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Organizao
Hector Luis C. Vieira

GRANDES TEMAS DE PS-GRADUAO


1 edio

Autores:
Aline de Carvalho Barros
Bernardo Barbosa Almeida
Francisco das Chagas Alves dos Santos Oliveira
Jos Ricardo Alves Ferreira da Silva
Julia Maurmann Ximenes
Luciana Chater
Neyanne Felipe Bezerra Arajo

IDP
Braslia
2015

Conselho Editorial:
Afonso Belice
Ana Carolina Figueir Longo
Ghuido Caf Mendes
Lara Corra Sabino Bresciani

_______________________________________________________

Uma publicao Editora IDP


Reviso e Editorao: Ana Carolina Figueir Longo

VIEIRA, Hector Luis C.


Grandes temas de ps-graduao/ Organizador Hector Luis C. Vieira.
Braslia: IDP, 2015
Autores: Aline de Carvalho Barros, Bernardo Barbosa Almeida, Francisco das
Chagas Alves dos Santos Oliveira, Jos Ricardo Alves Ferreira da Silva, Julia
Maurmann Ximenes, Luciana Chater, Neyanne Felipe Bezerra Arajo
Disponvel em www.portaldeperidicos.idp.edu.br

184 p.

ISBN 978-85-65604-82-6

1. Direito Constitucional. Direito Pblico. .

CDD 341.2

SUMRIO

APRESENTAO........................................................................................................... 7
O PROCESSO DE PRODUO CIENTFICO-JURDICA O PROBLEMA O
PROBLEMA .................................................................................................................... 8
Julia Maurmann Ximenes ................................................................................. 8
RESPONSABILIDADE AFETIVA NA RELAO CONJUGAL: A TRAIO
COMO VIOLAO DE CLUSULAS GERAIS NO CASAMENTO. ...................... 24
Jos Ricardo Alves Ferreira da Silva .............................................................. 24
UNIO POLIAFETIVA: A POSSIBILIDADE OU NO DE RECONHECIMENTO
JURDICO COMO ENTIDADE FAMILIAR DENTRO DO CONTEXTO ATUAL EM
QUE SE INSERE A FAMLIA BRASILEIRA ............................................................. 49
Luciana Chater ................................................................................................ 49
INCENTIVOS FISCAIS COMO INDUTOR DO DESENVOLVIMENTO REGIONAL

UMA

PERSPECTIVA

SOB

ENFOQUE

DO

DIREITO

AO

DESENVOLVIMENTO ................................................................................................. 81
Bernardo Barbosa Almeida............................................................................. 81
ANLISE SOBRE O CABIMENTO DO RECURSO EXCEPCIONAL ADESIVO
CRUZADO NO ATUAL ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO .................. 112
Neyanne Felipe Bezerra Arajo .................................................................... 112
A UTILIZAO DE MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS E
O DIREITO DO TRABALHO: ANLISE DA CONCILIAO EM FACE DOS
PRINCPIOS DA PROTEO LABORAL E DA INDISPONIBILIDADE DOS
DIREITOS TRABALHISTAS ..................................................................................... 136
Aline de Carvalho Barros ............................................................................. 136

A LEGITIMIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL REALIZADA PELO


MINISTRIO PBLICO ............................................................................................. 158
Francisco das Chagas Alves dos Santos Oliveira ......................................... 158

APRESENTAO
Hector Luis C. Vieira1

A pesquisa em Direito tem sido fomentada e alcanado patamares relevantes


como nunca antes. certo que o aumento dessa amplitude tem dado ao campo jurdico
cada vez mais espao para a produo de boas pesquisas e constituio de novos
objetos.
Neste contexto, surgiu a ideia de trazer comunidade acadmica os melhores
textos apresentados pelos discentes dos cursos de ps-graduao do Instituto Brasiliense
de Direito Pblico IDP surgiu a partir da necessidade de incentivar excelentes
pesquisas e propiciar caminhos de publicao dos esforos intelectuais que culminaram
na obteno do ttulo de especialista dos discentes autores que se apresentaro a seguir.
A exceo do primeiro artigo de autoria da professora Julia Maurmann Ximenes,
do programa de mestrado do IDP, os artigos selecionados para compor esta primeira
edio do projeto Grandes Temas de Ps-Graduao foram indicados pelo corpo
discente da Ps-graduao da instituio como sendo trabalhos de alta relevncia
acadmica e de destaque substantivo pela composio metodolgica e pelo
aprofundamento na discusso das matrias a que se propem.
O objetivo desta obra compilar textos de diversas reas do conhecimento
jurdico. Nesta primeira edio, os textos contemplaro discusses que passam desde o
Direito de Famlia at os mtodos de resoluo de conflitos no Direito do Trabalho
entre outros.
Desejo a todos uma excelente leitura!

Hector Vieira

Doutorando em Direito pela Universidade de Braslia. Mestre em Direito. Socilogo e Advogado.


Professor da especializao e graduao do IDP e membro do Centro de Pesquisa CEPES.

O PROCESSO DE PRODUO CIENTFICO-JURDICA O


PROBLEMA O PROBLEMA2
Julia Maurmann Ximenes3

RESUMO: O presente artigo analisa elementos para a definio do problema no


processo de construo do conhecimento jurdico-cientfico. Inicialmente so abordadas
questes relacionadas ao carter cientfico da pesquisa jurdica, diferenciando cincia e
senso comum. Em seguida defende-se o trip: problema-hiptese e marco terico como
metodologia necessria para o resgate do carter cientfico da pesquisa jurdica,
incluindo a relevncia da produo cientfica, e no apenas da reproduo dos dados
disponveis. Esta abordagem destacada como uma iniciativa essencial ao pesquisador
jurdico na construo do saber cientfico hoje. Por fim, vrias dicas e exemplos so
apontados para o aluno-pesquisador que est definindo seu problema de pesquisa, com
vistas a evitar equvocos metodolgicos que inviabilizam o verdadeiro carter cientfico
da pesquisa.
PALAVRAS-CHAVE: Cincia; Problema Cientfico; Pesquisa Jurdica.

ABSTRACT: The present article analyses elements for the definition of the problem on
the process of building a scientific and juridical knowledge. The introduction
approaches topics related to the scientific character of the juridical research, as
difference between science and common sense. Next, it supports a tripod: problemhypothesis-theory frame, as a necessary methodology to redeem the scientific character
of the juridical research, embracing the relevance of the scientific production, and not
only reproduction of the data already available. This approach is emphasized as an
essential enterprise for the juridical researcher on building the scientific knowledge
today. To finish, various tips and examples are given to the student-researcher that is

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
3
Advogada, Mestre em Direito, Doutora em Sociologia Poltica, professora da especializao e do
Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP em Braslia.

defining its research problem, in order to avoid methodological mistakes that makes the
true scientific character of a research impracticable.
KEY-WORDS: Science; Scientific Problem; Juridical Research
1. CONSIDERAES INICIAIS
O processo de elaborao do conhecimento cientfico advm da dvida. a
inquietao sobre uma determinada questo da realidade que motiva o pesquisador na
construo cientfica. Consoante Popper (1996): nunca comeamos por observaes,
mas sempre por problemas: por problemas prticos ou por uma teoria que deparou com
dificuldades quer dizer, uma teoria que criou, e frustrou, certas expectativas (p. 124).
Desta feita, o conceito de dvida a motivao do presente trabalho. Isto
porque nem sempre fcil encontrar o problema a ser resolvido no trabalho cientfico e
muito comum entre os alunos pesquisadores do campo jurdico uma dificuldade em
diferenciar tema de problema.
Nosso objetivo contribuir para a definio do problema. Muitas vezes o
aluno demonstra medo diante do marco terico, mas com um problema bem definido, o
marco terico passa a ser o instrumento no processo de produo cientfica, que se
resume a responder ao problema de forma sistematizada e fundamentada com este
arcabouo terico.
Na verdade, o objeto de pesquisa ser melhor delimitado quando estiver
adequadamente problematizado. O tema por si s bastante genrico, e pode constituir
apenas um aprofundamento de estudos. Ademais, quando bem formulado e delimitado,
o problema contm o prprio marco terico da pesquisa. (GUSTIN; DIAS, 2006)
Assim, iniciaremos traando consideraes sobre o prprio processo de
construo de uma pesquisa cientfica, a saber: a relao cincia-senso comum e os
principais elementos definidores do processo: tema-problema-hiptese-marco terico. A
metodologia proposta no presente trabalho vislumbra estes elementos como primordiais
para a construo do processo cientfico que culminar na apresentao de um trabalho
cientfico, no importando o grau, monografia, dissertao ou tese. Para ns, em todos
os nveis ser preciso um mnimo de disciplina na organizao e definio destes

10

elementos, que constituem o ponto de partida para o processo de pesquisa e a redao


propriamente ditos.
Em um segundo momento, adentraremos o objeto principal deste trabalho: a
definio do problema, utilizando dicas e exemplos, para finalizar com as
especificidades relacionadas pesquisa cientfica no campo jurdico.
O pano de fundo do tema apresentado no presente trabalho o pluralismo
jurdico. Esta corrente, capitaneada por diversos autores contemporneos4 sustenta a
necessidade de rompimento com o paradigma do positivismo jurdico e uma maior
visibilidade da complexidade da sociedade do sculo XXI. Esta complexidade
perceptvel nas relaes entre sociedade-Estado-Direito e consequentemente deve estar
refletida nas pesquisas jurdicas.
Contudo, ainda existe um lastro positivista que influencia a pesquisa jurdica
hoje. Com vistas necessidade de ruptura com a tradio positivista na cultura jurdica
brasileira, que tambm realamos a importncia da melhor definio do problema por
parte dos alunos-pesquisadores do campo jurdico.
Com freqncia o carter cientfico da pesquisa jurdica questionado, e isto
decorre da prpria dificuldade de problematizar adequadamente, no se satisfazendo
com a simples reproduo do j existente, mas buscando solues a problemas da
realidade. Portanto, a nosso ver a definio mais precisa da problemtica resultar em
uma pesquisa jurdica cientfica de qualidade, nos termos que exporemos a seguir.
2 A PRODUO DO CONHECIMENTO CIENTFICO
O processo de produo do conhecimento cientfico implica em vrias idas e
vindas entre o conhecimento sistemtico e argumentativo representado pela cincia, e o
senso comum. Senso comum o conjunto de informaes no sistematizadas, que
fazem parte da histria de vida de cada indivduo, uma carga gentica individual que
inclui ideologias, crenas, valores, preconceitos5. Boaventura de Souza Santos (1989)

Ver no Brasil, por exemplo, WOLKMER, Antonio Carlos, Introduo ao pensamento jurdico
crtico, So Paulo: Saraiva, 2001.
5
Preconceitos no sentido de Hans-Georg Gadamer (Verdade e Mtodo, Petrpolis: Vozes, 1997):
constitutivos do nosso ser e da nossa historicidade e, portanto, no podem ser negligenciados.

11

define o senso comum como prtico e pragmtico: reproduz-se colado s trajetrias e


s experincias de vida de um dado grupo social e nessa correspondncia se afirma de
confiana e d segurana (p. 40)
Normalmente, a cincia se constri contra o senso comum ou a partir dele,
modificando-o. O carter cientfico deste senso comum modificado alcanado a partir
da construo de um quadro argumentativo, de um arcabouo terico que sustenta as
afirmaes do autor do texto cientfico na busca a resposta de uma questo da realidade
colocada como problema do trabalho cientfico. A construo deste arcabouo terico
representa a ruptura epistemolgica, ou seja, a constituio de uma grade conceitual
nova, de um sistema de conceitos e de relaes entre conceitos6.
O senso comum a base sobre a qual se constroem as teorias cientficas. Estas
teorias se distanciam tanto quanto possvel das valoraes e opinies, gerando um
conhecimento mais ou menos racional, entendendo racional como argumentativo e
coerente. Este conhecimento, por sua vez, interage com o senso comum e modifica-o,
sendo absorvido parcial e totalmente, dependendo do seu grau de esoterismo. Assim, o
senso comum vai progressivamente se modificando ao longo das geraes,
incorporando novas informaes e eliminando aquelas que se tornam imprestveis para
as explicaes. (MATTALO JR, 1994, p. 18)
Portanto, a ruptura epistemolgica implica na definio do prprio marco
terico: os conceitos utilizados para a soluo do problema cientfico levantado. Assim,
o marco terico pressupe a prpria definio do problema de forma clara e concisa,
que retomaremos em seguida.
Uma segunda questo importante nesta etapa inicial de definio do processo de
construo do conhecimento cientfico a questo do distanciamento do objeto sob
anlise. De forma alguma queremos defender aqui a neutralidade absoluta do cientista,
paradigma j superado no mbito da epistemologia da cincia. A atividade cientfica
uma atividade humana e social como qualquer outra e, portanto, impregnada tambm de

Boaventura de Souza Santos (1989) critica a ruptura epistemolgica bachelardiana (v. BACHERLARD,
Gastn. O novo esprito cientfico. Lisboa: Edies 70, 1986) apontada aqui, questionando o paradigma
que se constitui contra o senso comum. Para o autor preciso um reencontro da cincia com o senso
comum. No adentraremos este debate aqui, mas tambm no negamos a influncia que o senso comum
tem sob o indivduo, inclusive o cientista-pesquisador.

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ideologias, juzos de valor, argumentos de autoridade, de dogmatismos ingnuos, etc..


(JAPIASSU, 1975). O pesquisador preocupado com o estatuto cientfico de sua
produo deve produzir rupturas com os saberes que representam poder e dominao,
quando detectadas contradies entre a realidade social e o contedo das normas
(MOLL, 2007, p. 148).
Contudo, preciso ter em mente uma vigilncia epistemolgica, estar ciente
do carter cientfico da pesquisa que se est elaborando e o que isto demanda. E quais
so estas demandas? Em que sentido o aluno-pesquisador dever estar vigilante?
Apontamos abaixo alguns critrios reconhecidos como cientficos por Pedro Demo
(1995) no mbito das cincias sociais e que utilizamos como parmetro para apontar as
dificuldades de aplicao destes critrios no campo da pesquisa jurdica, utilizando
autores que tm se preocupado com o carter cientfico dos trabalhos jurdicos, como
Joo Maurcio Adeodato (1999), Luciano Oliveira (2003), e Marcos Nobre (2003).
Quadro 1 Critrios internos de cientificidade
CRITRIOS
INTERNOS
COERNCIA

CONSISTNCIA

ORIGINALIDADE
7

SIGNIFICADO

PESQUISA JURDICA

Propriedade lgica: a falta de


contradio; argumentao
bem
estruturada;
corpo
sistemtico e bem deduzido
de
enunciados;
desdobramento do tema de
modo
progressivo
e
disciplinado, com comeo,
meio e fim; deduo lgica
de concluses.
Capacidade de resistir a
argumentaes
contrrias;
incluindo a atualidade da
argumentao.

Recorrente utilizao da histria


de forma desconectada com o
tema jurdico do trabalho
cientfico.7
Implica na integrao entre os
conceitos
utilizados
na
argumentao,
todos
com
conexo de sentido entre si e
com o tema-problema.

Produo

no

Conhecido
como
reverencialismo, que retoma o
argumento de autoridade, ou seja,
o pesquisador escreve o trabalho
cientfico tratando sua hiptese
como estivesse defendendo uma
causa.
tautolgica, Conhecido como manualismo,

Tambm comum na pesquisa jurdica e que pode ser includo neste item a referncia ao Direito
Comparado, muitas vezes desnecessariamente por dois motivos: primeiro pela ausncia de relevncia com
a hiptese apresentada, segundo, pela insuficincia de investigao no Direito Comparado, ou seja, uma
anlise superficial de como o tema abordado pela legislao em outros pases, sem nenhuma adequao
s peculiaridades brasileiras.

13

inventiva,
baseada
pesquisa criativa e
apenas repetitiva.

OBJETIVAO

na ou seja, tendncia na pesquisa


no jurdica de repetir o que j existe
sobre o tema, sem uma
produo propriamente dita,
que implica em criar. Ademais,
os trabalhos tendem apenas ao
aprodundamento do tema, sem
problematizao do mesmo.
A tentativa, nunca completa Trata-se do dever-ser no campo
de descobrir a realidade jurdico, ou seja, a tendncia ao
social assim como ela , mais profetismo e a defesa de
do que como gostaramos opinies,
de
escolha
de
que fosse. preciso ter argumentos necessrios para
conscincia das ideologias, defender um cliente, como se faz
mas preciso control-la em um parecer.8
pois a meta da cincia
conhecer a realidade e no a
sua deturpao.

Percebe-se dos critrios acima os desafios da pesquisa jurdica brasileira, ainda


impregnada do lastro positivista, que tende ao argumento de autoridade, de cunho
dogmtico-formal. Neste sentido, inclusive, que muito se questiona sobre o prprio
carter cientfico do Direito. Neste especfico tema podemos incluir a prpria
importncia da definio da problemtica, objeto do presente trabalho.
Isto porque sem adentrarmos o debate sobre a cientificidade do Direito
propriamente dita, podemos apontar a possibilidade de construir um conhecimento
jurdico de carter cientfico, a partir da problematizao. A dogmtica pura, ou seja,
a norma vigente e vlida, no suscetvel de problematizao, mas o Direito no se
resume a ela. Na compreenso ora proposta, no h como excluir o Direito do mbito do
conhecimento cientfico: conhecer uma determinada questo da realidade a partir de
conceitos sistematizados, utilizando uma argumentao slida e bem articulada.
Uma distino que permite tambm resgatar a compreenso do carter cientfico
da pesquisa jurdica ora proposta distinguir entre pesquisa instrumental e pesquisa
cientfica (MOLL, 2007). Assim, a pesquisa instrumental busca por respostas j dadas

NOBRE (2005) busca traar a diferena entre parecer a trabalho cientfico justamente quanto a este
tema: no trabalho cientfico no possvel escolher os argumentos constantes na doutrina e na
jurisprudncia por mera convico, com vistas a tese a ser defendida, ou seja, j se sabe a resposta.

14

pela legislao, doutrina e jurisprudncia, como na defesa de uma causa. A pesquisa


cientfica implica na construo do pesquisador, implicando na prpria construo
social da cincia, uma vez que visa a emergncia do fato, buscando-o atravs das
fontes histricas, sociolgicas e econmicas, com o fito de entender as condies de
possibilidade do fato jurdico que desse contexto emergiu (p. 142)
Trata-se de evitar a postura do advogado que defende uma causa, que j sabe a
soluo da questo, utilizando, por exemplo, a jurisprudncia no como objeto de
anlise e reflexo, mas a ttulo de ilustrao. (NOBRE, 2005).
Portanto, o cerne da pesquisa jurdica no Brasil hoje reside na preocupao
metodolgica com o seu carter cientfico, evitando reprodues de manuais e meros
aprofundamentos do material j existente, buscando sim problematizar os temas e
conseqentemente produzir conhecimento e no apenas reproduzi-lo, extrapolando o j
existente nos manuais.
3 O PROCESSO DE CONSTRUO DO CONHECIMENTO
CIENTFICO DEFININDO O PROBLEMA
Aps estas definies preliminares, com o intuito de salientar a importncia do
carter cientfico na pesquisa jurdica atual no Brasil, passaremos ao processo de
construo do conhecimento cientfico. Normalmente, este processo faz parte de um
projeto de pesquisa. No adentraremos os elementos de um projeto, nosso objetivo
traar a prpria construo racional e mental do conhecimento cientfico.
Trata-se de uma proposta metodolgica: visualizar o processo racional-mental de
definio dos elementos de um projeto de pesquisa, seja ele para uma monografia, uma
dissertao ou uma tese, antes mesmo de redigir o projeto.
Sem a pretenso de esgotar o tema, nossa idia trazer a lume as principais
dificuldades encontradas pelo aluno-pesquisador em uma fase interna complexa, onde
inmeras idias afloram, mas nem todas podero ser utilizadas.

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Portando, iremos encarar o processo de construo do conhecimento cientfico a


partir do seguinte trip: problema-hiptese-marco terico9. Partimos do pressuposto de
que o aluno-pesquisador j encontrou seu tema e o delimitou da melhor forma possvel.
Agora resta construir o carter cientfico do tema: a definio de uma pergunta que
inclua conceitos relacionados entre si e que, aps a pesquisa propriamente dita, possa
comprovar ou no a hiptese levantada.
A prxis do pesquisador o momento epistemolgico que determina a
delimitao do objeto, bem como o modo de interrog-lo, uma vez que no h separao
entre teoria e prtica, e refletir teoricamente sem uma prtica idealismo. Posicionar-se
praticamente reflete uma teoria como substrato. No h como pensar teoria e prtica em
momentos distintos. O dito popular na prtica a teoria outra verdadeiro quando
significa que quem analisa a prtica equivoca-se quanto teoria que a est sustentando.
Sempre que se atua sobre a realidade parte-se das idias, preconcebidas, e estas so em
sntese uma ou um conjunto de teorias que se tornaram senso comum par ao
pesquisador ou que foram escolhidas como referencial terico, aps a realizao de uma
reviso bibliogrfica sobre o tema escolhido e sobre o objeto recortado. (MOLL, 2007,
p. 152)
O sub-ttulo do texto ora apresentado o problema o problema - advm de
uma constatao emprica da autora: a dificuldade dos alunos na definio do problema.
Muito frequentemente os alunos se preocupam com a definio do tema e excluem das
suas angstias a definio do problema, incorrendo em um grave erro metodolgico que
acarretar problemas no decorrer da pesquisa.

Quando o aluno, aps a escolha e delimitao do tema se depara com a


necessidade de definio de um problema ele no consegue encontrar uma pergunta que
nortear sua pesquisa, e s vezes se satisfaz com a reproduo simples do conhecimento
j existente, as noes de manualismo e aprofundamento retratadas anteriormente.
9

Marco terico a grade conceitual utilizada pelo autor do trabalho cientfico para argumentar a relao
entre problema e hiptese. Adeodato (1999) levanta a possibilidade de delimitar o tema a partir de um
autor, o que possvel em temas com literatura mais robusta e tradicional. Contudo, na pesquisa jurdica
s vezes difcil encontrar grandes autores que representem significativamente o tema escolhido aqui
o marco terico se resumir aos conceitos principais utilizados, cuja relao dever j estar clara na
definio do problema.

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A pesquisa no pode ser um amontoado de dados sobre um determinado tema, e


o problema que guiar o aluno pesquisador no poder ser resolvido com a simples
leitura do acervo bibliogrfico, mas sim a integrao entre as categorias de anlise ou
referenciais tericos que compem o marco terico, alm de dados empricos, quando
for o caso.
Portanto, o desafio encontrar a inquietao, a prpria dvida que motivou o
aluno-pesquisador na escolha do tema. A definio do problema sofrer a influncia de
nossas experincias, o senso comum, que ser modificado a partir do conjunto de
conhecimentos (conceitos e teorias, o marco terico) utilizados como quadro de
referncia, uma grade de leitura pela qual o pesquisador percebe o real.
Assim, o problema deve ser levantado e formulado de forma interrogativa e
delimitado com indicaes dos referenciais tericos que sustentam as relaes entre os
diversos estudos que sero abordados. Trata-se de um processo contnuo de pensar
reflexivo, cuja formulao requer conhecimentos prvios do assunto ao lado de uma
imaginao criadora (LAKATOS; MARCONI,1990, p. 24).
Este processo de construo, portanto, permitir a prpria delimitao do marco
terico. Outro importante elemento deste processo: a definio da hiptese.
Portanto, a hiptese, diferentemente do que o senso comum costuma imaginar,
no uma pergunta. Ao revs, uma soluo prvia dada pelo pesquisador. O fato pode
parecer estranho aos que no so familiarizados com a atividade de pesquisa. Para qu
me ponho um problema se j possuo a sua resposta? Os que pensam assim,
desconhecem a provisoriedade da hiptese. A prtica cientfica busca acabar, pelo
menos por determinado perodo de tempo, at que outras investigaes demonstrem o
contrrio, com a precariedade da resposta adotada. Isso porque a hiptese outra coisa
no seno a soluo prvia ao problema, passvel de ser confirmada ou no. Portanto,
a atividade de pesquisa a busca da confirmao ou rejeio da hiptese elaborada.
(FRATTARI, 2008)
E como feito este processo? No existe um manual sobre a elaborao do
problema, mas tentaremos expor algumas posies que permitiro ajudar o alunopesquisador neste processo, tendo como principal parmetro a pesquisa jurdica.
QUADRO 2 A formulao do problema

17

TAREFA
1 elabore uma pergunta ao tema que inclua
o prprio objetivo almejado para o
trabalho cientfico, conectando-o esfera
emprica (viabilidade)
2 utilize expresses em que medida e
como para se comprometer com a
anlise do tema como um processo, sem
respostas do tipo sim-no
3 inserir no mnimo duas categorias de
anlise/conceitos relacionando-os
4 verificar a viabilidade da resposta
(hiptese): disponibilidade temporal
disponibilidade
material

carter
cientfico

ERRO COMUM NA PESQUISA


JURDICA
Perguntas excessivamente amplas, que
traduzem um alto teor valorativo: o que
pensa o Supremo sobre a eficcia da ao
direta de inconstitucionalidade por
omisso?
Perguntas do tipo: Qual a eficcia do
pronunciamento da corte constitucional
que afirma a inconstitucionalidade por
omisso do legislador?
Perguntas que no esclarecem os
referenciais tericos utilizados.
Perguntas que no correspondem a uma
construo, mas sim a reproduo do j
existente: qual a corrente utilizada pelo
Supremo na anlise da omisso
inconstitucional?

Assim, as tarefas 1 e 4 esto interligadas preciso encontrar um problema de


pesquisa que se possa resolver com conhecimentos e dados j disponveis ou com
aqueles factveis de serem produzidos. J h consenso na epistemologia da necessidade
de renncia completude na cincia, ou seja, de limitao do prprio conhecimento
cientfico.10 Assim, deve-se evitar a idia j apontada de profetismo, bem como as
tentativas de solucionar questes demasiadamente valorativas.
E aqui encontramos o problema: o problema. O problema cientfico no visa
solucionar um problema da realidade de forma genrica e abstrata. O sistema
penitencirio brasileiro est recuperando os sentenciados que nele permanecem?
(GUSTIN;DIAS, 2006, p. 63). Trata-se de um problema extremamente amplo e que
carrega consigo uma carga valorativa que no permite um arcabouo terico consiste
para respond-la. E na esfera emprica ele tambm invivel, pois existem inmeras

10

Por algum tempo se acreditava na busca pela verdade absoluta na cincia. Construir cincias sociais
no pretender produtos acabados, verdades definitivas, mas cultivar um processo de criatividade
marcado pelo dilogo consciente com a realidade social que a quer compreender, tambm para a
transformar. (DEMO, 1995, p. 14)

18

variveis envolvidas que no podero ser submetidas a teste e comprovao. Um


problema cientfico quando envolve variveis que podem ser testadas.11
Nos exemplos utilizados no Quadro 2, sobre a omisso inconstitucional percebese a dificuldade de criar nas hipteses que poderiam ser apresentadas. Como o
problema no foi bem elaborado, o trabalho se restringiria a reproduo das teorias
existentes para a interveno do Supremo na esfera da omisso inconstitucional, e no
na construo de uma anlise fundamentada em conceitos pr-estabelecidos.
Portanto, ao selecionar o problema predeterminando as categorias de anlise
utilizadas, os conceitos e a relao entre eles, o aluno-pesquisador j est definindo o
seu marco terico. Trata-se da terceira tarefa apontada anteriormente. Quando o
problema no expressa estas categorias, ser difcil visualizar a prpria hiptese a
partir do que posso defender uma resposta a um problema cientfico sem referenciais
tericos?
No exemplo apontado, existem trs possveis respostas ao problema, sendo
impossvel, sob o aspecto cientfico determinar qual a verdadeira, pois sempre
existiro variveis que podero conduzir a outra teoria... em um crculo vicioso
interminvel. Trata-se da tendncia na pesquisa jurdica de formular problemas que na
verdade implicam apenas na reproduo das teorias j existentes: assim, se argumentaria
a favor de uma ou de outra teoria, reproduzindo o que j existe sobre o tema, sem
problematiz-lo.
Portanto, para encerrar o crculo vicioso mencionado, basta definir exatamente
sob qual tica se analisar a omisso inconstitucional. O problema passar a ser, ento:
Como caracterizar uma omisso inconstitucional sem incorrer na separao dos
poderes? Uma ressalva importante para este especfico tema e problema como j foi
alvo de inmeros estudos, o importante o aluno-pesquisador ter em mente a
necessidade de encontrar uma resposta no processo de pesquisa. Uma boa dica seria
utilizar a jurisprudncia como parmetro para definio da omisso inconstitucional,

11

Cumpre salientar que para o presente texto, categorias tericas, referenciais tericos e variveis so
sinnimos, compreendendo ainda os conceitos que constituem o marco terico da pesquisa cientfica.
Contudo, variveis tambm representam os elementos externos a pesquisa e que podero ser controlados
ou no, medidas ou manipuladas, por intermdio de pesquisa emprica.

19

alm de outros referenciais tericos, como a fora normativa da Constituio, por


exemplo.
Um exemplo bem sucedido de construo do trip j apontado no tema A
jurisprudncia do STF no tocante a legitimidade ativa para propor ADI e a teoria da
sociedade aberta de intrpretes de Peter Haberle. As variveis seriam a jurisprudncia
do Supremo, o paradigma terico de Haberle, e a legitimidade ativa na proposio da
ao direta de inconstitucionalidade. Na tentativa de relacionar as variveis o problema
seria: em que medida a legitimidade ativa estabelecida pela Constituio de 1988 a
partir do modelo de Haberle refletida na jurisprudncia dominante no Supremo?
Para ilustrar mais ainda as dificuldades encontradas pelo aluno-pesquisador no
processo de construo do problema, elencamos trs problemas que no so problemas
cientficos da forma como foram elaborados, pois representam problemas de valor ou
porque representam a obviedade, ou seja, esto previstos na norma e no representam
uma dvida/inquietao de cunho cientfico. Os problemas de valor indagam se uma
coisa boa, m, desejvel, indesejvel, certa, errada, ou se melhor ou pior que outra.
Enfim, inviveis de uma resposta direta, apesar de serem suscetveis de problematizao
quando utilizando a relao entre referenciais tericos pertinentes.
Quadro 3 Problemas no cientficos
TEMA

PROBLEMA
NO DEFEITO
CIENTFICO
Onde esto os direitos Obviedade
fundamentais? Quem os
obedece? Quem os garante?
Qual a teoria mais adequada Juzo de valor
ao sistema jurdico?

Processos
Constitucionais
analisados luz da evoluo dos
direitos fundamentais
Eficcia Horizontal dos Direitos
Fundamentais
nas
relaes
privadas
Dano
ambiental
e Como
melhor
responsabilidade do Estado
responsabilizar o Estado
pelo dano ambiental?
Segurana Pblica e os direitos Como tornar a segurana
fundamentais
pblica
mais
eficiente
dentro do aspecto jurdico?

Juzo de valor

Juzos de valor e
inmeras variveis
no-jurdicas

Outro problema recorrente na formulao do problema na pesquisa jurdica, e


que j apontamos de forma indireta: a reproduo sem problematizao propriamente
dita. O aluno-pesquisador elenca uma srie de perguntas que representam os prprios

20

referenciais tericos, sem relacion-los e sem procurar responder a uma questo central.
Por exemplo: o tema aes afirmativas e o princpio da igualdade. Os problemas
propostos so: quando se verifica a necessidade da criao de aes afirmativas? (a
resposta dada pelo prprio conceito de ao afirmativa); as aes afirmativas
diminuram as diferenas entre os desiguais? (valorativo e de difcil comprovao diante
das inmeras variveis envolvidas). Um nico e bem elaborado problema mais do que
suficiente para a construo de uma pesquisa de cunho cientfico de qualidade.
Assim, apontamos vrios exemplos e questes que devero ser evitadas no
processo de construo do problema cientfico, como os juzos de valor, a obviedade, as
variveis incontrolveis, problemas cuja soluo est prevista na prpria norma.
CONSIDERAES FINAIS
Diante do exposto, podemos depreender a importncia do processo de
construo do problema no prprio processo de construo do conhecimento cientfico.
Tendo como parmetro a necessidade de cientificar os trabalhos elaborados no campo
da pesquisa jurdica, torna-se salutar resgatar a importncia da problematizao.
O carter cientfico reside naquilo que for discutvel. Portanto, os resultados no
so definitivos, podendo ser refutados; as cincias sociais no param no discurso, mas
devem assomar como dilogo, ou seja, comunicao de contedos; no h como separar
teoria e prtica, salvo quando a pretenso esconder jogo de interesses; e por fim, o
estudo dos problemas est relacionado com suas solues (proposta de hiptese)
(DEMO, 1995).
Portanto, necessria a distino entre a pesquisa profissional, mais afeita ao
campo da dogmtica jurdica, mas sem o critrio da cientificidade.
(...) a pesquisa cientfica procura resolver problemas criados pela prpria
legislao, pela doutrina e pela jurisprudncia, no mesmo passo em que investiga por
respostas a problemas todavia no pensados ou resolvidos pela sociedade civil ou pelo
Estado, pois se vale primordialmente das fontes primrias, materiais. Isto , a
cientificidade do Direito reside no campo cientfico do Direito como rea de

21

conhecimento da realidade, trabalha com fatos e sua prtica e formula teorias. Trata-se
de uma concepo cientfica culturalista do Direito. (MOLL, 2007, p. 143)
A tendncia no campo jurdico de permanecer na defesa de causas, dos
clientes, quando na pesquisa jurdica o objetivo confirmar ou no uma hiptese, por
intermdio de um arcabouo terico robusto (marco terico) e se necessrio, pesquisas
empricas. Mas a confirmao ou no da hiptese e a prpria definio do marco terico
advm da precisa circunscrio de um problema da realidade que nortear o pesquisador
no processo de construo do conhecimento cientfico.
Urge uma conscientizao no campo da pesquisa jurdica do carter cientfico da
pesquisa, da necessidade de produo criativa do conhecimento, eliminando o carter
reprodutivo dos temas, que se referenciam demasiadamente nos manuais, sem o olhar de
problematizao.
Assim, podemos resumir nossas dicas para a formulao do problema em apenas
dois itens:
procure um problema a partir de uma inquietao individual percebida
da realidade e inicie um processo de perguntas a esta inquietao,
sempre buscando delimitar em referenciais tericos relacionados entre
si;
evite juzos de valor, obviedade, reprodues e aprofundamento
(manualismo) defeitos de um problema sem cunho cientfico.

A partir destas dicas ser possvel delimitar melhor ainda o tema, adiantar o
marco terico da pesquisa e permitir uma comprovao ou no de hiptese de forma
sistematizada e fundamentada, enfim, observando os critrios cientficos na pesquisa
jurdica. O problema deixar de ser o problema.
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24

RESPONSABILIDADE AFETIVA NA RELAO CONJUGAL: A TRAIO


COMO VIOLAO DE CLUSULAS GERAIS NO CASAMENTO.

AFFECTIVE

LIABILITY

IN

MARRIAGE:

BREACH

OF

GENERAL

PROVISIONS OF MARRIAGE THROUGH THE BETRAYAL


Jos Ricardo Alves Ferreira da Silva12

RESUMO: O trabalho analisa a possibilidade de responsabilizao do cnjuge adltero


fundada na violao da boa-f objetiva, em especial a clusula geral de fidelidade no
casamento. Busca-se a partir da evoluo das relaes sociais e, consequentemente,
familiares, o estabelecimento do atual paradigma do direito de famlia, que revela que
os casamentos so firmados com base em laos de afeto e amor, atravs de escolhas
livres e despatrimonializadas. Parte-se do estudo do dever de fidelidade como clusula
geral do matrimnio, passando pela posio doutrinria at a jurisprudencial sobre a
reparao civil nos casos de traio, dando enfoque para a necessidade de observncia
da boa-f objetiva pelos consortes a ponto de sua ruptura sujeitar o infiel indenizao
correspondente.
Palavras-Chave: Responsabilidade civil. Dever de fidelidade. Boa-f objetiva.

ABSTRACT: The paper analyzes the possibility of accountability the adulterous spouse
alleging infringement of objective good faith, in particular the general principle of
fidelity in marriage. Search up from the evolution of social relations and, consequently,
the family property of the current paradigm of family law, which shows that marriages
are entered into on the basis of affection and love ties through free choices and not
patrimonialist. This is on the study the analysis of the duty of loyalty as a general clause
12

Graduado em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais PUC-MINAS. Especialista em Direito Pblico pela Universidade Gama Filho, Especialista em
Advocacia empresarial, Contratos, Responsabilidade Civil e Famlia pelo Instituto Brasiliense de Direito
Pblico IDP. Advogado

25

of marriage, through doctrinal position to the case law on civil redress in cases of
treason, focusing the need for compliance with objective good faith by consorts about to
rupture the infidel subject to compensation.
Keywords: Civil responsibility. Duty of loyalty. Objective good faith.
INTRODUO
Ao questionar o modelo poltico globalizado do que chama de ps-modernidade,
Luc Ferry indaga que se quisermos inscrever a poltica futura em um espao de
significao que no seja natimorto, precisamos inovar e parar de nos apegarmos
aflitiva ou preguiosamente s velhas certezas (FERRY, 2010, p.87-88). E vai alm
questionando de que forma os valores da vida privada poderiam abrir um outro
horizonte. Segundo o filsofo, a resposta a essas indagaes perpassam pelos valores da
famlia, uma vez que o nico lao social que nos ltimos dois sculos se aprofundou,
intensificou e enriqueceu foi o que une as geraes no seio da famlia.
Essa percepo determinante para se constatar que os avanos da globalizao
e as mudanas na estrutura da sociedade tem um ntido reflexo das transformaes
havidas nas relaes familiares. Foram as famlias que no incio da civilizao ocidental
serviram de base para a estruturao da sociedade e para a gerao das riquezas. O
mundo era exclusivamente matrimonialista e patriarcal. As decises importantes de um
ncleo se concentravam na figura do homem, enquanto encampava a atribuio de
trazer o alimento e o sustento da famlia.
O avano nas pesquisas cientficas, o aprimoramento das tcnicas de produo a
que se veio denominar de revoluo industrial, dentre outros fatores, alteraram a
estrutura social e fizeram com que as mulheres tambm buscassem uma posio no
mercado de trabalho, antes exclusividade masculina. As conquistas de direitos que da
advieram do ponto de vista social, poltico e civil no se concretizaram sem a
penetrao no seio familiar. O conflito de interesses, a no mais sujeio da esposa aos
desmandos de seu marido, o fortalecimento da mulher e a confiana despertada em seus
talentos, podem ser elencados como fatores que propiciaram que a mulher voltasse o

26

olhar para a sua independncia econmica antes de se vincular a um companheiro pela


via do casamento.
O que antes era naturalmente suportado como um dever inerente figura de
esposa a exemplo de agresses, humilhaes, infidelidades, sua subjugao figura
masculina hoje, com o amplo exerccio da liberdade pela mulher e a manuteno dos
direitos de 1 e 2 gerao, no h espao para tolerar semelhantes condutas masculinas.
As mulheres esto independentes, gerem e chefiam as famlias e seus oramentos.
Criou-se, no dizer de Luc Ferry, a emancipao dos indivduos com relao aos
comunitarismos tradicionais, confirmada pela histria da famlia moderna com a
inveno da vida privada, que ela ao mesmo tempo representa e consagra.
Nessa linha de ideias, percebe-se que os casamentos (e as unies de
companheirismo) passam a se estabelecer com base numa relao de igualdade entre os
consortes, na qual ambos so parceiros para a construo da famlia e a administrao
do lar. A conjuno de esforos recproca e os relacionamentos se estruturam em laos
de amor e afeto. As relaes sociais desenvolvidas nos seios das famlias refletem a
gama de conquistas civis experimentadas no ltimo sculo. Os laos afetivos passam a
conduzir as relaes familiares e se firma como o elo entre os casais casados ou em
unio estvel.
Em vista disso, os deveres conjugais devem ser analisados sob o enfoque das
transformaes das relaes experimentadas na sociedade. O Cdigo Civil de 2002
procurou acompanhar essas evolues culturais e sociais e inovou ao estabelecer um
sistema de clusulas abertas, inspirado nos ensinamentos de Miguel Reale, em sua
ontognoseologia jurdica, segundo a qual se busca o papel do direito nos enfoques
subjetivo e objetivo, baseando-se em duas subteorias ou subcincias: o culturalismo
jurdico e a teoria tridimensional do direito (TARTUCE, 2012, p.87). Nesse prisma, as
relaes civis devem ser vistas luz da cultura, experincia e da histria, sendo certo
que ao lado do fato e da norma, Reale inseriu o terceiro elemento valorativo, que torna
sua teoria tridimensional dinmica e atual.
Assim, considerando que o afeto passou a ser o elo dos relacionamentos e,
sobretudo, tendo em vista que a liberdade e a igualdade so estabelecidas na maioria dos
relacionamentos conjugais, a afronta ao dever de fidelidade no casamento capaz de

27

gerar uma legtima quebra da confiana despertada no outro cnjuge, capaz de lhe
causar objetivamente uma ofensa aos direitos da personalidade, mormente ao considerar
que as partes so livres para permanecerem unidas e que, tanto no incio, como no
desenvolvimento do relacionamento conjugal no se esquecendo da sua natureza
contratualista , a boa-f deve nortear os padres de conduta adotados pelos consortes.
Com base nessas premissas que se pretende demonstrar a possibilidade jurdica
de reparao do cnjuge adltero fundado na violao da boa-f objetiva, em especial a
clusula geral de fidelidade no casamento.
possvel impor a um cnjuge a responsabilizao afetiva pela traio, na
medida em que esse fato implica na quebra de um dos deveres da relao conjugal. Isso,
graas a diversos fatores jurdicos e sociais que alteraram as relaes havidas no
casamento e, consequentemente, nas famlias de um modo geral. Nas ltimas dcadas
vimos surgir vrias modalidades de formao familiar, desde as famlias monoparentais
at as unies homoafetivas. Mas, em que medida as transformaes da famlia moderna
possibilita a imposio aos consortes de sanes pecunirias pela quebra do afeto? O
princpio monogmico, por si s, seria suficiente para embasar tal responsabilizao?
A questo que se pretende enfrentar diz respeito possibilidade de o cnjuge
vitimado pelo adultrio pleitear indenizao pelo s fato da traio. A fundamentao
poderia ser o descumprimento da clusula geral de fidelidade no casamento e,
consequentemente, a boa-f objetiva. A doutrina dividida nesse particular encontrando
adeptos da indenizao e outros radicalmente contrrios. A jurisprudncia, por seu
turno, admite a indenizao mais pelas consequncias advindas que pela quebra do
dever de fidelidade, propriamente dito.
Como afirmado por Luc Ferry as transformaes sociais passam, mais do que do
ponto de vista da coletividade, pelo prisma do indivduo, do singular, inserido no seio
da famlia, cujos valores foram se alterando de acordo com as mutaes, avanos e
progressos da sociedade (FERRY, 2012, p.174). a partir dessa tica que se pretende
analisar as questes propostas.
1. NOVO PARADIGMA DE DIREITO DE FAMLIA

28

O casamento por muitos anos foi usado para estabelecer as relaes sociais nas
respectivas castas e possibilitar a acumulao e transmisso das riquezas de uma
determinada famlia. J se estabeleceu a figura do dote como premiao pela contrao
de determinado matrimnio. A famlia que ofertasse melhor dote poderia escolher o
candidato ao matrimnio que mais lhe satisfizesse. A vontade individual dos cnjuges
era um mero detalhe, que deveria se enquadrar nas tradies e tratativas j realizadas
pelos patriarcas de dois ncleos. Luc Ferry ao discorrer acerca dos estudos histricos
sobre o casamento atesta em primeiro lugar e antes de tudo, que na Idade Mdia, na
Europa, o casamento praticamente nunca se origina da paixo amorosa, do sentimento.
Ele atende a finalidades e a imperativos muito diferentes (FERRY, 2012, p.77). E
aponta:
o objetivo do casamento duplo: trata-se primeiramente de assegurar
a linhagem, a transmisso do nome e do patrimnio ao mais velho, e
de fabricar braos para manter a fazenda e nela trabalhar. Linhagem,
biologia e economia aparecem assim como os trs pilares da unio
familiar,e (...) se por acaso acontece de as pessoas se amarem, um
fato realmente excepcional, pois o amor, mesmo que teoricamente
recomendado pela Igreja (...) no absolutamente nem o princpio,
nem o fim do jogo. (FERRY, 2012, p.78)

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias descrevem o papel desenvolvido


pelas famlias constitudas em sculos passados, cujo modelo apresentava as seguintes
caractersticas:
(...) patriarcal, hierarquizado e transpessoal da famlia, decorrente das
influncias da Revoluo Francesa sobre o Cdigo Civil brasileiro de
1916.
naquela
ambientao
familiar,
necessariamente
matrimonializada, imperava a regra at que a morte nos separe,
admitindo-se o sacrifcio da felicidade pessoal dos membros da
famlia em nome da manuteno do vnculo de casamento.
Mais ainda, compreendia-se a famlia como unidade de produo,
realados os laos patrimoniais. As pessoas se uniam em famlia com
visas formao de patrimnio, para sua posterior transmisso aos
herdeiros, pouco importando os laos afetivos. Da a impossibilidade
de dissoluo do vnculo, pois a desagregao da famlia correspondia
desagregao da prpria sociedade. Era o modelo estatal de famlia,
desenhado com os valores dominantes naquele perodo da revoluo
industrial (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p.40)

Com o passar dos anos e o desenvolvimento das relaes econmicas e sociais


esse cenrio familiar mudou sua concepo, como aponta Marcos Ehrhardt Jnior,
passando a privilegiar outros aspectos, como a afetividade, a estabilidade e
ostensibilidade de relacionamentos que se apresentam publicamente comprometidos

29

com um projeto de vida em comum, baseado na igualdade entre os cnjuges


(EHRHARDT JNIOR, 2010, p. 353-372).
Na acepo de Luc Ferry, o sculo passado foi marcado pela desconstruo das
tradies, assim como pela elevao potencial do individualismo. Nesse novo cenrio,
as relaes individuais passaram a ter um matiz mais relevante, pois no Ocidente
Moderno com a difuso do casamento livremente escolhido, o amor substituiu pouco a
pouco todos os princpios fornecedores de sentido, todas as outras fontes de legitimao
de nossos mais profundos ideais (FERRY, 2010, p.15).
A consequncia dessa evoluo que os casamentos foram gradativamente se
lastreando e fundamentando em laos de afeto e amor. Claro que a globalizao, a
expanso cultural e econmica, a facilitao do acesso informao, a insero da
mulher no mercado de trabalho e suas constantes conquistas de direitos civis e polticos
contriburam para que as escolhas matrimoniais se desprendessem de amarras
ideolgicas e exclusivamente patrimonialistas.
Nesse cenrio de constantes mutaes globalizadas as relaes sociais vo se
conformando com o espectro de um momento de alteraes polticas, econmicas e at
mesmo existenciais. De acordo com Danilo Porfrio, quando se estuda o direito de
famlia hodiernamente depara-se com uma srie de ideias, utopias sobre uma famlia
fundada no afeto, despatrimonializada e superadora de um modelo liberal-burgus
(VIEIRA, 2015). Por isso, pode-se dizer que a penetrao de valores modernos na
famlia foi possvel graas emancipao do homem de amarras culturais, tradicionais,
ideolgicas, afirmando sua identidade individual, suprimindo da relao social tudo o
que cerceia a sua vontade.
Todo esse movimento social que foi se desencadeando ao longo do tempo
proporcionou que os novos valores sociais, sobretudo na seara das relaes familiares,
se imbricassem com princpios constitucionais como a dignidade da pessoa humana, a
isonomia, alm da autonomia da vontade, sobretudo ao se deparar com o deslocamento
do casamento por imposio ao enlace matrimonial derivado da livre escolha pessoal
dos consortes, em razo da afetividade.
1.1 DA AFETIVIDADE E SEUS EFEITOS

30

O Direito de Famlia passou a ser regulado por um novo vetor, nascido dos
valores expressos na sociedade moderna e cuja proteo, inspirada na Constituio
Federal de 1988, alcanou disciplina pelo princpio da afetividade. Nas palavras de
Paulo Lobo este o princpio que fundamenta o direito de famlia na estabilidade das
relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia sobre as consideraes de
carter patrimonial ou biolgico (LOBO, 2011, p.70).
Rodrigo da Cunha Pereira assegura que o afeto um elemento essencial de todo
e qualquer ncleo familiar, inerente a todo e qualquer relacionamento conjugal ou
parental (PEREIRA, 2005, p.180). Seguindo o marco terico proposto por Luc Ferry,
essa afirmao no tem nada de anormal ou de incoerente, j que para a imensa maioria
das pessoas a verdadeira meta da existncia, que lhe d sentido, sabor e valor, situa-se
basicamente na vida privada. Para o autor, os aspectos privados, ntimos, da vida dos
indivduos o referencial mais importante que a poltica ou a coisa pblica.
Nesse panorama, o princpio da afetividade passa a ter uma importante
influncia no direito de famlia. Gagliano e Pamplona Filho consideram como
incontestvel o fato de que toda investigao cientfica do Direito de Famlia submetese fora do princpio da afetividade, delineador dos standards legais tpicos (e atpicos)
de todos os institutos familiaristas (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2013, p.93).
Isso no significa que as relaes afetivas se tornaram mais fortes e duradouras.
Ao contrrio, as pessoas no precisam mais viver juntas at que a morte as separem e,
consequentemente, o nmero de divrcios tambm cresceu na era da desconstruo das
tradies. Por isso, possvel afirmar que a vida em comum apenas se justifica
enquanto proporcionar a comunho afetiva da vida do casal, no justificando sua
mantena se a vida em comum deteriorou-se (PEREIRA, 2005, p.183).
Maria Berenice Dias assegura que o afeto no fruto da biologia e que os laos
de afeto e de solidariedade derivam da convivncia familiar, no do sangue. Nessa
linha, a autora destaca a transformao da famlia na medida em que se acentuam as
relaes de sentimentos entre seus membros: valorizam-se as funes afetivas da
famlia (DIAS, 2011, p.73).
A liberdade, portanto, como destaca Luc Ferry (2012, p.92), o ponto que marca
o estabelecimento das unies conjugais nas ltimas dcadas, haja vista que os

31

casamentos so realizados a partir da vontade de cada contraente, que costuma ser livre
de interesses meramente econmicos e, sobretudo, da imposio dos pais. Nesse
contexto, o elemento volitivo recebe especial destaque, pois a deciso de viver
maritalmente com o consorte desprendida de qualquer determinao social externa
que lhes impute a obrigao de contrair determinado matrimnio. Consequentemente, o
fundamento das relaes matrimoniais so os vnculos de afeto e amor que unem os
cnjuges, que livremente escolhem o casamento para consolidar tais laos.
A afetividade um importante princpio do direito de famlia com imbricaes
em outros princpios constitucionais como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a
igualdade e o respeito diferena, solidariedade familiar entre outros. O afeto despontase como um valor jurdico de suma importncia para o direito de famlia. Mas no se
pode perder de vista o contraponto trazido por Rodrigo da Cunha Pereira, segundo o
qual a liberdade de constituio de famlia tem estreita consonncia com o Princpio da
Autonomia da Vontade (PEREIRA, 2005, p.182).
Assim, o princpio da afetividade nas relaes matrimoniais deve ser conjugado
com o elemento volitivo. O amor-paixo destacado por Luc Ferry parte de uma escolha
exercida livremente pelos indivduos. Se o elo afetivo que une um casal deixa de existir
o direito no tem como regular o restabelecimento desse vnculo, limitando-se a tutelar
os efeitos do rompimento desses laos conjugais.
1.2. DIFERENA ENTRE FIDELIDADE E LEALDADE E SUA
RELAO COM A BOA-F
O Cdigo Civil de 2002 estatui no artigo 1.566, I, que a fidelidade um dos
deveres matrimoniais a serem guarnecidos pelos consortes. De acordo com Regina
Beatriz Tavares da Silva o dever de fidelidade pode ser visto como
a lealdade, sob o aspecto fsico e moral, de um dos cnjuges para com
o outro, quanto manuteno de relaes que visem satisfao do
instinto sexual dentro da sociedade conjugal. Desse modo seu
descumprimento d-se pela prtica de ato sexual com terceira pessoa e
tambm de outros atos que, embora no cheguem conjuno carnal,
demonstram o propsito de satisfao do instinto sexual fora da
sociedade conjugal (SILVA, 2008, p.1691-1692).

32

Nem todos assim se posicionam. Para Caio Mrio da Silva Pereira, a quebra do
dever de fidelidade o adultrio (infidelidade material), que somente se caracteriza pela
prtica de relaes sexuais com outra pessoa (PEREIRA, C.M.D.S, 1972, p.108).
Carlos Roberto Gonalves o exprime como uma decorrncia do carter monogmico do
casamento, cuja infrao imposta a ambos os cnjuges configura o adultrio, indicando
a falncia moral familiar, alm de agravar a honra do outro cnjuge (GONALVES,
2010, p.190).
No obstante, Rodrigo da Cunha Pereira defende que traio e infidelidade no
significam necessariamente a quebra do sistema monogmico (PEREIRA, 2005, p.
108). Segundo o autor, para o rompimento do princpio monogmico no basta haver
relaes extraconjugais, mas a existncia de relao extraconjugal, em que se
estabelece uma famlia simultnea quela j existente, seja ela paralela ao casamento,
unio estvel ou a qualquer outro tipo de famlia conjugal (PEREIRA, 2005, p. 108).
A despeito disso, considera que a fidelidade um instrumento de manuteno do
regime monogmico, que se faz custa de uma renncia pulsional. Discorrendo sobre a
influncia da psicanlise nas relaes pessoais, Rodrigo da Cunha Pereira enfim
conclui:
a fidelidade, com certeza, s tornou-se lei jurdica, isto , um dos
deveres do casamento, porque o impulso da infidelidade existe. Para
determinadas pessoas a fidelidade intrnseca sua personalidade e
funciona como um pressuposto natural de respeito e para elas no
haveria a menor necessidade de coloc-la como um dever, j que ele
inerente a essas pessoas. Para outros, ela torna-se necessria como um
dever legal (...). Para aqueles que no tm determinadas leis internas, a
lei externa, ou melhor, a lei jurdica deve existir. (PEREIRA, 2005, p.
112).

Pamplona Filho e Gagliano trazem uma distino entre lealdade e fidelidade


segundo a qual
A lealdade, qualidade de carter, implica um comprometimento mais profundo,
no apenas fsico, mas tambm moral e espiritual entre os parceiros, na busca da
preservao da verdade intersubjetiva; ao passo que a fidelidade, por sua vez, possui
dimenso restrita exclusividade da relao afetiva e sexual (GAGLIANO,
PAMPLONA FILHO, 2011, p.288).
Conforme os apontamentos de Rodrigo da Cunha Pereira, a fidelidade pressupe
um interdito para a prtica de determinadas atitudes que extrapolem o convencionado no

33

campo social. Nesse sentido, se em determinada relao matrimonial for permitida a


prtica de relaes extraconjugais espordicas, no haveria ofensa ao dever de
fidelidade. Mas esta situao hipottica, apesar de existente na sociedade
contempornea, no expressa o delineamento atual de suas balizas. Da que a linha entre
a fidelidade e a lealdade bastante tnue.
Seguindo a lgica que Luc Ferry desenvolve, as relaes afetivas tendem a
crescer e se fortalecer entre as pessoas de sorte a tornar o fundamento de suas unies.
Assim, o dever de fidelidade deixa de lado a acepo original de evitar uma
promiscuidade em razo de indiscriminadas trocas de parceiros e passa a regular as
unies afetivas contradas com base em laos de amor e livre escolha.
Nesse sentido, importante ter em vista que os casamentos por amor, que
marcam o final do sculo XX e o presente milnio, so frutos de escolhas livres e
despatrimonializadas, mas que nem por isso esto isentos das observncias dos deveres
conjugais estabelecidos na Lei Civil. Portanto, h questes contratuais na relao
matrimonial que no podem deixar de ser observadas, ou seja, das quais os consortes
no podem se afastar sob pena de frustrar as expectativas no s do casamento, mas do
estabelecimento de uma boa relao conjugal.
Sob essa tica, no incoerente afirmar ser necessrio valer-se da boa-f e seus
desdobramentos interpretativos para a regulao da relao matrimonial. neste ponto
que o descumprimento da clusula geral do dever de fidelidade representa a frustrao
de legtima expectativa do outro consorte e a quebra da confiana a ensejar a
indenizao civil pela ruptura dessa obrigao matrimonial. De acordo com Cludia
Lima Marques, o princpio da Boa-f objetiva um dos princpios gerais do direito
natural consistente num novo mandamento obrigatrio a todas as relaes contratuais na
sociedade moderna, e no s s relaes de consumo (MARQUES, 1999, p. 106). A
concluso a que chega a doutrinadora de que
boa-f objetiva significa, portanto, uma atuao refletida, uma
atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual,
respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas
razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem
obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando
para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objeto
contratual e a realizao dos interesses das partes (MARQUES, 1999,
p. 107).

34

A despeito desse surgimento ou ressurgimento do princpio da boa-f objetiva na


seara das relaes consumeristas esse axioma valorativo do direito possui
desdobramentos que permitem a sua aplicao no apenas aos contratos vistos no
campo obrigacional e empresarial, mas tambm s relaes de direito de famlia, como
se pode observar a partir da definio transcrita acima. Ao traar os desdobramentos
desse princpio, a doutrinadora gacha trabalha com conceitos que se amoldam
perfeitamente ao que at aqui se tratou. Partindo da doutrina europeia, ensina que a
boa-f o compromisso expresso ou implcito de fidelidade e cooperao nas
relaes contratuais, (...) a concepo leal do vnculo, das expectativas que desperta
(confiana) (MARQUES, 1999, p. 106).
Com esse olhar, bastante coerente e pertinente, diga-se, a anlise da aplicao
da boa-f objetiva s relaes de direito de famlia desenvolvidas por Flvio Tartuce,
segundo o qual, por trs premissas ou justificativas possvel afirmar que o artigo 422
do Cdigo Civil pode ser aplicvel aos institutos familiares:
Primeiro, porque (...) os baluartes do novo Cdigo Civil so a eticidade, a
socialidade e a operabilidade, princpios com os quais a boa-f objetiva mantm relao.
Dessa forma, a referida clusula geral deveria ser aplicada a todos os institutos de
Direito Privado. Segundo, porque seria inconcebvel aplicar os arts. 113 e 187 da atual
codificao aos institutos de Direito de Famlia, afastando a aplicao do art. 422 diante
de um bice formal. Vale repetir que a nova codificao privada no se apega ao
formalismo, sendo essa a melhor expresso do princpio da operabilidade, da
simplicidade. Entender que, no Direito de Famlia, a boa-f teria dupla funo, e no
tripla, , para ns, totalmente inconcebvel. Terceiro, por fim, lembramos que a
principal funo da boa-f justamente suprir e corrigir os negcios jurdicos em geral.
Como o Direito Civil deve buscar a justia social, a boa-f tambm h de exercer esse
papel nos casos que envolvem os institutos do Direito de Famlia (TARTUCE, 2006, p.
10).
A partir dessa leitura no h como negar que o princpio da boa-f pode muito
bem ser aplicado s relaes de direito de famlia. At porque, no sistema de clusulas
gerais inserido no cdigo civil de 2002, a interpretao dos deveres matrimoniais deve
passar pelo crivo da boa-f, como forma de se apurar o grau de comprometimento dos

35

consortes e a extenso do rompimento dos ditos deveres luz da fidelidade, cooperao


e da confiana despertada no parceiro. Com efeito, na seara das relaes familiares
estabelecidas no sculo XXI, arrimadas em laos de afeto, com vistas a alcanar a
felicidade a partir de escolhas livres e conscientes dos indivduos, os vetores da
cooperao, comprometimento, lealdade, companheirismo e afeto se sobrelevam. Por
isso, essa atuao refletida, pensando no outro, proposta por Cludia Lima Marques se
amolda s atuais expectativas dos parceiros da relao matrimonial.
Em encontro a essa prospeco no se pode perder de vista que o Cdigo Civil
de 2002 buscou uma repersonalizao do direito civil de sorte que a relao matrimonial
concebida horizontalmente. Ou seja, marido e mulher so os responsveis pela direo
e conduo da famlia numa relao de cooperao mtua e de maneira isonmica.
Assim sendo, a frustrao afetiva e o rompimento com o dever de fidelidade se afastam
ao cumprimento de deveres assumidos no casamento.
2. FIDELIDADE COMO CLUSULA GERAL DO CASAMENTO (BOAF OBJETIVA)
Maria Berenice Dias expressa que a famlia encontra fundamento no afeto, na
tica e no respeito entre os seus membros, que devem ser considerados tanto na
constncia do vnculo familiar, como nos momentos mais difceis da relao (DIAS,
2011, p. 267). No campo do dever de fidelidade a autora o exprime como norma social,
estrutural e moral, mas apesar de constar entre os deveres do casamento, sua
transgresso no mais admite punio, nem na esfera civil nem na criminal (DIAS,
2011, p. 262). Isso considerando que a infidelidade deixou de ser fundamento para a
separao judicial, aps a EC 66/10, e a extino do tipo penal do adultrio.
No entanto, a limitao do seu contedo seria um passo na contramo de tantas
construes doutrinrias e mesmo das alteraes havidas na sociedade. Mas ser que a
insero desse dever na letra da Lei se resumiria apenas a um mandamento de
estabilizao das relaes sociais com origem na legislao pretrita? Para Pablo Stolze
Gagliano a violao desse dever poder, independentemente da dissoluo da

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sociedade conjugal ou da relao de companheirismo, gerar consequncias jurdicas,


inclusive indenizatrias (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 289).
Na Frana, o Cdigo Civil prev a indenizao por um cnjuge ao outro, com
vistas reparao das consequncias de uma particular gravidade sofrida em razo da
dissoluo do matrimnio, como afirma Silvano Andrade do Bonfim (HIRONAKA;
BONFIM, 2009, p.409-410).
Com efeito, a insero do dever de fidelidade no cdigo de 2002 no pretende
ser composio sem sentido. Esse mandamento comportamental deve ser visto sob a
tica dos novos valores trazidos por Miguel Reale, a exemplo das clusulas gerais.
sob esse enfoque que Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald desenvolvem
raciocnio a respeito da aplicao do princpio da confiana s relaes familiares,
segundo o qual a atividade jurdica protege a confiana depositada na conduta esperada
entre os indivduos, no mbito negocial ou no (FARIAS; ROSENVALD, 2012,
p.140).
A partir da compreenso da confiana como mola propulsora das relaes
privadas concluem que esta se apresenta sob as lentes da boa-f objetiva, que determina
no direito de famlia a proteo efetiva a valores constitucionais como a dignidade da
pessoa humana, a proteo intimidade, honra entre outros. Sob essa perspectiva, o
rompimento do dever de fidelidade matrimonial representa a frustrao de uma legtima
expectativa depositada por um cnjuge ao outro, sobretudo ao se observar que o
parceiro infiel deixa de prestar o afeto esperado pelo seu consorte. Jos de Aguiar Dias,
isolado em sua poca, defendia, como afirma Silvano Andrade do Bonfim, que o
adultrio, constituindo clara violao dos deveres conjugais, d ensejo reparao
civil, pois acarreta incontestavelmente dano moral (HIRONAKA; BONFIM, 2009,
p.418).
Nessa linha, Slvio de Salvo Venosa afirma que o dever de fidelidade recproca
norma de carter social, estrutural, moral e normativo, como intuitivo (VENOSA,
2011, p.147). Sob essa tica, aproxima-se dos deveres anexos do princpio da boa-f
objetiva. A partir dessa premissa pode-se afirmar que a fidelidade uma clusula geral
do casamento, posto que impe aos cnjuges no apenas uma orientao, mas
determina-lhes a adoo de condutas que sejam absolutamente coerentes no apenas

37

com os demais deveres matrimoniais, mas que visem preservao da famlia e,


sobretudo, ao respeito ao seu consorte.
Nessa seara, a infidelidade abarca no apenas o rompimento da exclusividade
sexual, mas tambm dos deveres de proteo da relao familiar e de cuidado com a
pessoa do outro cnjuge, para que as atitudes do parceiro no resulte em ofensa s
legtimas expectativas depositadas naquele relacionamento, nos esforos despendidos
para a construo de um patrimnio comum (sobretudo ao se constatar a existncia de
uma famlia paralela), alm da indelicada exposio da outra pessoa no meio social no
qual est inserida, assim como perante os prprios filhos e parentes.
Assim, em razo da alterao na estrutura sociolgica vivida pela sociedade
ocidental desde o final do sculo passado, a prtica de atos de infidelidade resulta no
desrespeito clusula geral da fidelidade conjugal.
3.

INFIDELIDADE

COMO

FATO

GERADOR

DE

RESPONSABILIDADE AFETIVA
A doutrina se divide quanto responsabilizao civil pelo rompimento do dever
de fidelidade. Dentre os contrrios reparao civil pode-se citar Maria Berenice Dias
(2011, p.125) para quem o descumprimento das promessas feitas no limiar da unio
no pode gerar a obrigao resssarcitria. Impor tal espcie de obrigao constituiria
verdadeiro obstculo liberdade de entrar e sair do casamento ou da unio estvel.
Paulo Lobo (2014, p.127) tambm se filia a essa corrente ao afirmar que o dever de
fidelidade, no atual estgio do direito brasileiro, confinou-se ao plano da conscincia
moral, uma vez que destitudo de consequncias jurdicas.
Entre os partidrios da responsabilizao, Pablo Stolze assegura que a
fidelidade (e jamais deixar de ser) um valor juridicamente tutelado, e, tanto o , que
fora erigido como dever legal decorrente do casamento. E arremata declarando que a
violao desse dever poder, independentemente da dissoluo da sociedade conjugal
ou da relao de companheirismo, gerar consequncias jurdicas, inclusive
indenizatrias (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p.289).

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Essa posio tambm defendida por Rodrigo da Cunha Pereira ao destacar que
a fidelidade uma regra jurdica, e constitui-se como um dos deveres do casamento (
2005, p.114). No entanto, a despeito dessa considerao, o autor no se posiciona em
relao s consequncias da quebra desse dever, limitando-se a indagar a respeito da
possibilidade de constranger o consorte a cumpri-lo. Carlos Alberto Bittar (1999, p.192)
tambm admite a existncia de reparao moral no mbito das relaes familiares,
segundo o qual a deteriorizao de relaes familiares, ditada por problemas vrios,
que a convivncia inadequada pode trazer, outra fonte de gerao de danos de cunho
moral e que, alis, mais profundamente, marcam a vtima.
Slvio de Salvo Venosa (2011, p.145-150) apesar de admitir o dever de indenizar
em razo da transgresso dos deveres conjugais, assevera que tal prerrogativa deve ser
vista cum granus salis, j que a indenizao deve decorrer da regra geral do artigo 186,
o que implica exame do caso concreto.
Na jurisprudncia, as decises judiciais esto comeando a ganhar fora no
sentido da indenizao do consorte pela traio ou quebra de outros deveres conjugais,
como os casos de maus-tratos, injrias e mesmo agresses fsicas (CAHALI, 2011,
p.587).
O Tribunal de Justia de Minas Gerais tem formado jurisprudncia admitindo a
responsabilizao pela prtica da traio, enquanto infrao ao dever conjugal de
fidelidade por implicar na prtica de ato ilcito (MINAS GERAIS, 2013), assim como a
indenizao moral em virtude de traio conjugal e comentrios negativos e
depreciativos sobre o cnjuge trado em seu ambiente de trabalho (MINAS GERAIS,
2012).
No mbito do Superior Tribunal de Justia a questo j ganhou abrigo pela
Terceira Turma Cvel, quando do julgamento do REsp 922.462/SP, relatado pelo
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, no qual restou decidido que o dever de fidelidade
recproca dos cnjuges atributo bsico do casamento, assim como o cnjuge que
deliberadamente omite a verdadeira paternidade biolgica do filho gerado na constncia
do casamento viola o dever de boa-f, ferindo a dignidade do companheiro (honra
subjetiva) (BRASIL, 2013).

39

Questo similar foi debatida no julgamento da Apelao Cvel n


2007.01.1.032260-0, pela Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios. O voto proferido pelo Desembargador Lcio Resende, relator do
acrdo, assegurou a responsabilidade civil da requerida pelos danos morais suportados
pelo autor tendo em vista a ofensa sua honra subjetiva decorrente da violao dos
deveres matrimoniais, bem como da omisso deliberada da paternidade biolgica da
menor (DISTRITO FEDERAL, 2010).
Contrariando as posies vanguardistas de seus julgados, o Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul TJRS revela-se bastante conservador no ponto em tela. Ao
julgar a Apelao cvel n 70026482075, a 7 Cmara Cvel afastou o direito do cnjuge
trado indenizao ao fundamento de que a traio e a gerao de um filho fora do
casamento, por si s, no acarretam o dever de indenizao por dano moral. O Tribunal
Rio Grandense reservou a indenizao apenas para a hiptese de ilcitos penais
praticados pelo consorte (RIO GRANDE DO SUL, 2009).
A partir dessa leitura, pode-se constatar que o dever de indenizar em virtude da
traio tem encontrado adeptos e opositores tanto na doutrina quanto na jurisprudncia.
Mas, mesmo entre os seus defensores, a indenizao pela quebra do dever jurdico de
fidelidade no relacionamento matrimonial esbarra em limites bem delineados, como a
publicidade da ofensa, ou seja, a extenso do dano alm da esfera da intimidade do
casal.
3.1.

TRAIO

COMO

CAUSA

DE

DESCUMPRIMENTO

CONTRATUAL NO CASAMENTO
Para alguns civilistas, com a promulgao da Emenda Constitucional n66/2010
a discusso a respeito da culpa da dissoluo do vnculo conjugal deixa de ter relevncia
jurdica para a obteno do divrcio. Com isso, os consortes no precisam mais
aguardar a sentena declaratria da separao judicial para se desobrigarem do dever de
fidelidade. O adultrio deixou de ser considerado motivo para a dissoluo do vnculo
atraindo sobre o cnjuge adltero a culpa pela separao. No entanto, os reflexos

40

jurdicos da culpa so sentidos em relao ao nome dos ex-cnjuges (art. 1.578, CC) e
quanto prestao dos alimentos (art. 1.694, 2, CC).
O que muitos doutrinadores tm expressado que o fim da separao marcou o
esvaziamento da culpa do cnjuge em relao infidelidade. Ou seja, esta apenas passa
a ser causa de dissoluo do vnculo matrimonial como consequncia da quebra da
vontade de permanecer casado. o contraponto feito por Maria Berenice Dias, citada
por Rodrigo da Cunha Pereira (2005, p.115) ao expressar que no possvel a um
cnjuge exigir do outro a obrigao de ser fiel.
A questo, contudo, deve ser levada um pouco mais adiante. No tpico anterior,
afirmamos que boa parte da doutrina considera que o dever de fidelidade continua sendo
norma de referncia para as relaes matrimoniais e que tem contedo jurdico capaz de
assegurar a indenizao do consorte em casos de descumprimento. Com efeito, Silvano
Andrade do Bomfim destaca que a violao dos deveres do casamento certamente causa
desequilbrio, quer seja de ordem material, quer seja de ordem moral, capaz de gerar ao
cnjuge lesante o dever de indenizar. Assegura, ainda, valendo-se da lio de Jos de
Aguiar Dias, que o adultrio, constituindo clara violao dos deveres conjugais, d
ensejo reparao civil, pois acarreta incontestavelmente dano moral (HIRONAKA;
BONFIM, 2009, p.418).
Nesse cenrio, de se observar que a traio fere uma clusula geral de conduta
do casamento, que diz respeito exclusividade do afeto, dos compromissos
matrimoniais, da lealdade entre os cnjuges, da exclusividade sexual e da partilha de
tantos outros sentimentos que dizem respeito relao afetiva. A escolha livre e
despatrimonializada dos cnjuges possibilita que haja uma verdadeira sintonia entre os
contraentes de sorte que o motivo da unio se arrima em caractersticas pessoais, em
afinidades eletivas e, sem dvida, em laos de afeto e amor.
Ora, sob esse prisma, as unies tem cada vez mais evidente a marca da
exclusividade em suas relaes. Portanto, se no possvel obrigar um dos consortes a
ser fiel, como ponderou Maria Berenice Dias, possvel cobrar dele uma indenizao
quando se constata a prtica de atos de infidelidade. No se pode deixar de observar
que, como em qualquer caso de responsabilidade civil, a traio deve ter como
consequncia um dano honra e dignidade do outro cnjuge. Se, aliado traio,

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outros deveres matrimoniais deixam de ser prestados, como a mtua assistncia, o


abandono afetivo do cnjuge ou de seu filho menor, o dano se mostra mais evidente e
facilita a tarefa de apurar sua extenso e quantificar a leso imaterial do consorte.
Admitir o contrrio seria aceitar que o legislador inseriu o dever de fidelidade
recproca como uma clusula geral de opo facultativa dos consortes. O que no parece
ser o caso. A partir do momento em que se reconhece no casamento um contrato de
direito de famlia, que possui regras cogentes que devem ser observadas pelos
contraentes, a traio revela-se como um ato contrrio aos deveres inerentes relao
matrimonial e violador de clusula geral da fidelidade conjugal. Por conseguinte, a
consequncia desse ato no pode ficar exclusivamente vinculada questo afeta ao
nome e aos alimentos no momento do divrcio.
A liberdade de escolha que uniu os contraentes tambm deve ser considerada
quando um deles percebe que j no h mais o mesmo interesse e ligao afetiva que o
mantinha vinculado quele companheiro ou companheira. Neste momento que a
separao do casal, apesar de dolorosa, ganharia lugar para solucionar a perda da
affectio maritalis. Essa atitude guardaria perfeita consonncia com outra clusula geral
do casamento, que o respeito e considerao mtuos. De acordo com Regina Beatriz
Tavares da Silva (2008, p. 1692), esse dever tem como objeto os direitos da
personalidade, como a vida, a integridade fsica e psquica, a honra, a liberdade em suas
diversas formas de expresso, o nome, o segredo.
Sem dvida alguma, todos esses direitos personalssimos afetos fidelidade
esto imbricados confiana que um cnjuge tem no outro. No fosse isso, a unio no
se sustentaria. Por conseguinte, a ruptura com o primado da fidelidade gera a quebra
desse postulado.
Nesse cenrio, a responsabilidade pela confiana se edifica em torno da
expectativa de cumprimento de determinados deveres de comportamento. Ora, o dever
de fidelidade no mbito matrimonial mais que um desejo vinculado ao campo afetivo.
Situa-se na seara objetiva de um padro comportamental normativo e, portanto, cogente.
Assim sendo, a traio no pode ser vista apenas como um mero aborrecimento, mas se
posiciona claramente como quebra de um dever legal capaz de ensejar atribuio de
responsabilidade.

42

Em vista disso, a infidelidade no deve ser tomada apenas como causa de


reparao (compensao do dano), mas a ela deve se agregar o vis de desestmulo sua
prtica mesmo que a relao conjugal se desfaa. Essa atitude tem um efeito
multiplicador nas relaes sociais de evitar a reincidncia, a exemplo das punitive
damages do direito norte americano, designada por Mayana Barros Jorge Joo (2015)
de teoria do valor do desestmulo. A esse respeito, a autora destaca a lio de Andr
Gustavo Corra de Andrade, de que:
a indenizao punitiva surge como instrumento jurdico construdo a
partir do princpio da dignidade da pessoa humana, com a finalidade
de proteger essa dignidade em suas variadas representaes. A ideia
de conferir o carter de pena indenizao do dano moral pode ser
justificada pela necessidade de proteo da dignidade da pessoa e dos
direitos de personalidade, pelo menos em situaes especiais, nas
quais no haja outro instrumento que atenda adequadamente a essa
finalidade. Alm disso, responderia a um imperativo tico que deve
permear todo o ordenamento jurdico. (JOO, 2015)

Para Mayana Joo a aplicabilidade das indenizaes punitivas conferiria grande


proteo aos direitos de personalidade, mormente o princpio da dignidade da pessoa
humana. Dessa forma, estar-se-ia conferindo ao dever de fidelidade a proteo que lhe
devida, sem esvaziar da norma o contedo de proteo, cuidado e da confiana
despertada pelo cnjuge de que esto assumindo um relacionamento no qual o afeto se
afigura na seara da exclusividade do casal.
Portanto, a traio no s ofende o dever de fidelidade como choca-se com
outras clusulas gerais do casamento gerando inevitveis efeitos na honra, na psique,
autoestima e outros atributos da personalidade da pessoa ofendida. Nesse contexto,
pode-se afirmar que a traio , sim, causa de descumprimento contratual no casamento,
rompendo com a clusula geral da boa-f objetiva, consubstanciada no dever de
fidelidade.
CONCLUSO
A evoluo das relaes sociais influenciou as famlias desde a sua origem. Da
fase mais primitiva e remota at os dias atuais muitas transformaes ocorreram na
dinmica familiar. Antes a formao familiar se dava para gerir os bens familiares e
manter uma determinada estratificao social, com o ingresso dos filhos na fora

43

produtiva e sendo a esposa apenas a gestora do lar e das necessidades do marido. A


revoluo industrial rompeu com esse paradigma e possibilitou sociedade a produo
em escala, permitiu mulher o ingresso no mercado de trabalho e buscar condies de
gerar riquezas independentemente de sua subordinao ao seu marido. Na verdade, a
mulher no dependia mais do casamento para sair de casa, muito menos para manter a
fortuna ou dividir a misria de uma vida sofrida e explorada do incio da
industrializao.
A crescente urbanizao gerada pela industrializao alterou a dinmica de
produo e fez concentrar nas cidades a fora produtiva. Aliado a isso, a gradativa
conquista de direitos sociais e civis, sobretudo pelas mulheres, fizeram com que os
arranjos familiares para manter suas riquezas no mais se sustentasse. A mudana dessa
perspectiva, assim como outros avanos sociais, permitiram a evoluo da relao
conjugal. Se antes a marca dos casamentos era o estabelecimento de uma sociedade
completamente patriarcal e com notria submisso da mulher aos desmandos do
marido; hoje, a dinmica conjugal completamente diferente. Desenvolvendo-se ao
ponto de se estabelecer um relacionamento pautado na cooperao mtua, marcado pela
diviso de tarefas econmicas e domsticas, ao compartilhamento do poder familiar
para gerir as finanas da famlia e direcionar a educao dos filhos. Assim, a esposa no
mais obrigada a tolerar maus-tratos e infidelidades na relao conjugal, sob pena de
ser alijada e necessitar mendigar assistncia.
A consequncia dessa evoluo que os casamentos foram gradativamente se
lastreando e fundamentando em laos de afeto e amor. Claro que a globalizao, a
expanso cultural e econmica, a facilitao do acesso informao, a insero da
mulher no mercado de trabalho e suas constantes conquistas de direitos civis e polticos
contriburam para que as escolhas matrimoniais se desprendessem de amarras
ideolgicas e exclusivamente patrimonialistas. Mas os ideais que impulsionaram
grandes mudanas sociais no se reproduzem mais na vida contempornea. Na anlise
desenvolvida por Luc Ferry, com a globalizao presente houve a dessacralizao da
Ptria, da Poltica e da Religio (a qual chama de Deus), para dizer que outrora tais
valores impulsionavam a sociedade e os indivduos lutavam e davam suas vidas para

44

defender tais ideais (isso considerando a sociedade ocidental). A partir do final do


sculo XIX o que se percebe um movimento de repersonificao das relaes.
As pessoas passaram a se unir em matrimnio movidas por escolhas livres e
despatrimonializadas. Ou seja, os arranjos familiares no tm mais sustentao. Ao
contrrio, os laos afetivos e de amor que impulsionam e fundamentam o matrimnio.
Assim sendo, a formao familiar originada da livre escolha e fundada em laos de
afeto exige dos consortes a adoo de determinados padres comportamentais que se
amoldem quele relacionamento. Dito de outra forma, a partir da confiana gerada em
cada um dos atores do relacionamento de que o elo que os une de afeto, amor, respeito
e fidelidade que se decidem pela consolidao do vnculo atravs da contratao do
matrimnio. Este, apesar de conter normas de natureza cogente e que devem ser
seguidas sob pena de no ser considerado vlido, trata-se da celebrao de um negcio
jurdico, com objeto lcito, partes capazes e firmado na forma da lei. Portanto, no se
pode deixar de considera-lo como um contrato.
Assim sendo, as partes desse contrato (os noivos e, posteriormente, os cnjuges)
se sujeitam aos ditames da lei civil e devem guardar no relacionamento entabulado,
tanto no incio, assim como durante o casamento, os ditames da boa-f objetiva, eis que
rege as relaes contratuais firmadas sob a gide da lei civil brasileira. Uma vez que o
cdigo civil estabeleceu que a fidelidade recproca um dos deves dos cnjuges, no se
pode negar que o disposto no artigo 1.566, I, CC afigura-se como uma verdadeira
clusula geral do casamento. Em outras palavras, o dever de fidelidade deve ser seguido
pelo casal no apenas por uma questo romntica, mas, sobretudo, em obedincia boaf objetiva que guarnece a relao matrimonial, com vistas proteo da pessoa do
cnjuge e em ateno confiana depositada de que as relaes afetivas, sexuais,
patrimoniais etc., atinentes quela relao no sero compartilhadas com terceiros,
resguardando-se a intimidade, a honra e demais direitos da personalidade do consorte.
Em vista disso, a traio consubstancia violao da boa-f objetiva, em especial,
a clusula geral de fidelidade, sujeitando, por conseguinte, o cnjuge traidor
indenizao reparatria. Nesse campo, todavia, h bastante controvrsia tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia. O que se tem admitido nos tribunais ptrios a
indenizao por dano moral ao cnjuge trado nas hipteses que envolvem uma

45

acentuada publicidade do dano, sobretudo nos casos em que se descobre,


posteriormente, que o filho nascido na constncia do relacionamento conjugal de outra
pessoa. Muitos dos que no admitem a indenizao em casos de traio o fazem
considerando que esse fato se descortina em mero aborrecimento. Na verdade, a
repercusso da traio para fora da intimidade conjugal gera um incontestvel
aborrecimento, constrangimento e dor ao cnjuge trado. Mas, ainda que a traio no
fosse pblica os efeitos da infidelidade no se atenuam no cnjuge trado pela
inexistncia de publicidade. Esta servir como um fator de fixao da indenizao pela
extenso do dano, sendo certo que o fundamento da reparao ser o rompimento do
dever de fidelidade, como violao da boa-f objetiva.
Sem dvida alguma, essa questo no est formatada no cenrio jurdico
nacional. Porm, a anlise da infidelidade no pode ser vista apenas com relao aos
desdobramentos do nome e dos alimentos ao cnjuge que ensejou a ruptura da relao
conjugal. A evoluo dos paradigmas do direito de famlia e a construo de
relacionamentos fundados em afeto e amor com vistas preservao da pessoa humana
indicam que no se pode resolver litgios que envolvem a traio com a mesma tica da
codificao de 1916. Da que se sustenta a possibilidade de indenizar o cnjuge trado
pela quebra do dever de fidelidade independente da publicidade do ilcito cometido.
REFERNCIAS
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46

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n922.462/SP, Rel. Ministro


RICARDO VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2013,
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48

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de justia. Apelao Cvel N 70055386312, Relator


Alzir Felippe Schmitz, Oitava Cmara Cvel, Julgado em 14/11/2013.
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49

UNIO POLIAFETIVA: A POSSIBILIDADE OU NO DE RECONHECIMENTO


JURDICO COMO ENTIDADE FAMILIAR DENTRO DO CONTEXTO
ATUAL EM QUE SE INSERE A FAMLIA BRASILEIRA
Luciana Chater13

RESUMO: O presente trabalho tem o objetivo de analisar a situao da unio estvel


composta por trs ou mais pessoas, chamada de unio poliafetiva ou poliamorosa, e
se esta pode ou no ser reconhecida diante dos atuais conceitos propostos pelo
ordenamento jurdico e pela doutrina, dentro do Direito de Famlia. Para isto, ser
estudado, em um primeiro momento, a evoluo histrica da famlia, para a melhor
compreenso do instituto, de forma que as constantes mudanas no Direito de Famlia
sirvam como base para o entendimento do que famlia nos dias de hoje. Aps, o
estudo ter foco na conceituao de famlia atravs da previso legal e constitucional,
alm das diferentes concepes formuladas pela doutrina, sendo analisadas tambm a
monogamia e poligamia. No seguimento do tema, ser explicada a unio estvel, de
forma geral, com seu breve histrico e caractersticas, alm das unies homoafetivas e
as concomitantes, para, logo em seguida, tratar da unio poliafetiva especificamente.
Ser, portanto, explicada a unio poliafetiva, seus principais fundamentos e sua
possibilidade ou no de reconhecimento pelo ordenamento jurdico, com base na anlise
do primado da monogamia, da afetividade e da dignidade da pessoa humana.
Palavras-Chave: Famlia. Direito de Famlia. Unio Estvel. Unio Poliafetiva.

ABSTRACT: This paper objects to analyze the situation of the stable union composed
by three or more people, called poly affective or poly amorous union, and if this
may or may not be recognized in front of the current concepts proposed by the law and
the doctrine, inside Family Law. For this, will be studied, at first, the historical
evolution of the family, to a better understanding of the institute, so that the constant

13

Advogada, graduada no Centro Universitrio de Braslia (UniCeub) e ps-graduada no Instituto


Brasiliense de Direito Pblico (IDP) em Advocacia Empresarial, Contratos, Responsabilidade Civil e
Famlia.

50

changes in family law will serve as a basis for the understanding of what is family on
these days. After that, the study will focus on family conceptualization through legal
and constitutional provision, in addition to different conceptions formulated by the
doctrine, being the monogamy and polygamy analyzed too. On the following topic, the
stable union will be explained, in general, with its brief history and characteristics, in
addition of homoafective and concomitant unions, for afterwards, deal with poly
affective union specifically. It will be, therefore, explained the poly affective union, its
main beddings and its possibility or not of recognition by the legal system, on the basis
of the rule of monogamy, affectivity and dignity of the human person.
Keywords: Family. Family Law. Stable Union. Poly Affective Union.
INTRODUO
A sociedade s vezes comporta realidades sociais que contradizem os princpios
pessoais, a educao familiar e at mesmo a religio da maioria dos indivduos que a
compem. Frente a essas marcantes situaes, os preconceitos, discriminaes e
intolerncia comeam a surgir com maior fora no meio social. Foi o que ocorreu com a
prpria unio estvel entre homem e mulher, que at antes de seu reconhecimento, no
era bem vista, em funo do conservadorismo ainda predominante na sociedade.
Apesar de superada a insegurana jurdica atravs do reconhecimento
constitucional dessa entidade familiar, o preconceito ainda continuou em alguns ncleos
sociais, se agravando e se acumulando a outros novos, como no caso polmico da unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo. Para que esse direito fosse reconhecido, buscouse defender a unio homoafetiva como famlia, alegando principalmente o princpio da
isonomia, j que a Constituio Federal, como no discriminante, deveria tutelar estas
relaes.
No entanto, alm das unies homoafetivas, surgiu recentemente o caso das
unies estveis concomitantes, chamadas tambm de poliamor, que hoje, apesar de
no reconhecidas pela maioria dos tribunais, ainda fomentam muitas discusses na
doutrina e jurisprudncia. Na mesma linha, embora com caractersticas especficas, a
chamada unio poliafetiva ou poliamorosa, que tambm composta por mltiplas

51

relaes de afeto (poliamor), teve destaque e foi amplamente discutida no mbito


jurdico aps um cartrio brasileiro reconhecer a unio entre um homem e duas
mulheres.
Apesar do judicirio ainda no ter se manifestado sobre a matria pela ausncia
de demandas judiciais, esse fato dividiu opinies entre os estudiosos do Direito,
destacando-se os posicionamentos de Maria Berenice Dias e Regina Beatriz Tavares da
Silva. O foco dos argumentos foram, principalmente, o primado da monogamia, o crime
da bigamia, a afetividade e a dignidade da pessoa humana. A partir dessa discusso
surge a dvida se a unio poliafetiva merece ou no reconhecimento como uma entidade
familiar, dentro do que se entende da evoluo histrica da famlia, da sua atual
compreenso, dos arranjos familiares monogmicos e poligmicos, da unio estvel,
com especial observncia s unies estveis homoafetivas e paralelas, e da prpria
unio poliafetiva e das principais idias que a norteiam.
A FAMLIA COMPREENDIDA NO TEMPO E AS SUAS DIVERSAS
COMPOSIES
Em diversos meios sociais e culturais, at mesmo em diferentes ramos de direito
de um mesmo ordenamento jurdico, podem coexistir vrios significados de famlia. A
cada fase da histria, os pensamentos e valores da sociedade mudam em decorrncia de
novas e recorrentes situaes. O ser humano muda de hbitos e se desprende de velhos
conceitos e princpios antes prezados. A alterao constante de valores sociais no
tempo cria uma maior necessidade de mudana de direitos, que mais tarde tende a ser
tutelados pelo Estado.
No decorrer da histria foi possvel observar uma grande transformao no
conceito de famlia, em razo da cultura e comportamento social de cada poca. Quanto
sua origem, entretanto, h divergncia doutrinria. Uma primeira teoria acredita que a
famlia tem fundamentos no sistema poligmico, outra teoria se baseia na ideia de que
ela s foi constituda sob base monogmica. Uma terceira teoria nega a prpria
existncia da famlia nos primeiros tempos, acreditando ser apenas promiscuidade entre

52

os seres humanos14. Essas ideias so comentadas por Friedrich Engels, lvaro Villaa e
Caio Mario.
Friedrich Engels em sua obra sobre a origem da famlia sustenta que no comeo
das civilizaes, ainda em um estado primitivo, o grupo familiar no se firmava em
relaes individuais. Todos os membros da tribo se relacionavam sexualmente entre si,
o que configuraria uma verdadeira promiscuidade. Porm, por ser uma era remota, no
possvel encontrar provas concretas dessa situao. Na anlise de verdadeiros rastros
histricos no haveria exatamente uma promiscuidade e sim um matrimnio por grupos
(unio coletiva de algumas mulheres com alguns homens)15.
J para lvaro Villaa de Azevedo, parece mais razovel a ideia de que os
grupos humanos nas fases primitivas da histria se caracterizavam pelo patriarcado
poligmico tendo em vista a convivncia dos homens com vrias mulheres e prole, sob
organizao familiar baseada no poder ilimitado do homem sobre os membros da
famlia. Isso porque, as sociedades mais antigas refletiam o respeito e o medo pelo
homem sadio mais forte, e estes lutavam pela sua existncia, sendo conduzidos pelo
zelo sexual e apoderao da mulher, descartando a caracterizao de promiscuidade ou
poliandria16.
Em outro sentido, entende Caio Mrio da Silva Pereira que de se ter dvidas
quanto ocorrncia de promiscuidade, mas que na linha da promiscuidade inscrevia-se
o tipo familiar polindrico ou ainda o matrimnio por grupo. Seria, portanto, mais
racional para ele admitir a ideia de famlia originada da monogamia. No mesmo
caminho, diz que a organizao matriarcal tampouco seria provvel, tendo em vista que
a forma patriarcal sempre foi preponderante, a no ser em casos especficos em que se
ausentavam os homens para a guerra ou caa e os filhos se subordinavam autoridade
da me17.

14

AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, p.3.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 15 ed. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, pp. 31-32.
16
AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, pp.34.
17
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014,
p. 29.
15

53

J na era romana, a famlia era considerada, ao mesmo tempo, uma unidade


econmica, religiosa, poltica e jurisdicional18. Na Idade Mdia, as relaes familiares
eram imperadas pelo direito cannico, sendo o casamento religioso o nico que se
conhecia19. J no Brasil, desde sua colonizao, imperava uma sociedade patriarcal e
rural, na qual a famlia funcionava como unidade de produo, ou seja, quanto maior a
quantidade de filhos, maior a fora laboral e maiores os meios que a famlia tinha de
sobreviver20. Com o tempo, o modo de viver familiar sofreu grandes mudanas graas
dinmica e a renovao dos valores e tendncias. A funo econmica da famlia perdeu
o sentido e a mulher passou a ganhar maior independncia econmica, social e
jurdica21.
Observada a trajetria conceitual da famlia no tempo, possvel dizer que a
monogamia desempenhou um papel reforador do poder paterno e converteu a famlia
em um fator econmico de produo. Com a exclusividade proporcionada pela famlia
monogmica, a mesma ficou restrita ao lar e s pequenas oficinas existentes nele, s
perdendo o seu fator econmico com a industrializao, para passar a ter uma
caracterstica mais espiritual do que material, fundando-se em valores morais e
afetivos22.
Ao decorrer dos anos, conceitos mais novos de famlia foram surgindo e
evoluindo, at se chegar previso e tutela atual da Constituio Federal de 1988. Nela
foram estipuladas regras e direitos da famlia, com base no s no que j era
considerada famlia (casamento), mas tambm no reconhecimento de novas entidades
familiares. Alm do casamento civil e religioso com efeitos civis, a unio estvel e o
ncleo monoparental (art.226, 4, CF) tambm foram admitidos no rol constitucional.
Ampliou-se, assim, o conceito de famlia, deixando o casamento de ser a nica forma
possvel de constituio familiar.

18

GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. Vol.6. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 31.
19
Ibidem, p. 32.
20
NOGUEIRA, Carolina Filgueras. A filiao que se constri: o reconhecimento do afeto como valor
jurdico. So Paulo: Memria Jurdica, 2001, pp. 32-33.
21
LOBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 19.
22
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p.3.

54

O termo famlia passou ento a englobar no s os vnculos de sangue, como os


vnculos afetivos. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho passam a defini-la
como o ncleo existencial integrado por pessoas unidas por vnculo socioafetivo,
teleologicamente vocacionada a permitir a realizao plena dos seus integrantes,
segundo o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana23. Isto , a famlia,
cujo vnculo regado de afetividade, tem o propsito de proporcionar a satisfao dos
desejos pessoais dos indivduos e a busca da felicidade.
Caio Mrio da Silva Pereira, nesse vis, considera o afeto como um dos
principais caracterizadores da famlia, explanando:
Os vnculos de afetividade projetam-se no campo jurdico como a
essncia das relaes familiares. O afeto constitui a diferena
especfica que define a entidade familiar. o sentimento entre duas ou
mais pessoas que se afeioam pelo convvio diuturno, em virtude de
uma origem comum ou em razo de um destino comum que conjuga
suas vidas to intimamente que as torna cnjuges quanto aos meios e
aos fins de sua afeio at mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja
de patrimnio moral, seja de patrimnio econmico24.

Deste modo, demonstra que mais do que um mero aspecto formal, a famlia atual
procura se identificar na solidariedade presente no artigo 3, I, da CF, com o alicerce na
afetividade, de forma a se livrar do individualismo presente no antigo mundo, onde o
maior interesse era o crescimento patrimonial e no a valorizao das relaes
familiares em si25.
A prpria legislao ptria tem seguido a tendncia de se admitir como famlia
as formadas pela afinidade e pela vontade individual, independente de qualquer outro
critrio. Mesmo com o Cdigo Civil omisso quanto a definio de famlia, tratando
apenas do casamento e das relaes de parentesco de forma especifica, vieram leis como
a Lei Maria da Penha (Lei n 11.340), que em seu art. 5, II, traz um entendimento sobre
famlia, descrevendo-a como a comunidade formada por indivduos que so ou se
consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade

23

FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 45.
24
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies do Direito Civil. 22 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014,
p.36.
25
LOBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 18-19.

55

expressa26. Neste caso percebe-se que o que interessa na considerao da famlia so as


escolhas feitas por seus integrantes, a vontade de ser famlia, em respeito liberdade
dos indivduos que a compem.
A verdade que o direito de famlia deve ser estudado conforme os princpios
constitucionais, afinal, "o direito constituio de famlia um direito fundamental,
para que a pessoa concretize a sua dignidade"27. Nesse sentido o Projeto de Lei
2285/2007, que objetiva criar o Estatuto das Famlias, dispe no seu art. 2o o carter
fundamental do direito famlia, e no art. 5o os princpios para sua interpretao, sendo
eles o da dignidade da pessoa humana, da solidariedade familiar, da igualdade de
gneros, de filhos e das entidades familiares, da convivncia familiar, do melhor
interesse da criana e do adolescente, e da afetividade28.
Por outro lado, mesmo sendo a famlia fundamental para o direito moderno, esta
ainda encontra resistncia quando se apresenta em uma forma atpica. Isso porque
existem espcies de famlia que apesar de serem comuns em determinadas sociedades,
no so aceitas pelo ordenamento jurdico brasileiro, como o caso das famlias
poligmicas. Diferente da monogamia imposta pelo Estado brasileiro (casamento entre
um homem e uma mulher), a poligamia admite mltiplos casamentos, podendo ocorrer
na forma de poligina (casamento com vrias mulheres) ou poliandria (casamento com
vrios homens)29.
Cada sociedade adota a poligamia por diferentes motivos, sejam culturais ou
religiosos. A doutrina judaica antigamente, por exemplo, incentivava a poligamia em
razo da necessidade do crescimento rpido do nmero de judeus. Atualmente alguns
judeus ortodoxos ainda apoiam essa prtica. Na maior parte da frica se adota a
poliginia por costume, sendo a poliandria mais rara. Na Arbia Saudita, assim como em

26

BRASIL. Lei n 11.340, de 7 de Agosto de 2006. Dispe sobre a criao de mecanismos para coibir a
violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o
Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. So Paulo: Saraiva, 2013.
27
SIMAO, Jos Fernando; TARTUCE Flvio. Direito Civil: Direito de Famlia. Vol.5. 8a ed. So Paulo:
Mtodo, 2013, pp. 3-4.
28
BRASIL. Projeto de Lei 6583, de 2013. Dispe sobre o Estatuto das Famlias. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/517043.pdf>. Acesso em: 23 nov. 2014.
29
SCHAEFER, Richard T. Sociologia. 6 ed. Porto Alegre: AMGH, 2006, p. 303.

56

diversos pases rabes, o casamento com at 4 (quatro) mulheres permitido pela


religio, porm sob a condio do homem poder sustent-las e trat-las igualmente, com
a aprovao da atual mulher para o novo casamento30.
Apesar de muitos justificarem as prticas conjugais pela cultura do pas, h
quem analise pelo ponto de vista psicolgico, partindo da idia de que a concentrao
do fator econmico no homem ou na mulher faria diferena no tipo de relao gerada.
Se a produo de meios de vida estivesse sob domnio da mulher, esta imporia a
monogamia, em vez da poliandria ou promiscuidade. Se, por outro lado, esse poder
econmico ou de capitalismo estivesse com o homem, tenderia a se optar pela
prostituio ou poligamia31. Natural seria, portanto, a admisso da poligamia na maior
parte do mundo, ainda mais em relao aos homens, por possurem uma posio de
poder e liderana social no decorrer da histria.
Acontece que o casamento mongamo tem se mostrado predominante at
mesmo em algumas sociedades em que se admite a poligamia, tendo em vista a
incapacidade dos indivduos em sustentar vrios cnjuges32. Nos pases que permitem a
poliginia, uma pequena porcentagem de homens tem de fato muitas mulheres, por falta
de condies financeiras. J a poliandria rara, sendo admitida em comunidades muito
pobres e com o nmero reduzido de mulheres33.
A poligamia, por outro lado, no uma realidade to distante das sociedades
monogmicas, tendo em vista que por mais que se imponha a monogamia e se despreze
outras formas de constituio familiar, percebe-se cotidianamente em diversos pases o
quanto comum a existncia de relaes simultneas na prtica. Situao evidenciada
na prpria sociedade brasileira, na qual, por mais que se prime a monogamia e se
criminalize a bigamia, h uma grande ocorrncia de concubinatos ou mesmo de unies
estveis concomitantes.

30

COSTA, Ivan Ramos da. Mulheres tradas: o preo de uma paixo. So Paulo: Biblioteca24horas,
2008, p.9.
31
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2 ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1956. t. VII, p. 176. Apud. AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito
Civil. So Paulo: Atlas, 2013, p.4.
32
FROST, Everette L; HOEBEL, E. Adamson. Antropologia cultural e Social. Trad.: Euclides Carneiro
da Silva. So Paulo: Cultrix, 2006, p. 207.
33
SCHAEFER, Richard T. Sociologia. 6 ed. Porto Alegre: AMGH, 2006, p. 303.

57

OS ANTIGOS E ATUAIS ENFRENTAMENTOS DA UNIO ESTVEL


NO BRASIL
A unio estvel passou a fazer parte da Constituio devido s discusses e
influncias que surgiram a partir de 1994. Foram aprovadas ento as Leis 8.971/94 e
9.278/96 para regular o instituto. As leis, entretanto, se mostravam contraditrias entre
si, ao tratar dos elementos dessa unio. O Cdigo Civil de 2002, na definio dos
artigos 1.723 a 1.727, destacou o que tinha de mais moderno sobre a unio estvel,
utilizando-se principalmente da Lei 9.278/96 para retirar seus fundamentos, j que a
outra trazia uma compreenso mais fechada de unio estvel34.
Estabelece o art. 1.723 do Cdigo Civil que a unio estvel a entidade familiar,
composta por um homem e uma mulher, que vivem de forma pblica, contnua,
duradoura, e com o objetivo de constituir famlia. Alm dos elementos previstos neste
artigo, outros tantos so citados pela doutrina. Entre eles o dever de fidelidade,
associado ao de lealdade previsto no art. 1.724 da mesma lei, o de respeito e assistncia,
de guarda, sustento e educao dos filhos, e da relao de unicidade entre os
companheiros.
Apesar de no matrimonializada, a unio estvel se parece com o casamento em
virtude da possibilidade de converso daquela neste. Se a unio estvel no pode ser
convertida em casamento, passa a ser apenas uma associao informal, uma unio livre.
Para Fachin, o casamento mais do que a unio estvel, e esta, por sua vez, mais do
que a unio livre. O concubinato, por outro lado, no representaria famlia e sim
sociedade de fato35.
Antes da Constituio de 1988 e depois da Lei do Divrcio de 1977, o
concubinato se dividia em unio livre e concubinato adulterino. A unio livre era
formada normalmente por solteiros, em outros casos por pessoas separadas de fato,
judicialmente ou divorciadas, entre si ou com outro solteiro. Aps determinados
requisitos, proibies e consequncias para a unio livre, esta deixou sua caracterizao

34

DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.). Direito de Famlia e o novo Cdigo
Civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 220.
35
FACHIN, Luiz Edson. Direito de Famlia: elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro. 2
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 94-95.

58

original, perdendo o sentido de concubinato. Restou, portanto, o concubinato adulterino,


considerado aquele relacionamento paralelo ao casamento, passando a ser chamado
apenas de concubinato36.
A concubina, com o tempo, foi adquirindo alguns direitos, como a meao dos
bens adquiridos por esforo comum. Tudo em razo da observncia de que uma das
partes acabava em uma situao extremamente injusta, pois existia esforo comum na
aquisio do bem, mas este ficava apenas para um dos partcipes. O Supremo Tribunal
Federal, portanto, acabou por adotar a ideia de que a ruptura de uma ligao more
uxorio duradoura importava consequncias patrimoniais, consolidando, assim, a Smula
380 do STF37.
Tanto a Smula 380, quanto a 382 do STF, que estabelece que a vida em
comum sob o mesmo teto, more uxorio, no indispensvel caracterizao do
concubinato, foram editadas quando ainda nem se considerava a unio estvel como
entidade familiar, de forma que pertencia ao plano meramente obrigacional38. Logo
depois, surgiu uma orientao jurisprudencial do STJ que se harmonizou Smula 380,
que determinava ser admissvel a contribuio indireta para a formao do patrimnio
no concubinato. Assim, a contribuio da concubina na relao no necessariamente
tinha que ser com dinheiro ou qualquer outro meio material, podendo se fundar na
realizao de trabalhos domsticos, de cunho pessoal39.
Com o tempo, o concubinato passou a ser classificado por alguns, como
concubinato puro e impuro. O impuro em referncia ao adulterino, enquanto o
concubinato puro ao companheirismo. Concubinato hoje automaticamente associado
os concubinatos impuros ou adulterinos, onde h violao de deveres de fidelidade40.
Como determina o art. 1.727 do CC, o concubinato se identifica nas relaes no
eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, exceo das pessoas
separadas de fato (1 do art. 1.723 do CC).
36

LOBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p.171.
GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. Vol.6. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 604.
38
MONTEIRO, Washintgton de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil:
Direito de Famlia. 40 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 47-48.
39
AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, p.
143.
40
GONCALVES, op. cit., pp. 605-606.
37

59

Como se percebe, por muito tempo no eram atribudos aos companheiros os


direitos de famlia, como alimentos, direitos sucessrios ou a j presuno de aplicao
da comunho parcial de bens, como se v hoje. A partir de regulamentao na unio
estvel, atravs do Cdigo Civil e da Constituio Federal, a relao com o concubinato
ficou distante. Antes desprezada, a unio estvel comeou a ter relevncia jurdica,
perdendo o status de mera sociedade de fato e ganhando o de entidade familiar na
Constituio Federal.
Por outro lado, a unio estvel na sua forma original (art. 1.723 do Cdigo
Civil), restringiu-se unio apenas entre homem e mulher, ignorando a possibilidade da
unio, nas mesmas condies, entre pessoas do mesmo sexo. Previso esta que parecia
significar que o Estado no s se recusava a tutelar a unio entre pessoas do mesmo
sexo como tambm desconsiderava casais homossexuais como entidade familiar.
Situao inconcebvel por diferenciar as pessoas por suas escolhas pessoais, algo que
feria o prprio princpio da dignidade da pessoa humana.
No se tratava da questo meramente patrimonial, j que o direito contratual
permitia essa proteo, seja atravs do condomnio, testamento, ou por quaisquer outros
tipos de contratos. O desrespeito se referia aos direitos extrapatrimoniais titulados pelos
cnjuges e companheiros, como, por exemplo, autorizao para transplantes, cremao
do corpo, doao de rgos ps-morte, curadoria em caso de interdio, entre outros41.
Somente depois de maio de 2011, o artigo 1.723 do CC, passou a ser aplicado
tambm s unies entre pessoas do mesmo sexo, em virtude da deciso unnime do
STF, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, sobre a ADI n 4.277 e ADPF n 132.
O reconhecimento dos direitos unio homoafetiva se fundou essencialmente nos
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da no
discriminao (3, IV), da igualdade (art. 5), da liberdade (art. 5, VI) e da isonomia
(art. 5, X)42.

41

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 155.
42
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Perda parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Unio homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurdico. Convergncia de objetos entre aes de
natureza abstrata. Julgamento conjunto. ADI n 4.277-DF. Relator Ministro Ayres Britto. DJe
14/10/2011.

60

Dessa forma, fez o STF o seu papel democrtico, servindo novamente como
contrapeso inrcia conservadora do poder legislativo43. E assim como ocorreu com as
unies homoafetivas, surgiram outras situaes polmicas relacionadas unio estvel,
como o caso das unies concomitantes ou paralelas, situao que ainda enfrenta uma
grande discusso no mbito jurdico. Apesar de rejeitadas pela jurisprudncia
majoritria, so casos que ocorrem com muita frequncia no s no Brasil como no
mundo. Isso porque os anseios por relaes simultneas so comuns, independente de
envolver ou no casamento.
No caso de unies coexistentes com o casamento, nomeadas unies
concubinrias, o direito brasileiro veda a produo de efeitos jurdicos de unio estvel
sob o fundamento de se constituir bigamia. Porm, o concubino em algumas situaes
recebe os bens adquiridos pelo esforo comum (smula 380 do STF). J na existncia
de unies estveis concomitantes, chamadas tambm de paralelas, ou, por alguns
autores, de desleais (concubinato desleal), na qual h uma unio estvel em
concorrncia com uma anterior44, a jurisprudncia predominante tem sido no sentido de
no se configurar a segunda unio estvel e seus efeitos, podendo at mesmo
desconstituir a primeira unio pelo descumprimento do dever de mtuo respeito. Por
vezes, possvel considerar neste caso a unio estvel putativa, em razo da boa-f do
companheiro, como meio de impedir o enriquecimento ilcito de uma das partes.
Alguns doutrinadores chegam denominar as unies paralelas de poliamor.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho explicam o poliamorismo ou
poliamor, como uma teoria psicolgica que admite a possibilidade de coexistirem duas
ou mais relaes afetivas paralelas, em que seus partcipes conhecem-se e aceitam-se
uns aos outros, em uma relao mltipla e aberta45. Essa idia, entretanto, ainda no se
fixou por completo na doutrina.
Para Euclides de Oliveira, a simultaneidade de unio estvel ou de mais de uma
unio estvel no seria possvel no ordenamento jurdico, tendo em vista que unies
43

SIMAO, Jos Fernando; TARTUCE Flvio. Direito Civil: Direito de Famlia. Vol.5. 8a ed. So Paulo:
Mtodo, 2013, p. 315.
44
AZEVEDO, lvaro Villaa. Direito de Famlia: curso de Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2013, p.
208.
45
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, pp. 463-464.

61

mltiplas podem ocorrer de forma sucessiva e no ao mesmo tempo. As unies nas


quais a pessoa viva em unio estvel e mantenha outra ligao ou at mltiplas relaes
de cunho afetivo, se caracterizariam como desleais. Assim, para ele, admitir carter
familiar a todas essas unies seria consagrar uma verdadeira poligamia, explicando
desta forma:
O texto legal expressamente restringe o reconhecimento da entidade familiar
unio de um homem e uma mulher, com emprego de artigo definido singular que
gramaticalmente veda a acumulao simultnea de unies familiares. Poder no ter
sido proposital essa especificao do artigo, e at seria dispensvel, mas sem dvida,
refora a interpretao de que a lei somente protege as unies sinceras e leais, prprias
do sistema monogmico. E assim h de ser, com efeito, ante a ilicitude da bigamia, para
a hiptese dos casados46.
Com base nessa argumentao, percebe-se uma justificativa meramente legal,
no sendo analisada a essncia dessas relaes, que so os laos afetivos duradouros.
Por mais que se reprove legalmente e culturalmente a bigamia ou a poligamia, no se
pode negar o fato de que esses vnculos existem e afetam vrias pessoas. Deixar de
reconhecer relaes simultneas por sua suposta ilegalidade seria lesar o companheiro e
recompensar o bgamo.
Nesse sentido, afirma Maria Berenice Dias que infringir o dogma da
monogamia assegura privilgios47, medida que amante s so reconhecidos os
direitos se ela alegar desconhecer da infidelidade do companheiro. Caso contrrio, ela
acaba sendo punida pelo adultrio que no dela, enquanto o responsvel escusado de
responsabilidades. Isto , o indivduo que mantm relaes concomitantes, aquele que a
princpio teria sido desleal, premiado, permanecendo como titular do patrimnio e se
desvinculando de qualquer obrigao alimentar a quem lhe dedicou vida. Situao que
vista como incentivadora da infidelidade e do adultrio.
No entanto, o STF quanto questo das unies concomitantes, reconheceu
repercusso geral em razo de uma deciso do TJSE que no admitiu a unio
46

OLIVEIRA, Euclides de. Unio estvel: do concubinato ao casamento. 6 ed. 2 Tir. So Paulo:
Mtodo, 2003, p. 139.
47
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 51.

62

homoafetiva em concorrncia com outra unio estvel j reconhecida entre um homem e


uma mulher, no ARE 656298 RG/SE48. A jurisprudncia do STJ, por outro lado, j tem
firmado entendimento no sentido de impossibilidade de reconhecimento, como visto
no REsp 1157273/RN:
DIREITO CIVIL. FAMLIA. PARALELISMO DE UNIES
AFETIVAS.
RECURSO
ESPECIAL.
AES
DE
RECONHECIMENTO
DE
UNIES
ESTVEIS
CONCOMITANTES. CASAMENTO VLIDO DISSOLVIDO.
PECULIARIDADES.
[...]
- As unies afetivas plrimas, mltiplas, simultneas e paralelas tm
ornado o cenrio ftico dos processos de famlia, com os mais
inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona
seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando ncleos
distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses.
- Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz,
atento s peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso,
decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na
afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem
assim, com redobrada ateno ao primado da monogamia, com os ps
fincados no princpio da eticidade.
- Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os
efeitos jurdicos inerentes unio estvel, implicaria julgar contra o
que dispe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/02 regulou, em sua
esfera de abrangncia, as relaes afetivas no eventuais em que se
fazem presentes impedimentos para casar, de forma que s podem
constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou
unio estvel pr e coexistente49.

A respectiva deciso aponta uma questo real, que o aparecimento dessas


unies no direito de famlia em vrias situaes, razo pela qual deve o julgador
observar as peculiaridades de cada caso, para ento com base em determinados
princpios poder julgar a causa. Como princpios essenciais a serem analisados so
mencionados o da dignidade da pessoa humana, o da solidariedade, o da afetividade, o
da busca da felicidade, o da liberdade, o da igualdade e o primado da monogamia.
Entretanto, mesmo que essa verificao ocorra, devem ser ponderados esses
princpios entre si quando concorrentes ou com outros existentes no caso concreto. O

48

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Civil. Previdencirio. Unio estvel homoafetiva.
Unies estveis concomitantes. Presena da repercusso geral das questes constitucionais discutidas.
ARE 656298 RG/SE. Relator Ministro Ayres Britto. DJe: 30/04/2012.
49
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Direito civil. Famlia. Paralelismo de unies afetivas. Recurso
especial. Aes de reconhecimento de unies estveis concomitantes. Casamento vlido dissolvido.
Peculiaridades. Resp. 1157273/RN. 3 Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. DJe: 07/06/2010.

63

primado da monogamia, por exemplo, nem sempre coincidir com o princpio da


dignidade da pessoa humana. Negar direitos familiares a uma suposta concubina que
dedicou sua vida ao companheiro, s vezes tendo filhos em comum, e sem nem mesmo
saber da sua condio de j unido outra, seria no s um desrespeito ao princpio da
dignidade da pessoa humana, como tambm uma forma de punio a ela e premiao a
ele.
Por outro lado, cumpre destacar que alguns tribunais tm aceitado as unies
paralelas, como o Tribunal de Justia de Gois (TJGO), na Apelao Cvel N 51503279.2009.8.09.015250, que decidiu por reconhecer duas unies estveis, por no poder
apontar ao certo qual seria a legtima, e o Tribunal de Justia de Maranho (TJMA), na
deciso da Apelao Cvel n. 19048/2013, que por unanimidade, reconheceu a unio
concomitante, fazendo o tribunal questo de citar em seu informativo, da seguinte
forma:
[...] a famlia tem passado por um perodo de acentuada evoluo, com
diversos modos de constituir-se, longe dos paradigmas antigos
marcados pelo patriarcalismo e pela exclusividade do casamento como
forma de sua constituio.
[...]
O magistrado explica que a doutrina e a jurisprudncia favorveis ao
reconhecimento das famlias paralelas como entidades familiares so
ainda tmidas, mas suficientes para mostrar que a fora da realidade
social no deve ser desconhecida quando se trata de praticar Justia.
Sustenta ainda que garantir a proteo a esses grupos familiares no
ofende o princpio da monogamia, pois so situaes peculiares,
idneas, que se constituem, muitas vezes, com o conhecimento da
esposa legtima. Para o desembargador, embora amenizado nos dias
atuais, o preconceito existente dificulta o reconhecimento da famlia
paralela. O tringulo amoroso sub-reptcio, demolidor do
relacionamento nmero um, slido e perfeito, o quadro que sempre
est frente do pensamento geral
[...]
como se todas as situaes de simultaneidade fossem iguais,
malignas e inseridas num nico e exclusivo contexto, salienta51.

Conforme exposto, o TJMA conseguiu destacar uma excelente compreenso da


posio da famlia atualmente, cuja evoluo proporcionou diversas formas de
50

BRASIL. Tribunal de Justia de Gois.. Apelao cvel e agravo retido. Reconhecimento de unio
estvel plrima. Sentena cassada de ofcio. Apelos prejudicados. Apelao Cvel 51503279.2009.8.09.0152. 6 Cmara Cvel. Relator Desembargador Norival Santome. DJe: 16/01/2013.
51
BRASIL. Tribunal de Justia do Maranho - TJMA. TJMA reconhece unio estvel paralela ao
casamento. Disponvel em: <http://www.tjma.jus.br/tj/visualiza/sessao/19/publicacao/406020> Acesso
em: 30 nov. 2014.

64

constituio familiar, mudando o conceito patriarcal e o entendimento do casamento


como nico modelo de famlia. Diante do desenvolvimento de vrios tipos familiares e
dentro do atual contexto social, percebe-se a incidncia de casos como o da
concomitncia de unies estveis, situao esta que a lei nega tutela e que deve a Justia
se manifestar.
Alm disso, cita a timidez da doutrina e jurisprudncia favorveis ao
reconhecimento das unies paralelas. Apesar de serem poucas as que expem essa
opinio, so suficientes para mostrar que a fora da realidade social no pode ser
ignorada na prtica da Justia. O que ocorre infelizmente que a realidade das unies
paralelas no se adqua moral imposta pela sociedade, j que ainda existe o
preconceito de que todas as relaes simultneas so iguais e destruidoras da famlia.
Por outro lado, deixa clara a relatividade do princpio da monogamia, j que
cada situao nica. O conhecimento e o consentimento de todos os envolvidos na
relao, por exemplo, seriam hipteses que o relativizariam. Alm disso, mesmo sendo
uma relao paralela, desde que preenchidos os requisitos necessrios da unio estvel
(1.723 do CC), no seria razovel desamparar uma famlia desenvolvida ao longo de
muitos anos, ainda mais quando h filhos desse relacionamento.
Nesse mesmo caminho, surgem outros modelos familiares que enfrentam
problemas no cenrio atual brasileiro, como o caso da unio poliafetiva, tema polmico
a ser discutido no direito, em virtude de suas caractersticas tambm poligmicas.
Mesmo sendo institutos diferentes, nas unies paralelas, assim como nas unies
poliafetivas a monogamia aparece como obstculo para o reconhecimento familiar, o
que no impede a considerao de sua possibilidade ou no na ordem jurdica.
A DESCOBERTA DA UNIO POLIAFETIVA E A POLMICA QUE
ENCARA A POLIAFETIVIDADE NO MBITO JURDICO
O termo unio poliafetiva se destacou aps a elaborao de uma escritura com
o objetivo de formalizar a relao entre um homem e duas mulheres, conviventes j h
trs anos na mesma casa, no cartrio da cidade de Tup, interior de So Paulo. O fato
surpreendeu e gerou alguns posicionamentos sobre o assunto no mbito jurdico,

65

passando a se discutir se era ou no possvel o reconhecimento da unio estvel entre


trs ou mais pessoas. Por um lado, foi vista como violadora dos padres monogmicos
da sociedade ocidental, do direito interno e constitucional. Por outro, foi entendida
como entidade familiar sob os fundamentos da afetividade e da dignidade da pessoa
humana.
Por ser um tema recente, a definio de unio poliafetiva difcil de estabelecer
ao certo. A sua possvel significao seria de modo simples, a unio decorrente de
muitos, vrios afetos52. As unies poliafetivas teriam os mesmos requisitos da unio
estvel e da unio homoafetiva, a no ser pelo fato de que seriam constitudas por duas
ou mais pessoas, sejam elas do mesmo gnero ou no. Nessa unio, todos os seus
partcipes, juntos, se considerariam uma famlia53.
. Alguns tambm a chamam de unio poliamorosa, em razo do j conhecido
termo poliamorismo utilizado ao se falar em unies concomitantes. A unio
poliamorosa ou poliafetiva seria uma espcie de poliamorismo ou poliafetividade. O
poliamor em si algo bem genrico, pois a multiplicidade de afetos pode ocorrer tanto
em uma s unio, que o caso da unio poliafetiva, quanto em diversas unies, no caso
das unies concomitantes, em que h uma unio estvel preexistente em concorrncia
com outra ou vrias.
O poliamorismo ou o poliamor, como j analisado no conceito de Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, uma teoria psicolgica, recente na rea do
Direito, que determina a possibilidade de coexistncia de duas ou mais relaes afetivas
paralelas, em que h conhecimento e aceitao de todos os seus membros, que
convivem em uma relao mltipla e aberta. Mesmo no sendo o padro
comportamental da vida afetiva comum, baseia-se em uma realidade existente54.
A expresso poliafetividade, de acordo com Regina Beatriz Tavares da Silva,
presidente da Comisso de Direito de Famlia do IASP e advogada, principal crtica
52

BERTOLINI, Priscila Caroline Gomes; TIZZO, Luis Gustavo Liberato; Das unies poliafetivas hoje:
uma anlise luz da publicizao do privado e do acesso justia. Disponvel em:
<http://www.publicadireito .com.br/artigos/?cod=b8b6674d4052e35e>. Acesso em: 29 nov. 2014.
53
DOMITH, Laira Carone Rachid. Lutemos, mas s pelo direito ao nosso estranho amor da
legitimidade
da
famlia
poliafetiva.
Disponvel
em:
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=1d98e6ad3ed4f30a>. Acesso em: 29 nov. 2014.
54
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, pp. 463-464.

66

dessa unio, seria um estelionato jurdico, na medida em que, por meio de sua
utilizao, valida relacionamentos com formao poligmica, em contradio ao
casamento e unio estvel, que nunca deixaram de ser monogmicos. Aduz que apesar
de outros pases aceitarem a poligamia, os costumes brasileiros so diferentes. Aqui
seria configurado o crime da bigamia, previsto no artigo 235 do Cdigo Penal, alm de
servir como elemento de destruio da famlia, por afrontar a dignidade das trs pessoas
envolvidas.55.
Acontece que a monogamia nunca foi absoluta na histria. Ela no surgiu apenas
pelo fator afetivo, mas por interesses econmicos e pelo desejo de submisso da mulher
ao homem. O zologo David Barash explica que apesar da sociedade se fundar em um
sistema monogmico, fixar-se na monogamia difcil e incomum, tendo em vista que a
maioria das sociedades humanas so polgamas. At mesmo onde a bigamia ilegal
muito comum as mltiplas relaes56. Afirma inclusive que a exclusividade de relao
contraria as inclinaes evolutivas mais profundas com as quais a biologia desenvolveu
a maioria dos seres, at mesmo o homo sapiens. O ser humano no naturalmente
mongamo, assim como diversos animais no so, principalmente os mamferos. A
monogamia, portanto, seria mais um mito que realidade57.
Assim, por mais que a monogamia seja imposta pelo Estado como princpio, na
verdade, ela no passa de uma regra representada pelo dever de fidelidade, dever este
previsto no casamento. Mesmo que estejam intimamente ligadas, se utilizar da
justificativa de que a fidelidade uma forma de concretizao da monogamia, e por isso
as famlias no monogmicas seriam ilegais, um argumento frgil, tendo em vista que
a fidelidade no um aspecto comportamental absoluto e inaltervel pela vontade das
partes. Quem estabelece as regras de convvio so os prprios protagonistas da relao,
no podendo o Estado interferir na esfera privada e a impor ao casal58.

55

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. "Unio poliafetiva" um estelionato jurdico. Disponvel em:
<http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=338>. Acesso em: 30 nov. 2014.
56
COLAVITTI, Fernanda. O Fim da Monogamia? Revista Galileu. Editora Globo, p.41, out. 2007.
57
BARASH, David P.; LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Trad.: Ryta Vinagre.Rio de
Janeiro: Record, 2007, p.11.
58
FILHO; Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 108.

67

Alm disso, a fidelidade algo caracterstico do casamento, o que no se


confunde com a lealdade cobrada na unio estvel, que tambm aplicada no caso da
unio poliafetiva. Apesar de parecerem sinnimas, a lealdade em muito se distingue da
fidelidade. Esta est relacionada somente ao casamento, no qual um pertence ao outro,
com a necessria exclusividade na relao, j a lealdade pode existir mesmo que se
tenha vrios maridos ou diversas mulheres, assim como possvel ter um nico cnjuge
e ser desleal59.
Mesmo que se defenda a fidelidade em todos os tipos de relacionamentos, sabese que ela muito pouco respeitada. Mesmo em um sistema monogmico possvel
verificar o alto ndice de infidelidade entre casais, sendo comuns os relacionamentos
paralelos. Friedrich Engels, ao tratar disso, relata que mesmo na adoo da monogamia,
o homem no abandonou totalmente as caractersticas poligmicas, antes presentes na
pr-histria, de forma que a poligamia e a infidelidade ocasional continuam a ser um
direito dos homens, ainda que a poligamia seja raramente vista, enquanto das mulheres
so cobradas a mais rigorosa fidelidade, sendo o adultrio destas cruelmente
castigado60.
O que se observa que por mais que a poligamia tenha diminudo no ltimo
sculo, a maioria das sociedades no mundo, no passado e no presente, tem preferido
aceitar esse tipo de arranjo familiar. No entanto, o Estado brasileiro na observncia do
preceito monogmico, considerou crime a bigamia no artigo 235 do Cdigo Penal, com
pena de recluso de dois a seis anos para o bgamo e deteno de um a trs anos quele
que, no sendo casado, conhece da circunstncia. Situao esta que foi vedada tambm
pelo Cdigo Civil no artigo 1.521, VI, tornando o casamento nulo (art. 1.548, II do CC).
A associao do crime de bigamia a concomitncia de unies estveis,
entretanto, parece equivocada. O argumento de que, se bigamia crime, no s seria
possvel reconhecer o duplo matrimnio como crime, como tambm a dupla unio
estvel, ou a unio poliafetiva, no se sustenta. Ocorre que a bigamia restrita apenas
59

PUFF, Jefferson. 'Estamos documentando o que sempre existiu', diz tabeli que uniu trs. BBC
Brasil,
So
Paulo.
Disponvel
em:
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/08/120828_ping_uniao_poliafetiva _jp> Acesso
em: 15 jan. 2015.
60
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 15 ed. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, p.49.

68

ao casamento civil e no unio estvel, at mesmo pelo fato dos dois institutos serem
diferentes em vrios aspectos61. O prprio crime de bigamia no faz mais sentido nos
dias de hoje. Coerente seria se o legislador houvesse mantido o crime de adultrio e
permitido a bigamia ou a poligamia. A diferena seria que nesta ltima possibilidade as
relaes paralelas seriam assumidas e consentidas, enquanto no adultrio as relaes se
manteriam escondidas, prejudicando os envolvidos.
Afinal, as pessoas deveriam poder escolher como organizar a sua vida pessoal, e
alm disso melhor reconhecer juridicamente um relacionamento que sabe ser
duradouro do que enganar a todos e ao final ainda se eximir de certas responsabilidades
familiares. Nesse sentido, Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro
de Famlia (IBDFAM) e presidente da Comisso Especial da Diversidade Sexual do
Conselho Federal da OAB, defende que preciso reconhecer os diversos tipos de
relacionamentos que fazem parte da sociedade atual, incluindo aquelas de formao
poligmica, como a unio poliafetiva62.
Isso porque na unio poliafetiva existe a afetividade, princpio basilar da famlia,
ainda que seja entre vrias pessoas ligadas por um vnculo conjugal. O fato de ser
relao mltipla e aberta no significa que no h sentimentos de afeto como em outras
famlias. Deve-se admitir que existe a possibilidade do ser humano amar mais do que
uma pessoa ao mesmo tempo. Trata-se de uma realidade evidenciada na prpria
sociedade brasileira e em diversos outros pases estritamente monogmicos.
No entanto, esse tipo de unio acaba sofrendo muita discriminao, por se
acreditar que as relaes poligmicas seriam imorais. Para muitos a monogamia e a
moralidade so sinnimos. Acontece que o termo moral vem do latim mores, isto ,
costumes63, e os costumes brasileiros esto fortemente ligados a preceitos religiosos.
Seria hipocrisia falar que a moral presente no Brasil no se relaciona ao cristianismo.
Mesmo que o Estado se diga laico, o que se percebe na anlise histrica da sociedade

61

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Unio estvel poliafetiva: breves consideraes acerca de sua
constitucionalidade. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/22830/uniao-estavel-poliafetiva-brevesconsideracoes-acerca-de-sua-constitucionalidade>. Acesso em: 13 jan. 2015.
62
ESCRITURA RECONHECE UNIO AFETIVA A TRS. Notcia retirada do stio do Instituto
Brasileiro
de
Direito
de
Famlia
(IBDFAM).
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.org.br/noticias/4862/novosite>. Acesso em 30 nov. 2014.
63
DEROSE, L.S.A. Alternativa de relacionamento afetivo. So Paulo: Nobel, 2004, p. 53.

69

brasileira que muitos dos direitos conquistados tiveram a resistncia de um


conservadorismo cristo ainda predominante, que ditava o que era certo ou errado, a
exemplo do que ocorreu s prprias relaes homoafetivas.
Importa saber, entretanto, que a moral, apesar de representar normas
estabelecidas e admitidas de acordo com o consenso individual e coletivo 64, nada tem a
ver com o certo, cujo significado tudo aquilo que traz felicidade, bem-estar, ausncia
de conflitos, tenses ou desgastes65. A verdade que cada um tem a sua noo do que
certo e do que errado. A tendncia das pessoas sempre considerar normal e correto o
que se est acostumado e imoral o que for divergente da prpria cultura. Porm, na
observncia, convivncia e interao com a realidade de outros pases, observa-se a
ignorncia que aceitar apenas uma cultura como certa e moral. Por muitos acreditarem
nisso, vrios foram os conflitos entre os povos, legitimando aes de destruio,
estupro, tortura, escravizao e matana66.
A moralidade comum no deve interferir nas relaes privadas, sejam elas como
forem. Regras de conduta morais, entretanto, acabam sendo impostas pelo Estado, que
vem e interfere at mesmo nas composies familiares, impondo, principalmente, a
monogamia. O prprio artigo 1.513 do CC determina ser defeso a qualquer pessoa de
direito pblico ou direito privado interferir na comunho de vida instituda pela
famlia.
Assim, de acordo com o princpio da interveno mnima do Estado no Direito
de Famlia, no poderia o Estado, moldar e reconhecer os ncleos familiares. No cabe
a ele intervir na estrutura familiar do mesmo modo que interfere nas relaes
contratuais, a ponto de destruir a sua base socioafetiva. Deve o Estado apenas dar apoio
e assistncia. Esse princpio encontra apoio no prprio princpio da afetividade, que
nega qualquer forma de agresso estatal67, e liga-se intimamente ao princpio da
autonomia privada, segundo o qual o ser humano como individuo moral e racional, tem

64

DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 73.
65
DEROSE, L.S.A. Alternativa de relacionamento afetivo. So Paulo: Nobel, 2004, p. 53.
66
Ibidem , p. 37.
67
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, pp. 105-106.

70

a capacidade de decidir entre o bom e o ruim e tem a liberdade de fazer suas prprias
escolhas, desde que no prejudique terceiros68.
O respeito natureza privada dos relacionamentos fundamental para que a
sociedade consiga aprender a viver em um meio plural, reconhecendo os diferentes
desejos. No h problema em se garantir direitos e obrigaes a uma relao contnua e
duradoura, s por que ela composta por mais de duas pessoas. Afinal, essas pessoas
trabalham, contribuem, so iguais a quaisquer outras pessoas e, por essa razo, devem
ter seus direitos assegurados, afinal, a justia no pode chancelar a injustia69. A
monogamia no pode prevalecer sobre a dignidade da pessoa humana, mesmo que seja
tambm um princpio.
A realidade que a unio poliafetiva se mostra ainda como a mais digna das
relaes no monogmicas, tendo em vista que, diferente da poligamia religiosa ou
tnica, se configura necessariamente por laos de afeto, de amor e cuidados recprocos.
E o afeto por si s tem por principal base a dignidade da pessoa humana. Isso porque,
uma famlia composta pela afetividade uma famlia que d aos seus membros a devida
dignidade, sendo que a dignidade da pessoa humana um valor fundamental de
respeito existncia humana, segundo as suas possibilidades e expectativas,
patrimoniais e afetivas, indispensveis a sua realizao pessoal e busca da felicidade.
Ela vista como o princpio fundador Estado Democrtico de Direito, que garante
principalmente o direito de se viver plenamente, sem quaisquer intervenes ilegtimas,
sejam estatais ou particulares70.
Utilizando-se desse entendimento, os partcipes de uma unio poliafetiva teriam
o direito de ter as suas dignidades humanas respeitadas, em razo de caractersticas
como a afetividade, a procura pela realizao pessoal e a busca pela felicidade. Por
outro lado, Regina Beatriz Tavares, alega que a unio poliafetiva viola o princpio da
dignidade da pessoa humana, citando o caso de um quarteto de Indaiatuba, no qual

68

SIMAO, Jos Fernando; TARTUCE Flvio. Direito Civil: Direito de Famlia. Vol.5. 8a ed. So Paulo:
Mtodo, 2013, p. 18.
69
ESCRITURA RECONHECE UNIO AFETIVA A TRS. Notcia retirada do stio do Instituto
Brasileiro
de
Direito
de
Famlia
(IBDFAM).
Disponvel
em:
http://www.ibdfam.org.br/noticias/4862/novosite>. Acesso em 30 nov. 2014.
70
FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil: as famlias em
perspectiva constitucional. Vol. 6. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 76.

71

ocorreram maus tratos fsicos e morais praticados pelo homem contra uma das suas
mulheres71, e sugere que a poligamia apresentaria um perigo s pessoas envolvidas, em
razo de um possvel abuso nessa relao.
A verdade que em qualquer sociedade, no importando a forma de
relacionamento, a agresso fsica ou moral no s pode, como costuma ocorrer. No
seria correto atribuir o fato de uma agresso ao arranjo poligmico. No Brasil mesmo,
formado por relaes tipicamente monogmicas, sempre existiu um considervel
nmero de mulheres vtimas de violncia domstica, a prova esta na prpria elaborao
da Lei Maria da Penha.
Outro argumento utilizado que nos pases em que a poligamia praticada
existiria a discriminao, inferioridade e subjugao do gnero feminino. Por ser
permitida a poligamia na maioria dos casos aos homens, feriria o princpio da igualdade
entre homem e mulher72. At mesmo nas sociedades em que se admite a poliandria, o
valor da mulher seria reduzido em razo dos fatores que levaram a sociedade a adotar
esse sistema, como o infanticdio feminino73.
Deve-se, entretanto, atentar ao fato de que vrios so os fatores que podem
discriminar, inferiorizar ou subjugar a mulher. Como foi antes analisada, a prpria
origem da monogamia no foi muito digna, pela posio que se impunha mulher. O
principal objetivo da monogamia era a concentrao de riquezas e a submisso da
mulher s vontades do homem, de forma a colocar este como superior quela74.
Servem de exemplo como discriminadores os prprios fatos ocorridos no Brasil,
pas onde a monogamia imposta. A comear no Brasil-colnia, poca em que a Igreja
pregava que a mulher devia obedincia ao pai, ao marido e religio. Assim viveu por
muito tempo a mulher, presa ao lar e Igreja. Somente no incio do sculo XX foi
permitido que homens e mulheres estudassem juntos, apesar da mulher no poder
praticar quase nenhum ato sem a autorizao do marido. O prprio Cdigo Civil de

71

SILVA, Regina Beatriz Tavares. "Unio poliafetiva" um estelionato jurdico. Disponvel em:
<http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=338>. Acesso em: 30 nov. 2014.
72
BARRETO, Mara de Paula; GALDINO, Valria Silva. Os princpios gerais de direito, os princpios
de direito de famlia e os direitos da personalidade. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/
manaus/arquivos/anais/bh/maira_de_paula_barreto.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2015.
73
SCHAEFER, Richard T. Sociologia. 6 ed. Porto Alegre: AMGH, 2006, p. 303.
74
COSTA, Gley P. O amor e seus labirintos. Porto Alegre: Artmed, 2007, p. 33.

72

1916 manteve os princpios conservadores no qual o homem era o chefe e a mulher


tinha capacidade limitada a determinados atos. Como o prprio cdigo dizia, a mulher
assumia, pelo casamento, com os apelidos do marido, a condio de companheira,
consorte e auxiliar nos encargos da famlia75.
Assim, possvel observar que at em um pas monogmico a desigualdade dos
sexos existe. No se pode assumir, portanto, que a desigualdade em determinada
sociedade se deve restritamente ao modo que so feitos os arranjos familiares. Afinal,
do mesmo modo que a poligamia tem o papel de degradar o gnero feminino em
determinados pases, tambm teve a monogamia durante a histria e atualmente. Deste
modo, no parece razovel atribuir a culpa da discriminao a um tipo familiar sem a
anlise de outros fatores.
De qualquer forma, a monogamia no uma regra que deve ser seguida somente
porque o Estado o determina, pois este no deve ter o poder de ditar como deve ser ou
no as relaes ntimas das pessoas. A famlia aquilo que cada ncleo de indivduos
deseja que seja, ou ao menos, assim que deveria ser. A unio poliafetiva como j diz
o nome caracterizada pela prpria afetividade. Assim, o foco a ser observado a
essncia de sua composio, que se funda principalmente na reciprocidade de afeto,
amor e respeito. A felicidade e a possibilidade de se constituir famlia, independente da
forma que se apresente, deve ser direito de todos. Afinal, o princpio da dignidade da
pessoa humana representa alm de tudo o igual tratamento e respeito para todas as
entidades familiares.
Por esse motivo, no se pode dar tratamento diferenciado s diversas formas de
constituio familiar, haja vista que a cada um cabe o direito do pleno desenvolvimento
pessoal e social76. A dignidade da pessoa humana s ser respeitada se os indivduos
tiverem a liberdade na busca da felicidade, do amor e do afeto. Para isso fundamental
que se admita a possibilidade de reconhecer tipos familiares que, apesar de no
previstos na Constituio Federal, demonstrem a presena da afetividade, do respeito e
assistncia mtuos, e da inteno de constituir famlia.
75

SILVA, Raquel Marques da. Evoluo histrica da mulher na legislao civil. Disponvel em:
<http://ditizio.ecn.br/adv/txt/ehlc.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2015.
76
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 63.

73

Na anlise da verdadeira realidade brasileira, o que se v so vrias pessoas, de


classes sociais diferentes, que no se importam tanto com a exclusividade sexual e
formam relaes no monogmicas simultneas, e, independente do que determina a lei,
formam famlias77. Nesse sentido Fabio Ulhoa Coelho defende que as famlias no
monogmicas so igualmente famlias e merecem ser reconhecidas e protegidas como
tais pela ordem jurdica, tendo em vista que em razo dos princpios maiores da
igualdade e dignidade, a lei no pode ignorar, desprestigiar ou criminalizar qualquer
outra forma de entidade familiar no mencionada pela Constituio Federal 78. At
porque o rol de entidades familiares apresentadas no artigo 226 do texto constitucional
tem carter meramente exemplificativo, inexistindo disposio expressa que proba a
constituio das famlias no monogmicas.
Por outro lado, apesar de no haver jurisprudncia sobre a unio poliafetiva
especificamente, pela falta de demandas, tem se aceitado nos tribunais as unies que
comprovadamente tem justificativa religiosa ou tnica para a poligamia, como o caso de
muulmanos e ndios. Porm, recusa-se amparo ainda queles que optam pela poligamia
por justificativa ideolgica ou apenas por vontade79. Essa negao movida pela
moralidade passa a ser injusta, pois alm de desamparar as partes, no consegue evitar
que as pessoas sigam a vida da forma que lhes convm80.
Por mais que os tribunais no aceitem normalmente relaes mltiplas, nem
todas elas podem ser vistas como concubinato. Na anlise da situao da unio
poliafetiva atualmente, pelo impedimento que ainda encontra para ser reconhecida, ela
se enquadraria como um tipo de unio livre, por haver nela a affectio maritalis, ou seja,
a vontade de constituir famlia, algo que inexiste na relao concubinria. Ela
constatada quando nenhum dos parceiros est sendo enganado. No caso da unio
poliafetiva, quando h cincia de todos sobre a relao aberta instituda81.

77

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 153.
78
Ibidem, pp. 134-135.
79
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: famlia; sucesses. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 153.
80
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 77.
81
COELHO, op. cit., p. 149.

74

Ver a unio poliafetiva como mera sociedade de fato, ou seja, um


relacionamento fora do direito de famlia desprezar o valor da afetividade e sua
origem amorosa. Tampouco deve ser enquadrada como uma sociedade com fins
lucrativos, j que uma viso preconceituosa que despreza a natureza desses vnculos.
No se transforma sociedade de afeto em sociedade de fato. Encurralar a relao
familiar no direito das obrigaes ou forar a aplicao do direito societrio conferir
s unies aspecto invisvel, expulsando-as de vez do direito de famlia e do direito
sucessrio82.
Ao contrrio do Brasil, alguns pases no vem problema nenhum na
convivncia de famlias monogmicas com poligmicas. A poligamia admitida em
certas culturas pode assumir at um carter tico tolervel. Apesar de no condizer com
os preceitos religiosos do cristianismo, pode ser mais tica do que a promiscuidade
entre amantes temporrios ou fortuitos83. No quer dizer que se deva automaticamente
aceitar as variaes culturais de outros pases, mas seria interessante um maior esforo,
livre de preconceito, na anlise de normas, valores e costumes que no os prprios84.
No parece, entretanto, que o Estado brasileiro est nesse patamar de evoluo,
tendo em vista que respeitar a liberdade de se relacionar da forma que se quer, desde
que no prejudique terceiro, sim uma evoluo. Isso porque todos tem o direito
felicidade independente das crenas de outras pessoas. Reconhecida ou no a unio
poliafetiva, possvel dizer que uma realidade, talvez distante para a maioria da
populao, mas presente para alguns brasileiros. Admiti-la reconhecer que as pessoas
possuem o direito liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana e,
principalmente, opo de escolherem o caminho de sua felicidade.
Faz-se necessrio encarar a realidade da poliafetividade sem preconceito, pois
alm de tudo se trata de uma escolha de vida, que no s pessoal como indisponvel.
As atitudes discriminatrias em nada iro solucionar os problemas advindos dessa
realidade social, somente prejudicaro os indivduos que de boa-f quiserem reconhecer
a unio a fim de no deixar seus parceiros desamparados. A verdade que todos devem
82

DIAS, Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 77.
83
WARTH, Martim Carlos. A tica de cada dia. Canoas: ULBRA, 2002, pp. 154-155.
84
SCHAEFER, Richard T. Sociologia. 6 ed. Porto Alegre: AMGH, 2006, p. 71.

75

ter direito segurana jurdica, independente de suas escolhas pessoais e da espcie de


famlia que deseja ter.
CONCLUSO
O direito de famlia sempre teve que se adaptar s transformaes sociais. As
mudanas ocorrem exatamente para a melhor tutela da famlia, e atualmente, no tem
sido diferente. No estudo da famlia, a anlise de todo seu contexto histrico fez
perceber que cada poca e cultura refletiam um significado diferente de famlia.
Conceitos tradicionais foram rompidos para dar espao a interpretaes mais amplas de
famlia. Atualmente o texto constitucional aponta a famlia como base da sociedade,
tutelada pelo Estado, que acolhe diversas entidades familiares, como a unio estvel.
Tanto a unio estvel quanto a unio homoafetiva eram vistas apenas como um
fato social, sendo hoje, realidade jurdica. J no caso das unies paralelas, apesar da
jurisprudncia majoritria rejeit-las, ainda muito discutida no meio jurdico, por
serem defendidas por alguns doutrinadores e tribunais.

Por outro lado, as unies

concomitantes tm sido utilizadas de forma a criticar e invalidar outro tipo de arranjo


familiar: a unio poliafetiva. Esta, apesar de discutir tambm a questo da monogamia,
da afetividade e da dignidade, e se basear em relaes mltiplas, j se mostrou diferente
das unies paralelas, por existir nela uma nica unio e por haver necessariamente
conhecimento, consentimento e vontade das partes.
Parece razovel a compreenso de que os argumentos contrrios a unio
poliafetiva no se sustentam. Ocorre que o primado da monogamia no um princpio
expresso na Constituio, algo meramente cultural. A bigamia, por sua vez, prev
punio aos casados, o que no o caso, e mesmo se associada unio estvel, no se
aplicaria, em virtude da inexistncia de mais do que uma unio. Quanto dignidade da
pessoa humana, no h violao e sim sua reafirmao, j que cada um busca a
felicidade da forma que deseja e todos tm o direito de constituir uma famlia,
independente de como seja seu arranjo. Alm disso, devem-se prezar os vnculos
formados pelo afeto, mesmo que no caso do mltiplo afeto.

76

Apesar de ser irrefutvel que a monogamia at hoje o modelo mais comum na


sociedade brasileira, h uma grande diferena entre optar por relacionamentos
monogmicos e t-los impostos pelo Estado. Por mais que o ordenamento inadmita
famlias no monogmicas, de nada adianta a literalidade da lei se esta contraria direitos
fundamentais. Afinal, o objetivo principal do Estado promover o bem comum, com o
devido respeito aos princpios da liberdade, da no discriminao, da segurana jurdica
e o da dignidade da pessoa humana.
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mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do
8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de

77

Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias.


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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Direito civil. Famlia. Paralelismo de unies


afetivas. Recurso especial. Aes de reconhecimento de unies estveis concomitantes.
Casamento vlido dissolvido. Peculiaridades. Resp. 1157273/RN. 3 Turma. Relatora
Ministra Nancy Andrighi. DJe: 07/06/2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito


Fundamental (ADPF). Perda parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente,
como ao direta de inconstitucionalidade. Unio homoafetiva e seu reconhecimento
como instituto jurdico. Convergncia de objetos entre aes de natureza abstrata.
Julgamento conjunto.

ADI n 4.277-DF.

Relator Ministro Ayres Britto. DJe

14/10/2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Civil. Previdencirio. Unio


estvel homoafetiva. Unies estveis concomitantes. Presena da repercusso geral das
questes constitucionais discutidas. ARE 656298 RG/SE. Relator Ministro Ayres
Britto. DJe: 30/04/2012.

BRASIL. Tribunal de Justia de Gois. Apelao cvel e agravo retido. Reconhecimento


de unio estvel plrima. Sentena cassada de ofcio. Apelos prejudicados. Apelao
Cvel 515032-79.2009.8.09.0152. 6 Cmara Cvel. Relator Desembargador Norival
Santome. DJe: 16/01/2013.

BRASIL. Tribunal de Justia do Maranho - TJMA. TJMA reconhece unio estvel


paralela ao casamento. Disponvel em: <http://www.tjma.jus.br/tj/visualiza/sessao/19/
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WARTH, Martim Carlos. A tica de cada dia. Canoas: ULBRA, 2002.

81

INCENTIVOS

FISCAIS

COMO

INDUTOR

DO

DESENVOLVIMENTO

REGIONAL UMA PERSPECTIVA SOB O ENFOQUE DO DIREITO AO


DESENVOLVIMENTO

TAX

INCENTIVES

AS

REGIONAL

DEVELOPMENT

INDUCER

PERSPECTIVE AT THE APPROACH OF THE RIGHT TO DEVELOPMENT


Bernardo Barbosa Almeida85

RESUMO: As polticas de incentivo fiscal costumam gerar polmicas, quase sempre em


torno de seu carter distributivo, seja em termos regionais, individuais, seja em mbito
internacional. Este trabalho objetiva analisar a poltica pblica como um instrumento
indutor ao desenvolvimento, partindo do mecanismo de sua insero ao ordenamento
jurdico e concluindo com a anlise de seus resultados. Verificamos ser necessrio
refletir sobre a base terica do direito ao desenvolvimento, desvendar suas origens e
nuances, para que possamos ter parmetros objetivos para uma anlise da poltica
pblica de concesso de incentivos fiscais. Consideramos que as polticas pblicas de
carter desenvolvimentista com base na concesso de incentivos fiscais no podem estar
ausentes da perspectiva do direito ao desenvolvimento. Como delimitador o trabalho
aborda a poltica pblica concessiva de benefcios ficais adotada pelo Estado da Bahia e
para analisar os resultados da poltica aborda o aspecto econmico-social levando em
considerao a Curva de Laffer.
Palavras-chave: Incentivos fiscais. Polticas Pblicas. Desenvolvimento. Indutor.
Direito ao Desenvolvimento.

ABSTRACT: Tax incentive policies often generate controversy, mostly around its
distributive character and in regional, individual terms or internationally. This paper
85

Advogado. Especialista em Direito Tributrio e Finanas Pblicas pelo Instituto Brasiliense de Direito
Pblico IDP.

82

aims to analyze public policy as an induction tool for development, based on the
mechanism of their integration to the legal framework and concluding with the analysis
of its results. We find it necessary to reflect on the theoretical basis of the right to
development, unravel its origins and nuances, so we can have objective parameters for
an analysis of public policy on granting tax incentives. We consider that public policies
of developmental character based on tax incentives cannot be missing from the right to
development perspective. As the delimiter work addresses the concessive public policy
benefits, you stand adopted by the state of Bahia and to analyze the policy outcomes
addresses the socio-economic aspect taking into account the Laffer Curve.
Keywords: Tax incentives. Public Policy. Development. Inductor. Right to
Development.
INTRODUO
O Brasil um pas de dimenses continentais, formado pela unio indissolvel
de seus entes federados, base de um federalismo cuja efetivao do direito ao
desenvolvimento comum impe-se como misso de todos, tarefa no muito fcil de pr
em prtica; grande desafio para seus governantes.
A histria da formao econmica e social do Brasil est marcada por uma
grande disparidade nos nveis de desenvolvimento das suas regies, principalmente
quando se compara as regies sul e sudeste, mais desenvolvidas e povoadas, com as
regies norte, nordeste e centro-oeste, mais atrasadas em termos de desenvolvimento
econmico e social. Diante desta constatao o legislador constituinte foi levado a
buscar assegurar como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a
garantia a um desenvolvimento nacional equnime. A erradicao da pobreza e da
marginalizao est ao lado, e no mesmo nvel da reduo das desigualdades sociais e
regionais, conforme leciona os incisos II e III, do artigo 3 da Constituio Federal.
Sendo o direito ao desenvolvimento, deste modo, uma garantia constitucional na
viso da doutrina ptria, como para Robrio Nunes dos Anjos Filho, reforado pelo
legislador constituinte como objetivo fundamental da Repblica, a sua efetivao
condio que se impe.

83

isso que faz com que os instrumentos de concesso de incentivos fiscais


passem a ser importantes objetos de estudo, sem esquecer que seu exerccio deve estar
sempre balizado pelo contexto jurdico-poltico em que est inserido, somente assim ele
poder traduzir uma realidade e ter a possibilidade de contribuir para propiciar o
desenvolvimento regional, afirmando esse direito.
com essa viso que o objeto do presente estudo est voltado a averiguar de que
forma os incentivos fiscais podem efetivamente induzir um desenvolvimento regional
equilibrado.
No se pode deixar de enfatizar que a anlise do instrumento de concesso de
benefcios fiscais, no presente estudo, ser, a todo o momento, construda luz da teoria
do direito ao desenvolvimento. Ou seja, a busca pelo desenvolvimento ser o alicerce
norteador do debate proposto, assim permanentemente verificando a qualidade do
instrumento utilizado pelos governantes na efetivao deste objetivo fundamental da
Repblica.
CONSTRUO TERICA DO DIREITO AO DESENVOLVIMENTO
O fim da segunda guerra mundial pode ser indicado como o divisor de guas no
que tange ao surgimento ou a ecloso de uma nova forma de se visualizar os direitos
individuais e coletivos.
Em que pese a segunda grande guerra ter sido um perodo de inestimveis
perdas, aprendeu-se com o erro e, a partir do seu fim, foi possvel observar uma nova
ordem mundial no que tange aos direitos fundamentais.
Segundo leciona Flvia Piovesan,

A internacionalizao dos direitos humanos constitui, assim, um


movimento extremamente recente na histria, que surgiu a partir do
ps-guerra, como respostas s atrocidades e aos horrores cometidos
durante o nazismo. Apresentando o Estado como o grande violador de
direitos humanos, a Era Hitler foi marcada pela lgica da destruio e
da descartabilidade da pessoa humana, o que resultou no extermnio
de 11 milhes de pessoas86.
86

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. 7. ed. rev., ampl. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 116.

84

nesse cenrio, onde o respeito dignidade da pessoa humana comea a


florescer, que surge a construo terica do direito ao desenvolvimento. O Estado no
tem mais o poder de cometer atrocidade e desrespeito pessoa humana, ele deve acima
de tudo, promover o desenvolvimento.
Ou seja, nessa linha, em que direitos civis e polticos passam a conviver
harmoniosamente dentro de um mesmo discurso institucionalizado, com direitos
econmicos, sociais e culturais, o Estado passa a ser o verdadeiro garantidor do
desenvolvimento.
O direito ao desenvolvimento parte da evoluo da dignidade da pessoa humana
e abrange conceitos mais amplos, como a erradicao da pobreza, acesso a condies
dignas de sobrevivncia, acesso sade, educao e, sobretudo, acesso a condies de
aprimoramento das capacidades pessoais. A teorizao do conceito de direito ao
desenvolvimento veio ganhando estudos, dentre os quais podemos destacar o do
economista indiano Amartya Sen, para quem o desenvolvimento consiste na
eliminao de privaes de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das
pessoas de exercer ponderadamente sua condio de agente87.
J nos dizeres de Robrio Nunes, a noo desenvolvimento no se resume ao
campo econmico, desafiando a concretizao dos direitos humanos em geral88.
possvel observar, portanto, que o direito ao desenvolvimento, amplia o
horizonte dos debates sobre direitos humanos, uma vez que instrumentaliza o discurso
de unio entre direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, numa tentativa
de garantir a dignidade da pessoa humana.
Para o economista indiano Amartya Sen, por exemplo,

O desenvolvimento tem de estar relacionado sobretudo com a melhora


da vida que levamos e das liberdades que desfrutamos. Expandir as
liberdades que temos razo para valorizar no s torna nossa vida
mais rica e mais desimpedida, mas tambm permite que sejamos seres

87
88

SEN, Amatya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2010. p. 10.
ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos. Direito ao desenvolvimento. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 93.

85

sociais mais completos, pondo em prtica nossas volies, interagindo


com o mundo em que vivemos e influenciando esse mundo89.

Nesse sentido, que a compreenso do direito ao desenvolvimento pode


proporcionar aos Estados a efetivao do mesmo, seja por meio de polticas pblicas de
insero social, seja por meio de produo de legislaes garantidoras do
desenvolvimento.
A evoluo do conceito de dignidade da pessoa humana levou Organizao das
Naes Unidas ONU, por meio do Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento PNUD, a desenvolver o ndice de desenvolvimento humano (IDH),
o qual objetiva oferecer um contraponto ao Produto Interno Bruto (PIB), muito utilizado
como forma de ser verificar o desenvolvimento90. O prprio PNUD reconhece que o
IDH deixa de levar em considerao alguns itens do desenvolvimento, mas hoje
utilizado com uma das ferramentas que pode indicar o desenvolvimento de uma
sociedade.
De uma forma geral, o direito ao desenvolvimento tem ganhado espao nos
estados democrticos de direito, seja pelo respeito democracia, seja pelo respeito s
liberdades individuais. Mas mesmo nesses estados, o direito ao desenvolvimento
apresenta diferenas de efetividade.
Por exemplo, segundo entendimento ministrado por alguns doutrinadores da
anlise econmica do direito, como Cooter, Schfer, e Timm, a efetividade do
desenvolvimento deve se dar de outra forma da abordada por este estudo, conforme
abaixo transcrevemos:

Em lugar de controlar diretamente o crescimento, o Estado deveria


encampar uma abordagem indireta, que fornece um contexto para a
competio entre as iniciativas e permite que essa competio decida
o crescimento de empresas e setores econmicos. A infraestrutura
jurdica para a competio econmica consiste em leis sobre o direito
da propriedade, contratos e na legislao empresarial. Os mercados de
capitais, e no os planejadores, que tomam as decises sobre

89

SEN, Amatya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2010. p. 29.
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD. Disponvel em:
http://www.pnud.org.br/IDH/IDH.aspx?indiceAccordion=0&li=li_IDH. Acesso em 12/10/2014.
90

86

investimentos. So os empresrios que lideram, no os funcionrios


do Estado91.

Ou seja, segundo o entendimento apresentado acima, a efetivao do direito ao


desenvolvimento deveria se dar por uma menor ingerncia do Estado nas questes
relativas aos investimentos privados. Entretanto, ousamos divergir por entender que o
Estado deve se utilizar de todos os meios necessrios para a efetivao do
desenvolvimento.
Entendemos que medidas como a concesso de incentivos fiscais podem ser
utilizadas como incentivadoras de investimentos. No se trata de decidir pelo particular,
por quem deve investir ou aonde investir, trata-se de medida equanimemente
estruturadas para atender queles particulares interessados em investir segundo a
dimenso social proposta pelo Estado, de modo que tais investimentos oportunamente
possam auxiliar na concretizao do desenvolvimento idealizado.
A efetividade do direito ao desenvolvimento induzido pelo Estado por meio de
polticas pblicas pode sofrer distores. Eis um caso exemplificado por Amartya Sen:

Os debates sobre polticas realmente tm sido distorcidos pela nfase


excessiva dada pobreza e desigualdade medidas pela renda, em
detrimento das privaes relacionadas a outras variveis como
desemprego, doena, baixo nvel de instruo e excluso social.
Lamentavelmente, a identificao de desigualdade econmica com
desigualdade de renda muito comum em economia, e as duas muitas
vezes so efetivamente consideradas a mesma coisa92.

possvel destacar a dificuldade da efetivao do direito ao desenvolvimento


pelo fato do mesmo abranger tantos direitos. Em que pese uma medida desenvolvida
por meio de poltica pblica que objetiva redistribuir renda a uma parcela da populao
que tenha menor provimento de renda, no necessariamente lhe estar garantida a
efetivamente necessria ao direito ao desenvolvimento. possvel que essa poltica

91

COOTER, Robert; SCHFER, Hans-Bernd; TIMM, Luciano Benetti. Direito e desenvolvimento: qual
a melhor poltica pblica para o Estado dirigir o desenvolvimento?. Revista da Faculdade Mineira de
Direito. Belo Horizonte, v. 10, n. 20, p. 59-71, 2 sem., 2007.
92
SEN, Amatya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2010. p. 146.

87

pblica estimule a efetividade de uma parte do direito ao desenvolvimento, nesse caso


especfico, garanta o acesso renda.
Aspectos do direito ao desenvolvimento na Constituio de 1988

No plano nacional, a nossa Constituio Federal parecer ter internalizado os


preceitos do direito ao desenvolvimento. Temos uma Constituio chamada cidad
por garantir no seu ttulo II espao exclusivo aos direitos e garantias individuais e
coletivos.
Entretanto, no h no texto constitucional qualquer meno expressa ao direito
ao desenvolvimento, o que no quer implicar em descaso com o tema. Alis, da
interpretao de todo o texto constitucional o que se observa justamente o inverso. O
legislador constituinte optou por garantir o direito ao desenvolvimento de forma
implcita.
Saliente-se que a moderna hermenutica, adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, aponta para a utilizao do texto insculpido no prembulo da constituio no
como parmetro de controle de constitucionalidade, mas como um norte a servir de
conduo ao trabalho daquele que pretende interpretar as normas constitucionais. Nesse
sentido, consta no prembulo da nossa Constituio, que o Estado brasileiro destina-se a
assegurar, dentre outros direitos, o desenvolvimento.
Ademais, o desenvolvimento est presente em diversos outros mandamentos
constitucionais, a exemplo do artigo 3, inciso II que estabelece como objetivo
fundamental da Repblica Federativa o desenvolvimento nacional; alm do artigo 1,
inciso III, que estabelece como fundamento da Repblica Federativa a dignidade da
pessoa; assim tambm com o artigo 170, inciso VII, que eleva a princpio da ordem
econmica a reduo das desigualdades regionais e sociais.
O artigo 3, inciso II materializa de forma intrnseca o direito ao
desenvolvimento,

pois

desenvolvimento nacional.

elenca

como

objetivo

fundamental

garantia

ao

88

Levando em considerao que o direito ao desenvolvimento est implicitamente


inserido em nosso ordenamento jurdico, possvel perquirir acerca da sua efetividade,
e por meio de quais instrumentos o Estado poder concretiz-lo.
Nesse aspecto, Maria Paula Dallari Brucci, leciona que:

A estruturao institucional do pas, no mbito estrito do Estado, assim como no


campo das atividades empresariais e sociais privadas, podem ser o elemento que faz a
diferena entre a evoluo, com ganho social e incluso, e a estagnao. Isso demonstra
a atualidade da reflexo desenvolvimentista, especialmente quanto compreenso de
que a reproduo das condies que impedem o desenvolvimento no inevitvel e
pode ser enfrentada com um movimento prprio, de crescimento combinado com a
modificao das estruturas que produzem os desequilbrios sociais e econmicos93.

dever do Estado institucionalizar as formas disponveis, os instrumentos


necessrios para se estimular o desenvolvimento, ficando a critrio do planejamento,
devidamente democrtico, embasado em uma representatividade autnoma e efetiva das
classes sociais, o trabalho de induzir ao desenvolvimento.
Ou seja, no caso brasileiro, evidente a necessidade de coeso e planejamento
para a implementao de medidas capazes de direcionar o desenvolvimento. Essas
medidas, entretanto, no necessariamente devem surgir na esfera federal, esta pode
utilizar de sua competncia para tal, mas em virtude da descentralizao do poder, em
virtude at mesmo da autonomia dos entes federativos, estes no s podem, como dever
envidar esforos para a concretizao do desenvolvimento, valendo-se, por vezes, de
instrumentos coordenados pela esfera federal.
Ao passo que o legislador constituinte de forma implcita emplacou o direito ao
desenvolvimento no ordenamento jurdico brasileiro, cabe agora estender a sua
dimenso e a sua efetivao, nesse sentido, propomos o debate de sua aproximao ao
direito tributrio, que passaremos a abordar no seguinte tpico.

93

BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurdica das polticas pblicas. So
Paulo: Saraiva, 2013. p. 28-29.

89

Direito ao desenvolvimento e sua relao com o direito tributrio

Conforme visto anteriormente, o direito ao desenvolvimento est implicitamente


inserido no contexto constitucional brasileiro, elencado muitas vezes como princpio
fundamental, quando interpretado luz da dignidade humana, por vezes como um
objetivo fundamental. Precisamente sobre esse aspecto, ilustram muito bem as lies de
Bruna Geovana Fag Tiessi e Ilton Garcia da Costa, para quem:

[...] o legislador constituinte tratou de positivar a atuao estatal no


sentido de atentar para a efetivao e garantia dos direitos
fundamentais. De modo que o exerccio da tributao somente poder
se desenvolver com o apoio da Constituio Federal. Muito embora a
Constituio no tenha definido o conceito de tributo, afirma-se que o
Estado no pode atuar de forma discricionria e desmedida na
sistemtica da tributao, mas dever faz-la sempre dentro de limites
pr-estabelecidos pela prpria Constituio Federal e levando em
considerao a definio para tributo que atenda e preserve em todos
os sentidos os direitos e garantias fundamentais94.

dessa forma que o direito tributrio se aproxima do direito ao


desenvolvimento. Necessrio esclarecer, entretanto, que so muitas as alternativas que o
Estado tem a sua disposio para efetivar o direito ao desenvolvimento, como por
exemplo, polticas pblicas de incluso social, programas voltados para as reas de
sade, educao, moradia, dentre outras.
A ttulo de esclarecimento, na esfera federal existem aes capazes de induzir o
desenvolvimento, direcionando a ao ou poltica pblica para investimentos de maior
monta. Bons exemplos so: a) o Fundo Constitucional de Financiamento do Norte
(FNO); b) Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste (FNE); c) Fundo
Constitucional de Financiamento do Centro-Oeste (FCO), ambos, institudos pela Lei n
7.287/89; d) Fundos de Investimentos Regionais (FINOR e FINAM); e) Fundos de
Desenvolvimento Regional (FDA, FDNE e FDCO); f) SUFRAMA e Modelo Zona
Franca de Manaus. Esses instrumentos desenvolvidos na esfera federal, embora pouco
94

COSTA, Ilton Garcia da; TIESSI, Bruna Geovana Fag. Relao fiscal e sua efetivao a partir dos
princpios constitucionais que garantem os direitos fundamentais. Revista Jurdica, Curitiba, v. 3, n. 32,
2013. p. 163-80. Disponvel em: http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/view/683/509.
Acesso em: 12/10/2014.

90

utilizados, podem ter o condo de estimular o desenvolvimento regional, captando


recursos de maior monta95.
Ao passo que na esfera federal o Estado pode se valer dos instrumentos acima
elencados para proporcionar o desenvolvimento, poder ele utilizar ainda, a concesso
de incentivos fiscais. Ademais, deve-se mencionar que a principal fonte de arrecadao
tributria atualmente encontra-se na esfera estadual.
Nesse diapaso, o Imposto sobre a Circulao de Mercadoria e Servios (ICMS),
de competncia estadual e distrital reflete a maior fatia de recursos tributrios. O
potencial para incentivo ao desenvolvimento desse tributo desbanca qualquer outra
fonte de receita tributria.
Os Estados federados so detentores de grande instrumento tributrio, capaz de
auxiliar o desenvolvimento regional, podendo, para tanto, utilizar a capacidade de
coordenao da Unio para promover o desenvolvimento ou valer-se das suas prprias
polticas.
2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA RENNCIA FISCAL
A matria de renncia fiscal em nossa Constituio Federal deve ser analisada
sob o enfoque do artigo 150, 6, o qual leciona que qualquer subsdio ou iseno,
reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso,
relativos a impostos taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei
especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias
enumeradas no artigo ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do
disposto no artigo 155, 2, XII, g, tambm da Constituio Federal.
J o artigo 155, 2, XII, g da Constituio, que conforme acima descrito,
tambm deve ser observado em caso de renncia fiscal, estabelece caber lei
complementar regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito
Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados.

95

CASTRO, Murilo Rsio. Desenvolvimento regional e polticas pblicas de estmulos fiscais e


financeiros perspectivas. In: SILVA MARTINS, Ives Gandra da (Org.). Tratado de direito financeiro
vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 139-148.

91

Embora haja previso, importante ressaltar que a competncia para concesso


dos benefcios fiscais no exclusiva e nem privativa da Unio. Conforme leciona
Murilo Rsio, o que se abstrai da leitura do artigo 150, 6, combinado com os artigos
1; 3, inciso III; 18, incisos I e X; 23, pargrafo nico; 24, inciso I, todos da
Constituio, indicando tratar-se de responsabilidade comum e concorrente entre Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios96.
possvel observar que o texto constitucional, em respeito ao pacto federativo,
concede autonomia aos entes federativos para a instituio de impostos, que garantir a
sua autonomia financeira, e dentro desta linha, concede tambm autonomia para a
concesso e renncia fiscal.
Conforme leciona Matheus Carneiro Assuno, Ser legtimo o incentivo fiscal
concedido sob o amparo de desgnios constitucionais, como instrumento de promoo
de finalidade relevante coletividade97.
Ou seja, o instrumento de renncia fiscal, desde que amparado pelas diretrizes
estabelecidas constitucionalmente, respeitando a destinao a qual foi criada e
delimitada pelos critrios estabelecidos legalmente, os quais veremos mais adiante,
poder ser utilizado como indutor ao desenvolvimento.
Nesse diapaso, possvel observar que a Constituio Federal elenca em seu
artigo 1 os princpios fundamentais, dentre eles, no inciso III, o da dignidade da pessoa
humana. A leitura deste artigo no deve ser feita isoladamente, mas em conjunto com o
artigo 3, incisos II e III, onde a prpria Constituio Federal elenca como objetivo
fundamental da Repblica Federativa do Brasil, a garantia ao desenvolvimento regional,
bem como a erradicao da pobreza e marginalizao e, ainda, a reduo das
desigualdades sociais e regionais.
Note-se que o instrumento da concesso de benefcios fiscais por parte dos entes
federativos pode gerar considervel reduo de receitas que poderiam estar sendo
96

CASTRO, Murilo Rsio. Desenvolvimento regional e polticas pblicas de estmulos fiscais e


financeiros perspectivas. In: SILVA MARTINS, Ives Gandra da (Org.). Tratado de direito financeiro
vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 152.
97
ASSUNO, Matheus Carneiro. Incentivos fiscais e desenvolvimento econmico: a funo das
normas tributrias indutoras em tempos de crise. p. 23. Monografia premiada com Meno Honrosa
no
XV
Prmio
Tesouro
Nacional

2010.
Disponvel
em:
http://www3.tesouro.fazenda.gov.br/Premio_TN/XVPremio/politica/MHpfceXVPTN/Tema_3_MH.pdf.
Acesso em: 12/10/2014.

92

utilizadas para a promoo de medidas ou programas estatais que promoveriam o


princpio fundamental da dignidade da pessoa humana ou ratificariam os objetivos
fundamentais da Repblica como a promoo da garantia ao desenvolvimento regional.
Entretanto, a medida acaba por limitar a arrecadao essa arrecadao.
Sob outro ponto de vista, o instrumento de concesso de renncia fiscal estaria
estimulando o investimento privado, diminuindo custos para o empresariado que
vislumbra a possibilidade de instalao de plantas industriais. Esses investimentos
privados estariam aptos a gerar circulao de riquezas, pois promoveriam a contratao
de trabalhadores direta e indiretamente, arcariam com as despesas de trabalhistas destes
empregados, gerariam a produo de bens para comercializao. Nesse contexto, e
levando em considerao o disposto nos artigos 150, 6 e 155, 2, XII, g, ambos da
Constituio Federal, a medida concessiva de renncia fiscal estaria promovendo
indiretamente o princpio da dignidade da pessoa humana e ratificando os objetivos
fundamentais da Repblica.
Segundo entendemos, o instrumento de renncia fiscal estimula a participao
da iniciativa privada no processo de desenvolvimento econmico regional reduzindo a
participao do Estado como indutor ao desenvolvimento, figurando apenas como
estimulador do processo desenvolvimentista, garantindo a coordenao do processo de
realocao de receitas entre os cidados, promovendo a dignidade da pessoa humana.
2.1 Aspectos legais legislao infraconstitucional da renncia fiscal
Aps anlise da previso constitucional, necessrio demonstrar o que leciona a
legislao infraconstitucional acerca da renncia fiscal e, para efeito de delimitao do
estudo, o trabalho focar especial na renncia fiscal praticada pelo Estados Federados e
Distrito Federal, relativamente ao imposto sobre circulao de mercadorias e sobre
prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal ICMS.
Nesse diapaso, conforme observado anteriormente, a Constituio Federal
prev em seu artigo 155, 2, inciso XII, alnea g, que a concesso de isenes,
incentivos e benefcios fiscais por deliberao dos Estados e do Distrito Federal ser
regulado por meio de Lei Complementar. Durante alguns anos aps a promulgao da

93

Constituio esse artigo ficou sem regulamentao, em virtude da no edio, por parte
do poder legislativo federal, da referida lei complementar.
Instado a se pronunciar sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal entendeu que
a concesso de benefcios fiscais em matria de ICMS seguiria o disposto na Lei
Complementar n 24/75, por fora do que dispe o artigo 34, 8 dos Atos das
Disposies Constitucionais Transitrias ADCT.
O artigo 34, 8 do ADCT dispe que, aps a promulgao da Constituio
Federal, aps sessenta dias no for editada lei complementar necessria instituio do
imposto de que trata o artigo 155, I, b os Estado e o Distrito Federal, mediante
convnio celebrado nos termos da Lei Complementar n 24/75, fixaro normas para
regulamentar a matria.
Ocorre que em funo da Emenda Constitucional n 03/93, a referncia ao artigo
155, I, b passou a ser artigo 155, II da Constituio Federal. Mas, a redao original
do artigo suprimido em virtude da EC n 03/93, dispunha que competia aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos sobre operaes relativas circulao de mercadorias
e sobre prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal, ainda que as
operaes e as prestaes se iniciassem no exterior.
Portanto, da anlise conjunta dos antigos 34, 8 do ADCT com a redao
original do artigo 155, I, b da Constituio, observamos que o mandamento inserto no
primeiro de carter transitrio, at que sobreviesse lei complementar para
regulamentar a matria, o que se deu com a Lei Complementar n 87/96 (Lei Kandir).
Ou seja, a concesso de isenes, incentivos e benefcios fiscais em matria de
ICMS, aps a Constituio Federal de 1988, at a edio da Lei Complementar n
87/96, deveria ser regulamentada observando o disposto na Lei Complementar n 24/75,
por fora do artigo 34, 8 do ADCT. Aps a vigncia da Lei Complementar n 87/96,
que dispe sobre o ICMS o artigo 34, 8 do ADCT perde sua eficcia e, como a nova
Lei Complementar no regula a matria de iseno, incentivo e benefcio fiscal, a
concesso de tais instrumentos deve seguir o disposto no artigo 155, 2, inciso XII,
alnea g da Constituio.
Nesse sentido, corroboramos com o entendimento de Murilo Rsio, para quem:

94

Entendemos no ter sido a LC n. 24/75 recepcionada pela


Constituio Federal de 1988 em relao concesso de incentivos
fiscais, inclusive sobre a matria de ICMS, pelo fato de o Constituinte
de 1988 ter limitado a recepo apenas temporria at o advento da lei
complementar que instituir o ICMS, o que j ocorreu com o advento
da LC n. 87/96, [...] bem como pelo fato de o art. 41 do ADCT ter
dado tratamento especfico a ser observado para a concesso de
benefcios fiscais, no fazendo qualquer recepo da LC n. 24/75,
alm das incompatibilidades desta lei complementar referenciada com
o texto e a ideologia da Constituio Federal de 198898.

Em que pese entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, apontando


a necessidade de observncia da lei complementar n 24/75 para a concesso do
instrumento de renncia fiscal, adotando o procedimento de celebrao de convnios em
mbito do Conselho Nacional de Poltica Fazendria CONFAZ, divergimos por
entender que o instrumento de concesso de benefcios fiscais em matria de ICMS
deve ser tratada luz do artigo 155, 2, inciso XII, alnea g da Constituio,
ratificando a autonomia dos Estados e do Distrito Federal frente Unio, desde que
acompanhada pela regular edio de lei complementar estadual ou distrital versando
sobre o assunto.
Ademais, alm da previso constante nas leis complementares n 24/75 e 87/96,
deve-se fazer meno Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n 101/2000
que traz no bojo do seu artigo 14 noes de que a concesso ou ampliao de incentivo
ou benefcios fiscais dever estar em consonncia com a Lei de Diretrizes
Oramentrias e ainda, estar acompanhada de estimativa de impacto oramentriofinanceiro.
A bem da verdade, boa parte da doutrina observa o artigo 14 da lei de
responsabilidade fiscal como um empecilho ao instrumento, e tentam afastar a
incidncia do artigo, basicamente com os seguintes argumentos apresentados por Weder
de Oliveira:

98

CASTRO, Murilo Rsio. Desenvolvimento regional e polticas pblicas de estmulos fiscais e


financeiros perspectivas. In: SILVA MARTINS, Ives Gandra da (Org.). Tratado de direito financeiro
vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 155

95

Com relao aos benefcios com essa finalidade, sustenta-se a


inaplicabilidade do art. 14 com base nos seguintes raciocnios
argumentativos:
1. No ocorre renncia de receita na concesso de benefcios com essa
finalidade; ao contrrio, ocorrer aumento de arrecadao, visto que
sero obtidas receitas que, sem a concesso do benefcio, no seriam
obtidas. Logo, no caberia exigir medidas de compensao;
2. Em muitos casos, os benefcios somente comearo a ser usufrudos
em exerccios posteriores ao da vigncia da lei, quando forem
concedidos administrativamente (momento em que se reconhece
empresa o direito ao benefcio). Portanto, a lei no tem repercusso
sobre estimativa de receita da lei oramentria em vigor, no sendo os
incisos I e II do art. 14 da LRF aplicveis concesso;
3. No possvel realizar estimativas dos efeitos de leis que concedem
benefcios dessa natureza, razo pela qual no seria razovel exigir a
aplicao do art. 1499.

Nesse sentido, no vislumbramos instrumentos necessrios para afastar a


aplicabilidade do artigo 14 da lei de responsabilidade fiscal, pois a concesso de
medidas que afetem a receita dos Estados medida que deve estar em consonncia com
os instrumentos financeiros que resguardem o ente tributante, a exemplo da lei de
diretrizes oramentrias.
Outrossim, h que se enfatizar o fato de que a lei de responsabilidade fiscal
estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto
fiscal, nos moldes do que dispe o seu artigo 1, alm de ser legislao referncia que
materializa um avano importante para as finanas pblicas, normatizando a
responsabilidade na gesto fiscal consubstanciada na ao planejada e transparente,
prevenindo riscos, corrigindo desvios, de forma a equilibrar as finanas pblicas100,
conforme ensinamentos de Murilo Rsio.
Deve-se mencionar ainda, o fato de que a concesso de incentivos fiscais por
meio de legislao estadual, sempre que utilizada dever respeitar os ditames
estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Dever ainda, envidar esforos para
que a medida seja feita embasada em um planejamento prvio, de modo a corroborar
com o disposto no artigo 14 da mesma lei.
99

OLIVEIRA, Weder de. Curso de responsabilidade fiscal: direito, oramento e finanas pblicas. Belo
Horizonte: Frum, 2013. p. 922.
100
CASTRO, Murilo Rsio. Desenvolvimento regional e polticas pblicas de estmulos fiscais e
financeiros perspectivas. In: SILVA MARTINS, Ives Gandra da (Org.). Tratado de direito financeiro
vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 162.

96

Portanto, podemos elencar como normas infraconstitucionais regulamentadoras


da concesso do instrumento de renncia fiscal as leis complementares n 24/75, 87/96 e
101/2000, ressalvando o entendimento de que, em que pese posicionamento
jurisprudencial de aplicabilidade da primeira, exclumos tal possibilidade, firmando
entendimento que a legislao a ser aplicada no caso seria apenas das ltimas.
2.2 Aspecto legal dos convnios celebrados em mbito do CONFAZ
Segundo a lei complementar n 24/75, em seu artigo 1, a isenes do imposto
sobre operaes relativas circulao de mercadorias, o antigo ICM, quando
concedidas ou revogadas, devem ser celebrados nos termos de convnios.
Os convnios, a que se refere o artigo 1 da lei complementar n 24/75, so
celerados em mbito do Conselho Nacional de Poltica Fazendria CONFAZ, sendo
este o rgo responsvel pela sua deliberao.
Conforme previso do Convnio ICMS n 133/97, em seu artigo 30, inciso I, as
decises colegiadas tomadas em mbito do CONFAZ, atinentes concesso de
isenes, incentivos e benefcios fiscais sero tomadas por unanimidade dos
representantes presentes.
Sob um primeiro enfoque, de se notar uma tentativa de centralizar as decises
de competncia dos Estados e do Distrito Federal, no que tange concesso de isenes,
incentivos e benefcios fiscais em matria de ICMS, em um rgo colegiado. Seria uma
tentativa de robustecer o pacto federativo, uma vez que o ICMS atualmente representa a
maior fatia de recursos para esses entes federativos, materializando as suas autonomias
administrativas.
Essa centralizao foge ao estabelecido na constituio federal que busca
destinar maior parcela de poder aos entes federados, conferindo-lhes autonomia. Acerca
do tema, podemos mencionar a contribuio de Otvio Soares Dulci, para quem h:

[...] um impulso muito claro de descentralizao poltica e


institucional, a traduzir-se em deslocamento de poder em favor dos
estados e municpios, inegvel o sentido democrtico da
descentralizao estabelecida na Carta de 1988; porm, ela estimulou
uma espcie de anomia no que diz respeito ao quadro tributrio no

97

mbito da federao, ao atribuir a cada estado o poder de fixar


autonomamente as alquotas do Imposto sobre Circulao de
Mercadorias (ICMS) o imposto que constitui a base da receita
estadual. Estava preparado o alicerce jurdico para as escaramuas da
guerra fiscal.
A reviso do pacto federativo promovida pela Constituio de 1988
provocou uma atitude hostil da Unio em face da descentralizao,
pelo que significa perda de receita. Desde ento observa-se o empenho
do governo federal em ampliar seu quinho no bolo tributrio,
empregando para isso vrios meios, inclusive alguns que apontam
para uma nova centralizao, colidindo portanto com a linha
consagrada no Constituio vigente101.

Ou seja, se observa no contexto apresentado pela lei complementar n 24/75 e


artigo 30, inciso I, do Convnio ICMS n 133/97 uma verdadeira afronta autonomia
dos Estados e do Distrito Federal em matria de concesso de isenes, incentivos e
benefcios fiscais do ICMS, centralizando uma deciso, mesmo que mascarada sob o
aspecto de ser colegiada, que deveria ser de cada ente tributante.
No obstante, h que se fazer uma segunda anlise sobe o tema, a questo da
unanimidade requerida no mesmo artigo 30, inciso I, do Convnio ICMS n 133/97. Em
que pese evidente esforo dos representantes dos estados que propem medidas
concessivas de incentivos fiscais, a unanimidade em uma deciso colegiada em que
envolve significativa quantidade de recursos, ou a renncia deles, algo praticamente
impossvel.
Essa unanimidade acaba por privilegiar estados mais desenvolvidos, com
parques industriais em melhores condies que as de outros estados, e esse fator
impacta diretamente em uma poltica que visa minimizar desigualdades regionais.
H tambm o argumento, aqui materializado pelo pensamento de Murilo Rsio,
de que a LC 24/75 no foi recepcionada pela CF/88 em matria de concesso e
revogao de incentivos e benefcios fiscais, no sendo aplicvel os seus convnios102.
Em que pese os fortes argumentos apresentados, acrescentamos este ao rol
apresentado anteriormente, demonstrando que o instrumento de incentivos fiscais deve

101

DULCI, Otvio Soares. Guerra fiscal, desenvolvimento desigual e relaes federativas no Brasil.
Revista de sociologia e poltica, Curitiba, n. 18, p. 95-107, jun 2002.
102
CASTRO, Murilo Rsio. Desenvolvimento regional e polticas pblicas de estmulos fiscais e
financeiros perspectivas. In: SILVA MARTINS, Ives Gandra da (Org.). Tratado de direito financeiro
vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 161.

98

ser utilizado com espeque nas leis complementares n 87/96 e 101/2000, ambas
corroborando entendimento da constituio federal, insculpido nos artigos 150, 6 e
155, 2, inciso XII, alnea g.
2.3 Legislaes estaduais concessivas de incentivos e a guerra fiscal
Em posicionamento contrrio ao defendido pelo Supremo Tribunal Federal, e
fundamento suas legislaes no teor do que dispe a constituio federal, muitos
estados vm editando leis concessivas de incentivos fiscais.
Em busca de materializar a capitao de investimentos capazes de implementar a
estruturao ou reestruturao de seu parque industrial, permitindo a maior gerao de
emprego e uma circulao maior de riquezas, os estados adotam a postura de legislar
concesses de incentivos, ganhando espao a discusso da chamada guerra fiscal, onde
os estados por conta prpria tentam estimular suas economias regionais a despeito do
pacto federativo.
A respeito dos pontos negativos da guerra fiscal, podemos citar a lio de Otvio
Soares Dulci, segundo o qual:

Para o pas como um todo, contudo, as consequncias so negativas.


Ao lado das tenses polticas entre os estados, cabe ponderar qual o
impacto social das renncias fiscais, promovidas por governos
estaduais que nem sempre esto em condies de faz-lo sem
sacrificar ainda mais suas populaes. Como adverte Diniz, a guerra
fiscal corri as finanas pblicas, compromete receitas futuras e
desvia preos relativos103.

Complementa o autor, relatando que os principais beneficirios da guerra fiscal


so as empresas multinacionais, pois so capazes de alocar maiores recursos, sendo que
as maiores prejudicadas seriam as grandes empresas nacionais, assim como as pequenas
e mdias empresas104.

103

DULCI, Otvio Soares. Guerra fiscal, desenvolvimento desigual e relaes federativas no Brasil.
Revista de sociologia e poltica, Curitiba, n. 18, p. 95-107, jun 2002.
104
Ibidem.

99

Sobre os argumentos apresentados, possvel ampliar a discusso e apresentar


contra-argumentos, pois como os embates de guerra fiscal se do basicamente em plano
estadual, com a concesso de incentivos fiscais em matria de ICMS, nem sempre os
maiores beneficiados por medidas concessivas de incentivos so as empresas
multinacionais, como argumenta Otvio Soares Dulci. Ademais, cumpre ressaltar que o
instrumento de concesso de incentivos fiscais no o nico aparato capaz de estimular
o desenvolvimento regional. Na esfera federal existem aes capazes de induzir ao
desenvolvimento, direcionando a ao ou poltica pblica para investimentos de maior
monta.
Outro ponto de vista a ser rebatido, o apresentado por Srgio Prado, pois em
recente estudo da rea econmica apresentado por Svio Bertochi Caador, Edson
Zambon Monte e Ricardo Ramalhete Moreira, onde se estudam os efeitos da poltica
fiscal no Brasil, conclusivamente apresentam apenas a ressalva que h indcios de
cluster para os estados com mais similaridades de respostas aos choques estudados, a
exemplo do observado para parte da literatura internacional 105, seguindo em
consideraes finais, o trabalho indica que:

Usando metodologia VAR e uma base de dados que compreende o


perodo entre janeiro de 2002 e dezembro de 2011, os principais
resultados alcanados foram os seguintes:
i. diante de um choque positivo em NFSP (necessidade de
financiamento do setor pblico) houve, em geral, uma resposta
positiva na produo industrial dos estados pesquisados [...]
apresentando os maiores incrementos percentuais acumulados aps 12
meses de observao do choque106.

Ou seja, aps estudo econmico dos impactos de uma medida concessiva de


incentivos fiscais, que no estudo acima citado chamado de NFSP (necessidade de
financiamento do setor pblico), os resultados apresentados foram positivos,
apresentando ndices positivos aps o perodo de 12 meses.

105

CAADOR, Svio Bertochi; MONTE, Edson Zambom; MOREIRA, Ricardo Ramalhete. Efeitos de
poltica fiscal no Brasil: uma anlise por vetores autoregressivos. Revista economia e desenvolvimento,
Recife, vol. 12, n. 2, p. 35-60, jul.dez. 2013.
106
CAADOR, Svio Bertochi; MONTE, Edson Zambom; MOREIRA, Ricardo Ramalhete. Efeitos de
poltica fiscal no Brasil: uma anlise por vetores autoregressivos. Revista economia e desenvolvimento,
Recife, vol. 12, n. 2, p. 35-60, jul.dez. 2013.

100

Outro estudo de destaque elaborado recentemente e que vai ao encontro da


argumentao aqui desenvolvida, foi elaborado pela Fundao Getlio Vargas - FGV, e
que procurou estimar os impactos econmicos advindos da implantao e da operao
de um conjunto de selecionado de projetos industriais, viabilizados por incentivos
fiscais concedidos pelas Unidades Federativas onde os mesmos se instalaram107.
Para a realizao do estudo a FGV levou em considerao a 12 projetos, os quais
resultaram, segundo o estudo, de forma direita ou indireta em 1,2% do produto interno
bruto do Brasil no ano de 2010. Alm de contribuir para a arrecadao tributria em um
percentual estimado de 2,0%108.
J para as economias regionais, segundo o estudo da FGV, da mesma forma
que em mbito nacional, os impactos regionais se verificam tanto no momento da
implantao quanto ao longo das operaes das plantas109.
Em virtude dos argumentos apresentados, acreditamos que a concesso de
estmulos fiscais , antes de uma guerra fiscal instituda, uma oportunidade que os
governantes tm de reduzir as desigualdades regionais, quando a adotando sempre nos
parmetros constitucionais e obedecendo aos ditames da legislao infraconstitucional.
3. ESTUDO DE CASO PROGRAMA DESENVOLVE DO ESTADO
DA BAHIA
Para uma melhor compreenso do tema proposto, passaremos a abordar a Lei do
Estado da Bahia n 7.980/01, bem como o Decreto Estadual n 8.205/02 que a
regulamenta.

107

FUNDAO GETLIO VARGAS FGV. Projeto: Impactos socioeconmicos dos incentivos


fiscais estaduais. Diretor: Ricardo Simonsen. Supervisor: Francisco Eduardo Torres de S. Coordenador:
Fernando Naves Blumenschein, Solicitao: Federao das Indstrias do Estado de Gois. Rio de Janeiro,
16/09/2011.
Disponvel
em:
http://www.adialbrasil.com.br/adial/anexo/documentos/Estudo_FGV_Incentivos_Fiscais.PDF. Acesso
em: 10/08/2014.
108
FUNDAO GETLIO VARGAS FGV. Projeto: Impactos socioeconmicos dos incentivos
fiscais estaduais. Diretor: Ricardo Simonsen. Supervisor: Francisco Eduardo Torres de S. Coordenador:
Fernando Naves Blumenschein, Solicitao: Federao das Indstrias do Estado de Gois. Rio de Janeiro,
16/09/2011.
Disponvel
em:
http://www.adialbrasil.com.br/adial/anexo/documentos/Estudo_FGV_Incentivos_Fiscais.PDF. Acesso
em: 10/08/2014.
109
Ibidem.

101

Tratam-se de dispositivos legais concessivos de incentivos fiscais, a Lei n


7.980/01 instituiu o chamado Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integrao
Econmica do Estado da Bahia DESENVOLVE, enquanto que o Decreto n 8.205/02
estabeleceu a aprovao do regulamento desse programa, bem como constituiu o seu
conselho deliberativo.
Como se observa, o estado da Bahia, por meio de Lei Estadual, exerce
competncia constitucional insculpida nos artigos constitucionais para concesso de
incentivos fiscais em matria de ICMS.
Tais dispositivos vm sendo objeto de contestao de constitucionalidade por
meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 4.835, promovida pelo Estado
de So Paulo. O qual sustenta, em sntese, que os dispositivos no atendem ao comando
do artigo 155, 2, inciso XII, alnea g da Constituio Federal.
Os estados vm apresentando alternativa prpria, consubstanciada em
competncia conferida pela Constituio Federal, em conceder incentivos fiscais em
matria de ICMS capazes de atrair investimentos suficientes a promover o
desenvolvimento de seus parques industriais e refletindo em uma melhora nas condies
de vida de suas populaes. Essa atitude, a despeito do que sustentam estados que
possuem parques industriais j robustos, visa garantir a implantao de parques
industriais em estados mais carentes, indo ao encontro do direito ao desenvolvimento.
Portanto, retornando ao estudo dos dispositivos legais do estado da Bahia, que
conferem incentivos fiscais para empresas que invistam naquele estado, podemos
destacar observao desenvolvida por Elisia Medeiros, para quem o programa
DESENVOLVE :

[...] de natureza tributria com roupagem financeira, posto que s


contempla, do lado tributrio, o diferimento do ICMS, que apenas
postergao do pagamento do imposto, contudo, do lado financeiro, os
benefcios auferidos convertem-se em tributrios, quando, em funo
do percentual que a empresa se enquadrar, levando em considerao a
combinao das variveis citadas, o contribuinte tem a possibilidade
de dilatar o pagamento do imposto em at 90%, limitado ao perodo

102

de dilao de at 72 parcelas, podendo o imposto, aps a aplicao da


TJLP, ser antecipado com o desconto de at 90%110.

A poltica adotada no caso em tela, vem apresentando resultados positivos,


conforme passaremos a apontar no prximo item.
3.1 Anlise de dados da evoluo do IDH da Bahia
Conforme analisado em passagem anterior, uma das formas disponveis para a
avaliao do desenvolvimento nos Estado o ndice disponibilizado pelo Programa das
Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, intitulado ndice de Desenvolvimento
Humano IDH.
Por oportuno, dever apresentar os indicadores do estado da Bahia em perodo
anterior implantao do programa ora em anlise e posterior ao perodo, conforme
discriminado na tabela abaixo:
Tabela 1: IDH renda anos: 2000 e 2010
IDH Renda (2000)

IDH Renda (2010)

Brasil

0,692

0,763

Bahia

0,594

0,663

Distrito Federal

0,805

0,863

So Paulo

0,756

0,789

Fonte: Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento - PNUD111

Como possvel observar os ndices do estrado da Bahia apresentaram melhoras


entre os anos de 2000 a 2010, assim como os demais ndices comparados, a exemplo
dos ndices do Brasil, do estado de So Paulo e do Distrito Federal, estes ltimos so os
110

PINTO, Elisia Medeiros. Poltica fiscal e seus efeitos no desenvolvimento regional do Estado da
Bahia: um estudo sobre os incentivos fiscais no Estado da Bahia no perodo de 1994 a 2005. p. 161-162.
Dissertao (Mestrado em Anlise Regional e Urbano). Universidade Salvador UNIFACS, 2006.
Disponvel em: http://www.radarciencia.org//doc/politica-fiscal-e-seus-efeitos-no-desenvolvimentoregional-do-estado-da-bahia-um-estudo-sobre-os-incentivos-fiscais-no-estado-da-bahia-no-periodo-de1994-a-2005. Acesso em: 07/09/2014.
111
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD. Disponvel em:
http://www.atlasbrasil.org.br/2013/pt/consulta. Acesso em: 12/10/2014

103

dois primeiros colocados no ranking divulgado pelo PNUD nos dois levantamentos
realizados em 2000 e 2010.
A princpio, no h como estabelecer qualquer relao entre o programa
DESENVOLVE a melhora no IDH renda apresentado pelo estado da Bahia no perodo.
Entretanto, se levarmos em considerao a tabela abaixo onde apresentada de forma
efetiva os resultados obtidos com o programa, ser possvel verificar que houve
contribuio para a alterao do IDH, seno vejamos:

Tabela 2: Resumo de informaes de projetos aprovados e implantados de 2002


a 2005 no mbito do programa DESENVOLVE
ANO

de Mo

de Investimento Gerao de Financiamento

Projetos

obra

ICMS

2002

22

2.681

552.386

522.120

444.952

2003

31

2.533

152.197

278.071

194.784

2003

101

2.226

147.525

152.042

115.523

2004

72

6.306

141.192

395.973

297.076

2005

157

9.929

823.246

903.520

696.490

Total

383

23.675

1.816.545

2.251.726

1.748.826

Fonte: SICM/Secretaria Executiva do DESENVOLVE, 2005112.

Nesses termos, deve-se evidenciar que no como mensurar qual o grau efetivo
de contribuio do programa DESENVOLVE para a alterao no IDH renda do estado
da Bahia, mas se for levado em considerao de que o IDH renda, quando da sua
confeco observa fatores como, por exemplo, a renda, conforme dados divulgados
acima os beneficirios de do programa geraram cerca de 23.675 postos de trabalho
incrementando a renda de famlias que compem a base de clculo do IDH.

112

SICM/Secretaria Executiva do DESENVOLVE, 2005. (In.) PINTO, Elisia Medeiros. Poltica fiscal e
seus efeitos no desenvolvimento regional do Estado da Bahia: um estudo sobre os incentivos fiscais no
Estado da Bahia no perodo de 1994 a 2005. p. 161-162. Dissertao (Mestrado em Anlise Regional e
Urbano).
Universidade
Salvador

UNIFACS,
2006.
Disponvel
em:
http://www.radarciencia.org//doc/politica-fiscal-e-seus-efeitos-no-desenvolvimento-regional-do-estadoda-bahia-um-estudo-sobre-os-incentivos-fiscais-no-estado-da-bahia-no-periodo-de-1994-a-2005. Acesso
em: 07/09/2014.

104

Ademais, um fato a ser observado nos dados apresentados acima a de que


houve reduo de arrecadao de ICMS no estado da Bahia nos anos de 2003 e 2004,
entretanto retomando uma arrecadao superior no ano de 2005.
Os dados acima podem ser explicados pelo fato de que os anos de 2003 e 2004
serem os dois primeiros anos de implementao do programa e conforme estudo
econmico de Svio Bertochi Caador, Edson Zambon Monte e Ricardo Ramalhete
Moreira, j citado anteriormente, as medidas concessivas de incentivos fiscais devem
apresentar efeitos positivos aps o perodo de 12 meses113.
Em que pese se verificar que o programa em anlise contribuiu para a melhora
do IDH renda do estado da Bahia entre os anos de 2000 e 2010, no h como evidenciar
de este tenha sido o nico motivo para a significativa melhora.
Em virtude dessa constatao, deve-se observar outro instrumento que pode
apontar para uma melhor utilizao do instrumento de incentivos fiscais, a chamada
curva de Laffer, a qual ser analisada no prximo tpico.
4. APLICAO DA CURVA DE LAFFER
Dentro da linha de pesquisa proposta, em que o instrumento de concesso de
incentivos fiscais por governos estaduais poderia servir de indutor ao desenvolvimento,
aps a apresentao da teoria do desenvolvimento e dos aspectos do instrumento de
concesso desses incentivos, bem como da anlise do programa DESENVOLVE
lanado pelo estado da Bahia, necessrio trazer baila a denominada curva de Laffer.
Precipuamente deve-se mencionar que a curva de Laffer est intimamente ligada
discusso da efetividade da tributao. Nesse passo que se aproxima da discusso
travada ao longo deste trabalho, uma vez que se procurou, a todo o momento,
demonstrar que um instrumento cujo objetivo reduzir a carga tributria, ou seja,
diminuir a arrecadao de determinado tributo, poder induzir ao desenvolvimento.
Nesse diapaso, podemos esclarecer que a curva de Laffer, denominada assim
em virtude dos estudos do economista Arthur Laffer, pretende demonstrar a existncia
113

CAADOR, Svio Bertochi; MONTE, Edson Zambom; MOREIRA, Ricardo Ramalhete. Efeitos de
poltica fiscal no Brasil: uma anlise por vetores autoregressivos. Revista economia e desenvolvimento,
Recife, vol. 12, n. 2, p. 35-60, jul.dez. 2013.

105

de um ponto timo de tributao, quando a alquota de determinado imposto


sucessivamente majorada, comea a afetar a arrecadao desse tributo114.
Segundo estudo de Alfredo Meneghetti Neto, a curva de Laffer seria um
instrumento que se utiliza para mostrar que as alquotas dos impostos podem produzir
distores e desincentivos que fazem, efetivamente, reduzir a receita pblica medida
que as respectivas alquotas so aumentadas115.
A representao da grfica da curva de Laffer se d da seguinte forma. De um
lado da coluna utilizam-se dados de arrecadao tributria, de outro, dados relativos
alquota do tributo em anlise, a partir desses dados, levando em considerao a
curvatura apresentada no grfico, chega-se constatao de que em determinado ponto,
determinada majorao de alquota a arrecadao de tributos para a diminuir chegando
ao ponto zero. Conforme demonstrado abaixo:

Fonte: Alfredo Meneghetti Neto116

114

SUCENA, Vinicius Teixeira. Estimao da curva de Laffer para o IPI no Brasil: uma abordagem
de fronteira estocstica. p. 17. Dissertao (Mestrado) Universidade de Braslia, Faculdade de
Economia,
2008.
Disponvel
em:
http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/4998/1/2008_ViniciusTeixeiraSucena.pdf.
Acesso
em:
18/10/2014.
115
MENEGHETTI NETO, Alfredo. O aumento do ICMS e a curva de Laffer. Anlise: A revista
acadmica da FACE do Rio Grande do Sul Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do
Sul,
Porto
Alegre,
vol.
3,
1992,
1,
p.
59-72.
Disponvel
em:
http://issuu.com/amneto/docs/fp_o_aumento_do_icms_e_a_curva_de_laffer. Acesso em: 18/10/2014.
116
MENEGHETTI NETO, Alfredo. O aumento do ICMS e a curva de Laffer. Anlise: A revista
acadmica da FACE do Rio Grande do Sul Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do
Sul,
Porto
Alegre,
vol.
3,
1992,
1,
p.
59-72.
Disponvel
em:
http://issuu.com/amneto/docs/fp_o_aumento_do_icms_e_a_curva_de_laffer. Acesso em: 18/10/2014.

106

Como se observa da representao da curva de Laffer acima, a majorao de


alquotas de determinado tributo teria o condo de aumentar a receita como de observa
nos pontos B e A, entretanto, a partir do ponto A, tem-se a reduo da
arrecadao como se observa no ponto C at que uma alquota de 100% representaria
uma receita de 0%.
Isso pode significar que o tributo com uma alquota excessivamente alta, at
certo ponto representaria uma maior arrecadao, entretanto no significa que essa
arrecadao esteja sendo revertida em benefcios da sociedade ou dos contribuintes.
Ademais, uma majorao excessiva e sucessiva, chegaria ao ponto timo,
onde a carga tributria poderia representar para o contribuinte uma onerao impiedosa,
a ponto de a receita proveniente daquele tributo passar por um declive e at mesmo
sua extino.
A bem da verdade, acreditamos que a reduo de alquotas do ICMS a cargo dos
estados estaria otimizando a arrecadao de tributos uma vez que a sua concesso no
representou uma reduo direta de receitas, como no caso da Bahia (Tabela 2). No
estado da Bahia, houve reduo de arrecadao entre os anos de 2003 e 2004,
retomando no ano de 2005 um resultado de arrecadao acima do ano de 2002.
Ou seja, a majorao de alquotas no caso do ICMS, por exemplo, pode
representar uma maior arrecadao, uma maior receita para o estado federado, mas no
necessariamente ser revertido em melhores condies de desenvolvimento para o
contribuinte.
Entretanto, quando da utilizao do instrumento de incentivos fiscais, no caso da
Bahia com o programa DESENVOLVE, em que pese uma reduo na arrecadao nos
anos de 2003 e 2004, houve um novo crescimento de arrecadao no ano de 2005 e
melhoras significativas no ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), inclusive acima
da mdia verificada pelo Brasil, pelo Distrito Federal e So Paulo, conforme demonstra
a anlise da Tabela 1.
Percebe-se, portanto, quando comparado os dados apresentados no item anterior
juntamente com a proposta trazida pela curva de Laffer, que o instrumento de incentivos
fiscais pode ser utilizado como indutor ao desenvolvimento, em contraposio

107

elevao excessiva de tributos, que no significa em retorno ao contribuinte ou


sociedade. Ao contrrio, a carga tributria excessiva pode trazer efeitos danosos ao
desenvolvimento nos moldes propostos nesse trabalho, uma vez que pode impedir o
surgimento de novos investimentos em parques industriais, viabilizando as suas
expanses; pode inviabilizar investimentos de implementao de novas plantas
industriais, entre outras consequncias, todas com reflexos diretos na criao de novos
postos de trabalho bem como na gerao e circulao de riquezas, bem como na
condio de vida das populaes envolvidas nesse processo.
Ademais, pelo que foi analisado no trabalho as medidas concessivas de
incentivos fiscais, em que pese contriburem para a conduo e efetivao do direito ao
desenvolvimento, no podem ser taxadas como o nico instrumento capaz de realiz-lo.
Deve ser utilizado pelos estados federados como uma alternativa sustentvel, sempre
dele se servindo, embasado nos preceitos constitucionais e dentro dos parmetros legais
estabelecidos, mas no h como afirmar que este ser o nico instrumento capaz de
viabilizar o desenvolvimento.
CONCLUSO
O presente estudo trouxe a conceituao do direito ao desenvolvimento,
demonstrando a sua origem e concepo em mbito internacional e proporcionou a
anlise do mesmo em mbito nacional.
Foi possvel verificar que, embora a Constituio Federal de 1988 no faa
meno expressa ao direito ao desenvolvimento, este se encontra presente no
ordenamento jurdico nacional de forma implcita sendo necessrio, para sua efetivao
um amplo e irrestrito planejamento envolvendo todas as esferas de poder.
Nesse sentido, o direito tributrio se apresenta catalizador de foras para a
efetivao do direito ao desenvolvimento, ao passo que possibilita ao Estado de uma
forma geral desenvolver polticas pblicas redistributivas de renda, por exemplo, ou
mesmo valer-se de medidas concessivas de incentivos fiscais.

108

Ao passo que o estudo propunha a anlise do instrumento de concesso de


incentivos fiscais como indutor do desenvolvimento regional, foi possvel observar que
esse instrumento no goza de ampla aprovao no atual cenrio jurdico nacional.
Tal verificao se d em virtude da divergncia existente entre o entendimento
formulado pelo Supremo Tribunal Federal, para quem os incentivos fiscais em matria
de ICMS devem, necessariamente, ser tratados em mbito do CONFAZ, sob pena de
recair em inconstitucionalidade, e o instrumento atualmente utilizado pelos estados,
qual seja, a concesso de incentivos fiscais em matria de ICMS por meio de edio de
legislao estadual, fundamento a deciso em parmetros constitucionais de
competncia. Ademais, conforme restou demonstrado no estudo, em que pese
entendimento

jurisprudencial

majoritrio

do

STF,

nos

posicionamos

pela

constitucionalidade da concesso de incentivos fiscais em matria de ICMS por meio de


legislao estadual.
Vencido o debate sobre a viabilidade do instrumento, passou-se anlise de caso
concreto, o programa DESENVOLE, lanado pelo estado da Bahia, com o objetivo de
incentivar o desenvolvimento naquele estado.
Conforme foi possvel observar, os nmeros apresentados pelo programa, em
comparao com o ndice de Desenvolvimento Humano IDH do estado no perodo de
vigncia do programa, permitem constatar que a medida concessiva de incentivos fiscais
pde contribuir para a melhora nas condies de desenvolvimento daquele estado,
embora no se possa afirmar de este seja o nico responsvel.
Por fim, quando da anlise do instrumento da curva de Laffer, foi possvel
constar que o instrumento de concesso de incentivos fiscais plenamente vivel para a
efetivao do direito ao desenvolvimento, mas que no pode visto como nico
responsvel por ele.
Nesse sentido, o estudo apresentou a viabilidade do instrumento de concesso de
incentivos fiscais como indutor do desenvolvimento regional, sempre que utilizado
dentro dos parmetros constitucionais e legais, principalmente de responsabilidade
fiscal. Mas dever ser utilizado como instrumento alternativo, sendo objeto de estudo ou
planejamento prvio, envolvendo, sempre que possvel uma conjugao de esforos de
todas as esferas de poder.

109

REFERNCIAS
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2013. p. 94-95.

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Ramalhete. Efeitos de poltica fiscal no Brasil: uma anlise por vetores autoregressivos.
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110

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Jurdica,

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112

ANLISE SOBRE O CABIMENTO DO RECURSO EXCEPCIONAL ADESIVO


CRUZADO NO ATUAL ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

ANALYSIS OF THE EXCEPTIONAL CROSSED ADHESIVE APPEAL IN


BRAZILIAN CURRENT LAW
Neyanne Felipe Bezerra Arajo117

RESUMO: A partir do estudo do Direito Processual Civil, mais especificamente o que


concerne aos recursos extraordinrio e especial adesivos, percebe-se a possibilidade da
interposio de tais recursos na forma cruzada, ou seja, recurso especial aderindo a
extraordinrio e vice-e-versa. Em que pese a situao ftica ter real probabilidade de
ocorrer, a atual jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no permite essa
modalidade de interposio. Contudo, tal entendimento mitiga a celeridade e a
economia processual, objetivos precpuos do recurso adesivo, bem como gera
insegurana jurdica parte. Assim, necessrio se faz o estudo das razes para admisso
da interposio dessa forma.
Palavras-chave: Direito Processual Civil; Recurso extraordinrio; Recurso especial;
Recurso excepcional; Recurso adesivo; Recurso excepcional adesivo cruzado.

ABSTRACT: Based on the study of the Civil Procedure Law, specifically what
concerns extraordinary and special adhesive appeals, the possibility of it's interposition
in a crossed form is noticible. That means a special appeal adhering to an extraordinary
one and an extraordinary appeal adhering to an special one. Despite the fact that the
actual situation has a real probability of happening, the current jurisprudence of
Superior Tribunal de Justia does not admit this type of appeal. Nevertheless, such
understanding mitigates the judicial celerity and economy, main objectives of an

117

Especialista em Processo Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Advogada.

113

adhesive appeal, as well as creates legal uncertainty. Therefore, the study of the reasons
for admiting this kind of appeal is necessary.
Keywords: Civil Procedure Law; Extraordinary appeal; Special appeal; Adhesive
appeal; Exceptional crossed adhesive appeal.
INTRODUO
O presente artigo busca o estudo dos recursos excepcionais e sua interposio na
forma adesiva, mais especificamente na forma cruzada, objetivando demonstrar como
est sendo analisada a questo pelo Superior Tribunal de Justia e pela doutrina que
trata sobre o tema.
Almeja-se aqui o estudo do cabimento do recurso excepcional adesivo cruzado,
diante de todas as suas particularidades, como forma de assegurar o objetivo precpuo
dos recursos adesivos, que o de garantir celeridade processual, bem como a segurana
jurdica quela parte inicialmente conformada com o provimento jurisdicional.
Sero abordados nessa pesquisa o contexto histrico sobre o surgimento dos
recursos excepcionais (recursos extraordinrio e especial), tratando sobre a criao do
Supremo Tribunal Federal e, posteriormente, do Superior Tribunal de Justia, bem
como a questo da origem comum de tais recursos, suas caractersticas comuns e suas
peculiaridades. Em seguida, discorrer-se- sobre o recurso adesivo, sua natureza
jurdica, seus requisitos de admissibilidade e suas particularidades, a fim de conferir
suporte introduo do tema principal do trabalho, que o recurso excepcional adesivo,
especialmente a interposio na forma cruzada.
Por fim, sero expostas as razes pelas quais acredita-se ser vivel o cabimento
do recurso excepcional adesivo cruzado, demonstrando-se, especialmente, a inexistncia
de vedao pelo Cdigo de Processo Civil vigente e ainda a repercusso do tema no
projeto do novo estatuto processual.
1 RECURSOS EXCEPCIONAIS
1.1 Criao dos Tribunais Superiores

114

Com a proclamao da independncia do Brasil, em 7 de setembro de 1822, o


novo pas necessitava de uma Constituio para regulamentar especialmente as relaes
entre os Poderes. Diante disso, fora outorgada a Constituio do Imprio de 1824, com a
qual surge o Supremo Tribunal de Justia, que seria o rgo de cpula do Judicirio
(ALVES JNIOR, 2004, pp. 114/124).
A nova denominao Supremo Tribunal Federal veio com a Proclamao da
Repblica em 1889, a partir da edio do Decreto n. 510 de 1890 (CRTES, 2006, p.
192). Com a diviso da atividade jurisdicional, surge para o rgo de cpula do
Judicirio novas atribuies, especialmente a guarda da Constituio, por meio do
controle de constitucionalidade das leis (ALVES JNIOR, 2004, pp. 142/147). A
Constituio de 1891 previa, em seu artigo 59, ampla competncia originria e recursal
para o STF. Atribua-se ao Supremo Tribunal Federal a figura de instncia
uniformizadora do direito e da jurisprudncia, e reintegradora do direito federal quando
desrespeitado pelas justias dos Estados (CRTES, 2006, p. 193).
Assim como o pas evoluiu, tambm evoluiu o recurso extraordinrio, passando
pela Reforma Constitucional de 1926 e pelas Constituies 1934, 1937, 1946, sofrendo
alteraes, chegando Constituio de 1967. Nesta Carta Constitucional, verificou-se
que a ampla competncia atribuda ao Supremo Tribunal Federal estava lhe gerando
problemas com o grande nmero de recursos, razo pela qual se fez necessria a
alterao do texto, para que somente decises de Tribunais pudessem ser levadas a
apreciao do Tribunal Superior (CRTES, 2006, p. 233).
Com a redao conferida pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, o recurso
extraordinrio, previsto anteriormente no art. 114, passou a ser cabvel nas seguintes
hipteses:
Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal:
[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas, em
nica ou ltima instncia, por outros Tribunais, quando a deciso
recorrida:
a) contrariar dispositivos desta Constituio ou negar vigncia de
tratado ou lei federal;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato do Governo local contestado em face da
Constituio ou de lei federal; ou

115

d) der lei federal interpretao divergente da que lhe haja dado outro
Tribunal ou o prprio Supremo Tribunal Federal.
1 As causas a que se refere o item III, alneas a e d deste artigo,
sero indicados pelo Supremo Tribunal Federal no Regimento Interno,
que atender sua natureza, espcie ou valor pecunirio.

A atribuio de zelar, especialmente, pela integridade da legislao federal


muito densa e extensa estava sobrecarregando a Suprema Corte, a qual no tinha
condies de dar vazo quantidade de recursos que lhe eram dirigidos. A esse
fenmeno a doutrina atribuiu a denominao de crise do Supremo Tribunal Federal ou
crise do recurso extraordinrio. (DANTAS, 2012, p. 55) .
Para Jos Afonso da Silva (apud DANTAS, 2012, p. 55), a soluo para a crise
seria uma reforma constitucional, visando a redistribuio de competncias e atribuies
dos rgos do Poder Judicirio. Nessa linha, em 1988, promulgou-se a nova e atual
Constituio da Repblica, a qual criou o Superior Tribunal de Justia, atribuindo-lhe
parte da competncia recursal extraordinria outrora concernente ao Supremo Tribunal
Federal, no tocante a apreciao de questes referentes legislao infraconstitucional
(CRTES, 2006, p. 240).
Oportuno registrar que a inteno da Assembleia Nacional Constituinte era
transformar o Supremo Tribunal Federal em Corte Constitucional. Contudo, isso no foi
possvel, por ainda ter ficado muita extensa a sua competncia originria e para o
julgamento de recurso ordinrios, consoante previso do art. 102, incisos I e II, da
Constituio Federal de 1988 (CRTES, 2006, p. 240).
Para o exerccio do direito de o Jurisdicionado questionar a legislao
infraconstitucional, criou-se um mecanismo similar ao recurso extraordinrio, o qual foi
denominado recurso especial, sendo este ltimo derivado do primeiro, consoante se ver
a seguir.
1.2 Origem comum dos Recursos Excepcionais
Relacionar os recursos extraordinrio e especial inevitvel, especialmente aps
entender o que deflagrou a criao deste ltimo. Como visto, ambos possuem natureza
excepcional e objetivam, de forma imediata, a proteo do direito objetivo (CRTES,
2006, p. 266). Estes recursos so diversos daqueles denominados recursos ordinrios.

116

Na lio de Flvio Cheim Jorge (2011, pp. 45/46), os recursos ordinrios e


extraordinrios/excepcionais se diferenciam da seguinte forma:
Enquanto os recursos extraordinrios tutelam o direito objetivo, os recursos
ordinrios visam proteger imediatamente o direito subjetivo dos recorrentes.
Os recursos extraordinrios, por tutelarem o direito objetivo, so considerados
recursos de estrito direito ou excepcionais. No buscam a correo da injustia da
deciso. Visam, to somente, averiguar se a lei foi corretamente aplicada ao caso
vertente. Essas peculiaridades fazem com que esses recursos possuam um juzo de
admissibilidade diferenciado e muito mais complexo do que os demais. [...]
J os recursos ordinrios, por sua vez, no so considerados excepcionais e
visam imediatamente tutela do direito subjetivo das partes. [...] Basta, para o
cabimento desses recursos, que seja alegada a injustia da deciso. De um modo geral,
tambm permitida uma ampla reviso da matria ftica e probatria [...]
na previso legal dos recursos excepcionais que as diferenas com os demais
recursos e as semelhanas entre si se destacam. Os recursos extraordinrio e especial
mais especificamente suas hipteses de cabimento esto previstos nos artigos 102,
inciso III, e 105, inciso III, da Constituio Federal, respectivamente.
Sobre tais dispositivos, verifica-se que a alnea a de ambos se correspondem,
guardadas as respectivas competncias. So equivalentes tambm o cabimento previsto
na alnea c do recurso extraordinrio com o da alnea b do recurso especial. No
tocante alnea c do art. 105, III, o cabimento em face de divergncia de interpretao
entre Tribunais estava previsto nas Constituies anteriores, mas, aps a Constituio de
1988, manteve-se somente para o recurso especial (CRTES, 2006, p. 269). Em suma,
simplificou Bruno Dantas (2012, p. 57) nas seguintes palavras: recortaram-se, do
recurso extraordinrio, as funes relacionadas a questes constitucionais.
Denota-se que os recursos extraordinrio e especial so espcies do mesmo
gnero, qual seja o dos recursos excepcionais, exatamente como esclarece Roberto
Carvalho de Souza (apud MANCUSO, 2010, p. 113) ao lecionar sobre o recurso
especial:
Desdobramento do recurso extraordinrio, , por isso mesmo, espcie
deste. Mas tambm especial no sentido restritivo, que o distingue da
matriz (o apelo extremo), porquanto a matria que o veicula

117

(infraconstitucional) e o tribunal a que se destina (o STJ) o


particularizam, nisto distanciando-o do instituto que lhe deu origem.

Assim, natural que diante da sua origem comum, seus rgidos requisitos em geral
tambm sejam comuns, havendo ainda aqueles que os diferenciam, os quais foram
destacados adiante.
1.3 Caractersticas comuns e especiais dos Recursos Extraordinrio e
Especial
Inicialmente, destaca-se que o prazo para interposio dos recursos excepcionais
comum e de 15 dias, nos termos do art. 508 do CPC.
Alm da tempestividade, Rodolfo de Camargo Mancuso (2010, p. 114) ainda
aponta como caractersticas comuns: a) o esgotamento das instncias inferiores,
denominado prequestionamento; b) questo arguida deve ser unicamente de direito, no
sendo cabvel o reexame da matria ftico-probatria; c) duplo juzo de admissibilidade;
d) seu cabimento mais rgido e est previsto na Constituio Federal e no no Cdigo
de Processo Civil; e) no visam a anlise sobre se foi feita ou no a justia no caso
concreto; f) na pendncia destes recursos, far-se- execuo provisria.
Alm do que foi destacado, convm ressaltar que ambos os recursos so cabveis
de causas decididas em nica ou ltima instncia. Contudo o art. 105, III, da CF, faz
uma diferenciao, a de que cabvel recurso especial nas causas decididas pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territrios, o que no foi previsto no art. 102, III, da CF.
Tal trecho, de forma simples, dispe que cabvel recurso especial apenas dos
acrdos proferidos pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais de Justia dos
Estados e do Distrito Federal, excluindo-se ento as justias especializadas (eleitoral,
trabalhista e militar) e os juizados especiais (MOREIRA, 2010, pp. 120/125). Vedao
inexistente para o recurso extraordinrio (MOREIRA, 2010, p. 126).
Por fim, alm de tal especificidade, existe ainda para o recurso extraordinrio o
requisito da repercusso geral, o qual dever ser demonstrado quando da interposio do

118

recurso, sob pena de no ser conhecido, nos termos do art. 327118 do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal e do art. 543-A, caput e 2, do CPC.
2 RECURSO ADESIVO
2.1 Natureza Jurdica e requisitos de admissibilidade
No tocante natureza jurdica do recurso adesivo, este no propriamente um
recurso, especialmente por no estar elencado no rol taxativo do artigo 496 do Cdigo
do Processo Civil, sendo to-somente forma, pode-se dizer um modo especial de
interposio de apelao, embargos infringentes, recurso extraordinrio e recurso
especial (OLIVEIRA, 2006, p. 250), na forma do art. 500, II, do Cdigo de Processo
Civil, no cabendo qualquer interpretao ampliativa (ARAGO, 1974, p. 61).
A possibilidade de interposio do recurso adesivo surge quando o provimento
jurisdicional se d de forma em que ambas as partes so parcialmente vencidas e
vencedoras, o que abre a possibilidade de interposio de recurso para todos, fenmeno
denominado de sucumbncia recproca (ASSIS, 2008, p. 56) .
Antes da incluso do recurso adesivo no ordenamento jurdico pelo Cdigo de
Processo Civil de 1973, ocorria uma situao delicada para as partes. Isso porque,
mesmo com a sucumbncia recproca, as partes podiam at acreditar que j teriam
obtido o melhor resultado possvel. Contudo, como havia a possibilidade de o
adversrio recorrer, o que poderia agravar a situao daquele que se manteve inerte, as
partes se viam obrigadas a recorrer autonomamente. No entanto, se a parte que no tem
inicialmente interesse em recorrer pudesse ter certeza que a ex adversa faria o mesmo,
mais uma lide seria finalizada, evitando a interposio desnecessria de dois recursos
(ASSIS, 2008, p. 57).
Assim, a insero do recurso adesivo teve o condo de principalmente provocar
um efeito psicolgico no litigante, muito diferente daquele gerado na ausncia desse
118

Para melhor elucidao, oportuno a transcrio do inteiro teor do art. 327 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, o qual dispe que a Presidncia do Tribunal recusar recursos que no
apresentem preliminar formal e fundamentada de repercusso geral, bem como aqueles cuja matria
carecer de repercusso geral, segundo precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver
em procedimento de reviso.

119

instituto (JORGE, 2011, p. 373).

A possibilidade dessa forma de interposio

extremamente louvvel e tende a reduzir o nmero de recursos interpostos (JORGE,


2011, p. 372), pois visa resguardar o equilbrio entre as partes alvos da sucumbncia
recproca, evitando que uma delas, mesmo estando satisfeita com a vitria parcial,
recorra da deciso simplesmente pelo temor de que a outra tambm recorrer.
A partir do panorama exposto, Barbosa Moreira (apud OLIVEIRA, 2006, p.
246) assim o conceitua: recurso adesivo nada mais do que o recurso contraposto ao
da parte adversa, por aquela que se dispunha a no impugnar a deciso, e s veio a
impugn-la porque o fizera o outro litigante. Quando interpostos de tal forma, os
recursos se classificam em principal e subordinado. Se, no prazo legal, ambas as partes
interpuserem o recurso cabvel, estes sero independentes, principais, ou seja, sero
processados independentemente do recurso da outra parte ser ou no conhecido.
Contudo, caso uma das partes no o faa, ter outra oportunidade para recorrer, assim
que intimado para apresentar contrarrazes, ficando o seu subordinado ou adesivo ao
interposto no prazo legal, ora principal (OLIVEIRA, 2006, p. 244).
Ainda que adesivo, a ele se aplicam as mesmas regras do recurso principal,
quanto s condies de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal, nos termos
do pargrafo nico, do artigo 500, do Cdigo de Processo Civil, respeitadas as
especificidades quanto aos requisitos de admissibilidade (ASSIS, 2008, p. 59).
imprescindvel que o recurso principal seja admitido para que o adesivo
tambm o seja, em razo da subordinao existente entre eles. Inadmitido o principal,
face a ausncia de qualquer um dos requisitos necessrios, tambm no ser admitido o
adesivo (ASSIS, 2008, p. 355 e JORGE, 2011, p. 374).
No tocante ao mrito recursal, destaque-se que inexiste vnculo entre os objetos
da impugnao no recurso independente e no subordinado. O vnculo de
admissibilidade existente entre eles em nada influi nos limites do recurso adesivo
(ASSIS, 2008, p. 355), podendo o recorrente adesivo impugnar todos os captulos e
pontos da deciso que lhe foram desfavorveis, independentemente do que foi arguido
pelo recorrente principal. Sobre isso, o Superior Tribunal de Justia orienta que a
matria objeto do recurso adesivo no precisa guardar correlao temtica com a do
principal (ASSIS, 2008, p. 355).

120

No que se refere tempestividade, o recurso adesivo deve ser interposto no


prazo que a parte dispe para apresentar contrarrazes ao recurso da parte adversa, que
de 15 dias, consoante a disposio do art. 500, inciso I, c/c 508, ambos do Cdigo de
Processo Civil. Sobre o preparo, este tambm exigvel ao recurso adesivo assim como
ao principal, salvo se a parte recorrente for uma das enumeradas no 1 do art. 511 do
Cdigo de Processo Civil. Contudo o benefcio da iseno no se transmite do
recorrente principal para o do adesivo, consoante a jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia AgRg no AREsp 176.701/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 15/05/2013.
Sobre o interesse em recorrer, esse se manifesta pela possibilidade do recurso
proporcionar ao recorrente uma situao mais vantajosa do que a j definida na deciso
recorrida (CARVALHO, 2007, p. 87). No recurso adesivo, alm disso, o interesse surge
tambm com a j mencionada sucumbncia recproca. Se a parte no tem, a princpio,
interesse em ver um novo julgamento sobre a matria, esta pode aguardar o possvel
recurso do adversrio para s ento aderir o seu (ARAGO, 1974, p. 47), levando ao
conhecimento do rgo ad quem matria no abrangida pelo recurso principal (ASSIS,
2008, p. 63).
Sobre a regularidade formal, o recurso adesivo deve observar a mesma forma de
interposio do recurso independente, o que implica na impossibilidade de apresent-lo
na mesma pea das contrarrazes (JORGE, 2011, p. 395). Ademais, ao interp-lo, devese informar que o recurso adesivo, mencionando os dispositivos correspondentes, para
que no seja julgado intempestivo, consoante a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia por exemplo, REsp 1293764/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 04/09/2012.
2.2 Recurso Excepcional Adesivo
2.2.1 Conceito

121

Como visto, os chamados recursos excepcionais desdobram-se em dois tipos, o


especial e o extraordinrio. Sobre eles, se aplica a disciplina dos recursos adesivos,
consoante previso do art. 500, II, do Cdigo de Processo Civil.
Diante disso e consoante a previso do pargrafo nico do art. 500 do Cdigo de
Processo Civil, os recursos especial e extraordinrio adesivos devero observar as
mesmas regras dispostas pelos Tribunais Superiores quanto admissibilidade, preparo e
julgamento.
No tocante ao interesse de recorrer adesivamente, de acordo com o que foi visto
at o momento, este pressupe a existncia de sucumbncia recproca. Contudo, para os
recursos excepcionais, tal requisito no se restringe questo da sucumbncia, em razo
da peculiaridade do efeito devolutivo desses recursos (OLIVEIRA, 2006, p. 253).
O efeito devolutivo pode ser analisado sob dois prismas: o horizontal, o qual diz
respeito extenso do recurso, que delimitado pelo recorrente, ficando o Tribunal
adstrito s razes e aos pedidos, e o vertical, que delimita o quo fundo poder ir o
Tribunal na anlise dos fatos, das provas e do direito para o julgamento do mrito
recursal (CAMBI, 2013).
Diferentemente da apelao, que possui efeito devolutivo amplo em seus dois
aspectos, a devolutividade dos recursos excepcionais no total (OLIVEIRA, 2006, p.
253). Esses possuem efeito devolutivo restrito, pois so desprovidos de dimenso
vertical, tendo apenas dimenso horizontal (OLIVEIRA, 2006, p. 254), o que significa
dizer que o recorrente pode expor de forma ampla o seu direito, contudo o Tribunal
Superior competente no poder adentrar na anlise de fatos e de provas para a
formao do convencimento, se manifestando somente sobre a aplicao do direito no
caso concreto.
No entanto, antes de dar continuidade, oportuno pontuar a questo do efeito
translativo sobre os recursos excepcionais. Na lio de Bruno Dantas (2012, p. 155), tal
efeito consiste em:
Conforme Nelson Ney Jr., o efeito translativo manifestao do princpio
inquisitrio, e consiste na autorizao dada pela lei ao juiz da instancia recursal para
que, independentemente de postulao das partes, emita pronunciamento sobre questes
de ordem pblica.

122

Reiteramos que, a nosso ver, o efeito translativo incide exclusivamente sobre


matria de ordem pblica, em relao qual o juiz tem o dever de apreciao ex officio.
Dada a peculiaridade dos recursos excepcionais (efeito devolutivo restrito,
esclarecido alhures), doutrinadores como Bruno Dantas e Nelson Nery Jr., entendem
no ser aplicvel tal efeito aos recursos excepcionais119-120. Contudo, o Superior
Tribunal de Justia, alicerado no enunciado da Smula 456 do Supremo Tribunal
Federal, tem entendido pela aplicabilidade, ainda que a parte no tenha suscitado a
matria nas razes do recurso, caso a matria de ordem pblica tenha sido
prequestionada perante o Tribunal a quo. Nesse sentido: REsp 1366921/PR, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
24/02/2015, DJe 13/03/2015, e AgRg nos EDcl no REsp 1469360/SP, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe
26/11/2014.
Prosseguindo, verifica-se que, s vezes, mesmo quele vencedor convm aderir
ao recurso do vencido, para que o tribunal competente analise o fundamento afastado,
face ao risco de provimento do recurso principal (OLIVEIRA, 2006, p. 253). Pedro
Miranda de Oliveira (2006, p. 254) apresenta, como forma de facilitar a compreenso, o
exemplo abaixo:
Imaginemos uma ao de cobrana. No julgamento da apelao, o
tribunal afasta a tese da prescrio, mas acolhe a do pagamento, dando
provimento ao apelo do ru. Nesse momento, o ru no tem interesse
de recorrer, pois saiu vitorioso (improcedncia da ao de cobrana
com base no pagamento). Entretanto, se o autor, com base no acrdo
(que afastava o pagamento), interpuser recurso especial, surgir para o
ru o risco de, no julgamento desse recurso, ver reformado o acrdo
119

De todo modo, afora essa polmica, estamos de acordo com o mestre quando afirma que o texto
constitucional excluiu expressamente o efeito translativo dos recursos excepcionais, o que, naturalmente,
guarda profunda importncia para o recurso extraordinrio. Apenas acrescentaramos, em funo da nossa
postura em relao ao efeito devolutivo, que o texto constitucional excluiu tambm dos recursos
excepcionais o vetor profundidade do efeito devolutivo, como observa Teresa Arruda Alvim Wambier,
em passagem j citada.
DANTAS, Bruno. Repercusso geral: perspectivas histrica, dogmtica e de direito comparado; questes
processuais. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. pp. 155/157.
120
No h o efeito translativo nos recursos excepcionais (extraordinrio, especial e embargos de
divergncia) porque seus regimes jurdicos esto no texto constitucional que diz serem cabveis das
causas decididas pelos tribunais inferiores (CF 102 III e 105 III).
NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Editora RT, 2004. p. 487. in DANTAS,
Bruno. Repercusso geral: perspectivas histrica, dogmtica e de direito comparado; questes
processuais. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 156.

123

na parte em que saiu vitorioso (pagamento). Dessa forma, surge o


interesse do ru em interpor recurso especial, na forma adesiva, a fim
de obter a apreciao da tese prescrio pelo STJ, sob pena de
precluso da matria.

No caso, trata-se de hiptese de recurso adesivo condicional. Este seria


interposto de forma a acautelar o direito da parte que, outrora conformada, pode vir a
ser prejudicada diante da possibilidade de provimento do recurso excepcional da outra
parte (COUTO, 2008, p. 186).
Sobre o recurso condicional, Mnica Bonetti Couto (2008, p. 186) explica que
ao recorrente adesivo favoreceria o julgamento do seu recurso, apenas e to somente na
hiptese de dar-se provimento ao recurso principal, verificando-se que tem razo este
recorrente. No sendo provido o recurso principal, o recurso adesivo sequer seria
julgado. Contudo, de qualquer forma, estaria assegurada ao recorrente adesivo a vitria
obtida no tribunal de origem ou a anlise do fundamento afastado, evitando assim a
precluso (COUTO, 2008, p. 186).
Alm da hiptese citada acima, verifica-se que o recurso condicional ser
cabvel tambm sempre que se estiver diante de uma questo prejudicial ou preliminar,
a qual pode ser afastada pelo Tribunal. Contudo, se a outra parte interpe REsp ou RE
nasce para aquele que suscitou a questo interesse de levar tal tema ao conhecimento do
Tribunal Superior, especialmente diante da possibilidade de provimento do recurso
excepcional (COUTO, 2008, p. 188).
Nessa linha, verificam-se para os recursos excepcionais trs possibilidades para
a sua interposio na forma adesiva, quais sejam: recurso especial adesivo, no qual
interposto recurso especial sobre outro do mesmo gnero; recurso extraordinrio
adesivo, que segue a mesma linha de raciocnio; e o recurso excepcional adesivo
cruzado, o qual merece explicao mais detalhada, o que se far adiante.
2.2.2 Recurso excepcional adesivo cruzado
Primeiramente, necessrio delinear o que exatamente seria o recurso excepcional
adesivo cruzado. Na lio de Pedro Miranda de Oliveira (2006, p. 241), essa espcie
recursal est consubstanciada no recurso extraordinrio ou especial que adere,
respectivamente, a recurso especial ou extraordinrio, de forma, podemos dizer,

124

cruzada, ou seja, um recurso especial aderindo a um extraordinrio e vice-e-versa. Tal


hiptese ocorre quando o fundamento jurdico afastado pelo tribunal tem natureza
diversa do que foi acolhido (COUTO, 2008, p. 186). Sobre isso, exemplifica Pedro
Miranda de Oliveira (2006, pp. 270/271):
Ao revisional de contrato bancrio. Discusso acerca da limitao
de juros de 12% ao ano. Duas fundamentaes: inconstitucionalidade
(CF, art. 192, 3) e ilegalidade (Lei de Usura). Acrdo: limita os
juros com base na Constituio. No h interesse do autor em interpor
recurso especial, pois no sucumbente. Ao interpor recurso
extraordinrio, o banco possibilita ao correntista a aderir ao seu
recurso para ver a aplicao da Lei de Usura ser apreciada no Superior
Tribunal de Justia.

Contudo, mesmo se vislumbrando tais hipteses, o atual entendimento


jurisprudencial entende no ser cabvel a modalidade adesiva cruzada para a
interposio dos recursos excepcionais.
A atual interpretao do Superior Tribunal de Justia apenas permite a
interposio do recurso adesivo na forma direta, ou seja, da mesma modalidade do
recurso principal, afastando a possibilidade da interposio na citada forma cruzada.
Ressalte-se que o tema sequer chegou a ser decidido por rgo colegiado
daquele Tribunal. O Ministro Presidente, de forma monocrtica, vem negando
seguimento aos recursos interpostos dessa forma, com fulcro nos arts. 557 do CPC e 1
da Res. STJ 17/2013, sob os seguintes fundamentos:
Compulsando-se os autos, verifico que a FAZENDA NACIONAL
interps somente o recurso extraordinrio de fls. 478/523, sendo que a
ora recorrente interps apenas o recurso especial, na forma adesiva.
O fato de a ora recorrida no ter interposto recurso especial a tempo e
modo previstos em lei, torna preclusa a apreciao de qualquer
questo federal controvertida, uma vez que somente se pode interpor
recurso adesivo que seja da mesma espcie do recurso principal.
(REsp 1421515/SE, Min. Presidente FLIX FISCHER, publicada em
05/12/2013)
A jurisprudncia desta c. Corte Superior pacfica no sentido de que o
recurso especial adesivo, por sua natureza, segue a sorte do principal.
Inexistindo recurso principal, no prospera o adesivo.
(REsp 241624/RS, Min. Presidente FLIX FISCHER, publicada em
23/10/2012)
Frise-se, outrossim, que o fato de haver entendimento doutrinrio
acerca da tese recursal defendida pela parte agravante, quanto ao
cabimento de recurso adesivo cruzado, por si s no autorizaria o

125

processamento do apelo, por no haver a figura recursal previso no


ordenamento jurdico.
(Ag 1293122/MG, Rel. Min. BENEDITO GONALVES, publicada
em 15/10/2010)
Note-se ainda que, se a inadmissibilidade do recurso especial
principal, seja qual for a causa, inviabiliza o conhecimento do adesivo
- artigo 500, III, do CPC, (AgRg no AgRg no Ag n 849.560/MG, Rel.
Min. HERMAN BENJAMIN, DJ 22.10.2007, p. 236; AgRg nos EDcl
no Ag n 823.245/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de
31.05.2007, p. 366, entre outros), com menos propriedade ainda h
que se falar em admissibilidade do recurso especial adesivo interposto
em autos onde o recurso especial principal inexistente.
(Ag 974045/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, publicada em
13/03/2008)

De acordo com as decises monocrticas citadas, verifica-se que o ponto central


para a atual inadmissibilidade do recurso especial adesivo cruzado interposto o fato de
que este s poderia aderir a um outro recurso especial e a inexistncia de um recurso
especial principal inviabilizaria a anlise do recurso especial adesivo, pois, de acordo a
lei processual, o adesivo segue a sorte do principal.
Contudo, em que pesem as razes dos Tribunais Superiores aqui expostas,
acredita-se ser vivel a interposio do recurso excepcional adesivo cruzado,
especialmente pelos motivos que sero demonstrados adiante.
3 RAZES PARA A ADMISSO DO RECURSO EXCEPCIONAL
ADESIVO CRUZADO
3.1 Momento de Interposio
Como visto, com a Constituio de 1988, houve um bifurcamento da
competncia [recursal extraordinria] entre o STF e o STJ, cabendo a esse o controle
das leis federais, restringindo-se quele apenas a matria eminentemente constitucional
(OLIVEIRA, 2006, p. 269).
perceptvel que tais recursos possuem origem comum, pois so espcies do
mesmo gnero os recursos excepcionais, sendo o primeiro derivado do segundo. Por
isso, as disposies previstas para o recurso extraordinrio tambm se aplicam ao

126

recurso especial, como o prazo para interposio e a possibilidade de se interpor de


forma adesiva (alterao feita pela Lei 8.038/90), conforme abordado anteriormente.
No tocante ao prazo para recorrer, a interposio destes recursos tambm se d
no mesmo momento processual. Publicado o acrdo do tribunal a quo, a parte ter
quinze dias a partir do primeiro dia subsequente publicao para apresentar, se for o
caso, em peties distintas, ambos os recursos perante o presidente ou vice-presidente
do tribunal, nos termos dos artigos 508 e 541 do Cdigo de Processo Civil.
Diante disso, surgiu a possibilidade de um recurso excepcional aderir a outro de
forma cruzada, ou seja, um recurso extraordinrio subordinado a um especial ou o
contrrio (OLIVEIRA, 2006, p. 270). Para esclarecer a possibilidade, Pedro Miranda
de Oliveira (2006, p. 270) apresenta o seguinte exemplo:
Tese
tributria.
Duas
fundamentaes:
ilegalidade
e
inconstitucionalidade. Acrdo: exclui o tributo com base na
ilegalidade. O contribuinte venceu e, portanto, nesse exato momento,
no tem interesse em recorrer. Contudo, o fisco interpe recurso
especial para discutir a ilegalidade. Nesse instante surge o interesse
recursal para o contribuinte interpor recurso extraordinrio adesivo ao
recurso especial do fisco, a fim de que a tese da inconstitucionalidade
seja analisada no STF, caso o STJ afaste a ilegalidade. Se no
interpuser o recurso excepcional adesivo cruzado, o contribuinte ver
sua tese de inconstitucionalidade precluir com o prazo de apresentao
das contra-razes (sic) ao recurso especial.

V-se no citado exemplo a hiptese relatada no tpico 2.4.2 deste trabalho, em


que o interesse da outra parte surge aps a interposio do recurso excepcional da parte
que interps primeiro, a fim de levar ao conhecimento do respectivo tribunal tese que
pode manter sua atual situao, face ao risco de mudana diante da anlise do recurso
principal. Alm de tal hiptese, seria cabvel tambm no caso de sucumbncia
recproca121.

121

A ttulo exemplificativo: TR (Taxa Referencial) e juros de 12%. Acrdo: limita os juros em 12% ao
ano com base no art. 192, 3 da CF, mas mantm a TR como fator de atualizao monetria. Sem
dvida, h sucumbncia recproca. Apenas o banco interpe recurso extraordinrio discutindo a autoaplicabilidade do art. 192, 3 da CF, a fim de que se aplique os juros pactuados. Ao correntista, que at
ento estava conformado com o acrdo, exsurge a faculdade de, no prazo para contra-arrazoar o recurso
da instituio financeira, interpor recurso especial adesivo, a fim de que a TR seja substituda, v.g., pelo
INPC (ndice Nacional de Preo ao Consumidor).
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Recurso excepcional adesivo cruzado. Revista da ESMESC.
Florianpolis, vol. 13, n. 19, 2006. p. 272.

127

Nessa linha, verifica-se que como o momento de interposio dos recursos


excepcionais nico, permitir a adeso cruzada garantir o alcance dos objetivos dos
recursos adesivos, que so especialmente a celeridade e a economia processual, alm do
afastamento de eventual prejuzo para a parte que j estava satisfeita com o provimento
jurisdicional e optou, em um primeiro momento, por no recorrer.
3.2 Subordinao apenas quanto admissibilidade do principal
Como visto, a subordinao do recurso adesivo est ligada apenas ao juzo de
admissibilidade do recurso principal. Se admitido, passa-se a anlise do mrito recursal
do principal e, aps, dos pressupostos do recurso adesivo para a verificao de sua
admissibilidade e posterior julgamento do mrito. Assim, inexiste qualquer disposio
que vincule o mrito de ambos os recursos (JORGE, 2011, pp. 375/376).
Nesse ponto, os recursos excepcionais enfrentam uma situao peculiar, a qual
reflete diretamente nos respectivos recursos adesivos. Isso ocorre porque os recursos
extraordinrio e especial so recursos de fundamentao vinculada. Por exemplo, para a
interposio pela alnea a, os arts. 102, III, e 105, III, preveem como nicos
fundamentos desses recursos a violao Constituio Federal e a violao lei federal,
respectivamente. Logo, tais violaes so analisadas quando do exerccio do juzo de
admissibilidade (MEDINA, 2011, p. 78).
Inclusive, a atual jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo
Tribunal Federal dispe que o mrito do recurso excepcional somente apreciado nas
hipteses em que o acrdo recorrido houver infringido a lei federal ou a Constituio,
sobrepondo-se, dessa forma, juzo de admissibilidade e de mrito (OLIVEIRA, 2006,
pp. 267/268). Assim, por exemplo, se no se verificar a citada violao, o recurso no
ser admitido. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AO DE COBRANA. JUZO DE ADMISSIBILIDADE.
POSSIBILIDADE. JURISPRUDNCIA DO STJ. SMULA N.
123/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE
NA VIA ESPECIAL. SMULA N. 7/STJ. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO. SMULA N. 282/STF.
1. possvel o juzo de admissibilidade adentrar o mrito do recurso,
na medida em que o exame da sua admissibilidade, pela alnea 'a', em

128

face dos seus pressupostos constitucionais, envolve o prprio mrito


da controvrsia. (Smula n. 123/STJ)
2. Aplica-se a Smula n. 7 do STJ quando o acolhimento da tese
defendida no recurso especial reclamar a anlise dos elementos
probatrios produzidos ao longo da demanda.
3. A simples indicao dos dispositivos legais tidos por violados, sem
que o tema tenha sido enfrentado pelo acrdo recorrido, obsta o
conhecimento do recurso especial por falta de prequestionamento.
Incidncia da Smula n. 282/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 428.366/RJ, Rel. Ministro JOO OTVIO DE
NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe
04/03/2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. JUZO DE ADMISSIBILIDADE. MRITO. EXAME.
POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE IMPUGNAO ESPECFICA
DOS FUNDAMENTOS DA DECISO QUE NO ADMITIU O
RECURSO ESPECIAL. INCIDNCIA DA SMULA 182 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. possvel ao relator, mediante deciso monocrtica, negar
seguimento ao recurso especial quando presentes as hipteses do art.
557, caput, do Cdigo de Processo Civil e 34, XVIII, do Regimento
Interno do Superior Tribunal de Justia, quais sejam, recurso
manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou contrrio
a smula ou jurisprudncia do tribunal de origem ou de tribunal
superior 2. A ausncia de impugnao especfica dos fundamentos da
deciso que no admite o recurso especial atrai a incidncia, por
analogia, do bice previsto na Smula 182 do Superior Tribunal de
Justia.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 56.589/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO,
QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 24/09/2014)

Para Barbosa Moreira (MOREIRA, 1996), analisar a admissibilidade dessa


forma pode trazer prejuzo ao recorrente adesivo, pois o sentido de no conhecer ora
significaria a anlise dos requisitos, ora a anlise do prprio mrito:
Vai-se negar conhecimento ao recurso adesivo todas as vezes que se
houver dito que "no se conhecia" do principal? Se "no conhecer"
tem significado unvoco, invarivel, muito bem. Se, no entanto, "no
conhecer" ora significa isto, ora aquilo, a questo muda de figura. A
pergunta "deve-se conhecer ou no do recurso adesivo?" converte-se
em perigosa armadilha. Para responder, ser mister investigar em que
sentido se empregou, quanto ao recurso principal, a expresso "no
conhecer". Ter o tribunal dito que "no conhecia" do recurso
principal porque o entendeu inadmissvel, ou porque o entendeu
infundado? No primeiro caso, no poder conhecer do adesivo; no
segundo, ao contrrio, desde que presentes os outros requisitos de
admissibilidade, dele dever conhecer.

129

Nessa linha, necessrio se faz distinguir se o motivo da inadmissibilidade


eminentemente processual ou adentra o mrito do recurso excepcional, para que se
verifique se h ou no prejuzo ao recurso adesivo interposto (OLIVEIRA, 2006, p.
268).
Verifica-se, assim, que o termo inadmissvel, a princpio, se refere apenas
analise processual do cabimento, como, por exemplo, tempestividade ou existncia de
preparo, a qual torna prejudicado o recurso adesivo, porque no conhecido o principal.
Contudo, o no conhecimento pelas razes prprias dos recursos excepcionais enseja
soluo diverso ao recurso adesivo, pois houve efetivamente uma anlise de mrito do
recurso principal (OLIVEIRA, 2006, p. 268).
A questo da admissibilidade, no caso do recurso excepcional adesivo cruzado,
comporta ainda outro questionamento. Isso porque o artigo 543 do Cdigo de Processo
Civil estabelece que, se admitidos ambos os recursos excepcionais no tribunal de
origem, os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia, exceto se o Relator do
recurso especial considerar o extraordinrio prejudicial ( 2). E, para o recurso adesivo,
vale a regra de que o recurso principal ser julgado antes deste (OLIVEIRA, 2006, p.
273).
Se for interposto recurso extraordinrio adesivo ao recurso especial, vale a
mencionada regra acima. Contudo, se o recurso especial que adere ao extraordinrio,
Pedro Miranda de Oliveira apresenta uma soluo, qual seja a de que os autos sejam
enviados ao STF apenas para anlise da admissibilidade. Se admitido o recurso
extraordinrio, os autos devero ser remetidos ao STJ para anlise e julgamento do
recurso especial adesivo e depois reenviados ao STF (OLIVEIRA, 2006, p. 274).
Ressalte-se que, com a evoluo do processo judicial eletrnico, a referida tramitao se
torna simples e rpida, demonstrando-se assim a viabilidade do processamento do
recurso excepcional adesivo cruzado.
3.3 Inexistncia de vedao pelo atual Cdigo de Processo Civil
O atual Cdigo de Processo Civil prev que o recurso adesivo ser admissvel
na apelao, nos embargos infringentes, no recurso extraordinrio e no recurso

130

especial. No h qualquer imposio sobre como deve ocorrer a adeso de cada


recurso, ou melhor, de que o recurso adesivo deva aderir a um recurso da mesma
espcie (OLIVEIRA, 2006, p. 269).
Note-se que apelao e aos embargos infringentes s possvel a adeso de
outro recurso da mesma espcie, pois, no prazo para a sua interposio, apenas estes
recursos sero cabveis. J os recursos excepcionais, quando da publicao do acrdo
recorrido, ambos podem, e, em certos casos at devem, ser interpostos simultaneamente,
o que abre a possibilidade para a interposio do recurso adesivo na forma cruzada.
3.4 Anlise do tema sob a tica do novo Cdigo de Processo Civil
Em 2010, iniciou-se no Senado Federal o trmite do Projeto de Lei 166/2010,
que trata sobre o novo Cdigo de Processo Civil. J sancionado, o novo Cdigo foi
publicado no Dirio Oficial da Unio de 17 de maro de 2015, entrando em vigor um
ano aps a data de sua publicao (art. 1045 da Lei 13015/2015).
O novo Cdigo Processual vem para substituir a atual colcha de retalhos do
Cdigo de 1973 (FREIRE, 2012 e BRASIL, 2010, p. 12). O Novo Cdigo de Processo
Civil tem por objetivo a realizao de valores constitucionais (BRASIL, 2010, p. 13),
tais como devido o processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, a razovel durao
do processo, entre outros.
Para isso, buscou-se a simplificao do sistema, fazendo com que o processo
fosse mais clere, justo, menos complexo, permitindo ao juiz se concentrar mais no
mrito da causa do que nos inmeros pressupostos processuais (BRASIL, 2010, p. 14).
Uma das formas encontradas para pr em prtica a mencionada simplificao foi a
reduo do nmero de recursos, sem que isso gerasse qualquer prejuzo s partes
(WAMBIER, 2010)122.
Com isso em mente, o novo Cdigo de Processo Civil remonta a ideia original
de que os recursos extraordinrio e especial so espcies do mesmo gnero, os recursos
excepcionais, pois prev para estes uma certa fungibilidade, na medida em que, se
122

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O Novo CPC. Entrevista com a relatora da comisso do
anteprojeto do novo CPC a TV Verdes Mares/Programa Bom Dia Cear. Disponvel
em <http://www.direitointegral.com>. Acesso em 21 de agosto de 2013.

131

constatado, por exemplo, que o recurso especial trata de questo de constitucional, ao


invs de o Ministro Relator negar seguimento ao recurso, este abrir prazo para que a
parte fundamente a repercusso geral, remetendo os autos ao Supremo Tribunal Federal
para anlise da admissibilidade e julgamento.
Da

mesma

forma,

se

recurso

extraordinrio

tratar

de

questo

infraconstitucional, o processo remetido para o Superior Tribunal de Justia para


julgamento. Nesse sentido, convm destacar o respectivo texto do projeto:
Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justia, entender que
o recurso especial versa sobre questo constitucional, dever conceder
prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existncia
de repercusso geral e se manifeste sobre a questo constitucional.
Pargrafo nico. Cumprida a diligncia de que trata o caput, o relator
remeter o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juzo de
admissibilidade, poder devolv-lo ao Superior Tribunal de Justia.
Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a
ofensa Constituio afirmada no recurso extraordinrio, por
pressupor a reviso da interpretao de lei federal ou de tratado,
remet-lo- ao Superior Tribunal de Justia para julgamento como
recurso especial.
Art. 1.034. Admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, o
Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia julgar o
processo, aplicando o direito.
Pargrafo nico. Admitido o recurso extraordinrio ou o recurso
especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o
conhecimento dos demais fundamentos para a soluo do captulo
impugnado.

Atualmente, ambos os Tribunais Superiores negam seguimento ao recurso


excepcional que tratar de matria atinente especificamente ao outro123, findando o
processo e a anlise do direito da parte por uma questo eminentemente processual.
Com a mencionada fungibilidade, a hiptese do recurso excepcional cruzado se
torna ainda mais vivel, pois ficou ntida a proximidade entre esses dois recursos e at
mesmo o prprio procedimento de remessa dos autos entre os Tribunais j est previsto
em lei.

123

A ttulo exemplificativo, cita-se os acrdos proferidos no AgRg no AREsp 507.224/SP, Rel. Ministro
Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 24/06/2014, DJe 01/08/2014, pelo Superior Tribunal de
Justia, e ARE 811253 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Segunda Turma, julgado em
10/06/2014, ACRDO ELETRNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2014 PUBLIC 20-06-2014, pelo
Supremo Tribunal Federal.

132

CONCLUSO
Como visto, os casos em que se vislumbra a possibilidade de interposio do
recurso excepcional adesivo cruzado perceptvel na prtica recursal dos tribunais.
Contudo, o problema enfrentado pelos Tribunais Superiores para admissibilidade de tal
modalidade de interposio deriva diretamente da diviso de competncias prevista em
nosso sistema constitucional (COUTO, 2008, p. 215).
Como a Constituio Federal de 1988 criou o Superior Tribunal de Justia e,
com ele, o recurso especial, o anterior recurso extraordinrio, que abrangia a matria
constitucional e a infraconstitucional, foi desmembrado em dois recursos, o
extraordinrio e o especial. Tal fato ensejou ento a apresentao de duas peas
recursais para a impugnao do acrdo que possuir duplo fundamento (constitucional e
infraconstitucional) proferido pelos tribunais estaduais para dois tribunais diferentes,
cada uma abordando a sua matria especfica.
Ressalte-se que, antes do advento da Constituio de 1988, havia apenas um
recurso cabvel, inexistindo, assim, a discusso acerca da possibilidade de interposio
na forma adesiva cruzada. Logo, por exemplo, encontrando-se a parte conformada em
uma situao de sucumbncia recproca, cabia a ela apenas a interposio do recurso
extraordinrio adesivo, a fim de levar a matria infraconstitucional ou constitucional
afastada pelo tribunal de origem, independentemente do que foi sustentado pela parte
adversa.
Contudo, com a criao do Superior Tribunal de Justia e mantendo-se o
momento de interposio nico para ambos os recursos, impossvel se vislumbrar o no
cabimento do recurso excepcional adesivo cruzado, sob pena de se perpetrar um
prejuzo a parte inicialmente conformada com o provimento jurisdicional.
Em que pese haver uma conexo entre os recursos principal e adesivo, sua
subordinao se limita a questo da admissibilidade, a qual analisada de forma
individual, seguindo o adesivo a sorte do principal, se inadmitido ou admitido. Contudo,
inexiste exigncia legal e, como citado, h entendimento jurisprudencial, o qual
estabelece que tais recursos no precisam tratar sobre a mesma matria, como no caso

133

da matria constitucional para o recurso extraordinrio e infraconstitucional para o


especial.
Outrossim, inexiste tambm vedao no texto do Cdigo de Processo Civil
vigente, na medida em que este prev, na verdade, o cabimento para apenas quatro
espcies recursais: apelao, embargos infringentes, recurso extraordinrio e recurso
especial. Dada a origem comum dos dois ltimos e o seu momento nico de
interposio, o possvel cabimento do recurso excepcional adesivo cruzado
decorrncia lgica do caso concreto.
Como visto, essa proximidade entre os recursos excepcionais ficou ainda mais
evidente com o projeto do novo Cdigo de Processo Civil, que previu verdadeira
fungibilidade entre os recursos, afastando as decises que decretavam o no seguimento
do recurso por tratar de matria atinente ao outro recurso (p. ex. negativa de seguimento
a recurso extraordinrio, por ofensa reflexa Constituio, face a violao de lei
infraconstitucional), determinando ento o envio dos autos ao Tribunal Superior
competente para analisar a matria.
Na lio de Barbosa Moreira, a recepo do recurso adesivo cruzado corolrio
lgico do exerccio do direito de ao, de forma que o litigante possa usar de todos os
meios possveis para alcanar e assegurar o xito em sua causa. Entender de forma
diversa, colocaria em xeque a garantia constitucional do devido processo legal (art. 5,
LIV, da CF) (COUTO, 2008, p. 214).
Dessa forma, reconhecer o cabimento do recurso excepcional adesivo cruzado
assegurar o interesse do legislador com a criao dos recursos excepcionais: garantir em
todo o Pas a uniformizao na interpretao das leis federais e da Constituio Federal
(OLIVEIRA, 2006, p. 266).
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rev., ampl. e atual. de acordo com as leis 11.417, 11.418/2006, 11.672/2008 e Emenda
Regimentais do STF e STF. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
MEDINA, Jos Miguel Garcia & WAMBIER, Teresa Arruda Alvim Wambier.
Recursos e aes autnomas de impugnao. 2. ed. rev. e atual. de acordo com a Lei
12.322/2010. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

135

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Que Significa No Conhecer de um Recurso.


Revista

Forense,

v.

333,

1996.

Disponvel

em:

<http://www.juspodivm.com.br/novo/arquivos/artigos/processo_civil/significa__nao_co
nhecer_recurso.pdf>. Acesso em 04 de junho de 2014.
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Recurso excepcional adesivo cruzado. Revista da
ESMESC. Florianpolis, vol. 13, n. 19, 2006.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O Novo CPC. Entrevista com a relatora da
comisso do anteprojeto do novo CPC a TV Verdes Mares/Programa Bom Dia
Cear.

Concedida

em

05

de

maro

de

2010.

em <http://www.direitointegral.com/2010/03/novo-cpc-teresa-arruda-alvimwambier.html>. Acesso em 21 de agosto de 2013.

Disponvel

136

A UTILIZAO DE MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS E


O DIREITO DO TRABALHO: ANLISE DA CONCILIAO EM FACE DOS
PRINCPIOS DA PROTEO LABORAL E DA INDISPONIBILIDADE DOS
DIREITOS TRABALHISTAS

THE USE OF ALTERNATIVE PROCEDURES FOR CONFLICT RESOLUTION


AND THE LABOR LAW: ANALYSIS OF CONCILIATION INSTITUTE
CONSIDERING THE PRINCIPLES OF LABOR PROTECTION AND THE
UNAVAILABILITY OF LABOR RIGHTS
Aline de Carvalho Barros124
Resumo: Este trabalho analisa o instituto da conciliao luz do direito do trabalho, em
especial em face dos princpios da proteo e da indisponibilidade do direito trabalhista,
abordando a compatibilidade entre esses, com as limitaes decorrentes da prpria
essncia da relao laboral, mas sem perder o carter pacificador, racional e
democrtico desse meio alternativo de soluo de conflitos.
Palavras-chave:

Conciliao.

Direito

do

trabalho.

Princpio

protetivo.

Indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

Abstract: This paper analyzes the conciliation institute considering the labor law,
especially in the perspective of the protection and the unavailability of fundamental
labor rights principles, and dealing with the compatibility between them, but without
losing the peacemaker, rational and democratic feature of that alternative procedure for
conflict resolution.
Keywords: Reconciliation. Labor law. Protective principle. Unavailability of labor
rights.
124

Graduada em Direito pelo UNICEUB e Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho,


no curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do Instituto
Brasiliense de Direito Pblico IDP. Analista Judicirio - rea judiciria - do Superior Tribunal de
Justia e ex-Assessora de Ministro do Tribunal Superior do Trabalho..

137

INTRODUO
O objetivo desse trabalho consiste no estudo dos meios alternativos de soluo
de conflitos, em especial a conciliao, em face dos princpios da proteo laboral e da
indisponibilidade do direito do trabalho e, tambm, na anlise da possibilidade ou no
de sua aplicao prtica na seara trabalhista.
Com efeito, os conflitos so inerentes convivncia humana e a busca por
solues justas uma constante na vida em sociedade.
Diante disso, foram desenvolvidos, ao longo do desenvolvimento da prpria
civilizao, diversos meios de soluo dos conflitos de interesses: o mtodo estatal de
resoluo de conflitos, por meio da jurisdio, em que o juiz decide a quem cabe
determinado bem da vida, e os mtodos alternativos, em que as partes, sozinhas ou com
a ajuda de terceiros por eles selecionados, procuram resolver a celeuma, sem ou com a
mnima movimentao da mquina judiciria.
No entanto, hoje, na realidade da Justia do Trabalho brasileira, verifica-se uma
grande jurisdicionalizao dos conflitos, com um nmero imenso de processos,
decorrentes das constantes violaes aos direitos dos trabalhadores, e a falta de
aparelhamento do judicirio trabalhista, seja fsico ou de pessoal, envolvendo servidores
e juzes. Assim, tem-se um justia lenta e incapaz de tratar as demandas com a
qualidade devida.
Assim, cada vez mais, deve ser estimulada a resoluo alternativa de conflitos
trabalhistas, com a utilizao dos mtodos existentes para que, alm de se resolver a
celeuma, essa seja satisfatria em todos os aspectos, inclusive do ponto de vista
psicolgico, o que ocorre quando h justia.
nesse contexto que o presente trabalho ser desenvolvido, em especial em
relao conciliao.
No primeiro captulo, faz-se- a anlise de dois princpios basilares do
ordenamento jurdico-laboral, quais sejam o princpio protetivo e o da indisponibilidade
dos direitos trabalhistas.

138

J no segundo captulo, sero explicitados os aspectos gerais e a classificao os


meios de soluo de conflitos, passando, em seguida anlise pormenorizada de cada
espcie: negociao, mediao, arbitragem e conciliao.
Em seguida, ser estudado, mais aprofundadamente, o mecanismo da
conciliao em face do direito do trabalho, seu conceito, fundamentos, plano de atuao,
a conciliao extrajudicial e, tambm, aquela celebrada dentro do processo, alm de seu
exame em face dos princpios protetivo e da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.
O PRINCPIO PROTETIVO E A INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS
TRABALHISTAS
PRINCPIO DA PROTEO NA RELAO LABORAL
A relao de desigualdade inerente relao laboral e a necessidade de
proteo tambm. Alis, destaca Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva e Carlos
Henrique Horn:
O consenso em torno da noo de que tal desigualdade uma marca
estrutural das negociaes entre os agentes que operam nesses
mercados, afetando os termos em que se celebram os contratos de
trabalho e o cotidiano da relao de emprego em desfavor dos
trabalhadores, veio a justificar, j no sculo XIX, a proteo estatal
para prticas que interferissem na livre vontade das partes, como as
negociaes coletivas de trabalho, ou mesmo a interveno direta
atravs de legislao que regulamentasse aspectos substantivos da
relao de emprego125.

Com a Constituio da Repblica de 1988, houve a ruptura do Estado do BemEstar Social e o Brasil adentrou a era do Estado Democrtico de Direito.
Nessa nova fase, surgiu a necessidade de se assegurar a efetividade dos novos
direitos, buscando a concretizao dos princpios normatizados na Constituio Federal.
Alis, quanto aos direitos fundamentais, determinou-se, no artigo 5, 1, sua aplicao
imediata, afastando a pragmaticidade do modelo anterior.

125

SILVA, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da. e HORN, Carlos Henrique. O princpio da proteo e
a regulao no-mercantil do mercado e das relaes de trabalho. Revista de Direito do Trabalho
(RDT), So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, vol. 32, out/dez de 2008, p. 187.

139

Vale ressaltar que a nova Carta Magna inseriu os direitos sociais explicitamente
no rol dos direitos fundamentais, o que leva concluso de que a interpretao das
normas laborais deve ser feita luz dos princpios previstos na Constituio Federal.
essa a lio de Rbia Zanotelli de Alvarenga:
Os direitos sociais esto inseridos no rol dos direitos e garantias
fundamentais, inscritos no Ttulo II da Constituio da Repblica. E
expressam a opo do legislador constituinte por instituir um Estado
Democrtico de Direito baseado na promoo dos valores sociais e
individuais e no princpio da dignidade humana, conforme se anuncia
no prembulo da prpria Lei Maior de 1988 e nas disposies dos arts.
1 e 3 dessa Carta126.

O direito do trabalho tem como critrio fundamental e orientador o princpio da


proteo, o qual encontra amparo na busca da igualdade, dando ao trabalhador aparato
preferencial por ser a parte mais fraca da relao laboral, "assegurando superioridade
jurdica em face da inferioridade econmica"127.
De acordo com Arnaldo Sussekind, o princpio da proteo encontra suporte
constitucional na dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III, da Constituio
Federal), na prevalncia dos valores sociais do trabalho (artigo 1, inciso IV, da Carta
Magna), no princpio da valorizao do trabalho humano e na justia social, previstos
no artigo 170, caput, da Constituio da Repblica, na funo social da propriedade e na
busca do pleno emprego (artigo 170, incisos II e VIII, da Carta da Repblica). Assevera
o doutrinador que "o princpio da proteo ao trabalhador emana das normas
imperativas e, portanto, de ordem pblica, que caracterizam a interveno bsica do
Estado nas relaes de trabalho"128.
Nessa esteira, possvel concluir que o princpio protetivo inafastvel, ou seja,
por ser a relao de trabalho naturalmente desigual, no razovel admitir que qualquer
trabalhador possa ser colocado fora do seu alcance.
INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS

126

ALVARENGA, Rbia Zanotelli de. O direito do trabalho como dimenso dos direitos humanos.
So Paulo: Ltr, 2009. p. 94.
127
CAMPOS, Eduardo de Oliveira. A dignidade da pessoa humana como funo social do contrato
individual do trabalho - consideraes sobre a necessidade de ratificao da Conveno n. 158 da OIT.
Revista Ltr, So Paulo: vol.75, n 1, janeiro de 2011. p. 82.
128
SSSEKIND, Arnaldo. Interpretao da norma trabalhista. Revista Ltr, So Paulo: vol. 74, n 07,
julho de 2012. p. 790.

140

O princpio da indisponibilidade ou da irrenunciabilidade dos direitos


trabalhistas est ligado limitao da liberdade do prprio empregado de abrir mo do
arcabouo jurdico que o protege na relao laboral, naturalmente desigual, conforme
abordado anteriormente.
Maurcio Godinho Delgado, ao definir esse princpio, dispe que esse traduz a
inviabilidade tcnico-jurdica de poder o empregado despojar-se, por sua simples
manifestao de vontade, das vantagens e protees que lhe asseguram a ordem jurdica
e o contrato129.
No demais destacar que esse princpio norteia no apenas o direito material
do trabalho, mas tambm o processo do trabalho. o que se extrai do seguinte
ensinamento de Carlos Henrique Bezerra Leite:
Justifica-se a peculiaridade do princpio nos domnios do processo do
trabalho, pela considervel gama de normas de ordem pblica do
direito material do trabalho, o que implica a existncia de um interesse
social que transcende a vontade dos sujeitos do processo no seu
cumprimento e influencia a prpria gnese da prestao jurisdicional.
Numa palavra, o processo do trabalho teria uma funo finalstica: a
busca efetiva do cumprimento dos direitos indisponveis dos
trabalhadores130.

No entanto, essa indisponibilidade no se refere a toda e qualquer forma de


despojamento de direitos pelo empregado.
Com efeito, possvel verificar, na CLT, trs dispositivos que informam o
princpio ora em exame, quais sejam os artigos 9, 444 e 468, que dispem,
respectivamente:
Art. 9. Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo
de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na
presente Consolidao.
Art. 444. As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s
disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes
sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao
das respectivas condies por mtuo consentimento, e, ainda assim,
desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao
empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta
garantia.

129

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10 ed, So Paulo: LTr, 2011. p.195.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 7 ed. So Paulo: LTr,
2009. p. 82.
130

141

Da interpretao desses dispositivos consolidados, possvel concluir que


determinadas vantagens podero ser transigidas e despojadas, desde que isso no cause
prejuzo ao empregado e no confronte a proteo ao trabalho. Mas importante
salientar que a regra, na esfera trabalhista, ao contrrio do direito civil, a
indisponibilidade.
Assim, tem-se que, quanto aos direitos e s vantagens, a indisponibilidade
poder ser absoluta ou relativa: absoluta quando os direitos tratarem de patamar mnimo
civilizatrio, como, por exemplo, o direito assinatura da carteira de trabalho, ao salrio
mnimo e s normas de proteo sade e segurana do trabalhador, e relativa na
hiptese em que o direito diz respeito a interesse individual simples, as quais podem ser
objeto de transao131.
Trazendo esses aspectos para o direito do trabalho, verifica-se ser plenamente
aceitvel a transao de direitos cuja indisponibilidade seja relativa, ou seja, sem ofensa
ao patamar mnimo civilizatrio ou s normas de ordem pblicas como as de sade e
segurana de trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho j se pronunciou diversas vezes acerca da
aplicao do princpio da indisponibilidade e dos limites transao e renncia dos
direitos trabalhistas.
Vale destacar, de incio, o contedo do item II da Smula n 437 do TST, que
trata da impossibilidade de supresso ou reduo do intervalo intrajornada, por ser o
artigo 71, 4, da CLT, mesmo por meio de negociao coletiva, por constituir norma de
ordem pblica, cujo teor se transcreve:
invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho
contemplando a supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque
este constitui medida de higiene, sade e segurana do trabalho,
garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII,
da CF/1988), infenso negociao coletiva132.

Interessante, ainda, o exame da questo referente s horas in itinere, quando, por


meio de norma coletiva, h a supresso ou limitao ao seu pagamento.

131

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10 ed, So Paulo: LTr, 2011. p. 210.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 473, item II. Disponvel em
http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-437.
Acesso em 30/4/2015.
132

142

Nesses casos, o TST adotou o entendimento de que no possvel a supresso


total desse direito por meio de instrumento coletivo, tendo em vista que essa verba est
expressamente prevista no artigo 58, 3, da CLT. No entanto, nas hipteses em que se
verifica que o nmero de horas fixadas na norma coletiva corresponde a, pelo menos,
metade do tempo efetivamente gasto pelo empregado no percurso casa-trabalho-casa,
permite-se a limitao133.
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS EM
ESPCIE E O DIREITO DO TRABALHO
A conjugao da jurisdio com as demais vertentes alternativas de soluo de
conflitos deve ser vista como a melhor forma de pacificao social e de alcance da
justia, almejada por todos.
interessante destacar que as negociaes em que as partes so orientadas para
chegar a um entendimento, ao invs de focar numa diviso de perdas, analisando a
questo de forma mais racional e buscando a melhor maneira de solucion-la, levam
maior satisfao e so mais efetivas, alm de possibilitar a preservao do
relacionamento entre as pessoas envolvidas134.
Alis, cabe aqui um breve destaque profunda alterao na legislao
processual civil, decorrente da entrada em vigor da Lei n 13.105/2015, que introduziu
novo Cdigo de Processo Civil no ordenamento jurdico brasileiro e entrar em vigor
em maro de 2016. Isso por que o novel cdigo processual tem como um de seus
fundamentos principiolgicos basilares a promoo da autocomposio, a qual, h
muito, prestigiada no direito do trabalho.
Com efeito, o artigo 3 do novo CPC eleva a soluo consensual de conflitos,
por meo de conciliao, mediao ou quaisquer outras formas, ao status de instrumento

133

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. E-ED-RR - 4076-45.2011.5.12.0027 , Relator Ministro:


Lelio Bentes Corra, Data de Julgamento: 18/09/2014, Subseo I Especializada em Dissdios
Individuais, Data de Publicao: DEJT 26/09/2014.
134
PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. A autocomposio como poltica pblica judiciria: uma anlise
da atuao do Conselho Nacional de Justia. In: Pimenta, Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann,
Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de
soluo dos conflitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2014. p. 92.

143

de polticas pblicas a ser promovida pelo Estado e estimulada por juzes, advogados,
defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico
o que se extrai do teor do referido dispositivo legal:
Art. 3o No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a
direito.
1o permitida a arbitragem, na forma da lei.
2o O Estado promover, sempre que possvel, a soluo consensual
dos conflitos.
3o A conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo
consensual de conflitos devero ser estimulados por juzes,
advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico,
inclusive no curso do processo judicial.

Nesse sentido, vale, ainda, ressaltar os ensinamentos de Julio Guilherme Muller


sobre a importncia da conscientizao acerca dos benefcios decorrentes da utilizao
dos meios consensuais de soluo de conflitos:
Para que a negociao, conciliao e mediao (quanto ao objeto do
processo ou mesmo quanto a situaes processuais) tenham maior
eficcia e possam produzir bons frutos, fundamental uma mudana
de mentalidade para qui, e em breve, termos uma cultura menos
litigante e mais vocacionada a solues negociadas135.

No entanto, os princpios basilares de todo o sistema trabalhista e protegidos


constitucionalmente, como o princpio protetivo e da irrenunciabilidade, no devem,
nem por um instante, ser afastados, o que pode dificultar a aplicao dos mecanismos
alternativos de soluo de litgios nos conflitos trabalhistas. Isso porque, muitas vezes, a
utilizao de tais meios de pacificao de interesses conflitantes pressupe que as partes
estejam em p de igualdade, o que no se pode verificar nos conflitos individuais de
trabalho.
Os mtodos alternativos de soluo de conflitos mais utilizados no direito so a
negociao, a mediao, a arbitragem e a conciliao, objeto deste estudo.
A negociao um meio de resoluo de conflitos em que as partes iro buscar
solucionar seus problemas de maneira direta, ou seja, sem o papel atuante de um
terceiro, mesmo que neutro. O objetivo alcanado pelo dilogo entre as partes, com o
intuito de atingir a melhor alternativa para que o negcio seja benfico a todos.

135

MULLER, Julio Guilherme. A negociao no novo CPC. In: Alvim, Thereza; Camargo, Luiz
Henrique Volpe; Schmitz, Leonard Ziesemer; Carvalho, Nathlia Gonalves de Macedo (coord.). O novo
Cdigo de Processo Civil Brasileiro - Estudos dirigidos: Sistematizao e Procedimentos. Rio de
Janeiro: Forense, 2015. p. 197.

144

No direito do trabalho, esse meio de soluo de conflitos est presente


especialmente nas negociaes coletivas, a partir das quais so celebrados os acordos e
as convenes coletivas de trabalho, cuja observncia constitui regra de nvel
constitucional, consoante se extrai do teor do artigo 7, inciso XXVI, da Constituio da
Repblica, alm de estarem previstos nos artigos 611 a 625 da CLT e nas normas
internacionais da OIT, mormente nas Convenes ns 98 e 154, ratificadas pelo Brasil.
A mediao, por sua vez, consiste em um meio de soluo de conflitos em que
um terceiro imparcial, neutro, sem poder de deciso, facilita o atingimento de uma
soluo aceitvel pelos envolvidos. , na verdade, um processo em que se busca
resolver um conflito por meio de uma terceira pessoa, o mediador, o qual auxilia as
partes a resgatarem o dilogo e construrem uma sada razovel para a celeuma.
Vale, aqui, citar a definio de mediao adotada por Maria Isabel Gonzlez
Cano:
La mediacin aparece as como una forma "para"(y no "de")
resolucin alternativa del conflicto, a travs de la cual las partes en
conflicto llegan por s mismas a una solucin con la ayuda de un
mediador, que con su formacin ofrece a las partes nuevas vas de
dilogo y entendimiento136.

O mediador, ao contrrio do conciliador, no faz propostas para solucionar o


conflito. Na verdade, ele um facilitador do acordo, ajudando as partes, fazendo com
que essas retomem o dilogo, mas nunca sugerindo solues, sendo sua atuao mais
passiva.
Esse meio de soluo de conflitos, no seu conceito clssico, tem como
caractersticas essenciais a igualdade entre as partes e a imparcialidade do mediador,
inclusive com assinatura de termo de confidencialidade. Exatamente nesse ponto, reside
a dificuldade de se aceitar esse meio de soluo de conflitos individuais trabalhistas.
No entanto, importante destacar que o Conselho Nacional de Justia (CNJ),
por meio da Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010, com vistas a incentivar a
adoo de mecanismos consensuais de soluo de litgios, estabeleceu regras para a
aplicao da conciliao e da mediao judiciais, criando o Cdigo de tica de

136

GONZLEZ CANO, M Isabel. Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos. In: MUOZ,
Helena Soleto; PARGA, Milagros Otero (coord). Mediacin y solucon de conflictos: habilidades para
una necesidad emergente. Madri: Editorial Tecnos, 2007. p. 137.

145

Conciliadores e Mediadores Judiciais, fixando princpios a serem observados durante


esses procedimentos, responsabilidades e sanes aplicveis a esses terceiros, e
determinando, ainda, a preparao dos conciliadores e mediadores por meio de curso de
capacitao.
Assim, a aplicao dessa forma de pacificao de conflitos, mesmo judicial, sob
a coordenao de juiz devidamente designado e capacitado para atuar nessa rea, na
Justia do Trabalho, deve exigir um cuidado especial, em razo da natureza indisponvel
e irrenuncivel dos direitos tutelados.
Ademais, a arbitragem um meio extrajudicial de heterocomposio de
conflitos, em que as partes envolvidas, por meio de previso contratual, optam por
submeter a um terceiro, denominado rbitro, um possvel conflito surgido durante a
vigncia do contrato, para que esse decida pelas partes, prolatando a sentena arbitral.
No demais destacar que, assim como os demais mecanismos alternativos de
soluo de conflitos, as partes, aqui, devem estar em igualdade de condies, razo pela
qual a utilizao da arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho encontra um pouco
mais de simpatia por parte da doutrina.
Isso porque, com a promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004, o artigo
114 da Carta da Repblica foi alterado, passando a prever, nos seus pargrafos primeiro
e segundo, a possibilidade de utilizao da arbitragem para soluo de conflitos
coletivos de trabalho quando frustrada a negociao coletiva.
No nvel infraconstitucional, merecem referncia os artigos 3 e 7 da Lei n
7.783/1988, denominada Lei da Greve, nos conflitos entre sindicatos e empregadores; o
artigo 23 da Lei n 8.630/1993, que trata de reorganizao dos portos, nos litgios entre
operador porturio e o rgo gestor de mo-de-obra (OGMO); e o artigo 4 da Lei n
10.101/2000, referente participao nos lucros e resultados, quando no houver
consenso entre sindicato e empregador quanto aos valores dessa verba. Todas essas
normas, como se v, autorizam expressamente a utilizao da arbitragem para
solucionar conflitos coletivos do trabalho.
No entanto, mesmo que se admita a soluo de conflitos trabalhistas coletivos
via processo arbitral, devem ser sempre respeitados os princpios que regem o direito do
trabalho, como o da indisponibilidade, imperatividade e, mormente, o da proteo.

146

CONCILIAO E O DIREITO DO TRABALHO


O instituto da conciliao uma tcnica autocompositiva de conflitos, por meio
da qual as partes litigantes buscam a composio, mas dirigidas por um terceiro, em que
a fora condutora dinmica conciliatria desse terceiro real, o qual, muitas vezes,
consegue atingir um resultado sequer imaginado pelos envolvidos, sem, no entanto,
decidir a celeuma137.
Eduardo Borges de Mattos Medina adota o seguinte conceito de conciliao:
Pode-se conceituar conciliao como uma forma compositiva da lide,
onde h um acordo de vontades, realizado, em geral, a partir de
concesses recprocas feitas pelas partes, com o auxlio de um terceiro
interventor, com vistas soluo do conflito138.

Ademais, tal mecanismo de soluo de conflitos constitui um negcio jurdico


que pode ter efeitos substanciais entre as partes e processuais, quando celebrado perante
o rgo judicante, e, segundo Wilson de Souza Campos Batalha, sendo-lhe aplicveis
"os princpios que regem os contratos e, assumindo efeitos processuais, aplicam-se os
princpios pertinentes coisa julgada"139.
Na realidade, a conciliao constitui um dos mais importantes meios alternativos
de soluo de conflitos trabalhistas, pois permite que os envolvidos, por meio de
concesses recprocas e por eles mesmos, recomponham as relaes em desarmonia,
constituindo, na verdade, um instrumento de exerccio da prpria democracia.
A conciliao, portanto, um instrumento alternativo de resoluo de conflitos
que permite s partes atingir um denominador comum, com a orientao ativa de um
terceiro com habilidade para tanto.
Esse meio de soluo de litgios pode ocorrer tanto judicialmente, em que o
terceiro a autoridade jurisdicional, quanto extrajudicialmente, em que o terceiro
auxiliar o conciliador, acrescentando-se que ambos, no papel conciliatrio, podem
fazer propostas de soluo do litgio.

137

DELGADO, Maurcio Godinho. Arbitragem, mediao e comisso de conciliao prvia no direito do


trabalho brasileiro. Revista Ltr, So Paulo, v. 66, n. 6, junho de 2002. p. 665.
138
MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios alternativos de soluo de conflitos: o cidado na
administrao da justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p. 48.
139
Apud SANTOS, Altamiro J. dos. Comisso e conciliao prvia: convvio, lgica jurdica & harmonia
social. So Paulo: LTr, 2001. p. 168.

147

A conciliao extrajudicial trabalhista de conflito individual foi legalmente


legitimada com a insero dos artigos 625-A a 625-H na CLT, por meio da Lei n
9.958/00, que criou as Comisses de Conciliao Prvia pelas empresas e sindicatos,
cuja atribuio tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho, com o escopo de
desafogar a Justia do Trabalho, diminuindo o nmero de demandas judiciais e
permitindo s partes a obteno mais clere da pacificao do conflito.
Nesse sentido, a lio de Cristiano Campos Kangassu Santana:
A Lei n. 9,958, de 12 de janeiro de 2000, instituiu no ramo juslaboral
as Comisses de Conciliao Prvia, com o propsito de solucionar
extrajudicialmente os dissdios individuais trabalhistas, assegurando
aos jurisdicionados aquelas garantias constitucionais do processo,
fazendo, conforme sintetiza Ada Pellegrini Grinover, a Poltica
judiciria calcada nos meios alternativos para a soluo dos litgios140

De acordo com o artigo 625-A da CLT, a referida comisso ter composio


paritria, ou seja, com representantes dos empregados e dos empregadores e, ainda,
poder ser instituda pelas empresas ou grupos de empresas e pelos sindicatos, sendo
possvel, tambm ter carter intersindical.
As Comisses de Conciliao Prvia, conforme dispe o artigo 625-B, caput,
consolidado, quando institudas no mbito da empresa, podero ter de dois a dez
membros, sendo a metade indicada pelo empregador e a outra, eleita pelos empregados,
por meio de voto secreto. Vale destacar que os empregados que compem a comisso,
titulares e suplentes, tm estabilidade provisria de um ano aps o encerramento do
mandato, salvo no caso de falta grave, na forma do artigo 625-B, 1, da CLT.
J as comisses institudas pelos sindicatos sero constitudas e tero suas
normas de funcionamento fixadas por meio de conveno ou acordo coletivo (artigo
625-B, 2, da CLT).
Ressalta-se, quanto instituio das comisses, que essa facultativa, ao
contrrio do que foi inicialmente previsto na proposta de lei para inserir esse artigo na
CLT, apresentada ao Congresso Nacional, de que seria obrigatria nas empresas que
tivessem mais de 50 empregados. No entanto, em contrapartida, foi admitida a

140

SANTANA, Cristiano Campos Kangussu Santana, Eficcia do termo de conciliao. In: RENAULT,
Luiz Otvio Linhares; VIANA, Mrcio Tlio (coord.). Comisses de Conciliao Prvia: Quando o
Direito enfrenta a realidade. So Paulo: LTr, 2003. p. 194.

148

fiscalizao das eleies pelo sindicato obreiro e, ainda, a sua extenso a toda e
qualquer empresa, independentemente do nmero de empregados141.
Alm disso, o artigo 625-E, pargrafo nico, da CLT, prev que o termo de
conciliao celebrado pela CCP constitui ttulo executivo extrajudicial, com eficcia
liberatria geral, exceto quanto s parcelas expressamente ressalvadas.
Em relao eficcia liberatria do termo de conciliao extrajudicial, muito
ainda se debate sobre a sua compatibilidade com os princpios que regem o sistema
juslaboral.
Jos Roberto Freire Pimenta, ao tratar da questo, explica que o artigo 625-E da
CLT deve ser interpretado considerando os princpios que amparam o direito do
trabalho irrenunciabilidade e indisponibilidade dos direitos trabalhistas e, tambm,
os dispositivos da prpria CLT, como o artigo 625-D, 2, que trata da necessidade de
descrio do objeto da conciliao no caso em que essa for frustrada, para que conste na
declarao a ser anexada ao reclamatria, e, tambm o artigo 477, 2, segundo o
qual o instrumento de resciso ou recibo de quitao, qualquer que seja a causa ou
forma de dissoluo do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga
ao empregado e discriminado o seu valor, sendo vlida a quitao apenas relativamente
s mesmas parcelas.
E conclui o seguinte:
Em suma, pode-se concluir que a segunda parte do pargrafo nico do
artigo 625-E da CLT, relativa eficcia geral liberatria geral do
termo
de
conciliao
extrajudicial,
no
padece
de
inconstitucionalidade, desde que se limitem seus efeitos estritamente
aos direitos e parcelas que foram objeto da demanda do trabalhador
(escrita ou reduzida a termo), submetida Comisso de Conciliao
Prvia.
Pelas mesmas razes, alis, ser absolutamente inaceitvel, naquele
mbito extrajudicial, que se inclua naquele termo de conciliao
qualquer quitao sem especificao dos direitos ou parcelas, objeto
daquela transao, especialmente clusulas que abranjam,
genericamente, todo e qualquer direito relativo ao perodo at ento
trabalhado (se a relao de empregado ainda estiver em curso) ou ao

141

PIMENTA. Jos Roberto Freire. A constitucionalidade da exigncia de tentativa de conciliao


extrajudicial para ajuizamento de ao trabalhista e da eficcia liberatria geral do respectivo termo de
conciliao (arts. 625-D e 625-E, pargrafo nico, da CLT). In: RENAULT, Luiz Otvio Linhares;
VIANA, Mrcio Tlio (coord.). Comisses de Conciliao Prvia: Quando o Direito enfrenta a
realidade. So Paulo: LTr, 2003. p. 135.

149

extinto contrato de trabalho ou expresses equivalentes, por absoluta


ausncia de res dbia, requisito indispensvel, repita-se a uma
verdadeira transao142.

J o Tribunal Superior do Trabalho, por meio de seu rgo uniformizador da


jurisprudncia, a Subseo de Dissdios Individuais 1, pacificou o entendimento de
que o termo de conciliao firmado perante a Comisso de Conciliao Prvia, sem a
aposio de ressalva, d quitao plena s parcelas ali consignadas. o que se extrai da
seguinte deciso, exarada por esse colegiado, em sua composio completa:
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI N. 11.496/2007.
DECISO DA TURMA DO TST QUE NO RECONHECEU A
EFICCIA LIBERATRIA GERAL DO TERMO DE
CONCILIAO FIRMADO PERANTE A COMISSO DE
CONCILIAO PRVIA. ART. 625-E DA CLT. INEXISTNCIA
DE RESSALVA. ENTENDIMENTO PREDOMINANTE DESTA
SBDI-1 SOBRE A VALIDADE DA QUITAO. Aplicao do
entendimento atual e majoritrio desta SBDI-1 no sentido de que,
havendo submisso da demanda conciliao perante a Comisso de
Conciliao Prvia, e em ocorrendo acordo com o empregador, o
termo de conciliao tem eficcia liberatria, exceto em relao s
parcelas expressamente ressalvadas, a teor do disposto no art. 625-E
da CLT. Hiptese em que o termo de acordo no contm qualquer
ressalva quanto aos ttulos reclamados nesta ao, concedendo
quitao plena. Ressalva do entendimento pessoal deste relator.
Recurso de embargos conhecido e provido143.

Outro aspecto objeto de muitas discusses quanto sua constitucionalidade o


disposto no artigo 625-D da CLT, o qual previa que qualquer demanda trabalhista
deveria ser apreciada perante a Comisso de Conciliao Prvia antes do ajuizamento da
ao.
Havia, na jurisprudncia e na doutrina, um grande debate acerca da natureza
dessa exigncia, se seria condio da ao, cuja ausncia acarretaria falta de interesse de

142

PIMENTA. Jos Roberto Freire. A constitucionalidade da exigncia de tentativa de conciliao


extrajudicial para ajuizamento de ao trabalhista e da eficcia liberatria geral do respectivo termo de
conciliao (arts. 625-D e 625-E, pargrafo nico, da CLT). In: RENAULT, Luiz Otvio Linhares;
VIANA, Mrcio Tlio (coord.). Comisses de Conciliao Prvia: Quando o Direito enfrenta a
realidade. So Paulo: LTr, 2003. p. 184-185.
143
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. E-RR - 45700-44.2007.5.01.0052 , Relator Juiz Convocado:
Flavio Portinho Sirangelo, julgado em 24/02/2011, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais,
publicado no DEJT de 11/03/2011.

150

agir do autor, ou pressuposto processual negativo, ou seja, a submisso da demanda


comisso em questo seria um requisito essencial para o ajuizamento da ao.
No entanto, em 13 de maio de 2009, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o
pedido de liminar das Aes Diretas de Inconstitucionalidade ns 2.139 e 2.160,
ajuizadas por quatro partidos polticos - PC do B, PSB, PT e PDT - e pela Confederao
Nacional dos Trabalhadores do Comrcio (CNTC), deferiu a medida cautelar para
suspender a eficcia do artigo 625-D da CLT, entendendo que tal dispositivo seria
inconstitucional, encerrando os questionamentos acerca da natureza da exigncia ali
prevista. Para a maioria dos Ministros da excelsa Corte, o referido dispositivo
consolidado restringia o acesso Justia do Trabalho ao obrigar o reclamante a procurar
a Comisso de Conciliao Prvia, ferindo o princpio do livre acesso justia previsto
no artigo 5, inciso XXXV, da Carta da Repblica.
Eis as ementas dos julgados referidos, respectivamente:
PROCESSO OBJETIVO - PETIO INICIAL. A petio inicial do
processo objetivo deve ser explcita no tocante causa de pedir.
JURISDIO TRABALHISTA - FASE ADMINISTRATIVA. A
Constituio Federal em vigor, ao contrrio da pretrita, exaustiva
quanto s situaes jurdicas passveis de ensejar, antes do ingresso
em juzo, o esgotamento da fase administrativa, alcanando, na
jurisdio cvel-trabalhista, apenas o dissdio coletivo144.
JUDICIRIO - ACESSO - FASE ADMINISTRATIVA - CRIAO
POR LEI ORDINRIA - IMPROPRIEDADE. Ao contrrio da
Constituio Federal de 1967, a atual esgota as situaes concretas
que condicionam o ingresso em juzo fase administrativa, no
estando alcanados os conflitos subjetivos de interesse. Suspenso
cautelar de preceito legal em sentido diverso145.

Efetivamente, no obstante essa forma de soluo de conflitos possa contribuir


para diminuir a avalanche de aes que chegam diariamente para apreciao do Poder
Judicirio, a falta de um regramento mais claro acerca da responsabilidade dos
conciliadores e a desconsiderao da condio de hipossuficincia econmica e social
do trabalhador trouxeram certo descrdito s Comisses de Conciliao Prvia, no
sendo possvel admitir que o trabalhador, ao deixar de tentar a conciliao, possa ser

144

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2139 MC, Relator para o Acrdo: Min. MARCO
AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2009, publicado no DJe de 23-10-2009.
145
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 2160 MC, Relator para o Acrdo: Min. MARCO
AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2009 e publicado no DJe de 23-10-2009.

151

impedido de exercer seu direito de ao, concluso que pode ser estendida a qualquer
outra forma de conciliao extrajudicial feita individualmente pelo empregado.
No direito do trabalho, a conciliao de grande valia, sendo que sua aplicao,
na esfera processual, est expressamente prevista na Consolidao das Leis do
Trabalho. De acordo com o artigo 847 da CLT, a conciliao ser proposta pelo juiz
assim que aberta a audincia e, tambm, aps o prazo fixado para razes finais, antes da
prolao sentena, conforme dispe o artigo 850 consolidado.
O juiz, no exerccio do papel de conciliador, atua como instrumento de
equalizao jurdica, pois, no direito laboral, as partes so essencialmente desiguais,
devendo observar as regras de ordem pblica trabalhistas, bem como as questes
previdencirias e tributrias146.
Ademais, a atuao do juiz deve ter em vista a afirmao e o reconhecimento
dos direitos trabalhistas e deve, ainda, ser uma forma de desestimular novas violaes a
esses direitos e de induzir o cumprimento espontneo dessas normas, para que a
conciliao possa ser, realmente, uma forma eficaz de soluo de conflitos.
Por fim, o juiz deve estar atento s pretenses das partes, analisando as
diferenas e as peculiaridades do conflito ali colocado. Nesse sentido, explica Jos
Roberto Freire Pimenta:
Para o juiz formular sua prpria proposta de conciliao com boas
possibilidades de xito, necessrio que ele tenha uma adequada
compreenso prvia das posies relativas das partes e de seus
advogados na audincia, que apresentam muitas diferenas e
significativas peculiaridades. Em primeiro lugar, preciso ter a clara
conscincia de que os interesses imediatos do julgador so
profundamente diferentes dos interesses dos sujeitos parciais do
processo e dos demais operadores do Direito presentes na audincia.
importante tal compreenso at mesmo para que ele tenha um pouco
mais de tolerncia com as diferentes posturas de cada um e para que
possa atuar de forma eficaz no processo de convencimento das partes
para que cheguem a uma soluo conciliatria da lide.
O interesse primordial do juiz, nessa fase processual, realmente
chegar a bom termo na conciliao o que significa fazer com que as
partes, na maioria dos casos, se componham mediante o pagamento,
pelo demandado, de um valor razovel ao reclamante e, se isso no
146

PIMENTA, Jos Roberto Freire. A conciliao na esfera trabalhista funo, riscos e limites. In:
Pimenta, Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann, Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao
judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos conflitos trabalhistas. So Paulo:
LTr, 2014, p. 36.

152

for possvel, pelo menos levantar alguns elementos de fato e de direito


que sejam teis para a soluo daquela controvrsia147.

A conciliao judicial, ento, para ser considerada boa ou ruim depende,


essencialmente, da ativa atuao do julgador e de sua sensibilidade maior ou menor
para as questes das partes e do mundo148.
Aps alcanada a conciliao entre as partes, o juiz, ento, a homologar. Ou
no.
A homologao, no caso da conciliao, constitui um ato judicial declaratrio e
constitutivo149: declaratrio, no que concerne vontade dos envolvidos, e constitutivo,
em razo dos efeitos jurdicos da decorrentes, como, por exemplo, a obrigao de pagar
determinado valor por parte de uma delas.
nesse momento que o julgador, efetivamente, examina os aspectos no apenas
formais, mas tambm o prprio contedo da conciliao, ou seja, a observncia dos
princpios laborais e a existncia de uma real transao e no renncia de direitos.
CONCILIAO

OS

PRINCPIOS

PROTETIVO

DA

juslaboral

trata

INDISPONIBILIDADE DO DIREITO DO TRABALHO


Conforme

analisado

anteriormente,

ordenamento

expressamente da conciliao, o que poderia dar a impresso de que esse instituto j


estaria autorizado na seara trabalhista. No entanto, o simples fato de ter sido inserida no
texto consolidado no possibilita a aplicao pura e simples da conciliao.

147

PIMENTA, Jos Roberto Freire. A conciliao na esfera trabalhista funo, riscos e limites. In:
Pimenta, Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann, Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao
judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos conflitos trabalhistas. So Paulo:
LTr, 2014, p. 64.
148
VIANA, Mrcio Tlio. Os paradoxos da conciliao quando a iluso da igualdade formal esconde
mais uma vez a desigualdade real. In: Pimenta, Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann, Ana Paula
Pellegrina (coord.). Conciliao judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos
conflitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2014, p.83.
149
PIMENTA, Jos Roberto Freire. A conciliao na esfera trabalhista funo, riscos e limites. In:
Pimenta, Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann, Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao
judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos conflitos trabalhistas. So Paulo:
LTr, 2014, p. 37.

153

Com efeito, esse mecanismo de soluo de conflitos deve ter sempre em foco os
princpios da proteo e da indisponibilidade dos direitos dos trabalhadores, inclusive a
jurisdicional, ante o inerente desequilbrio existente na relao laboral.
Nesse sentido, cumpre destacar a lio de Jos Roberto Freire Pimenta ao
discorrer sobre o princpio protetivo e a conciliao judicial, a qual, no entanto, vale
para toda e qualquer forma de reflexo a respeito da aplicao de mtodos alternativos
de soluo de conflitos no mbito laboral:
Acima de tudo, no poder ele nunca esquecer que tambm na
conciliao est presente o protecionismo do Direito do Trabalho,
devendo agir sempre entre dois polos: de um lado, equidade; de outro,
a indisponibilidade dos direitos bsicos dos trabalhadores e a
incidncia obrigatria das normas de ordem pblica que disciplinam
as questes de interesse pblico implicadas em cada controvrsia
trabalhista150.

A conciliao, quando bem dirigida, seja pelo conciliador comum ou por um


juiz, pode sim ser um instrumento til para a soluo rpida dos conflitos trabalhistas
sem que haja ofensa aos princpios protetivo e da irrenunciabilidade.
Com isso, portanto, chega-se pacificao social pretendida. Nesse sentido, vale
destacar a lio de Adriana Goulart de Sena Orsini:
A conciliao uma forma adequada de resoluo de conflitos. Por
meio dela as partes pem fim ao conflito que deu origem atuao do
Judicirio, transacionando os limites da pretenso e da resistncia
inicialmente apresentadas. Desta feita, no apenas o processo
extinto, mas tambm a controvrsia pertinente ao direito material e a
lide sociolgica porventura existente. Em outras palavras: ocorre a
pacificao do conflito, que a finalidade da prpria atuao do
Judicirio. Todavia, ressalte-se, a composio das partes no um fim
em si mesma, no ensejando a homologao passiva pela juiz151.

No mbito trabalhista, no se admite a conciliao a qualquer custo, mas apenas


aquela que respeite as normas juslaborais, devendo ser coibidas, tambm, as condutas
antijurdicas daqueles que procuram, com a utilizao da conciliao, a defesa de seus

150

PIMENTA, Jos Roberto Freire. A conciliao na esfera trabalhista funo, riscos e limites. In:
Pimenta, Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann, Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao
judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos conflitos trabalhistas. So Paulo:
LTr, 2014, p. 62-63.
151
ORSINI, Adriana Goulart de Sena. Acesso justia, soluo de conflitos e a poltica pblica de
tratamento adequado de conflitos trabalhistas. In: Pimenta, Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann,
Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de
soluo dos conflitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2014, p. 161.

154

interesses particulares, mesmo que contra a lei e a justia, aspectos a serem


considerados pelo juiz ao homologar, ou no, a conciliao152.
Alis, cumpre ressaltar que a prpria jurisprudncia trabalhista j pacificou
entendimento acerca da inexistncia de direito lquido e certo homologao de acordo
judicial, ou seja, cabe ao juiz, na anlise da situao que lhe posta no momento da
celebrao do acordo, decidir se deve ou no chancelar aquela conciliao. Nesse
sentido, prev a Smula n 418 do TST:
MANDADO DE SEGURANA VISANDO CONCESSO DE
LIMINAR OU HOMOLOGAO DE ACORDO (converso das
Orientaes Jurisprudenciais ns 120 e 141 da SBDI-2) - Res.
137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005. A concesso de liminar ou a
homologao de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo
direito lquido e certo tutelvel pela via do mandado de segurana153.

Assim, a conciliao judicial, mais do que uma possibilidade, um verdadeiro


princpio que rege o processo trabalhista, sendo, inclusive, um pressuposto de validade
da sentena, nos termos do artigo 831 da CLT.
importante destacar, ainda, em relao conciliao, que o conciliador deve
buscar a realizao da transao, que deve conter os elementos bsicos do instituto,
dentre eles as concesses recprocas, e exatamente esse aspecto que deve ser analisado
em face do princpio da indisponibilidade pelo conciliador, no sentido de que a
concesso feita pelo empregado no poder envolver direito de indisponibilidade
absoluta, mas apenas de indisponibilidade relativa, sob pena de ser nula de pleno
direito.
o que defende Ana Paula Pellegrina Lockmann:
Diante desse quadro, podemos concluir que vedada, como regra
geral, a renncia de direitos trabalhistas, salvo rarssimas excees
expressamente previstas em lei, sendo possvel, contudo, a transao
sobre direitos no revestidos pela indisponibilidade absoluta, desde
que presente a res dbia (incerteza subjetiva quanto aos direitos e
obrigaes), bem como os demais requisitos prprios de qualquer ato

152

PIMENTA, Jos Roberto Freire. A conciliao na esfera trabalhista funo, riscos e limites. In:
Pimenta, Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann, Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao
judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos conflitos trabalhistas. So Paulo:
LTr, 2014, p. 62.
153
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 418. Disponvel em
http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-418.
Acesso em 30/4/2015.

155

jurdico em geral (capacidade do agente, livre manifestao de


vontade, objeto lcito, forma prescrita ou no defesa em lei)154.

Nesse contexto, conclui-se que a conciliao extrajudicial tambm possvel na


esfera trabalhista, desde que os direitos ali transacionados no sejam relacionados
sade e segurana do trabalhador e no haja reduo do patamar mnimo civilizatrio.
CONCLUSO
Nos dias de hoje, a avalanche de processos judiciais e a clemncia por uma
resposta eficiente, clere e segura do Estado, leva necessidade de se criar mecanismos
alternativos para a soluo dos conflitos.
Assim, a aplicao de mecanismos alternativos de soluo de litgios nos
conflitos trabalhistas deve ser sim considerada, sem, no entanto, perder de vista o
carter cogente dos princpios que norteiam o ordenamento juslaboral.
A conciliao, um dos meios alternativos de soluo de litgios, o que mais se
adequa ao direito individual do trabalho. Isso porque, ao conciliador, permitido fazer
propostas e conduzir o acordo entre as partes de modo a impedir que os direitos e as
vantagens concernentes ao patamar mnimo civilizatrio e as normas de sade e
segurana do trabalhador sejam observados, em ateno aos princpios protetivo e da
indisponibilidade.
No importa se a conciliao ocorre extrajudicialmente, por meio das Comisses
de Conciliao Prvia, ou durante o trmite processual, em que o conciliador o prprio
juiz da causa. O que interessa, na verdade, , alm de se obter a satisfao econmica e
psicolgica das partes, que os princpios basilares do direito do trabalho no sejam
afastados, pois, somente assim, a conciliao ser em instrumento eficaz e legtimo para
a pacificao social.

154

LOCKMANN, Ana Paula Pellegrina. Acesso justia, soluo de conflitos e a poltica pblica de
tratamento adequado de conflitos trabalhistas. In: Pimenta, Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann,
Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de
soluo dos conflitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2014. p. 131.

156

preciso ressaltar que, na prtica, a averiguao, na conciliao celebrada ou a


ser celebrada, da efetiva observncia dos princpios protetivo e da indisponibilidade dos
direitos dos trabalhadores no uma tarefa fcil, mesmo quando o terceiro responsvel
pela conciliao um magistrado.
No entanto, mais do que vlida a tentativa de, cada vez mais, se solucionar de
forma rpida o conflito, pois a demora para resolver a questo constitui ofensa a direitos
do trabalhador no s relacionados ao labor em si, mas sua prpria dignidade.
REFERNCIAS
______. A conciliao na esfera trabalhista funo, riscos e limites. In: Pimenta,
Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann, Ana Paula Pellegrina (coord.).
Conciliao judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos
conflitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2014.
______. Curso de direito do trabalho. 10 ed, So Paulo: LTr, 2011.
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo:
LTr, 2006.
DELGADO, Maurcio Godinho.

Arbitragem, mediao e comisso de conciliao

prvia no direito do trabalho brasileiro. Revista Ltr, So Paulo, v. 66, n. 6, junho de


2002.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 7 ed.
So Paulo: LTr, 2009.
LOCKMANN, Ana Paula Pellegrina. Acesso justia, soluo de conflitos e a poltica
pblica de tratamento adequado de conflitos trabalhistas. In: Pimenta, Adriana Campos
de Souza Freire; Lockmann, Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao judicial
individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos conflitos trabalhistas.
So Paulo: LTr, 2014,
MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios alternativos de soluo de conflitos: o
cidado na administrao da justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2004.

157

MULLER, Julio Guilherme. A negociao no novo CPC.

In: Alvim, Thereza;

Camargo, Luiz Henrique Volpe; Schmitz, Leonard Ziesemer; Carvalho, Nathlia


Gonalves de Macedo (coord.). O novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro Estudos dirigidos: Sistematizao e Procedimentos. Rio de Janeiro: Forense, 2015
ORSINI, Adriana Goulart de Sena. Acesso justia, soluo de conflitos e a poltica
pblica de tratamento adequado de conflitos trabalhistas. In: Pimenta, Adriana Campos
de Souza Freire; Lockmann, Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao judicial
individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos conflitos trabalhistas.
So Paulo: LTr, 2014.
PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen.

A autocomposio como poltica pblica

judiciria: uma anlise da atuao do Conselho Nacional de Justia.

In: Pimenta,

Adriana Campos de Souza Freire; Lockmann, Ana Paula Pellegrina (coord.).


Conciliao judicial individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos
conflitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2014.
PIMENTA. Jos Roberto Freire. A constitucionalidade da exigncia de tentativa de
conciliao extrajudicial para ajuizamento de ao trabalhista e da eficcia liberatria
geral do respectivo termo de conciliao (arts. 625-D e 625-E, pargrafo nico, da
CLT).

In: RENAULT, Luiz Otvio Linhares; VIANA, Mrcio Tlio (coord.).

Comisses de Conciliao Prvia: Quando o Direito enfrenta a realidade. So


Paulo: LTr, 2003.
SANTANA, Cristiano Campos Kangussu Santana, Eficcia do termo de conciliao.
In: RENAULT, Luiz Otvio Linhares; VIANA, Mrcio Tlio (coord.). Comisses de
Conciliao Prvia: Quando o Direito enfrenta a realidade. So Paulo: LTr, 2003.
SSSEKIND, Arnaldo. Interpretao da norma trabalhista. Revista Ltr, So Paulo,
vol. 74, n 07, julho de 2012.
VIANA, Mrcio Tlio. Os paradoxos da conciliao quando a iluso da igualdade
formal esconde mais uma vez a desigualdade real. In: Pimenta, Adriana Campos de
Souza Freire; Lockmann, Ana Paula Pellegrina (coord.). Conciliao judicial
individual e coletiva e formas extrajudiciais de soluo dos conflitos trabalhistas.
So Paulo: LTr, 2014.

158

A LEGITIMIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL REALIZADA PELO


MINISTRIO PBLICO

LEGITIMACYOFCRIMINALINVESTIGATIONSBY
THEPROSECUTOR
Francisco das Chagas Alves dos Santos Oliveira155

Resumo: Trata-se de umartigo em que se discute a legitimidade da investigao criminal


realizada pelo Ministrio Pblico. O cerne da pesquisa foi analisar o posicionamento
doutrinrio e jurisprudencial sobre o tema, em especial, a jurisprudncia dos tribunais
superiores. No obstante, preocupou-se em apresentar um arcabouo terico para servir
de fundamentao na defesa da tese final. Assim,foram analisados os sistemas de
investigao preliminar existentes no Brasil e no exterior; o conceito e evoluo do
Ministrio Pblico ao longo da histria, sobretudo, nas Constituies brasileiras; alm
de apresentar as doutrinas, legislaes e jurisprudncias que servem de supedneo para
a investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico.
Palavras-chave: Investigao Criminal. Polcia Judiciria. Ministrio Pblico.
Constituio Federal. Cdigo de Processo Penal.

Abstract: It is an article which discusses the legitimacy of the criminal investigation by


prosecutors. The core of the research was to analyze the doctrinal and jurisprudential
position on the issue, in particular the jurisprudence of the higher courts. Nevertheless,
concerned to present a theoretical framework to serve as a basis in defense of the final
thesis. Thus, the preliminary investigation systems were analyzed existing in Brazil and
abroad; the concept and evolution of the prosecution throughout history, especially in

155

Ps-graduado em Direito Penal e Processual Penal pelo IDP (Instituto Brasiliense de Direito Pblico);
Aprovado no 5 Exame Nacional da OAB; Bacharel em Direito pelo IESPLAN (Instituto de Ensino
Superior do Planalto) e Servidor militar federal efetivo (Exercito Brasileiro).

159

Brazilian Constitutions; besides presenting the doctrines, laws and jurisprudence that
serve as footstool for criminal investigation by prosecutors.
Keywords: Criminal Investigation. Judicial Police. Public Ministry. Federal
Constitution. Criminal Procedure Code.
INTRODUO
O tema apresentado trata da legitimidade da investigao criminal realizada pelo
Ministrio Pblico (MP).
A motivao principal dessa abordagem se desenvolve entorno dessa polmica
at ento no resolvida. Sabe-se, inclusive, que h decises favorveis quanto
investigao realizada pelo Ministrio Pblico no mbito do Supremo Tribunal Federal,
todavia, ainda, sem pacificar a matria.
A relevncia do tema se d, em especial, para os operadores do direito. Nesse
crculo, vale destacar a importncia para o Judicirio, o prprio Ministrio Pblico, a
Advocacia e a Polcia Judiciria.
Inobstante, no se deve olvidar a relevncia do assunto para o ambiente jurdico
acadmico, por se tratar de um local onde, inicialmente, se formam os futuros
advogados, delegados de polcia, promotores, magistrados, enfim, autoridades que
fatalmente enfrentaro questes atinentes ao tema.
Nesse diapaso, se evidenciaa relevncia poltica, pois cedio que o assunto foi
discutido no Congresso Nacional, onde se exigiu uma alterao na prpria Constituio
Federal de 1988, afim de que se definisse a competncia exclusiva para a investigao
de infraes penais.156
O contexto histrico e poltico remonta as duas ltimas dcadas, pois foi um
perodo em que o Ministrio Pblico esteve em grande evidncia, corolrio da extrema
eficincianas suas atuaes, sobretudo, diante das denncias impetradas contra
autoridades do poder pblico, em especial, com caso da Ao Penal 470 (conhecido por
mensalo).
156

BRASIL.
Cmara
dos
Deputados.
PEC
37/2011.
Disponvel
em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=507965> Acesso em 29
Dez 2014.

160

Sabe-se que a nsia de imergir no desenvolvimento do tema, muito grande,


contudo, entende-se que se faz necessrio trilhar um caminho propedutico, tentando
entender bem sobre a fase pr-processual e os sistemas de investigao preliminar no
ordenamento jridico penal e processual penal brasileiro, o que ser apresentado
doravante.
1 A FASE PR-PROCESSUAL E O MINISTRIO PBLICO
A obra de Octaclio Paula Silva157, denominda de Ministrio Pblico, embora
seja relativamente antiga, porm sem deixar de ser impotante, j sinalizava ou
analizava, no incio da dcada de 80, um tema que ainda polmico, qual seja: a relao
entre investigao criminal e o Parquet.
O referito autor frisa que a participao do Ministrio Pblicona fase
investigatria criminal, no Brasil, meramente espordica e que, em regra, a polcia
elabora o inqurito destinado a apurar as infraes, encaminhando-o justia.158
Embora ex-membro do Ministrio Pblico, o autor um muito crtico quanto
postura tomada pelo Parquetem face de demandas investigatrias criminais. Contudo,
nas duas ltimas dcadas, tem-se observado um Ministrio Pblico bem mais atuante.
Nessa linha, dentre os diversos casos que comprovam sua atuao, vale destacar: a Ao
Penal 470 e, recentemente, as investigaes e os processos afetos aos crimes da
operao lava-jato (fatos envolvendo altas autoridades da Petrobrs e polticos
brasileiros).
No que tange a fase pr-processual, a sua essencia o Inquerito Policial (IP).
Todavia, sabe-se que o IP apenas uma espcie dos sistemas de investigao
preliminar, inclusive, adotado pelo sistema jurdico brasileiro.
Nestor Tvoradestaca que a persecuo criminal para apurao das infraes
penais e sua respectiva autoria comporta duas fases bem delineadas. A primeira:
preliminar, inquisitiva. Inclusive, trata-se do grande cerne desta pesquisa; A segunda,

157
158

SILVA, Octaclio Paula. Ministrio Pblico. 1 edio. Sugestes literrias S/A. So Paulo.1981.
Ibidem. p. 90.

161

trata-se do processo penal, propriamente dito, com a devida submisso aos princpios
constitucionais do contraditrio e ampla defesa.159
Assim, para se compreender melhor o IP, faz-se necessrio uma breve anlise
sobre os sistemas de investigao existentes numa fase pr-processual, em princpio,
ser feito uma correlao entre o direito brasileiro e o direito aliengena.
INVESTIGAO PRELIMINAR
Aury Lopes Jr. destaca bem que no se deve comear um processo penal de
forma imediata. Em primeiro lugar, deve-se preparar, investigar e reunir elementos que
justifiquem o processo ou o no processo. Ressalta ainda que um grave equvoco que
primeiro se acuse, para depois investigar e ao final julgar160.
Indubitavelmente, o constragimento latente, diante, at mesmo, de uma
simples possibilidade de sujeio a um indiciamento ou acusao, imagine-se ento, a
concretizao dessas possibilidades, ou seja, a instaurao do Inqurito Policial e a
temida Ao Penal.
Realmente, aqueles pressupostos essenciais de indcios suficientes de autoria e
provas da materialidade do delito devem cercar toda a fase pr-processual e a prxima
fase, caso sejanecessria. No obstante, alm desses dois pilares bsicos, deve haver
outro lastro probatrio que caracterise a justa causa para a propositura de uma Ao
Penal.
ORGOS ENCARREGADOS DA INVESTIGAO PRELIMINAR
Ainda sobre a investigao preliminar, Aury faz uma anlise dos orgos
encarregados, onde apresenta as vantagens e desvantagens de cada rgo. Doravante,
ser analisado os trs rgos, a comear pela Polcia Judiciria, responsvel por presidir
o Inqurito investigativo.

159

TVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 9 ed.
Revista, ampliada e atualizada. Juspodivm. Salvador-BA. 2014. p. 107.
160
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal.11 ed. So Paulo. Saraiva. 2014. p. 250

162

Autoridade Policial
Segundo Aury, a investigao preliminar realizada pela autoridade policial, o
modelo adotado pelo Direito Brasileiro, cabendo polcia investigar e corroborar os
fatos constantes na notcia-crime. Afirma ainda, que no se trata de um mero auxiliar,
mas sim, o titular da investigao, enfatizando que no h que se falar em subordinao
com relao a juzes e promotores161.
Dentre os pontos positivos elencados pelo autor, imperioso destacar aqueles
considerados os mais interessantes:
A polcia est mais prxima ao povo, est em todos os lugares, e por
isso, dispe de meios mais rpidos e eficazes para conduzir a
investigao. E, partindo de um enfoque puramente econmico, o
sistema de investigao preliminar policial muito mais barato para o
Estado. Com o salrio de um juiz ou promotor, o Estado pode manter
quase uma equipe policial162.

Quanto ao aspecto da proximidade com a comunidade, de fato, deve-se


concordar com o autor, em contrapartida, com relao ao aspecto econmico, h
controvrsias, pois tudo vai depender de qual Estado o autor se refere. O Distrito
Federal, por exemplo, uma das Unidades da Federao que melhor remunera seus
policiais, todavia, uma das pouqussimas excees no Brasil, evidentemente, a maioria
dos Estados remuneram muito mal seus policiais. A ttulo de exemplo, Danilo
Ferreira163 apresenta uma tabela sobre os ganhos dos Policiais Civis brasileiros; nela,
coube destacar o salrio do Policial do Distrito Federal que recebe cerca de R$
7.500,00, enquanto que os policiais dos outros Estados recebem metade ou menos desse
salrio.
Seguindo com a investigao policial, h argumentos contrrios bem plausveis,
dentre os quais se pode citar:
A Policia dispe de um alto grau de discricionariedade de fato para
selecionar as condutas a serem perseguidas. Esse espao de atuao
est muitas vezes na zona cinza, no sutil limite entre o lcito e o ilcito.
A eficcia da atuao policial est associada a grupos diferenciais, isto

161

Ibidem. p. 260
Idem. p. 260
163
FERREIRA, Danilo. Tabela: quanto ganham os policiais civis brasileiros. Disponvel em:
<http://abordagempolicial.com/2012/09/tabela-quanto-ganham-os-policiais-civis-brasileiros/> acesso em
28 Set 15.
162

163

, a polcia se mostra mais ativa contra determinados escales da


sociedade (os inferiores) e distribui impunidade em relao classe
mais elevada.Alm disso, a polcia est mais suscetvel de
contaminao poltica (especialmente aos mandos e demandos de
quem ocupa o governo) e sofre as presses do meio de
comunicao.164

Isso faz remeter a questo da seletividade existente no Direito Penal. Alessandro


Baratta consigna que a criminologia crtica tem como tese a a afirmao de que o desvio
nasce de conflitos socioeconmicos e que esses conflitos, por sua vez, maximizam os
efeitos do etiquetamento secundrio. Diz ainda que, a justia classista, seletiva, tanto
no direito quanto no sistema penal. Nessa linha, o papel da criminologia crtica
fundamental. Assim, ela busca uma poltica criminal para os excludos, ou seja, aqueles
que so clientela principal dos processos perversos de seleo de responsabilidade
criminal165.
Baratta deixou significativas contribuies para o direito penal brasileiro,
destarte, novos paradigmas surgiram no processo de criminalizao que afetaram todos
os rgos da persecuo criminal, inclusive no que ser visto a seguir.
Juiz Instrutor
O juiz instrutor o principal protagonista no modelo de investigao preliminar
e detm todos os poderes necessrios para levar a cabo toda a demanda investigatria. O
juiz se veste de um verdadeiro investigador, a Defesa e o MP so meros colaboradores,
no entanto, a polcia judiciria est a seus inteiro dispor, totalmente dependente no
aspecto funcional.166
Nessa linha, a imparcialidade e independncia do juiz instrutor uma garantia de
que a investigao preliminar no servir, por exemplo, como instrumento de
perseguio poltica por parte do Poder Executivo. Maior efetividade e qualidade da
investigao. Garantia de que o juiz que instrua no julga.167

164

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal.11 ed. So Paulo. Saraiva. 2014. p. 261
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1999. p.200
166
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal.11 ed. So Paulo. Saraiva. 2014. p. 262
167
Ibidem p. 263
165

164

Em contrapartida, um modelo superado e intimamente relacionado figura


histrica do juiz inquisidor, pois esse o modelo apontado como mais grave
impedimento plena consolidao do Sistema acusatrio.168
Promotor Investigador
Preliminarmente, Aury traz importantes consideraes sobre esse tema. Ressalta
que atualmente existe uma tendencia de outorgar ao Ministrio Pblico a direo da
investigao preliminar, assim, criando a figura do promotor investigador.169
Nessa mesma linha vale consignar as lies dos mestres Nalini e Aquino: A
existencia de um promotor investigador no exclusive realidade ptria. A reforma
processual ocorrida na Alemanha em 1974, por exemplo, suprimiu a figura do juiz
instrutor em favor dessa nova funo170.
Nesse sistema, o juiz fica longe da investigao e garante a sua imparcialidade,
ressaltando que cabe ao juiz julgar e no investigar. Destaca tambm que, a prpria
natureza da investigao preliminar, como atividade preparatria ao exerccio da ao
penal, deve necessariamente estar a cargo do titular da ao penal.171
Em sentido contrrio, Aury, com fortes argumentos, o autor destaca: com base
histrica, diz-se que em sntese, se est diante de um modelo tpico de utilitarismo
judicial, de um Estado de Polcia e no de um Estado de Direito172.
Tudo isso serviu para demonstrar que no Brasil, embora os prprios autores
tenham mencionado que o Sistema adotado o da policia investigadora, ainda h
controvrsias, inclusive com proposies legislativas, a exemplo o Projeto de Lei
401/2015 do Deputado Alberto Fraga do DEM/DF, no sentido de pacificar
definitivamente essa divergncia.

168

Ibidem. p. 264
Ibidem. p. 265
170
AQUINO, Jos Carlos Xavier de. NALINI, Jos Renato. Manual de Processo Penal. 4. Ed.rev., atual.
e ampl. Revistas dos Tribunais. So Paulo. 2012. p. 129
171
AQUINO, Jos Carlos Xavier de. NALINI, Jos Renato. Manual de Processo Penal. 4. Ed.rev., atual.
e ampl. Revistas dos Tribunais. So Paulo. 2012. p. 129
172
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal.11 ed. So Paulo. Saraiva. 2014. p. 265
169

165

A ideia no exaurir o assunto sobre a investigao preliminar, pois se sabe que,


isoladamente, h muito ainda em se dizer, mas, trazer uma breve noo do referido
tema.
Diante disso, ser apresentado um breve histrico sobre o Ministrio Pblico e
sua atual disposio na Constituio Federal de 1988.
2 MINISTRIO PBLICO (BREVE HISTRICO)
Mazzilli um grande pesquisador do tema. Conforme o autor, a expresso
ministrio pblico se encontrava em textos romanos clssicos. Entretanto, afirma:
na frana a expresso ministre public se referia a uma instituio que
passou a ser usada, primeiro, nas correspondncias trocadas pelos
procuradores do rei, quando falavam do seu prprio oficio, e, depois,
veio a frequenter os provimentos legislativos do sculo XVIII, ora
para designar as funes prprias daquele mister pblico, ora para
referir-se a um magistrado especfico.173

Quanto ao aspecto histrico sobre a origem do Ministrio Pblico, h diversas


especulaes, inclusive, Segundo Rangel, h grandes controvrsias entre os autores
sobre a verdadeira origem do Ministrio Pblico, uns ousam a dizer que essa origem
remonta a mais de quatro mil anos no Egito. Todavia, consigna que a origem mais
precisa da instituio est no Direito Francs, na figura dos Procureurs du Roi
(procuradores do Rei), nascendo-se e formando-se no judicirio francs.174
A expresso francesa Parquet significa assoalho, embora parea uma simples
traduo, essa expresso traz um significado muito maior, ou seja, ela ficou
internalizada como smbolo de autoridade, autonomia e independncia do Ministrio
Pblico, uma vez que este rgo estava em p de igualdade nos assentos daquela corte
judiciria francesa com relao aos magistrados.
Mazzilli, com muita propriedade, sintetiza cronologicamente a desenvoltura do
Ministrio Pblico desde o Brasil-Colnia ao Brasil-Imprio.

173

MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico. 6 ed. rev. atual. Saraiva. So Paulo.
2007. p. 39
174
RANGEL, Paulo. Investigao direta pelo Ministrio Pblico: viso crtica. 4 ed. rev. ampl. e atual.
De acordo com a deciso recente do STF: junho de 2012. So Paulo. Atlas. 2012. p. 94

166

Todavia, especificamente no que tange ao Brasil-Imprio, sob o enfoque da


Constituio de 1824, atribua-se ao procurador da Coroa e Soberania Nacional a
acusao no juizo de crimes comuns. O Cdigo de Processo Criminal do Imprio (de
1832) continha uma seo reservada aos promotores, com os primeiros requisitos de
nomeao e principais atribuies (art. 36 a 38). A partir da reforma de 1841, a
qualidade de bacharel idneo passou a ser requisito da nomeao dos promotores
pblicos.175
Nesse diapaso, segue uma anlise do Ministrio Pblico sobre a abrangncia
das Constituies brasileiras anteriores a de 1988.
2.1 O MINISTRIO PBLICO NAS CONSTITUIES DA REPBLICA
Seguindo as preciosas lies de Mazzilli, percebe-se que o Ministrio Pblico
foi crescendo a medida que as Constituies brasileiras foram se aperfeioando ou se
adaptando, at chegar no que temos hoje, a Constituio democrtica de 1988.
O autor sintetiza da seguinte forma:
A constituio do Imprio (1824) assegurou no art. 48: no juzo dos
crimes, cuja acusao no pertence Cmara dos Deputados, acusar
o procurador da Coroa e Soberania Nacional. A primeira
Constituio Republicana (1891) disps somente, sobre a escolha do
procurador-geral da Repblica, pelo presidente da Repblica, dentre
ministros do Supremo tribunal Federal (art. 58, 2). A constituio
de 1934 institucionalizou o Ministrio Pblico, colocando-o em
Captulo parte (cap. VI. Arts. 95 a 98: Dos rgos de cooperao
nas atividades governamentais). A carta de 37, outorgada na ditadura
Vargas, imps severo retrocesso instituio ministerial, pois apenas
artigos esparsos mencionaram a livre escolha e a demisso do
procurador-geral da Repblica. A Constituio democrtica de 1946
voltou a dar relevo instituio, conferindo-lhe ttulo prprio (arts.
125 a 128). Sob o Golpe Militar de 1964, em 1967 promulgou-se a
Constituio, cujos arts. 137 a 139 colocaram o Ministrio Pblico
como seo no Captulo do Poder Judicirio. Em virtude de mais um
golpe, uma junta militar sob a forma de uma emenda constitucional n.
1/69 decretou a carta de 1969 cujos arts. 94 a 96 colocaram o
Ministrio Pblico no Captulo do Poder Executivo. Apoiando-se em
atos institucionais, em 1977 o chefe do Executivo Federal decretou a
Emenda n 7. Pela nova redao do art. 96 previu a existncia de uma

175

MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico. 6 ed. rev. atual. Saraiva. So Paulo.
2007. p. 38

167

lei complementar que viria a estabelecer normas gerais sobre a


organizao do Ministrio Pblico estadual.176

Lenza faz uma anlise da evoluo do Ministrio Pblico, especialmente nas


constituies brasileiras, com um vis topolgico (em termos de disposio no texto
constitucional):177
1824- No fez meno ao MP, mas apenas ao Procurador da Coroa e
Soberania Nacional; 1891 - Previso muito tmida, disciplinando
apenas regras para a designao do PGR, dentre membros do STF e,
assim, a alocao dentro do ttulo do Poder Judicirio; 1934 Posicionamento fora dos Poderes, adquirindo status constitucional
estabelecido como rgo de cooperao nas atividades
governamentais; 1937 - Retrocesso durante o perodo ditatorial.
Tratamento esparso e vago com algumas regras sobre o PGR no
captulo do Poder Judicirio; 1946 - Redemocratizao. Avano.
Previso em ttulo especial e prprio, distinto dos Poderes e, assim,
no estando atrelado a nenhum deles; 1967 - Novamente a previso do
MP, retrocedendo o texto anterior que dava ttulo especial, foi
estabelecida no captulo do Poder Judicirio; EC n. 1/69 - Alterando o
texto anterior, houve o posicionamento do MP no captulo do Poder
Executivo; 1988 - O MP chega fortalecido no novo ordenamento,
ganhando previso em ttulo prprio, desatrelado dos Poderes e como
uma das funes essenciais justia.

Nessa exposio, o autor foi bem didtico, permitindo uma rpida anlise da
evoluo

do

Ministrio

Pblico

nas

Constituies

Brasileiras,

colaborando,

sobremaneira, para uma melhor e sinttica absoro dessa referida evoluo


institucional do Parquet.
Aps essa importante anlise da evoluo do Ministrio Pblico no mbito das
Constituies brasileiras anteriores, doravante, sero apresentadas as disposies
referentes ao Ministrio Pblico na atual Constituio Federal de 1988.
2.2 DISPOSIES CONSTITUCIONAIS PENAIS VIGENTES
Como bem visto, no foram poucas as alteraes constitucionais, sobretudo, no
que tange a figura do Ministrio Pblico, ora inserido no Poder Judicirio, ora no
Executivo, ora em nenhum dos Poderes, entretanto, a mais de vinte e seis anos da atual
Constituio Federal, ele tem se mantido em destaque no texto constitucional em um
176

MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico. 6 ed. rev. atual. Saraiva. So Paulo.
2007. p. 44
177
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 18 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo. Saraiva.
2014. p. 922

168

captulo prprio em meio s funes essenciais justia, conforme se depreende do Art.


127 da Carta Magna de 1988.
Paulo e Alexandrino acrescentam que a Constituio federal, em plena
harmonia com o Sistema de freios e contrapesos, em que se instituiu o MP como rgo
autnomo e independente, no subordinado a qualquer dos Poderes.178
Aps breves indicaes do ministrio pblico na CF/88, ser dada nfase no
aspecto penal, ou seja, todos os dispositivos que possam legitimar ao Parqueta
investigao criminal.
Nesse diapaso, sero analisadas as funes institucionais basiladas no Art. 129,
da Constituio Federal.
I. promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; VI.
expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua
competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los,
na forma da lei complementar respectiva; VII. exercer o controle
externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior; VIII. requisitar diligncias
investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os
fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais e IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao
judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.179

Nesse ponto, assevera Fernandes180: assim, no se extrai diretamente dos


dispositivos citados expressa autoridade para o Ministrio Pblico investigar. Contudo,
ela decorre do conjunto de suas funes criminais estabelecidas na Constituio,
principalmente a de titular exclusivo do direito de ao penal pblica.
Nessa oportunidade, impende fazer algumas referencias sobre o garantismo
penal no ordenamento jurdico ptrio.
2.3 GARANTISMO PENAL

178

PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 12 ed. Rio de


Janeiro. Forense. So Paulo. Mtodo. 2014. p. 736
179
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil.op. cit. p. 64
180
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7 ed. revista, atualizada e
ampliada. So Paulo. Revista dos tribunais. 2012. p. 240

169

Sobre o tema, Douglas Fischer ensina que: significa que a compreenso e


defesa dos ordenamentos penal e processual penal tambm reclamam uma interpretao
sistemtica dos princpios, regras e valores constitucionais.181
Pode-se inferir que desses novos paradigmas e interpretaes sistemticas da
CF/88, o garantismo penal reflete sobremaneira em todos os ordenamentos
infraconstitucionais, em especial, no penal e processual penal
Isso significa dizer que, a possibilidade de investigao criminal realizada pelo
Parquet, fundamentando-a na Carta maior e nos ordenamentos jurdicos penais se
coaduana com a designao de garantismo penal.
Em contrapartida, como sempre h antagonismos, sobretudo, em se tratando de
direito, impende dizer, portanto, que ainda h uma corrente, embora minoritria, que
no interpreta a Constituio e o ordenamento penal e processual penal dessa forma. o
que se observa nos defensores da Proposta de Emenda Constitucional n 37/2011, objeto
de discusso logo adiante, mas que sucintamente, versava sobre a exclusividade da
investigao criminal Polcia Judiciria.
3. BREVES COMENTRIOS PEC 37/11
No se tem a pretenso de esgotar o assunto, afinal, no a proposta essencial
desta pesquisa, no entanto, inegvel e substanciosa a relao deste tema secundrio
com o tema principal.
A proposta de Emenda Constituio n 37 foi apresentada Cmara dos
Deputados (CD) pelo deputado Lourival Mendes - PTdoB/MA em 08/06/2011. A
Ementa da PEC se resumia em acrescentar o 10 ao art. 144 da Constituio Federal
para definir a competncia para a investigao criminal pelas polcias federal e civis dos
Estados e do Distrito Federal.182
181

FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e no o garantismo hiperblico monocular) e o


princpio da proporcionalidade: breves anotaes de compreenso e aproximao dos seus ideais. Revista
de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponvel em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html> Acesso em: 13 mar.
2015.
182
BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. PEC 37/2011. Acrescenta o 10 ao art. 144
da Constituio Federal para definir a competncia para a investigao criminal pelas polcias federal e
civis
dos
Estados
e
do
Distrito
Federal.
Braslia,
2014.
Disponvel

170

No nenhuma novidade o quo polmico foi esse assunto, sobretudo, no ano de


2013, quando a proposta avanada ligeiramente pela Cmara dos Deputados. Ocasio
em que se viu pelas ruas do Pas e na grande mdia, inmeras manifestaes sociais,
muitas lideradas por representantes do prprio Ministrio Pblico, irresignados com o
avano da referida proposta.
Eugenio Paccelli e Douglas Fischer escrevem sobre assunto e dizem que
lamentavelmente, o Brasil vem se tornando refm de disputas institucionais e, por
vezes, corporativistas, que terminam afastando ou embaraando a convivncia pacfica e
eficiente entre rgos indispensveis administrao da justia183.
Lnio Streck, diz que considera, realmente espantoso, que essa PEC navegue por
a. uma insensatez. Destaca ainda que a proposta est indo de encontro ao resto do
mundo, em termos de investigao criminal.184
Calabrich assenta que a proposta prevista na PEC 37/11 estaria impedindo de
investigar ilcitos penais, alm do MP, a Receita Federal e dos Estados, a ControladoriaGeral da Unio e dos Estados, o Banco Central e outros.
Em linha semelhante a dos autores retrocidados, Paulo Queiroz185 diz :
Trata-se de um total absurdo. Primeiro, porque as atribuies da
polcia e do Ministrio Pblico so interdependentes e
complementares, pois uma pressupe e depende da outra. A
prevalecer a atual relao de hostilidade interinstitucional, motivada
por um corporativismo tpico de amadores, perder a sociedade, a
quem ambos devem prestar contas e o melhor servio pblico
possvel.

Superada essa breve exposio sobre a temerosa PEC 37, ser analisada a
essncia desta pesquisa, doravante.

em:<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=507965> Acesso em:


13 mar 2015.
183
OLIVEIRA, Eugenio Paccelli de. FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e
sua Jurisprudencia. 5 ed. Encarte. Atualizao- Lei de Organizaes Criminosas. So Paulo. Atlas.
2013. p. 13
184
STRECK, Lenio Luiz. Pec 37 A Emenda da Insensatez e os Ps de Curupira. Disponvel em
<http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/senso-incomum-pec-37-emenda-insensatez-pes-curupira>
Acesso em 13 mar 15.
185
QUEIROZ, Paulo de Souza. PEC 37/2011. Disponvel em: <http://pauloqueiroz.net/pec-372011/>
Acesso em 19 mar 15.

171

4 INVESTIGAO CRIMINAL PELO MINISTRIO PBLICO


Segundo Duarte, Inegavelmente, o tema da investigao criminal passou a
ganhar dimenso a partir da Carta de 1988, como nunca ocorrera dantes, o Ministrio
Pblico, alando-o ao patamar de instituio essencial consecuo jurisdicional186.
Percebe-se que o Parquet surgiu no apenas como mais um rgo, mas como uma
entidade tambm garantidora e cumpridora do Estado Democrtico de Direito previsto
logo no artigo 1 da Carta Republicana.
4.1. INVESTIGAO CRIMINAL
Para Mougenot, a investigao preliminar ser necessria quando o autor da
ao penal no dispuser, para prop-la, de elementos mnimos, ou seja, a efetiva prova
da existncia da infrao penal e indcios de quem a perpetrou187.
Eder Segura diz que se trata de um instituto extremamente importante, e que,
interessa no apenas polcia, mas a todos os entes envolvidos na persecuo criminal,
ou seja, Ministrio Pblico, Juiz, advogado e o prprio indiciado/ru.
Percebe-se, portanto, que investigao criminal gnero, desta forma, outros
procedimentos investigatrios so espcies da investigao criminal, por exemplo, o
prprio Inqurito Policial, tratado doravante.
4.2 INQURITO POLICIAL
Pacceli destaca que o inqurito policial uma atividade especfica da polcia
denominada judiciria, isto , a Polcia Civil no mbito da justia Estadual, e a Policia
Federal, no mbito da justia Federal, e tem por objetivo a apurao das infraes
penais e de sua autoria.
Nesse diapaso, portanto, percebe-se que tanto a investigao criminal lato
sensu quanto o Inqurito Policial so espcies do gnero fase pr-processual. Infere-se,
186

DUARTE, Antnio Pereira. Ministrio Pblico e Tcnicas de Investigao Criminal. In: I Encontro
do Ministrio Pblico da Unio - Anais. ESMPU. Brasilia. 2001. p. 69
187
BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de Processo Penal anotado. 4 ed. atual. De acordo com a lei n
12403/2011 (priso). So Paulo. Saraiva. 2012. p. 44

172

todavia, que h diversos ordenamentos legislativos que amparam as mais diversas


formas de investigao criminal.
Quanto ao Inqurito Policial, o Cdigo de Processo Penal brasileiro traz, nos
seus artigos 4 ao 23, conceitos,

procedimentos para, possivelmente, servir de

argumentao tcnica para o convencimento do Ministrio Pblico face a uma eventual


pea acusatria.
Destarte, sero analisadas as legislaes que tratam da referida investigao,
com nfase no poder investigatrio do Ministrio Pblico.
4.3 LEGISLAES APLICADAS INVESTIGAO PELO MP
Fernando Capez apresenta as principais legislaes que tratam da suposta
investigao pelo rgo ministerial, como: a Constituio Federal de 1988, a Lei n.
8625/93, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, Lei Complementar n. 75/93,
normas estas que para o autor so mais que suficientes para legitimar a atuao
investigativa do Parquet188.
Carneiro, ao tratar das funes institucionais, destaca que se trata de uma
enumerao exemplificativa, haja vista a presena de outros diplomas legais de ordem
infraconstitucionais. Normas estas que sero abordadas oportunamente.189
A resoluo n 13 do CNMP veio regulamentar a previso do art. 8 da Lei
Complementar n 75, de 20 de maio de 1993 e o art. 26 da Lei n 8.625, de 12 de
fevereiro de 1993.A LC 75/93 dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do
Ministrio Pblico da Unio. As atribuies do Ministrio Pblico da Unio nos
procedimentos de sua competncia esto previstas no artigo 8. A Lei n 8625/93 que
institui a Lei Orgnica do Ministrio Pblico e dispe sobre normas gerais para a
organizao do Ministrio Pblico dos Estados tambm traz competncias quanto a
investigao criminal, principalmente, no art. 26.

188

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 21 ed. So Paulo. Saraiva. 2014. p. 152
CARNEIRO, Jos Reinaldo Guimares. O Ministrio Pblico e suas investigaes independentes.
Reflexes sobre a inexistncia de monoplio na busca da verdade real. Malheiros editores Ltda. So
Paulo. 2007. p. 88
189

173

A Resoluo n 13 do CNMP norma que detalha e aprimora os procedimentos


investigativos no mbito do Ministrio Pblico, no entanto, h juristas que defendem a
inconstitucionalidade dessa resoluo, com o principal argumento de que essa matria
no poderia ser regulamentada por norma infralegal, mas sim, por lei em sentido estrito,
zelando, portanto, pelo princpio da legalidade.
Nesse diapaso, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou no Supremo
Tribunal Federal (STF) Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3836) contra a
Resoluo n 13/2006, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), sob o
fundamento de que o dispositivo, ao tratar sobre matria processual penal, confronta a
Constituio Federal (CF) em seu artigo 22, inciso I.190
Diante dessa e outras divergncias relativas ao tema, sobretudo, diante da
repercusso da rejeio da PEC n 37, alguns parlamentares elaboraram Projetos de Lei
versando sobre a investigao criminal. Tais projetos sero apresentados a seguir.
5

PROPOSIES

LEGISLATIVAS

POSICIONAMENTO

DA

DOUTRINA E JURISPRUDNCIA
Sabendo das controvrsias inerentes a matria at ento discutida, o Congresso
Nacional tem recebido diversos projetos de lei no intuito de pacificar a celeuma.
Dentre os principais destacam-se: Projeto de Lei 5776/2013191, elaborado pela
Deputada Federal Marina Santana, do PT/GO; o Projeto de Lei 5816/2013192 do
Deputado Federal Arthur Oliveira Maia, do PMDB/BA; o PL 5837/2013193 do
Deputado Bernado Santana de Vasconcelos, do PR/MG; o PL 6057/2013194 do

190

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. OAB pede declarao de inconstitucionalidade de Resoluo


do
Ministrio
Pblico.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=68750> acesso em 21 Abr 15.
191
Define a investigao criminal no Brasil, em especial a atuao conjunta da Polcia Judiciria e do
Ministrio Pblico, bem como as formas de interao deste com os rgos tcnicos que colaboram com a
apurao das infraes penais.
192
Define a investigao criminal no Brasil, em especial a atuao conjunta da Polcia Judiciria e do
Ministrio Pblico, bem como as formas de interao deste com os rgos tcnicos que colaboram com a
apurao das infraes penais.
193
Estabelece normas gerais sobre investigao civil e criminal no Brasil.
194
Define a investigao criminal no Brasil, em especial a atuao conjunta da Polcia Judiciria e do
Ministrio Pblico, bem como as formas de interao deste com os rgos tcnicos que colaboram com a
apurao das infraes penais.

174

Deputado Costa Ferreira, do PSC/MA; o PL 7402/2014195 da Comisso de Legislao


Participativa; o Projeto de Lei 401/2015196 do Deputado Alberto Fraga do DEM/DF;197
Por mais de uma dcada, o Supremo Tribunal Federal palco de
debates sobre a possibilidade (constitucionalidade) de o Ministrio
Pblico realizar investigaes criminais diretamente.
O RE 593727/MG, de 02 de outubro de 2008, a base desta pesquisa,
o qual foi dada a repercusso geral, requisito de admissibilidade ao
Recurso Extraordinrio, nos termos do art. 102, III, 3, CF/88.
Aps os votos dos ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres
Brito, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Carmen Lcia, em
que reconheciam o poder de investigao do Ministrio Pblico, assim
como os votos dos ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e
Dias Toffoli, que reconheciam em menor extenso, o poder de
investigao do Ministrio Pblico; o ministro Marco Aurlio, aps
pedir vistas em 19/12/2012 e devolver os autos para julgamento em
26/08/2014, vota no sentido de negar o poder de investigao ao
Ministrio Pblico. Finalmente, o Recurso Extraordinrio em tela foi
decidido em 14/05/2015, assim, o Tribunal, por maioria, negou
provimento ao recurso e afirmou a tese de que o Ministrio Pblico
dispe de competncia para promover, por autoridade prpria, e por
prazo razovel, investigaes de natureza penal.198

5.1 POSICIONAMENTOS FAVORVEIS


Paccelli ensina que a legitimidade do Parquet encetar procedimentos
investigatrios tem assento constitucional e infraconstitucional, conforme dispositivos
j citados anteriormente. O autor ainda cita, em sua obra199, diversos julgados dos quais
destaca o RE 535478, Rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 21.11.2008.

195

Regulamenta a investigao criminal no Brasil, a atuao conjunta das foras policiais de investigao,
do Ministrio Pblico e dos demais tcnicos que colaboram com a apurao das infraes penais.
196
Altera dispositivos do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal. O PL
no exclui a competncia investigativa do Ministrio Pblico.
197
BRASIL. Cmara dos deputados. Projetos de Lei e outras proposies. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=947654> acesso em 21
Abr 2015.
198
BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Pesquisa Avanada. Poder de investigao do Ministrio
Pblico.
Relator:
Ministro
Csar
Peluso.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verprocessoandament.asp acesso em 30 Set 15.
199
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de processo penal. 17 ed. rev. Ampl. E atual. De acordo com as
Leis n.s 12654, 12683, 12714, 12735, 12736, 12737 e 12760 todas de 2012. So Paulo. Atlas. 2013

175

Paccelli traz importantes colaboraes em que expe com franqueza e


propriedade suas experincias como Procurador da Repblica e seu ponto de vista sobre
o tema que, por fim, favorvel.200
Fernando Capez tambm favorvel investigao pelo Ministrio Pblico. O
autor faz paralelo com o direito aliengena, expondo alguns pases que se assemelham
com o Brasil no que tange a persecuo criminal. No suficiente, o doutrinador ainda
dar nfase a jurisprudncia ao colacionar diversas ementas de decises de cortes
Judiciais do Pas, de forma a embasar o seu posicionamento.201
Renato Brasileiro de Lima destaca posicionamentos favorveis e no favorveis
na doutrina e apresenta a abordagem de alguns casos nas jurisprudncias dos tribunais,
em especial, do Egrgio Tribunal, por fim, corrobora com a possibilidade da
investigao pelo Ministrio Pblico.202
Mirabete tambm se posiciona favorvel investigao pelo Ministrio Pblico.
Ele consigna que os atos de investigao destinados elucidao dos crimes,
entretanto, no so exclusividade da polcia judiciria. Tem o Ministrio Pblico
legitimidade para proceder a investigaes e diligencias, conforme determinarem as leis
orgnicas estaduais.203
Choukr tambm defende a legitimidade de investigao criminal direta pelo
Ministrio Pblico e fundamenta na prpria CF/88 e pela Conveno Americana de
Direitos Humanos como decorrncia da sua condio de titular da ao penal.204
Semelhante aos autores supracitados, a maioria dos autores referenciados ao
longo dessa obra so favorveis a investigao criminal pelo Ministrio Pblico,
doravante, sero apresentados alguns posicionamentos divergentes, todavia, cabe
ressaltar que se trata de uma corrente minoritria.

200

Ibidem. p. 86
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 20 ed. de acordo com a Lei n. 12736/2012. So Paulo.
Saraiva. 2013. p. 155-164.
202
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, Volume nico. 2 ed. 3 tiragem. rev.
ampl.e atual. Salvador. Editora JusPodivm. 2014. p. 173-174
203
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. rev. e atual. at 31 de dezembro de 2005. So
Paulo. Atlas. 2006. p. 58 e 59
204
CHOUKR, Fauzi Hassan. Investigao Criminal e o Ministrio Pblico. In: Anais do III Congresso
do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. 24 a 27 de agosto de 2005. Volume 1. So Paulo. 2006.
p.163
201

176

5.2 POSICIONAMENTOS CONTRRIOS


Guilherme de Souza Nucci deixa claro seu pensamento em no admitir a referida
possibilidade. Em ponto especfico de sua obra, o autor consigna que inadequado o
Ministrio Pblico contornar as regras constitucionais para criar um procedimento
investigatrio autnomo e independente, que seria presidido pelo membro do Ministrio
Pblico.
Francisco Sannini Neto traz uma abordagem mais defensora da investigao
exclusiva pela policia judiciria, todavia, ao final, ressalta que o mais importante que
se definir qual a melhor instituio para investigar, ver o aparato estatal funcionando
de maneira integral e eficiente, talvez assim, se garantir o melhor servio pblico a
sociedade.205
Tucci diz que seria um contra-senso essa possibilidade de investigao, pois, na
realidade, o Ministrio Pblico titular da ao, na defesa do interesse punitivo estatal,
mostra-se, ele prprio, inibidor da sua atuao investigatria, posto que, como logo
acima ressaltado, manifestamente interessado na colheita de prova desfavorvel ao
investigado, e, reflexivamente, desinteressado da que lhe possa beneficiar206
Vicente Greco Filho um dos mais radicais doutrinadores contrrio
investigao pelo Ministrio Pblico, ao afirmar que: no cabe ao Ministrio Pblico
querer substituir-se funo investigatria do Delegado de Polcia, porque isso
comprometeria a dignidade e importncia garantista da formao isenta da opinio
delicti.207
Assim como os doutrinadores acima referenciados, em que se posicionam em
sentido contrrio investigao criminal pelo Ministrio Pblico, ainda h outros, no
menos importantes, que tambm compartilham desse posicionamento, todavia, como se
depreende, uma minoria. Destarte, doravante, passa-se a anlise da jurisprudncia.

205

SANNINI NETO, Francisco. Polcia judiciria e a devida investigao criminal constitucional. Jus
Navigandi, teresina, ano 17, n. 3350, 2 set 2012. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/22533>Acesso
em: 28 Ago 2014.
206
TUCCI, Rogrio Lauria. Ministrio Pblico e Investigao Criminal. RT, So Paulo. 2004. p. 85
207
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 10. ed. rev. E atual. Saraiva. So Paulo. 2009.
p.97

177

5.3 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


O ponto de partida o RE 593.727/MG, recurso que foi reconhecida a
repercusso geral, portanto, h uma grande expectativa com relao ao cabo desse
julgamento.
Em 26 de agosto de 2014, aps anlise do Ministro Marco Aurlio, foram
devolvidos os autos para julgamento. Na sequencia, em 25 de maro de 2015, deu
entrada no Egrgio Tribunal a petio n 13408, pedindo prioridade na tramitao do
feito, porm, somente em 14 de maio de 2015, o plenrio do Supremo Tribunal Federal
decidiu, por maioria, negar provimento ao recurso e afirmar a tese de que o Ministrio
Pblico dispe de competncia para promover, por autoridade prpria, a investigaes
de natureza penal.208
J no Recurso Extraordinrio n 535478 de 21 de novembro de 2008 da
Relatoria da Ministra Ellen Gracie, embora o mrito do Recurso no tenha sido tratado
estritamente sobre a legitimidade de investigao criminal pelo Parquet, a Ministra fez
questo de dizer que: no h bice a que o Ministrio Pblico requisite esclarecimentos
ou diligencie diretamente a obteno da prova de modo a formar seu convencimento a
respeito de determinado fato, aperfeioando a persecuo penal209.
5.4 JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
No HC45057/DF da relatoria do Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, em
sntese, ficou acordado por unanimidade que:O Ministrio Pblico parte legtima
para efetuar diligncias com o fim de colher elementos de prova para o

208

BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Pesquisa Avanada. Poder de investigao do Ministrio


Pblico.
Relator:
Ministro
Csar
Peluso.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verprocessoandament.asp acesso em 30 Set 15.
209
BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Pesquisa Avanada: poder de investigao do Ministrio
Pblico.
Braslia.
2015.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2641697
&numeroProcesso=593727&classeProcesso=RE&numeroTema=184> Acesso em: 16 Abr 15.

178

desencadeamento da pretenso punitiva estatal, sendo-lhe vedado to somente realizar e


presidir o IP.210
O Habeas Corpus n 9.023, relator Ministro Felix Fischer, no foge da linha dos
demais quando assevera que: A participao de membro do Parquet na busca de dados
para o oferecimento da denncia no enseja, per si, impedimento ou suspeio para o
oferecimento da denncia, esse o texto da Smula234 do STJ.211
Embora o tema no esteja pacfico no Supremo Tribunal Federal, a maioria dos
ministros so favorveis investigao criminal pelo Parquet, nessa mesma linha segue
a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
CONCLUSO
Primeiramente, vale registrar que, com base no conceito constitucional do MP,
sem nenhuma demagogia, ousa-se dizer que o Parquet o prprio guardio da
Constituio Federal, assim como, das normas infraconstitucionais, cumulativamente
com todas as outras atribuies e competncias que lhes so inerentes.
Embora ainda padea de sedimentao, impende ressaltar que h diversos
dispositivos, seja na esfera constitucional, seja na esfera legal e infralegal, que
legitimam a investigao criminal pelo Ministrio Pblico.
Alm dos dispositivos constitucionais, o legislador elaborou normas especficas
sobre a possibilidade de investigao criminal pelo Ministrio Pblico: trata-se do art.
8 da LC 75/93 e do art. 26 da Lei n 8.625/93.
No contente ainda, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico elaborou a
resoluo n 13/2006, regulamentando os dispositivos supracitados, estabelecendo o
procedimento investigatrio criminal a ser desenvolvido pelo rgo ministerial. Instituto
que, a nosso ver, uma espcie que Inqurito Policial, todavia, presidido pelo
Ministrio Pblico.

210

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Jurisprudncia do STJ. Disponvel em:


<http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&l
ivre=HC+45057+DF> Acesso em: 16 Abr 15.
211
BRASIL.
Superior
Tribunal
de
Justia.
Sumulas.
Disponvel
em:
<http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt> acesso em 16 Abr 15.

179

Destarte, embora os argumentos contrrios investigao criminal pelo


Ministrio Pblico sejam plausveis, data mxima venia, a legitimidade da investigao
criminal pelo Ministrio Pblico est muito bem caracterizada.
Embora, tenha se reconhecido a legitimidade da investigao criminal pelo
Ministrio Pblico, o ideal seria que no houvesse guerras de vaidades institucionais ou
corporativismos radicais. Assim, as instituies trabalhariam integradas em prol do
mesmo objetivo, ou seja, a melhor prestao desse to importante mister sociedade, a
persecutiocriminis, se coadunando por fim, na melhor prestao jurisdicional.
Por fim, espera-se que, em breve, o Supremo Tribunal Federal e o Poder
Legislativo pacifiquem essa celeuma, e, que toda a sociedade ganhe com isso, ao ver
uma atuao legtima e eficiente do Ministrio Pblico, como tem visto nos ltimos
anos, assim como, a Polcia desempenhando suas funes com eficincia tambm
demonstrada nas mais diversas misses que lhes so delegadas.
REFERNCIAS
AQUINO, Jos Carlos Xavier de. NALINI, Jos Renato. Manual de Processo Penal. 4.
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Cmara

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BRASIL. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Resoluo n 13, de 12 dde
outubro de 2006. Regulamenta o art. 8 da Lei Complementar 75/93 e o art. 26 da Lei

180

n. 8.625/93, disciplinando, no mbito do Ministrio Pblico, a instaurao e tramitao


do procedimento investigatrio criminal, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.cnmp.mp.br/portal/resolucoes/2915-resolucao-13> acesso em 16 Mar 15.
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