DIREITO PROCESSUAL PENAL

Coordenao e Regncia: Professor Doutor Augusto Silva Dias

Colaborao: Professor Doutor Rui Soares Pereira e Mestres Joo Gouveia de Caires e Antnio Brito
Neves
Tpicos para a correco do exame escrito de 6 de Junho de 2016 4. ano Dia

1. Verificando-se uma situao de flagrante delito em sentido prprio (art. 256., n. 1, 1. parte, do
CPP), a deteno dos jovens era obrigatria para os agentes da PSP, nos termos do art. 255., n. 1, al.
a), do CPP, visto tratar-se de uma entidade policial que assistiu a um crime, de natureza pblica (art. 48.
do CPP) e punvel com pena de priso. Uma das finalidades possveis da deteno referidas no art.
254., n. 1, al. a), do CPP, a apresentao do detido a processo sumrio. Cabe averiguar, ento, se o
processo deveria realmente ter lugar sob essa forma. Ora, sendo o limite mximo da pena prevista para
o crime em causa inferior a 5 anos, como resulta do art. 151., n. 1, do CP; tendo havido deteno em
flagrante delito por entidade policial, como referido; admitindo ainda que o julgamento se pode iniciar,
no mximo, em 48 horas, ou num dos prazos referidos no art. 387., n. 2, do CPP (consoante alguma
das situaes a referidas se verifique), o julgamento, aparentemente, poderia decorrer sob a forma de
processo sumrio, pois estariam cumpridos os requisitos, respectivamente, dos arts. 381., n. 1, al. a), e
387., n.s 1 e 2, ambos do CPP. Porm, ter-se-ia de demonstrar ainda a verificao do requisito
implcito: ser o crime susceptvel de ser julgado por tribunal singular, pois, caso contrrio, a forma
deveria ser a comum. Ora, admitindo que a competncia do tribunal colectivo (como se explicar na
resposta questo 3), o processo no deveria seguir a forma sumria. Caso se defendesse que a
competncia do tribunal singular hiptese em que o processo deveria seguir a forma sumria , a
actuao dos agentes da PSP teria sido correcta quanto a este aspecto.
Visto que os agentes da PSP presenciaram a prtica do crime, a elaborao do auto de notcia era
obrigatria, como decorre do art. 243., n. 1, conjugado com o art. 242., n. 1, al. a), ambos do CPP.

!1

Os agentes deveriam ainda ter constitudo como arguidos todos os rixantes logo aps a sua deteno
(art. 58., n. 1, al. c), do CPP), com comunicao dos respectivos direitos (art. 58., n.s 2 e 4 do CPP),
pedir-lhes a identificao (art. 250., n. 1, do CPP), e comunicar a deteno de imediato ao Ministrio
Pblico (art. 259., al. b), do CPP), em ordem validao das medidas cautelares e de polcia, bem como
promoo pela forma de processo adequada.

2. A resposta deve ser negativa. Est em causa a utilizao de um mtodo oculto de investigao
criminal, mais propriamente em ambiente digital, sem expressa e prvia previso legal, sem autorizao
de juiz e sem comprovao da proporcionalidade.
O art. 125. do CPP estabelece que so admissveis as provas que no forem proibidas por lei, o que
significa que existe uma relativa liberdade na escolha dos meios de prova: alm dos meios de prova
tpicos, pode falar-se em meios de prova atpicos, sendo contudo difcil considerar como admissveis
meios de prova completamente diferentes dos meios de prova tpicos.
Porm, e estando em causa mtodos ocultos de investigao criminal, importaria comear por sublinhar
que aquela liberdade dos meios de prova no se aplica aos mtodos ocultos, que por natureza so mais
intrusivos e restritivos de direitos fundamentais. Acresce o carcter excepcional e nunca automtico do
recurso a estes mtodos, devendo ser sempre sujeitos aos princpios da reserva de lei (do qual decorre o
carcter excepcional e tendencialmente subsidirio da prova atpica em relao prova tpica; a questo
dos limites previstos na lei processual penal quanto admissibilidade dessa prova atpica; a exigncia de
lei expressa, especfica, clara e determinada e que rena uma certa qualidade de acessibilidade, preciso
e previsibilidade na sua aplicao); da proporcionalidade (que implica uma ponderao de valores
necessariamente casustica e da qual resulta que no basta uma mera suspeita de crime para recurso a
mtodo oculto), da subsidiariedade (que impe que a preferncia seja dada aos mtodos abertos e
dentro destes sempre ao menos gravoso dos que sejam idneos e evitando a cumulao de mtodos
ocultos fora dos casos mais graves), e da reserva de juiz (que implica que o juiz afira se esto reunidos
os pressupostos legais para a sua utilizao).
Alm disso, a utilizao de dispositivos de malware, que configuram mtodos ocultos de investigao
criminal em ambiente digital e que resultam da instalao de software malicioso num sistema informtico
com o objectivo de recolher informao que automaticamente enviada para o intrusor, suscita
algumas dificuldades que interessa identificar: por um lado, dificuldades inerentes aos riscos de acesso a
sistemas informticos e possvel violao de direitos integridade e confidencialidade desses sistemas;
por outro lado, dificuldades decorrentes das dvidas suscitadas quanto sua consagrao no
ordenamento jurdico portugus. Com efeito, diferentemente do que sucede noutros ordenamentos
jurdicos que optaram por consagrar (legal ou jurisprudencialmente) o uso de malware, entre ns no
evidente que este meio oculto de obteno da prova encontre previso legal.

!2

H pelo menos trs orientaes a este propsito: uma primeira lobriga (embora com dvidas e
chamando a ateno para as insuficincias do respectivo regime jurdico) no art. 19., n. 2, da Lei do
Cibercrime a previso legal para o uso, no contexto de aces encobertas, de malware. O regime jurdico
ento encontrado atravs da convocao simultnea de, por um lado, normas relativas s aces
encobertas e intercepo de comunicaes da Lei do Cibercrime (arts. 18. e 19.) e, por outro lado,
normas do regime das aces encobertas previsto na Lei n. 101/2001, de 25 de Agosto (art. 3., n.s 1
e 4) e do regime das escutas telefnicas do CPP (arts. 187., 188. e 189.).
Uma segunda orientao considera que estes mtodos ocultos encontram expressa permisso legal;
todavia, uma vez que constituem restries de direitos fundamentais muito mais intensas do que as
previstas naqueles outros regimes legais, os juzos de ponderao necessrios para que tais mtodos
ocultos fossem admitidos teriam de ser muito mais apurados e no podem ser presumidos.
Concretizando esta orientao no caso em apreo, no se vislumbra como que a investigao destes
crimes s poderia ser feita com o recurso a mtodos ocultos e, dentro destes, aos mais lesivos de
direitos fundamentais. Haveria por isso violao de uma proibio de prova (arts. 32., n. 8, e 34. da
CRP), com o respectivo regime processual (prova relativamente proibida e impossibilidade de utilizao
das informaes obtidas: art. 126., n.s 3 e 4, do CPP).
Uma terceira posio, defendida pela regncia da disciplina e aqui adoptada, sustenta que o recurso a
malware carece de uma previso legal expressa que o autorize, no bastando para isso a referncia
genrica feita no art. 19., n. 2, da Lei do Cibercrime, tendo em conta o carcter especialmente lesivo e
intrusivo deste meio, j explicado. Assim, seguindo-se esta posio, haveria igualmente uma violao de
uma proibio de prova (arts. 32., n. 8, e 34. da CRP), com o respectivo regime processual (prova
relativamente proibida e impossibilidade de utilizao das informaes obtidas: art. 126., n.s 3 e 4, do
CPP).
3. O tribunal competente seria o colectivo ou o singular, dependendo do entendimento a adoptar sobre
a aplicao do art. 14., n. 2, al.a), do CPP.
Os crimes dolosos que tm a morte como um dos elementos do tipo devem ser julgados pelo tribunal
colectivo, por aplicao do art. 14., n. 2, al.a), do CPP. No caso de se entender, como alguma doutrina
minoritria em direito penal substantivo, que no crime de participao em rixa a morte elemento do
tipo, ento seria da competncia do tribunal colectivo por aplicao directa daquele critrio qualitativo.
Porm, segundo a generalidade da doutrina e jurisprudncia, a morte condio objectiva de punibilidade da participao em rixa, pelo que seria competente o tribunal singular tendo em conta o limite
mximo da pena (art. 16., n. 2, al.b), do CPP) ou o tribunal colectivo por aplicao analgica do referido critrio qualitativo (art. 14., n. 2, al.a), do CPP).
Parece haver boas razes para se defender a integrao da competncia do tribunal colectivo para o julgamento do crime de participao em rixa. Para quem defenda que este o tribunal competente para
julgar crimes como o de incitamento ou auxlio ao suicdio (art. 135 do CP), no qual o acto suicida
!3

funciona tambm como condio objectiva de punibilidade, parece impor-se aqui a mesma regra, por
razes de igualdade. Mesmo que no se aceite aquele pressuposto, de todo o modo, parecem verificar-se
aqui as mesmas razes relacionadas, sobretudo, com as dificuldades de prova nos chamados crimes
de sangue que levam atribuio de competncia ao tribunal colectivo nos casos referidos no art.
14., n. 2, al.a), do CPP. Este tribunal, de resto, oferece mais garantias ao arguido, pelo que este no
fica prejudicado com a soluo. Por fim, no caso de resultar do apuramento dos factos que pode imputar-se a morte a algum dos rixantes, o facto de o processo ter j sidoab initioatribudo ao tribunal colectivo evitar os problemas que seriam gerados pela ocorrncia superveniente da incompetncia do tribunal singular.
Deveria ainda sustentar-se a conexo entre todos os hipotticos processos, dado estarem preenchidos
todos os requisitos (arts. 24., n. 1, als.c),d)oue), n. 2, e 25., ambos do CPP), organizando-se um s
processo (art. 29. do CPP), para o qual seria competente o tribunal colectivo (art. 27. do CPP).

4. A resposta seria negativa, salvo acordo de todos os sujeitos processuais. O tribunal no deveria condenar o arguido Beto pelo crime de homicdio (art. 131. do CP), embora pudesse conden-lo pelo
crime de participao em rixa (art. 151. do CP).
O tribunal, tendo em conta a prova produzida em julgamento, ficou convencido que afinal um dos rixantes, Beto, esfaqueou Victor causando-lhe a morte. O que constitui um facto novo (o acontecimento
histrico/pedao da vida/caso ou problema jurdico facada fatal de Beto a Victor, provocando a
morte deste adicionado aos factos j constantes do processo). Haveria assim uma alterao de factos. Tratava-se de uma alterao substancial de factos nos termos do art. 1., al. f), do CPP, desde logo
devido ao agravamento do limite mximo da pena (a pena mxima do crime de homicdio 16 anos
mais grave do que a do crime de participao em rixa 2 anos). mesma concluso se chegaria atravs
do critrio do crime diverso, pois, em relao a Beto, o acontecimento histrico completamente diferente, alm de agravar substancialmente a sua estratgia de defesa. Os tipos-de-ilcito so igualmente diversos.
Tratando-se de uma alterao substancial de factos no autonomizvel (na medida em que a facada de
Beto no era susceptvel de ser destacada e constituir um objecto de outro processo sem violao do
non bis in idem), deveria aplicar-se o art. 359., n.s 1 e 3, do CPP. Havendo acordo do arguido, Ministrio
Pblico e assistente, poderia ser tido em conta este novo facto pelo tribunal e, consequentemente,
poderia o tribunal condenar Beto pelo crime de homicdio (art. 131. do CP) e absolv-lo do crime de
participao em rixa (art. 151. do CP), por concurso aparente (relao de consuno), dado que manteria a competncia material inicial (art. 14., n. 2, al. a), do CPP).
No havendo acordo dos sujeitos processuais, deveria aplicar-se o art. 359., n. 1, do CPP: no podendo condenar Beto pelo crime de homicdio, o tribunal deveria decretar a absolvio da instncia (nos
termos dos arts. 278. e 279. do Cdigo de Processo Civil) analogicamente aplicvel (ex vi art. 4. do
!4

CPP), no fazendo tal deciso caso julgado material, permitindo a abertura de inqurito autnomo para
conhecimento de todos os factos em conjunto, recuperando-se todos os elementos (e provas) do processo em curso. Soluo semelhante poderia ser obtida com o regresso a inqurito deste mesmo processo para conhecimento de todos os factos em conjunto (por analogia com a nulidade prevista no art.
120., n. 2, al. d), do CPP).
O tribunal poderia, em alternativa, prosseguir com o processo condenando Beto (e os demais rixantes)
pelo crime de participao em rixa, visto que os factos que o constituem constavam j da acusao e,
portanto, do objecto do processo. Neste caso, a morte de Victor no seria imputada a Bento a ttulo de
homicdio como vimos, no podia s-lo no mbito deste processo - funcionando apenas como condio de punibilidade da sua participao em rixa. No seguimento desta soluo, poderia ainda defenderse, como alguma doutrina (minoritria), a considerao do facto novo apenas como circunstncia agravante da medida concreta da pena aplicada a Beto pelo crime de participao em rixa.
Se o tribunal condenasse Beto pelo crime de homicdio simples no mbito deste processo, no existindo o acordo referido supra, o acrdo seria nulo nos termos do art. 379., n. 1, al. b), do CPP, nulidade
dependente de arguio (sob pena de sanao), constituindo fundamento de recurso ordinrio (que deveria ser interposto no prazo de 30 dias, nos termos dos arts. 399., 410., n. 3 e 411., n. 1, todos do
CPP).

Cotaes: 1. 3 v.;

2. 5 v.; 3. 4 v.; 4. 6 v.; sistematizao, clareza, correco da escrita,

fundamentao, 2 v.

!5