HABEAS CORPUS 118.

533 MATO GROSSO DO SUL

V O T O-VISTA

pi

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Senhor Presidente, trata-se de

habeas corpus em que se discute se h, ou no, tratamento equiparado a
hediondo ao delito de trfico de drogas na hiptese em que aplicada a
causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/06, cabvel
desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
Conforme bem registrado pela eminente Relatora, Ministra Crmen
Lcia, a aplicao da causa de diminuio, no caso concreto, constitui
tema j vencido pelas instncias antecedentes. A dvida cinge-se
submisso, ou no, do trfico de drogas minorado ao regime jurdico dos
crimes hediondos e equiparados, bem como quanto exigncia dos
requisitos mais severos de livramento condicional.
Pedi vista a fim de reexaminar a matria. Na assentada anterior, por
constatar que eminentes integrantes desta Corte j haviam manifestado
em precedentes entendimento contrrio tese da impetrao, inclinei-me
pelo caminho da estabilizao de tais precedentes. Todavia, diante da
nova reflexo que se espelhou nos debates que se seguiram ao meu voto,
voltei a analisar o tema, razo pela qual peo vnia para reajustar a
proposta de voto anteriormente apresentada.
1. De incio, aponto que o sistema normativo brasileiro, quanto
definio dos crimes hediondos, adota o critrio legal, de modo que,
observadas as diretrizes constitucionais, incumbe lei ordinria
criminalizar condutas e estabelecer quais delas recebero ou no a pecha
de hediondas.
Em relao ao regime mais gravoso destinado aos delitos hediondos
e equiparados, prescreve a CF (art. 5, XLIII) que a lei considerar crimes
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos (...).
Diante do mandamento constitucional, emerge controvrsia acerca

HC 118533 / MS

pi

da liberdade de conformao do legislador quanto previso de

especficas figuras penais que incriminem transaes ilcitas que
envolvam drogas e que, mesmo assim, no se submetam ao regime
jurdico dos crimes equiparados a hediondos.
Ao meu sentir, a determinao constitucional no revela tamanho
alcance e deve ser compreendida luz da individualizao da pena, cuja
materializao primeira recai sobre os ombros da lei ordinria, sob pena
de esvaziamento da atribuio conferida pela prpria Constituio (art.
5, XLVI - a lei regular a individualizao da pena...)
Ademais, o gravoso regime em comento constitui mbito de cunho
excepcional e, de acordo com essa condio, deve ser reservado ao
legislador espao para opo de incidncia do regime geral a hipteses
especficas que no se ajustem aos respectivos pressupostos ou que no
exijam retribuio penal em tamanha dimenso.
A primeira premissa de meu voto, portanto, alinhando-me ao
explanado pelo Ministro Gilmar Mendes, reside na conformidade
constitucional na atribuio ao legislador ordinrio da definio de quais
condutas demandam submisso ao regime dos crimes hediondos e
equiparados, o que inclui, ainda que de forma excepcional, condutas que
envolvam circulao de entorpecentes.
2. A previso e dosagem, qualitativa e quantitativa, da resposta
penal, sob o prisma legislativo, submete-se a juzo de meios e fins, e,
nessa perspectiva, pressupe deciso de ndole legislativa. Nesse
cenrio, impende assinalar que o legislador detm ampla margem para
selecionar quais condutas carregam repugnncia suficiente a legitimar o
tratamento penal mais gravoso.
induvidoso que essa definio no pode, em prejuzo do acusado,
ser realizada pelo Estado-Juiz, tampouco consubstanciar decorrncia de
critrios doutrinrios ou meramente axiolgicos. Assim, como
desdobramento do Princpio da Legalidade, de intensa aplicao na seara
penal, considera-se que o rol dos crimes elencados na Lei 8.072/90 de
carter estrito, ou seja, no admite ampliao mediante analogia.

HC 118533 / MS
Entre outras razes, nessa linha, por exemplo, que o Superior
Tribunal de Justia compreende que o delito de homicdio qualificadominorado no integra o rol taxativo dos crimes hediondos, visto que no
indicado, de forma precisa, nas hipteses legalmente traadas.
Com efeito, o regime dos crimes hediondos de aplicao
excepcional, de modo que o afastamento das regras gerais aplicadas aos
demais crimes somente se justifica, na minha tica, mediante afirmao
legislativa expressa.
Adoto como segunda premissa, portanto, que, para qualificar um
crime como hediondo ou equiparado, indispensvel que haja
previso legal expressa e estrita.

pi

3. A Lei 8.072/90, ao elencar os crimes hediondos, faz remisso

explcita aos correspondentes artigos e eventuais incisos, descritos no
Cdigo Penal ou em lei especial, bem como abrange, de forma expressa e
estrita, os delitos consumados e tentados:
Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes,
todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados:
I homicdio (art. 121), quando praticado em atividade
tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s
agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, incisos I, II, III,
IV, V, VI e VII);
I-A leso corporal dolosa de natureza gravssima (art.
129, 2o) e leso corporal seguida de morte (art. 129, 3o),
quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos
arts. 142 e 144 da Constituio Federal, integrantes do sistema
prisional e da Fora Nacional de Segurana Pblica, no
exerccio da funo ou em decorrncia dela, ou contra seu
cnjuge, companheiro ou parente consanguneo at terceiro
grau, em razo dessa condio;
II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine);
III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o);
IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada

HC 118533 / MS

pi

(art. 159, caput, e lo, 2o e 3o);

V - estupro (art. 213, caput e 1o e 2o);
VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1o, 2o, 3o
e 4o);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o).
VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273,
caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no
9.677, de 2 de julho de 1998).
VIII - favorecimento da prostituio ou de outra forma de
explorao sexual de criana ou adolescente ou de vulnervel
(art. 218-B, caput, e 1 e 2).
Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime
de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de
1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Nota-se que, em relao aos crimes hediondos, a lei meticulosa ao

apontar a capitulao jurdica que reclama referido tratamento. Ademais,
explcita ao prescrever que isso alcana os crimes tentados.
J em relao aos equiparados, a norma limita-se a apontar a
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, de
modo que no se afigura determinao precisa de hediondez, j que o
trfico pode ser permeado por uma multiplicidade de circunstncias.
Cumpre asseverar que nenhuma das figuras tpicas previstas na Lei
11.343/06 ostenta nomen iuris correspondente a trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, de modo que se mostra necessrio construir
uma interpretao que estabelea o real alcance da categorizao legal, o
que passa por uma investigao da proporcionalidade do tratamento
mais gravoso e, de forma indissocivel, da interpretao sistemtica do
ordenamento penal e processual penal.
Da mesma forma, o art. 44 da Lei 11.343/06 menciona que:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e
34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis,
graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a

HC 118533 / MS
converso de suas penas em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste
artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento
de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente
especfico.

pi

Como se v, o art. 44 da Lei 11.343/06 no consagra, de forma

peremptria, o crime de trfico, na hiptese em que aplicvel a causa de
diminuio, como um dos delitos que exigem a observncia de condies
especificamente nele previstas, cenrio a recomendar anlise mais detida
luz de uma interpretao sistemtica e que se amolde ao Princpio da
Proporcionalidade.
Passo, portanto, a investigar o alcance da hediondez equiparada
prevista na Lei 8.072/90, bem como se os requisitos mais severos do
livramento condicional, conforme previsto no art. 44 da lei de regncia,
so aplicveis ao trfico minorado.

4. Embora a causa de diminuio no consubstancie tipo penal

autnomo, a repercusso na pena potencialmente to intensa a ponto de
traduzir alterao penal deveras substancial. Assim, embora, de fato,
reitere-se, no se divise a existncia de novo tipo penal, diante da
ausncia de correspondncia expressa e precisa, a concluso de que o
trfico minorado compatvel com o regime geral da execuo penal e de
livramento condicional no se afigura irrazovel.
Importante mencionar que, salvo se elemento constitutivo (art. 142
do Cdigo Penal Militar, por exemplo), a tentativa tambm no
configura tipo penal prprio. Em verdade, trata-se de norma de extenso
que denota modalidade de realizao incompleta da tipicidade objetiva:
de se enfatizar, ainda, que a tentativa no punvel
como delito autnomo (tipo subordinado/dependente/acessrio
no tocante forma), devendo ser referida ao tipo de uma
determinada figura de delito. A ausncia de autonomia
tipolgica para a tentativa leva concluso de que a regra

HC 118533 / MS
ancorada no artigo 14, II, do Cdigo Penal representa uma
norma de extenso do tipo legal de delito consumado.
(PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume
1: parte geral. 11 ed. So Paulo: RT, 2011. p. 508, grifei)

pi

Todavia, mesmo diante da ausncia de autonomia tipolgica, ao

eleger os crimes hediondos, a Lei 8.072/90 foi expressa ao inserir os
delitos tentados no regime especial em comento. Vale dizer, quando o
legislador pretendeu que causas que ensejassem intensa diminuio da
pena no interferissem no juzo de hediondez, o fez de modo expresso e
estrito, providncia que se coaduna com o, repita-se, regime excepcional
e legal que caracteriza os crimes hediondos e equiparados.
Assim, a ausncia de derivao tpica no obstaculiza, por si, a
interpretao no sentido de que o regime excepcional no se estende ao
trfico minorado.

5. A discricionariedade legislativa no significa, naturalmente, que a

opo do legislador esteja, de forma absoluta, imune ao crivo do controle
judicial, notadamente sob a tica dos limites constitucionais produo
legislativa no mbito penal:
A liberdade de conformao poltica do legislador e o
mbito de previso no so incompatveis com uma vinculao
jurdico-constitucional, mas, por outro lado, se as previses ou
prognoses so atos polticos, tambm isso no significa que
esses atos no possam ser medidos pela Constituio.
(GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da
proporcionalidade e a possibilidade de controle de
constitucionalidade de leis penais. Revista Frum de Cincias
Criminais RFCC, Belo Horizonte, ano 2, n. 3, p. 1538, jan./jun.
2015, grifei)

Nesse diapaso, observo que a aferio da compatibilidade da

norma frente ao Princpio da Proporcionalidade, que materializa a
vedao ao excesso, mormente nas hipteses voltadas a atingir o direito
6

HC 118533 / MS

pi

de locomoo, pode legitimar, excepcionalmente, o implemento do

controle jurisdicional. Isso porque, o princpio da proporcionalidade
no constitui, apenas, um critrio de orientao das polticas criminais,
mas tambm de controle sobre o legislador por parte da Corte
Constitucional (). (GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O
princpio da proporcionalidade e a possibilidade de controle de
constitucionalidade de leis penais. Revista Frum de Cincias Criminais
RFCC, Belo Horizonte, ano 2, n. 3, p. 1538, jan./jun. 2015, grifei)
Ou seja, em casos extremos, possvel que o Princpio da
Proporcionalidade atue como parmetro normativo de controle de
constitucionalidade. Sendo assim, com maior razo, possvel que
referido princpio funcione como instrumento interpretativo dirigido a
desvelar o real alcance da norma infraconstitucional.
Mesmo nessa medida, importante que se ateste que o emprego do
juzo de proporcionalidade no deve atuar de modo desvinculado do
cenrio tcnico-normativo. Vale dizer, no se admite que inflexes
meramente subjetivas do julgador, ainda que sob a envernizada
roupagem normativo-principiolgica, sirvam como fundamento jurdico
da definio do mbito de incidncia normativa. Assim no fosse, o
Estado-Juiz, a pretexto de investigar a juridicidade da lei, transformar-seia em juiz da discricionariedade legislativa, avaliando as razes polticas
que deram azo ao ato normativo. Em relao ao preocupante tema,
leciona Leonardo Sarmento:
(...) A tradio no Direito brasileiro era o manejo de
regras, e no de princpios, de modo que as dificuldades eram,
a rigor, previsveis. Realmente, a vagueza de muitos dos
princpios contidos na Carta de 1988 cujo sentido se abre
para compreenses diversas, variveis em funo das
concepes pessoais do intrprete , associada ao pouco
cuidado
metodolgico
de
alguns
aplicadores,
tem
desencadeado um fenmeno descrito pela doutrina por meio
de expresses como euforia principiolgica, carnavalizao
dos princpios, embriaguez principiolgica, dentre outras

HC 118533 / MS

pi

similares. Em muitos momentos, a meno a um princpio

constitucional passou a ser empregada como a palavra mgica
que autoriza o intrprete a proferir qualquer deciso.
At porque, do ponto de vista puramente retrico, a
verdade que praticamente qualquer soluo pode ser
reconduzida a princpios como, e.g., os da dignidade, da justia
social, da solidariedade e outros tantos. Qualquer pretenso de
que algum cogite pode ser descrita como algo relevante para
sua dignidade humana. A justia social e a solidariedade,
dependendo da compreenso que se tenha delas, podem
justificar a imposio de inmeras obrigaes a terceiros; uma
srie infinda de providncias hipotticas podem contribuir de
algum modo para a proteo do consumidor, do meio
ambiente, do idoso e da criana e dos adolescentes, at porque
tais metas nunca estaro inteiramente satisfeitas, e assim por
diante.
Nessa linha, e com fundamento genrico em alguns
princpios, passou-se a afastar a aplicao de regras
validamente editadas pelo legislador sem muita cerimnia ou
cuidado. Em muitas ocasies o intrprete tem se sentido livre
para simplesmente deixar de aplicar um dispositivo legal, no
porque ele seja inconstitucional ou por se tratar de uma
incidncia inconstitucional do comando, mas simplesmente por
assim parecer bem ao aplicador, luz de sua compreenso
pessoal acerca do sentido do princpio. () (SARMENTO,
Leonardo. Controle de constitucionalidade e temticas afins.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 46, grifei)

Comungando dessa posio, colho o esclio de Daniel Sarmento:

Tornou-se extremamente comum, na jurisprudncia
brasileira, a invocao dos princpio da proporcionalidade e
da razoabilidade. Porm, nem sempre se trata de um emprego
racional e metodicamente controlado. Muitas vezes, estes
princpios so utilizados de forma pouco rigorosa, tornandose instrumentos para a afirmao das preferncias subjetivas

HC 118533 / MS
dos magistrados. Trata-se de fenmeno preocupante, que gera
insegurana jurdica, e que tambm pode ameaar o princpio
democrtico, sobretudo quando a proporcionalidade e a
razoabilidade so utilizadas para invalidao de atos
administrativos aprovados pelo legislador, eleito pelo povo.
(SARMENTO, Daniel. Revisitando os princpio da
proporcionalidade e da razoabilidade in Direitos humanos e
direitos fundamentais: dilogos contemporneos. Salvador:
JusPODIVM, 2013. p. 149-184, grifei).

pi

Recomendvel, em verdade, que o juzo de proporcionalidade,

notadamente quando implementado pelo Poder Judicirio, observe como
premissa as demais decises polticas tomadas pelo prprio legislador.
Assim, a fim de atribuir previsibilidade ao exame jurisdicional,
desejvel que a avaliao do alcance da norma passe pelo juzo axiolgico
j empreendido pelo legislador, em ntida hiptese de aferio da
extenso da autovinculao das proposies legislativas.
Mais que isso, como decorrncia do Princpio da Unidade,
indispensvel que o ordenamento jurdico seja compreendido luz de
uma interpretao sistemtica direcionada a conferir integridade ao
conjunto de normas emanadas do legislativo. Nesse cenrio, tarefa do
intrprete buscar uma soluo que mantenha a higidez do sistema
normativo, seja a partir de uma compreenso que lhe atribua harmonia,
seja mediante a declarao de invalidade de dada regra:
(...) um ordenamento jurdico constitui um sistema
porque no podem coexistir nele normas incompatveis. Aqui,
sistema equivale validade do princpio que exclui a
compatibilidade das normas. Se num ordenamento vem a
existir normas incompatveis, uma das duas ou ambas devem
ser eliminadas. Se isso verdade, quer dizer que as normas de
um ordenamento tem certo relacionamento entre si, e esse
relacionamento o relacionamento da compatibilidade, que
implica a excluso da incompatibilidade. (BOBBIO, Norberto.
Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UNB, 1994, p. 80,

HC 118533 / MS
grifei)

No mbito penal, as ideias de Bobbio do sustentao

compreenso de tipicidade conglobante, defendida por Zaffaroni, em
que se assenta o necessrio entrelaamento nutrido entre as regras que
compem a ordem normativa, sob pena de que se forme uma completa
desordem:

pi

Uma ordem normativa, na qual uma norma possa

ordenar o que a outra pode proibir, deixa de ser ordem e de ser
normativa e torna-se uma desordem arbitrria. As normas
jurdicas no vivem isoladas, mas num entrelaamento em
que umas limitam as outras, e no podem ignorar-se
mutuamente. Uma ordem normativa no um caos de normas
proibitivas amontoadas em grandes quantidades, no um
depsito de proibies arbitrrias, mas uma ordem de
proibies, uma ordem de normas, um conjunto de normas que
guardam entre si uma certa ordem, que lhes vem dada por seu
sentido geral: seu objetivo final, que evitar a guerra civil (a
guerra de todos contra todos, bellum omnium contra omnes)
(WELZEL).
Esta ordem mnima, que as normas devem guardar entre
si, impede que uma norma proba o que a outra ordena, como
tambm impede que uma norma proba o que a outra
fomenta. ()
Isto nos indica que o juzo de tipicidade no um mero
juzo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que
a comprovao da tipicidade conglobante, consistente na
averiguao da proibio atravs da indagao do alcance
proibitivo da norma, no considerada isoladamente, e sim
conglobada na ordem normativa. (ZAFFARONI, Eugenio
Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: volume 1. 9. ed. So Paulo: RT, So Paulo, 2011. p.
400/401, grifei).

No mesmo caminhar, mutatis mutandis, compreendo que a definio

10

HC 118533 / MS
de hediondez, decorrente da maior gravidade ou repugnncia do delito,
tambm se submete a um juzo conglobante. Vale dizer, as lies atinentes
tipicidade tambm podem ser aplicadas quanto hediondez, cuja
aferio desafia investigao do alcance normativo de acordo com a
ordem jurdica globalmente considerada.

pi

6. nessa atmosfera que tomo o cuidado de aferir a

proporcionalidade do tratamento equiparado a hediondo segundo as
balizas do prprio juzo legislativo de retribuio penal, explicitado
mediante a pena abstratamente cominada e pelas demais nuances
associadas resposta penal. Trata-se, portanto, de averiguao traada a
partir da necessria integridade do sistema normativo e que guarda
compatibilidade com o critrio legal que natura a definio dos crimes
hediondos e equiparados.
Com efeito, os ensinamentos de Beccaria, desde os idos do sculo
XVIII, j davam conta da necessidade de observncia da
proporcionalidade entre delito e resposta penal. A esse respeito, colaciono
trecho da clssica obra Dos delitos e das penas:
O interesse de todos no somente que se cometam
poucos crimes, mais ainda que os delitos mais funestos
sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislao
emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes
medida que o delito mais contrrio ao bem pblico e pode
tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporo entre
os delitos e as penas.
Se o prazer e a dor so os dois grandes motores dos seres
sensveis; se, entre os motivos que determinam os homens em
todas as suas aes, o supremo Legislador colocou como os
mais poderosos as recompensas e as penas; se dois crimes que
atingem desigualmente a sociedade recebem o mesmo castigo,
o homem inclinado ao crime, no tendo que temer uma pena
maior para o crime mais monstruoso, decidir-se- mais
facilmente pelo delito que lhe seja mais vantajosos; e a
distribuio desigual das penas produzir a contradio, to

11

HC 118533 / MS

pi

notria quando freqente, de que as leis tero de punir os

crimes que tiveram feito nascer.
Se se estabelece um mesmo castigo, a pena de morte por
exemplo, para quem mata um faiso e para quem mata um
homem ou falsifica um escrito importante, em breve no se
far mais nenhuma diferena entre esses delitos; destruir-seo no corao do homem os sentimentos morais, obra de muitos
sculos, cimentada por ondas de sangue, estabelecida com
lentido atravs mil obstculos, edifcio que s se pode elevar
com o socorro dos mais sublimes motivos e o aparato das mais
solenes formalidades.
()
Se os clculos exatos pudessem aplicar-se a todas as
combinaes obscuras que fazem os homens agir, seria mister
procurar e fixar uma progresso de penas correspondente
progresso dos crimes. O quadro dessas duas progresses seria
a medida da liberdade ou da escravido da humanidade ou da
maldade de cada nao.
Bastar, contudo, que o legislador sbio estabelea
divises principais na distribuio das penas proporcionadas
aos delitos e que, sobretudo, no aplique os menores castigos
aos maiores crimes.

Na mesma direo, Claus Roxin ensina que ao estruturar o injusto e

a responsabilidade, deve-se buscar um equilbrio entre a necessidade interventiva
estatal e a liberdade individual. (Estudos de direito penal, 2 ed; traduo
de Lus Grecco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 70)
Desvela-se, portanto, que a quantidade da pena cominada atua como
indicativo da intensidade do juzo poltico implementado pelo legislador
quanto gravidade do crime e extenso da retribuio penal:
Por outro lado, afere-se que a pena legalmente cominada
indica a importncia que a ordem jurdica atribui ao preceito
e ao bem jurdico tutelado. Formula-se a pena com
fundamento na gravidade da infrao, de maneira que aquela
cumpra a funo educativa, socialjurdica do direito penal, na

12

HC 118533 / MS

definio dos valores cuja proteo considerada necessria

segurana da coletividade.
Na anlise da parte especial do Cdigo Penal, a
quantidade de pena cominada assume, desta forma, grande
relevncia. De um lado, fundamenta e constitui a hierarquia
material dos valores penalmente protegidos e, de outro, a
hierarquia das formas de tutela de um mesmo interesse, em
relao s diversas modalidades de agresso. (GOMES,
Maringela Gama de Magalhes. O princpio da
proporcionalidade e a possibilidade de controle de
constitucionalidade de leis penais. Revista Frum de Cincias
Criminais RFCC, Belo Horizonte, ano 2, n. 3, p. 1538, jan./jun.
2015, grifei)

pi

Nessa medida, a partir da exigncia de proporcionalidade entre o

delito e a pena, imperioso que o Estado observe um equilbrio mnimo
entre as formas de materializao da tutela penal, de modo que a mxima
de sopesamento, nessa perspectiva, desenvolve-se como instrumento de
proporcionalidade conglobante. Ou seja:
() o juzo de proporcionalidade dever considerar se a
qualidade e a quantidade da pena cominada ao delito
proporcional sua gravidade, principalmente se a relao
entre a pena e o delito proporcional a outras relaes entre
penas e delitos dentro do ordenamento. (GOMES, Maringela
Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade e a
possibilidade de controle de constitucionalidade de leis penais.
Revista Frum de Cincias Criminais RFCC, Belo Horizonte,
ano 2, n. 3, p. 1538, jan./jun. 2015, grifei)

No caso dos autos, diversos aspectos normativos denotam a

incongruncia, e qui contradio, da possibilidade de tratamento
equiparado a hediondo ao trfico de drogas minorado.
7. Verifico que, na hiptese de aplicao da minorante em grau
13

HC 118533 / MS

pi

mximo, como bem registrado pelo Ministro Lus Roberto Barroso, a

pena mnima possvel equivale a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
recluso.
Referida reprimenda sequer ultrapassa o patamar estabelecido como
marco definidor de infraes de menor potencial ofensivo, caracterizadas
por pena mxima no superior a 02 (dois) anos (art. 61, Lei 9.099/95).
Da mesma forma, essa pena no impediria a substituio (art. 44,
CP), e, salvo motivao idnea (Smulas 718 e 719/STF), recomendaria a
fixao de regime inicial aberto.
Alm disso, sob a tica da pena mnima cominada, se aplicvel o
procedimento comum previsto no CPP, no se exigiria rito processual de
maior robustez (art. 394, CPP). Ademais, a pena mnima no preenche o
pressuposto autorizador da priso preventiva previsto no art. 313, I, CPP.
Na fase da execuo, o tempo mnimo de pena no configuraria
bice suspenso condicional (art. 156, LEP) ou ao livramento
condicional (art. 83, CP).
No bastasse, cumpre assinalar que o crime de associao para o
trfico, que reclama liame subjetivo estvel e habitual direcionado
consecuo da traficncia, no equiparado a hediondo.
Ou seja, afirmar que o trfico minorado hediondo significaria que a
lei ordinria conferiria ao traficante ocasional tratamento penal mais
severo que o dispensado ao agente que se associa de forma estvel para
exercer a traficncia de modo habitual, a escancarar que tal inferncia
consubstanciaria violao aos limites que regem a edio legislativa
penal.
bvio que no se cuida de atribuir ao trfico minorado o carter de
infrao de menor potencial ofensivo, ou de afirmar que o tempo de pena
confere, ipso facto, direito subjetivo aos benefcios listados.
Trata-se, to somente, de, sob o prisma da quantidade mnima de
pena, signo a traduzir, por excelncia, a gravidade do crime e a extenso
da necessidade de punio penal, extrair que o tratamento equiparado a
hediondo configuraria flagrante desproporcionalidade. Isso porque, sob
todos os ngulos elencados, o ordenamento jurdico confere ao delito de

14

HC 118533 / MS

pi

trfico minorado, segundo a perspectiva da quantidade de pena,

tratamento que no se coaduna com a agressividade nsita hediondez
por equiparao.
Considerando que a intensidade do tratamento penal deve guardar
uniformidade por parte do legislador, luz das demais respostas penais e
institutos processuais, depreendo que a equiparao a crime hediondo
no alcana o delito de trfico na hiptese de incidncia da causa de
diminuio em exame.
Ao contrrio, visto que tal consequncia jurdica se amolda ao
esprito da causa de diminuio, destinada a conferir tratamento penal
diferenciado ao agente episdico consistente em rigor arrefecido que
destoa das caractersticas inspiradoras dos delitos hediondos e
equiparados.
nessa linha que, no caso do trfico de drogas, o encarceramento
no uma opo legislativa marcante na hiptese de agentes episdicos,
mbito normativo que no pode ser desprezado no momento de
concretizao do programa da norma.
Com efeito, no observaria a Constituio e a unidade do sistema
jurdico a norma que atribusse hediondez dissociada das demais nuanas
da infrao penal, as quais, repita-se, derivam das demais decises
polticas do prprio legislador. Nesse contexto, a partir de um juzo
conglobante, compreendo que no se verifica hiptese de hediondez
equiparada.
Diante da expressividade da minorante, bem como que se trata de
norma excepcional e que, portanto, desafia interpretao restritiva, e na
linha do bem lanado voto do eminente Ministro Gilmar Mendes,
compreendo que o legislador no desejou incluir o trfico minorado no
regime dos crimes equiparados a hediondos, tampouco nas hipteses
mais severas de concesso de livramento condicional, caso contrrio, o
teria feito de forma expressa e precisa. Alm disso, a avaliao
sistemtica, sob o prisma da proporcionalidade, refora essa concluso.
Em suma, aps o intercmbio dialgico levado a cabo nesta Corte
sobre a matria em pauta, pedindo vnia s compreenses que se

15

HC 118533 / MS
formaram em sentido diverso, averbo que conclu no sentido da no
equiparao do tambm (e impropriamente) denominado trfico
privilegiado aos delitos hediondos, sendo, assim, passvel de indulto,
como faculdade expressa no art. 84, inciso XII, da Constituio da
Repblica.

pi

8. Diante do exposto, voto para conceder a ordem, declarando que

os regimes dos crimes hediondos e equiparados (art. 5, XLIII, CF), do
livramento condicional (art. 44, pargrafo nico, Lei 11.343/06) e da
progresso de regime (art. 2, 2, Lei 8.072/90) no se aplicam s
hipteses que ensejem a aplicao da causa de diminuio prevista no
art. 33, 4, Lei 11.343/06.

16