
185/794-796).
DE
INVOCAO, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA DA RESERVA
DO POSSVEL
SEMPRE QUE
PUDER
RESULTAR,
DE
SUA
APLICAO,
COMPROMETIMENTO
NCLEO
BSICO
QUE
DO
QUALIFICA O MNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197).
NORMAS
CARTER
COGENTE
E
VINCULANTE
DAS
CONSTITUCIONAIS,
INCLUSIVE
DE
CONTEDO
DAQUELAS
PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS
PBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURDICA DO CONTROLE DAS
OMISSES ESTATAIS PELO PODER JUDICIRIO. A COLMATAO
OMISSES
INCONSTITUCIONAIS
COMO
DE
NECESSIDADE
INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES
E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO
JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO
25
155
TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS

PBLICAS
DELINEADAS
NA
CONSTITUIO
DA
REPBLICA
(RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219-1220).
RECURSO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL CONHECIDO E
PROVIDO.
(AI 583.553/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
No constitui demasia acentuar, por oportuno, que o

princpio da dignidade da pessoa humana representa - considerada a
centralidade
desse
significativo
conforma
postulado
vetor
inspira
essencial
interpretativo,
todo
(CF,
art.
verdadeiro
ordenamento
1,
III)
valor-fonte
constitucional
que
vigente
em
nosso Pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em

que
se
assenta,
entre
ns,
ordem
republicana
democrtica
consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo, tal como

tem
reconhecido
jurisprudncia
desta
Suprema
Corte,
cujas
decises, no ponto, refletem, com preciso, o prprio magistrio da

doutrina
(JOS
AFONSO
DA
SILVA,
Poder
Constituinte
Poder
Popular, p. 146, 2000, Malheiros; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Afeto,

tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil Brasileiro, p. 106, 2006, Del
Rey; INGO WOLFANG SARLET, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 45, 2002, Livraria
dos
Advogados;
Costumes
IMMANUEL
Outros
KANT,
Escritos,
Fundamentao
2004,
Martin
da
Metafsica
Claret;
LUIZ
dos
ANTONIO
RIZZATTO NUNES, O Princpio Constitucional da dignidade da pessoa

humana:
doutrina
jurisprudncia,
2002,
Saraiva;
LUIZ
EDSON
26
156
FACHIN, Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo, 2008,

Renovar, v.g.).
noo
de
mnimo
existencial,
que
resulta,
por
implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1,

III, e art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja
concretizao
revela-se
capaz
de
garantir
condies
adequadas
de
existncia digna, em ordem a assegurar, pessoa, acesso efetivo ao

direito
geral
de
liberdade
tambm,
e,
prestaes
positivas
originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos

sociais
bsicos,
tais
como
direito
educao,
direito
proteo integral da criana e do adolescente, o direito sade, o

direito
assistncia
social,
direito
moradia,
direito
alimentao e o direito segurana.
Orienta-se, nesse mesmo sentido, a prpria Declarao

Universal
em
dos
Direitos
da
Pessoa
Humana,
promulgada,
em
Paris,
10/12/1948, pela Terceira Assemblia Geral das Naes Unidas,
cujo Artigo XXV assim proclama:
1. Todo homem tem direito a um padro de vida

capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao,
cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis,
e direito segurana em caso de desemprego, doena,
27
157
invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos

meios de subsistncia em circunstncias fora de seu
controle.
2. A maternidade e a infncia tm direito a
cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas,
nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma
proteo social. (grifei)
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva

do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente
afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se,
do
dolosamente,
constitucionais,
notadamente
cumprimento
quando,
dessa
de
suas
conduta
obrigaes
governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de

direitos
constitucionais
impregnados
de
um
sentido
de
essencial
fundamentalidade.
Da a correta observao de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ

(O Direito Educao, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja
abordagem do tema aps qualificar a educao como um dos direitos
fundamentais
da
pessoa
humana
pe
em
destaque
a imprescindibilidade de sua implementao, em ordem a promover o

bem-estar
social
notadamente
das
particular
nfase,
possam
ser
melhoria
classes
a
da
menos
propsito
eventualmente
qualidade
favorecidas,
de
opostos
ao
obstculos
de
vida
de
todos,
assinalando,
com
governamentais
que
adimplemento
dessa
obrigao
28
158
constitucional, que o Estado no pode se furtar de tal dever sob

alegao
de
inviabilidade
econmica
ou
de
falta
de
normas
de
regulamentao (grifei).
Tratando-se de tpico direito de prestao positiva,

que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a educao
infantil que compreende todas as prerrogativas, individuais ou
coletivas, referidas na Constituio da Repblica (notadamente em
seu art. 208, IV) tem por fundamento regra constitucional cuja
densidade normativa no permite que, em torno da efetiva realizao
de tal comando,
o Poder Pblico, especialmente o Municpio (CF,
art. 211, 2), disponha de um amplo espao de discricionariedade

que lhe enseje maior grau de liberdade de conformao, e de cujo
exerccio
possa
resultar,
paradoxalmente,
com
base
em
simples
alegao de mera convenincia e/ou oportunidade, a nulificao mesma

dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexes,
a
ilustre
magistrada
MARIA
CRISTINA
DE
BRITO
LIMA,
em
obra
monogrfica dedicada ao tema ora em exame (A Educao como Direito

Fundamental, 2003, Lumen Juris).
Cabe
referir,
ainda,
neste
ponto,
ante
extrema
pertinncia de suas observaes, a advertncia de LUIZA CRISTINA

FONSECA
FRISCHEISEN,
ilustre
Procuradora
Regional
da
Repblica
29
159
(Polticas
Ministrio
Pblicas
Pblico,
p.
Responsabilidade
59,
95
97,
do
2000,
Administrador
Max
Limonad),
cujo
magistrio, a propsito da limitada discricionariedade governamental

em
tema
de
concretizao
das
polticas
pblicas
constitucionais,
assinala:
Nesse contexto constitucional, que implica tambm

na renovao das prticas polticas, o administrador
est vinculado s polticas pblicas estabelecidas na
Constituio Federal; a sua omisso passvel de
responsabilizao e a sua margem de discricionariedade
mnima, no contemplando o no fazer.
...................................................
Como demonstrado no item anterior, o administrador
pblico est vinculado Constituio e s normas
infraconstitucionais para a implementao das polticas
pblicas relativas ordem social constitucional, ou
seja, prpria finalidade da mesma: o bem-estar e a
justia social.
...................................................
Conclui-se, portanto, que o administrador no tem
discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade
e convenincia de implementao de polticas pblicas
discriminadas na ordem social constitucional, pois tal
restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador
que elaborou as normas de integrao.
...................................................
As dvidas sobre essa margem de discricionariedade
devem ser dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz
dar sentido concreto norma e controlar a legitimidade
do
ato
administrativo
(omissivo
ou
comissivo),
verificando se o mesmo no contraria sua finalidade
constitucional, no caso, a concretizao da ordem
social constitucional. (grifei)
Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que

os Municpios que atuaro prioritariamente no ensino fundamental e
30
160
na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se

do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi
outorgado pelo art. 208, IV, da Constituio, e que representa fator
de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes
municipais, cujas opes, tratando-se de atendimento das crianas em
creche e na pr-escola (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas
de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou
de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole
social.
Entendo, por isso mesmo, que se revela inacolhvel a

pretenso recursal deduzida pelo Municpio de So Paulo, notadamente
em
face
da
jurisprudncia
que
se
formou,
no
Supremo
Tribunal
Federal, sobre a questo ora em exame (AI 455.802/SP, Rel. Min.

MARCO
RE
AURLIO
AI
475.571/SP,
Rel.
Min.
MARCO
AURLIO
401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO RE 410.715-AgR/SP, Rel.
Min. CELSO DE MELLO RE 411.518-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO

RE 595.595-AgR/SC, Rel. Min. EROS GRAU RE 436.996/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO).
Cumpre
destacar,
neste
ponto,
por
oportuno,
ante
inquestionvel procedncia de suas observaes, a deciso proferida

pelo eminente Ministro MARCO AURLIO (RE 431.773/SP) no sentido de
31
161
que, Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal,

consubstancia dever do Estado a educao, garantindo o atendimento
em creche e pr-escola s crianas (...). O Estado Unio, Estados
propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municpios deve
aparelhar-se
para
constitucionais,
no
observncia
cabendo
irrestrita
tergiversar
dos
ditames
mediante
escusas
relacionadas com a deficincia de caixa (grifei).
Para alm de todas as consideraes que venho de fazer,

h, ainda, Senhores Ministros, um outro parmetro constitucional que
merece ser invocado.
Refiro-me ao princpio da proibio do retrocesso,

que, em tema de direitos fundamentais de carter social, impede
que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado
ou
pela
formao
autorizado
INOCNCIO
social
magistrio
MRTIRES
Hermenutica
em
que
ele
doutrinrio
COELHO
(GILMAR
PAULO
Constitucional
vive,
consoante
adverte
FERREIRA
MENDES,
GUSTAVO
Direitos
GONET
BRANCO,
Fundamentais,
1 ed./2 tir., p. 127/128, 2002, Braslia Jurdica; J. J. GOMES

CANOTILHO,
Direito
Constitucional
Teoria
da
Constituio,
p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL,

Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha,
32
162
p.
40,
2002,
consideraes
em
Fabris
torno
Editor;
do
INGO
contedo,
W.
SARLET,
eficcia
Algumas
efetividade
do
direito sade na Constituio de 1988).
Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em

matria social traduz, no processo de sua concretizao, verdadeira
dimenso
negativa
prestacional
(como
pertinente
o
direito
aos
direitos
educao
sociais
e
de
sade,
natureza
p.
ex.),
impedindo, em conseqncia, que os nveis de concretizao dessas

prerrogativas,
uma
vez
atingidos,
venham
ser
ulteriormente
reduzidos ou suprimidos pelo Estado, exceto na hiptese de todo

inocorrente na espcie em que polticas compensatrias venham a
ser implementadas pelas instncias governamentais.
Lapidar,
sob
todos
os
aspectos,
magistrio
de
J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lio, a propsito do tema, estimula

reflexes por ele a seguir expostas (Direito Constitucional e
Teoria da Constituio, p. 320/321, item n. 3, 1998, Almedina):
O princpio da democracia econmica e social

aponta para a proibio de retrocesso social.
A idia aqui expressa tambm tem sido designada
como proibio de contra-revoluo social ou da
evoluo reaccionria. Com isto quer dizer-se que os
direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos
33
163
trabalhadores,
direito
assistncia,
direito
educao), uma vez obtido um determinado grau de

realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma
garantia institucional e um direito subjectivo. A
proibio de retrocesso social nada pode fazer contra
as recesses e crises econmicas (reversibilidade
fctica), mas o principio em anlise limita a
reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurana
social, subsdio de desemprego, prestaes de sade),
em clara violao do princpio da proteco da
confiana e da segurana dos cidados no mbito
econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da
existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade
da pessoa humana. O reconhecimento desta proteo de
direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente
adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador
e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma
poltica congruente com os direitos concretos e as
expectativas subjectivamente aliceradas. A violao no
ncleo essencial efectivado justificar a sano de
relativamente
a
normas
manifestamente aniquiladoras da chamada justia social.
Assim, por ex., ser inconstitucional uma lei que
extinga o direito a subsdio de desemprego ou pretenda
alargar desproporcionadamente o tempo de servio
necessrio para a aquisio do direito reforma (...).
De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a
liberdade de conformao do legislador nas leis
sociais, as eventuais modificaes destas leis devem
observar
os
princpios
do
Estado
de
direito
vinculativos da actividade legislativa e o ncleo
essencial
dos
direitos
sociais.
O
princpio
da
proibio de retrocesso social pode formular-se assim:
o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e
efectivado atravs de medidas legislativas (lei da
segurana social, lei do subsdio de desemprego,
lei
do
servio
de
sade)
deve
considerar-se
constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais
quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de
outros esquemas alternativos ou compensatrios, se
traduzam, na prtica, numa anulao, revogao ou
aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A
liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j
realizado. (grifei)
34
164
Bem
por
isso,
Tribunal
Constitucional
portugus
(Acrdo n 39/84), ao invocar a clusula da proibio do retrocesso,

reconheceu
garantias
a
j
conquistadas
em
tema
de
de
ato
estatal
direitos
que
revogara
prestacionais
de
natureza social, vindo a proferir deciso assim resumida pelo ilustre

Relator da causa, Conselheiro VITAL MOREIRA, em douto voto de que
extraio o seguinte fragmento (Acrdos do Tribunal Constitucional,
vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa Nacional, Lisboa):
Que o Estado no d a devida realizao s tarefas

constitucionais, concretas e determinadas, que lhe
esto cometidas, isso s poder ser objecto de censura
constitucional em sede de inconstitucionalidade por
omisso. Mas quando desfaz o que j havia sido
realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge
uma garantia de um direito fundamental, ento a censura
constitucional j se coloca no plano da prpria
inconstitucionalidade por aco.
Se a Constituio impe ao Estado a realizao de
uma determinada tarefa a criao de uma certa
instituio,
uma
determinada
alterao
na
ordem
jurdica -, ento, quando ela seja levada a cabo, o
resultado
passa
a
ter
a
proteco
directa
da
Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no pode
descumprir o que cumpriu, no pode tornar a colocar-se
na situao de devedor. (...) Se o fizesse, incorreria
em violao positiva (...) da Constituio.
...................................................
Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se
para o Estado em obrigao de fazer, sobretudo de criar
certas instituies pblicas (sistema escolar, sistema
de segurana social, etc.). Enquanto elas no forem
criadas, a Constituio s pode fundamentar exigncias
para que se criem; mas aps terem sido criadas, a
35
165
Constituio passa a proteger a sua existncia, como se

j existissem data da Constituio. As tarefas
constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos
fundamentais no sentido de criar certas instituies ou
servios no o obrigam apenas a cri-los, obrigam-no
tambm a no aboli-los uma vez criados.
Quer isto dizer que, a partir do momento em que o
Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas
constitucionalmente impostas para realizar um direito
social, o respeito constitucional deste deixa de
consistir
(ou
deixar
de
consistir
apenas)
numa
obrigao positiva, para se transformar (ou passar
tambm a ser) numa obrigao negativa. O Estado, que
estava obrigado a actuar para dar satisfao ao direito
social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar
contra a realizao dada ao direito social.
Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte
integrante da concepo deles a teoria constitucional,
mesmo l onde escasso o elenco constitucional de
direitos sociais e onde, portanto, eles tm de ser
extrados de clusulas gerais, como a clusula do
Estado social. (grifei)
Isso significa, portanto, considerada a indiscutvel

primazia reconhecida aos direitos da criana e do adolescente (ANA
MARIA MOREIRA MARCHESAN, O princpio da prioridade absoluta aos
direitos
da
criana
in
administrativa,
administrativa,
cidado,
do
RT
descaso
incapacidade
adolescente
749/82-103),
governamental
de
gerir
os
que
com
discricionariedade
a
direitos
recursos
ineficincia
bsicos
do
pblicos,
incompetncia na adequada implementao da programao oramentria

em tema de educao pblica, a falta de viso poltica na justa
percepo, pelo administrador, do enorme significado social de que
se reveste a educao infantil, a inoperncia funcional dos gestores
36
166
pblicos
na
concretizao
das
imposies
constitucionais
estabelecidas em favor das pessoas carentes no podem nem devem

representar obstculos execuo, pelo Poder Pblico, notadamente
pelo Municpio (CF, art. 211, 2), da norma inscrita no art. 208,
IV, da Constituio da Repblica, que traduz e impe, ao Estado, um
dever inafastvel, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitvel
omisso
governamental
importar
em
grave
vulnerao
um
direito
fundamental da cidadania e que , no contexto que ora se examina, o

direito
educao,
cuja
amplitude
conceitual
abrange,
na
globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches pblicas e de

ensino pr-primrio s crianas at 5 (cinco) anos de idade (CF,
art. 208, IV, na redao dada pela EC n 53/2006).
Cabe
observar,
de
outro
lado,
que
multa
diria
imposta ao Municpio de So Paulo reveste-se de plena legitimidade,

pois objetiva compeli-lo a cumprir, de modo efetivo e integral, o
comando emergente da sentena e do acrdo que a confirmou.
Vale
salientar
jurdico-processual
pblico
(como
que
utilizao,
Municpio
de
So
inexiste
contra
Paulo),
obstculo
qualquer
entidades
da
multa
de
direito
cominatria
prevista no 5 do art. 461 do CPC.
37
167
de ressaltar, por isso mesmo, que as astreintes

podem ser legitimamente impostas s pessoas jurdicas de direito
pblico,
consoante
(LEONARDO
JOS
adverte
CARNEIRO
DA
autorizado
CUNHA,
magistrio
Algumas
doutrinrio
Questes
sobre
as
Astreintes (Multa Cominatria), in Revista Dialtica de Direito

Processual n 15, p. 95/104, item n. 7, junho-2004; GUILHERME RIZZO
AMARAL,
artigo
As
461
Astreintes
do
CPC
Processo
outras,
p.
Civil
99/103,
Brasileiro:
item
n.
multa
3.5.4,
do
2004,
Livraria do Advogado Editora; EDUARDO TALAMINI, Tutela Relativa aos

Deveres de Fazer e de no Fazer: e sua extenso aos deveres de
entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84), p. 246/247,
item n. 9.3.4, 2 ed., 2003, Editora Revista dos Tribunais, v.g.).
Esse entendimento doutrinrio, por sua vez, reflete-se

na
jurisprudncia
(RT 808/253-256
firmada
RF
pelos
370/297-299
Tribunais,
RE
cujas
495.740-TAR/DF,
decises
Rel.
Min.
CELSO DE MELLO - REsp n 201.378/SP, Rel. Min. FERNANDO GONALVES

REsp
REsp
784.188/RS,
Rel.
Min.
TEORI
ALBINO
ZAVASCKI
n 810.017/RS, Rel. Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS, v.g.) j
reconheceram
possibilidade
jurdico-processual
de
condenao
da
Fazenda Pblica ao pagamento da multa cominatria prevista no 5 do

art. 461 do CPC.
38
168
Na realidade, a astreinte que se reveste de funo

coercitiva tem por finalidade especfica compelir, validamente, o
devedor, mesmo que se cuide do Poder Pblico, a cumprir o preceito,
tal como definido no ato sentencial.
Inquestionvel, dessa maneira, por ser juridicamente

vlida, a imposio, no caso ora em exame, pelo Poder Judicirio
paulista, de multa diria por criana no atendida pelo Municpio de
So Paulo.
O Municpio de So Paulo sustenta, ainda, nesta sede

recursal, a necessidade de este Tribunal analisar os novos fundamentos
apresentados pelo ora agravante, bem assim examinar a nova realidade
ftica e a adoo, por referido Municpio, de medidas destinadas a
implementar projetos e programas de realizao de polticas pblicas
concernentes educao (fls. 1.781).
Essa pretenso, nos termos em que exposta pela parte

recorrente, no se revela suscetvel de conhecimento, pois a matria
em
questo
constitui
tema
estranho
ao
objeto
da
controvrsia
suscitada em sede recursal extraordinria.
39
169
Impende advertir, neste ponto, na linha da orientao

jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal, que o recurso
extraordinrio deve ser apreciado, unicamente, nos estritos limites
temticos em que a controvrsia constitucional tenha sido examinada
pelo Tribunal a quo, sem possibilidade de aplicao do princpio
jura novit curia (RTJ 173/335, Rel. Min. CELSO DE MELLO):
No
se
aplica
ao
julgamento
do
recurso
extraordinrio, pelo Supremo Tribunal Federal, o
princpio jura novit curia.
(RTJ 147/994-995, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
No exame do recurso extraordinrio, no Supremo
Tribunal Federal, no aplicvel o princpio jura
novit curia (...).
(RE 99.978-ED/PR, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO - grifei)
Isso significa, portanto, que a atividade jurisdicional

desenvolvida
pelo
Supremo
Tribunal
extraordinrio,
apresenta-se
constitucional,
desde
que
Federal,
essencialmente
esta,
alm
de
em
sede
limitada
suscitada
de
recurso
pela
matria
nas
razes
recursais deduzidas pela parte recorrente (RTJ 90/516, v.g.), tenha

sido
explicitamente
prequestionada
(debatida,
portanto,
de
modo
expresso, pelo acrdo recorrido).
Somente os temas de direito constitucional efetivamente

versados no acrdo impugnado (e igualmente veiculados no recurso
40
170
extraordinrio interposto) revelar-se-o suscetveis de apreciao

pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
cujo
julgamento,
no
entanto,
no
poder exceder os limites da devoluo, apreciando questes no

ventiladas
ANTONIO
na
deciso
MAGALHES
recorrida
GOMES
(...)
FILHO
(ADA
ANTONIO
PELLEGRINI
SCARANCE
GRINOVER,
FERNANDES,
Recursos no Processo Penal, p. 298, item n. 196, 1996, RT).
Sem razo, finalmente, o Municpio de So Paulo, quando

busca
dar
suporte
esses
novos
fundamentos,
invocando,
para
tanto, uma nova realidade ftica (grifei).
que, como se sabe, o E. Tribunal de Justia do Estado

de
So
Paulo,
ao
julgar
presente
causa,
fez
com
apoio
em
pressupostos fticos por ele soberanamente reconhecidos no acrdo

objeto do recurso extraordinrio em questo.
Esse dado assume relevo processual, pois a discusso

suscitada
realidade
pelo
Municpio
ftica,
de
So
revela-se
Paulo,
incabvel
com
em
fundamento
sede
de
em
nova
recurso
extraordinrio, por depender do exame de matria de fato, de todo

inadmissvel na via do apelo extremo.
41
171
Sabemos que o recurso extraordinrio no permite que se

reexaminem, nele, em face de seu estrito mbito temtico, questes
de
fato
ou
RTJ 186/703).
matria
de
aspectos
que
fato
de
ndole
pronunciamento
reveste-se
de
probatria
do
inteira
(RTJ
Tribunal
soberania
161/992
quo
(RTJ
sobre
152/612
RTJ 153/1019 RTJ 158/693, v.g.).
Sendo
assim,
tendo
em
considerao
as
razes
expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo,

em
conseqncia,
por
seus
prprios
fundamentos,
deciso
ora
agravada.
o meu voto.
42
172
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 639.337
PROCED. : SO PAULO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
AGTE.(S) : MUNICPIO DE SO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICPIO DE SO PAULO
AGDO.(A/S) : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO
PAULO
INTDO.(A/S) : PROMOTOR DE JUSTIA DA VARA DA INFNCIA E DA
JUVENTUDE DO FORO REGIONAL DE SANTO AMARO
INTDO.(A/S) : A C C E OUTRO(A/S)
Deciso: A Turma, por votao unnime, negou provimento ao
recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Presidiu, este
julgamento,
o
Senhor
Ministro
Celso
de
Mello.
Ausentes,
justificadamente, o Senhor Ministro Ayres Britto e, licenciado, o
Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2 Turma, 23.08.2011.
Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e
Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro
Joaquim Barbosa.
Subprocurador-Geral
Vieira Sanseverino.
da
Repblica,
Dr.
Francisco
de
Assis
Karima Batista Kassab

Coordenadora
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 1419434

Acórdão STF - Direito À Saúde PDF

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SupremoTribunal Federal

Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 639.337 SO PAULO

: MIN. CELSO DE MELLO

LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENO

POLTICAS PBLICAS, OMISSO ESTATAL INJUSTIFICVEL E

comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de

DESCUMPRIMENTO DE POLTICAS PBLICAS DEFINIDAS EM SEDE

A CONTROVRSIA PERTINENTE RESERVA DO POSSVEL E A

coletivos, obstculo a que os nveis de concretizao de tais

LEGITIMIDADE JURDICA DA IMPOSIO, AO PODER PBLICO, DAS

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os

CELSO DE MELLO - RELATOR

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 639.337 SO PAULO

: MIN. CELSO DE MELLO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO (Relator): Trata-se

inadmissvel, deduzido pela parte ora recorrente.

CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM

DE TRANSGRESSO AO POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES.

- Embora inquestionvel que resida, primariamente,

Inconformada com essa deciso, a parte ora agravante

Por no me convencer das razes expostas, submeto,

assiste razo parte ora recorrente, eis que a deciso agravada

firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matria ora em exame.

agravada, o recurso extraordinrio a que se refere este agravo foi

Justia do Estado de So Paulo, est assim ementado (fls. 1.697):

APELAO Reexame Necessrio Ao Civil Pblica

A parte ora agravante sustenta que o acrdo impugnado

inscritos na Constituio da Repblica.

Ao proferir a deciso ora agravada, observei, ento,

convence-me da inteira correo dos fundamentos que apiam e do

preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o

arts. 208, IV, e 227, caput) qualifica-se como um dos direitos

adimplemento impe, ao Poder Pblico, a satisfao de um dever de

educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pr-escola, s

171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistrio

O Direito educao surgiu recentemente nos

Humanos, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que tambm

-normativo, a exigncia de solidariedade social, e pressupe, de

afirmar com a expanso das liberdades pblicas, quaisquer que sejam

(...) por essa razo que os assim chamados

constitucional de que se reveste o direito educao infantil

Contedo Material do Direito Educao Escolar, in Direito

Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte considerada a

constitucionais muitas vezes pode sugerir sobre a necessidade de

O direito educao necessita ter eficcia. Sendo

O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em

conseqentes e responsveis notadamente aquelas que visem a fazer

censurvel situao de inconstitucionalidade por omisso imputvel

proferi deciso assim ementada (Informativo/STF n 345/2004):

segunda gerao ou dimenso (como o direito educao, p. ex.)

eficcia da prpria Constituio, por efeito de

positivas impostas ao Poder Pblico, consoante j advertiu, em tema

(RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal

DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE

Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes

certo tal como observei no exame da ADPF 45/DF,

atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS

Impende assinalar, contudo, que tal incumbncia poder

quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos

integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de

Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que

vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208 da Constituio, e