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UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

como as normas funcionam na vida real. Hart busca uma

analogia reveladora, como frequentemente faz em outros
contextos, no mundo do esporte: em um jogo que envolve
contagem de pontos, o rbitro no pode ser desafiado, mas
os jogadores podem contar os pontos mesmo sem ele
(embora, s vezes, possam discordar de sua arbitragem),
tomando por referncia as regras que se supe que tanto o
rbitro como os jogadores reconhecem; e a contagem dos
pontos pelos jogadores no simplesmente uma previso
do ~u~ o r~itr? vai_ anunciar. Naturalmente, possvel que
um JlilZ ou arbitro Ignore uma regra, porm isso no razo para negar a validade da regra, e todos pensaro que o
juiz que fizer isso ter se portado mal por ter deixado de
aplic-la68 .
verdade, Hart reconhece, que mesmo a norma ltima de reconhecimento (isto , a norma complexa que nos
diz o que direito e o que no ) pode conter incertezas ter
uma rea de textura aberta; por exemplo, no h um donsenso claro sobre a possibilidade de o Parlamento britnico
poder ou no "redefinir" a si mesmo para propsitos futuros, mudando alguma exigncia de forma em certos casos exigindo, digamos, uma maioria de dois teros dos votos na
Cmara dos Comuns para a aprovao de leis que tratam
de certos assuntos. Se isso fosse feito, a questo da validade
dessa determinao poderia ter de ser decidida por um tribunal que, na ausncia de uma norma clara preexistente,
poderia ter de fazer algo nunca feito antes, e para o qual
no teria autoridade lquida e certa. Nesse caso, segundo
Hart, pode ser que a autoridade do tribunal para tomar a
deciso que tomou s venha a ser reconhecida depois de a
deciso ter sido "deglutida"; e nesse caso, tambm,
nos limites extremos dessas coisas realmente fundamentais
devemos acolher de bom grado os cticos em relao s nor~
mas, contanto que eles no esqueam que s no limite que
68. Ibid. 138 ss.

A SEGUNDA METADE DO SCULO XX

571

eles so bem-vindos; e no queiram encobrir que o que torna possvel [tal] desenvolvimento surpreendente, pelos tribunais, das normas mais fundamentais , em grande parte, o
prestgio acumulado pelos tribunais em virtude de, no passado, se terem deixado orientar inquestionavelmente pelas
normas nas vastas reas centrais do direito.69

Estudos jurdicos crticos

Os representantes mais radicais do realismo americano nos tempos modernos se encontram no chamado movimento dos "estudos jurdicos crticos", cujo bero, nas dcadas de 1970 e 1980, foi a faculdade de direito de Harvard.
A essncia da teoria dos estudos jurdicos crticos que ela
nega ao direito e s decises judiciais qualquer carter especial que os separe da poltica e das decises polticas. Ela
no adota a posio marxista de que o direito em uma sociedade capitalista no mais que um mecanismo para
sustentar as estruturas que agradam as classes dominantes;
mas sustenta que o direito uma manifestao disfarada
da poltica, e suas pretenses de atuar com objetividade e
transcender os compromissos polticos so uma fraude. Porm, longe de propor que recomecemos do zero e inventemos um sistema jurdico genuinamente objetivo, a escola
dos estudos jurdicos crticos visa fundir institucionalmente
o direito e a poltica e envolv-los num processo de transformao consciente e perptuo. Na situao atual, tanto o
direito pblico como o direito privado so planejados para
isolar dos "conflitos" intrnsecos vida os modos de operao correntes da democracia e a prtica corrente do mercado; essas estruturas isoladas representam "hierarquias", ou
"hegemonias", que cabe ao movimento liquidar. Associedades orientadas pelo marxismo, naturalmente, tambm
possuem essas "hierarquias" e "hegemonias", e assim a teo69. Concept, 150.

572

A SEGUNDA METADE DO SCULO XX

UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

ria dos estudos jurdicos crticos se dirige igualmente contra

elas; no obstante, o movimento claramente de esquerda.
As intuies marxistas, bem como as dos realistas americanos mais antigos, contam-se entre as influncias geradoras
dessa escola altamente controvertida70 .
Considera-s~ _que a exposio clssica desse movimento a que/Ro~e"i-foUnger[ (um de seus criadores, depois que entrou na faculdade de Harvard) apresentou em
um artigo muito longo, nada fcil de ler - na verdade, com
partes quase impenetrveis - em virtude do uso de muitas
palavras abstratas e expresses empregadas de modo excntrico, sugeridas evidentemente pelos contatos da escola com outras disciplinas como a sociologia moderna e a
anlise literria. Uma de suas preocupaes o que ele v
como a alternncia prejudicial do poder poltico numa democracia, alternncia que, falando em termos gerais, se d
entre as foras conservadoras e ciosas da propriedade, de
um lado, e as foras socialistas-redistributivistas, do outro.
Cada lado, pela necessidade de atrair para si uma grande
rea mediana do eleitorado, obrigado a vender sua alma,
adotando algumas das posies do outro; e esse fatigante
vaivm, sustentado s expensas do cidado, que incapaz
de escapar para algo melhor, torna -se inevitvel graas
ao das inexpugnveis estruturas constitucionais, a "ordem institucional estabelecida". Unger quer mudar para
algo mais fluido:
uma estrutura institucional, ela prpria autorreviso, que oferea constantes ocasies para romper com qualquer estrutura fixa de poder e coordenao na vida social. Uma estrutura
emergente como essa seria destruda antes de ter a oportunidade de se proteger dos riscos do conflito usual ... [Seria]
uma comunidade poltica ... aberta para a autorreviso e mais
70. Para um interessante estudo sobre o impacto do movimento dos
estudos jurdicos crticos sobre uma faculdade de direito tradicional, vide um
artigo intitulado "Harvard Law", no Nw Yorker, 26 mar. 1984.

573

capaz de desmantelar qualquer estrutura de diviso social e

hierarquia estabelecida ou emergente. 71

Isso significa que o novo Estado de Unger estaria numa condio de estabilidade provisria no que concerne a
suas instituies, mas no s isso; ele comunicaria (por sua
interveno compulsria) a mesma instabilidade a todas as
estruturas nas reas no estatais da sociedade. E faria isso
porque, na nova comunidade poltica, as pessoas teriam
quatro ordens de direitos, das quais uma ordem seria o que
ele chama de "direitos de desestabilizao, para impedir a
petrificao de qualquer estrutura nova fora do alcance dos
competidores":
A ideia central do sistema dos direitos de desestabilizao
respaldar uma pretenso contra o poder governamental, obrigando o governo a destruir aquelas formas de diviso e hierarquia que, contrariamente ao esprito da [nova] Constituio, s conseguem atingir a estabilidade na medida em que
se distanciam dos conflitos transformadores que poderiam
perturb-las. Tal doutrina faria o trabalho empreendido pelas
[intervenes de "igualdade de proteo" efetuadas atualmente pelos tribunais norte-americanos, mas o faria de modo
mais racional] .72

Um dos valores centrais da escola dos estudos jurdicos

crticos o da "comunidade", que para Unger se refere ao
elemento social ou altrusta no mundo (e tambm no direito). Ele menciona, meramente para ilustrar sua posio, uma
questo de direito constitucional e outra de direito privado,
e tenta mostrar que, em ambas, o elemento "comunidade",
de modo muito errado e arbitrrio- ou antes no to arbitrariamente, mas a fim de garantir a perpetuao das estruturas representadas pelo governo democrtico, de um lado,
e pelo princpio do mercado, do outro-, tem o papel subor71. "Criticai Legal Studies", Harvard Law Reviw (1983), 561, 592, 607.
72. "Criticai Legal Studies", Harvard Law Reviw (1983), 612.

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A SEGUNDA METADE DO SCULO XX

UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

dinado de mera qualificao adjetiva do que se supe serem os princpios primrios inerentes ao direito de cada
uma dessas reas; ao passo que, se fssemos capazes de
contemplar todo esse panorama com um olhar novo (e pudssemos romper com ele e corrigi-lo), o elemento "comunidade" poderia facilmente, e mais satisfatoriamente, tomar o lugar centrat e as supostas regras primrias seriam
relativizadas e assumiriam posio muito mais modesta.
Desse modo, no direito constitucionat as medidas do Estado devem ser gerais em sua aplicao ( este o princpio
primrio); certos grupos parecero to tipicamente prejudicados que necessitaro de tratamento especial por meio da
jurisprudncia da "igual proteo" desenvolvida pela Suprema Corte; esses grupos (negros, mulheres), porm, so
arbitrariamente selecionados (a fim de que a interveno
da "proteo igual" continue sendo encarada como simples
modificao secundria do princpio primrio). Para Unger,
o problema que h muitos outros grupos em desvantagem, por exemplo aqueles geralmente com baixo poder de
negociao ou de fazer lobby ou de tomar decises. Ento,
por que no comear com a noo de aliviar todas as desvantagens, de justia para todos e no apenas para negros e
mulheres, como a fonte central do governo e do direito,
quaisquer que sejam as consequncias para o valor da generalidade? Em outras palavras, por que no inverter os
respectivos papis (atuais) dos princpios primrios e secundrios? Embora os secundrios, ou "contraprincpios",
"possam ser vistos como meras restries aos princpios,
eles tambm podem servir como pontos de partida para
uma concepo de organizao diferente de toda esta rea
do direito" 73 . A mesma operao efetuada na ideia jurdica central da qual o mercado depende, isto , a do contrato.
Aqui, diz Unger, o princpio primrio a liberdade de contrato. Mas h um contraprincpio que secundrio (ele
diz): a saber, o de que a liberdade "no poder funcionar de
73. Ibid. 618.

575

modo a subverter os aspectos comunais da vida social". O

contraprincpio sobrevive em vrias modificaes da liberdade de contrato, todas ligadas pelo fato de estarem enraizadas na ideia de equidade. Mas por que relegar esse valor
de equidade da "comunidade" a um papel secundrio? Por
que, aqui tambm, no comear tudo de novo e construir
essa rea do direito em tomo da equidade, que ento se estender para contextos em que, no presente, a liberdade de
contrato reina irrefreada? Por que, aqui tambm, no inverter os papis do princpio e do contraprincpio, deixando
que o suposto valor da liberdade de contrato lute para se
afirmar por si mesmo no mundo contratual reconstrudo?
Assim, tanto no direito pblico como no privado, os contraprincpios de Unger "podem at servir como pontos de
partida para um sistema de direito e doutrina que inverte a
relao tradicional e reduz os princpios a um papel especializado"74.
A implicao de tudo isso (mesmo supondo-se que se
baseie em uma anlise precisa do sistema existente) naturalmente revolucionria, e tambm parece provvel que termine em anarquia, um comentrio plausvel sobre um esquema informado pelo desejo de incessante ruptura e remodelamento. Mesmo a escolha da linguagem de Unger
sugere um esprito afinado emocionalmente com a destruio, como quando ele escolhe a expresso "capacidade negativa" para descrever a condio desejvel da sociedade:
Capacidade negativa o fortalecimento prtico e espiritual,
individual e coletivo, possibilitado pelo desentranhamento
das estruturas formativas. Desentranhamento no significa
instabilidade permanente, mas a elaborao de estruturas
que transformam a ocasio de sua reproduo em oportunidades para sua correo. O desentranhamento, portanto,
promete libertar as sociedades de seu cego vaivm entre a estagnao prolongada e a revoluo rara e arriscada. Uma
tese desse artigo que os contextos formativos de hoje [isto
74. "Criticai Legal Studies", Harvard Law Rroiew (1983), 633.

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UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

A SEGUNDA METADE DO SCULO XX

, a democracia ocidental e a economia de mercado, com os

aparatos com que elas trabalham] impem restries desnecessrias e injustificveis ao crescimento da capacidade negativa.75

As objees tese de Unger, todavia, tambm se contrapem sua descrio do sistema existente. John Finnis,
concentrando-se na anlise de Unger do contrato anglo-americano, rejeita a ideia de que a justia, de certo modo,
s admitida de m vontade em um mundo em que na
maioria das vezes so o egosmo e as "transaes comerciais impiedosas" que so apoiados; ao contrrio, mesmo as
transaes comerciais so um aspecto da simpatia civil, a
phila politik, que Finnis exps em seu Natural Law and Natural Rights; e, de fato, "o direito e a doutrina do contrato
atuais abundam em princpios morais de justia, e podem
expandir ou contrair a especificao desses princpios sem
se empenhar em uma luta entre estruturas conceituais". Ele
acusa Unger de "no entender os fundamentos morais do
direito e da teoria contratuais pr-crticos existentes ... A crtica do movimento [dos estudos jurdicos crticos] s instituies sociais substantivas e processuais no subverte essas instituies, porque no entende sua relao com os
princpios de raciocnio prtico que no s as justificam
como tambm poderiam justificar sua reforma" 76 . Um ataque mais geral ao movimento dos estudos jurdicos crticos,
relacionando-o com o esprito da poca em que se desenvolveu, o de Owen M. Fiss; ele ser citado resumidamente no final da prxima seo, sobre a escola do "direito e
economia", contra a qual a crtica tambm dirigida. Ele
continua sendo um movimento importante nos Estados
Unidos e tem agregado discpulos europeus. Apesar da trivialidade que seus oponentes veem nele, os organizadores
75. Ibid. 650.
76. J. Finnis, "The Criticai Studies Movement", in Oxford Essays in Jurisprudence, 3~ Srie (Oxford, 1987), 157, 159, 165.

577

da Lloyd's Introduction to Jurisprudence acham muito improvvel que ele tenha simplesmente desaparecido por ocasio de sua prxima edio 77 .

Direito e economia

O movimento do "direito e economia", forma abreviada de se referir queles cujo interesse a "anlise econmica do direito", pode ser considerado, em termos simples,
como a ala direita da moderna teoria americana do direito,
sendo os estudos jurdicos crticos sua ala esquerda. Seu
ancestral remoto o utilitarismo de Bentham e Mill, e mais
proximamente ele descende do realismo do incio do sculo XX e da "engenharia social" de Pound. A ligao com o
utilitarismo clssico reside na tentativa de encontrar uma
frmula para a elaborao de leis, porm mais cientfica e
precisa que a enganosa "maior felicidade para o maior nmero"; esta no representa seno um clamor emotivo por
uma legislao mais racional e voltada para o interesse geral, mas incapaz de oferecer orientaes concretas para a
soluo correta de qualquer caso em particular. A ligao
com o realismo est no estudo do que os juzes fazem efetivamente; e o vnculo com a "engenharia social" (a satisfao dos desejos com o mnimo de desperdcio e atrito), em
sua identificao da "maximizao da riqueza" como o melhor fundamento para uma legislao bem-sucedida. Na
noo de "maximizao da riqueza", a escola manteve o critrio inventado pelos economistas, notadamente as frmulas
propostas pelo pioneiro italiano Vilfredo Pareto (1848-1923);
e por trs dela est a suposio de que todas as pessoas (exceto as que apresentam algum tipo de incapacidade) querem maximizar racionalmente suas prprias satisfaes. A
noo de riqueza, ou de satisfao, entendida em um
sentido mais amplo que o puramente monetrio; e "racio77. Lloyd, Introduction, 716.

578

UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

nal" no significa necessariamente algo conscientemente

calculado.
As asseres da escola do direito e economia- radicais
primeira vista, mais plausveis quando tranquilamente meditadas- so duplas, "positivas" e "normativas". A doutrina
"positiva" surgiu no incio da dcada de 1960. Talvez tenha
sido sugerida pelo estudo da poca sobre a legislao antitruste, o qual buscava verificar se ela tendia ou no a ser
"eficiente" no sentido econmico, isto , se tendia mais
para aumentar do que para reduzir a riqueza social. Depois,
um estudo do direito que proibia a perturbao da tranquilidade pblica, direito esse elaborado quase inteiramente
pelos tribunais, afirmou demonstrar que as normas elaboradas judicialmente, quando analisadas sob critrios econmicos, mostravam de fato atender ao mesmo padro 78 E
depois, na dcada de 1970, essa percepo foi generalizada
em toda a extenso do common law, sem excluir o direito
penal; isso foi feito sobretudo pelo mais importante representante da escola, Richard A. Posner, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago e juiz federal
norte-americano. Essa escola agora afirma demonstrar que,
quando se examina cuidadosamente o que os juzes do
common law fizeram ao moldar as doutrinas que foram
aperfeioadas durante os ltimos cem anos aproximadamente, descobre-se que - embora inconscientemente, em
resposta a um instinto to pouco caridoso quanto o que
leva um peixe a cobrir seus ovos com pedregulhos para
proteg-los dos predadores - eles elaboraram as normas
que mais tendem a maximizar a riqueza. No principal texto
sobre direito e economia, Economic Analysis of Law [Anlise
econmica do direito], Posner escreveu que "para melhor
entender muitas das doutrinas e instituies do sistema jurdico, devemos explic -las como esforos para promover
alocao eficiente dos recursos ... No seria surpresa descobrir que as doutrinas jurdicas se baseiam em buscas tatean78. Richard A. Posner, Economic Analysis of Law (Boston, Mass.: 1. ed.
1972; 3. ed. 1986), 20-1.

A SEGUNDA METADE DO SCULO XX

579

tese desordenadas da eficincia" 79 . Em seu trabalho mais recente, The Problems o!Jurisprudence [Problemas de filosofia do
direito] (1990), ele diz que o direito feito pelos juzes

exibe, de acordo com a teoria econmica que estou expondo,

uma notvel... coerncia substantiva. como se os juzes
quisessem adotar as normas, procedimentos e decises que
mais maximizassem a riqueza da sociedade ... Sem dvida, a
maior parte dos juzes (e advogados) acha que a luz norteadora para se tomar uma deciso no common law deve ser ou
um senso intuitivo de justia ou racionalidade, ou um utilitarismo descompromissado. Mas pode ser que tudo isso seja a
mesma coisa; e, se insistirmos com ele, esse juiz provavelmente teria de admitir que o que ele chamou de utilitarismo
o que estou chamando de maximizao da riqueza_Ho

De fato, um juiz americano, Billings Learned Hand, j

tinha virtualmente reconhecido esse fato em 1947, em termos que prefiguravam a doutrina de Posner, quando definiu a negligncia como "deixar de tomar precaues cujo
custo se justifica" 81, exemplo que alis Posner usa para ilustrar sua tese. Se a ocorrncia de um acidente ocasionar um
custo ou perda de US$ 100; se sua probabilidade de ocorrer
puder ser avaliada como de uma em cem; e se o custo (para
o potencial acusado) de tomar as precaues necessrias
para evit-lo for deUS$ 3, o tribunal tender a reconhecer
que antieconmico tomar essas precaues, sustentando
que elas iriam alm do que seria exigido pelo padro do
cuidado razovel. Em outras palavras, mesmo nesses padres aparentemente no materiais e mais dependentes da
moral, como o padro do cuidado razovel, subjaz de fato
uma avaliao econmica instintiva. Se nesse exemplo hipattico os nmeros fossem invertidos, isto , se as chances
do acidente fossem trs em cem e o custo para evit-lo fos79. Ibid.
80. The Problems of]urisprudence (Londres, 1990), 356, 390-1. [Trad. bras.
Problemas de filosofia do direito, So Paulo, Martins Fontes, 2007.]
81. Ibid. 358.

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se de apenas US$ 1, a responsabilidade seria invertida; todavia, o tribunal diria simplesmente que o padro de cuidado razovel, caso tivesse sido atendido nessas circunstncias, obrigava o ru a tomar essas precaues relativamente
baratas; responsabilizando o ru nessas condies, afirma
Posner, "o direito supera os obstculos do custo da transao para as transaes maximizadoras da riqueza - uma incumbncia frequente da responsabilidade civil extracontratual"82. Ele v tudo isso em uma estrutura histrica: "Provavelmente no por acidente ... que muitas doutrinas do
common law tenham assumido suas formas modernas no
sculo XIX, quando a ideologia da no interferncia, que se
assemelha da maximizao da riqueza, teve forte influncia na imaginao judicial anglo-americana." 83
Podem -se opor a essa ide ia objees de todo tipo; mas
Posner admite excees, na verdade chama a ateno para
elas, e no pretende que sua teoria seja perfeita. No nega
que certos comportamentos humanos no sejam racionais;
ou que esse comportamento abarca elementos no quantificveis, como a relutncia em correr riscos - por exemplo,
usando outra vez o exemplo do acidente, muitas pessoas
no estariam dispostas, em troca de US$ 3, a assumir mesmo um por cento de chance de sofrer uma perda acidental
deUS$ 100. Alm disso, ele ressalta que vrias normas vigentes no direito no existiriam se a pura maximizao da
riqueza fosse buscada por todas as partes: por exemplo, alguns aspectos da responsabilidade civil dependente de
culpa so menos "eficientes" economicamente do que seria a responsabilidade objetiva; e, provavelmente, a lei que
probe que confisses foradas sejam apresentadas como
provas de um crime tampouco "eficiente". Geralmente
tambm, como ele afirma, "a liberdade parece ser valorizada por razes que escapam ao clculo econmico" 84. No
82. Ibid.
83. Ibid. 359.
84. Ibid. 379.

581

obstante, a anlise econmica do direito tem o seu valor:

" perfeitamente possvel que tanto para o poder explicati-

vo como o poder reformador da anlise econmica do direito tenham limites bem definidos, embora amplos. Contudo, a economia sempre pode esclarecer os valores, mostrando sociedade o que ela deve renunciar para atingir
um ideal de justia no econmico. A busca da justia tem
seu preo." 85
A dimenso "normativa" do movimento direito e economia resume-se essencialmente na ideia de que a legislao deve ser orientada pela maximizao da riqueza; em
outras palavras, a doutrina passa da suposta observao de
como os juzes de fato trabalham para a proposio deontolgica de que assim que os legisladores tambm devem
trabalhar. Aqui, naturalmente, a escola obrigada a reconhecer que, assim como no pretende apresentar uma teoria da distribuio inicial dos bens (como, digamos, Rawls
faz), tampouco tem algo a dizer sobre os prinpios da redistribuio. Contudo, interessante notar que Posner considera a legislao, ou grande parte dela, como uma prtica
que tem o propsito expresso de obstaculizar ou contornar
o mercado, o qual, se for deixado em paz, tender a maximizar a riqueza; isso acontece porque os legisladores "fazem negcios" com lobbies (isto , aprovam leis para servi-los) que tm poder eleitoral suficiente para induzir essa interveno a seu favor- interveno que se resume, com frequncia, numa transferncia para eles da riqueza tirada das
mos de outros. Consequentemente,
a anlise econmica do direito implica que as reas do direito cuja elaborao fica a cargo dos juzes, tais como as reas
do common law, so aquelas nas quais as presses dos grupos de interesse so muito fracas para desviar o legislativo
das metas de interesse geral. [Mas quando o legislativo decide efetivamente elaborar a lei] o analista insistir - junto a
85. Economic Analysis of Law, 26.

o '

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A SEGUNDA-METADE DO SCULO XX

qualquer legislador suficientemente livre da presso dos

grupos de interesse a ponto de ser capaz de legislar para o
interesse pblico - em um programa que sancione apenas a
legislao que esteja de acordo com as prescries da maximizao da riqueza.H6

afirma, reproduzir ou "imitar" o mercado-, Fiss comentou

com severidade que "o dever do juiz no servir o mercado, mas determinar se ele deve predominar". Aludindo a
outras coisas, alm da maximizao da riqueza, que os homens acham importantes, ele diz que "valores so valores".
Porm, a escola de Posner, como vimos, no nega isso. Admitindo que uma aplicao cabal do princpio da "maximizao da riqueza" tende (como os crticos do movimento
disseram) a tratar os seres humanos como se fossem simples clulas de um organismo, Posner escreve francamente
que as implicaes dessa interpretao seriam "contrrias
s instituies morais inabalveis dos americanos, e ... a
conformidade com a intuio a prova final de uma teoria
moral (na verdade, de qualquer teoria)" 88 .

A obra de Posner, escrita com clareza, moderada em

suas afirmaes e evidenciando a plena aceitao de que a
vida e o direito no se reduzem maximizao da riqueza,
ainda sofreu ataques, juntamente com as de outros partidrios da anlise econmica do direito, por seu suposto materialismo grosseiro, to ofensivo quanto o suposto anarquismo do movimento dos estudos jurdicos crticos. Em 1986,
ambos foram duramente atacados, como produtos ilegtimos de seu perodo infeliz, por Owen M. Fiss. Ele chamou
a dcada de 1970, na qual ambos os movimentos floresceram, de uma poca

Novos estudos: direito, estruturalismo, semitica

de diferenas e discordncias, na qual a nfase no estava no

que compartilhamos, nossos valores e ideais pblicos, mas
em como divergamos e no que nos dividia. Embora na dcada de 1960 tenhamos empreendido a Segunda Reconstruo e tentado construir a Grande Sociedade, e tenhamos sido
atrados para o direito como um ideal pblico, na dcada seguinte nos refugiamos na poltica do egosmo. Parecia no
haver esperana para a possibilidade de entender e nutrir
uma moralidade comum ... No seremos capazes de dar uma
resposta completa ao negativismo dos estudos jurdicos crticos, ou ao grosseiro instrumentalismo do direito e economia, at que um processo regenerativo se instale, at que o
vasto processo social que sustentou e nutriu esses movimentos seja revertido.H 7

Nos ltimos anos, teorias originalmente propostas por

antroplogos e linguistas tm sido abraadas, no sem certa hesitao, por alguns estudiosos do direito. Esse campo
de estudo ainda no "se consolidou", mas um ou dois de
seus interesses centrais podem ser mencionados brevemente aqui.
Primeiro, a doutrina do "estruturalismo"- sendo seu
pioneiro mais clebre o antroplogo Claude Lvi-Straussparece ter potencial para explicar, entre outras coisas, as
formas tipicamente adotadas pela regulamentao jurdica.
"Em seu nvel mais geral", escreveu Bemard Jackson, "o estruturalismo afirma a existncia de um 'subconsciente racional' na mente humana, que molda, mas no determina,
a cultura humana. Esse subconsciente racional tem uma
base gentica ou fsica e opera como um mecanismo estruturador inato, orientando as manifestaes da 'superfcie'
(isto , a cultura humana) para a expresso de certas for-

Com referncia ideia de Posner de que um tribunal,

diante de vrias solues, deve escolher aquela que as consideraes do mercado recomendariam - de que deve, como
86. Problems of]urisprudence, 359.
87. "The Death of the Law", Cornell Law Review, 72 (1986), 14.

583

I
88. Problen1s offursprudence, 376-7.

f'
'

584

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UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

mas." 89 Segundo Lvi-Strauss, uma das dimenses desse

mecanismo estruturador intrnseco ao ser humano o instinto da "oposio binria", isto , a tendncia natural de
perceber as realidades do mundo exterior como pares de
opostos ou termos correlativos (so exemplos disso os contrastes entre forma e contedo, implcito e explcito, abstrato e concreto, constante e varivel, estvel e mutvel, natureza e ambiente) em vez de matizes que se fundem imperceptivelmente um com o outro. " da essncia do estruturalismo", novamente segundo as palavras de Bernard
Jackson, "esforar-se para explicar a cultura em termos das
estruturas da mente"; e, assim, se o instinto da oposio binria realmente uma dessas estruturas, ns temos a, evidentemente, um indcio de um elemento formativo poderoso na construo dos padres tpicos do direito, no qual
pares de classes ou conceitos mutuamente exclusivos so
extremamente comuns. Pode haver outros elementos desse
tipo; Jackson, de qualquer modo, acredita que

tuado literatura uma impresso que transcende aquela

obtida por algum que s capaz de entender uma frase ou
pargrafo de cada vez, medida que vai lendo. Isso, de
acordo com a concepo estruturalista, sugere que a mente
humana, ou pelo menos a mente humana em determinada
cultura, est equipada com "fechaduras" de nvel profundo,
ou condicionada a elas, fechaduras para as quais as formas
e arranjos da linguagem oferecem as chaves. Em sua aplicao jurdica, a semitica d a entender, portanto, que
uma lei ou deciso judicial podem na verdade estar dizendo algo bem diferente do que o texto diz em sua superfcie,
ou algo complementar, sendo seu significado profundo naturalmente acessvel para aqueles que pertencem ao mesmo mundo cultural e semitico 91 .

A anlise funcional do direito

a direo global do estruturalismo, embora diga respeito ao

alcance do subconsciente e dos nveis da mente e do significado, parece justificar a concluso de que devemos partir em
busca das estruturas mentais que orientam a produo do direito, quer elas tendam a seguir o padro discernido nos sistemas de comunicaco, quer no.Y0
A semitica (do grego sma, sinal) igualmente um
campo novo e conexo, dedicado ao estudo dos modos de comunicar o significado. Esses estudos demonstram que uma
massa de palavras ou frases, tal como a de um texto jurdico qualquer, como uma lei ou uma sentena, pode transmitir para aqueles a quem se destina uma "mensagem" total,
que vai alm da soma dos significados de suas partes; do
mesmo modo que, digamos, um romance d ao leitor habi89. Structuralism and Legal Theory (Liverpool, 1979), 2.
90. Ibid. 26.

A teoria do direito contemporneo na Europa continental demonstrou interesse pelo estudo do direito sob o
aspecto das funes que lhe so atribudas pela sociedade.
Na Itlia, o escritor mais importante dessa corrente foi
Norberto Bobbio (nascido em 1909), que chamou a ateno
para o papel modificado do direito - e em particular para o
desaparecimento da fronteira entre direito e poltica- resultante do crescimento do Estado social e de bem-estar. Na
Alemanha, Niklas Luhmann (nascido em 1927) publicou,
em seu Rechtssoziologie (1972), uma anlise funcional altamente abstrata do direito, centrada nas "expectativas" e na
evoluo pelas quais estas se generalizam. Nossas expectativas (segundo a tese de Luhmann) so de dois tipos, cognitivas e normativas; a primeira, relacionada com as supostas qualidades do mundo real, a segunda com o comportamento das pessoas. Os dois tipos de expectativa podem ser
"frustrados". Mas, se uma expectativa cognitiva frustrada
91. Bernard Jackson, Semiotics and Legal Theory (Londres, 1985), cap. 1.

586

A SEGUNDA METADE DO SCULO XX

UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

587

-se, por exemplo, constatamos que a Terra, afinal de contas, no plana como tnhamos pensado -, ns lidamos
com essa "frustrao" mudando nossa expectativa, ou, em
outras palavras, informando-nos melhor. J a frustrao de
uma expectativa normativa no nos leva a abandon-la. Na
verdade, temos de chegar a um acordo com essa frustrao
(verbeiten; "process-la", "digeri-la"); e os sistemas sociais
tm a funo, inter alia, de facilitar o modo de lidar com
frustraes desse tipo. Aqui, o papel principal desempenhado pela "generalizao" das expectativas do comportamento. As generalizaes tm vrias dimenses; em sua
dimenso social, so representadas pela institucionalizao. Uma vez que uma expectativa institucionalizada (isto
, recebe a roupagem da lei), ela j no depende do consentimento individual ou mesmo do consentimento ativo do
grupo, o que explica por que uma expectativa institucionalizada, ou lei, s vezes pode sobreviver por muito tempo
aps o desaparecimento do consenso que a corroborou originalmente. Todo esse processo, segundo Luhmann, pode
ser visto no contexto de uma evoluo preocupada em administrar um mundo cada vez mais complexo, e que desenvolve constantemente novos conjuntos de "expectativas".
O momento historicamente decisivo dessa evoluo foi situado por ele na era da "positivao", do rpido crescimento do Estado burgus, acompanhado de enormes produes
de novas leis. O elemento da complexidade na evoluo exclui como "pouco prtico" o antigo apelo ao direito natural
e aos instintos de justia.

ateno no incio do sculo XX, mas ressuscitou no final da

dcada de 1950 na Inglaterra. A necessidade de examin-la
era inteiramente prtica. O direito que regia duas reas de
prtica sexual totalmente separadas - a homossexualidade
e a prostituio - parecia insatisfatrio, mas antes de legislar para mud-lo o governo britnico criou um comit (geralmente chamado de Comit Wolfenden, por causa de seu
presidente) para examinar o assunto. O comit recomendou
a liberalizao da lei na primeira rea e seu enrijecimento
na segunda; contudo, alm de dar suas razes prticas, ele
declarou uma posio filosfica:

O direito penal e a moral

Essas passagens foram comentadas pelo juiz ingls Sir

Patrick Devlin em uma conferncia realizada em 1959. Devlin rejeitava a simplicidade desta que era, em essncia, uma
reformulao moderna e quase oficial da posio de Mill.
Ele observou, primeiro, que o direito penal existente exibia

A questo debatida no sculo XIX entre as escolas das

quais John Stuart Mill e James Fitzjames Stephen foram os
principais representantes, a saber, se a lei tem ou no autoridade para reprimir um comportamento imoral mesmo
quando este no cause dano aos outros, chamou pouca

[A funo do direito penal nessas reas] preservar a ordem

pblica e a decncia, proteger o cidado do que ofensivo
ou injurioso e oferecer proteo suficiente contra a explorao e corrupo dos outros, particularmente dos que so especialmente vulnerveis porque so jovens, fracos de corpo
ou de mente, inexperientes, ou se encontram num estado
especial de dependncia fsica, civil ou econmica.
Em nossa opinio, no funo do direito interferir na
vida privada dos cidados, ou procurar impor qualquer padro particular de comportamento, num grau maior do que
aquele que necessrio para pr em prtica os propsitos
que acima resumimos ... [Acreditamos ser decisiva] a importncia que a sociedade e o direito devem dar liberdade do
indivduo de escolher e agir em matria de moral privada. A
menos que uma tentativa deliberada seja feita pela sociedade, atuando por meio do direito, para identificar a esfera do
crime com a do pecado, deve continuar existindo um campo
da moral e da imoralidade privadas no qual, em termos nus
e crus, o direito no deve meter o nariz. 92

92. Report of the Committee on Homosexual Offenses and Prostitution, 13.

590

UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

ser cominada a dois acusados condenados pelo mesmo crime, os diferentes graus de culpa moral, na medida em que
isso pudesse ser avaliado: mesmo que assim fosse, pensava
Hart, isso no demonstrava que a imposio dos padres
morais fosse essencial para que algo fosse considerado crime. Quanto ao exemplo da bigamia- apresentado por Dean
Rostow em um ensaio apoiando Devlin96 -, ele acreditava
que ser criminosa no porque era imoral, mas porque a
confuso dos registros civis causava transtorno para o pblico97. Hart dava, de modo geral, nfase especial infelicidade causada pela punio criminal como motivo para restringir sua aplicao aos casos que Mill tinha admitido, isto
, somente aqueles em que os outros so prejudicados. Mas
sua crtica principal visava descrio que Devlin fazia da
sociedade e do Estado, como essencialmente dependentes
da preservao de um certo cdigo moral (e, assim, autorizados a imp-lo pela lei). Devlin, segundo Hart,
parece transitar da proposio aceitvel de que alguma moral comum essencial existncia de qualquer sociedade
para a proposio inaceitvel de que uma sociedade idntica sua moral, tal como esta em determinado momento
de sua histria, de modo que uma mudana na moral seja
equivalente destruio da sociedade ... Sem dvida verdade que, se desvios da moralidade sexual convencional forem tolerados pela lei e se tornarem reconhecidos, a moral
convencional poder rumar numa direo permissiva ... Porm, mesmo que a moral convencional mudasse desse
modo, a sociedade em questo no teria sido destruda ou
"subvertida". Esse desenvolvimento no deve ser comparado violenta subverso do governo, mas a uma mudana
constitucional pacfica em sua forma, compatvel no s com
a preservao de uma sociedade, como tambm com seu
avano. 9H
I

A SEGUNDA METADE DO SCULO XX

591

Devlin, em sua rplica 99, partiu da crtica que Hart fazia

posio de Stephen sobre a gradao das sentenas: se
um poder concedido para certa finalidade (na hiptese de
Hart, a simples represso do crime prejudicial aos outros)
fosse usado para outra (a saber, na mesma hiptese, para a
defesa dos padres morais), isso infringiria um dos princpios centrais do direito; segundo Devlin, ao contrrio, o processo penal inteiro, em seu decurso, deve ser considerado
instrudo por esses padres. A explicao de Hart para vrias leis penais como meros exerccios de paternalismo, para
Devlin, "dilacera o prprio corao de sua doutrina"; era
impossvel separar de modo significativo a noo de paternalismo da defesa da moral, visto que em todo ato paternalista reside necessariamente uma convico moral - como
escreveu Neil MacCormick, um admirador de Hart, "ao decidir o que 'prejudicial' a uma pessoa, ns fazemos necessariamente uma avaliao, e a avaliao pertence categoria da moral" 100 . Uma lei dirigida contra o abuso de drogas
obviamente baseia-se na convico de que a induo indiscriminada da narcose moralmente errada.
A crtica mais geral de Hart a Devlin, de que uma mudana nas convices morais no equivale a uma subverso
da sociedade, quase no precisou ser respondida, visto que
Devlin, em sua afirmao inicial, tinha reconhecido que "os
limites da tolerncia mudam", o que no exatamente a
mesma coisa que admitir que as convices morais crescem
e diminuem, mas basta, na qualidade de um "princpio elstico" prtico, para inibir o policiamento moral intrusivo ou
a imposio de leis depois que o consenso moral que outrora as apoiou se dissolveu. O debate (ao qual se juntaram
muitos outros) 101 arrastou-se durante algum tempo; mas,

99. O ltimo captulo ("Morais and Contemporary Social Reality") in

96. "The Enforcement of Morais", Cambridge Law Journal, 74 (1960), 190.
97. Hart, Law, Liberty, and Morality, 41.
98. Ibid. 51-2.

Enforcement of Morais (vide n. 93).

100. H. L A. Hart, 153.
101. Bibliografia in R. W. M. Dias, Bibliography of Jurisprudmce (3. ed.,
Londres, 1979), 70-6; K. Greenwalt, Conflicts ofLaw and Morality (Oxford, 1987).

592

UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

como as afirmaes iniciais de Devlin haviam sido modestas, no fim elas pareceram ter se mantido de p muito bem.
Um ltimo argumento particularmente revelador:
A doutrina de Mill existe h mais de um sculo e ningum
jamais tentou p-la em prtica ... Uohn Morley, discpulo de
Mill] teve oportunidades, raramente obtidas por um filsofo racionalista, de pr suas teorias em prtica. Foi membro
do Parlamento durante muitos anos e foi um dos quatro homens que formaram o grupo dominante no ltimo gabinete
do sr. Gladstone. Mas no parece ter feito uso nenhum dessas oportunidades. 102

O direito penal e as penas

Vimos que, ao longo da histria do Ocidente, o propsito predominantemente atribudo punio era a intimidao; a vingana ou a regenerao do delinquente so, de
hbito, muito menos mencionados. Na dcada de 1950,
com as percepes que a criminologia moderna ento tinha, toda a ideia de infligir punio sob qualquer justificativa estava sendo posta em cheque pelo grau em que o
comportamento criminoso parecia precondicionado por fatores no imputveis, na justia, ao delinquente, como a
herana gentica, o ambiente e a educao na infncia. Isso,
por exemplo, sugeriu a Barbara Wootton, uma reformadora
penal britnica que fora magistrada durante muitos anos, a
futilidade de continuar a fundamentar a justia penal na
suposta culpa dos delinquentes; ela defendeu, em vez disso, um sistema de responsabilidade objetiva que traria para
dentro do alcance do direito penal qualquer pessoa que fosse a autora imediata de atos proibidos, independentemente \
da culpa. Essa pessoa seria encaminhada para uma junta de
avaliao que indicaria posteriormente tratamento apropriado, talvez mdico, talvez de reabilitao, talvez termi102. Enforcement of Morais (vide n. 93), 125, 127.

A SEGUNDA METADE DO StCULO XX

593

nando com a liberao sem tratamento algum, segundo o

caso 103 . Sua ideia de que a noo de responsabilidade penal
poderia assim ir desaparecendo tem evidente afinida~e c~m
a escola "positivista" italiana da teoria criminal da pnme1ra
parte do sculo.

Mas desde 1970, aproximadamente, comeou-se a ouvir uma nota totalmente incomum e, na poca anterior, malvista: a retribuio como elemento legtimo da punio criminal foi aceita por escritor aps escritor. Talvez isso se enquadre no panorama mais amplo que assistiu, na dcada de
1970, ao ressurgimento da ala direita do pensamento econmico e poltico. Naturalmente, sempre houv~ vozes q~e_r~
futaram a fundamentao da punio num calculo utlhtano
do valor da intimidao: uma dessas vozes famosas na
Gr-Bretanha era a de Lorde Denning, que em seu depoimento na Comisso Real sobre a Pena Capital, cujo relatrio foi publicado em 1953, tinha dito:
A punio para crimes graves deve refletir adequadamente a
revolta sentida pela maioria dos cidados diante deles. um
erro considerar que o objetivo da punio a intimidao, ou
a regenerao, ou a preveno e nada mais. A justificativa final de qualquer punio no a intimidao, mas a condenao enftica de um crime pela comunidade.lll4

Essa teoria da "condenao" foi por sua vez condenada

por Hart em Law, Liberty, and Morality 105 . Mas a no~a ~nda
retributivista que se estabeleceu poucos anos depms tmha
fundamentos filosficos mais slidos. De Kant, ela tirou o
princpio de que nunca permitido tratar um ser humano
como um meio e no como um fim; aplicado a esse contexto, o princpio destri as bases da intimidao com? um
pretexto respeitvel para a punio. Segundo Jeffne G.
Murphy,
103. Crime and the Criminal Law (Londres, 1963), 41 ss.
104. Relatrio, 53.
105. Vide acima, n. 95: pp. 60-9.

594

UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

Se levarmos a srio a exigncia kantiana de que as pessoas

(inclusive as condenadas por um crime) sejam tratadas com o
devido respeito, certamente temos o dever de justificar o tratamento duro que lhes infligimos por razes que elas (na
med!da em que so seres racionais) possam entender e aceitar. E aqui que a teoria utilitarista parece encontrar dificuldades, porque ela deve dizer ao criminoso: "Estamos punindo
voc para apresent-lo como exemplo para os outros e assim
inibir o crime." Mas o criminoso, nesse momento, poderia
muito bem perguntar: "O que d a vocs o direito de me
usar desse modo? ... Vocs esto simplesmente propondo
me usar apenas como um meio, como um instrumento para
o bem social; e, como um ser racional, no tenho o direito de
no ser usado?" 1116

O princpio kantiano da retribuio simplesmente como

algo exigido pela justia - afirmado, de forma memorvel,
pela exigncia de execuo de todos os prisioneiros condenados remanescentes, antes que um Estado seja dissolvido
-agora tambm reaparece. "Algumas de nossas concluses
podem parecer ultrapassadas", disse o Relatrio do Comit
(americano) para o Estudo do Encarceramento, "[mas] ns
levamos a srio a opinio de Kant de que a pessoa deve ser
punida porque ela o merece." 107 Finnis chegou mesma
concluso prtica a partir de uma considerao muito diferente. Em seu Lei natural e direitos naturais, ele apresenta o
crime mais como uma forma de enriquecimento sem causa,
um desequilbrio produzido pela falta de considerao do
criminoso pelos direitos dos outros, que deve ser retificado
pela punio (e, assim, curando o amesquinhamento de sua
personalidade que ele causou a si mesmo); o processo inteiro soa como um mecanismo corretivo de hidrulica:
As sanes so punies porque so necessrias para evitar \
a injustia, para manter uma ordem racional de igualdade
proporcionada, isto , da imparcialidade, entre todos os
106. Ph ilosophy ofLaw com Jules L. Coleman (fotowa, NJ, 1990), 121.
107. Doing Justice: The Choice of Punishments (1976), 6.

A SEGUNDA METADE DO SCULO XX

595

membros da sociedade. Porque quando algum, que realmente poderia ter escolhido outra coisa, manifesta na ao
uma preferncia ... por seus prprios interesses, sua prpria
liberdade de escolha e ao, contra os interesses comuns e o
meio de ao comum definido pela lei, ento, com essa mesma ao, e por meio dela, ele obtm um certo tipo de vantagem sobre aqueles que se contm, que refreiam a busca de
seus prprios interesses para se conformarem lei ... Se o criminoso voluntrio retivesse essa vantagem, a situao seria
to desigual e injusta quanto seria para ele reter os benefcios tangveis de seu crime ... A punio, ento, procura caracteristicamente restaurar o equilibrio distributivamente
justo das vantagens entre o criminoso e os que cumprem a
lei ... O que foi feito no pode ser desfeito. Porm, a punio
retifica o padro perturbado da distribuio de vantagens e
desvantagens para toda a comunidade, privando o criminoso condenado de sua liberdade de escolha, proporcionalmente ao grau em que exercitou sua liberdade, sua personalidade, no ato ilegal.11lll

Uma percepo muito semelhante a de Wojciech Sadurski, que v a lei como a imposio do nus do autocontrole a cada cidado, para que todos os outros cidados
possam ter o benefcio de seus direitos dentro de sua esfera
de proteo. Um malfeitor "toma para si parte dos benefcios de sua vtima e renuncia a parte de seu nus [de autocontrole]" e, assim, merece uma punio; o objetivo da punio no nem intimidar nem corrigir, mas "restaurar o
equilbrio dos benefcios e dos nus", aumentando os nus
que o malfeitor deve suportar109 . Se h uma relao de comensurabilidade entre uma sentena de priso (para no
falar da sentena de morte) e o crime de, digamos, estupro
ou de causar uma exploso, ou, em geral, se todo esse assunto pode ser apresentado realisticamente em termos de
desequilbrios, outra questo.
108. Natural Law (vide n. 41), 262-3.
109. "Distributive Justice and the Theory of Punishment", Oxford Journa/
ofLegal Studies, 5 (1985), 47, 53.

596

UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

Crime e criminologia
A criminologia a cincia cujo trabalho de campo, aliado s intuies de outras cincias, produz teorias referentes
s razes da desordem social que chamamos de crime: teorias "constitucionais", que enfocam os dados que do a entender que existe uma predisposio gentica para a delinquncia; teorias que procuram explicaes patolgicas em
termos de debilidade ou doena mental; teorias que situam
as razes da delinquncia no desajustamento que uma educao deficiente pode causar em uma criana; teorias ambientais, que atribuem importncia a condies sociais e
econmicas como a densidade populacional, a subcultura
de guetos, e assim por dianteno. Esse no , em si mesmo, o
material sobre o qual a teoria opera, a menos que se admita alguma forma de ceticismo, como a afirmao de que todos os homens so igualmente responsveis, no mesmo
grau, por suas aes, em que ningum acredita. A nica qualificao que precisa ser feita aqui baseia-se na interpretao geral marxista do Estado e do direito, que leva necessariamente a uma viso do crime, e da criminologia tal como
adotada no Ocidente, que diverge da percepo ocidental
geral de modo previsvel. O autor marxista americano Richard Quinney reafirmou, em 1977, a posio marxista tradicional de que "o crime essencialmente um produto das
contradies materiais e espirituais do capitalismo"; enquanto o controle do crime seria essencialmente uma forma de
domnio capitalista111 . Essa afirmao, por sua vez, ocasionou uma estimativa desfavorvel da criminologia ocidental
e dos que a adotam:
A criminologia foi, e continua sendo em larga medida, um
conjunto de pensamentos e prticas que procuram controlar
qualquer coisa que ameace o sistema capitalista de produo
110. A tipologia das teorias relacionadas aqui baseia-se em Walker,
Crime and Punishment (vide cap. 9, n. 69).
111. Class, State and Crime (vide n. 12), 176.

A SEGUNDA METADE DO SCULO XX

597

e suas relaes sociais ... O objetivo da tarefa do criminologista [na sociedade capitalista] transmitir a ideologia burguesa para a classe trabalhadora como um todo, para assegurar relaes harmnicas entre a classe trabalhadora e a classe capitalista de acordo com os interesses da ltima ... Somente com uma conscincia trabalhista, vinda de uma associao com a classe operria, que poder se estabelecer
uma criminologia socialista-marxista. 112

Como uma doutrina desse tipo sobreviver aos eventos de 1989-90 nos Estados da Europa Oriental- ou como
explicar a recente exploso da criminalidade na Unio Sovitica-, ainda no se sabe.

O direito internacional
Concluiremos este captulo com um breve relato da
aplicao do Conceito de direito de Hart ao ~ireito ~as gentes.
Na seo final de seu livro, ele trata de d01s obstaculos que
a concepo de direito de Austin - ordens de ur:n sob.erano
respaldadas por ameaas - tradicionalmente cnava, Impedindo que o "direito internacional" pudesse de ~gum m~do
ser chamado de "direito": primeiramente, a diferena obvia, no que diz respeito possibilidade de imposio forada entre as normas desse campo e as normas primrias de
u~ sistema jurdico interno (uma diferena que tinha feito
com que o direito internacional foss:, classificad?'. conf?,rme
o princpio de Austin, como mera moral pos1hva~a- ); e,
em segundo lugar, o absurdo manifesto da proposi~ao de
que um Estado soberano deveria se submeter a um s1stema
superior que lhe imporia obrigaes.
.
Hart transpe o primeiro obstculo relembrando simplesmente como ele refutara a posio de Austin, em particular o fato de ver na obrigao legal no somente uma previso de sano em caso de desobedincia, mas tambm
112. Ibid. 177, 180.

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UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

uma afirmao normativa interna: "Uma vez que nos libertamos da anlise previsiva e da concepo que lhe deu origem, do direito como essencialmente uma ordem respaldada por ameaas, parece no haver mais motivo para limitar
a ideia normativa de obrigao s normas apoiadas por
sanes organizadas." 113 Nesse sentido, cabvel imputar
uma obrigao ao Estado, embora ningum tenha ordenado seu cumprimento ou tenha condies de imp-lo. Quanto ao problema da "soberania" dos Estados, tudo comea
com a preconcepo injustificvel de que essas entidades
so as unidades bsicas da ordem internacional. De fato, as
entidades chamadas informalmente de "Estados" apresentam uma grande variedade de graus de independncia. E,
em vez de deixar que essa preconcepo imponha nosso
entendimento do direito internacional, seria mais racional
partirmos do outro extremo:
Porque, se de fato encontrarmos entre os Estados uma determinada forma de autoridade internacional, a soberania
dos Estados ser limitada nessa mesma medida, e ter apenas a extenso que as normas permitirem. O uso acrtico da
ideia de soberania disseminou a mesma confuso tanto na
teoria do direito interno como na do direito internacional, e
requer em ambos um corretivo semelhante ... Em ambos os
casos, a crena na existncia necessria do soberano no sujeito a qualquer limitao jurdica prejulga uma questo que
s podemos responder quando examinamos as normas tais
como so. 114

Quanto relegao do direito internacional condio

de mera "moral positivada"- exigida pela frmula de Austin -, isso tambm surge da pouca ateno que se presta a
algo que est implcito na noo de moral, em seu uso comum. O contedo da maioria das normas do direito internacional moralmente indiferente (por exemplo, a exten-

A SEGUNDA METADE DO SCULO XX

so das guas territoriais) at ser fixado pela conveno ou

pela prtica; e, do mesmo modo (como j vimos), conquanto seja verdade que as normas morais no so suscetveis de
revogao deliberada ou emenda repentina, as normas do
direito internacional no existem nesse plano transcendente, mas antes se assemelham s normas convencionais do
direito interno, como as leis do trnsito, que podemos alterar legislativamente vontade 115
A principal preocupao de Hart, todavia, desvincular o direito internacional de debates cuja forma esteja precondicionada por qualquer teoria originalmente surgida no
contexto do direito interno (e que culmina num entendimento ou definio de direito no qual o direito internacional no se encaixar). Para ele, o fato de o direito internacional no se encaixar no esquema de Kelsen to pouco
significativo quanto o de no se encaixar no de ~u~tin_. No
h, certamente, uma Grundnorm evidente no d1re1to mternacional; mesmo a ideia de que "os Estados devem se comportar como tm se comportado habitualmente diz apenas
que aqueles que aceitam certas normas devem observar a
norma segundo a qual as normas devem ser observadas.
Isso mera reafirmao tantolgica do fato de que um grupo de normas aceito pelos Estados como normas obrigatrias"116. Uma vez descartado o fetiche de que todas as
normas devem fazer parte de uma cadeia que leva de volta
norma fundamental que d validade s demais, o que nos
impede de ver o direito internacional simplesmente com_o
um "grupo" de normas, todas obrigatrias (e sobre as qums
falamos e pensamos como tais, refletindo assim seu aspecto interno), mas s quais ainda falta uma norma fundamental ou uma norma de reconhecimento, que podem ser consideradas "no uma necessidade, mas um luxo, encontrado
em sistemas sociais avanados" aos quais a ordem internacional ainda no se iguala plenamente?

--..

113. Concept (vide n. 14), 213.

114. Ibid. 218.

599

115. Ibid. 223-4.

116. Ibid. 230.

600

UMA BREVE HISTRIA DA TEORIA DO DIREITO OCIDENTAL

No h aqui um mistrio referente ao porqu de as normas

em tal estrutura social simples serem obrigatrias, mistrio
esse que a existncia de uma norma fundamental, se pudssemos encontr-la, resolveria. As normas de estruturas simples,
semelhana da norma fundamental dos sistemas avanados, so vinculantes se forem aceitas e funcionarem como
tais. Essas verdades singelas sobre formas diferentes de estrutura social so, contudo, facilmente obscurecidas pela busca
obstinada de uma unidade e um sistema l onde esses elementos desejveis de fato no podem ser encontrados. 117
Para Hart, o ponto principal sobre o direito internacional, que ele consegue compreender porque no busca uma
definio, mas um conceito de direito - em outras palavras,
uma estrutura de uso lingustico com um ncleo de significados tpicos, que em seus limites se mistura das mais diversas maneiras com uma penumbra de outros usos menos
tpicos -, a forte analogia que ele apresenta com as normas de um sistema jurdico nacional:
Bentham, o inventor da expresso "direito internacional", defende-a simplesmente dizendo que tal sistema era "suficientemente anlogo" ao direito interno. Sobre isso, talvez valha
a pena acrescentar dois comentrios. Primeiro, que a analogia de contedo, no de forma; segundo, que, nessa analogia de contedo, nenhum outro conjunto de normas sociais est to prximo do direito interno quanto as normas
do direito internacional.m

117. Ibid.
118. Concept (vide n. 14), 230.

NDICE REMISSIVO

Alemanha:
Cdigo Civil467, 473-4
cdigo legal345-6
Cdigo Penal475-6
colnias 401
Constituio 466
direito natural e prtica
349-52
escola histrica, nascimento
da 422-9
Estado nacional 207
final da Idade Mdia, no
233-4
inflao no sculo XX 460
migraes, poca das 148
movimento do direito livre
473-81, 500
Pandektisten 428, 473
Partido Nacional Socialista
460, 475
povos 109-10
Primeira Guerra Mundial,
consequncias da 460
razo, direito fundado na
424-5
realeza, conceito de 125
rei, poder do 121, 129

Repblica de Weimar 461

sculo XVII, no 268-9
sculo XVIII, no 326
sculo XIX, no 398
teoria poltica 121-3
terras de origem, ocupao
das 113
Alighieri, Dante 165
Amrica:
Congresso Continental 365
sculo XVIII, no 327
vide tambm Estados Unidos
antropologia:
do direito 503-7
trabalho de campo,
crescimento do 505
Aquino, So Toms de 162-4,
172, 175, 177-9, 185-7, 194,
197, 201, 556
Aristteles 6, 14, 16, 22-8, 31,
33-8, 44-5, 48-9, 61
associao organizada:
a natureza humana tende
15-6
astronomia 213
Atenas:
importncia de 5-6