o IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS E SERVIOS

(ICMS)

1. COMPETNCIA

Na Constituio anterior (1969), o imposto era de competncia dos Estados e do

Distrito Federal. E, com a Emenda 18/1965 tornou-se no cumulativo.

Na CF/88, ele um dos impostos de competncia dos Estados e do Distrito

Federal, podendo cobr-lo aquele que observa sua hiptese de incidncia. Alm
disso, o imposto passou a abranger, tambm, as prestaes de servios de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao.

Para mercadoria importada, ser competente para cobrar o ICMS o Estado em

que est situado o estabelecimento importador (no aquele pelo qual a
mercadoria entra no territrio brasileiro).

2. FUNO

O ICMS possui funo predominantemente fiscal, sendo tambm utilizado com

funo extrafiscal. Porm, tal prtica desaconselhvel, podendo acarretar em
prticas fraudulentas.

A CF/88 fixou que o ICMS poder selecionar as mercadorias e servios para as

quais recai, facultando, assim, sua funo extrafiscal. Contudo, em tais casos, o
Senado Federal ter a competncia para estabelecer as alquotas mnimas e
mximas nas operaes internas.

A chamada guerra fiscal a concesso de iseno de ICMS para que se

atraiam novos investimentos, prtica comumente utilizada pelos Estados
desenvolvidos que buscam combater o uso do incentivo fiscal pelos Estados
pobres.

O art. 3, III, da CF estabelece a erradicao da pobreza e reduo das

desigualdades sociais como um dos objetivos fundamentais da Repblica. Para
isso, fixou-se o entendimento que a concesso de incentivos fiscais para Estados
ricos inconstitucional, enquanto os incentivos concedidos aos Estados pobres,
realizam o princpio constitucional.

Cabe lei complementar fixar normas procedimentais para a concesso de

isenes e incentivos fiscais no mbito do ICMS. Todavia, imperioso consignar
que no se pode uma norma de carter processual sobrepor uma norma de direito
material ou um princpio constitucional.

3. FATO GERADOR

o fato descrito na lei estadual ou do Distrito Federal que institui o ICMS.

Cabe lei complementar definir as questes de matria tributria, inclusive no

tocante aos fatos geradores de tributos (art. 146, III, a, CF). Entretanto, restou
comprovado que tal dispositivo tem a finalidade de estabelecer o mbito do
imposto, promovendo a unidade nacional.

O fato gerador do ICMS , portanto, aquele descrito na lei do Estado ou Distrito

Federal, de modo que esta no pode ultrapassar o limite estabelecido na Carta
Magna.

Para viabilizar a instituio do ICMS, o constituinte federal substituiu a lei

complementar pelo convnio interestadual, isto se aquela no for editada no
prazo de 60 dias.

Operaes relativas circulao

So atos ou negcios que levam circulao de mercadorias, alterando as

propriedades da mercadoria, dentro da circulao que as leva da fonte ao
consumidor.

O principal exemplo o contrato de compra e venda, o qual deve ser

considerado como um ato inicial que leva circulao de mercadorias, devendo,
portanto, incidir o tributo.

O STJ e STF entendem que quando h transferncia entre estabelecimentos da

mesma empresa, no h a incidncia do ICMS, pois no implicam transmisso
de propriedade. Todavia, nos casos em que a mercadoria transferida de um
estoque para outro, mesmo que dentro da mesma empresa, configura-se a
circulao de mercadorias, tendo ocorrido o fato gerador do ICMS.

Mercadorias

So coisas mveis destinadas ao comrcio.

O STF entendeu que no so mercadorias as coisas adquiridas pelo empresrio

pelo uso ou consumo prprio. Tambm, fixou-se o entendimento de que o ICMS
no incide na venda de bens do ativo fixo.

Prestaes de servios

As prestaes de servios sujeitas ao imposto so as que dizem respeito ao

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao. J a competncia de
tributar os demais servios do Municpio.

As prestaes de servios que ensejam a incidncia do ICMS so somente

aquelas de carter oneroso. Logo, as prestaes onerosas de servios de
comunicao sero tributadas; em contrapartida, as prestaes gratuitas de
servio de transporte no sofrero a incidncia do imposto.

Bens destinados a consumo ou ativo fixo

Antigamente, o Supremo Tribunal Federal entendia que no deveria incidir o

ICMS na importao de bens por pessoa fsica ou jurdica que no fosse
contribuinte do imposto (Smula 660, STF). Porm, com a Emenda
Constitucional 33, o ICMS passou a incidir sobre qualquer importao de bens,
inclusive nos casos em que o importador no fosse contribuinte habitual daquele
imposto (nota-se, no fosse comerciante, industrial ou produtor).

A norma supracitada ressalta o carter mercantil do ICMS, de modo que

impedida a cobrana do mesmo em atos internos que no possuem natureza
mercantil.

Bens importados mediante leasing

Inicialmente, EC n 33 superou as restries citadas acima, de modo que os

Estados passaram a cobrar o ICMS sobre a entrada de bens importados mediante
leasing.

Em julgamento no plenrio, o STF decidiu, sem questionar a configurao do

fato gerador do ICMS, que o imposto no deve incidir quando na importao de
bens mediante contrato de leasing. Tal entendimento se encontra com o disposto
no art. 152, da Constituio Federal.

4. ALQUOTAS

Nota-se que na Constituio anterior, o antigo ICMS o ICM no era

seletivo, de modo que suas alquotas eram uniformes para todas as mercadorias,
apenas se diferenciando quando a operao fosse interna, interestadual ou de
exportao.

A CF/88 consolidou o carter seletivo do ICMS, de acordo com a matria

essencial das mercadorias e servios. Alm disso, estabeleceu limitaes na
fixao de alquotas, as quais sero fixadas por meio de Resoluo do Senado
Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero dos senadores,
aprovada por maioria absoluta. Assim, ficam estabelecidas alquotas para
operaes interestaduais e de exportao.

A questo foi solucionada: se o adquirente de um bem destinado ao consumo ou

ativo fixo no contribuinte do imposto, a alquota que se aplica a interna (
irrelevante a questo de estar este domiciliado ou sediado em outro Estado); se o
adquirente contribuinte do imposto, a alquota aplicvel a interestadual; por
fim, se o contribuinte adquire mercadoria, a qual se destina para consumo
prprio ou ao ativo fixo, em um Estado, pagar ao Estado de sua sede a
diferena no valor.

Conforme j dito, a CF estabeleceu que tal imposto possui seletividade

facultativo. Contudo, por vezes os Estados quebram tal regra desrespeitando o
critrio da seletividade em razo da essencialidade (quanto mais essencial a
mercadoria, menor a alquota e vice-versa). Desta forma, os Estados preferem
elevar as alquotas, pois esto mais interessados na arrecadao do que no
cumprimento das regras.

5. BASE DE CLCULO

Via de regra, a base de clculo do ICMS o valor da operao relativa

circulao da mercadoria ou o preo do servio.

A Lei Complementar 87/1996 estabelece diversas normas para situaes

especficas, de forma que a base de clculo ser diferente. Tal lei estabelece, por
exemplo, que o valor do frete do produto deve ser considerado para o cmputo
da base de clculo tal regra regula conflitos de competncia entre Estados e
Municpios.

6. FORNECIMENTO DE MERCADORIAS COM PRESTAES DE SERVIOS

Desde a reforma tributria feita pela EC n 18/1965, surgiram diversas

dificuldades na tributao de operaes de fornecimento de mercadorias e
prestao de servios em conjunto.

A alterao do Decreto-lei n 406/1968 pelo Decreto-lei n 834/1969 levou

enumerao dos servios sujeitos ao ISS, no art. 8. Tais regras prevalecem no
regime da atual Constituio Federal, incluindo-se, contudo, os servios de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao no mbito do ICMS.

O STF entendeu que o ICMS incide sobre o valor total da operao, quando se
diz respeito ao fornecimento de alimentos e bebidas em estabelecimentos de
comida. Tal entendimento foi consolidado pela Lei Complementar n 87/1996.

7. NO CUMULATIVIDADE

Por expressa determinao constitucional, o ICMS um imposto no

cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa
circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (Art. 155, 2,
I, da CF). No entanto, diversamente do que ocorrer no IPI, o ICMS sofre
alteraes por lei complementar, pois a Constituio institui caber a este o
regime de compensao do imposto.

Segundo Hugo de Brito Machado, a no cumulatividade do ICMS um dos

defeitos do sistema tributrio brasileiro. A tcnica foi adotada por meio da
Emenda Constitucional 18/1965 e torna a administrao do imposto complexo,
bem como enseja o cometimento de fraudes contra o Fisco, entre outras
desvantagens.

8. CONTRIBUINTE

A Lei Complementar 87/96 estabelece que possvel o pagamento do tributo por

terceiros, no o contribuinte ou responsvel, quando eles derem causa a atos que
levem ao no recolhimento do imposto.

O Art. 7 da LC 87/96 define uma das formas de substituio tributria com a

entrada da mercadoria no estabelecimento do adquirente ou outro por ele
indicado, como fato gerador do imposto.

O estabelecimento , na realidade, objeto e no sujeito de direitos. Mas pode ser

considerado contribuinte, por fico legal. Buscou-se, aqui, dar mais enfoque ao
estabelecimento e no a empresa em si.

9. SUBSTITUIO TRIBUTRIA

Trata-se do regime de substituio com antecipao do tributo, previsto no art.

150, 7, da CF e na Lei Complementar 87/1996. A atribuio foi transferida ao
legislador estadual e hoje alcana praticamente todos os produtos.

O STF entendeu que a finalidade da substituio fiscal tornar vivel o sistema

de arrecadao do ICMS, uma vez que se tornaria de extrema dificuldade se
fosse considerar o valor real de cada operao realizada por contribuintes. De tal
forma, passou-se a admitir imposto com base de clculo arbitrria divorciada da
realidade.

10. LANAMENTO

O ICMS possui lanamento por homologao (art. 150, CTN), de modo que
cada contribuinte registra suas operaes, escriturando seus livros de entrada e
sada e de apurao do imposto e recolhendo o valor devido, a cada ms,
independentemente do exame de seus clculos pela autoridade administrativa.

No caso de ausncia de iniciativa do contribuinte, poder ser lanado de ofcio.

11. CONVNIOS INTERESTADUAIS

A teor do art. 155, 2, XII, g, da CF, cabe Lei Complementar regular a

forma como, mediante deliberao dos Estados e do DF, isenes, incentivos e
benefcios fiscais sero concedidos ou suspendidos.

Entende-se que os Estados podem, mediante convnio, regular as questes

relativas a isenes, incentivos e benefcios fiscais relacionadas ao ICMS.
Podem estes, ainda, deliberar quanto as alquotas do imposto.

12. LEI COMPLEMENTAR

O art. 155, 2, XII, da CF estabelece diversas aes que so matria de Lei

Complementar definir em relao ao ICMS.

13. IMUNIDADES

O art. 155, 2, X, da CF estabelece diversas operaes comercias que esto

isentas da incidncia do ICMS. Todavia, imperioso consignar que regras de lei
ordinria ou complementar que busquem restringir tais conceitos albergados na
CF so inconstitucionais, pois tentam interpret-la, reduzindo seu alcance.

As regras ali previstas dirigem-se ao legislador, limitando sua competncia, pois

as situaes previstas em tal dispositivo ficam fora do alcance da regra jurdica
de tributao.

14. OPERAES INTERESTADUAIS COM PETRLEO, SEUS DERIVADOS E

ENERGIA ELTRICA

As operaes que possuem como escopo o transporte a outros Estados de

petrleo, combustveis lquidos e gasosos dele derivados e energia eltrica no
podero ser definidos como hipteses de incidncia do ICMS. Tal imunidade se
d em razo de motivos polticos, at mesmo porque por muito tempo tais
mercadorias ficaram sujeitos ao chamado imposto nico.

A LC 87/1996 alterou o entendimento, pois contornou a imunidade: definiu

como fato gerador do imposto a entrada do produto no territrio do respectivo
Estado e mandou aplicar o regime de substituio tributria quando o adquirente
comerciante e, quando o adquirente consumidor, lhe atribuiu a qualidade de
contribuinte.

15. OURO COMO ATIVO FINANCEIRO

O ouro pode ser definido como ativo financeiros ou instrumento cambial. Nestes
casos, recai a ele a incidncia d o imposto sobre operaes financeiras. No
portanto, considerado mercadoria, de modo que no deve incidir o ICMS.

No entanto, o ouro mercadoria e possui valor econmico prprio, de forma que

este tratamento diferenciado que lhe atribudo significa flagrante injustia,
privilegiando aqueles que participam de sua comercializao.