Como j visto, segundo o art. 294 do NCPC, a tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou evidncia. As tutelas de urgncia, onde se inserem a tutela cautelar (de natureza conservativa) e a tutela antecipada (de natureza satisfativa), pressupem a demonstrao do perigo de dano ou o risco do resultado til do processo (periculum in mora) e a probabilidade do direito que se objetiva assegurar ou realizar, respectivamente. J a tutela de evidncia, sempre de natureza antecipada e satisfativa, pode ser concedida independentemente de periculum in mora, bastando a demonstrao de que as afirmaes de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente. Certo que, tanto num caso quanto no outro, a tutela provisria rege-se por regras, as quais se passar a analisar a partir de agora. 2.1 Formas de requerimento As tutelas de urgncia podero ser requeridas tanto em carter antecedente ao pedido principal, como em carter incidental a este. J a tutela de evidncia s pode ser requerida em carter incidental uma vez que no h urgncia que justifique o seu requerimento antes da formulao do pedido principal. Segundo a melhor doutrina, a tutela provisria antecedente aquela concebida para aqueles casos em que a situao de urgncia j presente no momento da propositura da ao e, em razo disso, a parte no dispe de tempo hbil para levantar os elementos necessrios para formular o pedido de tutela definitiva (e respectiva causa de pedir) de modo completo e acabado, reservando-se a faz-lo posteriormente (DIDIER JR, 2015, p. 572). Ou seja, em razo da urgncia, primeiro pede-se a tutela provisria; depois, pede-se a tutela definitiva. Obviamente que o pagamento das custas iniciais ser necessrio, dispensando-o quando da formulao do pedido principal. J a tutela provisria incidental requerida junto ou depois do pedido principal, o que pode ocorrer na prpria petio inicial (cumulando-se, inclusive, pedidos art. 308, 1); em petio interlocutria simples; oralmente, em audincia ou sesso de julgamento no tribunal; em petio de recurso. Nesse caso, como o pedido incidental, no h pagamento de custas (art. 295, NCPC), pois j fora feito quando da formulao do pedido principal. 8
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A depender da forma como a tutela provisria de URGNCIA requerida, o regime
ser nico ou diferenciado para as tutelas cautelar e antecipada. Assim, se forem requeridas em carter incidental, ambas seguiro as regras gerais previstas no art. 300; porm, se requeridas em carter antecedente, a tutela antecipada obedecer procedimento prprio previsto no art. 303 e 304, e a tutela cautelar, o previsto nos arts. 305 a 310, todos do NCPC. Todavia, esta dualidade procedimental ser estudada em momento oportuno. 2.2 Juzo competente Conforme o art. 299, a tutela provisria incidental dever ser endereada ao prprio juzo da causa, ou seja, ao juzo onde o processo est em curso, seja em juzo de 1 grau, seja em sede de tribunal (em grau de recurso ou em sua competncia originria pargrafo nico do art. 299). Todavia, em se tratando de tutela provisria antecedente, preceitua o referido dispositivo legal que ser a mesma endereada ao juzo competente para conhecer da causa principal. Ou seja, devemos lanar mo das regras gerais de competncia, previstas nos arts. 44 a 53 do NCPC (a que correspondem os arts. 91 a 100 do CPC/73). 2.3 Legitimidade Tanto autor, ru (quando reconvinte, ou formular pedido contraposto em ao dplice etc) ou terceiros intervenientes (inclusive o assistente simples, desde que o assistido concorde), podem requerer a tutela provisria, uma vez que no se pode negar a qualquer das partes, que alega ter direito tutela jurisdicional definitiva, a possibilidade de obt-la provisoriamente. Didier Jnior (2015, p. 573) vai mais alm e defende, em nome do princpio da isonomia, a possibilidade de o ru requer-la at mesmo quando simplesmente contesta, j que tem o direito da antecipao dos efeitos da tutela negativa, ou seja, da improcedncia do pedido, desde que observe os pressupostos legais. A nica ressalva que faz quando se tratar de tutela provisria de carter antecedente, em que a nova lei processual fala em requerimento na petio inicial, o que pressupe a legitimidade exclusiva do autor. Argumenta ainda, neste caso, que no se justifica o pedido antecedente pelo ru porque, ao 9
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reconvir, por exemplo, ele o far concomitantemente contestao, ou seja, ao pedido
principal e definitivo. Uma questo que se coloca nesse momento a possibilidade ou no da concesso de ofcio pelo juiz da tutela provisria. Nos termos da nova lei processual, no h tal possibilidade uma vez que, textualmente, o art. 295 fala que a tutela provisria ser requerida, em consonncia com os princpios do dispositivo e da congruncia ou adstrio da sentena ao pedido, previstos nos arts. 2, 141 e 492, todos do NCPC. Todavia, h quem afirme que, excepcionalmente, seria possvel em casos como na ao de alimentos, em que o pedido de alimentos provisrios estaria implcito, ou quando o juiz, na ausncia de pedido da parte, verifica que a concesso da tutela provisria a nica forma de preservar a utilidade do resultado do processo ( semelhana ao poder geral de cautela, previsto no art. 798 do CPC/73). A par de tudo isso, parece-nos que prevalecer o entendimento segundo o qual s possvel a concesso mediante requerimento da parte, salvo excees expressamente previstas em lei, mesmo porque, como a efetivao da tutela provisria corre sob a responsabilidade objetiva de quem dela se beneficia, quem arcar com os eventuais prejuzos com reviso da medida se a iniciativa for do juiz? A parte que no a requereu? (DIDIER JR, 2015, p. 594). 2.4 Cabimento A tutela provisria cabvel em qualquer procedimento: ordinrio, sumarssimo dos Juizados e nos procedimentos especiais. Especificamente neste ltimo caso, no se pode olvidar que, em alguns procedimentos especiais (aes possessrias, ao de despejo etc) h a previso de tutela provisria especfica, o que se exige a observncia de pressupostos especficos (Ex: nas possessrias, para ser concedida a liminar antecipatria, basta que o ato espoliativo posse seja recente, ou seja, menos de 1 ano e dia, presumindo assim a urgncia. chamada ao de fora nova). Mas, at mesmo nestas situaes, h a possibilidade de ser aplicar a tutela provisria genrica, com os pressupostos genricos (Ex: o art. 558, pargrafo nico do NCPC, faz tal previso quando a ao possessria for de fora velha mais de 1 ano e dia). Ademais, caso no haja previso prpria para o procedimento especial, nada obsta que se aplique a tutela provisria genrica dos arts. 303, 305 e 311, NCPC.
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Por fim, pode-se afirmar tambm o seu cabimento, inclusive, nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria (Ex: nomeao de curador provisrio no procedimento de interdio).