Curso Renato Saraiva 2 semestre de 2013

Carreiras Jurdicas - Mdulo I

Direito Penal
Professores: Rogrio Sanches (quase todo o
curso) e Fbio Roque (apenas no tema
culpabilidade)
Sumrio:

I - Noes Introdutrias (conceito, misso, classificao doutrinria, fontes e

interpretao)...................................................................................................
.....................PG.02

II
Princpios
Gerais
do
Penal....................................................................................PG.14

Direito

III

Eficcia
da
Lei
Penal
Tempo.......................................................................................PG.28

no

IV

Eficcia
da
Lei
Penal
Espao.......................................................................................PG.39

no

Eficcia
da
Lei
Penal
em
Pessoas...................................................................PG.46

Relao

VI

Teoria
Geral
da
Infrao
Penal........................................................................................PG.48
Fato
tpico................................................................................................................
............PG.54
1

Ilicitude.............................................................................................................
...................PG.92
Culpabilidade....................................................................................................
................PG. 107

Iter
Criminis...........................................................................................................
........PG.114
VII

Concurso
de
Pessoas...................................................................................................PG.
126

VIII

Prescrio.........................................................................................................
..........PG.139

Noes Introdutrias
I - Conceito

1 Aspecto formal ou esttico: Direito Penal o conjunto de normas que

qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os
seus agentes e fixa sanes a serem-lhes aplicadas.

2 Aspecto material: O Direito Penal refere-se a comportamentos

considerados altamente reprovveis ou danosos ao organismo social,
afetando bens jurdicos indispensveis prpria conservao e progresso da
sociedade.

3 Aspecto sociolgico ou dinmico: Neste aspecto, deve-se lembrar de

controle social. DP mais um instrumento de controle social, visando
assegurar a necessria disciplina para a harmnica convivncia dos
membros da sociedade.

Necessidade de regras: A manuteno da paz social demanda a existncia

de normas destinadas a estabelecer diretrizes.

Quem viola regras, pratica infraes: Quando violadas as regras de conduta,

surge para o Estado o dever de aplicar sanes (civis ou penais).

Nessa tarefa de controle social atuam vrios ramos do Direito. Um desses

ramos o DP. Este o que tem, dentre todos os ramos do Direito, a
consequncia jurdica mais drstica. Por isso, o DP um soldado de reserva,
devendo ser a derradeira trincheira.

Quando a conduta atenta contra bens jurdicos especialmente tutelados

merece reao mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito
Penal.

O que diferencia a norma penal das demais a espcie de consequncia

jurdica (pena privativa de liberdade).

O DP no se confunde com poltica criminal ou criminologia:

Direito Penal
Analisa
os
fatos
humanos indesejados,
define quais devem ser
rotulados como crime
ou
contraveno,
anunciando as penas.
Ocupa-se
do
crime
enquanto norma.
Exemplo: define como
crime
leso
no
ambiente domstico e
familiar. Art. 129, 9,
CP.

Criminologia (Cincia
Penal)
Cincia emprica que
estuda o crime, o
criminoso, a vtima e o
comportamento
da
sociedade.

Poltica Criminal
(Cincia Penal)
Trabalha as estratgias
e meios de controle
social da criminalidade.

Ocupa-se
do
crime
enquanto fato.
Exemplo: quais fatores
contribuem
para
a
violncia domstica e
familiar.

Ocupa-se
do
crime
enquanto valor.
Exemplo: Estuda como
diminuir a violncia
domstica e familiar.

II - Misso
3

1 Mediata ou indireta: Divide-se em:

a) Controle social: Ao lado dos demais ramos do direito. o aspecto

sociolgico.
b) Limitao ao poder de punir do Estado: O DP serve como controle do
cidado e do Estado. Este, ao punir, no pode agir com abusos.
Se de um lado o Estado controla o cidado, de outro lado necessrio
tambm limitar seu prprio poder de controle, evitando hipertrofia da
punio.

2 Imediata ou direta: H duas correntes que so cobradas em provas:

a) Proteger bens jurdicos. Um grande defensor dessa corrente Roxin.

Essa posio foi batizada como Funcionalismo Teleolgico. a que
tem prevalecido, inclusive no Brasil.
b) Assegurar o ordenamento jurdico, isto , a vigncia da norma. Um
grande defensor dessa corrente Jacobs. Tal posio denominada
de Funcionalismo Sistmico.
III - Classificao doutrinria
1)

Direito Penal Substantivo: Corresponde ao DP material.

Direito Penal Adjetivo: Seria o Processo Penal. uma classificao

ultrapassada, de quando o processo penal era um mero instrumento a
servio do DP. Hoje, o processo penal ramo autnomo.

2)

- Direito Penal Objetivo: Corresponde ao conjunto de leis penais em vigor no

pas. Ex. Cdigo Penal, Lei de Txicos, Lei de Contravenes Penais etc.
4

- Direito Penal Subjetivo: o direito de punir do Estado. Divide-se em:

a) Positivo: Criao e execuo das normas penais. Cabe ao Estado

(Congresso, administrao penitenciria).
b) Negativo: o poder de derrogar normas penais ou restringir seu
alcance. Cabe, principalmente, ao STF, quando realiza o seu controle
de constitucionalidade.
O DP Subjetivo no absoluto, mas sim condicionado. Encontra limites, por
exemplo:

- Quanto ao modo: O DP deve respeitar os direitos e

fundamentais, por ex. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.

garantias

- Quanto ao espao: Ver art. 5 do CP. Em regra, aplica-se a lei brasileira ao

crime cometido no territrio nacional.

- Quanto ao tempo: O direito de punir no eterno. Exemplo disso a

prescrio. uma garantia do cidado quanto eternizao do direito de
punir do Estado.

Somente o Estado possui o direito de punir; monoplio do Estado. A justia

privada pode caracterizar o delito do art. 345 do CP (exerccio arbitrrio das
prprias razes). Todavia, h um caso em que o Estado tolera uma sano
penal com predicados de justia privada imposta pelo particular. Tal sano
paralela justia estatal. Ver 57 da lei 6001/73 (Estatuto do ndio).

O TPI no seria uma exceo exclusividade do direito de punir do Estado?

O TPI no impede ou concorre com o Estado brasileiro no seu direito de
punir. Na verdade, o princpio que o orienta o da complementariedade, se
e quando nosso estado falhar. O artigo 1 do Estatuto de Roma consagrou o
Princpio da Complementariedade, segundo o qual, o TPI ser chamado a
intervir somente se e quando a justia repressiva interna falhar, se tornar
omissa ou insuficiente.
5

3)

- Direito Penal de Emergncia: aquele criado para atender demanda de

criminalizao, ou seja, ao anseio da sociedade. O Estado d a sensao de
segurana criando crimes e estabelecendo penas. Ex. Lei de Crimes
Hediondos.

Atendendo s demandas de criminalizao, o Estado cria normas de

represso ignorando garantias do cidado.

Tem a finalidade de devolver o sentimento de tranquilidade para a

sociedade.

- Direito Penal Promocional, Poltico ou Demagogo: O Estado, visando a

consecuo
de
seus
objetivos
polticos,
emprega
leis
penais
desconsiderando o princpio da interveno mnima.

Tem a finalidade de usar o DP para a transformao social.

Exemplo: Estado criando contraveno penal de mendicncia (revogada)

para acabar com os mendigos ao invs de melhorar polticas pblicas.

- Direito Penal Simblico: A lei, necessria, nasce sem qualquer eficcia

social. Ex. Cria-se o tipo penal com pena desproporcional.

Velocidades do Direito Penal: Idealizada por Silva Snchez. Trabalha com o

tempo que o estado leva para punir uma infrao penal mais ou menos
severa.

1 Velocidade: Enfatiza infraes penais mais graves, punidas com pena

privativa de liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando
todas as garantias penais e processuais. Exemplo seria o nosso CPP.

2 Velocidade: Est-se diante de infraes menos graves. Flexibiliza-se

direitos e garantias fundamentais, possibilitando punio mais clere, mas,
em contrapartida, prev penas alternativas. Exemplo seria a lei 9099/95.

3 Velocidade: Mescla as duas anteriores:

a) Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade (1

velocidade).

b) Permite, para determinados crimes, a flexibilizao de direitos e

garantias constitucionais (2 velocidade).
Muitos dizem que no direito penal de 3 Velocidade est o Direito Penal do
Inimigo. Exemplo seria a lei de organizao criminosa.

4 Velocidade: Criada por outros doutrinadores, est ligada ao Direito

Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram a posio de Chefes de
Estado e como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela
de direitos humanos, sero aplicadas a eles as normas internacionais (TPI).
Nessa velocidade, h uma ntida diminuio dos direitos e garantias penais
e processuais penais desses rus, defendida inclusive pelas ONGs. O
exemplo maior o TPI. Tem-se a internacionalizao do direito penal.

IV - Fontes do Direito Penal

Fonte quer dizer o lugar de onde vem (fonte material) e como se exterioriza
(fonte formal) o DP.

Fonte material: a fbrica, isto , a fonte de produo da norma penal.

rgo encarregado de criar o DP. No Brasil, s a Unio pode criar DP,
segundo o art. 22, I, da CF.

Observa-se que Lei Complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre

DP incriminador no seu mbito. Exemplo seriam os crimes ambientais,
quando determinado Estado tem uma fauna especfica, querendo protege7

la, ser autorizado a criar normas penais incriminadoras. Ver art. 21, PU, da
CF.

Fonte formal: o instrumento de exteriorizao, de conhecimento do DP, o

modo como as regras so reveladas (fonte de conhecimento ou cognio).

Fonte Formal (Doutrina Clssica)

Fonte Formal (Doutrina

Moderna)
Imediata: - Lei
- Constituio Federal
- Tratados Internacionais de Direitos
Humanos
- Jurisprudncia
- Princpios
- Atos administrativos
Mediata: Doutrina

Imediata: Lei.

Mediata: - Costumes
- Princpios Gerais de Direito

Lei: a primeira fonte formal imediata. nico instrumento normativo

capaz de criar infraes penais e cominar sanes. a nica fonte
incriminadora.

Constituio Federal: Muito embora no possa criar infraes penais ou

cominar sanes, nos revela o DP estabelecendo patamares mnimos
(mandados constitucionais de criminalizao) abaixo dos quais a
interveno penal no se pode reduzir.

Se a CF superior lei, porque ela no pode criar infraes penais ou

cominar sanes? Em razo do seu processo moroso de alterao.

Exemplos de mandados constitucionais de criminalizao:

a) Art. 5, XLII, CF;

b) Art. 5, XLIV, CF
8

A CF no cria o crime, apenas estabelece patamares mnimos. A lei observa

o patamar mnimo.

Existem mandados constitucionais de criminalizao implcitos? De acordo

com a maioria, a resposta positiva, com a finalidade de evitar a
interveno insuficiente do Estado (imperativos de tutela). Ex. O legislador
no poderia retirar o crime de homicdio do ordenamento jurdico, porque a
CF/88 garante o direito vida. Pelo exposto, com base no mandado
constitucional de criminalizao implcito questiona-se a legalizao do
aborto.

Tratados Internacionais de Direitos Humanos: Ingressam no nosso

ordenamento jurdico de duas formas: a) status de constitucional (aprovado
com qurum de EC); b) status supralegal (aprovado com qurum comum).

No podem criar infraes penais ou cominar sanes para o direito interno,

somente para o Direito Penal Internacional, julgados perante o TPI.

Observa-se que antes da lei n 12694/12 (que definiu organizao

criminosa), o STF, no julgamento do HC 96.007, decidiu pela proibio da
utilizao da definio de organizao criminosa dada pela Conveno de
Palermo, reafirmando que tratados internacionais no podem criar infraes
penais ou cominar sanes penais para o Direito interno, mas apenas para o
Direito Penal Internacional.

Jurisprudncia: Revela DP, podendo ter inclusive carter vinculante.

Exemplo seria o art. 71 do CP. A jurisprudncia sedimentou o prazo de 30

dias para as condies de tempo.

Princpios: Os Tribunais, em alguns julgados, absolvem ou reduzem penas

com fundamentos em princpios. Ex. Princpio da Insignificncia, causa de
atipicidade material.

Atos administrativos: So fontes formais imediatas quando complementam,

por ex., as normas penais em branco. Ex. Lei de drogas complementada
por uma portaria da Anvisa.

Fontes Mediatas: A doutrina a nica fonte mediata.

E os costumes? So classificados como fontes informais do DP.

V - Interpretao da Lei Penal

O ato de interpretar necessariamente feito por um sujeito que,

empregando determinado modo, chega a um resultado.

Interpretao quanto ao sujeito (quanto origem):

1 Autntica ou legislativa: Aquela fornecida pela prpria lei. Ex. art. 327 do
CP, conceito de funcionrio pblico para fins penais.

2 Interpretao doutrinria ou cientfica: a interpretao feita pelos

estudiosos. Ex. livro de doutrina.

3 Interpretao jurisprudencial: o significado da lei dado pelos Tribunais.

Ex. smulas.

Observao: A Exposio de Motivos do CP um exemplo de interpretao

doutrinria, feita pelos doutos que trabalharam no projeto do CP. Por outro
lado, a Exposio de Motivos do CPP dada por uma lei, sendo classificada
como autntica ou legislativa.

Intepretao quanto ao modo:

1 Gramatical, filolgica ou literal: Considera o sentido literal das palavras.

10

2 Teleolgica: Perquire a inteno objetivada na lei. Exemplo quando se

discutiu o crime do art. 319-A (entrada de celulares em presdio) do CP,
sendo que o STF entendeu que abrange tambm os acessrios.

3 Histrica: Indaga a origem da lei. Foi usada para se chegar concluso

de que a ao penal no delito de leso corporal no ambiente domstico e
familiar contra a mulher pblica incondicionada. Na discusso da lei,
tentaram colocar como condicionada representao e essa proposta foi
abolida.

4 Sistemtica: a interpretao em conjunto com a legislao em vigor e

com os princpios gerais do direito.

5 Progressiva ou evolutiva: Busca o significado legal de acordo com o

progresso da cincia.

Interpretao quanto ao resultado:

1 Declarativa ou declaratria: aquela em que a letra da lei corresponde

exatamente quilo que o legislador quis dizer (nada suprimindo, nada
adicionando).

2 Restritiva: A interpretao reduz o alcance das palavras da lei para

corresponder vontade do texto.

3 Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda

vontade do texto.

Admite-se interpretao extensiva contra o ru?

1 corrente) Nucci e Luiz Regis Prado. indiferente se a interpretao

extensiva beneficia ou prejudica o ru (a tarefa do intrprete evitar
injustias). A CF/88 no probe a interpretao extensiva contra o ru.
11

2 corrente) LFG e defensorias. Socorrendo-se do princpio in dubio pro

reo, no admite interpretao extensiva contra o ru (na dvida, o juiz
deve interpretar em seu benefcio).

Nesse sentido, ver Estatuto de Roma, Artigo 22, 2.

3 corrente) Zaffaroni. Em regra, no cabe interpretao extensiva contra o

ru, salvo quando interpretao diversa resultar num escndalo por sua
notria irracionalidade.

Exemplo: art. 157, 2, I, CP (roubo majorado praticado com emprego de

arma). Pergunta-se: qual o significado de arma? a) somente instrumento
blico interpretao restritiva; b) qualquer instrumento, blico ou no
interpretao extensiva. Os tribunais adotam a tese da interpretao
extensiva, pois no aplica-la nesse caso resulta em um escndalo por sua
notria irracionalidade. Assim, pedaos de pau, facas de cozinha, cacos de
vidro so considerados armas para a majorao.

No se pode confundir interpretao extensiva ( pega-se a expresso e

amplia-se o seu alcance) com interpretao analgica (h exemplos
seguidos de um encerramento genrico interpretao intralegem). Nesta,
o Cdigo, atento ao Princpio da Legalidade, detalha todas as situaes que
quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a elas seja
semelhante, passe tambm a ser abrangido no dispositivo (exemplos
seguidos de frmula genrica de encerramento). Exemplos de interpretao
analgica:

a) art. 121, 2, I, III e IV, do CP.

b) Artigo 306 do CTB.

Para Rogrio Greco:

Interpretao

Interpretao Extensiva (Sentido amplo)

extensiva (sentido 12Interpretao analgica

estrito)
Amplia o alcance de uma expresso

Frmula
casustica
seguida
encerramento genrico.

de

Interpretao sui generis: Divide-se em:

I Exofrica: O significado da norma interpretada no est no ordenamento

normativo. Exemplo seria o art. 20 do CP. Quem define o que tipo legal
a doutrina e no a lei.

II Endofrica: O texto normativo interpretado empresta o sentido de outros

textos do prprio ordenamento normativo (interpretao muito utilizada nas
normas penais em branco). Exemplo seria o art. 237 do CP, onde a
expresso impedimento para o casamento interpretada de acordo com o
CC.

Interpretao conforme a constituio: A Constituio informa e conforma as

normas hierarquicamente inferiores. Assume ntido relevo dentro da
perspectiva do Estado Democrtico de Direito.

A interpretao analgica no se confunde com a analogia. Todavia, para

Paulo Queiroz, a interpretao analgica seria uma espcie de analogia in
malam partem autorizada por lei.

Analogia: No forma de interpretao, mas de integrao de lacunas

( falta de previso legal para o caso). Parte-se do pressuposto de que no
existe uma lei a ser aplicada no caso concreto, motivo pelo qual preciso
socorrer-se de previso legal empregada outra situao similar.

Pressupostos da analogia no DP:

a) Certeza de que sua aplicao ser favorvel ao ru ( in bonam

partem);
b) Existncia de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omisso
involuntria do legislador).
13

Ex. escusa absolutria do art. 181, I, do CP: no abrange o

companheiro, o convivente em unio estvel. Admite analogia, pois a
mesma benfica (isenta o ru de pena) e a lacuna involuntria.
Ex. furto privilegiado (art. 155, 2, CP): O crime de roubo no tem
dispositivo semelhante. No se pode emprestar o privilgio do furto
para o roubo. Num primeiro momento, tem-se que beneficia o ru.
Porm, a lacuna no involuntria, por conta da violncia e da grave
ameaa.

Interpretao
Extensiva
Forma de interpretao
Existe norma para o
caso concreto
Amplia-se o alcance da
palavra

Interpretao
Analgica
Forma de interpretao
Existe norma para o
caso concreto
Exemplos seguidos de
encerramento genrico

14

Analogia
Forma de integrao
No existe norma para
o caso concreto
Cria-se nova norma a
partir de outra (s
quando favorvel ao
ru e a lacuna for
involuntria)

Princpios Gerais do Direito Penal

I Princpios relacionados com a MISSO FUNDAMENTAL DO
DIREITO PENAL

A) Princpio da Exclusiva Proteo dos Bens Jurdicos

O DP deve servir apenas e to somente para proteger bens jurdicos
relevantes (trabalha-se na linha de pensamento de Roxin).
Bem jurdico: o ente material ou imaterial (honra por ex.), haurido
do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual,
reputando como essencial para a coexistncia e desenvolvimento do
homem em sociedade.
Ex. o DP protege a vida, pois este um bem jurdico essencial para a
coexistncia e desenvolvimento do homem em sociedade. Porm, o
DP no deve proteger a religio A, pois deve respeitar a pluralidade
no campo religioso, sendo que cada pessoa deve ter a sua liberdade
de crena.
Espiritualizao/liquefao do DP: Percebe-se uma expanso da tutela
penal para abranger bens jurdicos de carter coletivo e difuso,
ensejando a denominada espiritualizao/ desmaterializao/
dinamizao/ liquefao do bem jurdico. Ex. tutela penal do meio
ambiente.
B) Princpio da Interveno Mnima
O DP se preocupa com fatos. Estes podem ser humanos ou da
natureza. Os da natureza no interessam ao DP. H fatos humanos
desejados (ex. casar) e fatos humanos indesejados. O DP se importa
com os fatos humanos indesejados pelo meio social. Porm, nem
15

todos os fatos humanos indesejados interessam ao DP (ex. parar na

faixa de pedestres). Pelo exposto, o DP norteado pelo princpio da
interveno mnima. Por conta da sano que ele traz, qual seja pena,
o DP subsidirio; fragmentrio.
O Direito Penal s deve ser aplicado quando estritamente necessrio,
de moda que sua interveno fica condicionada ao fracasso das
demais esferas de controle (carter subsidirio), observando somente
os casos de relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado (carter fragmentrio).
Para alguns doutrinadores, interveno mnima, subsidiariedade e
fragmentariedade seriam expresses sinnimas. Contudo, para o
professor, a fragmentariedade e a subsidiariedade seriam
caractersticas da interveno mnima.
O princpio da insignificncia desdobramento lgico de qual
caracterstica da interveno mnima? Fragmentariedade.
Princpio da Insignificncia: um princpio limitador do DP. causa de
atipicidade material da conduta.
Requisitos de acordo com os tribunais superiores:
I Ausncia de periculosidade social da ao;
II Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
III Mnima ofensividade da conduta do agente;
IV Inexpressividade da leso jurdica causada.
Para Paulo Queiroz, os requisitos dizem a mesma coisa de formas
diferentes.
Observaes:
1 - STF e STJ: Para aplicao do princpio da insignificncia,
consideram
a
capacidade
econmica
da
vtima.
(STJ

Resp.1.224.795).
2 - H julgados no STF e STJ (prevalece) negando o princpio da
insignificncia para o reincidente, portador de maus antecedentes, ou
o criminoso habitual ( STF HC 107.674; STJ Resp 1.277.340).
Nesse caso, no existe reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento. Contudo, para o professor, nesse caso, estar-se-ia
diante direito penal do autor. A reincidncia prepondera sobre o
direito penal do fato.

16

3 - Prevalece no STF e no STJ no ser possvel o princpio da

insignificncia no furto qualificado (falta o requisito do reduzido grau
de reprovabilidade do comportamento).
4 - STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia nos crimes
contra a f pblica, mais precisamente moeda falsa (STF HC
105.829).
5 STF admite o princpio da insignificncia nos crimes contra a
Administrao Pblica praticados por funcionrio pblico. O STJ no
admite.
No entanto, STF e STJ admitem o princpio da insignificncia nos
crimes contra a Administrao Pblica praticados por particulares.
6 - Em deciso recente, o STF no admitiu o princpio da
insignificncia no crime do art. 334 do CP (contrabando e
descaminho).
7 Prevalece que STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia
no porte de drogas para uso prprio.
8 STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia em nenhuma
forma de trfico (drogas, mulheres, pessoas etc.).
9 STF e STJ tm decises admitindo o princpio da insignificncia nos
crimes ambientais (h importante divergncia sobre o assunto).
10 Os tribunais tm admitido o princpio da insignificncia nos
crimes militares, desde que, atendidos os requisitos j expostos, o
fato no coloque em risco a hierarquia e disciplina militares.
Princpio da Bagatela:

Bagatela Prpria
(insignificncia)
Os fatos j nascem irrelevantes para
o direito penal.
Causa de atipicidade material
- Tipicidade material (exclui o
desvalor do resultado jurdico
irrelevncia da leso).
Ex. subtrao de caneta BIC.

17

Bagatela Imprpria
Embora relevante a infrao penal
praticada, a pena diante do caso
concreto desnecessria.
Falta de interesse de punir exclui a
punibilidade (consequncia jurdica
do crime).
Ateno: o fato tpico, ilcito e
culpvel, s no punvel.
Ex. perdo judicial no homicdio
culposo.

Princpio da Adequao Social: No podemos confundir Princpio da

Insignificncia com o Princpio da Adequao Social (apesar de uma
conduta se ajustar a um tipo penal, no ser considerada tpica se for
socialmente adequada ou reconhecida). Ambos os princpios limitam
o Direito Penal. Porm, no Princpio da Insignificncia h irrelevncia
da leso ao bem jurdico tutelado, enquanto que no Princpio da
Adequao Social h aceitao da conduta pela sociedade.

II Princpios relacionados com o FATO DO AGENTE

A) Princpio da Exteriorizao ou Materializao do Fato

O Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias, isto ,
fatos.
No se pode punir a pessoa pelos seus pensamentos ou desejos.
Veda-se o Direito Penal do Autor, consistente na punio do indivduo
baseada em seus pensamentos, desejos e estilo de vida. Por isso que
recentemente foi abolida a contraveno penal de mendicncia.
Tambm, deve-se abolir a contraveno penal de vadiagem.
O Direito Penal brasileiro um Direito Penal do Fato. Exemplo seria o
art. 2 do CP.
O nosso ordenamento penal, de forma legtima, adotou o Direito
Penal do fato, mas que considera circunstncias relacionadas ao
autor, especificamente quando da anlise da pena. Ex. art. 59 da CP;
reincidncia.
B) Princpio da Legalidade
Ver art. 5, II, da CF.
Ver art. 5, XXXIX, da CF.
Ver art. 1, do CP.
Documentos internacionais:
I Convnio para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades
Fundamentais (Roma 1950);
II Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jos da
Costa Rica - 1969);
III Estatuto de Roma (Tribunal Penal Internacional - 1998).
Conceito:

18

Real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades

individuais ( uma garantia do cidado, da a sua incluso na
Constituio Federal e nos Tratados Internacionais).
A Legalidade nasce da juno das garantias da reserva legal e da
anterioridade.
Fundamentos:
Fundamento Poltico
Vincula o Poder Executivo e o Poder Judicirio a leis formuladas de
forma abstrata (impede o poder punitivo arbitrrio).
Fundamento Democrtico
Representa o respeito ao Princpio da Diviso de Poderes.
Compete ao Parlamento a misso de elaborar as leis.
Fundamento Jurdico
Lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.
Artigo 1 do CP:
Na expresso crime tambm estaria inclusa a contraveno penal?
E na expresso pena tambm estaria inclusa a medida de
segurana?
No h infrao penal (crime + contraveno) ou sano penal (pena
+ medida de segurana) sem lei anterior. Contraveno penal uma
espcie de infrao penal, assim como a medida de segurana uma
espcie de sano penal.
Ver art. 3 do Cdigo Penal Militar. Este dispositivo respeitou o
Princpio da Reserva Legal, mas ignorou o Princpio da Anterioridade.
Assim,
na
parte
em
que
desrespeita
o
Princpio
da
Legalidade/anterioridade, no foi recepcionado pela CF.
Desdobramentos:
I No h crime ou pena sem lei (princpio da reserva legal):
- lei ordinria (regra)
- lei complementar (excepcionalmente)
Medida de Provisria pode criar crimes? No sendo lei, mas ato do
Poder Executivo com fora normativa, a medida provisria no cria
crime e comina pena.
19

 possvel medida provisria versando sobre Direito Penal no

incriminador? Por exemplo, medida provisria pode criar causa
extintiva da punibilidade? O art. 62, 1, b, CF, probe medida
provisria versando sobre Direito Penal (matria includa pela EC
32/01). Contudo, a doutrina diverge:
1 corrente) Com o advento da EC 32/01, ficou claro que medida
provisria no pode versar sobre Direito Penal, incriminador ou no
incriminador. Esta corrente prevalece entre os constitucionalistas.
2 corrente) A EC 32/01 refora a proibio de medida provisria
sobre Direito Penal incriminador, permitindo matria de Direito Penal
no incriminador.
Posio do STF:
Antes da EC 32/01
STF admitiu medida provisria
versando sobre Direito Penal no
incriminador
(MP
1571/97)

extinguia
a
punibilidade
pela
reparao do dano em crimes
tributrios e previdencirios.

Depois da EC 32/01
STF admitiu a medida provisria no
incriminadora (MP 417/08) que
impedia
a
tipificao
de
determinados
comportamentos
relacionados com a posse de armas.

Assim, pelo exposto, parece que o STF adota a 2 corrente.

Resolues de quaisquer espcies podem criar infraes penais e
cominar penas? No sendo leis em sentido estrito, no podem criar
crimes e cominar penas. Ex. resoluo do CNJ ou do TSE. Deve-se
ressaltar que as menes a condutas criminosas indicadas nas
Resolues do TSE so mera consolidaes de tipos penais
previamente tipificados por lei.
II No h crime
Anterioridade):

ou

pena

sem

lei

anterior

(Princpio

da

Proibio da retroatividade malfica da lei penal (a retroatividade

benfica uma garantia constitucional).
O princpio da retroatividade impede a retroatividade da lei penal:
uma assertiva falsa, pois apenas impede a espcie de retroatividade
malfica.
III No h crime ou pena sem lei escrita:
Probe-se o costume incriminador.
20

Para que serve o costume no Direito Penal? Para a interpretao. O

costume interpretativo secundum legem exerce importante misso
no DP, atua dentro dos limites do tipo penal. Ex. art. 155, 1, do CP
(repouso noturno momento em que a comunidade se recolhe
costumeiramente para o descanso dirio). Tambm era muito
utilizado para explicar o antigo termo mulher honesta.

Costume pode revogar infrao penal (ex. contraveno do jogo de

bicho)?

1 corrente) Admite-se o costume abolicionista ou revogador da lei

nos casos em que a infrao penal no mais contraria o interesse
social deixando de repercutir negativamente na sociedade. Para esta
corrente, jogo do bicho no mais deve ser punido, pois a
contraveno foi formal e materialmente revogada pelo costume.

2 corrente) No possvel o costume abolicionista. Entretanto,

quando o fato j no mais indesejado pelo meio social, a lei no
deve ser aplicada pelo magistrado. Por isso, a prtica do jogo do
bicho, apesar de ser formalmente uma contraveno, no serve para
punir o autor da conduta, pois foi materialmente abolida.

3 corrente) Somente a lei pode revogar outra lei. No existe costume

abolicionista. Assim, a prtica do jogo do bicho considerada uma
contraveno penal, servindo a lei para punir os contraventores
enquanto no revogada por outra lei (ver LINDB). a corrente que
prevalece. Observa-se que o STF e o STJ adotaram esta corrente
quando decidiram que o crime de violao de direitos autorais (art.
184, 2, CP) permanece vigente, formal e materialmente.

IV No h crime ou pena sem lei estrita:

Probe-se a utilizao da analogia para criar tipo incriminador.

Todavia, a analogia in bonam partem admissvel.

O art. 155, 3, do CP abrange o sinal de TV cabo? A 2 Turma do

STF, no julgamento do HC 97.261, declarou a atipicidade da conduta
do agente que subtrai sinal de 21
TV cabo, asseverando ser impossvel

a analogia incriminadora com o crime de furto de energia eltrica.

Sinal de TV cabo no forma de energia. Observa-se que tal
raciocnio tambm pode ser aplicada para o wi-fi, sinal de telefonia
etc. O grande argumento que a energia gasta com o uso, enquanto
que o sinal de TV no gasta com o uso.

Contudo, para outra corrente, abrange sinal de TV cabo, pois este

forma de energia com valor econmico.

O STF, em deciso recente, decidiu que a associao para o trfico

(art. 35 da lei de drogas) no crime equiparado a hediondo, pois,
caso contrrio, teria-se uma analogia in malam partem.

V No h crime ou pena sem lei certa (Princpio da Taxatividade ou

da Determinao):

Exige-se clareza dos tipos penais. Deve-se lembrar do fundamento

jurdico do Princpio da Legalidade. No tipo, no se pode utilizar
expresses ambguas e duvidosas.

A doutrina entende que o art. 288-A, do CP, viola o Princpio da

taxatividade. O que organizao paramilitar? Milcia particular?
Grupo ou esquadro? Quantas pessoas devem integrar esses grupos?
Para Bitencourt, esse dispositivo de duvidosa constitucionalidade.

Outro exemplo de ofensa ao Princpio da Determinao reside no

Estatuto do Torcedor, em seu art. 41-B: O que significa provocar
tumulto nos estdios?

VI No h crime ou pena sem lei necessria:

um desdobramento lgico do Princpio da Interveno Mnima.

Como exemplos da aplicao deste desdobramento, temos a
revogao dos crimes de adultrio e de seduo. errado dizer que
estes delitos foram revogados pelos costumes!
22

O Direito Penal Simblico e o Direito Penal Promocional ofendem este

desdobramento, e, consequentemente, o Princpio da Legalidade.

Garantismo:

um modelo de Direito, bero de inmeros princpios, sendo o mais

importante, a Legalidade. O Princpio da Legalidade o vetor basilar
do garantismo. Visa impedir a ingerncia arbitrria do Estado na
esfera particular do cidado. Este o mnimo poder punitivo do
Estado em face das mximas garantias do cidado.

Quando se fala em mnimo poder do Estado, tem-se que o mesmo

deve ser eficiente. Enquanto eficiente, deve ser o mnimo possvel:
pena mnima, necessria.

Legalidade formal x legalidade material:

Legalidade formal
Obedincia ao devido processo
legislativo.
Lei vigente

Legalidade material
Contedo do tipo deve respeitar os
direitos e garantias individuais do
cidado.
Lei vlida

A lei 8072/90, em seu art. 2, 1, previa o regime integralmente

fechado. O STF decidiu que, apesar de vigente, tal dispositivo no
vlido.

III - Lei Penal

O Princpio da Legalidade exige a edio de lei certa, precisa e determinada.

Espcies de lei penal:

23

I Lei penal completa: aquela que dispensa complemento valorativo ou

normativo. Ex. art. 121, caput, do CP.

II Lei penal incompleta: a norma que depende de complemento

valorativo ou normativo.

Subespcies:

Tipo aberto: Depende de complemento valorativo, dado pelo juiz na anlise

do caso concreto. Ex. crimes culposos, que so descritos em tipos abertos.
O legislador no enuncia as formas de negligncia, imprudncia e impercia,
ficando a critrio do juiz na anlise do caso concreto. Para no ofender o
Princpio da Legalidade, a redao tpica deve trazer o mnimo de
determinao. Ver art. 121, 3, do CP.

Observao: H casos excepcionais de crimes culposos em que o legislador

retira do juiz a anlise do caso concreto, estabelecendo no tipo penal quais
comportamentos ele entende como configuradores da culpa. Ex. art. 180,
3, CP.

Norma penal em branco: Depende de complemento normativo, dado por

outra norma.

Espcies:

a) Prpria/ em sentido estrito/ heterognea: O complemento normativo

no emana do legislador, mas sim de fonte normativa diversa. Ex.
portaria. A Lei de Drogas complementada por uma espcie
normativa diversa, conforme o seu art. 1, PU ( Portaria 344/98, do
Ministrio da Sade/Secretaria de Vigilncia Sanitria).
b) Imprpria/ em sentido amplo/ homognea: O complemento normativo
emana do legislador.
Subespcies:

24

1) Homovitelina/homloga: A lei penal complementada por uma lei

penal. Ex. Peculato (art. 312 do CP), onde a expresso funcionrio
pblico esclarecida pelo art. 327 do CP.
2) Heterovitelina/heterloga: A lei penal complementada por uma
lei extrapenal. Ex. Ocultao de Impedimento Para o Casamento
(art. 237 do CP), onde a expresso impedimento esclarecida
pelo Cdigo Civil.
O que norma penal em branco ao revs(inversa)? O complemento referese sano, ao preceito secundrio, no ao contedo da proibio. Por isso,
o complemento da norma em branco ao revs deve ser necessariamente
fornecido por lei. Ex. art. 1 da lei 2889/56.

A norma penal em branco heterogna constitucional?

1 corrente) Impossibilita a discusso amadurecida da sociedade sobre o

complemento da norma penal em branco. Ofende o fundamento
democrtico do Princpio da Legalidade. Tal espcie fere o art. 22, I, CF,
sendo assim, inconstitucional. Nesse sentido, Greco e Paulo Queiroz.

2 corrente) constitucional. O legislador criou o tipo com todos os seus

requisitos bsicos. A remisso ao Executivo absolutamente excepcional e
necessria por razes de tcnica legislativa. O Executivo apenas esclarece
um requisito do tipo. Nesse sentido, Nucci, Prado e STF e maioria.

C) Princpio da Ofensividade ou da Lesividade

Exige que do fato praticado ocorra leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado. o legislador quem opta, ao criar crime, se o
mesmo de dano ou de perigo.
Crimes de Dano: Ocorre efetiva leso ao bem jurdico.
Crimes de Perigo: Basta risco de leso ao bem jurdico. Divide-se em:
I Perigo abstrato: O risco de leso presumido por lei. Da conduta j
se presume o risco de leso ao bem jurdico, no se admitindo prova
em sentido contrrio.
II Perigo concreto: O risco deve ser demonstrado. Divide-se em:
25

A Com vtima determinada: H a necessidade de comprovar que

esse risco atingiu pessoa certa e determinada.
B - Com vtima difusa: No necessria uma pessoa certa e
determinada correndo riscos.
Tem doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato
inconstitucional. Presumir prvia e abstratamente o perigo significa
em ltima anlise que o perigo no existe. uma tese de defensoria
pblica.
Todavia, o STF entende que a criao de crimes de perigo abstrato
no representa, por si s, comportamento inconstitucional, mas
proteo eficiente do Estado ( HC 104.410).
Ex. 1) Embriaguez ao volante STF entendeu que o brio no precisa
dirigir de forma anormal para configurar o crime, bastando estar
embriagado (crime de perigo abstrato).
Ex. 2) Arma desmuniciada STF jurisprudncia atual crime de
perigo abstrato demanda efetiva proteo do Estado.

IV Princpios relacionados com o AGENTE DO FATO

A) Princpio da Responsabilidade Pessoal

Probe-se o castigo pelo fato
responsabilidade penal coletiva.

de

outrem.

Est

vedada

Desdobramentos:
1 Obrigatoriedade da individualizao da acusao. proibida a
denncia genrica, vaga ou evasiva (Promotor deve individualizar os
comportamentos).
Observa-se que nos crimes societrios, os Tribunais flexibilizam essa
obrigatoriedade.
2 Obrigatoriedade da individualizao da pena.
B) Princpio da Responsabilidade Subjetiva
No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente,
ficando a sua responsabilidade condicionada existncia da
voluntariedade (dolo/culpa).
Em sntese, est proibida a responsabilidade penal objetiva.
26

Observa-se que h doutrina

responsabilidade objetiva:

que

anuncia

dois

casos

de

1 Embriaguez voluntria:
Crtica: A teoria da actio libera in causa exige no somente uma
anlise pretrita da imputabilidade, mas tambm da conscincia e
vontade do agente.
2 Rixa qualificada pela leso grave ou morte:
Crtica: S responde pelo resultado agravador quem atuou frente
ele com dolo ou culpa, evitando-se a responsabilidade penal objetiva.
3 Responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes ambientais
C) Princpio da Culpabilidade
um postulado limitador do direito de punir.

S pode o Estado impor sano penal ao agente imputvel

(plenamente capaz), com potencial conscincia da ilicitude
(possibilidade de conhecer o carter ilcito do comportamento),
quando dele exigvel conduta diversa (podendo agir de outra forma).

D) Princpio da Isonomia
Ver art. 5, caput, da CF.
Tem-se a isonomia substancial e no a formal.
Deve-se tratar de forma igual o que igual e desigualmente o que
desigual.
O STF, julgando a ADC n 19 afastou as alegaes de que o
tratamento especialmente protetivo conferido mulher pela lei n
11.340/06 violaria a isonomia. Nesse julgamento foi observado que o
princpio constitucional o da isonomia substancial. A Lei Maria da
Penha uma ao afirmativa.
E) Princpio da Presuno de Inocncia
Ver Art. 8, 2, da Conveno Americana de Direitos Humanos. Adota
o Princpio da Presuno de Inocncia.
Ver art. 5, LVII, CF. A Constituio brasileira no permite presumir
culpa.
27

Adota o princpio da presuno de inocncia ou de no culpa?

Concurso da Defensoria Pblica: no trabalha com o princpio da
presuno de no culpa (s com o princpio da presuno de no
culpa).
Demais concursos: trabalham com os princpios como sinnimos
(presuno de inocncia e no culpa).
Desdobramentos do Princpio da Presuno de Inocncia:
1 Qualquer restrio liberdade do investigado ou acusado
somente se admite aps a condenao definitiva.
Observa-se que a priso provisria cabvel quando imprescindvel.
Ver art. 312 do CPP. Conveniente para a instruo deve ser lido
como imprescindvel para a instruo.
2 Cumpre acusao o dever de demonstrar a responsabilidade do
ru ( e no a este provar a sua inocncia).
3 A condenao deve derivar da certeza do julgador (in dubio pro
reo). O princpio do in dubio pro reo um desdobramento da
presuno de inocncia.
A smula vinculante n 11 do STF foi derivada do princpio da
presuno de incocncia.

V Princpios relacionados com a PENA

A) Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

B) Princpio da Individualizao da Pena
C) Princpio da Proporcionalidade
D) Princpio da Pessoalidade
E) Princpio da Vedao do BIS IN IDEM
Esses princpios sero analisados no Mdulo II

28

Eficcia da Lei Penal no Tempo

Ver artigos 2, 3 e 4 do CP.

I - Introduo

Como decorrncia do Princpio da Legalidade, aplica-se em regra, a lei penal

vigente ao tempo da realizao do fato criminoso. Assim, aplica-se o
Princpio do tempus regit actum

Excepcionalmente, no entanto, ser permitida a retroatividade da lei penal

para alcanar os fatos passados, desde que benfica ao ru.
29

 possvel que a lei penal se movimente no tempo, em um fenmeno

denominado extra-atividade, que tem como espcies a ultra-atividade e a
retroatividade.

Ultra-atividade
A lei revogada por outra mais
gravosa continua aplicando-se para
os fatos cometidos na sua vigncia.

Retroatividade
A lei posterior mais benfica
retroage
para
alcanar
fatos
anteriores quando ainda no existia.

Quando (no tempo) um crime se considera praticado:

1 Teoria da Atividade: Considera-se praticado o crime no momento da

conduta.

2 Teoria do Resultado: Considera-se praticado o crime no momento do

resultado.

3 Teoria Mista/da Ubiquidade: Considera-se praticado o crime no momento

da conduta ou do resultado.

O Cdigo Penal, em seu artigo 4, adotou a Teoria da Atividade.

Pelo Princpio da Coincidncia, Congruncia ou Simultaneidade, no

momento da conduta que devem estar presentes todos os substratos do
crime, quais sejam, tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Ex. No momento da
conduta o agente era menor de dezoito anos; no momento do resultado, era
maior de dezoito anos: Neste caso, deve-se aplicar o ECA ou o CP? Aplica-se
o ECA, pois analisa-se a idade que o agente tinha no momento da conduta.

O momento do crime tambm o marco inicial para saber a lei que, em

regra, vai reger o caso concreto. A exceo seria quando sobreviesse lei
mais benfica.

II - Sucesso de Leis no Tempo

30

A regra geral a irretroatividade da lei penal, excetuada somente quando a

lei posterior for mais benfica (retroatividade). Exemplos possveis:

1
2

Tempo da
conduta
Fato atpico

Fato tpico (ultraativa)

Fato tpico

Fato tpico

Fato tpico

Lei posterior
Fato tpico
Mais grave
Supresso
da
figura criminosa:
o que era crime
deixou de ser
crime.
Menos grave

Migra o contedo
criminoso
para
outro tipo

(IR)
retroatividade
Irretroatividade
(art. 1 do CP)
Irretroatividade
(art. 1 do CP)
Retroatividade
(art. 2, caput,
do CP)

Retroatividade
(art. 2, PU, do
CP)
Princpio
da
Continuidade
normativo-tpica.

1 No primeiro exemplo h a sucesso de lei incriminadora ( novatio legis

incriminadora).

Exemplo: Lei 12.550/11:

Antes
Cola eletrnica era fato atpico (STF
e STJ).

Depois
Cola Eletrnica: Pode caracterizar o
art. 311-A do CP.
Neocriminalizao (novo crime que
no existia anteriormente)
A lei irretroativa.

2 No segundo exemplo h a hiptese da novatio legis in pejus/ lex

gravior, ou seja, lei nova que de qualquer modo prejudica o ru.

Exemplo: Lei 12.234/10:

Antes
Depois
O prazo prescricional para crimes 31O prazo prescricional para crimes

com pena inferior a 1 ano = 2 anos

Dotado de ultra-atividade para
crimes praticados durante a sua
vigncia.

com pena inferior a 1 ano = 3 anos

Norma irretroativa.

Crime continuado e crime permanente: Comea-se durante a vigncia da lei

A (menos grave) e termina-se durante a vigncia da lei B (mais grave).
Aplica-se a Smula 711 do STF. Em suma, aplica-se a lei vigente no
momento em que cessar a continuidade ou a permanncia, ainda que mais
grave.

3 O terceiro exemplo apresenta a hiptese da abolitio criminis: a

supresso da figura criminosa. a revogao de um tipo penal pela
supervenincia de lei descriminalizadora. Ver art. 2, caput, do CP.

Exemplo: Lei n 11.106/05:

Antes
Art. 240 do CP: Adultrio era crime.

Depois
Adultrio no mais crime.
Fato atpico (abolitio criminis).
A lei retroativa.

Observao: A abolitio criminis no deixa de ser um desdobramento

lgico do Princpio da Interveno Mnima, na sua vertente negativa, isto ,
onde o DP deve deixar de intervir.

Natureza jurdica da abolitio criminis:

1 corrente) Causa que exclui a tipicidade. defendida por Flvio Monteiro

de Barros.

2 corrente) Causa extintiva da punibilidade. Est prevista no art. 107, III, do

CP. a corrente que prevalece.

Consequncias da abolitio criminis:

32

I - Cessa a execuo: Lei abolicionista no respeita coisa julgada.

E o art. 5, XXXVI, da CF? Este dispositivo uma garantia do cidado contra

o Estado, e no uma garantia do Estado para punir o cidado. Assim, a lei
poder prejudicar a coisa julgada para favorecer o indivduo contra o
Estado.

II - Cessa os efeitos penais da sentena condenatria: Faz cessar somente

os efeitos penais (ex. reincidncia). Os efeitos extrapenais permanecem
(efeitos dos artigos 91 e 92 do CP ex. reparao do dano).

4 O quarto exemplo dispe a novatio legis in mellius/lex mitior

Tem-se a lei que de qualquer modo favorece o ru.

Ver art. 2, PU, do CP.

Esta lei retroage alcanando fatos decididos por sentena condenatria

definitiva. Assim, tambm no respeita coisa julgada.

Ex. Lei 12.015/09:

Antes
Art. 229 do CP Manuteno de
casa de prostituio
Tipo penal mais amplo

Depois
Art. 229 do CP Manuteno de
casa de explorao sexual
Tipo penal menos amplo
Lei retroativa

Depois do trnsito em julgado quem o juiz competente para aplicar a lei

mais benfica?

A doutrina diverge:

33

1 corrente) Juiz da execuo. Smula 611 do STF.

2 corrente) Depende. Se de aplicao meramente matemtica (ex. criao

de uma causa de diminuio de pena), compete ao juiz da execuo.
Contudo, se implicar juzo de valor (ex. criao de uma causa de diminuio
de pena, quando houver pequeno prejuzo para a vtima), necessria a
reviso criminal.

possvel a aplicao de lei mais benfica durante o seu perodo de

vacatio legis?

1 corrente) Sim. O tempo de vacatio tem como finalidade principal

promover o conhecimento da lei promulgada. No faz sentido, portanto, que
aqueles que j se inteirarem do teor da lei nova fiquem impedidos de lhe
prestar obedincia quanto aos seus preceitos mais brandos. Nesse sentido,
Alberto Silva Franco e Rogrio Greco.

2 corrente) No. No perodo de vacatio a lei penal no possui eficcia

jurdica ou social. defendida pelo professor, Damsio e Nucci. a que
prevalece.

possvel a combinao de leis penais para beneficiar o ru?

1 corrente) No possvel. O juiz, ao combinar as leis, passa a legislar,

criando uma terceira lei lex tertia. adotada por Nelson Hungria.

2 corrente) possvel. O juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra

para beneficiar o ru, pode escolher parte de uma e de outra para o mesmo
fim, qual seja, beneficiar o ru.

H grande divergncia na doutrina nos Tribunais Superiores:

Ver RE 596.152 do STF.

34

Ver HC 103.833 do STF.

Ver HC 111.306 do STJ.

Ver HC 179.915 do STJ.

Como proceder em caso de dvida sobre qual a lei mais benfica? Para
Nelson Hungria, a defesa deve ser consultada.

5 - No quinto exemplo tem-se o Princpio da Continuidade Normativo-Tpica.

a migrao do contedo criminoso de um tipo penal para outro tipo.

Ex. Lei 12.015/09:

Antes
Art. 213 do CP: estupro
Art. 214 do CP: atentado violento ao
pudor

Depois
Art. 213 do CP: estupro
Art. 214 do CP: foi revogado e o seu
contedo migrou para o art. 213 do
CP.

No se confunde abolitio criminis com Princpio da Continuidade

normativo-tpica:

abolitio criminis
Supresso da figura criminosa
(formal e material)
A conduta no ser mais punida (o
fato deixa de ser punvel)
A inteno do legislador no mais
considerar o fato criminoso.

Princpio da Continuidade normativotpica

Supresso formal do tipo
O fato permanece punvel. A
conduta criminosa apenas migra
para outro tipo penal.
A inteno de legislador manter o
carter criminoso do fato, mas com
outra roupagem.

III - Artigo 3 do CP: Lei temporria e lei excepcional

35

Lei temporria: aquela instituda por um prazo determinado. Tem

prefixado no seu texto o lapso de vigncia. Ex. Lei da Copa (lei 12.663/12,
art. 36)

Lei excepcional: aquela editada em funo de algum evento transitrio.

Perdura enquanto persistir o estado de emergncia. Ex. estado de guerra,
estado de epidemia.

Caractersticas:

I So leis autorrevogveis, chamadas leis intermitentes. Consideram-se

revogadas assim que encerrado o prazo fixado ou cessada a situao de
anormalidade.

II Ultra-atividade: Trabalha-se com a ultra-atividade em ambas as

hipteses. Fatos ocorridos na vigncia da lei continuam sendo alcanados
por ela mesmo que cessada sua vigncia. Seria um caso excepcional de
ultra-atividade malfica.

Observaes:

I A doutrina observa que, por serem de curta durao, se no fossem ultraativas, no teriam fora intimidativa (uma das caractersticas da lei penal).

II Estas leis, temporria e excepcional, no se sujeitam aos efeitos da

abolitio criminis, salvo se lei posterior for expressa nesse sentido.

Essa ultra-atividade malfica constitucional?

1 corrente) O art. 3 do CP de duvidosa constitucionalidade, posto que

exceo irretroatividade legal que consagra a CF, no admite excees,
possui carter absoluto. A extra-atividade deve ser sempre em benefcio do
ru. defendida por Zaffaroni e Rogrio Greco.
36

2 corrente) O art. 3 do CP no viola o princpio da irretroatividade da lei

prejudicial. No existe sucesso de leis penais. No existe tipo versando
sobre o mesmo fato sucedendo lei anterior. No existe lei para retroagir.
Est explicada no item 9 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal. a que
prevalece.

IV - Retroatividade da lei penal e norma penal em branco

Quando o complemento da norma penal em branco alterado, essa norma

penal retroage?

Importante recordar:

I Norma penal em branco heterognea: a lei complementada por uma

espcie normativa, por ex. portaria.

II Norma penal em branco homognea: a lei complementada por outra

lei.

1 corrente) A alterao benfica do complemento da norma penal em

branco homognea ou heterognea retroage para alcanar os fatos
pretritos. defendida por Paulo Jos da Costa Jr.

2 corrente) A alterao, mesmo que benfica, no retroage. A norma

principal no revogada com a simples alterao do complemento.
defendida por Frederico Marques.

3 corrente) Defendida por Mirabete. S tem importncia a variao da

norma complementar quando esta provoca uma real modificao da figura
abstrata do tipo penal. Assim, a alterao pode gerar duas situaes
possveis:

a) mera modificao de circunstncias, que no altera a figura abstrata.

Nesta hiptese, no retroage, mesmo que mais benfica;
37

b) modificao da figura abstrata. Nesta hiptese, retroage, desde que mais

benfica.

4 corrente) A alterao benfica na norma penal em branco homognea

retroage. Quando se tratar de norma penal em branco heterognea, a
alterao s retroage se benfica e a norma no se reveste de carter de
excepcionalidade (ex. lei excepcional ou temporria). defendida por
Alberto Silva Franco e STF.

Exemplos:

I art. 237 do CP uma norma penal em branco homognea. Lei posterior

revoga um impedimento.

Para a 1 corrente, retroage, pois mais benfica.

Para a 2 corrente, no retroage, mesmo que mais benfica, haja vista que a
lei penal continua a mesma.

Para a 3 corrente, o legislador, ao retirar o impedimento, alterou o prprio

crime. Assim, retroage.

Para a 4 corrente, norma penal em branco homognea e a alterao

mais benfica, retroagindo.

II Lei de Drogas uma norma penal em branco heterognea. Nova

portaria revoga o lana-perfume do seu rol.

1 corrente: Alterao benfica. Retroage.

2 corrente: No retroage. A lei continua a mesma.

38

3 corrente: Modifica-se a figura criminosa. Retroage.

4 corrente: No lei intermitente. Assim, retroage.

III Lei 1521/51 (crimes contra a economia popular), art. 2, VI uma

norma penal em branco heterognea (lei complementada por portaria). Em
momento emergencial de alta inflao o governo tabela o preo da carne,
no podendo suplantar R$ 30,00. Nesse perodo, Joo vende carne por R$
40,00. Aps, a portaria atualizada por conta da inflao para R$ 50,00.

1 corrente: retroage, pois mais benfica.

2 corrente: No retroage, mesmo que mais benfica.

3 corrente: No retroage. No houve modificao na figura criminosa,

apenas uma atualizao da tabela.

4 corrente: No retroage. A Portaria reveste-se de excepcionalidade.

sempre ultra-ativa para os fatos praticados durante a sua vigncia.

V - Lei intermediria mais benfica

Lei A sucedida por Lei B, que sucedida pela Lei C. Ambas as sucesses
durante o processo. A lei B a mais benfica. A lei intermediria mais
benfica tem duplo efeito: A Lei B retroativa para os fatos anteriores
(quando revoga a Lei A) e ultra-ativa para os fatos posteriores.

VI - possvel retroatividade de jurisprudncia mais benfica?

Ex. smula 174 do STJ antes de outubro de 2001. Ela foi cancelada aps
essa data. Esse novo entendimento retroage para alcanar os fatos
pretritos?
39

A CF/88 s menciona retroatividade da lei. Da mesma forma, o CP.

Para a Defensoria Pblica, deve-se seguir Paulo Queiroz: Deve ser proibida a
retroatividade desfavorvel de jurisprudncia e aplicada a retroatividade
benfica.

Segundo a doutrina majoritria, possvel a retroatividade benfica de

jurisprudncia vinculante (smula vinculante e decises nas aes no
controle de constitucionalidade).

40

Eficcia da Lei Penal no Espao

Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de
dois ou mais Estados igualmente soberanos, gerando, nesses casos, um
conflito internacional de jurisdio, o estudo da lei penal no espao visa
apurar as fronteiras de atuao da lei penal nacional.

Qual pas aplicar a sua lei penal ao fato criminoso praticado?

I - Princpios aplicveis na soluo do aparente conflito

1 Princpio da Territorialidade: Aplica-se a lei penal do local do crime. No

importa a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurdico tutelado. Ex. um
americano mata um argentino no solo brasileiro. Aplica-se a lei penal do
Brasil.

2 Princpio da Nacionalidade Ativa: Aplica-se a lei penal da nacionalidade

do agente. No importa o local do crime. Tambm no importa a
nacionalidade da vtima ou do bem jurdico tutelado. Ex. um americano
mata um holands em territrio brasileiro. Aplica-se a lei penal dos EUA, por
um juiz norte-americano. No DP o juiz criminal no trabalha com a lei
estrangeira.

3 Princpio da Nacionalidade Passiva: A doutrina diverge:

1 corrente) Aplica-se a lei da nacionalidade da vtima. No importa a

nacionalidade do agente, do bem jurdico ou o local do crime. majoritria
(Bitencourt).

41

2 corrente) Aplica-se a lei da nacionalidade do agente quando ofender um

concidado. No importa o bem jurdico ou o local do crime. defendida por
Capez.

4 Princpio da Defesa ou Real: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do

bem jurdico lesado. No importa o local do crime ou a nacionalidade dos
envolvidos. Ex. um portugus, servidor do Executivo brasileiro na Argentina,
pratica um crime de corrupo. Ser julgado de acordo com a lei brasileira,
pois o bem jurdico tutelado a administrao pblica brasileira.

5 Princpio da Justia Penal Universal: O agente fica sujeito a lei penal do

pas em que for encontrado. No importa o local do crime, a nacionalidade
dos envolvidos ou do bem jurdico tutelado.

Este Princpio est normalmente presente nos Tratados Internacionais de

Cooperao na represso de determinados delitos.

6 Princpio da Representao (Do Pavilho), Da Bandeira, Da Substituio,

ou Da Subsidiariedade: A lei penal aplica-se aos crimes cometidos em
aeronaves e embarcaes privadas quando praticados no estrangeiro e a
no sejam julgados (inrcia do pas estrangeiro). Ex. Est atracado no porto
de Portugal, um navio particular brasileiro. Nesse navio, um americano mata
um holands. Se Portugal ficar inerte, aplica-se a lei brasileira
(nacionalidade do navio).

O Brasil adotou como regra o Princpio da Territorialidade, segundo o art. 5

do CP. Contudo, possvel, por conta de regras internacionais, que um crime
cometido no Brasil, no sofra as consequncias da lei brasileira. Trata-se da
Territorialidade Temperada. Os demais princpios atuam em nosso
ordenamento jurdico para permitir a extraterritorialidade da lei penal
brasileira.

Territorialidade
Local do crime: Brasil
Lei aplicvel: brasileira

Extraterritorialidade
Local
do
crime:
estrangeiro
Lei aplicvel: brasileira

42

Intraterritorialidade
Local do crime: Brasil
Lei
aplicvel:
estrangeira.
Ex.
imunidade diplomtica.

II - O que territrio nacional?

Espao geogrfico (solo, subsolo, rios, lagos, mares etc.) + espao jurdico
(por fico, equiparao, estampado no art. 5, 1, do CP).

Concluses:

1 Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem pblicos ou estiverem

a servio do governo brasileiro, quer se encontre em territrio nacional ou
estrangeiro, so considerados parte de nosso territrio.

Quando navios ou aeronaves pblicos estrangeiros estiverem em territrio

nacional, pelo Princpio da Reciprocidade (art. 5, 2, do CP), no se aplica
lei brasileira.

2 Se privados, quando em alto-mar ou espao areo correspondente,

seguem a lei da bandeira que ostentam.

3 Quando estrangeiros, em territrio brasileiro, desde que privados, so

considerados parte de nosso territrio.

A embaixada extenso do territrio que representa? O CP no abrange as

embaixadas. A CF/88 tambm no. Pelo exposto, as embaixadas no so
extenso do territrio que representam, apesar de inviolveis (posio do
STF).

Situaes elucidativas:

1 Embarcao brasileira privada naufraga. Sobre os destroos dessa

embarcao, holands mata americano: Os destroos mantm a sua
bandeira. Logo, aplica-se a lei brasileira/da bandeira do territrio do crime.

2 Embarcao brasileira privada colide com embarcao holandesa

privada. feita uma jangada com 43
partes brasileira e partes holandesa.

Americano mata argentino sobre a jangada: Nesse caso, afasta-se o

territrio. Aplica-se a lei da nacionalidade ativa, para no surpreender o
agente.

3 Embarcao pblica colombiana atracada em porto brasileiro. Crimes

dentro da embarcao: Aplica-se a lei da Colmbia. Contudo, quando
marinheiro colombiano comete crime no territrio nacional: Deve-se
diferenciar duas situaes: a) estava a servio do seu pas: lei colombiana;
b) no estava a servio do seu pas: lei brasileira.

Direito de passagem inocente: Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a

bordo de embarcao privada estrangeira de passagem pelo mar territorial
brasileiro? Ex. Navio sai de Portugal com destino ao Uruguai, quando est
passando pelo mar territorial brasileiro, um holands mata um chins.

Ver art. 5, 2, do CP. Por este dispositivo, aplica-se a lei penal brasileira.
Contudo, deve-se observar que este dispositivo de 1984.

Ver art. 3 da Lei n 8.617/93. Esta lei temperou o disposto no 2, do art.

5, do CP.

Para que seja reconhecida a passagem inocente, o navio privado deve

utilizar o mar territorial brasileiro somente como caminho necessrio para
seu destino em outro pas, sem pretenso de atracar no nosso territrio.

O direito de passagem inocente tambm abrange aeronaves? Apesar de no

haver previso expressa, a doutrina entende abranger as aeronaves, pois
no h motivo justo para restringir.

III - Quando o crime se considera cometido no nosso territrio

(lugar do crime)?

H trs teorias:

I Teoria da Atividade: O crime considera-se

praticado no lugar da conduta.
44

II Teoria do Resultado/do evento: Considera-se praticado no lugar do

resultado.

III Teoria Mista/ubiquidade: Considera-se praticado no lugar da conduta ou

do resultado.

Ver art. 6 do CP. O Brasil adotou a Teoria Mista.

Observao: Se no Brasil ocorre somente o planejamento e/ou preparao

do crime, o fato, em regra, no interessa ao direito brasileiro, salvo quando
a preparao, por si s, caracterizar crime (ex. associao para o trfico).

Crime distncia/ de
espao mximo
O
crime
percorre
territrio de 2 pases
soberanos. Ex. Brasil e
Argentina.
Conflito
internacional
de jurisdio (a lei de
qual
pas
ser
aplicada?)
Resolve-se pelo art. 6
do
CP:
Teoria
da
Ubiquidade.

Crime em trnsito

Crime plurilocal

O
crime
percorre
territrio de + de 2
pases soberanos. Ex.
Brasil,
Argentina
e
Uruguai.
Conflito
internacional
de jurisdio (a lei de
qual
pas
ser
aplicada?)
Resolve-se pelo art. 6
do
CP.
Teoria
da
Ubiquidade.

O crime percorre 2 ou
+ territrios do mesmo
pas. Ex. SP, BH e RJ.

Conflito
interno
de
competncia (qual juzo
aplicar a lei?)
Como regra, aplica-se o
art. 70 do CP: Teoria do
Resultado.

IV - Extraterritorialidade

Em casos excepcionais, a nossa lei poder extrapolar os limites do territrio,

alcanando crimes cometidos exclusivamente no estrangeiro.

Art. 7, I, CP
Extraterritorialidade incondicionada
(1)
O agente punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou 45

a) Crime contra a vida ou a

liberdade do Presidente da
Repblica: P. da Defesa
b) Crime contra o patrimnio
pblico
brasileiro:
P.
da

condenado no estrangeiro.

Art. 7, II, CP
Extraterritorialidade condicionada
(2)

Art. 7, 3, CP
Extraterritorialidade
hipercondicionada
Alm das condies previstas no
2, h mais duas condies previstas
nesse pargrafo.

Defesa.
c) Crime contra a administrao
pblica: P. da Defesa
d) Genocdio:
P.
da
Justia
Universal
a) Crimes que, por tratado ou
conveno, o Brasil se obrigou
a reprimir, salvo o genocdio:
P. da Justia Universal
b) Crimes
praticados
por
brasileiro: P. da Nacionalidade
Ativa.
c) Crimes
praticados
em
aeronaves ou embarcaes
brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando
em territrio estrangeiro e a
no sejam julgados: P. da
Representao
Crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil: P. da
Nacionalidade Passiva

Extraterritorialidade condicionada: Nos casos do art. 7, II, do CP, para que a

nossa lei possa ser aplicada, necessrio o concurso (requisitos
cumulativos) das seguintes condies:

1 Entrar o agente no territrio nacional: Entrar diferente de permanecer.

O agente no precisa permanecer no territrio brasileiro.

Territrio nacional abrange o espao geogrfico e o espao jurdico.

2 Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado: Ex. Bigamia
crime no Brasil; porm, no crime em alguns pases africanos.

3 Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio: Ver art. 77 da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro). Hipteses
em que no se aplica a lei brasileira a fato praticado no estrangeiro.
46

4 No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a

pena:

5 No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no

estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel:

Brasileiro em Portugal mata dolosamente cidado portugus. O agente foge

e retorna ao territrio nacional antes do fim das investigaes. A lei
brasileira alcana este fato? A resposta positiva, pois foram preenchidos
os cinco requisitos da extraterritorialidade condicionada. Contudo, deve-se
observar tambm que o Brasil no admite a extradio de brasileiro nato.

O autor do crime ser processado pela justia estadual ou federal? A regra,

que esse crime da competncia da Justia Estadual. No h nada que
indique interesse da Unio nessa hiptese.

Qual a comarca competente para o processo e julgamento? Ver art. 88 do

CPP.

Ato infracional praticado no estrangeiro:

1 corrente) O ECA no prev a extraterritorialidade da sua lei.

2 corrente) Ato infracional o crime praticado por menor. Pode-se aplicar o

art. 7 do CP subsidiariamente ao ECA.

V - Pena cumprida no estrangeiro (art. 8 do CP)

possvel que suceda a hiptese de ser o agente processado, julgado e

condenado tanto pela lei brasileira como pela lei estrangeira (em especial
nos casos de extraterritorialidade incondicionada) pelo mesmo fato. Neste
caso, h bis in idem? Percebe-se que o art. 8 do CP revela clara exceo
ao Princpio do Non Bis In Idem, admitindo dois processos, dois
47

julgamentos e duas condenaes. Com o fim de atenuar a dupla punio

pelo mesmo fato, o art. 8 autoriza compensao de penas.

Eficcia da lei penal em relao

s pessoas
A lei penal se aplica a todos, por igual, no existindo privilgios pessoais.
H, no entanto, pessoas que, em virtude de suas funes ou em razes de
regras internacionais, desfrutam de imunidades. Longe de uma garantia
pessoal, trata-se de necessria prerrogativa funcional.

Privilgio
Prerrogativa
Exceo da lei comum deduzida da Conjunto
de
precaues
situao
de
superioridade
das rodeiam a funo.
pessoas que a desfrutam.
Subjetivo e anterior lei.
48Objetiva e deriva da lei.

que

Tem essncia pessoal.

Poder frente lei.

Anexo qualidade do rgo.

Conduto para que a lei se cumpra.

I - Imunidades diplomticas

Trata-se de prerrogativa de direito pblico internacional de que desfrutam:

a) Chefes de Governo Estrangeiro ou de Estado, sua famlia e membros da
sua comitiva; b) Embaixador e sua famlia; c) funcionrios do corpo
diplomtico; d) funcionrios das organizaes internacionais, quando em
servio (Ex. ONU).

Ver Conveno de Viena sobre relaes diplomticas de 1961, artigos 31 e

seguintes.

Natureza jurdica da imunidade diplomtica:

1 corrente) Causa pessoal de iseno de pena. a que prevalece.

2 corrente) Causa impeditiva da punibilidade. Defendida por LFG, por ex.

O diplomata deve obedincia nossa lei: Por fora da caracterstica da

generalidade da lei penal, os agentes diplomticos devem obedincia ao
preceito primrio do pas em que se encontram.

Escapam, no entanto, da sua consequncia jurdica (punio preceito

secundrio), permanecendo a eficcia da lei penal do Estado a que
pertencem (intraterritorialidade).

O agente diplomtico, por disposio expressa, no poder ser objeto de

nenhuma forma de deteno ou priso, conforme o art. 29, do Decreto
56.435/65.

49

Essa inviolabilidade, de que so portadores, estende-se sua residncia

particular, seus documentos, correspondncias e bens, conforme o art. 30
do Decreto 56.435/65.

Os agentes consulares tm imunidades diplomticas? Os agentes

consulares tm imunidade funcional relativa. So imunes nos crimes
cometidos no exerccio da funo. Por outro lado, o embaixador tem
imunidade para crime cometido no exerccio da funo ou fora dela.

A imunidade irrenuncivel: vedado ao seu destinatrio abdicar da

prerrogativa (pois esta do cargo e no da pessoa).

Poder haver renncia por parte do Estado de origem, ficando o diplomata

sujeito lei do pas em que ocorreu o crime.

Ver art. 32 do Decreto 56.435/65.

Teoria Geral da Infrao Penal

I - Conceito de Infrao Penal

I Sob o enfoque formal, infrao penal aquilo que assim est rotulado em
uma norma penal incriminadora, sob ameaa de pena.
50

II - Num conceito material, infrao penal comportamento humano

causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado, passvel de sano penal.

III O conceito analtico leva em considerao os elementos estruturais que

compem a infrao penal, prevalecendo que os mesmos so: Fato tpico,
Ilicitude e Culpabilidade.

II - Crime x Contraveno Penal

Infrao penal gnero que se divide em crime e contraveno penal.

Assim, o Brasil adotou o Sistema Dualista ou Binrio.

Delito = crime.

Contraveno Penal = crime ano = delito liliputiano = crime vagabundo.

Essas espcies de infrao penal no guardam entre si distines de

natureza ontolgica (mundo do ser). A diferena axiolgica (valor). Os
fatos mais graves devem ser rotulados como crime.

O rtulo de crime ou de contraveno penal para determinado

comportamento humano depende do valor que lhe conferido pelo
legislador (opo poltica). Ex. Porte Ilegal de Arma de Fogo: 1) At 1997 era
uma contraveno penal (art. 19); 2) Aps 1998, virou crime; 3) Depois de
2003, tronou-se inafianvel; 4) O STF declarou a inconstitucionalidade da
inafianabilidade.

Diferenas:

1 Quanto pena
privativa de liberdade
imposta. Ver art. 1 da
Lei de Introduo ao

Crime
Pode ser punido com
deteno ou recluso. A
primeira se inicia no
regime semiaberto
ou
51

Contraveno
Ver art. 6 da LCP.
Pode ser iniciada no
regime semiaberto ou
aberto. Jamais poder

Cdigo Penal.

2 Espcies de ao
penal

3 Punibilidade
tentativa

da

aberto,
podendo
regredir
para
o
fechado. A segundo
pode se iniciar nos
regimes
fechados,
semiaberto e aberto.
Pode
ser
pblica
incondicionada
ou
condicionada. Pode ser
privada.

Em regra, punvel.

4 - Extraterritorialidade

Admite.

5 Competncia para
processo e julgamento

Justia Federal e Justia

Estadual.

52

ser cumprida no regime

fechado.

Somente
pblica
incondicionada.
Para a doutrina, a
contraveno penal de
Vias de Fato no pode
ter como ao a pblica
incondicionada,
haja
vista que a ao para a
leso
corporal
leve
dolosa

pblica
condicionada

representao.
Se
assim o fosse, estariam
feridos os princpios da
proporcionalidade e da
razoabilidade. Contudo,
STF e STJ entendem
que o tipo de ao
penal no est sempre
ligado gravidade da
infrao,
sendo
a
contraveno
em
comento
pblica
incondicionada.
No

punvel,
segundo o art. 4 da
LCP.
No admite, segundo o
art. 2 da LCP.
Somente
Justia
Estadual, segundo o
art. 109, IV, da CF. Nem
mesmo a conexo
capaz
de
atrair
a
competncia para a
Justia Federal.
Observa-se que quando
o contraventor detm
foro por prerrogativa de
funo
federal,

julgado
por
rgo

6 Limites das Penas

Art. 75 do CP: 30 anos.

federal.
Art. 10 da LCP: 5 anos.

III - Sujeito Ativo

a pessoa que pratica a infrao penal. Pode ser qualquer pessoa fsica
capaz e com 18 anos completos.

Pessoa jurdica:

Ver art. 225, 3, da CF.

Seguindo o mandado constitucional de criminalizao, nasceu a lei 9.605/98

(Lei dos Crimes Ambientais). Ver art. 3 desta lei.

1 corrente) A pessoa jurdica no pode praticar crimes, nem ser

responsabilizada penalmente. A empresa uma fico jurdica, uma
entidade virtual, desprovida de conscincia e vontade. A inteno do
constituinte no foi criar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. O
texto do 3, do art. 225, da CF apenas reafirma que as pessoas naturais
esto sujeitas a sanes de natureza penal, e que as pessoas jurdicas esto
sujeitas a sanes de natureza administrativa. A pessoa fsica pode ser
responsabilizada administrativa, civil e penalmente; a pessoa jurdica,
administrativa e civilmente.

2 corrente) Apenas pessoa fsica pratica crime. Entretanto, nos crimes

ambientais, havendo relao objetiva entre o autor do fato tpico e ilcito e a
empresa (infrao cometida por deciso do seu representante legal ou
contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da
entidade), admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica. A pessoa
fsica pode ser responsabilizada administrativa, civil e penalmente; a pessoa
jurdica, tambm, apesar de no praticar crime.

3 corrente) a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto dos seus

membros, dotado de vontade prpria. Pode cometer crimes ambientais e
sofrer pena. A CF/88 autorizou a responsabilidade penal do ente coletivo,
objetiva ou no. Deve haver adaptao do juzo de culpabilidade para
53

adequ-lo s caractersticas da pessoa jurdica criminosa. O fato de a teoria

tradicional do delito no se amoldar pessoa jurdica, no significa negar
sua responsabilizao penal, demandando novos critrios normativos.
certo, porm, que sua responsabilizao est associada atuao de uma
pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio (dolo ou culpa). Tanto
pessoa fsica quanto a jurdica praticam crimes ambientais, podendo ser
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente.

possvel que o MP oferea denncia por crime ambiental apenas contra a

pessoa jurdica, sem denunciar a pessoa fsica?

1 corrente) No STJ tem se decidido que a denncia deve imputar o fato

criminoso pessoa fsica para tambm abranger a pessoa jurdica
criminosa.

2 corrente) O STF, por sua 1 turma, em deciso recente, decidiu que a

denncia pode imputar o fato criminoso somente pessoa jurdica.

Classificao do crime quanto ao sujeito ativo:

1 Comum: O tipo penal no exige qualidade ou condio especial do

agente. Admite coautoria e participao. Ex. art. 121 do CP.

2 Prprio: O tipo penal exige qualidade ou condio especial do agente.

Admite coautoria e participao, mesmo de pessoas que no possuem os
predicados exigidos pelo tipo. Ex. Peculato (no impede a coautoria ou a
participao de algum que no seja funcionrio pblico).

3 Mo Prpria: O tipo penal exige qualidade ou condio especial do

agente. Porm, no admite coautoria, s participao. o chamado crime
de conduta infungvel. Ex. Falso Testemunho.

Esta espcie de crime incompatvel com a Teoria do Domnio do Fato. O

STF, ao trabalhar com esta teoria, tem entendido poder haver coautoria nos
crimes de Falso de Testemunho.
54

IV - Sujeito passivo

a pessoa ou ente que sofre as consequncias da infrao penal. Pode

figurar como sujeito passivo qualquer pessoa fsica ou jurdica ou mesmo
ente indeterminado, isto , aquele destitudo de personalidade jurdica (ex.
coletividade, famlia etc.), sendo que tais crimes so chamados pela
doutrina de crime vago.

Classificao:

1 Constante/mediato/formal/geral/genrico: Estado, que interessado na

manuteno da paz pblica e da ordem social.

2 Eventual/imediato/material/particular/acidental: o titular do interesse

penalmente protegido. O Estado tambm pode aparecer aqui, como, por ex.,
nos crimes contra a AP.

O sujeito passivo eventual classificado em:

a) Comum: o tipo no exige condio especial do ofendido. Ex.

Homicdio
b) Prprio: O tipo exige condio especial do ofendido. Ex. Infanticdio (o
sujeito passivo deve ser o nascente ou o neonato).
Tipo Bicomum: No exige qualidade especial dos sujeitos ativo e passivo.
Ex. Estupro.

Tipo Biprpio: Exige qualidade especial dos sujeitos ativo e passivo. Ex.
Infanticdio

Crime de dupla subjetividade passiva: Crimes que tm obrigatoriamente

pluralidade de vtimas. Ex. Violao de Correspondncia art. 151 do CP
(remetente e destinatrio da carta).
55

Morto pode ser vtima de crime? No sendo titular de direitos, no sujeito

passivo de crimes. No obstante, h os Crimes Contra o Respeito aos
Mortos, onde a coletividade a vtima. No crime de calnia contra os
mortos, a famlia do morto ser a vtima.

Animais podem ser vtimas de crime? No so vtimas de crimes, embora

possam figurar como objeto material do delito. No crime de maus-tratos
contra os animas, a coletividade a vtima e o objeto material do crime o
animal.

O homem pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e sujeito passivo do

crime? Em regra no. Porm, Rogrio Greco admite uma exceo, qual seja,
crime de rixa ( art. 137 do CP).

V - Objeto Material do Crime

a pessoa ou a coisa sobre a qual reca a conduta criminosa. Ex. A atira

para matar B. B o objeto material do crime.

possvel crime sem objeto material? Nem todo crime tem objeto material.
Crimes de Mera Conduta no tm objeto material. Crimes omissivos puros
no tm objeto material. Crimes formais podem ou no ter objeto material
(ex. Falso Testemunho no tem objeto material).

Os crimes materiais sempre tm objeto material, porque o resultado deve

produzir-se sobre uma pessoa ou coisa.

Quando o objeto material absolutamente imprprio para se alcanar o

resultado h o crime impossvel (art. 17 do CP). Ex. disparar contra cadver.

Nem sempre o sujeito passivo coincide com o objeto material. Ex. furto.

VI - Objeto Jurdico do Crime

56

Revela o interesse tutelado pela norma, isto , o bem jurdico protegido pela
norma penal.

Os crimes pluriofensivos protegem mais de um interesse jurdico. Ex. roubo

(incolumidade pessoal + patrimnio da vtima).

No existe crime sem objeto jurdico. Deve-se lembrar que a misso

fundamental do Direito Penal proteger bens jurdicos.

VII - Substratos do Crime

O conceito analtico de crime compreende as estruturas do delito.

Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analtico, crime composto de trs

substratos: fato tpico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade.
Presentes os trs substratos, surge para o Estado o direito de punir
(consequncia jurdica a punibilidade no integra o conceito de crime).

VII.1 - Fato Tpico

um fato humano indesejado, consistente numa conduta causadora de um

resultado, com ajuste a um tipo penal (tipicidade). o primeiro substrato do
crime (Bettiol).

Requisitos do fato tpico: a) conduta; b) resultado; c) nexo causal; d)

tipicidade penal.

Tipicidade penal no se confunde com tipo penal:

Tipicidade penal
Operao de ajuste do fato norma.
Tipo penal:

Tipo penal
Modelo de conduta proibida.

57

1 Elementos Objetivos:

Descritivos
Relacionados
com
tempo, lugar, modo,
meio de execuo do
crime, descrevendo seu
objeto material.
Elementos percebidos
pelos sentidos. Ex. art.
121 do CP matar
algum
(s

composto
por
elementos
objetivos
descritivos).

Normativos
Demandam juzo
valor.

de

No so percebidos
pelos sentidos. Ex. art.
154 do CP: ...sem
justa causa....

Cientficos
O conceito transcende
o
mero
elemento
normativo, extraindo o
seu
significado
da
cincia natural.
No demanda juzo de
valor.
Ex. art. 24 da lei
11.105/05:
utilizar
embrio humano....

2 Elementos Subjetivos: Relacionados com a finalidade especfica que

deve ou no animar o agente:

Positivos
Elementos indicando a
finalidade que deve
animar o agente.
Ex. art. 33, 3, da lei
11.343/06: ... para
juntos consumirem...

Negativos
Elementos indicando a
finalidade que no deve
animar o agente.
Ex. art. 33, 3, da lei
11.343/06:
...sem
objetivo de lucro...
(finalidade
que
no
deve existir, sob pena
de se transformar em
trfico de drogas).

Conduta: No h crime sem conduta (nullum crimen sine conducta).

Temos doutrina negando a possibilidade de a pessoa jurdica praticar crime

exatamente porque pessoa jurdica no tem conduta, mas conduzida.
58

No se confunde conduta com ato reflexo. A conduta movimento

voluntrio; o ato reflexo movimento involuntrio.

O que conduta?

1 Teoria Causalista (causal naturalista, clssica, naturalstica, mecanicista):

Foi idealizada por Von Liszt, Beling e Radbruch no incio do sculo XIX.
Caractersticas:

a) Marcada pelos ideais positivistas;

b) Segue o mtodo empregado pelas cincias naturais. Trabalha com as
leis da causalidade;
c) O mundo deveria ser explicado atravs da experimentao dos
fenmenos, sem espao para abstraes.
d) Trabalha o Direito como se trabalha uma cincia exata (o Direito
observado pelos sentidos).
e) O desejo do causalista que o tipo penal seja composto somente de
elementos objetivos descritivos (so os elementos percebidos pelos
sentidos).
O crime composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade para esta teoria.
A teoria causalista tripartite. Conduta o primeiro requisito do fato tpico.

Conceito de conduta: o movimento corporal voluntrio que produz uma

modificao no mundo exterior, perceptvel pelos sentidos.

Dolo e culpa so analisados na culpabilidade.

De acordo com a teoria causalista, a conduta composta de vontade,

movimento corporal e resultado, porm a vontade no est relacionada com
a finalidade do agente, elemento este analisado somente na culpabilidade.

O causalista quer observar a conduta apenas pelos sentidos, da a distino

que faz de tipos normais e tipos anormais:
59

- Tipo normal: Composto somente de elementos objetivos descritivos,

permitindo observar a conduta com os sentidos.

- Tipo anormal: Composto tambm de elementos objetivos normativos e

subjetivos. Estes elementos no so compreendidos pelos sentidos.

Crticas ao causalismo:

a) Ao conceituar conduta como movimento humano, esta teoria no

explica de maneira adequada os crimes omissivos;
b) No h como negar a presena de elementos normativos e subjetivos
do tipo;
c) Ao fazer a anlise do dolo e da culpa somente na cupabilidade, no
h como distinguir, apenas pelos sentidos, a leso corporal da
tentativa de homicdio, por exemplo;
d) inadmissvel imaginar a ao humana como um ato de vontade sem
finalidade.
2 Teoria Neokantista (Causal Valorativa): Idealizada por Edmund Mezger.
Desenvolvida nas primeiras dcadas do sculo XX. Caractersticas:

a) Tem base causalista;

b) Fundamenta-se numa viso neoclssica marcada pela superao do
positivismo, atravs da introduo da racionalizao do mtodo
(reconhece que o Direito cincia do dever ser).
c) Questiona se possvel apreciar toda a realidade com a ajuda dos
mtodos das cincias naturais. As cincias naturais explicam
parcialmente a realidade (s os fenmenos que ser repetem). No
explicam os fenmenos individuais (explicados pela cincia da cultura
o Direito).
tripartite. Crime composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade. A
conduta est no fato tpico.
60

Conduta: o comportamento humano voluntrio causador de um resultado.

Assim, abrange os comportamentos omissivos.

A teoria em exame no se prende aos mtodos da cincia exata. No

depende somente dos sentidos. Logo, admite elementos no objetivos
descritivos no tipo penal. O Direito no ser, mas do dever ser.

No diferencia o tipo em normal e anormal. Tipo tipo.

Crticas:

a) Permanece considerando
culpabilidade;

dolo

culpa

como

elementos

da

b) Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditria

ao reconhecer como normais os elementos normativos e subjetivos
do tipo.

3 Teoria Finalista: Criada por Hans Welzel nos meados do sculo XX.
Caractersticas:

a) Percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato errado

(no devem integrar a culpabilidade).
Teoria Causalista
Dolo
e
culpa
na
culpabilidade.

Conduta = ato de
vontade sem contedo.

Teoria Neokantista
Dolo
e
culpa
na
culpabilidade. Contudo,
reconhece
elementos
normativos/subjetivos
do tipo.
Conduta
=
ato
de
vontade sem contedo.

Teoria Finalista
Migra dolo e culpa
para o fato tpico.

Conduta =
vontade
contedo.

ato

b) Nasceu tripartite. Crime composto de fato tpico, ilicitude e

culpabilidade. Na conduta analisado o dolo e a culpa. Assim, o fato
tpico passou a ter duas dimenses:
61

de
com

Dimenso objetiva
conduta
resultado
nexo causal
tipicidade penal

Dimenso subjetiva
- dolo
- culpa
- conduta ato de vontade com
contedo.

Conduta: Comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um

fim (toda conduta orientada por um querer).

Supera-se a cegueira do causalismo (no enxerga a finalidade do agente

na conduta) com um finalismo vidente (enxerga a finalidade do agente na
conduta).

Crticas:

a) Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor

do resultado.
b) Essa crtica foi superada, mas vale recordar: Num primeiro momento,
a teoria finalista conceituou conduta como comportamento humano
voluntrio psiquicamente dirigido a um fim ilcito (exigindo fim ilcito,
no explicava os crimes culposos). O conceito foi corrigido excluindose a expresso ilcito.
Observao: No Brasil foi criada a Teoria Finalista Dissidente/Bipartite por
Rene Ariel Dotti. Para esta teoria crime composto somente de dois
substratos, quais sejam, fato tpico e ilicitude. Culpabilidade pressuposto
de aplicao da pena. Contudo, observa-se que essa teoria minoritria.

4 Teoria Social da Ao: Foi desenvolvida por Wessels e tem como principal
adepto Jecheck.

A pretenso desta teoria no substituir as teorias clssica e finalista, mas

acrescentar-lhes uma nova dimenso, qual seja, a relevncia social do
comportamento.

tripartite. Crime tem trs substratos: FT, I e C.

62

Conduta: o comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a

um fim, socialmente reprovvel.

Observa-se que o dolo e a culpa integram o fato tpico, mas so novamente

analisados no juzo de culpabilidade.

Crtica: A principal crtica reside na vagueza do conceito socialmente

reprovvel. Trata-se de noo muito ampla, sendo arriscado incorpor-la ao
Direito Penal, limitando sua interveno.

5 Teorias funcionalistas (Funcionalismo):

a) Ganham fora e espao na dcada de setenta, sendo discutidas com

nfase na Alemanha;
b) Buscar adequar a dogmtica penal aos fins do Direito Penal (as
teorias anteriores analisavam conduta sem atentar para os fins do
DP);
c) Percebem que o Direito Penal tem necessariamente uma misso e
que seus institutos devem ser compreendidos de acordo com essa
misso (edificam o DP a partir da funo que lhe conferida).
d) Assim, conduta deve ser compreendida de acordo com a misso do
Direito Penal.
Teoria Funcionalista Teleolgica/Dualista/Moderado/da Poltica Criminal: De
Roxin. O DP visa proteo de bens jurdicos e dos valores essenciais
convivncia social harmnica.

O crime composto de fato tpico (aqui est a conduta), de ilicitude e de

reprovabilidade. Esta constituda de imputabilidade, potencial conscincia
da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena (pena
desnecessria = fato deixa de ser reprovvel, deixando de ser crime).

Conduta: o comportamento humano voluntrio causador de relevante e

intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
63

Funcionalismo Radical/Sistmico/Monista: De Jakobs. O DP tem como misso

assegurar a vigncia do sistema. Est relativamente vinculada noo de
sistemas sociais (Niklas Luhmann).

O crime composto de fato tpico (aqui reside a conduta), ilicitude e

culpabilidade.

Conduta: o comportamento humano voluntrio causador de um resultado,

violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.

6 - Direito Penal do Inimigo/Blico: As premissas sobre as quais se funda o

funcionalismo sistmico deram ensejo exumao (estava presente nos
pensadores e filsofos da antiguidade) da Teoria do Direito Penal do Inimigo,
representando a construo de um sistema prprio para o tratamento do
indivduo infiel ao sistema.

Pensadores: Protgoras, So Toms de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.

Jakobs exumou o DP do inimigo (e no o inventou), inspirando-se nestes

pensadores.

Jakobs fomenta o DP do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de

armas e de seres humanos e para os membros de organizaes criminosas
transnacionais. O delinquente, autor de determinados crimes, no ou no
deve ser considerado como cidado, mas como um cancro societrio, que
deve ser extirpado (Munhz Conde).

Caractersticas:

a) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios.

Quer evitar o incio da execuo de determinados crimes. Ex.
Terrorismo, trfico de drogas;
b) Condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato,
flexibilizando o princpio da lesividade;
64

c) Descrio vaga dos crimes e das penas, flexibilizando o princpio da

legalidade.
d) Preponderncia do Direito Penal do Autor, flexibilizando o princpio da
exteriorizao do fato;
e) Surgimento das chamadas leis de luta e de combate: leis de
ocasio. Ex. Lei 12.850/13. Campo frtil para o Direito Penal de
Emergncia.
f) Endurecimento da execuo penal. Ex. RDD;
g) Restrio de garantias penais e processuais: Direito Penal de 3
Velocidade.
Qual dessas teorias o Brasil adotou? O CP, com a reforma de 1984, de
acordo com a maioria, adotou o Finalismo. Contudo, o CPM, causalista,
analisando dolo e culpa na culpabilidade, de acordo com o seu art. 33. No
obstante, a doutrina moderna trabalha com as premissas do funcionalismo
de Roxin, salvo o substrato da reprovabilidade.

Caractersticas da conduta:

a) Comportamento voluntrio dirigido a um fim: Est presente na

conduta dolosa e na conduta culposa. A diferena que na conduta
dolosa o fim a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico tutelado,
enquanto que na conduta culposa h a prtica de um ato cujo
resultado previsvel seja capaz de causar leso ou perigo de leso ao
bem jurdico tutelado.
b) Exteriorizao da vontade: A vontade aparece por meio de uma ao
ou omisso.
Causas de excluso da conduta:

a) Caso fortuito ou fora maior: MHD conceitua fora maior como fato da
natureza que ocasiona acontecimentos (ex. raio que provoca
incndio); no caso fortuito o evento tem origem em causa
desconhecida (ex. cabo eltrico que sem motivo aparente se rompe
causando incndio). Em ambas as hipteses no h conduta por
ausncia da voluntariedade, os fatos so imprevisveis ou inevitveis.
65

b) Involuntariedade: Ausncia da capacidade de dirigir a conduta de

acordo com uma finalidade.
- Estado de inconscincia completa: Ex. sonambulismo, hipnose etc.
No existe comportamento voluntrio.
- Movimento reflexo: Sintoma de reao automtica do organismo a
um estmulo externo. um ato desprovido de vontade.
Movimento reflexo
Impulso fisiolgico, desprovido de
vontade.
Ex. susto.

Ao em curto-circuito
Movimento relmpago, provocado
pela excitao. acompanhado de
vontade.
Ex. excitao de torcida organizada;
comuns em crimes de multido,
onde o agente age com dolo de
mpeto.

c) Coao fsica irresistvel: O coagido impossibilitado de determinar

seus movimentos de acordo com a sua vontade. Exclui a conduta,
desaparecendo o fato tpico.
No abrange a coao moral irresistvel. Exclui a inexigibilidade de
conduta diversa, desaparecendo a culpabilidade.

Espcies de conduta quanto voluntariedade

Teoria Clssica
Crime:
- Fato tpico
- Ilicitude
- Culpabilidade (dolo e culpa)

Teoria Finalista
Crime:
- Fato tpico (dolo e culpa
elementos implcitos do tipo ou da
conduta)
- Ilicitude
- Culpabilidade

Crime doloso: Est previsto no art. 18, I, CP.

Dolo a vontade consciente dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a

conduta descrita no tipo penal.

66

A noo de dolo no se esgota na realizao da conduta, abrangendo

resultado e demais circunstncias da infrao penal. Visa-se evitar
responsabilidade penal objetiva.

Elementos do dolo:

I Volitivo: a vontade de praticar a conduta descrita na norma.

II Intelectivo: a conscincia da conduta e do resultado.

Observao: No raras vezes percebemos doutrina conceituando dolo como

sendo vontade + livre + consciente. Contudo, a liberdade da vontade no
elemento do dolo, mas circunstncia a ser analisada na culpabilidade.

1 exemplo: Vontade + livre + conscincia: dolo, presente a culpabilidade.

2 exemplo: Vontade + no livre + conscincia: dolo, ausente a

culpabilidade (por inexigibilidade de conduta diversa).

Teorias do dolo:

I Da Vontade: Dolo a vontade consciente de querer praticar a infrao

penal.

II Da Representao: Fala-se em dolo sempre que o agente tiver a previso

do resultado como possvel e, ainda assim, decidir prosseguir com a
conduta.

Observao: Esta Teoria abrange no conceito de dolo a culpa consciente.

III Do Assentimento/Consentimento: Fala-se em dolo sempre que o agente

tiver a previso do resultado como possvel e, ainda assim, decidir
67

prosseguir com a conduta, assumindo o risco de produzir o evento (por essa

expresso no mais se abrange a culpa consciente).

O CP, no art. 18, I, adotou as Teorias da Vontade e do Consentimento:

Considera-se o crime
doloso:
Quando o agente quis
o resultado
Quando
o
agente
assumiu o risco de
produzi-lo

Dolo

Teoria

Direto

Da Vontade

Eventual

Do Consentimento

Espcies de dolo:

I Dolo normativo ou hbrido: Adotado pela Teoria Neoclssica ou

Neokantista, essa espcie de dolo integra a culpabilidade (Teoria
Psicolgica-normativa da culpabilidade), trazendo, a par dos elementos
conscincia e vontade, tambm a conscincia atual da ilicitude, elemento
normativo que o diferencia do dolo natural. Pelo exposto, os elementos
desse dolo normativo so: conscincia (intelectivo) + vontade (volitivo) +
conscincia atual da ilicitude (normativo).

II Dolo natural ou neutro: o dolo componente da conduta, adotado pela

Teoria Finalista. O dolo pressupe apenas conscincia e vontade. A
conscincia da ilicitude passou a ser elemento da culpabilidade, deixando
de ser conscincia atual para ser conscincia potencial da ilicitude.

A culpabilidade seguiu a Teoria Normativa Pura, deixando de ter elementos

psicolgicos.

III Dolo direto ou determinado ou imediato ou incondicionado: Configura-se

quando o agente prev um resultado, dirigindo sua conduta na busca de
realizar esse evento.

IV Dolo indireto ou indeterminado: O agente, com sua conduta no busca

resultado certo e determinado. Divide-se em:
68

a) Dolo alternativo: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo

a sua conduta para realizar qualquer deles. Tem a mesma intensidade
de vontade de realizar os resultados previstos. Divide-se em:
- Objetivo: Ocorre quando a vontade indeterminada estiver
relacionada com o resultado em face da mesma vtima. Ex. Disparase contra a vtima para feri-la ou mata-la.
- Subjetivo: Ocorre quando a vontade indeterminada envolver vtimas
diferentes de um mesmo resultado. Ex. Disparo contra grupo de
pessoas para matar qualquer delas.
b) Dolo eventual: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo a
sua conduta para realizar um deles, assumindo o risco de realizar o
outro. A intensidade da vontade em relao aos outros resultados
previstos diferente. Ex. O agente prev leso e prev homicdio.
Dirige a conduta visando a leso. Porm, assume o risco de matar.

V Dolo cumulativo: O agente pretende alcanar dois resultados em

sequncia. Hiptese de progresso criminosa. Ex. O agente, depois de ferir
a vtima, resolve provocar sua morte.

No se confunde com o dolo alternativo. Neste emprega-se ou. No dolo

cumulativo, emprega-se e.

VI Dolo de dano: A vontade do agente causar efetiva leso ao bem

jurdico tutelado. Ex. dirige a conduta para matar a vtima (art. 121 do CP).

VII Dolo de perigo: O agente atua com a inteno de expor a risco o bem
jurdico tutelado. Ex. dirige a conduta para periclitar a vida da vtima (art.
132 do CP).

VIII Dolo genrico: O agente atua com vontade de realizar a conduta

descrita no tipo penal sem um fim especfico.

IX Dolo especfico: O agente atua com vontade de realizar a conduta

descrita no tipo penal com um fim especfico. Ex. um crime que
normalmente vem com a expresso com o fim de.
69

Observao: Atualmente no se fala em dolo genrico e dolo especfico. O

dolo genrico o dolo. O dolo especfico dolo + elemento subjetivo do
tipo.

X Dolo geral ou erro sucessivo: Ser analisado na prxima aula, no erro de

tipo.

XI Dolo de 1 grau: o dolo direto.

XII Dolo de 2 grau: tambm espcie de dolo direto. No dolo de 2 grau,

a vontade do agente se dirige aos meios utilizados para alcanar
determinado resultado. Abrange os efeitos colaterais do crime, de
verificao praticamente certa.

O agente no persegue imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por

certa sua ocorrncia, caso se concretize o resultado imediatamente
pretendido. Ex. o agente coloca uma bomba em um avio para matar
determinada pessoa. Porm, com essa ao mata o agente (dolo direto de
1 grau) e todos os demais passageiros do avio (efeitos colaterais do crime
dolo de 2 grau).

O dolo de 2 grau no se confunde com o dolo eventual:

Dolo de 2 grau
Espcie de dolo direto.
O resultado paralelo certo e
inevitvel.
Ex. abater avio para matar o piloto.
Demais tripulantes dolo de 2
grau.

Dolo eventual
Espcie de dolo indireto.
O resultado paralelo incerto e
eventual.
Ex.
Atirar
contra
carro
em
movimento para matar motorista.
Demais passageiros dolo eventual.

XIII

Dolo antecedente

Dolo concomitante
70

Dolo subsequente

O dolo anterior
conduta.

o dolo existente no
momento da conduta.

o dolo posterior
conduta.

Observa-se que o dolo que interessa o dolo concomitante. Os demais

podem ensejar responsabilidade penal objetiva.

XIV Dolo de propsito: A vontade refletida, pensada. Caracteriza a

premeditao. Observa-se que a premeditao, por si s, no agrava ou
qualifica necessariamente o crime.

XV Dolo de mpeto: Caracterizado por ser repentino, sem intervalo entre a

fase da cogitao e da execuo. Est presente nas aes de curto-circuito.
atenuante de pena, prevista no art. 65, III, e, do CP.

Crime culposo: Est previsto no art. 18, II, do CP.

O crime culposo consiste numa conduta voluntria que realiza um evento

ilcito no querido ou aceito pelo agente, mas que lhe era previsvel (culpa
inconsciente) ou excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que
poderia ser evitado se empregasse a cautela necessria.

Crime culposo = conduta voluntria + resultado ilcito involuntrio.

Ver artigo 33, II, do CPM.

Elementos do crime culposo:

I Conduta humana voluntria: Ao ou omisso dirigida ou orientada pelo

querer, causando um resultado involuntrio.

Dolo
Vontade dirigida a realizao de um
resultado ilcito.

Culpa
Vontade dirigida a realizao de um
resultado lcito, diverso daquele que
efetivamente se produz.
71

II Violao de um dever de cuidado objetivo: O agente na culpa viola seu

dever de diligncia (regra bsica para o convcio social). O comportamento
do agente no atende ao esperado pela lei e pela sociedade.

Como apurar se houve ou no infrao do dever de diligncia: De acordo

com a maioria, o operador deve analisar as circunstncias do caso concreto,
pesquisando se uma pessoa de inteligncia mediana evitaria o perigo. Se
evitvel, caracteriza violao do dever de diligncia; se inevitvel, no
caracteriza violao.

Formas de violao do dever de diligncia:

a) Imprudncia: O agente age com precipitao, afoiteza. a forma

positiva da culpa. Est ligada ao. Ex. conduzir veculo em alta
velocidade em um dia chuvoso.
b) Negligncia: a ausncia de precauo. a forma negativa da culpa.
Est ligada omisso. Ex. conduzir veculo automotor com pneus
gastos.
c) Impercia: a falta de aptido tcnica para o exerccio de arte ou de
profisso. Ex. Condutar troca o pedal do freio pelo pedal da
embreagem, no conseguindo parar o automvel.
As trs formas acima so espcie do gnero negligncia.
Observa-se que podem as trs concorrer no mesmo evento.
Na denncia, o Ministrio Pblico deve apontar a forma de violao
do dever de diligncia, descrevendo no que consiste, sob pena de
inpcia por violao ampla defesa do acusado.
Ex1. Fulano matou culposamente Beltrano: Errado. No aponta a
forma de violao do dever diligncia
Ex2. Fulano, com manifesta imprudncia, matou Beltrano: Errado.
No descreve no que consistiu a imprudncia.
Ex 3. Fulano, dirigindo em alta velocidade em dia de chuva, nisso,
alis, consistiu sua imprudncia, matou Beltrano: Correto.
Problema: MP denuncia Fulano por crime culposo, indicando ter
havido imprudncia. Durante a instruo, comprova-se a culpa,
porm decorrente de negligncia.
O juiz pode condenar Fulano ou
72

deve enviar os autos ao MP para aditar a inicial? O ru se defende dos

fatos. Assim, deve o MP aditar a inicial (art. 384 do CPP), para
permitir que o ru tambm se defenda desses fatos, para no violar o
Princpio da Ampla Defesa.
III Resultado naturalstico involuntrio: Em regra, o crime culposo
material (exige modificao no mundo exterior).

Observam-se casos excepcionais de crime culposo sem resultado

naturalstico, isto , crime culposo formal ou de mera conduta. Ex. art. 38 da
Lei 11.343/06 (o crime se consuma com a entrega da receita ao paciente,
independentemente do efetivo uso da droga).

IV Nexo entre conduta e resultado:

V Resultado involuntrio previsvel: No se confunde com resultado

previsto. Previsvel a possibilidade de prever o perigo advindo da conduta.

Ainda que previsto o perigo, no se descarta a culpa, desde que o agente

acredite poder evitar o resultado previsto (culpa consciente).

VI Tipicidade: Ver art. 18, PU, do CP. Se o tipo penal quer punir a forma
culposa, deve ser expresso. No silncio, o tipo penal s punido a ttulo de
dolo. Tem-se o Princpio da Excepcionalidade do crime culposo (para punir a
culpa o legislador tem de ser expresso).

Observao: A previsibilidade subjetiva, entendida como a possibilidade de

conhecimento do perigo, analisada sobre o prisma subjetivo do autor,
levando em considerao os seus dotes intelectuais, sociais e culturais no
elemento da culpa. Ser analisada pelo magistrado na culpabilidade,
dentro da exigibilidade de conduta diversa.

Espcies de culpa:

73

I Culpa consciente/com previso/ex iasciva: O agente prev o resultado,

mas espera que ele no ocorra, supondo poder evita-lo com suas
habilidades ou com a sorte.

O agente mais do que previsibilidade, tem previso. Porm, o resultado

continua involuntrio.

II Culpa inconsciente/sem previso/ ex ignorantia: O agente no prev o

resultado que, entretanto, era previsvel.

Qualquer pessoa, de diligncia mediana, teria condies de prever o risco.

III Culpa prpria/propriamente dita: O agente no quer e no assume o

risco de produzir o resultado, mas acaba lhe dando causa por imprudncia,
negligncia ou impercia.

constituda de conduta voluntria + resultado involuntrio.

gnero, do qual so espcies a culpa consciente e a culpa inconsciente.

IV Culpa imprpria/por equiparao/por assimilao/por extenso:

aquela em que o agente, por erro evitvel, imagina certa situao de fato
que, se presente, excluiria a ilicitude (descriminante putativa). Provoca
intencionalmente determinado resultado tpico, mas responde por culpa por
razes de poltica criminal (art. 20, 1, 2 parte CP).

A culpa imprpria a consequncia para a descriminante putativa por erro

evitvel.

Ex. Dois inimigos se encontram na rua a noite. Um v o outro vindo em sua

direo. Este outro est com o brao atrs do corpo. Aquele atira na cabea
deste para mata-lo, imaginando estar em legtima defesa. Porm, o agente
que levou o tiro estava apenas pegando o celular no seu bolso traseiro. Temse uma legtima defesa putativa. Se o erro era evitvel, o agente
responder pelo crime a ttulo de crime.
74

A estrutura do crime dolosa (conduta voluntria + resultado voluntrio),

mas o agente punido a ttulo de culpa, por razes de poltica criminal.

Sendo a estrutura do crime dolosa, a nica culpa que admite tentativa.

V Culpa presumida (in re ipsa): Modalidade de culpa admitida pela

legislao penal anterior ao Cdigo de 1940, consistente na simples
inobservncia de uma disposio regulamentar. Ex. dirigir com a carteira de
habilitao vencida e se envolver em um acidente.

Com a reforma do CP, a culpa no se presume, devendo ser comprovada.

Voluntariedade:

Dolo direto
Dolo eventual
Culpa consciente

Culpa inconsciente

Conscincia
Tem previso.
Tem previso.
Tem previso.

Sem previso, mas com

previsibilidade.

Vontade
Quer o resultado.
Aceita
o
resultado,
assume o risco.
No quer e no aceita o
resultado
previsto,
acreditando
poder
evitar.
No
tem
vontade
quanto ao resultado.

Embriaguez ao volante com resultado morte para o STF indica culpa

consciente. Por outro lado, no racha o STF tem trabalhado com dolo
eventual.

No DP no existe compensao de culpas.

Crime preterdoloso: Est previsto no art. 19 do CP.

75

H quatro tipos de crimes agravados pelo resultado:

I - Crime doloso agravado/qualificado pelo dolo: ex. homicdio qualificado.

II Crime culposo agravado/qualificado pela culpa: ex. incndio culposo

qualificado pela morte culposa.

III Crime culposo agravado/qualificado pelo dolo: ex. homicdio culposo

qualificado pela omisso de socorro.

IV Crime doloso agravado/qualificado pela culpa: ex. leso corporal

seguida de morte. Somente esta espcie de crime agravado pelo resultado
que configura um crime preterdoloso.

No crime preterdoloso, o agente pratica o delito distinto do que havia

projetado cometer, advindo da conduta dolosa resultado culposo mais grave
do que o projetado. Cuida-se de figura hbrida, havendo concurso de dolo
(no antecedente) e culpa (no consequente).

Elementos:

I Conduta dolosa visando determinado resultado;

II Provocao de resultado culposo mais grave do que o desejado: O

resultado deve ser culposo. Se fruto de caso fortuito ou fora maior, no
pode ser imputado ao agente (sob pena de responsabilidade penal objetiva).

III Nexo causal entre conduta e resultado;

IV Tipicidade: No se pune crime preterdoloso sem previso legal.

Erro de tipo

76

Conceito: Falsa percepo da realidade.

Cuida-se de ignorncia ou erro que recai sobre

circunstncias ou qualquer dado agregado ao tipo penal.

as

elementares,

Ex. Fulano se apodera de material na rua, imaginando tratar-se de coisa

abandonada. Na verdade, o material era de Beltrano, que reformava a sua
casa.

Observa-se que Fulano no sabia que subtraia coisa alheia mvel. Assim,
Fulano tinha uma falsa percepo da realidade.

Erro de tipo no se confunde com erro de proibio:

Erro de tipo
Existe falsa percepo da realidade.

O agente no sabe o que faz.

Ex. Fulano sai de uma festa com
guarda-chuva pensando que seu,
mas logo percebe que era de outra
pessoa. Fulano ignora tratar-se de
coisa alheia.

Erro de proibio
O agente percebe a realidade,
equivocando-se sobre a regra de
conduta.
O agente sabe o que faz, mas ignora
ser proibido.
Ex. Fulano encontra guarda-chuva
perdido na rua e dele se apodera
imaginando que achado no
roubado. Neste exemplo o agente
desconhece a ilicitude do seu
comportamento.

Espcies de erro de tipo:

I Erro de tipo essencial: O erro recai sobre os dados principais do tipo

penal. O agente ignora ou erra sobre elemento constitutivo do tipo penal.

Se avisado do erro, o agente para de agir criminosamente.

77

Previso legal: art. 20, caput, do CP.

Ex. Caador que atira contra um arbusto pensando que l se esconde um

veado. Ao se aproximar, percebe que matou algum. O caador ignora a
presena de algum (elementar do tipo de homicdio).

Espcies (a depender da espcie, as consequncias sero diferentes):

a) Inevitvel: Exclui o dolo. Tratando-se de erro essencial, o agente no

tem conscincia do que faz (conscincia elemento do dolo).
Tambm exclui a culpa. Se inevitvel, cuida-se de erro imprevisvel
(previsibilidade elemento da culpa).
b) Evitvel: Exclui o dolo. Tratando-se de erro essencial, o agente no
tem conscincia do que faz (conscincia elemento do dolo). Porm,
por ser evitvel (existe previsibilidade), no exclui a culpa, punindose o fato como crime culposo se previsto em lei.
Como aferir a evitabilidade ou no desse erro?
1 corrente) Deve-se invocar a figura do homem mdio. Se este
pudesse evitar, o erro evitvel. a que prevalece.
2 corrente) Trabalha com as circunstncias do caso concreto (grau
de instruo, idade do agente, momento e local do crime, profisso
etc.). Essas circunstncias podem interferir na previsibilidade.
II Erro de tipo acidental: O erro recai sobre os dados secundrios do tipo.

Quando avisado do erro, o agente corrige os caminhos ou sentido da

conduta para continuar a agir de forma ilcita.

Espcies:

a) Sobre o objeto: No tem previso legal. criao doutrinria.

Conceito: O agente se confunde quanto ao objeto material (coisa) por
ele visado, atingindo objeto diverso do pretendido.
78

Ex. Fulano, querendo subtrair um relgio de ouro, por erro, acaba

furtando um relgio dourado.
Observao: Quando o objeto confundido fizer parte da essncia do
crime, ser erro de tipo essencial e no erro de tipo acidental. Ex.
senhora de cultiva p de maconha no quintal imaginando ser planta
ornamental. Neste caso o objeto material droga faz parte da essncia
do tipo penal.
Consequncias:
- No exclui dolo e no exclui culpa.
- No isenta o agente de pena. O agente responde pelo delito
considerando-se o objeto efetivamente atingido, diverso do
pretendido. Trabalha-se com a Teoria da Concretizao.
No exemplo do relgio, o agente responde pelo furto do relgio
dourado, podendo, inclusive, valer-se do furto privilegiado. Caso
inverta-se esse exemplo, no caber o privilgio, pois o relgio de
ouro suplanta um salrio mnimo.
b) Sobre a pessoa: Est previsto no art. 20, 3, do CP.
Conceito: Equivocada representao do objeto material (pessoa
visada) pelo agente. Em decorrncia do erro, o agente acaba
atingindo pessoa diversa da pretendida.
Erro sobre o objeto material coisa caracteriza erro sobre o objeto,
que no se confunde com o erro sobre a pessoa.
No h erro na execuo, mas de representao. O agente confunde
as vtimas.
H dois personagens: 1 - Vtima pretendida vtima virtual; 2- vtima
atingida vtima real.
Ex. Fulano quer matar seu pai (vtima virtual), porm, representando
equivocadamente a pessoa que entra na casa, acaba matando seu tio
(vtima real). Neste exemplo, no h erro na execuo, mas confuso
mental.
Consequncias:
- No exclui dolo e no exclui culpa.
- No isenta o agente de pena. Responde pelo crime. Deve ser punido
considerando as qualidades da vtima virtual. Trabalha-se com a
Teoria da Equivalncia.
79

c) Na execuo: Tambm denominado de aberratio ictus. Est previsto

no art. 73 do CP.
Conceito: Por acidente ou por erro no uso dos meios de execuo, o
agente acaba atingindo pessoa diversa da pretendida (atinge o
mesmo bem jurdico, mas de pessoa diversa).
Ex. Fulano mira seu pai, mas por falta de habilidade no manuseio da
arma, acaba atingindo um vizinho que passava do outro lado da rua.
Neste exemplo, no existe confuso mental, mas sim erro na
execuo.
Consequncias:
- aberratio ictus com resultado nico: O agente atinge somente a
pessoa diversa da pretendida. Ser punido considerando-se as
qualidades da vtima pretendida. Trabalha-se com a Teoria da
Equivalncia.
- aberratio ictus com resultado duplo (ou unidade complexa): O
agente atinge tambm a pessoa pretendida. O agente responde pelos
crimes, aplicando-se a regra do concurso formal.
Observao: Quando o erro na execuo envolve coisa, tratado
como erro sobre o objeto. Ex. joga-se uma pedra para danificar o
carro de A, mas, por erro na execuo, acaba danificando o carro de
B.
Observao: O erro na execuo tambm envolve dois personagens:
1 Vtima virtual; 2 Vtima real.
Observao: No erro na execuo a vtima foi
representada, mas o crime foi mal executado.

corretamente

Observao: Tanto no erro sobre a pessoa quanto no erro na

execuo o agente responde pelo crime considerando-se as
qualidades da vtima virtual. Aplica-se a Teoria da Equivalncia.
Modalidades:
- aberratio ictus por acidente: No h erro no golpe, mas desvio na
execuo. A vtima visada pode ou no estar no local. Ex. A coloca
uma bomba no carro de B para explodir quando acionado. Naquele
dia quem ligou o carro foi a esposa de B.
- aberratio ictus por erro no uso dos meios de execuo: Existe erro
no golpe. Desvio na execuo em razo da inabilidade do agente no
uso do instrumento. A vtima visada est no local. Ex. A atira para
matar B, mas erra o alvo e acaba atingindo a esposa de B.
80

Problema: Fulano, querendo matar seu pai, atira, mas por erro, apesar
de ferir a vtima visada, acaba matando o vizinho:
1 corrente) O atirador responde, em concurso formal, por homicdio
doloso do pai mais leso culposa do vizinho. defendida por
Damsio.
2 corrente) O atirador deve responder por tentativa de homicdio do
pai em concurso formal com homicdio culposo do vizinho.
defendida por Fragoso. Para o professor a corrente mais acertada.

d) Resultado diverso do pretendido: Tambm denominado de aberratio

criminis/delicti. Est previsto no art. 74 do CP. espcie de erro na
execuo.
Conceito: Por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o
agente atinge bem jurdico distinto daquele que pretendia atingir.
Ex. Fulano quer danificar o carro de Beltrano (coisa). Atira uma pedra
contra o veculo, mas acaba atingindo o motorista (pessoa), que vem
a falecer. Fulano responde por homicdio culposo.
Consequncias: O agente responde pelo resultado diverso do
pretendido, isto , o resultado produzido a ttulo de culpa. Em caso de
resultado duplo, h concurso formal de delitos.
Observao: a regra do art. 74 deve ser afastada quando o resultado
pretendido mais grave que o resultado produzido, hiptese em que
o agente responde pelo resultado pretendido na forma tentada.
Ex. Fulano quer matar Beltrano. Atira uma pedra contra a cabea de
Beltrano, mas acaba atingindo o veculo da vtima. Se o art. 74 do CP
fosse aplicado, Fulano teria quer responder por dano culposo, fato
este atpico no CP. Neste exemplo, Fulano responde por tentativa de
homicdio.
Quadro comparativo:
Art. 73, CP: aberratio ictus
O agente, apesar do erro, atinge o
mesmo bem jurdico (vida), mas de
pessoa diversa.
O resultado pretendido (ceifar vida)
coincide com o resultado produzido
(ceifar vida).
Relao pessoa x pessoa
81

Art. 74, CP: aberratio criminis

O agente, em razo do erro, atinge
bem jurdico diverso.
O resultado produzido (ceifar vida)
diverso do pretendido (danificar
patrimnio).
Relao coisa pretendida x pessoa
atingida.

e) Sobre o nexo causal: No tem previso legal. criao doutrinria.

Conceito: O agente produz o resultado desejado, mas com nexo
causal diverso do pretendido.
Espcies:
- Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: Ocorre quando o
agente, mediante um s ato, provoca o resultado visado, porm, com
outro nexo.
Ex. A empurra B de um penhasco para que ele morra afogado
(nexo visado). B, na queda, bate a cabea numa rocha e morre em
razo do traumatismo craniano (nexo real).
- Dolo geral/ erro sucessivo/ aberratio causae: O agente, mediante
conduta desenvolvida em pluralidade de atos, provoca o resultado
pretendido, porm com outro nexo.
Ex. A dispara (nexo visado) contra B (1 ato). Imaginando que B
est morto, joga seu corpo no mar (2 ato). B morre afogado (nexo
real).
Consequncias: O agente responde pelo crime, considerando o nexo
real. Trabalha-se com o Princpio Unitrio (o agente responde por um
s crime). Assim, no 1 exemplo o agente responde por homicdio
doloso com o nexo do traumatismo craniano. No 2 exemplo agente
tambm responde por homicdio doloso com o nexo de afogamento.

Questes no tema erro de tipo:

I Fulano quer matar um agente federal em servio (vtima

pretendida/virtual). Por acidente, acaba matando outra pessoa (vtima real)
que passava pelo local. O crime de homicdio ser processado e julgado por
qual justia, federal ou estadual? aberratio ictus tema de Direito Penal.
No est prevista no CPP. Este, para fins de competncia, trabalha com a
vtima real. Assim, neste exemplo o crime ser julgado pela justia estadual.

II Erro de subsuno: No tem previso legal. criao doutrinria. Nesse

erro, o agente decifra equivocadamente o sentido jurdico do seu
comportamento. O erro recai sobre conceitos jurdicos. Ex. o agente falsifica
um cheque do Banco Bradesco. O cheque, para fins penais, equiparado a
documento pblico.
82

No se confunde com erro de tipo, pois no h falsa percepo da realidade

(o agente sabe que falsifica cheque).

No se confunde com erro de proibio, pois o agente conhece a ilicitude do

seu comportamento (sabe que falsificar cheque comportamento ilcito).

Consequncias: No exclui dolo e culpa. No isenta o agente de pena. Ele

responde pelo crime, mas pode, alegando ignorncia da lei, valer-se de
atenuante de pena.

III Erro provocado por terceiro: Est previsto no art. 20, 2, do CP.

Conceito: No erro determinado por terceiro, temos um erro induzido. Este

no se confunde com o erro de tipo, onde o agente erra por conta prpria.
H dois personagens: I O agente provocador (autor mediato); II O agente
provocado, aquele que foi induzido a erro (autor imediato).

Ex. Mdico, com a inteno de matar o paciente, induz a enfermeira a erro

para que ministre a dose letal no doente.

Consequncias: Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Em

regra, o autor imediato no pratica crime, pois um instrumento na mo do
agente provocador. A exceo se d quando este agente age com dolo
(homicdio doloso) ou com culpa (homicdio culposo).

Crime comissivo ou por ao

O Direito Penal protege determinados bens jurdicos proibindo condutas

consideradas desvaliosas. Ex. Protege a vida, proibindo a conduta matar
algum.

O crime comissivo nada mais do que uma conduta desvaliosa proibida

pelo tipo incriminador. uma ao que viola um tipo proibitivo.
83

Crime omissivo ou por omisso

O Direito Penal tambm protege bens jurdicos proibindo a inao de

condutas valiosas. O crime omissivo nada mais do que a no realizao de
conduta valiosa a que o agente estava juridicamente obrigado e que lhe era
possvel.

Essa omisso viola uma norma mandamental que busca que o agente
pratique uma conduta valiosa.

A norma mandamental que determina a ao valiosa pode decorrer:

I Do prprio tipo penal: O tipo incriminador descreve a omisso. Tipos

compostos de elementos como deixar de. Est-se diante do chamado
crime omissivo puro ou prprio. Ex. art. 135 do CP (omisso de socorro).

II De clusula geral: O dever de agira est descrito numa norma geral. H

norma geral descrevendo dever jurdico de agir e evitar o resultado. Est-se
diante do chamado crime omissivo impuro ou imprprio ou comissivo por
omisso. O agente responder por tipo comissivo, praticado por omisso.
Ex. me que no alimenta o filho, deixando-o morrer.

E se o agente desconhece que tem o dever de agir? Incorrer em erro de

tipo mandamental:

1 corrente) Para LFG, trata-se de espcie de erro de tipo.

2 corrente) Para a maioria, deve ser tratado como erro de proibio.

Crime omissivo prprio ou puro

84

A omisso est descrita no tipo. O tipo penal descreve a conduta valiosa

que o agente deixou de realizar. Exemplo clssico o art. 135 do CP.

Crime omissivo imprprio ou impuro

O dever de agir est acrescido do dever de evitar o resultado. O dever est

descrito em clusula geral. Esta est prevista no art. 13, 2, do CP
(hipteses de dever jurdico de evitar o resultado figura do garante ou dos
garantidores):

I Tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: Dever legal.

Ex. pais em relao aos filhos. Me que omite em alimentar filho de tenra
idade, causando a sua morte, responde por homicdio doloso ou culposo;
bombeiro que omite socorro, morrendo a vtima em perigo. Responde por
homicdio doloso ou culposo.

II Quem de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o

resultado: Abrange o dever contratual. Ex. salva-vidas de um clube que
omite o dever de socorrer banhista em perigo que vem a falecer. Responde
por homicdio doloso ou culposo, dependendo do animus.

III Quem, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do

resultado: Ex. banda que solta fogos dentro da boate. Responde por
homicdio.

Omisso prpria
Dever de agir (dever genrico).
um dever que atinge a todos.
O dever de agir decorre do tipo.
O agente
omissivo.

responde

por

crime

Omisso imprpria
Dever de agir para evitar o resultado
(dever jurdico).
O dever de agir decorre de clusula
geral.
Presente o dever jurdico de agir e
evitar o resultado, o omitente
responde por crime comissivo por
omisso.
Omitente = garante ou garantidor.

Crime de conduta mista

85

 um tipo penal incriminador composto de ao seguida de omisso.

Ex. Apropriao de coisa achada (art. 169, PU, II, do CP).

Resultado

Da conduta podem advir dois resultados:

I Resultado naturalstico ou material: a modificao do mundo exterior,

perceptvel pelos sentidos, provocada pelo comportamento do agente.

No so todos os crimes que possuem resultado naturalstico.

Classificao doutrinria do crime quanto ao resultado naturalstico:

a) Crime material: O tipo penal descreve conduta e resultado

naturalstico. Este resultado indispensvel para a consumao. Ex.
homicdio.
b) Crime formal ou de consumao antecipada: O tipo penal descreve
conduta e resultado naturalstico. Porm, o resultado naturalstico
dispensvel para a consumao, sendo mero exaurimento. A simples
prtica da conduta j suficiente para a consumao do crime. Ex.
extorso ( art. 158 do CP).
c) Crime de mera conduta ou mera atividade: O tipo penal descreve
uma simples conduta. No h resultado naturalstico descrito no tipo.
Consuma-se com a prtica da conduta. Ex. art. 135 do CP e art. 150
do CP.
II Resultado jurdico ou normativo: a leso ou o perigo de leso ao bem
jurdico tutelado.

Todos os crimes (formal, material ou de mera conduta) possuem resultado

normativo. A misso fundamental do DP a proteo de bens jurdicos.
86

Classificao
normativo:

doutrinria

do

crime

quanto

ao

resultado

jurdico

ou

a) Crime de dano: Quando a consumao exige efetiva leso ao bem

jurdico tutelado. Ex. art. 121 do CP.
Observa-se que nem todo crime de dano necessariamente um
crime material quanto ao resultado naturalstico. Ex. extorso
mediante sequestro ( um crime de dano quanto ao resultado jurdico
e um crime formal quanto ao resultado naturalstico).
b) Crime de perigo: A consumao se contenta com a exposio do bem
jurdico a uma situao de perigo. No exige leso ao bem jurdico
tutelado.
Divide-se em:
Crime de perigo
abstrato

Crime de perigo
concreto

O perigo advindo da
conduta

absolutamente
presumido por lei.
Basta o MP comprovar
a conduta que o perigo
advindo dessa conduta
j presumido por lei.
H doutrina que diz que
estes crimes no foram
recepcionados pela CF,
pois violam o Princpio
da Lesividade e o
Princpio
da
Ampla
Defesa.

O perigo advindo da
conduta deve sempre
ser comprovado.
Deve ser demonstrado
o risco para pessoa
certa e determinada.

Crime de perigo
abstrato de
perigosidade real
O perigo advindo da
conduta
deve
ser
comprovado
(se
aproxima do crime de
perigo concreto).
Dispensa risco para
pessoa
certa
e
determinada
(se
aproxima do crime de
perigo abstrato).

Crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB):

1 corrente) Crime de perigo abstrato. Basta o motorista embriagado

conduzir veculo automotor para caracterizar o crime, mesmo que conduza
o veculo de forma normal.

87

2 corrente) Crime de perigo concreto. necessrio que o motorista

embriagado conduza o veculo de forma anormal, perigosa, gerando risco
para algum.

3 corrente) Crime de perigo abstrato de perigosidade real. necessrio que

o motorista conduza o veculo de forma anormal, dispensando a prova de
risco para algum.

Nexo causal

Est previsto no art. 13 do CP.

Relao de causalidade: o vnculo entre a conduta e o resultado. a

relao de produo entre a causa eficiente e o efeito ocasionado. Busca
aferir se o resultado pode ser atribudo objetivamente ao sujeito ativo como
obra do seu comportamento tpico.

O art. 13, caput, adotou a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes

Causais (Teoria da Equivalncia das Condies ou Teoria da Condio
Simples ou Teoria da Condio Generalizada ou Causalidade Simples ou
Teoria da Conditio Sine Qua Non): Considera causa a ao ou omisso sem
a qual o resultado no teria ocorrido.

Como saber se o fato (ao ou omisso) foi determinante para o resultado?

Trabalha-se com outra teoria, qual seja, a Teoria da Eliminao Hipottica
dos Antecedentes Causais. um mtodo empregado no campo da
suposio ou da cogitao, atravs do qual causa todo fato que, suprimido
mentalmente, o resultado no teria ocorrido como ocorreu ou no momento
em que ocorreu.

Ex. Morte por envenenamento. Fulano compra veneno. Fulano compra um

suco. Fulano mistura veneno no suco. Fulano toma cerveja esperando a
vtima. Quando a vtima chega, Fulano serve para a vtima suco com
veneno. Quais as causas da morte da vtima? Compra do veneno. Compra
do suco. Mistura do veneno no suco. Servir para a vtima o suco com
veneno.
88

Frmulas:

Causa (ponto de vista objetivo): a Teoria da Equivalncia + Teoria da

Eliminao Hipottica. Contudo, essa frmula criticada, pois do ponto de
vista objetivo acaba gerando regresso ao infinito.

A imputao do crime, no entanto, no regressa ao infinito, pois

indispensvel a causalidade psquica (se o agente agiu com dolo ou culpa),
evitando responsabilidade penal objetiva.

Imputao do crime: causalidade objetiva + causalidade psquica ( um

filtro que evita o regresso ao infinito da responsabilidade penal).

A Teoria da Imputao Objetiva busca corrigir esse regresse ao infinito.

Concausas: O resultado, no raras vezes, feito de pluralidade de

comportamentos, associao de fatores, entre os quais a conduta do agente
aparece como seu principal (mas no nico) elemento desencadeante.

Dividem-se em:

I Absolutamente independentes: A causa efetiva do resultado no se

origina do comportamento concorrente.

a) Preexistentes:
concorrente.

causa

efetiva

antecede

comportamento

Ex. Fulano, s 20:00, insidiosamente, serve veneno para Beltrano.

Uma hora depois, quando o veneno comea a fazer efeito, Sicrano,
inimigo de Beltrano, aparece e d um tiro no desafeto. Beltrano morre
no dia seguinte em razo do veneno.
Causa efetiva da morte: Veneno.
Causa concorrente: Disparo.
89

O veneno no se origina do disparo. Isso demonstra uma relao de

absoluta independncia. O veneno preexiste ao disparo. Por isso, a
causa absolutamente independente preexiste ao disparo.
Fulano, que serviu o veneno, responde por homicdio consumado.
Sicrano, autor do disparo, de acordo com a causalidade simples (art.
13, caput, CP), deve responder por tentativa de homicdio, sendo
que o resultado morte no lhe pode ser imputado, haja vista que,
eliminado do mundo o disparo, a vtima morreria do mesmo modo.
b) Concomitantes: A causa efetiva simultnea ao comportamento
concorrente.
Ex. enquanto Fulano envenenava Beltrano, surpreendentemente
surge Sicrano que atira contra Beltrano, causando sua morte.
Causa efetiva: Disparos.
Causa concorrente: Veneno.
O disparo, causa efetiva, no se origina do veneno. A relao entre
eles de absoluta independncia. O disparo e o veneno so
comportamentos simultneos. Por isso, so causas absolutamente
independentes concomitantes.
O autor do disparo responde por crime homicdio consumado.
Fulano, autor do envenenamento, segundo o art. 13, caput, do CP
(causalidade simples) responde por tentativa de homicdio, pois o
resultado morte no lhe pode ser imputado.
c) Supervenientes: A causa efetiva posterior ao comportamento
concorrente.
Ex. Fulano ministra veneno em Beltrano. Antes do psicotrpico fazer
efeito, enquanto descansava, viu o lustre cair na sua cabea.
Beltrano morre em razo do traumatismo craniano.
Causa efetiva: Queda do lustre.
Causa concorrente: veneno.
No existe relao entre a queda do lustre e o veneno. A queda do
lustre no se originou do veneno. A relao entre elas de absoluta
independncia. A queda do lustre posterior ao veneno. Assim,
uma concausa absolutamente independente superveniente causa
concorrente.

90

O envenenamento no foi determinante para a morte de Beltrano.

Assim, de acordo com a causalidade simples, o resultado morte no
pode ser imputado a Fulano, que responde por homicdio tentado.
Observao: Quando a relao entre as causas de absoluta
independncia, o comportamento concorrente sempre punido na
forma tentada.

II Relativamente independentes: A causa efetiva do resultado se origina,

ainda que indiretamente, do comportamento concorrente.

a) Preexistentes:
concorrente.

causa

efetiva

antecede

comportamento

Ex. Fulano, portador de hemofilia vtima de um golpe de faca

executado por Beltrano. O ataque para matar produziu leso leve,
mas em razo da doena preexistente acabou sendo suficiente para
mata a vtima.
Causa efetiva: doena.
Causa concorrente: golpe de faca.
Existe um vnculo entre as duas causas. A doena e sua consequncia
se desencadearam em razo do golpe de faca. A doena causa
preexistente.
Assim,

causa
relativamente
independente
preexistente.
A morte deve ser atribuda s consequncias da doena.
De acordo com a causalidade simples, eliminado o comportamento de
Fulano, o resultado no ocorreria como ocorreu. Assim, o resultado
deve ser imputado a Fulano, respondendo por homicdio doloso.
Observao: Para evitar responsabilidade penal objetiva, o Direito
Penal moderno, em casos como a morte do hemoflico, corrige essa
concluso, de maneira que somente seria possvel imputar homicdio
consumado ao agente caso ele soubesse da condio de sade da
vtima. Do contrrio, haveria tentativa de homicdio.
b) Concomitantes: A causa efetiva simultnea ao comportamento
concorrente.
Ex. Fulano dispara contra Beltrano. Este, ao perceber a ao do
agente tem um colapso cardaco e morre.
Causa efetiva: colapso cardaco.
91

Causa concorrente: disparo de arma de fogo.

Existe um vnculo entre as duas causas. O colapso cardaco se
originou do disparo de arma de fogo (relativamente independentes).
So comportamentos concomitantes.
O resultado morte advm do colapso cardaco.
De acordo com a causalidade simples o resultado deve ser imputado
a Fulano, respondendo por homicdio consumado.
c) Supervenientes: A causa efetiva posterior ao comportamento
concorrente.
Trabalha-se com o art. 13, 1, do CP, isto , com a causalidade
adequada (Teoria da Condio Qualificada ou Teoria da Condio
Individualizadora). Esta teoria considera causa a pessoa, fato ou
circunstncia que, alm de praticar um antecedente indispensvel
produo do resultado (que para a causalidade simples o que
basta), realize uma atividade adequada sua concretizao.
O problema da causalidade superveniente se resume em assentar,
conforme demonstra a experincia da vida, se o fato conduz
normalmente a um resultado dessa ndole (resultado como
consequncia normal, provvel, previsvel do comportamento
humano).
Observao: O art. 13, 1, diferencia as causas relativamente
independentes que, por si s, produzem o resultado das que no, por
si s, produzem o evento.
Ex1. A leva um tiro. No hospital o mdico, ao tentar salvar a vida de
A, pratica um erro mdico que causa a morte do paciente.
Ex2. A leva um tiro. No hospital o teto cai em A, causando a sua
morte.
Ambos os exemplos trabalham com causas relativamente
independentes supervenientes. Pela aplicao do art. 13, caput, em
ambos os exemplos o agente responderia por homicdio consumado.
Contudo, deve-se observar:
Que por si s produziu o resultado
A causa efetiva superveniente no
est na linha de desdobramento
casual
normal
da
conduta
concorrente.
92

Que no por si s produziu o

resultado
A causa efetiva superveniente est
na linha de desdobramento casual
normal da conduta concorrente.

A causa efetiva um evento

imprevisvel (sai da linha da
normalidade).
Ex. disparo seguido da queda do
teto (causa efetiva) do hospital. O
atirador responde por tentativa.

A causa efetiva um evento

previsvel (ainda que no previsto).
No dais da linha da normalidade.
Ex. disparo seguido de erro mdico
(causa efetiva). O atirador responde
por homicdio consumado e o
mdico por homicdio culposo.

Ex3. Disparo seguido por infeco hospitalar. H divergncia

jurisprudencial. O CESP/UNB tende a equiparar a infeco hospitalar
ao erro mdico.

Teoria da Imputao Objetiva: Busca delimitar a imputao, sob o aspecto

objetivo, evitando regresso ao infinito gerado pela Teoria da Causalidade.

A soluo para evitar o regresso ao infinito da causalidade simples foi

acrescentar ao estudo da causalidade o nexo normativo.

Causalidade
Existe causalidade objetiva quando
presente o nexo fsico (mera relao
de causa e efeito).

Presente a causalidade objetiva,

deve-se analisar dolo e culpa
(evitando a responsabilidade penal
objetiva).

Teoria da Imputao Objetiva

A causalidade objetiva precisa
analisar:
I Nexo fsico;
II Nexo normativo:
a) Criao ou incremento de um
risco proibido;
b) Realizao
do
risco
no
resultado;
c) Resultado dentro do alcance
do tipo.
Com isso, ela evita o regresso ao
infinito.
Presentes
os
nexos
fsico
e
normativo, deve-se analisar dolo e
culpa.

Ex. Fulano, dirigindo em alta velocidade, atropela e mata algum. Para a

Teoria da Causalidade, houve nexo fsico. Aps, deve-se analisar se agiu
com dolo e culpa; por outro lado, para a Teoria da Imputao Objetiva,
tambm houve nexo fsico, sendo que o agente criou um risco proibido, este
risco foi realizado no resultado e este resultado est dentro do alcance do
tipo. Aps, analisa-se dolo e culpa.
93

O fabricante do automvel, apesar de causa (h nexo fsico), no responde

pelo resultado, pois no agiu com dolo ou culpa. Sob a tica da imputao
objetiva, quem fabrica um automvel no est criando ou incrementando
um risco proibido, pois a sociedade tolera esse risco.

I Criao ou incremento de um risco proibido: Entende-se por risco

proibido aquele no tolerado pela sociedade.

Ex. Fulano, percebendo que seu amigo Beltrano vai ser atropelado por um
veculo desgovernado, empurra Beltrano ao cho para evitar o
atropelamento, fraturando o brao do amigo.

Teoria da Causalidade
Fulano causa da fratura do brao
de Beltrano (nexo fsico).
Fulano agiu com dolo.
Fulano praticou fato tpico.
Fulano no praticou crime, pois agiu
em estado de necessidade de
terceiro.

Teoria da Imputao Objetiva

Fulano no causa do resultado,
pois no criou ou incrementou o
risco proibido. Fulano, na verdade,
diminuiu o risco.

II Realizao do risco no resultado: O resultado deve estar na linha de

desdobramento causal normal da conduta.

Ex. Fulano dispara contra Beltrano visando mat-lo. Beltrano, gravemente

ferido, levado at o hospital. Beltrano morre em razo de erro mdico.

Teoria da Causalidade
Fulano causa adequada da morte
(o
erro
mdico

concausa
relativamente
independente
superveniente que no por si s
causou o resultado).
Fulano responde por homicdio
doloso.
O mdico responde por homicdio
culposo.

Teoria da Imputao Objetiva

Analisa se o resultado produto
exclusivo do erro mdico ou
combinao do erro mdico mais
disparo:
I Se o resultado produto
exclusivo do erro mdico, s pode
ser atribudo ao autor desse risco.
Ex. Paciente, depois da cirurgia,
durante
sua
recuperao
no
hospital, por negligncia do mdico,
94

recebe remdio em dose excessiva,

causando a sua morte.
Nesta hiptese, o erro est fora do
contexto do disparo. O mdico
responde por homicdio culposo e o
atirador responde por tentativa de
homicdio doloso.
II Quando o resultado produto
combinado de ambos os riscos
(leses em razo do disparo e falha
mdica), ento pode ser atribudo
aos dois autores. Ex. A falha mdica
ocorre durante a cirurgia para
estancar hemorragia da vtima.
Nesta hiptese o mdico responde
por homicdio culposo e o atirador
responde por homicdio doloso
consumado.
III Resultado dentro do alcance do tipo: O perigo gerado pelo
comportamento do agente deve ser alcanado pelo tipo, modelo de conduta
que no destina a impedir todas as contingncias do cotidiano.

Ex. Fulano atira em Beltrano para matar. A vtima socorrida e transportada

numa ambulncia para cirurgia de emergncia. No trajeto, a ambulncia,
em alta velocidade, colide contra um poste, matando o paciente.
Teoria da Causalidade
Apesar
de
entendimentos
em
sentido contrrio, Fulano causa
adequada da morte (o acidente
concausa
relativamente
independente superveniente que
no por si s causou o resultado.
Fulano responde
doloso consumado.

por

homicdio

Teoria da Imputao Objetiva

Fulano no causa normativa da
morte. A morte de Beltrano por
acidente de trnsito no se encontra
dentro do alcance do tipo do art.
121, caput, do CP. No objetivo
do art. 121, caput, prevenir mortes
causadas por acidentes de veculos
que no estejam sob o domnio,
direto ou indireto, do autor do
disparo.
Neste
caso,
Fulano
responde por homicdio tentado.

Nexo causal nos crimes omissivos: Os crimes omissivos dividem-se em

prprios e imprprios.
95

Causalidade nos crimes omissivos prprios: Ex. omisso de socorro (art. 135
do CP).

Nesses casos a lei prev e pune a inao. Assim, basta o agente no agir,
podendo faz-lo sem risco pessoal. Por isso, no se questiona nexo de
causalidade. Est-se diante de um delito de mera conduta sem resultado
naturalstico. Analisa-se apenas se existe um tipo penal punindo a inao.

Em alguns crimes omissivos prprios, o legislador, de forma excepcional,

prev resultado naturalstico qualificador. Ex. art. 135, PU, do CP. Pelo
exposto, conclui-se que em determinados crimes omissivos prprios,
possvel liga-los a resultados naturalsticos que funcionam como
qualificadoras. Nessas hipteses, indispensvel comprovar a relao de
causalidade (nexo de no impedimento, pois do nada, nada surge, no
havendo um vnculo fsico) entre a omisso e o resultado ocorrido.

Causalidade nos crimes imprprios: Ex. me deixa de alimentar filho de

tenra idade, que vem a falecer.

Pune-se o omitente como se tivesse praticado ativamente o resultado

(crime comissivo por omisso). Tem-se na figura do omitente o garantidor
(art. 13, 2, CP).

Existe resultado naturalstico a ser imputado ao omitente. Contudo, deve-se

lembrar que do nada, nada surge. Tem-se um nexo de no impedimento ou
de no evitao, no havendo que se falar em nexo fsico.

Tipicidade Penal:

Evoluo:

A doutrina tradicional (Hungria, Noronha) entendia que a tipicidade penal

era igual a uma tipicidade formal, isto , operao de ajuste do fato
norma. Conclui-se que a insignificncia no afasta a tipicidade penal.
96

A doutrina moderna entende que a tipicidade penal composta por

tipicidade formal + tipicidade material. Esta a relevncia da leso ou o
perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Conclui-se que o princpio da
insignificncia exclui a tipicidade material. Assim, no h tipicidade penal,
um dos elementos do fato tpico, no havendo que se falar em crime.

Segundo Zaffaroni a tipicidade penal composta pela tipicidade formal + a

tipicidade conglobante. Esta composta pela tipicidade material + atos
antinormativos.

Tipicidade conglobante: a tipicidade material + atos antinormativos.

Atos antinormativos so os atos no determinados ou no incentivados por

lei.

Caso o ato praticado seja determinado ou incentivado por lei, ele deixa de
ser antinormativo, desaparecendo a tipicidade conglobante e a tipicidade
penal. Ex. Penhora e sequestro de bem, contra a vontade do proprietrio,
feito pelo oficial de justia, cumprindo ordem judicial, para garantir a
execuo. Olhando o fato sob o ponto de vista apenas formal, conclui-se que
ele subtraiu coisa alheia mvel. Assim, esse oficial de justia, para a
doutrina tradicional e para a doutrina moderna, praticou um fato tpico,
porm no ilcito, por estar no estrito cumprimento do dever legal. Contudo,
quando se adota a teoria da tipicidade conglobante, tem-se que esse oficial
de justia no praticou fato tpico, haja vista que o fato no antinormativo
(a conduta do oficial determinada por lei) e, consequentemente, no h
tipicidade conglobante, um dos elementos do fato tpico. No se pode
admitir que na ordem normativa uma norma (CPC) ordene o que outra
probe (CP).

Ao se adotar a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever

legal e o exerccio regular de um direito incentivado deixam de excluir a
ilicitude, passando a excluir a tipicidade penal, pois so atos normativos e a
tipicidade penal exige atos antinormativos.

Observa-se que estado de necessidade e legtima defesa no so atos

determinados ou incentivados por lei, mas atos permitidos/tolerados por lei,
antinormativos.
97

VII.2 - Ilicitude

O segundo substrato do crime Ilicitude ou antijuridicidade?

1 corrente) Ilicitude. sabido que na teoria geral do Direito, crime

constitui um fato jurdico. A expresso antijurdico como elementar do
crime causa contradio (como um crime, fato jurdico, pode constituir-se
em fato antijurdico?). defendida por Francisco de Assis Toledo.

2 corrente) Ilicitude e antijuridicidade so expresses sinnimas. A

contradio apontada pela 1 corrente aparente, pois o termo
antijuridicidade usado exclusivamente na teoria geral do crime, no se
confundindo com a teoria geral do Direito. a que prevalece.

Conceito: uma conduta tpica no justificada, espelhando a relao de

contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo.

No se tem um simples fato, mas fato tipicamente penal, isto , fato que
consiste numa conduta produtora de um resultado, e que tem tipicidade
penal.

Existe relao entre tipicidade e ilicitude?

Teoria da Autonomia ou Absoluta Independncia: De Von Beling (1906). A

tipicidade no tem qualquer relao com a ilicitude. Excluda a ilicitude, o
fato permanece tpico.

Teoria da Indiciariedade ou ratio cognoscendi: De Mayer (1915). A

existncia do fato tpico gera presuno (relativa) de ilicitude. Entre
tipicidade e ilicitude existe uma relativa independncia. Excluda a ilicitude,
o fato permanece tpico. O fato tpico gera um indcio de ilicitude. Inverte-se
o nus da prova. Cabe ao ru comprovar a causa excludente da ilicitude.

98

De acordo com a maioria da doutrina, o Brasil seguiu esta teoria. Provada a

tipicidade, presume-se relativamente a ilicitude, provocando a inverso do
nus da prova quanto existncia da descriminante.

Comprovada a causa
de
excluso
da
ilicitude:
O juiz absolve.

Comprovado que o fato

no correu sob o manto
da descriminante:
O juiz condena.

Ficou a dvida se o fato

ou no ilcito:
O juiz condena. Quando
o nus da prova da
defesa, no se aplica o
in dubio pro reo. Ver
OBSERVAO.

Observao: A jurisprudncia autorizava a absolvio quando a dvida era

razovel, isto , no simples dvida. Adotando essa jurisprudncia
majoritria, a lei 11.690/08 alterou o art. 386, VI, do CPP, temperando a
teoria da indiciariedade.

Teoria da Absoluta Dependncia ou ratio essendi: De Mezger (1930). A

ilicitude essncia da tipicidade, numa relao de absoluta dependncia.
Excluda a ilicitude, exclui-se o fato tpico. Tem-se o chamado tipo total do
injusto.

Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: Chega ao mesmo resultado da 3

teoria, mas por outro caminho. De acordo com essa teoria, o tipo penal
composto de elementos positivos (explcitos) e elementos negativos
(implcitos). Para que o fato seja tpico, exige a presena dos elementos
positivos e ausncia dos elementos negativos. Ex. art. 121 do CP pune
matar algum. Os elementos positivos esto explcitos no matar
algum. Os elementos negativos so o estado de necessidade, a legtima
defesa, o estrito cumprimento do dever legar e o exerccio regular do
direito. Deve-se ler o artigo da seguinte maneira: crime matar algum
desde que no esteja em legtima defesa.

Antijuridicidade formal x antijuridicidade material: A primeira a relao de

contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo. J
a segunda, a relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado. Observa-se que essa classificao encontra-se ultrapassada, pois a
antijuridicidade formal atualmente denominada de antijuridicidade,
enquanto que a antijuridicidade material atualmente denominada de
tipicidade material.
99

Princpio da Insignificncia: Para aqueles que adotam a classificao

mencionada, este princpio exclu a antijuridicidade material. Contudo, para
aqueles que no adotam essa classificao, o princpio em tela exclu a
tipicidade material, afastando o fato tpico.

Causas excludentes da ilicitude (descriminantes ou justificantes): Em regra

so encontradas no art. 23 do CP.

Descriminantes na parte especial do CP: Ex. aborto permitido (art. 128)

Descriminantes na legislao extravagante: Ex. Lei 9605/98

Descriminante no prevista em lei (supralegal): Ex. consentimento do

ofendido.

Estado de necessidade: Est previsto no art. 23 e explicado no art. 24,

ambos do CP.

A noo de estado de necessidade remete ideia de sopesamento de bens

diante de uma situao adversa. Se h dois bens em perigo, permite-se que
seja sacrificado um deles, pois a tutela penal no consegue proteger ambos.

Fundamento jurdico: Reside no conflito de interesses diante de situao

adversa. O agente atua movido pelo esprito de conservao, de
preservao, de proteo do bem jurdico em risco.

Requisitos: O estado de necessidade depende de requisitos objetivos (art.

24) e subjetivo (no est expresso, mas decorrncia do finalismo).

Requisitos objetivos:

100

I Perigo atual: o risco presente causado por conduta humana (ex. carro
desgovernado), por comportamento animal (ex. ataque de um cachorro) ou
por fato da natureza (ex. desmoronamento).

No estado de necessidade, o perigo atual no tem destinatrio certo.

E o perigo iminente (prestes a desencadear-se), autoriza o estado de

necessidade?

1 corrente) Diante do silncio da lei, o perigo iminente no autoriza estado

de necessidade. Perigo iminente o perigo do perigo, algo muito distante
para autorizar o sacrifcio de bem jurdico alheio. Deve ser defendida em
provas objetivas.

2 corrente) Diante do silncio da lei, o perigo iminente autoriza estado de

necessidade. difcil a tarefa de definir quando o perigo deixa de ser
iminente e passa a ser atual. Deve ser mencionada em provas abertas.

Quanto existncia do perigo, a doutrina classifica o estado de necessidade

em:

a) Estado de necessidade real: A situao de perigo existe efetivamente.

Exclui a ilicitude.
b) Estado de necessidade putativo: A situao de perigo no existe,
imaginria. No exclui a ilicitude.

II Que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente pelo

agente: Se o agente o causador voluntrio do perigo, no pode alegar
estado de necessidade.

O que significa ser causador voluntrio do perigo?

101

1 corrente) Ser causador voluntrio ser causador doloso do perigo. O

agente que, culposamente, provoca incndio no cinema pode alegar estado
de necessidade. a que prevalece.

2 corrente) Ser causador voluntrio ser causador doloso ou culposo do

perigo (Mirabete). O fundamento dessa corrente o art. 13, 2, c, do CP.
Esse causador um garante, pois com seu comportamento anterior criou o
risco da ocorrncia do resultado.

III Salvar direito prprio ou alheio:

Para alegar estado de necessidade de terceiro, preciso da autorizao do

terceiro?

1 corrente) dispensvel a autorizao do titular do direito ameaado. A lei

no exige. a que prevalece.

2 corrente) A autorizao s dispensvel quando o direito ameaado for

indisponvel. Sendo disponvel (ex. patrimnio), a autorizao
indispensvel.

IV Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo: Se o agente tem o

dever legal de enfrentar o perigo, no pode alegar estado de necessidade
enquanto o perigo comportar enfrentamento.

O que significa dever legal?

1 corrente) Entende-se apenas aquele derivado de mandamento legal (art.

13, 2, a, CP). Ex. Bombeiro tem o dever legal d enfrentar o perigo; salvavidas de um clube no tem dever legal, tem dever contratual.

2 corrente) Exposio de Motivos do CP: Entende-se dever jurdico de agir,

abrangendo todas as hipteses do art. 13, 2, CP.
102

V Inevitabilidade do comportamento lesivo: O nico meio para salvar

direito prprio ou de terceiro o cometimento de fato lesivo, sacrificando-se
bem jurdico alheio (no pode ser o meio mais cmodo).

No estado de necessidade, a fuga, se possvel, prefervel, ao invs de

sacrificar bem jurdico alheio.

Classificao doutrinria quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

a) Estado de necessidade defensivo: Sacrifica-se bem jurdico do prprio

causador do perigo.
b) Estado de necessidade agressivo: Sacrifica-se bem jurdico de pessoa
alheia ao perigo. Existe obrigao de reparar o dano.
VI Inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado: Trata-se do requisito
da proporcionalidade entre o direito protegido e o direito sacrificado.

Teoria Diferenciadora
1

Estado
de
necessidade
justificante: Exclui a ilicitude. O bem
jurdico protegido vale mais ou
igualmente
ao
bem
jurdico
sacrificado.
2

Estado
de
necessidade
exculpante: Exclui a culpabilidade. O
bem jurdico protegido vale menos
do que o bem jurdico sacrificado.

Teoria Unitria
1

Estado
de
necessidade
justificante: Exclui a ilicitude. O bem
jurdico protegido vale mais ou
igualmente
ao
bem
jurdico
sacrificado.
No caso de o bem jurdico protegido
valer menos do que o bem jurdico
sacrificado poder haver uma causa
de diminuio da pena.

O CPM adotou a Teoria Diferenciadora. Ver artigos 39 e 45.

O CP adotou a Teoria Unitria. Ver art. 24, 2.

Requisito subjetivo: Exige do agente conhecimento da situao de fato

justificante, isto , conscincia e vontade de salvar de perigo atual direito
prprio ou alheio.
103

Cabe estado de necessidade em delito habitual e crime permanente?

O crime habitual exige a reiterao de atos (ex. exerccio ilegal da

medicina).

No crime permanente a consumao se prolonga no tempo (ex. crcere

privado).

Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do

comportamento lesivo e a no razoabilidade de exigncia de sacrifcio do
direito ameaado, referindo-se s circunstncias do fato, no se tem
admitido estado de necessidade nos crimes habituais e permamentes. Ex.
me que acorrenta o filho em casa para ele no consumir drogas (h o
crime de sequestro); estudante de medicina que evita epidemia ao ministrar
remdios (h o crime de exerccio ilegal da medicina). No podem alegar
estado de necessidade, mas pode configurar caso de inexigibilidade de
conduta diversa, excluindo a culpabilidade.

Legtima defesa: Ver art. 23, II, e art. 25, do CP.

Fundamentos:

a) No prisma jurdico-individual: o direito que tem todo homem de

defender seu bem jurdico.
b) No prisma jurdico-social: O ordenamento jurdico no deve ceder ao
injusto.
Requisitos:

I Requisitos objetivos:

a) Agresso injusta: Conduta humana contrria ao direito que ataca ou

coloca em perigo bens jurdicos de algum.
A agresso injusta dolosa ou culposa?
104

1 corrente) Pode ser dolosa ou culposa. possvel legtima defesa de

agresso culposa injusta. a que prevalece na doutrina.
2 corrente) A agresso deve ser dirigida com destinatrio certo,
pressupondo dolo. Assim, no possvel legtima defesa de agresso
culposa. A agresso culposa , na verdade, um perigo atual,
autorizando o estado de necessidade.
Observao: A agresso injusta no significa necessariamente um
fato tpico. Ex. reagir diante um furto de uso. um fato atpico.
Apesar disso, no deixa de ser uma agresso injusta ao patrimnio de
algum.
Observao: Uma vez constatada a injusta agresso, o agredido pode
rebat-la, no se lhe exigindo a fuga do local.
Fuga do local = commodus discessus. Este no requisito da
legtima defesa, mas sim do estado de necessidade.
Para Roxin, no se deve conceder a ningum um direito ilimitado de
legtima defesa face agresso de um inimputvel, de modo que a
excludente no se aplica a todas as situaes, mas apenas naquelas
em que a reao, o combate mostra-se inevitvel. Assim, o
commodus discessus tambm ser requisito da legtima defesa
quando a agresso for praticada por inimputvel.
Quanto existncia da agresso, a legtima defesa classifica-se em:
- Legtima defesa real: O ataque existe efetivamente.
- Legtima defesa putativa: O ataque fantasiado, imaginrio. No
havendo efetivamente agresso injusta, no exclui ilicitude.
Defender-se de ataque de animal estado de necessidade ou
legtima defesa?
Ataque no provocado por
algum
Configura perigo atual. H estado de
necessidade. Sendo possvel a fuga,
a pessoa em perigo deve fugir.

Agresso atual ou iminente:

Atual: Est ocorrendo.
Iminente: Prestes a ocorrer.

105

Ataque provocado por algum

Configura agresso injusta. O animal
um instrumento letal na mo do
dono. H legtima defesa. Mesmo
que possvel, a pessoa atacada no
est obrigada a fugir.

Quando se est diante de uma agresso passada, a reao

vingana.
Quando se est diante de uma agresso futura, antecipar a reao
mera suposio. A agresso futura divide-se em:
- agresso futura incerta: antecipar a reao mera suposio;
- agresso futura certa: antecipar a reao pode caracterizar hiptese
de inexigibilidade de conduta diversa. a chamada legtima defesa
antecipada. Ex. Fernandinho Beira-Mar, preso, ameaa uma pessoa
de morte. Em duas semanas, ele ser solto. Essa pessoa ameaada o
mata. H inexigibilidade de conduta diversa.
Uso moderado dos meios necessrios:
Meio necessrio: Meio menos lesivo disposio do agredido no
momento da agresso, porm, capaz de repelir o ataque com
eficincia.
Encontrado
necessria.

meio

necessrio,

deve

ser

utilizado

de

forma

Salvar direito prprio ou alheio:

- Legtima defesa prpria ou in persona: Direito prprio.
- Legtima defesa de terceiro ou ex persona: Direito alheio.

II Requisito subjetivo: O agente deve conhecer as circunstncias da

situao de fato justificante, isto , saber que est agindo em legtima
defesa.

Quadro comparativo:

Estado de necessidade
Conflito entre vrios bens jurdicos
diante da mesma situao de
perigo.
Pressupe: Perigo + atual + sem
destinatrio certo.
Os interesses em
legtimos.
Concluso:
cabe

conflito
estado

Legtima defesa
Ameaa ou ataque a um
jurdico.

bem

Pressupe: agresso humana +

atual/iminente + injusta + com
destinatrio certo.
so Os interesses do agressor so
ilegtimos.
de106
Concluso: no cabe legtima defesa

necessidade
x
estado
de
necessidade. Ex. dois nufragos
brigando pelo mesmo instrumento
salva-vidas.

x legtima defesa.

Legtima defesa x erro na execuo: Ver art. 73 do CP. Ex. A agride B.

Este, ao repelir a agresso, acerta C. B pode alegar legtima defesa?

1 corrente) Aplicando-se o art. 73 do CP, considera-se a pessoa pretendida

(A), no descaracterizando a legtima defesa. Prevalece.

2 corrente) No havendo reao contra o injusto agressor, atingindo um

inocente (C), B pode alegar estado de necessidade, mas no legtima
defesa.

Legtima defesa simultnea: pressupondo agresso injusta, no possvel

duas pessoas, simultaneamente, uma contra a outra, agindo em legtima
defesa.

Legtima defesa sucessiva: nada impede legtima defesa sucessiva, que a

reao contra o excesso do agredido.

Legtima defesa x legtima defesa putativa (ato injusto): possvel.

Legtima defesa putativa (ato injusto) x legtima defesa putativa (ato

injusto): Nenhum dos dois pode alegar excludente de ilicitude.

Legtima defesa x estado de necessidade: Na primeira, h agresso injusta,

contrria ao direito. Na segunda, ato permitido por lei. Assim, no possvel
atuar em legtima defesa diante de estado de necessidade, pois este no
agresso injusta.

Estrito cumprimento de dever legal: Ver art. 23, III, 1 parte, do CP.

107

Conceito: O agente pblico, no desempenho de suas atividades, no raras

vezes obrigado, por lei (em sentido amplo), a violar um bem jurdico. Essa
interveno lesiva, dentro de limites aceitveis, justificada pelo estrito
cumprimento do dever legal.

A presente descriminante no tem um artigo exclusivo anunciando seus

requisitos objetivos.

Ex1. Policial que emprega violncia necessria para executar priso em

flagrante de perigoso bandido. Observa-se que no existe lei determinando
a execuo de algum. Assim, no se mata ningum que mata em estrito
cumprimento do dever legal. Neste caso, o policial poder alegar legtima
defesa.

Ex2. Juiz, na sentena, emite conceito desfavorvel quando se reporta ao

sentenciado.

Ver art. 301 do CPP.

Ver art. 142 do CP.

Dever Legal: a expresso deve ser tomada no sentido amplo, abrangendo

todas as espcies normativas (ver art. 59 do CP).

Para Francisco de Assis Toledo, em posio minoritria, essa expresso

abrange tambm os costumes.

O dever legal deve ser complementado por outra norma. Trata-se de

descriminante penal em branco, pois o contedo da norma permissiva
(dever atribudo ao agente) precisa ser complementado por outra norma
jurdica. Ex. policial que prendeu em flagrante precisou do art. 301 do CPP.

Observao: O agente deve ter conhecimento de que est agindo em face

de dever imposto por lei. o aspecto subjetivo da descriminante.
108

Observao: Para os adeptos da tipicidade conglobante, o estrito

cumprimento de um dever legal no serve como causa excludente da
ilicitude, mas da prpria tipicidade.

O particular pode alegar estrito cumprimento do dever legal?

1 corrente) Mirabete. exclusiva de agentes pblicos, abrangendo o

particular somente quando no exerccio de funo pblica. Ex. mesrio.

2 corrente) Para a maioria, particular tambm pode invocar essa

descriminante. Ex. advogado que se recusa a depor em juzo em razo do
dever do dever de sigilo profissional.

Exerccio regular de direito: Ver art. 23, III, 2 parte, do CP.

Conceito: Compreende condutas do cidado comum autorizadas pela

existncia de um direito definido em lei e condicionadas regularidade do
exerccio desse direito.

No existe dispositivo especfico anunciando os requisitos do exerccio

regular de direito.

Quadro comparativo:

Estrito cumprimento do dever

legal
Em regra, para agente pblico.

Exerccio regular de direito

Descriminante do cidado comum.

Exemplo 1: Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante

delito (art. 301 do CPP). Temos nesse exemplo, caso tpico de exerccio
regular de direito pro magistratu. O Estado, no podendo estar presente
109

para impedir a ofensa a um bem jurdico ou recompor a ordem pblico,

incentiva o cidado a atuar no seu lugar.

Exemplo 2: Luta de boxe A violncia empregada nesse esporte tambm

caracteriza exerccio regular de direito. A Lei Pel (9615/98) incentiva a
prtica esportiva, ainda que o esporte seja violento, desde que exercida
dentro das regras do esporte.

Exemplo 3: Possuidor de boa-f que retm coisa alheia para ressarcir das
benfeitorias necessrias e teis no pagas.

Ver art. 1219 do CC.

Esse direito (exerccio regular de direito) anunciado por outra norma.

Trata-se de descriminante penal em branco.

Para configurar exerccio regular de direito indispensvel:

a) Proporcionalidade;
b) Indispensabilidade;
c) Conhecimento do agente de que atua concretizando direito previsto
em lei, isto , conhecimento da situao de fato justificante.
Para os adeptos da tipicidade conglobante, o exerccio regular de direito no
exclui a ilicitude, mas a prpria tipicidade penal.

Ofendculos: o aparato preordenado para a defesa do patrimnio. Ex.

cerca eltrica.

E o animal? Pode ser considerado ofendculo.

Natureza jurdica do ofendculo:

110

1 corrente) Legtima defesa preordenada.

2 corrente) Exerccio regular de direito.

3 corrente) Enquanto no acionado, trata-se de exerccio regular de direito.

Quando acionado, trata-se de legtima defesa (preordenada). Prevalece.

4 corrente)

Ofendculo
Visvel.
Exerccio regular de direito.

Defesa mecnica predisposta

Oculta.
Legtima defesa.

Observao: independentemente da corrente que se adota, o ofendculo

traduz direito do cidado de defender seu patrimnio, devendo ser utilizado
com prudncia e conscincia, evitando excessos.

Consentimento do ofendido:

Previso legal: No tem previso legal. uma causa legal supralegal de

excluso da ilicitude.

Requisitos:

a) O dissentimento (no consentimento) no pode integrar o tipo penal.

No pode ser elementar do tipo. Se o dissentimento aparece como
elementar do tipo, o consentimento do ofendido exclui uma
elementar, e o fato passa a ser atpico. Ex. mulher que consente que
outrem tenha relao sexual com ela (art. 213 do CP); no crime de
dano, o consentimento do ofendido no elementar do tipo. Se o
ofendido consente, o fato tpico deixa de ser ilcito. (art. 163 do CP).
b) Ofendido capaz de consentir.
c) Consentimento vlido. Deve ser
livre e consciente.
111

d) Bem disponvel. Bem indisponvel no autoriza esta descriminante.

e) Bem prprio.
f) Consentimento prvio ou simultneo leso ao bem jurdico. O
consentimento posterior no exclui a ilicitude, mas pode refletir na
punibilidade. Pode figurar como renncia ou perdo nos crimes de
ao privada.
g) Consentimento expresso. Existe doutrina admitindo o consentimento
tcito.
h) Cincia da situao de fato que autoriza a justificante.
A integridade fsica bem disponvel? Entende a doutrina que a integridade
fsica bem disponvel quando: a) a leso for leve (ao penal pblica
condicionada representao da vtima); b) no contrariar a moral e os
bons costumes.

Descriminante putativa

Trata-se de causa excludente da ilicitude imaginria. O agente age em erro.

Existem duas formas de se fantasiar uma descriminante:

I O agente supe agir sob o manto de uma justificante e razo de erro

quanto sua existncia ou seus limites: Apesar de conhecer a situao de
fato, ignora a ilicitude do comportamento.

Ex. Fulano, depois de ser agredido com um tapa no rosto, acredita estar
autorizado a revidar com um disparo de arma de fogo. Fulano erra quanto
aos limites da legtima defesa.

Neste caso, est-se diante de um erro de proibio, qual seja, erro de

proibio indireto (reca sobre descriminantes).

Ex. Marido quer manter conjuno carnal com a esposa. Ela se recusa.
Diante da recusa, o marido acredita estar autorizado a constrang-la,
agindo no exerccio regular de direito. Trata-se tambm de erro de proibio
112
indireto.

II O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento: Supe

estar diante de uma situao de fato que, na realidade, no existe. O
agente no conhece a situao de fato.

Est prevista no art. 20, 1, do CP.

Ex. Fulano, acreditando que seu inimigo Beltrano vai agredi-lo, adianta-se e
atira contra o desafeto, percebendo, depois, que Beltrano jamais queria
atac-lo. Fulano equivocou-se quanto aos pressupostos fticos da legtima
defesa, imaginando uma injusta agresso que nunca existiu.

O erro sobre os pressupostos fticos deve ser tratado como erro de tipo ou
de proibio?

Lembrando:

Erro de tipo
Inevitvel: Exclui dolo e culpa.
Evitvel: pune a culpa se prevista
em lei.

Erro de proibio
Inevitvel: isenta o agente e pena.
Evitvel: diminui a pena.

Para essa pergunta, h trs correntes:

1 corrente) Teoria Limitada da Culpabilidade. O erro sobre os pressupostos

fticos equipara-se a erro de tipo. a corrente que prevalece na doutrina.
Est prevista na Exposio de Motivos do CP. O art. 20 do CP trabalha o erro
de tipo.

2 corrente) Teoria Extremada da Culpabilidade.

pressupostos fticos equipara-se a erro de proibio.

erro

sobre

os

3 corrente) Teoria Extremada sui generis da Culpabilidade. O art. 20, 1,

do CP, adotou a Teoria Extremada sui generis, equiparando-se a
descriminante putativa a erro de proibio. Se inevitvel, isenta o agente de
113

pena. Se evitvel, ao invs de diminuir a pena, pune a forma culposa por

razes de poltica criminal. Prova Cespe tende a adotar essa teoria.

VII .3. Culpabilidade

Para parte da doutrina, a exemplo de Damsio, Capez e Delmanto

culpabilidade no seria elemento do conceito analtico de crime, sendo
apenas um pressuposto para aplicao da pena. Esta perspectiva
bipartida.

Para Roxin o crime composto de fato tpico, ilicitude e responsabilidade.

Dentro de responsabilidade teramos a ideia de preveno.

Conceito: o juzo de reprovao pessoal que reca sobre o autor de um fato

tpico e ilcito que, podendo se comportar conforme o direito, opta
livremente por se comportar de forma contrria a ele.

Juzo de reprovao: A ideia de culpabilidade a ideia de reprovabilidade.

Pessoal: Culpabilidade juzo de valor sobre a pessoa, ao contrrio da

tipicidade e da ilicitude, que so juzos de reprovao sobre o fato.

Essa reprovabilidade decorre do livre-arbtrio. O agente podia agir conforme

o direito. por isso, por exemplo, que o doente mental no tem
culpabilidade.

Teorias da Culpabilidade:

I Teoria Psicolgica: Teoria do Causalismo. Franz Von Liszt e Ernst Beling

defendiam que a culpabilidade era psicolgica. Na culpabilidade estavam
dolo ou culpa. O elemento subjetivo do crime, na poca estava dentro da
culpabilidade.

114

Na poca, o crime era composto por fato tpico + ilicitude + culpabilidade.

Culpabilidade era dolo ou culpa. A teoria era puramente psicolgica. Nesse
perodo, a imputabilidade era um pressupostos para aferir a culpabilidade,
mas dela no fazia parte.

Culpa no se confunde com culpabilidade!

II Teoria psicolgico-normativa: Defendida por James Goldschmti, Berthold

Freudenthal, Edmund Mezger e Reinhart Frank. Mantiveram o elemento
psicolgico dentro da culpabilidade. Contudo, acrescentaram dois elementos
normativos (valorativos): imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa.
A conscincia da ilicitude fazia parte do dolo.

III Teoria Normativa Pura: Teoria Finalista. Defendida por Hans Welzel. Toda
conduta humana uma conduta destinada a um fim. Se este fim ilcito, a
conduta dolsa. Se o fim lcito, mas o sujeito no emprega as cautelas
devidas, culposa. Toda conduta humana penalmente relevante dolosa ou
culposa. Dolo e culpa saem da culpabilidade, sendo que esta passa a contar
apenas com elementos normativos/valorativos (imputabilidade +
exigibilidade de conduta diversa + potencial conscincia da ilicitude).

Elementos da culpabilidade:

I Imputabilidade: Imputar atribuir algo a algum. Imputvel aquele a

quem se pode atribuir a responsabilidade penal. A regra, que se pode
atribuir a responsabilidade penal. Esta regra afastada em trs hipteses:

a) Menoridade: Ver art. 228 da CF.

Reduo da maioridade penal: a) Clusulas ptreas, art. 60, 4, IV,
CF. Esse art. 228 est no rol dos direitos e garantias individuais? Sim.
Para o STF, eles esto espalhados por todo o texto constitucional; B)
Se houver uma EC para diminuir essa idade haveria uma violao a
clusula ptrea? A constituio diz que no sero objeto de
deliberao as propostas de emenda constitucional tendentes a abolir
o direito. O direito pode ser alterado, reformado, sendo at mesmo
diminudo, inclusive, desde que no se atinja o seu ncleo essencial:
115

Para uma primeira corrente doutrinria, reduzir a maioridade penal

vai abolir o direito. O direito individual no seria a existncia da
maioridade penal, mas sim a existncia da maioridade penal a partir
dos 18 anos. o entendimento majoritrio.
Para outra corrente, seria possvel desde que no atingisse o ncleo
essencial do direito. A reduo para 16 anos no reduziria esse ncleo
essencial, ao contrrio do que ocorreria se essa maioridade fosse
reduzida para 10 anos.
Critrio empregado para aferio da inimputabilidade por
menoridade: o critrio puramente biolgico ou cronolgico ou
etrio. Basta constatar a idade para que a lei presuma que ele no
entenda o ilcito.
O inimputvel, menor de dezoito anos, no pratica crime, pratica ato
infracional equiparado a crime. A ele no se aplica pena, aplica-se
medida scio-educativa, que uma medida de natureza teraputica.
b) Doena mental: Ver art. 26 do CP. Quando se fala na existncia de
doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
tem-se um critrio biolgico. Quando se fala que em razo disso, ele
no entende o carter ilcito do fato ou no consegue se determinar
de acordo com esse entendimento (ele sabe que errado, mas a
patologia psquica o impele quilo), tem-se um critrio psicolgico.
Pelo exposto, essa situao trata de um critrio biopsquico ou
biopsicolgico. Ex. cleptomanaco.
O dente mental no tem esse livre-arbtrio.
Para o doente mental aplica-se medida de segurana. No existe
condenao medida de segurana. Absolve-se e impe-se medida
de segurana. uma sentena absolutria imprpria, isto , o juiz
reconhece a imputabilidade por doena mental, absolve (no
condena
porque
no
est
presente
a
culpabilidade
e,
consequentemente, crime) e aplica a medida respectiva. Espcies:
- medida de
psiquitrico.

internao:

Hospital

- tratamento ambulatorial:
necessidade de internao.

de

Tratamento

custdia

tratamento

compulsrio

sem

Prazo da medida de segurana: O CP prev um prazo mnimo de um a

trs anos. o prazo mnimo a partir do qual o sujeito comea a ser
submetido a novas avaliaes psiquitricas. Caso o mdico constate
que cessou a periculosidade (fundamento da medida de segurana),
cessa a medida de segurana; permanecendo a periculosidade,
permanece a medida de segurana. Para a doutrina, a medida de
116

segurana no tinha natureza punitiva, tendo natureza curativa,

podendo durar o tempo necessrio para cessar a periculosidade.
Contudo, para o STF, o limite das medidas de segurana o art. 75
do CP (30 anos). Este artigo deve-se aplicar por analogia. Essa
analogia in bonam partem. Por outro lado, para o STJ, o limite da
medida de segurana o limite mximo da pena que seria aplicada
ao fato praticado pelo inimputvel.
Semi-imputvel ou fronteirio: Ver art. 26, PU, CP. o portador de
distrbio psquico (perturbao mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado). No existe semi-imputvel por idade.
aquele que tem uma patologia psquica e em razo deste distrbio
tem parcial capacidade de entendimento. Ele tem parcial
culpabilidade, sendo parcialmente reprovado. Ele condenado, mas
com uma causa de diminuio de pena. Dependendo das
circunstncias, o juiz pode ou no converter a pena em medida de
segurana.
Em 1984 foi abolido o Sistema do Duplo Binrio, que permitia aplicar
a pena e a medida de segurana. A partir de 1984, passou-se a
adotar o Sistema Vicariante, onde aplica-se a pena ou a medida de
segurana.
c) Embriaguez completa e fortuita: A embriaguez pode se dar por
substncia alcolica ou qualquer outra substncia que altere a
conscincia e a capacidade psicomotora da pessoa (ex. drogas,
permitidas ou no).
Teoria da Actio Libera In Causa (ao livre na origem): Em matria
de embriaguez, o livre-arbtrio no aferido no momento da conduta,
aferido no momento da ingesto da substncia.
Existem cinco modalidades de embriaguez:
- Embriaguez preordenada: O sujeito quer ingerir a substncia, quer
se embriagar e quer praticar a infrao penal. Embriaga-se para
cometer o crime. No exclui a culpabilidade, e ainda incide uma
agravante contemplada no art. 61 do CP.
- Embriaguez voluntria ou dolosa: O sujeito quer se embriagar, mas
no quer praticar infrao penal. No se discute o dolo e a culpa, pois
a anlise do dolo e da culpa no integra a culpabilidade, mas discutese a imputabilidade. No exclui a culpabilidade.
- Embriaguez culposa: O sujeito que ingerir a substncia, mas no
quer se embriagar. No exclui a culpabilidade, pois no momento da
ingesto da substncia a ao dele foi livre.
117

- Embriaguez fortuita: O sujeito no tem a inteno de ingerir a

substncia. Ex. sujeito est em uma festa e colocam droga em sua
bebida, ficando completamente embriagado; outro exemplo o trote
de calouros em que os veteranos obrigam os mesmos a beber
cachaa. Exclui a culpabilidade, pois no momento da ingesto da
substncia a ao do agente no foi livre. Observa que, para excluir a
culpabilidade nesta hiptese, a embriaguez deve ser completa. Se a
embriaguez for fortuita e incompleta, o agente ser condenado, mas
com a pena diminuda.
- Embriaguez patolgica: o vcio do lcool, o vcio da droga. Pode
excluir a culpabilidade, mas fundamentado no na embriaguez, pois
esta deve ser completa e fortuita para tanto, e sim porque so
considerados modalidades de doena mental (critrio biopsicolgico:
doena mental + no saber o que est fazendo ou de se determinar
de acordo com esse entendimento).

E o ndio? O Estatuto do ndio divide o ndio em trs grupos de acordo com o

grau de integrao ao restante da comunidade brasileira: a) integrado: Fala
o portugus; trabalha; frequenta a escola. b) em vias de integrao: fala
portugus; faz questo de permanecer na tribo c) isolado: Vive em mata
fechada; no fala portugus. Durante muito tempo se defendia a ideia que o
integrado era imputvel, o isolado inimputvel e o ndio em vias de
integrao deveria se submeter a um laudo antropolgico. Contudo, para o
STF, o ndio culpvel ou no de acordo com o resto da sociedade. Para o
ndio no existe uma hiptese especfica de inimputabilidade.

II Exigibilidade de conduta diversa: A ideia poder exigir outra conduta do

cidado. Inexigibilidade de conduta diversa a excluso da culpabilidade.

O CP traz dois institutos que materializam a inexigibilidade de conduta

diversa:

Ver art. 22 do CP.

a) Coao moral irresistvel (vis compulsiva): No se confunde com a

coao fsica irresistvel (vis absoluta). Esta exclui a conduta humana
penalmente relevante, tornando o fato atpico. Na coao fsica
irresistvel no h vontade, no h o direito de escolha do agente.
118

Na coao moral irresistvel, por ex. quando a quadrilha de roubo a

banco sequestra a famlia do gerente e obriga o mesmo a facilitar o
roubo ao banco, o agente tem vontade, um direito de opo, porm
uma vontade viciada pela coao, vcio do consentimento. Observase neste exemplo no se pode exigir do gerente do banco uma
conduta diversa.
b) Obedincia Hierrquica: Hierarquia em DP vnculo de Direito
Pblico, entre funcionrios pblicos, vnculo funcional. O superior
hierrquico d uma ordem no manifestamente ilegal ao seu
subordinado.
Quando a ordem manifestamente ilegal, no h obedincia
hierrquica.
Obedincia hierrquica no se confunde com o estrito cumprimento
de um dever legal, onde a expresso legal abrange tambm atos
normativos, legais ou infralegais. Ato normativo genrico e abstrato.
Ordem concreta.
c) Para parte da doutrina, alm dessas duas hipteses, haveria causas
supralegais de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de
conduta diversa. Ex. me, necessitada, que no tinha nenhum lugar e
nem algum para deixar seus filhos ao sair para trabalhar, que
trancava seus filhos em casa, adotando precaues bsicas de
segurana para os mesmos. Um dia, a casa da vizinha pegou fogo. As
crianas no conseguiram fugir porque estavam trancadas. Pediu-se o
arquivamento do IP com base em inexigibilidade de conduta diversa.

III Potencial conscincia da ilicitude: Ningum se escusa da subordinao

lei invocando o seu desconhecimento. Esse dogma no processo penal
flexibilizado. A ausncia da conscincia da ilicitude (no saber que o fato
ilcito) uma atenuante contemplada no art. 65 do CP.

A ausncia da potencial conscincia da ilicitude d ensejo ao erro de

proibio inevitvel, que exclu a culpabilidade. Potencial conscincia da
ilicitude a aptido para adquirir a conscincia da ilicitude.

Exemplo de ausncia da potencial conscincia da ilicitude se d com o ndio

no civilizado, quando o mesmo mata uma criana gmea acreditando que
ela a personificao do mal.

119

No erro de proibio o agente sabe o que faz, mas no sabe que ilcito, e
nem tem condies para adquirir essa conscincia da ilicitude.

O erro de proibio no se confunde com o erro de tipo. Neste, h um erro

sobre a circunstncia ftica.

Teoria da valorao paralela na esfera do profano: Tem a ver com a

potencial conscincia da ilicitude. Teoria criada por Mezger. Utiliza essa
Teoria para tentar identificar quando haveria ou no a potencial conscincia
da ilicitude. Para ele, profano o no jurdico (religio, cultura, condies
econmicas etc).

Zaffaroni fala no erro culturalmente condicionado. um erro de proibio no

qual se incorre por fora da cultura em que o agente sempre viveu.

Roxin trabalha algumas causas supralegais de excluso de culpabilidade: a)

fato da conscincia: espcie de escusa de conscincia. A convico do
sujeito o seu prprio ser. Ex. sujeito que professa a religio rastafri,
utilizando maconha em rituais sagrados.; b) Coliso de deveres: Sujeito que
tem mais de um dever. Ex. Sujeito que tem o dever de no deixar seus filhos
irem para mendicncia e para isso pratica um crime; c) Desobedincia civil.

Co-culpabilidade (culpabilidade do vulnervel): Est prevista no art. 66 do

CP. Traz a circunstncia atenuante inominada ou genrica. Significa repartir
a reprovabilidade da conduta entre o criminoso e a sociedade, reconhecer
que a comunidade teve uma parcela de culpabilidade na conduta daquele
sujeito.

VIII - Iter Criminis

o caminho percorrido pelo crime. Conjunto de fases que se sucedem

cronologicamente no desenvolvimento do delito (doloso).

Fases: Em regra, o crime doloso tem essas quatro fases.

120

I Cogitao: a ideao do crime. A fase da cogitao impunvel

(desdobramento lgico do princpio da materializao do fato). Querer punir
a cogitao trabalhar com Direito Penal do Autor.

Cogitao no implica premeditao.

II Preparao: H os atos preparatrios (conatus remotus). O agente

procura criar condies para a realizao da conduta idealizada.

Em regra, os atos preparatrios tambm so impunveis. Excees: a) art.

188 do CP (Crime de Associao Criminosa); b) art. 291 do CP (Petrechos
para falsificao de Moeda); c) art. 2 da Lei 12.850/13 (Formao,
Constituio de Organizao Criminosa). Nestes casos, o legislador antecipa
a punio para a fase de preparao.

III Execuo: Os atos executrios traduzem a maneira pela qual o agente

atua exteriormente para realizar o crime idealizado e preparado.

Em regra, a punio s tem cabimento com o incio dos atos executrios.

Atos preparatrios x atos executrios:

Ex. Fulano quer subtrair objetos do interior de um imvel. Aguarda, na

esquina, o dono do imvel deixar a residncia. Depois que o dono sai,
Fulano pula o muro e toma a intimidade da casa. Fulano apodera-se do
aparelho visado.

Quando se iniciou a execuo?

1 Momento em que aguarda na esquina?

2 Momento em que pula o muro e toma a intimidade do imvel?

121

3 Momento do apoderamento do aparelho visado?

Teorias que buscam delimitar o incio da execuo:

1 Teoria da Hostilidade ao Bem Jurdico/critrio material: Para essa teoria,

consideram-se atos executrios aqueles que atacam o bem jurdico, criandolhe concreta situao de perigo. adotada por Nelson Hungria.

No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 1 (j existe incio

da execuo podendo ser preso por tentativa de furto).

Crticas: Incio da execuo est muito distante da consumao.

2 Teoria objetivo-formal: Entende-se como ato executrio aquele que inicia

a realizao do ncleo do tipo. adotada por Frederico Marques.

No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 3 (o incio da

execuo ocorre com o apoderamento do bem).

Crticas: Incio da execuo muito prximo da consumao.

3 Teoria objetivo-individual: Consideram-se atos executrios aqueles que,

de acordo com o plano do agente, ocorrem no perodo imediatamente
anterior ao comeo da realizao do ncleo. defendida por Zaffaroni e o
STJ tem julgados nesse sentido.

No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 2 (o incio da

execuo ocorre no momento em que o agente pula o muro e toma a
intimidade do imvel).

IV Consumao: o instante da composio plena do fato criminoso, isto

, nele se renem todos os elementos de sua definio legal.
122

Crime consumado: Est previsto no art. 14, I, do CP.

Classificao doutrinria quanto ao seu momento consumativo:

a) Crime material: Composto de conduta + resultado naturalstico. Este

resultado indispensvel para a consumao. Ex. art. 121 do CP
b) Crime formal ou de consumao antecipada: Composto de conduta +
resultado naturalstico. Este resultado dispensvel, haja vista que a
consumao ocorre com a realizao da conduta. Ex. extorso.
c) Crime de mera conduta: O tipo s descreve a conduta. Ex. violao de
domiclio.
d) Crime permanente: A consumao se protrai no tempo (at que o
agente encerre a conduta delituosa). Ex. sequestro ou crcere
privado; associao criminosa.
Ver smula 711 do STF.
e) Crime habitual: A consumao exige reiterao da conduta tpica. Ex.
art. 284 do CP (Curandeirismo). Se o agente realiza um ato, o fato
atpico. Praticando fatos reiterados, ainda que dois, o fato tpico.

Observao: Crime consumado no se confunde com crime exaurido

(esgotado plenamente). A consumao encerra o iter crimines. O
exaurimento so os atos posteriores ao encerramento do iter criminis. Ex.
concusso (art. 316 do CP). Nela, o funcionrio pblico exige indevida
vantagem. A partir desse momento, o crime est consumado. O
recebimento da indevida vantagem na concusso mero exaurimento. O
exaurimento pode servir:

a) Como circunstncia judicial desfavorvel, isto , majora a pena base;

b) Pode atuar como qualificadora. Ex. art. 329, 1, CP.
c) Pode caracterizar causa de aumento de pena. Ex. 317, 1, CP.
d) Pode configurar crime autnomo. Ex. art. 148, 1, V, do CP, onde o
exaurimento, ou seja, a prtica de atos libidinosos configura crime
sexual autnomo.
Tentativa: Ver art. 14, II, do CP.

123

Crime de tentativa ou tentativa de crime? A tentativa no caracteriza crime

sui generis com pena autnoma. forma incompleta de violao da
mesma norma de que o crime consumado representa violao plena. Logo,
no h crime de tentativa, mas tentativa de crime.

O art. 14, II, trabalha como norma de extenso temporal. Amplia a proibio
para alcanar fatos humanos realizados de forma incompleta.

No crime consumado a adequao do comportamento imediata ao tipo

penal. Por outro lado, com crime tentado, a adequao do comportamento
mediata ao tipo penal (pelo art. 14, II, do CP ser possvel punir esse fato).

Elementos da tentativa:

a) Incio da execuo:
b) No consumao do crime por circunstncias alheias vontade do
agente: Aqui reside a diferena da tentativa em relao desistncia
voluntria e ao arrependimento eficaz.
c) Dolo de consumao: Isso explica a razo de o crime culposo no
admitir tentativa.
d) Resultado possvel: Aqui reside o marco diferencial do crime
impossvel.
Existem duas teorias sobre a punibilidade da tentativa:

I Teoria Objetiva/realstica: Observa o aspecto objetivo do delito (sob a

perspectiva dos atos praticados pelo agente).

O crime consumado subjetivamente perfeito e objetivamente acabado. O

crime tentado tambm subjetivamente perfeito (o dolo do crime
consumado igual ao dolo do crime tentado). Porm, na tentativa
objetivamente inacabado (no termina a execuo). Sob o ponto de vista
objetivo, o crime tentado menor do que o crime consumado, merecendo
uma pena reduzida.
124

A tentativa chamada de tipo manco, pois a perna objetiva menor do que

a subjetiva no crime tentado.

II Teoria Subjetiva/voluntarstica/Monista: Observa o aspecto subjetivo do

delito (sob a perspectiva do dolo).

O crime consumado to completo quanto o crime consumado. Sob o

aspecto subjetivo, tentativa e consumao so idnticas. Assim sendo, a
tentativa deve ter a mesma pena da consumao, sem qualquer reduo.

Pela leitura do art. 14, II, do CP, em regra, adota-se a Teoria Objetiva.
Excepcionalmente, adota-se a Teoria Subjetiva. Exemplos: a) art. 352 do CP
(Evadir-se ou Tentar-se evadir); b) art. 309 do Cdigo Eleitoral (votar ou
tentar votar mais de uma vez em lugar de outrem). Tem-se os chamados
delitos de atentado ou empreendimento (pune-se a tentativa com a mesma
pena do crime consumado, sem qualquer reduo).

H crimes que s so punidos na forma tentada. A consumao fato

atpico. Exemplos. Crimes de Lesa Ptria da Lei 7170/83: artigos 11 e 17.

Classificao doutrinria da tentativa:

I Quanto ao iter percorrido:

a) Perfeita/acabada/crime falho: apesar de o agente praticar todos os

atos executrios sua disposio, no consuma o crime por
circunstncias alheias sua vontade.
A tentativa perfeita s cabvel nos delitos materiais. Sendo um
crime formal ou de mera conduta, tendo praticado todos os atos
executrios, h consumao.
b) Imperfeita/inacabada: o agente impedido de prosseguir no seu
intento, deixando de praticar os atos executrios sua disposio.

125

II Quanto ao resultado produzido na vtima:

a) Incruenta/branca: O golpe no atinge o corpo da vtima.

b) Cruenta/vermelha: O golpe atinge o corpo da vtima.
III Quanto possibilidade de o agente alcanar o resultado:

a) Idnea: O resultado era possvel de ser alcanado.

b) Inidnea: O resultado era absolutamente impossvel de ser alcanado.
sinnimo de crime impossvel.
Infraes penais que no admitem a tentativa:

a) Crime culposo: No crime culposo no existe dolo de consumao

(elemento da tentativa).
Na culpa imprpria existe dolo de consumao, sendo possvel a
tentativa.
b) Crime preterdoloso: O resultado que agrava ou qualifica o crime no
alcanado pelo dolo do agente (e sim a ttulo de culpa).
possvel a tentativa quando a parte frustrada a dolosa. O crime
preterdoloso composto de dolo no antecedente e culpa no
consequente. Se a parte frustrada for a dolosa, sendo a culposa
realizada, percebe-se a tentativa de crime preterdoloso. Ex. aborto
qualificado pela morte da gestante. Se o aborto ficar frustrado e a
gestante morrer, h tentativa do crime de aborto qualificado pela
morte.
O agente interrompe a gravidez e a gestante no morre em razo do
socorro mdico: Neste exemplo ocorreu o aborto, no ocorreu a
morte. No h dolo de consumao na parte da morte.
c) Crimes unissubsistentes: Consideram-se praticados com a prtica de
um nico ato. No admitem fracionamento da execuo. Ex. crime de
mera conduta, como ato obsceno.
No crime de violao de domiclio (art. 150 do CP), apesar de infrao
de mera conduta, excepcionalmente admite tentativa na modalidade
entrar.
126

Os crimes omissivos prprios tambm so unissubsistentes. Ex.

omisso de socorro.
d) Contraveno penal: No punvel a tentativa de contraveno
penal, segundo o art. 4 da Lei de Contravenes Penais. De fato, a
contraveno admite a tentativa.
e) Crimes de atentado ou de empreendimento: Crime cuja forma
tentada punida com a mesma pena da consumao.
Na verdade, crime de atentado admite tentativa. No admite a
reduo da pena.
f) Delitos habituais: So caracterizados pela reiterao de atos.
g) Crime condicionado ao implemento de um resultado: S sero
punidos se o evento descrito na norma efetivamente ocorrer. Ex. art.
122 do CP: Fulano induz Beltrano a se matar. Beltrano ingere
substncia letal: a) Se Beltrano morre, Fulano responde pelo art. 122
consumado, com pena de 02 a 06 anos; b) se Beltrano sofre leso
grave, Fulano responde pelo art. 122 consumado, com pena de 01 a
03 anos; c) Se Beltrano sequer sofre leso grave, o fato atpico.
um exemplo de crime material plurissubsistente que no admite
tentativa.
h) Dolo eventual: Discute-se se o dolo eventual admite tentativa. De
acordo com o CP, existe vontade no dolo direto e no dolo eventual.
Logo, as duas formas de dolo admitem tentativa.
Tentativa qualificada ou abandonada: Ver art. 15 do CP. A desistncia
voluntria e o arrependimento eficaz so suas espcies.

Tentativa Simples
Art. 14, II, CP.
O agente inicia a execuo.
O
resultado
no
ocorre
por
circunstncias alheias vontade do
agente.
A tentativa simples atua
norma de extenso, em
reduzindo a pena.

como
regra

Tentativa Qualificada
Art. 15 do CP.
O agente inicia a execuo.
O
resultado
no
ocorre
por
circunstncias inerentes vontade
do agente. O agente abandona o
intento inicial.
J o art. 15 do CP, de acordo com a
maioria, causa de extino da
punibilidade
da
tentativa,
respondendo o agente pelos atos j
praticados.

Ex1. Fulano quer subtrair o veculo de Beltrano. Pula o muro da casa, rompe
127 ia ligar o motor, desiste e abandona
o vidro do carro e, no momento em que

o local. H desistncia voluntria. Extingue a punibilidade da tentativa de

furto. Fulano responde por violao de domiclio + dano do vidro do carro.

Ex2. Fulano quer matar Beltrano. Dispara contra a vtima e ao v-lo pedindo
socorro se arrepende e a conduz a um hospital, onde salva, mas sofre
leses graves. H arrependimento eficaz que extingue a punibilidade da
tentativa de homicdio. Fulano responde por leso corporal grave.

I Desistncia Voluntria: Est prevista no art. 15, 1 parte, do CP. O agente,

por manifestao exclusiva do seu querer, desiste de prosseguir na
execuo do crime.

O agente abandona o intento quando tinha atos executrios para serem

praticados.

Na tentativa o agente quer prosseguir, mas no pode. Na desistncia

voluntria o agente pode prosseguir, mas no quer.

A desistncia deve ser voluntria, ainda que no espontnea. A desistncia

voluntria admite interferncia subjetiva externa (influncia externa de
outra pessoa).

No configura desistncia voluntria a influncia objetiva externa, isto ,

tudo o que no parte de uma pessoa. Ex. tocar um alarme, escutar uma
sirene, acender uma luz.

II Arrependimento Eficaz(resipiscncia): Est previsto no art. 15, 2 parte,

do CP. Ocorre quando os atos executrios j foram todos praticados, porm,
o agente abandona o intento, desenvolve nova conduta para impedir o
resultado.

O arrependimento eficaz s tem cabimento nos crimes materiais. Nos

crimes formais e nos de mera conduta, o esgotamento dos atos executrios
j consuma o crime, sendo que qualquer arrependimento, nesses casos,
ser rotulado como ineficaz.
128

O arrependimento deve ser:

a) Voluntrio: No precisa ser espontneo.

b) Eficaz:

Quadro comparativo:

Desistncia Voluntria
Art. 15, 1 parte, CP.
Exige voluntariedade.
O agente abandona o dolo antes de
esgotar os atos executrios.

Arrependimento Eficaz
Art. 15, 2 parte, CP.
Exige voluntariedade + eficcia.
O agente abandona o dolo aps
esgotar
os
atos
executrios,
impedindo a consumao.

Arrependimento posterior: Ver art. 16 do CP.

Na desistncia voluntria o agente abandona o dolo durante a execuo.

No arrependimento eficaz o agente abandona o dolo depois de esgotados os

atos executrios, evitando a consumao.

No arrependimento posterior o agente se arrepende aps a consumao do

crime.

Requisitos:

a) Crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa. A violncia

contra a coisa no impede o benefcio. Crimes culposos, mesmo que
violentos, admitem o benefcio.
Quanto aos crimes cometidos com violncia imprpria (qualquer
outro meio diferente da violncia ou da grave ameaa capaz de
impossibilitar a resistncia da vtima), de acordo com a maioria, no
impede o benefcio.
129

b) Reparao do dano ou restituio da coisa: A reparao do dano deve

ser integral. A reparao parcial pode servir autorizar a reduo da
pena desde que a vtima concorde.
Essa reparao do dano deve ocorrer at o recebimento da denncia
ou da queixa. Se a reparao ocorrer aps o recebimento da inicial,
pode configurar atenuante de pena (art. 65, III, b, CP).
c) Ato voluntrio do agente: A lei contenta-se com voluntariedade, no
exige espontaneidade. No exige sequer motivos nobres na conduo
do arrependimento.

Consequncias: Uma vez atendidos todos os requisitos previstos em lei, a

reparao do dano ou restituio da coisa tem como consequncia a
reduo de 1/3 a 2/3 da pena do agente.

A diminuio se opera na terceira fase de aplicao da sano penal e ter

como parmetro a maior ou menor presteza (celeridade e voluntariedade)
na reparao ou restituio.

A reparao do dano se comunica ao corru?

1 corrente) A reparao do dano circunstncia objetiva comunicvel. a

que prevalece.

2 corrente) exigindo-se voluntariedade, a circunstncia subjetiva

incomunicvel. S quem se arrepende quem tem direito ao benefcio.
Nesse sentido, Luiz Regis Prado.

A recusa da vtima impede o arrependimento posterior? O art. 16 do CP no

elencou como requisito a aceitao da vtima. O infrator dever restituir o
bem autoridade policial ou deposit-lo em juzo.

Situaes especiais de reparao do dano ou restituio da coisa:

a) Peculato culposo (art. 312, 3, CP): Extingue a punibilidade.

130

b) Estelionato mediante emisso de cheque sem fundos (art. 171, 2,VI,

CP + Smula 554 do STF): Extingue a punibilidade.
c) Crimes contra a ordem tributria, o pagamento integral do dbito
tributrio: Pode extinguir a punibilidade.
d) Crimes de menor
punibilidade.

potencial

ofensivo:

Permite

extino

da

Crime impossvel: ou tentativa inidnea ou quase crime ou crime oco. Est

previsto no art. 17 do CP.

Teorias:

I Teoria sintomtica: Com a sua conduta, demonstra o agente ser perigoso,

razo pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossvel de
ser consumado. Por ter como fundamento a periculosidade do agente, esta
teoria se relaciona diretamente com o direito penal do autor.

II Teoria subjetiva: Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade

consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena
cominada tentativa, sendo indiferente os dados (objetivos) relativos
impropriedade do objeto ou ineficcia do meio, ainda quando absolutas.
Essa teoria tambm d campo frtil para o direito penal do autor.

III Teoria Objetiva: Crime conduta e resultado. Este configura dano ou

perigo de dano ao bem jurdico. A execuo deve ser idnea, ou seja, trazer
a potencialidade do evento. Caso inidnea, temos configurado o crime
impossvel. A teoria objetiva subdivide-se:

a) Teoria objetiva pura: No h tentativa, mesmo que a inidoneidade

seja relativa, considerando-se, neste caso, que no houve conduta
capaz de causar leso.
b) Teoria objetiva temperada ou intermediria: a ineficcia do meio e a
impropriedade do objeto devem ser absolutas para que no haja
punio. Sendo relativas, pune-se a tentativa. a teoria adotada pelo
Cdigo Penal.
131

Elementos:

a) Incio da execuo;
b) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente;
c) Dolo de consumao;
d) Resultado absolutamente impossvel de ser alcanado.
Formas de crime impossvel:

I Crime impossvel por ineficcia absoluta do meio: A inidoneidade

absoluta do meio se verifica quando falta potencialidade causal, pois os
instrumentos postos a servio da conduta no so eficazes, em hiptese
alguma, para a produo do resultado. Ex. Joo, para matar Antnio, se
vale, sem saber, de uma arma de brinquedo.

II Crime impossvel por impropriedade absoluta do objeto: Quando a

pessoa ou a coisa que representa o ponto de incidncia da ao delituosa
(objeto material) no serve consumao do delito. A inidoneidade do
objeto se verifica tanto em razo das circunstncias em que se encontra
(objeto imprprio) quanto em razo da sua inexistncia (objeto inexistente).
Ex. Joo pratica manobras abortivas em mulher com gravidez psicolgica.

Concurso de Pessoas
I - Classificao do crime quanto
ao concurso de pessoas
132

1 Monossubjetivo

um crime de concurso eventual: O delito pode ser praticado por uma ou

mais pessoas associadas.

a regra no CP (exs.: arts. 121, 155,157, 213).

2 Plurissubjetivo

um crime de concurso necessrio: O concurso de agentes elementar do

tipo.

exceo no CP.

Espcies:

a) De condutas paralelas: Ex. art. 288 do CP. As vrias condutas

auxiliam-se mutuamente.
b) De condutas convergentes: Ex. art. 235 do CP. As condutas
encontram-se para formar o tipo..
c) De condutas contrapostas: Ex. art. 137 do CP. Uma conduta contra a
outra.

Observao: A teoria geral do concurso de pessoas s interessa para os

crimes monossubjetivos. Nos crimes plurissubjetivos o concurso de pessoas
elementar do tipo.

II - Conceito

133

Reunio de vrios agentes concorrendo, de forma relevante, para a

realizao do mesmo evento, agindo todos com identidade de propsitos.

Observao: O concurso de pessoas demanda adeso de vontade do

concorrente at a consumao. Depois da consumao, a adeso pode
configurar crime autnomo. Ex. A e B combinam um furto (cogitao e
preparao). Durante a execuo, C prope ajudar os furtadores
(execuo). Depois de subtrada a coisa (consumao), D admite ocultar o
bem em benefcio dos agentes. A, B e C praticaram furto qualificado
pelo concurso de agentes (art. 155, 4, IV, CP). D praticou Favorecimento
Real (art. 349 do CP).

III - Requisitos

1 Pluralidade de agentes e de condutas:

2 Relevncia causal das condutas:

3 Liame subjetivo entre os agentes: Os agentes atuam conscientes de que

esto reunidos para a prtica do mesmo evento.

Faltando liame subjetivo, desaparece o concurso de pessoas, podendo

configurar autoria colateral ou incerta.

Concurso de agentes
Pluralidade de agentes e de
conduta.
Relevncia causal das condutas.
Liame subjetivo entre os agentes.

Autoria colateral ou incerta

Pluralidades de agentes e de
conduta.
Relevncia causal das condutas.
No h liame subjetivo entre os
agentes.

Observao: liame subjetivo no significa acordo prvio. Ex. empregada

percebe que ladro vai subtrair a casa do patro e deixa a janela aberta.
Existe liame subjetivo por parte da empregada, ainda que no haja acordo
prvio com o furtador. O ladro responde pelo furto simples, caso contrrio,
h responsabilidade penal objetiva. A empregada, no entanto, responde
134

pelo furto qualificado pelo concurso de pessoas. Observa-se que h doutrina

em sentido contrrio.

IV4 Identidade de infrao penal: Todos os concorrentes devem contribuir

para o mesmo evento.

H doutrina lecionando que a identidade de infrao no requisito, mas

consequncia regra do concurso de agentes.

Todos os concorrentes respondem pela mesma infrao penal no concurso

de pessoas? H trs teorias:

a) Teoria Monista, unitria ou igualitria: O crime nico para todos os

concorrentes.
b) Teoria Pluralista: A cada um dos agentes se atribui conduta, razo
pela qual cada um responde por delito autnomo. Haver tantos
crimes quantos sejam os agentes.
c) Teoria Dualista: Tem-se um crime para os executores do ncleo e
outro aos que no realizam o verbo nuclear, mas concorrem de
qualquer modo. Divide a responsabilidade dos autores e dos
partcipes.
O CP adotou como regra a Teoria Monista. Ver art. 29, caput, do CP. O CP
adotou o Monismo quanto ao injusto penal, isto , mesma infrao para
todos. Porm, quando o CP diz na medida de sua culpabilidade, anuncia
um pluralismo quanto pena, isto , a pena no ser necessariamente a
mesma para todos.

Excepcionalmente, no que tange infrao penal, o CP adota ora o

Dualismo, ora o pluralismo.

Ex. Dualismo: Art. 29, 2, CP (cooperao dolosamente distinta).

Ex. Pluralismo: corrupo passiva e corrupo ativa; consentimento para o

aborto e terceiro que provoca o aborto.
135

IV - Autoria

Para se compreender o assunto concurso de pessoas imprescindvel definir

autoria.

O conceito de autor depende da teoria adotada:

1 Teoria subjetiva/unitria: No existe distino entre autor e partcipe.

Todo aquele que, de alguma forma, contribui para a produo do resultado
rotulado como autor.

2 Teoria extensiva: No distingue autor do partcipe, mas permite o

estabelecimento de graus diversos de autoria. Todo aquele que, de alguma
forma, contribui para a produo do resultado autor, mas admite distino
dos autores em graus de participao. Ex. autor com grau maior de
participao e autor com grau menor de participao.

3 Teoria objetiva/dualista: Estabelece clara distino entre o autor e o

partcipe. Esta teoria divide-se em:

Teoria objetivo formal

Autor: realiza o ncleo do tipo.

Partcipe: concorre sem realizar o

ncleo do tipo.

Teoria objetivo material

Autor: contribui de forma mais
efetiva para a ocorrncia do
resultado (sem necessariamente
praticar o ncleo do tipo).
Partcipe: concorre de forma menos
relevante.

Ver Item 25 da Exposio de Motivos do CP.

4 Teoria do Domnio do Fato: A doutrina moderna (ex. STF Mensalo)

trabalha com esta teoria.

Tem predicados finalistas.

136

Surgiu para diferenciar, com clareza, o autor do executor do crime,

conciliando as teorias objetiva e subjetiva.

Teoria objetiva
Autor = executor do crime.

Teoria do domnio do fato

Autor no necessariamente
executor do crime.

Autor: quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua

forma de execuo, seu incio, cessao e demais condies. No precisa
necessariamente realizar o ncleo do tipo. Ex. Jos Dirceu no caso
Mensalo .

Partcipe: Ser aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do

resultado, no exerce domnio sobre a ao.

Quem tem o controle final do fato?

a) Aquele que, por sua vontade, executa o ncleo do tipo. o autor

propriamente dito;
b) Aquele que planeja o crime para ser executado por outras pessoas.
o chamado autor intelectual;
c) Aquele que se vale de um no culpvel ou de pessoa que age sem
dolo ou culpa para executar o tipo. o chamado autor mediato.
Observao: A teoria do domnio do fato tem aplicao apenas nos crimes
dolosos, nica forma em que se admite o controle finalstico sobre o fato
criminoso.

Autoria mediata:

Conceito: Sujeito que, sem realizar diretamente a conduta tpica comete o

crime por ato de interposta pessoa, utilizada como seu instrumento. Este
sujeito tem o controle final do fato.
137

Autor Mediato
Sua conduta principal.
Detm o domnio do fato.

Partcipe
Sua conduta acessria.
No possui o domnio do fato.

Observao: Autor mediato e partcipe no realizam o ncleo do tipo.

Observao: Um inimputvel (menor de 18) pede ajuda para um imputvel

para a subtrao de um veculo. O imputvel (maior) partcipe de um
furto, pois tem conduta meramente acessria no ato infracional praticado
pelo inimputvel.
Autor Mediato
Vale-se de pessoa sem conscincia,
vontade ou culpabilidade para
executar o crime planejado.

Autor Intelectual
Planeja o crime a ser executado por
outro.

O CP, sem definir autoria mediata, anuncia as hipteses em que o instituto

aplicvel:

I Inimputabilidade penal (art. 62, III, CP);

II Coao moral irresistvel (art. 22, 1 parte, do CP). O coator, quem

coage, autor mediato; o coagido um no culpvel.

III Obedincia hierrquica (art. 22, 2 parte, do CP). O superior hierrquico

autor mediato; o subordinado no culpvel.

IV Erro de tipo escusvel provocado por terceiro (art. 20, 2, CP). Quem
induz terceiro ao erro autor mediato. O induzido ao erro no culpvel.

V Erro de proibio escusvel provocado por terceiro (art. 21 do CP).

possvel autoria mediata nos crimes culposos? No. O instituto

incompatvel com os crimes culposos. O autor mediato deve dominar
finalisticamente a ao criminosa. No existe domnio finalstico nos crimes
culposos.
138

 possvel autoria mediata nos crimes prprios e de mo prpria?

Crime prprio
O tipo penal exige qualidade ou
condio especial do agente.
Admite coautoria e participao.

Crime de mo prpria
O
tipo
penal
tambm
exige
qualidade ou condio especial do
agente.
S admite participao.
No admite coautoria (delito de
conduta infungvel).
O STF tem admitido coautoria no
crime de falso testemunho entre o
advogado e a testemunha que
mente.

Crime prprio: Admite autoria mediata desde que o autor mediato rena as
condies exigidas no tipo. Ex. Fulano, particular, hipnotiza um servidor
pblico, fazendo com que este pratique peculato (art. 312 do CP crime
prprio funcionrio pblico). Fulano, no sendo servidor pblico, no
autor mediato de peculato.

Crime de mo prpria: Exigindo atuao pessoal (direta), para a maioria, a

autoria mediata no admissvel. Ex. Fulano, ru, hipnotiza, a testemunha
para mentir em juzo (art. 342 do CP crime de mo prpria). Autoria
mediata, no significando atuao impessoal e indireta, incompatvel com
o falso testemunho, crime de atuao pessoal e direta. Fulano no autor
mediato de falso testemunho.

Para Zaffaroni, em ambos os exemplos, Fulano autor por determinao.

Se, nos termos do art. 29 CP, pune-se quem, quem de qualquer modo
concorre para o crime, no h razo para deixar impune o autor de
determinao que, dotado de plena eficcia causal, levado a efeito por
quem atua, por exemplo, sem conduta (sob o efeito de hipnose). O agente
no autor do crime, mas responde pela determinao para o crime por
exercer, sobre o fato, domnio equiparado autoria.

O autor por determinao um autor mediato nos em que no se admite

autoria mediata.
139

Autor de escritrio: o caso do agente que emite a ordem para que outro
indivduo, igualmente culpvel, pratique o fato criminoso.

Trata-se de espcie particular de autoria mediata, comumente identificada

no mbito de organizaes criminosas, em que certo indivduo, exercendo
funes de comando, determina o cometimento de crimes por agentes que
se encontram em posies subalternas.

Os subalternos no podem ser considerados meros instrumentos nas

mos de quem exerce funes de comando (no h obedincia hierrquica
no ramo privado).

Autoria colateral:

Verifica-se quando dois ou mais agentes, sem liame subjetivo (um

ignorando a contribuio do outro), concentram suas condutas para o
cometimento da mesma infrao penal. Ex. Fulano e Beltrano, um ignorando
a presena do outro, escondem-se esperando Sicrano para mat-lo.
Surgindo a vtima, os dois disparam, atingindo Sicrano. Sicrano morre em
razo do disparo de Fulano. Fulano responde por homicdio consumado.
Beltrano responde por tentativa de homicdio.

E se no possvel determinar quem om responsvel pela morte? Autoria

incerta: dois ou mais agentes, sem liame subjetivo, concorrem para o
mesmo resultado, porm no h como identificar o real causador. A soluo
condenar Fulano e Beltrano por tentativa de homicdio. Aplica-se o in
dubio pro reo.

Um tiro atingiu a vtima com vida. Outro tiro atingiu a vtima j sem vida.
No possvel saber de qual arma veio o tiro quando a vtima estava morta.
Qual a soluo? Os dois respondem por nada. O crime impossvel.
Havendo dvida sobre qual agente praticou crime impossvel, aplica-se o in
dubio pro reo.

V - Coautoria
140

 a prpria autoria delineada por vrios indivduos.

Teoria objetivo formal

Coautoria: pluralidade de agentes
executando o ncleo do tipo.

Teoria do domnio do fato

Coautoria: pluralidade de agentes
com o domnio sobre o fato.

Admite-se coautoria nos crimes prprios? Sim. A coautoria compatvel com

os crimes prprios. Ex. O peculato, crime prprio, pode ser praticado por
uma ou vrias pessoas. O servidor (intraneus) pode ter como coautor um
particular(extraneus)

Admite-se coautoria nos crimes de mo prpria? Em regra, no admitem

coautoria. Crime de conduta infungvel a atuao pessoal.

A falsa percia, apesar de crime de mo prpria, excepcionalmente admite

coautoria. Ex. dois peritos combinam falsear um laudo.

O STF entende existir coautoria no falso testemunho entre o advogado e a

testemunha que mente. Adota a Teoria do Domnio do Fato.

VI - Participao

O conceito varia conforme a teoria da autoria.

Teoria objetivo formal

Partcipe: Concorre para o crime sem
realizar o verbo nuclear.
Formas de Participao:

Teoria do domnio do fato

Partcipe: Concorre para o crime sem
ter domnio do fato.

1 Moral:

a) Induzimento: O partcipe faz nascer a ideia criminosa para o autor.

141

b) Instigao: O partcipe refora a ideia que j existe na mente do

autor.

2 Material:

- Auxlio: Assistncia material. Ex. emprestar a arma.

A participao s possvel at a consumao. Aps, pode configurar crime

autnomo.

A participao conduta acessria. Para ter relevncia, depende da conduta

principal.

Punio da participao:

1 Teoria da acessoriedade mnima: para punir o partcipe, basta que o fato

principal seja tpico.

Essa teoria injusta, pois, se o partcipe induzir outrem a matar em legtima

defesa s partcipe responde pelo crime.

2 Teoria da acessoriedade mdia/limitada: a que prevalece. Foi adotada

no Brasil. Para punir o partcipe, basta que o fato principal seja tpico e
ilcito. Ex. Fulano participa de fato praticado por menor. Fulano partcipe
do furto praticado por menor infrator. No autor imediato, pois no h
notcia de que tinha o domnio do fato.

Agente infiltrado e crimes praticados durante a infiltrao:

1 corrente) No responde pelo crime pois no h dolo;

142

2 corrente) No responde pelo crime pois est no estrito cumprimento de

um dever legal;

3 corrente) No responde pelo crime pois dele inexigvel conduta diversa.

A Lei 12.850/13 adotou esta corrente. Por essa corrente, pode-se punir o
partcipe do agente infiltrado (membros da organizao criminosa).

3 Teoria da acessoriedade mxima: Para punir o partcipe, basta que o fato

principal seja tpico, ilcito e culpvel. No exemplo anterior, Fulano no pode
ser punido.

4 Teoria da hiperacessoriedade: para punir o partcipe, o fato principal

deve ser tpico, ilcito, culpvel e punvel.

Participao em cadeia: Ocorre quando algum induz outrem a induzir,

instigar ou auxiliar terceira pessoa a praticar um crime. Ex. A convence B
a convencer C a matar D. A e B participao em cadeia. C o
autor imediato do crime de homicdio.

Participao sucessiva: O mesmo agente instigado, induzido ou auxiliado

por duas ou mais pessoas, sem que estas conheam a participao uma da
outra. Ex. A induzido por B e tambm por C a matar D.

Participao negativa (conivncia): O agente no tem qualquer vnculo com

a conduta criminosa (no induziu, no instigou, no auxiliou), nem
tampouco a obrigao de impedir o resultado. No h participao, mas
simples contemplao do crime. Ex. Fulano percebe que a casa do vizinho
est sendo furtada. Fulano nada faz. Fulano no garantidor da casa do
vizinho. A sua omisso um indiferente penal.

Concurso de pessoas nos crimes culposos: De acordo com a maioria, admite

coautoria, mas no participao.

Fundamento: A inobservncia do dever de cuidado o substrato da

coautoria (qualquer ato de que possa derivar o resultado involuntrio
143

considerado ato de autor). Toda forma de negligncia autoria. Vrias

pessoas concorrendo de forma negligente so coautores.

Ex. Fulano induz Beltrano a acelerar veculo. Beltrano perde o controle de

direo e atropela pedestre. Fulano e Beltrano so coautores de um
homicdio culposo.

Participao de menor importncia: Ver art. 29, 1, CP.

Esta minorante s tem aplicao para o partcipe. Assim, no existe

coautoria de menor importncia.

Participao de menor importncia aquela de pouca relevncia causal. O

caso concreto dir se ela de pouca relevncia causal.

Ex. Trs pessoas resolvem roubar um banco. Uma fica no carro, para
garantir eficiente fuga para os demais. Esta no considerada partcipe de
menor importncia. Segundo a jurisprudncia, ele quem d tranquilidade
para os outros agirem.

A reduo da pena faculdade do juiz ou direito subjetivo do ru?

1 corrente) Faculdade do juiz. A lei diz a pena pode ser reduzida. Adotada
por Mirabete.

2 corrente) Direito subjetivo do ru. um poder-dever. A discricionariedade

do magistrado diz respeito ao quantum da diminuio. a que prevalece.

Participao dolosamente distinta: Ver art. 29, 2, CP.

Ex. Fulano e Beltrano combinam um roubo. Fulano fica do lado de fora

enquanto Beltrano entra na casa. Beltrano, durante o assalto, resolve
estuprar a moradora.
144

Previsvel no se confunde com previsto.

Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-

aplicada a pena deste.

Se o crime ocorrido (diverso do combinado) era previsvel, a pena do crime

combinado aumentada at metade.

Se o crime ocorrido (diverso do combinado) for previsto e aceito, os

concorrentes respondem por este crime.

No exemplo citado, Beltrano responde por roubo majorado pelo concurso de

pessoas mais estupro.

Se o estupro no era previsvel, Fulano responde por roubo majorado.

Se o estupro era previsvel, Fulano responde por roubo majorado + pena

aumentada at metade.

Se o estupro foi previsto e aceito, Fulano responde por roubo majorado +

estupro.

145

Prescrio
I - Conceito

a perda, em face do decurso do tempo do direto de estado punir (PPP) ou

executar a punio j imposta.

Trata-se de um limite temporal a poder punitivo estatal. Garantia do cidado

em face do excesso do Estado.

II - Imprescritibilidade

146

So hipteses excepcionais, devendo estar previstos na CF.

1 Art. 5, XLII, CF: Racismo (lei 7716/89).

2 Art. 5, XLIV, CF: ao de grupos armados, civis ou militares, contra a

ordem constitucional e o Estado Democrtico.

Observao: A tortura prescritvel. Todavia, em alguns tratados

internacionais ratificados pelo Brasil, tida como um crime imprescritvel
(ex. Estatuto de Roma). Discute-se na doutrina ptria se, em razo desses
tratados, a tortura deve ou no ser imprescritvel. No h decises nos
Tribunais Superiores reconhecendo a imprescritibilidade da tortura na seara
penal. No obstante, o STJ j decidiu que a indenizao por conta de
torturas praticadas no regime militar imprescritvel.

III - Fundamentos da prescrio

1 O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato.

2 O decurso do tempo recupera naturalmente o criminoso.

3 O decurso do tempo enfraquece o suporte probatrio.

Em resumo, o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.

IV - Espcies de prescrio

Prescrio da pretenso
punitiva
Perda do direito de punir.

Prescrio da pretenso
executria
Perda do direito de executar a
punio j imposta.
Ocorre antes do trnsito em julgado. Ocorre aps o trnsito em julgado.
Impede qualquer efeito de eventual Impede somente a execuo da
condenao.
pena
(os
demais
efeitos
147

permanecem).
Divide-se em 4 espcies:
a) Em abstrato (PPPA);
b) Retroativa (PPPR);
c) Superveniente (PPPS);
d) Virtual (PPPV).
Prescrio da pretenso punitiva em abstrato ou propriamente dita (PPPA):
Tem previso legal no art. 109 do CP.

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do delinquente, deve anunciar

at quando essa punio lhe interessa.

Sendo incerto o quantum da pena que ser fixada na sentena, o prazo

prescricional resultado da combinao da pena mxima prevista
abstratamente no tipo e a escala do art. 109 do CP.

Observao: A lei n 12.234/10 alterou a tabela do art. 109 do CP, mais

precisamente o seu inciso VI. Essa lei irretroativa, no alcanado fatos
pretritos.

Antes
Prescreve em 02 anos se o mximo
da pena inferior a 01 ano.

Depois
Prescreve em 03 anos se o mximo
da pena inferior a 01 ano.

Na busca da pena mxima em abstrato:

Leva-se em considerao
Qualificadora.

Causas de aumento e diminuio.

Tratando-se
de
aumento
ou
diminuio varivel (ex. 1/3 a 2/3),
considerar o maior aumento e a
menor diminuio.

No se leva em considerao
Circunstncias judiciais (art. 59 do
CP).
O valor de uma circunstncia judicial
no tem previso legal.
Agravantes e atenuantes.
A atenuante da menoridade e da
senilidade
reduz
o
prazo
prescricional pela metade (art. 115
do CP).
Concurso de crimes (art. 119 do CP).

148

Consequncias da PPPA:

1 Desaparece para o Estado seu direito de punir, inviabilizando a anlise

do mrito.

Observao: O inciso IV do art. 397 do CPP demonstra um erro tcnico do

legislador, falando em absolvio quando do reconhecimento da prescrio.
A deciso que extingue a punibilidade no condenatria e nem tampouco
absolutria, mas declaratria.

2 Eventual sentena condenatria provisria rescindida (no permite

operar qualquer efeito penal ou extrapenal).

3 O acusado no ser responsabilizado pelas custas.

4 Ter direito restituio integral da fiana.

Termo inicial da PPPA (art. 111 do CP): Quando comea a correr o prazo
prescricional anunciado pelo art. 109 do CP?

1 Do dia em que o crime se consumou.

Quando o crime se considera

praticado
Na data da conduta.
O art. 4 do CP adota a Teoria da
Atividade.

Quando se inicia o prazo

prescricional
Na data da consumao.
O art. 111 do CP adota a teoria do
resultado.

2 No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa, isto ,

do dia em que se verificou o ltimo ato executrio.

3 Nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia. Ex.

cessa com a liberao da vtima no caso de sequestro.
149

4 Nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do

registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Isso se d pela
demora em que se leva para descobrir esses fatos.

5 Nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes,

previstos neste cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima
completar 18 anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao
penal.

Observao: Abrange crimes contra a dignidade sexual previstos em

legislao extravagante.

Observao: salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal:

1 corrente) Significa ao penal oferecida (interpretao literal);

2 corrente) Significa ao penal recebida (interpretao teleolgica e

sistemtica com o art. 117, I, CP).

Observao: No se trata de
diferenciado de prescrio.

imprescritibilidade, mas termo inicial

Qual o termo inicial da prescrio de um crime habitual? O STF entende que

deve-se aplicar o inciso III do art.111, isto , quando cessada a
habitualidade.

Suspenso (art. 116 do CP param o cronmetro) e interrupo (art. 117

do CP zeram o cronmetro) do prazo prescricional:

1 Causas interruptivas da prescrio:

Os incisos I a IV do art. 117 do CP referem-se prescrio da pretenso

punitiva.
150

Os incisos II e III do art. 117 do CP so exclusivos do Jri.

Os incisos V e VI do art. 117 do CP referem-se prescrio da pretenso

executria.

a) Recebimento da denncia ou da queixa: A doutrina diverge se a

interrupo se d com o despacho de recebimento ou sua publicao,
em cartrio.
O simples aditamento para correo de meras irregularidades no o
interrompe.
Ver smula 709 do STF.
Anulado o despacho de recebimento da inicial, o novo recebimento
ser o marco interruptivo.
b) Pronncia: Reconhecendo haver prova da materialidade e indcios de
autoria de crime doloso contra a vida, submete-se o caso a
julgamento popular.
Ver smula 191 do STJ.
c) Deciso confirmatria da pronncia: O novo prazo conta-se da sesso
que confirmou a deciso de 1 grau.
d) Publicao da sentena ou acrdo condenatrio recorrveis:
Observa-se que o acrdo meramente confirmatrio de sentena de
1 grau no interrompe o prazo prescricional. Todavia, no caso da
confirmao da pronncia, o prazo interrompido.
crescente o entendimento de que acrdo que agrava a pena causa
a interrupo da prescrio.

Balizas prescricionais: Surgem da combinao dos artigos 111 e 117 do CP.

1 Crimes no dolosos contra a vida:

a) Termo inicial (art. 111 do CP) at o recebimento da inicial (art. 117, I,

CP);
151

b) Recebimento da inicial at a publicao da sentena condenatria

(art. 117,IV,CP);
c) Publicao da sentena condenatria at o trnsito em julgado.
2 Crime doloso contra a vida:

a) Entre a data do fato e o recebimento da inicial;

b) Do recebimento da inicial at a publicao da pronncia (art.
117,II,CP);
c) Da publicao da pronncia at a confirmao da pronncia (art.
117,III,CP);
d) Da confirmao
condenatria;

da

pronncia

at

publicao

da

sentena

e) Da publicao da sentena condenatria at o trnsito em julgado.

Caso prtico: Maria abandonou recm-nascido para ocultar desonra prpria.
Pena: 06 meses a 02 anos.

1 Qual o prazo da PPPA? Combina a pena mxima do crime com o art. 109
do CP: prazo prescricional de 04 anos;

2 Quanto tempo tem o Estado para investigar Maria? 04 anos;

3 Quanto tempo tem para processar e julgar Maria? 04 anos, lembrando

que o recebimento da inicial uma causa interruptiva da prescrio, que
zera o seu prazo;

4 Suponhamos que Maria foi condenada a 06 meses e o MP recorreu,

buscando aumentar a pena. Quanto tempo tem o Estado para julgar
definitivamente o caso? 04 anos, pois a publicao da condenao uma
causa interruptiva.

Prescrio da pretenso punitiva retroativa (PPPR): Est prevista no art. 110,

1, do CP.
152

Antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade de pena a ser fixada

pelo juiz, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima
prevista em lei (teoria da pior das hipteses). Contudo, fixada a pena, ainda
que provisoriamente, transitando em julgado para a acusao (ou sendo seu
recurso improvido), no mais existe razo para se levar em conta a pena
mxima, j que, mesmo diante do recurso da defesa, proibida a reforma
para prejudicar o ru. A pena aplicada na sentena passa a ser o novo
norte, parmetro para o art. 109 do CP.

Caractersticas da PPPR:

1 - Pressupe sentena ou acrdo penal condenatrios.

2 Pressupe transito em julgado da pena para a acusao, no que se

relaciona com a pena.

3 Tem como norte a pena aplicada na sentena.

4 Os prazos prescricionais esto no art. 109 do CP.

5 O termo inicial conta-se da publicao da condenao at o recebimento

da inicial (contagem retroativa).

Observao: Sendo espcie de prescrio da pretenso punitiva, seus

efeitos so os mesmos da PPPA.

Observao: Com o advento da lei 12.234/10, no amis se considera a PPPR

entre o recebimento da inicial e a data do fato.

Observao: A lei 12.234/10 prejudicial ao ru, portanto, irretroativa (fatos

praticados antes dela admitem a PPPR entre o recebimento da inicial e a
data do crime).
153

Observao: O recurso da acusao s impede a PPPR se buscar o aumento

da pena. Se o MP recorre contra o tipo de pena, no impede a PPPR.

Observao: Discute-se se essa espcie de prescrio pode ser reconhecida

em 1 grau ou s pelo Tribunal:

1 corrente) Com a sentena, o juiz de 1 grau esgotou sua jurisdio, no

podendo reconhecer a PPPR.

2 corrente) Tratando-se de matria de ordem pblica, o juiz de 1 grau

pode reconhecer a PPPR de ofcio ou mediante provocao das partes.

Prescrio da pretenso punitiva superveniente (PPPS): Est prevista no art.

110, 1, do CP.

Tal qual a PPPR, a superveniente (ou intercorrente) tem por base a pena
concreta (a ser combinada com o art. 109 do CP).

A nica diferena da PPPR em relao PPPS que aquela conta-se da

condenao para trs, enquanto que esta conta-se da condenao para
frente.

Caso prtico: Joo est sendo processado pelo crime de furto (art. 155 do CP
pena de 01 a 04 anos).

Quanto tempo tem o Estado para condenar Joo? PPPA 08 anos;

Suponhamos que depois de 02 anos Joo condenado a 01 ano de recluso.

Quanto tempo tem o Estado para julgar o recurso dessa deciso? Depende.
O recurso de quem? Se a condenao no transitou em julgado para a
acusao, estamos diante da PPPA, tendo o Estado o prazo de 08 anos para
julgar o recurso. Contudo, se o MP no recorreu ou recorreu sem se insurgir
quanto quantidade de pena aplicada, tem-se a PPPS (desde que no haja
a PPPR), tendo o Estado o prazo de 04 anos para julgar o recurso.
154

Prescrio da pretenso punitiva virtual (PPPV): No tem previso legal.

criao doutrinria.

Tem como finalidade reconhecer antecipadamente a PPPR (reconhecer a

falta de interesse em prosseguir com ao penal que certamente ser
alcanada pela PPPR).

Os Tribunais Superiores no tm admitindo a ocorrncia da PPPV.

Ver smula 438 do STJ.

Prescrio da pretenso executria (PPE): Est prevista no art. 110, caput,

do CP.

Trata-se de prescrio de pena efetivamente imposta, que tem como

pressuposto sentena condenatria com trnsito em julgado para ambas as
partes.

Verifica-se dentro dos prazos estabelecidos no art. 109 do CP, os quais so

aumentados de 1/3 se o condenado reincidente.

Consequncias da PPE: Extingue-se a pena aplicada sem rescindir a

sentena condenatria (produz os demais efeitos penais e todos
extrapenais).

PPP
Ocorre antes do trnsito em julgado
para ambas as partes.
Rescinde eventual condenao.
Impede qualquer efeito.

PPE
Pressupe condenao para ambas
as partes.
No rescinde eventual condenao.
Extingue a pena, mas permanecem
os demais efeitos.

Termo inicial da PPE: Ver art. 112 do CP.

155

Em regra, conta-se do dia do trnsito em julgado para a acusao.

Observao: A 5 Turma do STJ ignorou a redao do art. 112, I, do CP,

decidindo que o termo inicial da contagem do prazo da PPE da data do
trnsito em julgado para ambas as partes.

Suspenso e interrupo da PPE: O prazo da PPE pode ser suspenso, no caso

do art. 116, PU, do CP, ou interrompido, nos moldes do art. 117, V e VI, do
CP.

Ver art. 113 do CP: Prescrio no caso de evaso do condenado ou de

revogao do livramento condicional.

Reduo dos prazos de prescrio: Ver art. 115 do CP.

De fundo nitidamente humanitrio, baseia-se o dispositivo na possibilidade

de modificao da personalidade do agente que, no caso do menor de 21
anos, ainda no atingiu a maturidade mental (e talvez por isso tenha
delinquido), e no caso do maior de 70 anos, se aproxima da caducidade.

Ambos os benefcios permanecem vigentes, sem alterao, mesmo com o

advento do CC/02 (que alterou a maioridade civil para 18 anos) e do
Estatuto do Idoso ( assim considerado todo aquele com idade igual ou
superior a 60 anos). Seria necessria revogao expressa dos dispositivos
penais, j que qualquer interpretao que contrarie a norma configuraria
afronta vedao de analogia malfica.

O art. 115 do CP se aplica a todos os prazos prescricionais, inclusive aqueles

previstos na legislao especial e incide sobre todas as modalidades de
prescrio.

Prevalecendo-se o agente das mesmas circunstncias de tempo, local e

modo de execuo (art. 71 do CP), praticando vrios crimes da mesma
espcie, sendo alguns antes dos 21 anos do criminoso e outros depois, a
reduo s incidir nos crimes cometidos antes da maioridade (art. 119 do
156

CP). J no caso de crime permanente, iniciado na menoridade e terminado

na maioridade, no se reduz o prazo prescricional.

De acordo com a smula 338 do STJ, aplicvel o instituto da prescrio

aos atos infracionais.

157