CONCEPCIONES IUSFILOSOFICAS

CASO ELMER

Caso Riggs contra Palmer

Nueva York 1889

A nadie se le permitir aprovecharse de su propio fraude o sacar

partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su
propia iniquidad o adquirir propiedad de su propio crimen.

Principios Generales del Derecho

Estatuto Albertino o Cdigo de los Estados Sardos (Estatuto

fundamental de la Monarquia de Saboya, Italia, 1848)

Cdigo Austriaco de 1811 (Principios del Derecho Natural)

Espaa: Cdigo Civil, Art 1.4 Los principios Generales del Derecho
se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carcter informador del ordenamiento jurdico (fuente ltima que
sigue a la ley y a la costumbre en prelacin de fuentes)

Per: Cdigo Civil, Art. VIII del T.P. Los jueces o pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,
debe aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente,
los que inspiran el derecho peruano.

Per: Cdigo Procesal Civil, Art. III del T. P. principios generales del
Derecho procesal a efectos de cubrir los vacos o defectos de la
legislacin procesal.

Actualmente: Dos (2) extremos:

1) Su relevancia para la construccin de una Teora del Derecho.
2) Su importancia en el Razonamiento Jurdico.
Nexo idneo para el anlisis de la relaciones entre la Teora del Derecho y la
Teora de la Argumentacin.
La Discrecin judicial termina donde termina el Derecho, DWORKIN la
discrecin es como el agujero de una rosquilla.
Teora del Derecho y Teora de la Argumentacin Jurdica: Derecho como
Argumentacin.
En la Teora del Derecho: PRINCIPIOS, elemento que revela la vinculacin del
Derecho a la Moral (No Positivismo Principialista).
Tesis: Si existen principios en el Derecho, entonces existe una relacin
conceptual necesaria entre el Derecho y la Moral.
EL POSITIVISMO

Corriente desarrollada a partir del S. XIX

Escuela de la Exgesis (Francia)

Escuela Histrica (Alemana)

Jurisprudencia Analtica (Inglesa)

El trmino positivismo no ha tenido el mismo significado.

Existen diversas acepciones de Positivismo Jurdico.
BOBBIO Norberto, Giusnaturalismo e Positivismo Guiridico
-

Positivismo Jurdico Metodolgico o como enfoque metodolgico

Positivismo Terico

Positivismo Ideolgico

1. POSITIVISMO JURIDICO METODOLOGICO O COMO ENFOQUE

METODOLOGICO
-

Tesis de la Separacin

No existe una relacin conceptual necesaria entre Derecho y Moral

Una cosa es el Derecho que es y otra el Derecho que debe ser.

Una cosa es qu sea el Derecho y otra bien diferente cul sea su

mrito o demrito

En esta, se hallan una serie de tesis:

-

Tesis de la Neutralidad

Tesis de las Fuentes Sociales

Tesis de la Discrecin

1.1.

TESIS DE LA NEUTRALIDAD

El Derecho se debe describir sin introducir valoraciones morales,

ideolgicas, etc.
Para definir el concepto de Derecho no nos interesa si es moralmente
valioso o no (El terico del Derecho debe hacer teora del Derecho y no
poltica del Derecho)
El Derecho es un conjunto de normas y no de hechos.
Existe una seriacin insalvable entre los enunciados normativos y los
enunciados descriptivos, entre ser y deber ser.
Teora del Derecho, incontaminada de valores y de hechos (tica
sociologa).
Expresin del anhelo de pureza Kelseniana.
1.2.

TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES

El Derecho es una cuestin de prcticas sociales, es una obra de los

hombres.

El nico Derecho es el Derecho Positivo, el Derecho puesto por los hombres,

desarrollado por sus prcticas y convenciones.

1.3.

TESIS DE LA DISCRECION

Obra de los hombres?: falible.

Dos (2) aspectos: Tcnica y Moral
Falibilidad tcnica, deriva de sus imprecisiones terminolgicas y
conceptuales, de sus antinominas y lagunas.
Falibilidad moral, deriva de sus posibles deficiencias morales. Injusto
Se exige: labor argumentativa del Juez, que debe intervenir para dar
respuestas a las controversias jurdicas incluso cuando el ordenamiento
jurdico no aporta una solucin.
Reconoce los lmites y limitaciones del Derecho y atribuye al
Juez la posibilidad de ejercer una cierta discrecin en esos
casos.
2. POSITIVISMO TEORICO

El Derecho carece de fisuras, es capaz de dar solucin a todos los

problemas que se le plateen.

Dos (2) ideas conexas:

a) Se niegan lagunas, antinomias, vaguedad, ambigedad;

b) Se defiende una teora de la interpretacin formalista, juez,

se limita a pronunciar las palabras de la ley.

Contrarias a dos tesis del Positivismo Metodolgico

- Tesis de las Fuentes Sociales
- Tesis de la discrecin

3. POSITIVISMO IDEOLOGICO

Tesis normativa: Debemos obedecer el Derecho por el simple hecho

de ser Derecho.

Hobbes y Radbruch.

Entra en conflicto con el Positivismo Metodolgico, porque las

valoraciones y la ideologa (cuestiones normativas en general) no le
interesan al Positivismo Metodolgico, cuyo nico propsito es
describir el Derecho, no prescribir ni proscribir su obediencia, lo que
representa una cuestin normativa.

EL NO POSITIVISMO

Rechaza la tesis de la Separacin.

Niega la tesis de las fuentes sociales, de la neutralidad y de la

discrecin.

Enunciados:
1) Existe algn tipo de orden moral objetivo o de Derecho Natural;

2) Existe una relacin necesaria entre el Derecho y el orden moral

objetivo o el Derecho natural.

Tres (3) tipos:

- Iusnaturalistas ontolgicos
- Iusnaturalistas deontolgicos
- Neoiusnaturalistas

1. IUSNATURALISTAS ONTOLOGICOS

Sostienen (1) y (2)

Existe un orden natural y el Derecho est vinculado a l

conceptualmente.

No Derecho injusto.

3. IUSNATURALISTAS DEONTOLOGICOS
Defiende (1), rechaza (2)
Su planteamiento puede ser compatible con el Positivismo
El Derecho puede ser justo o injusto.
Existe un orden moral al que el Derecho debe tender.
4. NEOIUSNATURALISTAS
No quiero decir que existan lo que en ocasiones son llamados hechos
morales trascendentes o platnicos; ni siquiera s lo que podran ser.
Pretendo tan slo que supongamos que una determinada institucin
como la esclavitud es injusta. Si tales hechos morales existen, entonces
puede suponerse racionalmente que una determinada proposicin
jurdica es verdadera, incluso si los juristas persisten en el desacuerdo
sobre la proposicin tras conocer o estipular todos los hechos brutos.
Podra ser verdadera en virtud de un hecho moral que no es ni conocido
ni estipulado (DWORKIN, R., Realmente no hay respuesta
correcta en los casos difciles?, Barcelona, 1999)

Sostener (2) y no sostener (1) acarrea problemas, a qu moral est

vinculado el Derecho?

El Neoiusnaturalismo en cierto modo afirma algo as como: el

Derecho est vinculado a la moral, pero no me pregunte
usted a cul.

En esta lnea Alexi, Dworkin, Nino. Los dos primeros interesan porque
acuden al anlisis de los principios jurdicos en cuanto estndar

normativo que no se acoda a los esquemas del Positivismo Jurdico y

en esa medida ponen de manifiesto las insuficiencias de la Teora del
Derecho Positivista. Alexi y Dworkin, son los mximos representantes
del NPP.

EL PRINCIPIALISMO
EL ARGUMENTO DE LOS PRINCIPIOS CONTRA EL POSITIVISMO EN
RONALD DWORKIN
Segn Dworkin, el Caso Elmer demuestra que los jueces hacen referencia no
slo a normas jurdico positivas, sino tambin a principios morales y esto
demuestra que la concepcin del Derecho de los Positivistas (Hart) est
desenfocada.

Caso Elmer:

1) El Derecho no est compuesto slo por reglas: prohibido circular a

ms de 100 km/h
El Derecho no es una serie de reglas como el baseball. Existen otras
normas: Principios, del estilo a nadie se le permitir
aprovecharse de
su propio fraude o sacar partido de su propia
injusticia, o fundar
demanda alguna sobre su propia iniquidad o
adquirir propiedad de su
propio crimen.
Estas normas se distinguen por tener una estructura peculiar y una
forma de funcionar diversa en la argumentacin de los operadores jurdicos.
2) El Derecho no sol es conjunto de normas emanadas del legislador o
de las costumbres sociales, sino que est formado por principios
procedentes de la moral.
Dworkin sostiene un concepto no positivista del Derecho.
Distingue:
- Principios en sentido estricto, que encarnan derechos
individuales, derechos morales frente al Estado que nadie puede
arrebatarnos. (preexistentes y superiores al Derecho Positivo)
- Directrices (policies), responden a clculos utilitaristas del
Estado.
3) El Juez no tiene que crear nuevo Derecho. Debe descubrir aquellos
principios que sin ser captados por una regla de reconocimiento
positivista (Hart) pertenecen al Derecho igualmente.
Positivismo, Tesis de la Discrecin.

No Positivismo (Dworkin) el juez nunca debe ejercer discrecin

ni crear Derecho porque el Derecho siempre le ofrece una nica
respuesta correcta.
Sintetizando:
a) En todo Derecho existen Principios.
b) Estos Principios vinculan estructural y sustancialmente el Derecho a
la moral.
c) El Derecho y la moral se hallan necesariamente vinculados.
d) Esta doctrina para ser viable requiere dar respuesta a algunos
problemas:
1) Determinar que son los principios (estructura, funcin y contenido)
2) Verificar su presencia en todo Derecho
3) Determinar si esa presencia es incompatible con un esquema positivista
del Derecho (demostrar de qu modo esa presencia imposibilita la distincin
conceptual de Derecho y Moral)
DISTINCION ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS
Desde el punto de vista formal, estructural y funcional se han
propuesto tres tesis bsicas:
1) TESIS FUERTE DE LA SEPARACIN:
Entre Reglas y Principios existen diferencias cualitativas y no slo
de grado.
Reglas y principios son entidades normativas conjuntamente
exhaustivas del mbito de las normas y mutuamente
excluyentes.
(Dworkin, Alexi, Atienza, Ruiz Manero)
2) TESIS DEBIL DE LA SEPARACION
Entre Reglas y Principios existe una diferencia meramente
gradual y no una diferencia cualitativa.
Se adscriben: los criterios tradicionales de distincin entre R y P
(generalidad, fundamentalidad, vaguedad, superioridad jerrquica,
etc)
3) TESIS DE LA CONFORMIDAD:
Entre Reglas y Principios no existen diferencias relevantes.
Desde el punto de vista de su contenido:
Es importante comprobar la relacin de los principios con el sistema jurdico.
Si un principio forma parte del sistema por emanar del legislador, el
Positivismo no tiene problemas para admitirlos como jurdico, pero si se
trata, por el contrario, de normas morales sin un soporte institucional,
entonces s plantean problemas para el Positivismo.

CLASIFICACION PROPUESTA POR JERZY WRBLEWSKI

1) PRINCIPIOS POSITIVOS DE DERECHO (SISTMICOS)
1.1. P. EXPLICITOS. La norma explcitamente formulada en el
texto jurdico, disposicin legal o construida con elementos
contenidos en esas disposiciones.
1.2. P. IMPLICITOS. Regla que es considerada premisa o
consecuencia de disposiciones legales o normas. No formulados en
los cdigos pero derivables de sus contenidos.
2) PRINCIPIOS EXTRASISTEMICOS DEL DERECHO: Regla que no es ni
principio positivo de Derecho ni Principio implcito del Derecho. A
nadie se le permitir beneficiarse de su propio crimen.
3) PRINCIPIO-NOMBRE DEL DERECHO:
Un nombre que caracteriza los rasgos esenciales de las instituciones
jurdicas: mandato, comodato, compraventa.
4) PRINCIPIO CONSTRUCCION DEL DERECHO:
Construccin del legislador racional o perfecto presupuesto en la
interpretacin jurdica. Ejm. Principio de prohibicin.
OBSERVACIONES:
PRIMERA: La inclusin de los principios-nombre y principios-construccin,
parece quebrar el criterio fundamental de la clasificacin, la relacin del
principio con el sistema jurdico. Entonces, los principios-nombre y los
principios-construccin son instrumentos propios de la dogmtica jurdica o
instrumentos argumentativos reconducibles a alguno de los primeros tres
tipos.
SEGUNDA: Cada tipo de principio sugiere un crculo de problemas diversos:
(1) La referencia a los principios explcitos, brinda el pretexto ms adecuado
para estudiar los rasgos formales de los principios respecto de las reglas,
dado a que no son distinguibles por el modo de obtener su validez,
deben ofrecer un marco inmejorable para contrastar con precisin y sin
distorsiones las propiedades estructurales y funcionales de reglas y
principios.
(2) Los principios implcitos proporcionan la ocasin idnea para incidir
sobre los problemas que origina el proceso de la derivacin de
principios a partir de materiales normativos del sistema jurdico
(Guastini: Produccin de normas por medio de normas).
La concepcin de los principios generales del Derecho como meras
racionalizaciones o reformulaciones de otras normas del sistema jurdico
conciben los principios generales del derecho como Principios Implcitos, a
pesar de que slo pueden ser invocados en defecto de la ley y costumbre
(Derecho Espaol), paradgico, pues si los principios generales del
Derecho son P. Implcitos ya contenidos en las leyes, entonces deberan

invocarse estas ltimas, no aportaran nada nuevo a lo que ya ofrecen las

reglas.
(3) El discurso acerca de las relaciones entre Derecho y Moral, aparejado a
los principios debe circunscribirse
fundamentalmente a la problemtica
que ocasiona la nocin de
los principios extrasistmicos de Derecho
(aquellos que se encuentran fuera del sistema jurdico a la vez que
pertenecen al
Derecho).
Cmo, una norma puede encontrarse fuera y dentro del sistema
jurdico al mismo tiempo? (Ciertos principios son jurdicos sin ser
jurdicos).
(2) Crtica del no-positivismo al positivismo jurdico: La estrecha
descripcin del Derecho llevada a cabo por el positivismo no dara
cabida a ciertos estndares (morales) calificables como jurdicos.
(3) La divisin de los principios en sistemticos (explcitos e implcitos) y
extrasistemticos presupone un concepto de sistema jurdico
positivista, presupone la existencia de ciertos lmites del Derecho.
La razn de la virtualidad de principios explcitos, implcitos
(intrasistemticos) y extrasistemticos, reside en que:
- Los explcitos, son directamente vlidos, el modo de obtener su validez
no difiere del de las reglas (pertenecen al sistema de acuerdo con el criterio
de legalidad);
-

Los implcitos, son indirectamente vlidos, su validez reposa sobre

su adecuacin a otras normas que s son inmediatamente vlidas
(pertenecen al sistema de acuerdo al criterio de deductibilidad).

Los extrasistemticos, adoleceran de validez discutible. Son

calificables como NO VLIDOS desde la perspectiva del Positivismo
Jurdico que delimita el sistema y como VLIDOS desde una posicin
no positivista.

EN QU SE DISTINGUEN REGLAS Y PRINCIPIOS?

LAS REGLAS: APLICACIN TODO O NADA
Para DWORKIN entre Reglas y Principios existe una distincin lgica, que
parte de dos criterios:
-

Criterio de aplicacin disyuntiva (a manera de todo o nada) de las

reglas.

Criterio de la dimensin de peso de los principios.

Ejm. R1: prohibido circular a mas de 100 km/h

Como seala PECZENIK las Reglas presentan una estructura binaria.

La aplicacin de una regla responde al ideal del silogismo perfecto, a

la expresin de un razonamiento modus ponens:

(R1) Todo el que circule a ms de 100km/h ser sancionado

A circula a ms de 100 km/h

------------------------------------------

Luego, A ser sancionado

Cundo la accin de A no podra tener aparejada esta consecuencia

jurdica?. Dos posibilidades:
(1) Que R1 no sea vlida.
(2) Que existan excepciones contenidas en otras reglas del sistema
jurdico. Ejm:
R2: Se permite a las ambulancias circular a ms de 100 Km/h
R3: Se permite a los vehculos circular a ms de 100 km/h en los
adelantamientos.
Para mantener la estructura todo o nada se debera incorporar a R1 todas
las excepciones a fin de construir una regla completa, que s respondera a
esta aplicacin disyuntiva:
R1: Todo el que circule a ms de 100 km/h ser sancionado, salvo en los
casos en que se conduzca una ambulancia o que se est efectuando un
adelantamiento.
LOS PRINCIPIOS: MAS O MENOS APLICACIN
A diferencia de las Reglas representan una dimensin de peso. Esta
dimensin se percibe en el modo de entrar en colisin principios y reglas.
Cuando dos reglas entran en conflicto, puede darse que:
-

Una de ellas no sea vlida (se aplica la regla vlida)

Una de ellas sea excepcin de la otra (Se debe comprobar si el caso

que se debe resolver es una excepcin a la regla ms general o no)

Que pasa si el legislador dicta la regla R4, que dice as:

R4: Queda prohibido rebasar los 100 km/h en los adelantamientos
Entra en conflicto R3 y R4, dando lugar a una antinomia, pues se cumplen:
(1) R3 y R4 son jurdicamente vlidas
(2) Ambas contemplan el mismo supuesto de hecho
(3) Ambas contemplan un consecuencias jurdicas incompatibles.
Antinomia: La misma accin es calificada al mismo tiempo como prohibida y
permitida.
Es una exigencia de racionalidad y de sostenibilidad del sistema jurdico
resolver la antinomia, determinando si una de las normas funciona como
excepcin con respecto a la otra o bien directamente determinando la
invalidez de una de las normas.
Criterio de la lex posterior.

Son principios, aquellas normas que tutelan derechos fundamentales como

el derecho a la igualdad, a la libertad y otros de rango normalmente
constitucional.
Los principios no excluyen la validez simultnea de otros principios en
conflicto.
Entre dos principios no se generan antinomias, sino ms bien tensiones.
El T. C. Federal de Alemania afirma que los conflictos entre principios
provocan una situacin de tensin (Spannungsanlage)
Ejm, sean:
P1: principio de proteccin de la intimidad
P2: Principio de proteccin del honor
P3: Principio de libertad de informacin
Es posible que:
En el caso a, P1 entre en conflicto con y se imponga a P3
En el caso b, P3 entre en conflicto con y se imponga a P2
En el caso c, P2 entre en conflicto con y se imponga a P1
No se puede resolver las tensiones entre P1, P2 y P3 de una vez para
siempre. La colisin de principios no se traduce en la exclusin de la validez
de uno de los principios en conflicto.
Los principios, por su estructura, ni siquiera toleran que se les aplique los
criterios tradicionales de resolucin de antinomias.
-

Criterio de Jerarqua

Criterio de Especialidad

Criterio de lex posterior

(1)El Criterio de Jerarqua (lex superior), resulta de difcil aplicacin

sobre todo entre principios constitucionales, que gozan de igual
jerarqua, de igual manera resulta difcil su aplicacin entre
principios implcitos y extrasistemticos.
Depende del caso concreto y eso significa en ltima instancia que, a
diferencia de lo que sucede con las reglas, no es posible determinar
exhaustivamente las excepciones a la aplicacin de un principio.
(2) El Criterio de la Especialidad (Lex specialis) resulta igualmente de
difcil aplicacin si se tiene en cuenta que los principios suelen
caracterizarse por un extremado grado de generalidad.
(3) El Criterio de lex posterior resulta de igual manera problemtico;
en, efecto, si los principios son constitucionales, no es posible
determinar la posterioridad.

Los Principios son normas jurdicas que no siempre obtienen aplicacin

efectiva porque su aplicacin puede ser desplazada (derrotada) por la
aplicacin de otras. Los Principios deben ser balanceados o ponderados con
otros en conflicto y slo en el caso concreto podra articularse una prioridad.
La idea de que reglas o principios se distinguen por la aplicacin todo o
nada propia de las reglas y por la dimensin de peso propia de los
principios, puede someterse a algunas crticas, fundamentalmente dos:
-

Mostrar casos de principializacin de reglas

Mostrar casos de regularizacin de principios.

Una paradoja que se da entre los autores principialistas consiste en

que en su afn por distinguir reglas y principios asignan a las reglas
unas propiedades de tal rigidez que ni los formalistas extremos
suscriben, de modo que la aplicacin de reglas suele identificarse con
una aplicacin mecanicista del Derecho que hoy resulta insostenible,
sus inconvenientes:

Que sucede si entra en conflicto una regla y un principio. Si existe

una distincin cualitativa entre ambos tipos de norma, resulta
complicado (no es fcil que entren en conflicto dos entidades
cualitativamente diversas)

Parece posible, ejm.

P4: prohbe discriminar por razn de sexo
R5: prohbe a las mujeres prestar el servicio militar obligatorio, reservado a
los hombres.
La respuesta vendra por argumentar que la R5 se separa del principio
general P4, pero si es necesario argumentar para poder aplicar una regla,
entonces falla uno de los presupuestos sobre los que parece basarse la
distincin entre reglas y principios, R5 seguira manteniendo la condicin de
regla si aade una clusula como:
R5: Prohibido a las mujeres prestar el servicio militar obligatorio, siempre
que no se vulnere un principio justificadamente aplicable.
(2) Algo parecido sucede cuando se aplica analgicamente una regla, se
aplica otras tcnicas argumentativas o interpretativas, o cuando
una regla presenta conceptos jurdicamente indeterminados o, ms
en general, cuando una regla resulta ser vaga, en estos casos nuevamente
estamos frente a la imposibilidad de aplicar la regla
a la manera de
todo o nada, pues su aplicacin exige una tarea
argumentativa por parte
del operador jurdico que los autores principialistas suelen asignar en
exclusiva a los principios
LOS PRINCIPIOS COMO MANDATOS DE OPTIMIZACION
En perjuicio del criterio de la aplicabilidad todo o nada de las reglas, ROBERT
ALEXI, seala que el criterio fundamental para distinguir a los principios de

las reglas, es la dimensin de peso de los principios, su ponderacin

(mandato de optimizacin), el autor alemn recurre a su consideracin
como un mandato de optimizacin. Los principios deben realizarse en la
mayor medida posible teniendo en cuenta las posibilidades fcticas y
jurdicas del caso.
ALEXI, considera que, en trminos generales, el planteamiento de DWORKIN
se desarrolla en la direccin correcta, pero no a suficiente profundidad.
La nocin mandatos de optimizacin representa el elemento fundamental
que singulariza la teora alexiana frente a la dworkiniana.
ALEXI, caracteriza a los PRINCIPIOS en los siguientes trminos: los
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y
reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de
optimizacin.
Las REGLAS se describen: () las reglas son normas que slo pueden ser
cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente
lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen
determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible
Estas definiciones permiten identificar algunos de los aspectos
fundamentales de la concepcin alexiana de los principios:
-

Gradualidad

Optimizacin

Deber ser ideal

Carcter prima facie

La Gradualidad. Los principios ordenan que se realice algo en la

mayor medida posible. Esto presupone la posibilidad de un mayor o
menor grado de satisfaccin de los principios de los mrgenes que
determinan ciertas posibilidades jurdicas y fcticas, a diferencia de
las reglas, cuyo cumplimiento no puede someterse a gradualizacin
alguna: solo pueden ser cumplidas o no.

La optimizacin. El cumplimiento de los principios debe tener lugar

en la mayor medida posible luego el principio exige la optimizacin
del grado de cumplimiento al concurrir con otras normas del sistema.

(3) El deber ser ideal. Esta optimizacin se regula a partir de un

deber
ser ideal al que debe tender la aplicacin del
principio, que
marca el horizonte de la mayor medida posible.

(4) El carcter prima facie. Los principios son mandatos de

optimizacin, no mandatos definitivos. Esto significa que
tienen
una virtualidad prima facie dentro de unos lmites
fcticos y
jurdicos. Los principios a diferencia de las reglas, no
contienen determinaciones.