restitucin internacional de nios...

celina n. andriani

Restitucin
internacional de nios,
nias y adolescentes
Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, Recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto en el expte.
N C-005349/13 (Tribunal de Familia-Vocala N 1) Exhorto/
Oficio Ley Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles
de la sustraccin internacional de menores Espaa: S.S.M.
c/ A. M., L. I.. (Libro de Acuerdos N 57, F 1895/1902, N 528),
12 de agosto de 2014.

por Celina N. Andriani(1)

El pasado 12 de agosto, el Superior Tribunal de Justicia de Jujuy (en adelante, el STJ, el Tribunal), rechaz el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Sra. L. I. A. M. contra la sentencia de la Vocala 1 del Tribunal de Familia de la Provincia de Jujuy que orden la inmediata restitucin
de las nias G. y A. S. A. a su residencia habitual, en Tarragona, Espaa.

De acuerdo a lo relatado en el expediente, en el ao 2004 el Sr. M. S. S. y la

Sra. L. I. A. M. (en adelante la recurrente) inician una convivencia en Sant
Carles de Rpita, Espaa, consolidan su relacin el 5 de agosto del 2006,
fecha en la que contraen matrimonio en Tarragona, y fruto de esa unin
(1) Abogada (Universidad Nacional de Rosario), LLM Cand. Master of Laws in International Economic Law and Policy (Universidad de Barcelona). Docente de Derecho de la Integracin (UBA).

Jurisprudencia anotada

1 | Los hechos del caso

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nacen sus dos hijas. El 4 de abril del 2007 naci G. S. A., y el 10 de junio del
2009, S. S. A., ambas de nacionalidad espaola. En enero de 2013, previa
separacin de hecho, las partes se divorcian de comn acuerdo homologando judicialmente un convenio regulador del divorcio ante el juez de
Primera Instancia e Instruccin N 5 de Tortosa, Espaa.
De las constancias de la causa resulta que en septiembre de 2012 la recurrente se traslada con las nias a la Repblica Argentina de manera permanente. Frente a este acto, el padre de las nias solicita la restitucin de
ambas a Espaa conforme lo establece el Convenio de La Haya de 1980
sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores (en
adelante el Convenio de La Haya o el Convenio).

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Ante la solicitud de restitucin, toma intervencin la Vocala 1 del Tribunal

de Familia de Jujuy, lugar donde se encontraba la recurrente con sus hijas,
y tras escuchar a las partes, ordena la inmediata restitucin de las nias al
lugar de su residencia habitual, Tarragona, Espaa.

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Contra esta sentencia, la madre de las nias interpone recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria. La recurrente sostiene que no existe traslado ni retencin ilcita por detentar ella la custodia de las nias; que el Sr. M. S.
S. carece de legitimacin activa para demandar la restitucin; que se encuentra imposibilitada de viajar a Espaa por diversos motivos y, de quedar firme
la sentencia, las nias debern separarse de su madre hecho que les causar
un terrible dao; que no existen en el expediente extremos fcticos que demuestren que las nias hayan sido evaluadas ni que su padre haya demostrado arraigo suficiente; que se omiti evaluar el inters superior de las nias; y
finalmente sostiene que no se debe ordenar la restitucin internacional por
aplicacin de las excepciones previstas en el art. 13 del Convenio de La Haya.

2 | El Convenio de La Haya
Tanto la Repblica Argentina como Espaa son signatarias del Convenio
de La Haya. Este Convenio tiene un doble objeto: garantizar la restitucin
inmediata de los nios, nias y adolescentes trasladados o retenidos de
manera ilcita en cualquier Estado contratante, y velar por que los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los Estados sean respetados en los dems Estados contratantes. De este modo, el Convenio busca

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garantizar el inters superior del nio y la nia vctima de traslado o

retencin ilcita, que en el marco de este instrumento consiste en la pronta
restitucin a su residencia habitual.
De acuerdo al Convenio, el desplazamiento o no retorno del menor es
considerado como ilcito si viola un derecho de guarda o custodia atribuido por el derecho del Estado en el que el nio o nia tena su residencia
habitual inmediatamente antes del desplazamiento o del no retorno. Por
ello, las autoridades competentes de los Estados requeridos deben tener
en cuenta aquel derecho al decidir si un nio o nia debe ser retornado.
En el art. 13 del Convenio, los Estados contratantes plasmaron que solo existen dos excepciones para el no retorno:
a. si se demuestra que la persona, institucin u organismo que se hubiera hecho
cargo de la persona del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o haba consentido o
posteriormente aceptado el traslado o retencin; o

b. si se demuestra que existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo

exponga a un peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al
menor en una situacin intolerable.

Adems, el art. 13, en su penltimo prrafo, establece que la autoridad

judicial o administrativa podr asimismo negarse a ordenar la restitucin
del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitucin,
cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que
resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Por ello, el Convenio establece el plazo de seis semanas a partir de la

fecha de iniciacin de los procedimientos para que la autoridad judicial o
administrativa competente llegue a una decisin (art. 11).
En caso de incumplimiento, es decir, en caso de que el Estado requerido
no se pronuncie en el plazo del art. 11, el demandante tendr derecho a
pedir una declaracin sobre las razones de la demora.

Jurisprudencia anotada

Otra caracterstica del Convenio de La Haya es la prontitud con que una

solicitud de restitucin debe ser resulta. El Convenio obliga a los Estados
contratantes a actuar con urgencia. Uno de los mayores problemas del
retraso en los procedimientos es el doble desarraigo al que se expone a
los nios y nias.

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Para evitar dilaciones, el Convenio adems suaviza ciertas reglas probatorias, como por ejemplo, la establecida en el art. 14, donde permite a
las autoridades competentes tener en cuenta directamente la legislacin
y las decisiones judiciales o administrativas extranjeras, para determinar la
existencia de un traslado o retencin ilcita.
Asimismo, el art. 15 prev la posibilidad de solicitar a las autoridades de la
residencia habitual del nio o nia una declaracin constatando la ilicitud
del desplazamiento. Este artculo tiene como objeto ayudar a la autoridad
requerida a llegar a una decisin en los casos en los que existe incertidumbre sobre si el desplazamiento o no retorno del nio o nia era ilcito
segn el derecho del Estado de la residencia habitual de aquellos.
Por su parte, el art. 30 del Convenio tiene como objeto facilitar la presentacin de pruebas documentales, incluyendo declaraciones juradas.
Segn este artculo, toda solicitud presentada a la autoridad central o al
tribunal, as como todo documento o informacin que se adjunte, ser
admisible en los tribunales.

3 | La sentencia del Superior

Tribunal de Justicia de Jujuy
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Como se expres anteriormente, el STJ ratific la sentencia recurrida, rechazando el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.

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Para as decidir, el Presidente del Tribunal, Dr. Sergio Marcelo Jenefes, resalt en primer trmino que el recurso de inconstitucionalidad es un remedio
extraordinario y excepcional y que la disconformidad manifestada por la
recurrente es insuficiente para fundar la causal de arbitrariedad invocada.
A criterio del Presidente, la resolucin impugnada cuenta con fundamentos suficientes de hecho y derecho y no existe un apartamiento de la normativa vigente, por lo cual se encuentra exenta de arbitrariedad.
En cuanto al agravio esgrimido por la recurrente con relacin a que no
existe traslado ni retencin ilcita por detentar ella la custodia de las nias,
el Dr. Jenefes manifest que el hecho de que la madre de las nias haya
detentado su custodia, de ninguna manera le daba libertad de trasladarlas

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y modificar su residencia habitual sin el consentimiento del padre. Agrega

que tampoco puede dejar de valorarse el acuerdo realizado ante el juez
espaol que regul los derechos y obligaciones de las partes, como as
tampoco que la recurrente cambi dicho rgimen de visitas fijado judicialmente de manera unilateral, constituyendo tal conducta una retencin
ilcita que no puede ser convalidada o premiada.
Contina el Magistrado exponiendo que no est en discusin ni la residencia habitual de las nias (Espaa) ni que la madre detentara la custodia, sin embargo, la recurrente no acompa prueba de la autorizacin
paterna para cambiar la residencia de sus hijas a la Argentina, siendo ella
quien tena la carga de la prueba.
Por otra parte, el Presidente del STJ expresa que, acreditada la ilicitud a la
que el Convenio supedita la operatividad del procedimiento de restitucin,
tampoco se advierte la situacin de excepcin prevista por el art. 13 del Convenio de La Haya, puesto que en este proceso no corresponde evaluar si las
nias se encuentran bien en su nuevo hogar sino si existe grave riesgo en restituirlas a su residencia habitual. El grave riesgo no fue invocado ni acreditado.
En cuanto al inters superior del nio, el Dr. Jenefes resalt que el Convenio de La Haya identifica dicho inters con la restitucin o el retorno de
nios y nias a su Estado de residencia habitual otorgando jurisdiccin
exclusiva a dicho Estado para resolver cuestiones vinculadas a la responsabilidad parental, y concluye que no se advierte en el fallo recurrido un
apartamiento a la normativa vigente.

Finalmente, el Dr. Jenefes manifiesta que no resultan suficientes las razones invocadas por la recurrente para reingresar a Espaa, ni la imposibilidad de viajar con sus hijas a dicho pas mientras se tramiten las
acciones judiciales.
Sobre esta base, el STJ rechaz el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.

Jurisprudencia anotada

Con relacin a la omisin de escuchar la opinin de las nias, el Presidente

del Tribunal se limit a afirmar tal omisin, fundamentando que dicha opinin no es el nico elemento a ponderar a la hora de ordenar la restitucin
internacional, que adems las nias son muy pequeas y que la omisin
de escuchar a las nias no descalifica el fallo impugnando.

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4 | Consideraciones finales
El fallo analizado refleja el criterio seguido por nuestra CSJN en materia
de restitucin internacional de nios, nias y adolescentes,(2) as como la
opinin de la doctrina mayoritaria en la materia.(3) Se pude observar una
sujecin total del STJ a los criterios mencionados, careciendo los fundamentos esgrimidos por el Tribunal de crticas u observaciones al sistema.

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As, el STJ puso nfasis en remarcar los objetivos del Convenio, resaltando el principio de inmediata restitucin de nios y nias, el respeto a los
acuerdos celebrados en los Estados contratantes, el carcter riguroso con
que se debe ponderar el material fctico a la hora de evaluar las excepciones del art. 13, y la interpretacin que se debe dar al inters superior de
nios y nias en el marco del Convenio.

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Una crtica que podra hacerse al fallo es con relacin al anlisis del derecho de los nios y nias a ser odos. El STJ se escud en la corta edad
de las nias y su grado de madurez para no orlas, cuando es un deber
otorgar a nios y nias el derecho a ser escuchados conforme a su edad y
grado de madurez en todo procedimiento judicial o administrativo que los
afecte. El derecho a ser odos est reconocido en nuestro ordenamiento
interno(4) y en instrumentos internacionales suscriptos por nuestro pas.(5)
La Ley 26.601 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes, consagra expresamente en su art. 2 que las nias, nios y
adolescentes tienen derecho a ser odos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos. Los derechos y garantas
de los sujetos de esta ley son de orden pblico, irrenunciables. A su vez,
en su art. 3 establece que tienen el derecho a ser odos y que su opinin
(2) CSJN, S., D. c/ R., L. M. s/ reintegro de hijo y alimentos, 02/07/2013, S. 977. XLVIII.
(3) Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guas de buenas prcticas en virtud
del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin
internacional de menores, 2005; y Reuniones de la Comisin Especial del Convenio de La Haya
del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores,
y sus conclusiones, recomendaciones e informes.
(4) Art. 75, inc. 22, CN; Ley 26.061, de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes; art. 639 CCyC.
(5) ONU, Comit de los Derechos del Nio, Observacin General 12, El derechos del nio a
ser escuchado, 2009, art. 12.

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sea tenida en cuenta y, finalmente, en el art. 19, al consagrar el derecho a

la libertad, incluye el de expresar su opinin en todos los procesos judiciales que puedan afectar sus derechos.
Otra crtica que podra realizarse es con relacin al tiempo que llev el
proceso. Las nias fueron trasladadas a la Argentina en septiembre de
2012 y el fallo del STJ resolviendo su retorno a Espaa es de fecha 12 de
agosto de 2014. Si bien dos aos(6) constituyen un plazo corto para los
tiempos judiciales en la Argentina, representan un perodo enorme para la
vida de las nias. Las decisiones relativas a los nios requieren tratamiento urgente, ya que el transcurso del tiempo puede tener consecuencias
irreversibles en las relaciones de familia.(7) Es de destacar que el fallo est
pendiente de ejecucin, siendo este perodo uno de los ms crticos en el
proceso de restitucin internacional de nios, nias y adolescentes.
Finalmente, debe tenerse presente que las controversias familiares se
agudizan a partir de la canalizacin del conflicto familiar en el fuero judicial. Asimismo, se puede afirmar que las personas que se encuentran atravesando un conflicto familiar no desean una sancin sino la resolucin del
problema. En consecuencia, sera positivo introducir en estos procesos la
posibilidad de recurrir a mtodos alternativos de resolucin de conflictos.
La mediacin ha probado ser particularmente til en las controversias
familiares que involucran nios, donde las partes del conflicto deben
cooperar continuamente para asegurar el derecho del nio a mantener
regularmente () relaciones personales y contactos directos con ambos
progenitores como lo garantiza la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio.(8)

(6) El plazo mximo establecido por el Convenio de La Haya es de seis semanas, por lo que
en este caso no se cumpli con el art. 11 del Convenio.
(7) TEDH, Caso Pini y Otros c/ Rumania, (n 78.028/01 y 78.030/01), 22/6/2004, prr. 187.
(8) Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guas de buenas prcticas..., op. cit.
Mediacin, prr. 32.
(9) Duncan W., Derecho de visita/contacto transfronterizo y el Convenio de La Haya de 25
de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores

Jurisprudencia anotada

Es sostenido que los acuerdos arribados voluntariamente entre las partes,

establecen un marco menos conflictivo para el ejercicio de la guarda y el
contacto y por lo tanto son en el inters superior del nio.(9)

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En este sentido, la mayora de los convenios modernos en materia de familia alientan expresamente la mediacin y procesos anlogos a fin de
encontrar soluciones adecuadas a las controversias familiares transfronterizas.(10)

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- Informe Definitivo, Doc. Prel. n 5, julio de 2002 redactado a la atencin de la Comisin

Especial de septiembre/octubre de 2002 [en lnea] www.hcch.net, Seccin Sustraccin de Nios, prr. 89. Vase, asimismo, Guas de buenas prcticas..., op. cit., Contacto Transfronterizo,
nota 3, seccin 2.1, p. 6.

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(10) Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guas de buenas prcticas..., op.
cit., Mediacin; Consejo de Europa, Convencin Europea sobre el Ejercicio de los Derechos
del Nio, 25/01/1996; Consejo de Europa, Reglamento 2201/2003, 27/11/203 relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. La Conferencia Nacional de Comisionados para la Unificacin de Leyes Estatales (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,
EEUU) desarroll la Ley Uniforme de Mediacin (Uniform Mediation Act) como ley modelo
tendiente a alentar el uso eficaz de la mediacin y garantizar la confidencialidad de todas las
comunicaciones en materia de mediacin.
Asimismo, varios acuerdos bilaterales redactados a fin de dar tratamiento a la cuestin
de las controversias familiares transfronterizas relativas a los nios promueven la solucin amigable de estas disputas, como por ejemplo: el Acuerdo entre el Gobierno de
Australia y el Gobierno de la Repblica rabe de Egipto relativo a la cooperacin en
la proteccin del bienestar de los nios (traduccin no oficial), El Cairo, 22/10/2000; la
Convention entre le gouvernement de la rpublique franaise et le gouvernement de la
rpublique algrienne dmocratique et populaire relative aux enfants issus de couples
mixtes spares franco-algriens, Alger, 21/06/1988; el Protocole daccord instituant une
commission consultative belgo-marocaine en matire civile, Rabat, 29/04/1981.