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I - INTRODUO
1. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Com o fim da segunda grande Guerra Mundial e o horror gerado pelo Nazismo, trs
tendncias se delinearam: a elaborao de tratados sobre Direitos Humanos, uma nova
abordagem do Direito Constitucional e o acirramento da crise do positivismo jurdico, questes
essas que no ser tratadas de forma isolada, para que se possa ter uma devida compreenso de
suas conseqncias.
Com relao ao desenvolvimento dos Direitos Humanos e sua correspondncia com uma
nova abordagem Constitucional, denominada atualmente de Neoconstitucionalismo, especialmente
com questes vinculadas limitao do poder e aos Direitos Fundamentais, se referem necessrio
que se explique a respeito da existncia de uma duplicidade de expresses, quais sejam: direitos
humanos e direitos fundamentais.
1.1 Diferenas - Para alguns, a diferenciao seria decorrente de uma origem distinta do uso.
Os escritores latinos e anglo-saxes teriam adotado a expresso Direitos Humanos e,
especialmente, os escritores alemes, a expresso Direitos Fundamentais, sendo esta, porm, a
adotada para dar nome ao ttulo II da Constituio Federal da Repblica Federativa do BrasilCRFB de 19881.
J outros entendem que a expresso Direitos Humanos diz respeito s normas internacionais
que tutelariam a dignidade humana, enquanto que Direitos Fundamentais diriam respeito s
normas constitucionais sobre o mesmo tema. Tal posicionamento teria o apoio do art. 4 e do
Ttulo II da Constituio Federal, sendo a corrente mais adotada.
Uma terceira corrente entende que a expresso Direitos Humanos referir-se-ia a direitos
supra-estatais, em alguns casos de carter invarivel, configurando o chamado Direito Natural, um
direito superior ao ordenamento jurdico positivo, composto de direitos de carter inalienveis que
pertenceriam essncia do ser humano e que no poderiam ser sonegados, uma vez que
representativos de um ideal de Justia. Os Direitos Fundamentais seriam direitos situados
historicamente em funo do momento evolutivo em que a sociedade se encontra.
Haveria, ainda, um posicionamento de que os Direitos Humanos seriam espcies de Direitos
Fundamentais, sendo aqueles direitos fundamentais que por sua natureza s poderiam ser
titularizados por seres humanos. Outros Direitos Fundamentais valeriam at para pessoas
jurdicas.
1.2 Denominaes - Direitos fundamentais tambm so chamados de direitos humanos, direitos
individuais, liberdades fundamentais, liberdades pblicas, direito pblico subjetivo e direitos da
pessoa humana.
Individuais e coletivos indicam a opo do legislador pela existncia de duas espcies de
direitos individuais.
Indivduo aquele que no pode ser dividido, fracionado, sob pena de perder sua
substncia. S a pessoa humana indivduo, tecnicamente. O indivduo um fim em si mesmo,
por isso possui dignidade. No coisa, porque coisa um meio para se atingir um fim, por isso
tem preo (diferenciao feita por Kant).
Na Grcia antiga no existia a noo de indivduo tal noo recente.
documento relacionado com os direitos humanos, todos possuem status constitucional (por fora
do art. 5, 2, da CF).
II DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. CF e Direitos Fundamentais
A CF dividida em ttulos e captulos.
O ttulo II da CF recebe o nome de Direitos e Garantias Fundamentais. Tal ttulo dividido em
5 captulos:
Captulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Art. 5, CF);
Captulo II Dos Direitos Sociais (Art. 6 a 11);
Captulo III - Da Nacionalidade (Art. 12, CF);
Captulo IV Dos Direitos Polticos (Art. 14, CF);
Captulo V Dos Partidos Polticos (Art. 17, CF).
So chamados direitos fundamentais porque so imprescindveis para que a pessoa humana
possa viver em sociedade.
Os direitos fundamentais, ao proteger e respeitar a dignidade humana, garante a limitao de
poder e visa o pleno desenvolvimento da personalidade humana.
1.1 Direitos fundamentais implcitos - so aqueles que decorrem do sistema constitucional
ex.: Princpio do Promotor Natural, do Duplo Grau de Jurisdio.
Alm dos implcitos existem os decorrentes de tratados internacionais.
Os direitos fundamentais no esto dispostos exclusivamente no art. 5 da CF o art. 151 da
CF um exemplo disso. O rol do art. 5 meramente exemplificativo (art. 5, 2, CF).
1.2 Aplicabilidade dos direitos fundamentais a qualidade daquilo que aplicvel, a
potencialidade da norma para produzir efeitos em casos concretos.
O art. 5, 1 da CF dispe que tm aplicao imediata independem de normatizao
futura, produzindo efeitos imediatos e diretos.
Segundo essa caracterstica, os Direitos Fundamentais no carecem de regulamentao
pelo legislador ordinrio para que possam ser aplicados. O reconhecimento da irradiao de seus
efeitos tenciona evitar o esvaziamento de seus contedos.
natural que determinados direitos, por outro lado, precisem de um delineamento mais
palpvel por parte do legislador infraconstitucional, como o caso, por exemplo, do direito ampla
defesa ou do direito propriedade.
Entretanto, a falta de eventual regulamentao normativa no pode ser aventada com o
intuito de negar a garantia do direito postergado ou ameaado, cabendo ao Judicirio, nesses
casos, concretiz-los, tanto quanto possvel.
Para o STF:
Direitos e garantias fundamentais devem ter eficcia imediata (cf. art. 5, 1); a vinculao
direta dos rgos estatais a esses direitos deve obrigar o estado a guardar-lhes estrita
observncia. 5. Direitos fundamentais so elementos integrantes da identidade e da continuidade
da constituio (art. 60, 4). (Ext 986/BO).
Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas proibies de interveno
(Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer
que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso
(bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente
ou imperativos de tutela (Untermassverbote).
2. Direitos e garantias
Para Ruy Barbosa direitos so dispositivos que revelam, declaram a existncia de interesses.
As garantias so dispositivos que asseguram a utilizao dos direitos.
O art. 5, II da CF dispe que todo cidado tem direito legalidade. Temos na CF um
instrumento que assegura a legalidade: mandado de segurana.
Canotilho no concorda com tal diferena, entendendo que esse raciocnio uma tautologia
entende que todo direito uma garantia e toda garantia um direito. Ex.: o art. 5, II da CF trata
de um direito e, sem deixar de ser um direito, uma garantia. Portanto, para Canotilho garantias
tambm so direitos, em que pesem elas muitas vezes terem o carter instrumental de proteo
dos direitos.
Remdios constitucionais so instrumentos processuais que asseguram o exerccio de
direitos (HC, MS). Regra: todo remdio uma garantia constitucional, no entanto, nem toda
garantia um remdio constitucional. Ex.: inciso VI do art. 5 da CF.
O captulo I chama-se dos direitos e deveres fundamentais. A leitura do art. 5 da CF nos
mostra somente direitos.
No caput do art. 5, percebe-se que o uso da expresso inicial "Todos" um smbolo de
universalidade, uma das caractersticas dos Direitos Fundamentais e os Direitos e Garantias so
fundamentais, porque so imprescindveis a todos.
2.1 Dever Constitucional?? Para Jos Afonso da Silva a CF no instrumento para fixar
deveres, mas somente direitos. O dever, segundo tal autor, o respeito a tais direitos. Hoje
existem deveres fundamentais ex.: dever constitucional de pagar tributos, dever de votar, dever
do pai sustentar o filho.
* Luciano Feldens trata desse assunto no livro Evaso de Divisas.
2.2 Garantias institucionais?? - A doutrina alem defende a idia da existncia tambm de
garantias institucionais ao lado das garantias individuais, voltadas pessoa. Ou seja, os direitos
fundamentais tambm devem abranger garantias que assegurem a proteo devida e necessria a
existncia (ou sobrevivncia) de determinadas instituies, como a famlia, a liberdade de
imprensa, o funcionalismo pblico etc. Canotilho afirma que estas garantias institucionais
salvaguardam o mnimo essencial (ncleo essencial) das instituies.
3- Evoluo e Positivao dos Direitos Fundamanentais
A histria dos direitos humanos no mundo mais remota do que, a princpio, possa parecer.
Cada civilizao, cada tempo da histria, possuiu marcas prprias, caractersticas inerentes s
culturas vividas poca, em cada parte do Universo.
A positivao de direitos fundamentais surgia como forma de assegurar a limitao do poder
estatal.
Da que a partir do sculo XVIII surgiram vrios normativos jurdicos e constitucionais
regendo sobre direitos e garantias fundamentais. De modo geral, tm-se os principais diplomas
que j disciplinavam de um ou outro modo, direitos fundamentais:
Na Antigidade: o Cilindro de Ciro, o Cdigo de Hamurabi, a Constituio da antiga Atenas
(508 a.C), a Lei das XII Tbuas romana (450 a.C.) a Lei das XII Tbuas, o Dharmasutra de
Baudhayama, o Cdigo de Manu Manusuti, e o Alcoro.
Como regra, aquele que exercia o Poder o fazia de forma ilimitada (antiguidade clssica).
No existia a noo do indivduo enquanto ser diferente da sociedade que o envolvia. Ex.:
democracia ateniense.
seu fundamento em dispositivo legal do direito positivo brasileiro, mas decorre logicamente da
estrutura dos direitos fundamentais como princpios jurdicos.
Obs. A maioria da doutrina no Brasil, assim como a jurisprudncia do STF, no faz qualquer
distino entre a proporcionalidade e a razoabilidade, tratando as expresses como termos
sinnimos.
O princpio da proporcionalidade no est expresso na Constituio: um princpio implcito;
no est textualmente consagrado, mas pode ser deduzido de outros princpios. Nesse sentido, h
trs entendimentos:
1. esse princpio seria abstrado dos direitos fundamentais; se a CF consagra um sistema de
direitos fundamentais, ela impede que os poderes pblicos atuem de forma desproporcional,
desarrazoada;
2. pela doutrina alem, o princpio da proporcionalidade seria abstrado do princpio do
Estado de Direito (artigo1, caput, CF); em um Estado de Direito os poderes pblicos devem
pautar sua conduta no ordenamento jurdico; as competncias que o ordenamento jurdico confere
aos poderes pblicos so competncias para que eles atuem de forma razovel, proporcional;
3. o STF adota o entendimento da doutrina e jurisprudncia norte-americanas, para quem o
princpio da proporcionalidade seria abstrado da clusula do devido processo legal em seu carter
substantivo (artigo 5, LIV, que abrange tanto o devido processo legal formal e o substantivo).O
princpio da proporcionalidade subdividido pela doutrina em trs mximas parciais (ou subprincpios):
a) adequao: relao entre meio e fim. Para que um ato seja considerado proporcional, ele
deve ser adequado, ou seja, o meio utilizado pelos poderes pblicos deve ser um meio apto para
atingir o fim almejado. Se esse meio no for apto para atingir o fim, o ato no adequado, no
proporcional.
P. ex.: o Prefeito de Salvador, a pretexto de conter a contaminao do HIV, probe a venda de
bebidas alcolicas durante o carnaval. Nesse caso, o meio (proibir a venda de bebidas alcolicas)
no adequado, no proporcional, ao fim (conter a contaminao do HIV), razo pela qual a lei
seria inconstitucional.
b) necessidade (ou exigibilidade ou princpio da menor ingerncia possvel): uma restrio
liberdade s ser considerada legtima se, dentre os meios existentes, for utilizado o menos
gravoso possvel.
P. ex.: h vrios meios de evitar acidentes de trnsito. Com o ato de proibir a circulao de
carros, certamente os acidentes diminuiriam drasticamente, mas no h dvida de que essa
medida violaria a proporcionalidade.
3. proporcionalidade em sentido estrito: relao entre o custo da medida e os benefcios
trazidos por ela. Para um ato ser proporcional, alm de ser escolhido um meio adequado e menos
gravoso possvel, a medida s ser justificvel se o benefcio for maior do que seu custo.
Obs. Segundo Alexy, a proporcionalidade em sentido estrito corresponde a uma lei de
ponderao: quanto maior for a interveno em um determinado direito, maiores havero de ser
os motivos que justifiquem essa interveno (p. ex., a restrio na propaganda de cigarros, cujos
motivos so fortes o suficiente para justific-la, na medida em que, alm de o fumante prejudicar a
si prprio, o Estado ainda arcar com o tratamento das doenas decorrentes do fumo).
Princpio da Concordncia Prtica ou da harmonizao Segundo tal princpio, existindo
dois direitos em conflito, no devemos adotar um e extirpar totalmente o outro. Nos ensinamentos
do mestre Canotilho: ...o princpio da concordncia prtica impe a coordenao e combinao
dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos outros.
(CANOTILHO, J.J.Gomes, Direito Constitucional, Almedina, 5. ed, Lisboa, p. 1209) . Mesmo que, num caso
concreto, se verifique a coliso entre princpios constitucionais, um princpio no invalida o outro, j
que podem e devem ser aplicados na medida do possvel e com diferentes graus de efetivao.
9- Eficcia dos direitos fundamentais
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Contedo material - o cidado tem que ter um piso mnimo para que possa ter uma vida
digna material bens materiais que possibilitem que viva com dignidade. O Estado deve ser
prestador desenvolver atividades que proporcionem essa dignidade (atividades previstas no art.
6 da CF).
Ao lado do contedo material, o cidado tem que ter vida digna moral - deve ter os seus
direitos respeitados. Aqui o Estado deve ser prestador e transformador (aquele que busca o
atendimento dos objetivos previstos no art. 3 da CF objetivos da Repblica Federativa do
Brasil).
A CF no faz opo pelo momento em que se inicia a vida - Quem define tal momento a
biologia.
No inciso X do art. 5 da CF protege-se tambm a vida privada.
Pena de morte - Ao proteger a vida a CF veda a pena de morte. a regra. Exceo: art. 84
da CF, que foi regulamentado pelo Decreto-lei n. 1.001/69, art. 56.
No caput do inciso 5 da CF est o fundamento para que o CP estabelecesse a proibio
do homicdio, infanticdio e o aborto quando no legal. Da a inconstitucionalidade (para aqueles
que assim defendem) de permitir-se a eutansia, o suicdio e o aborto.
Para Jos Afonso da Silva a vida deve ser natural, no se apresentando como vida a
existncia instrumentos mecnicos para mant-la. Admite-se a ortotansia que diferencia da
distansia. Distansia o prolongamento artificial do processo de morte, com sofrimento do
doente. J a ortotansia (morte correta) o no prolongamento artificial do processo de morte,
alm do que seria o processo natural, a ser realizado mdico.
A ortotansia, portanto, a suspenso de tratamentos invasivos que prolonguem a vida de
pacientes em estado terminal, sem chances de cura. Para isso, o mdico deve ter a anuncia do
doente ou, se este for incapaz, de seus familiares. Ao contrrio do que acontece na eutansia, no
h induo da morte.
So exemplos conhecidos de prtica da ortotansia o caso do papa Joo Paulo II, morto em
2005, e do ex-governador de So Paulo Mrio Covas, que optou por passar os ltimos momentos
de vida recebendo apenas cuidados paliativos.
O novo Cdigo de tica Mdica e a Resoluo CFM 1805/2006 regulamentam a matria, j
julgado constitucional por um juiz federal.
H projetos de lei que visam discriminalizar tal conduta, afastando qualquer tipo de
interpretao em contrrio.
A palavra eutansia deriva do grego que significa boa morte, morte doce, morte sem dor
nem sofrimento. As modalidades da eutansia so trs: a libertadora, a piedosa e a morte
econmica ou eugnica.
Na forma libertadora, o enfermo incurvel pede que se lhe abrevie a dolorosa agonia, com
uma morte calma, indolor, e por isso alguns a consideram como espcie de ortotansia. J na
forma piedosa, o moribundo encontra-se inconsciente e tratando-se de caso terminal que provoca
sofrimento agudo, proporcionando horrveis espetculos, de agonia, seu mdico ou seu familiar,
movido por piedade, o liberta, provocando a antecipao de sua hora fatal.
Quanto forma eugnica, trata-se da eliminao daqueles seres apsquicos e associais
absolutos, disgenticos, monstros de nascimento, idiotas graves, loucos incurveis e outros.
A eutansia no Brasil, hoje, crime, sendo homicdio doloso.
A proteo da integridade fsica s existe em decorrncia da proteo vida, dada pela CF.
A questo das clulas-troco e outras questes genticas (biodireito).
2. liberdade possibilidade de escolher o seu destino. S existe liberdade na relao entre o eu e
o outro.
Existem vrias espcies de liberdade no art. 5 - de opinio (liberdade de pensamento ou
primeira liberdade), de conscincia, de crena, de culto, de associao, de reunio, liberdade
econmica (direito de propriedade), de locomoo e de circulao.
Montesquieu dizia que liberdade fazer tudo que a lei no probe (1748).
Rousseau dizia que liberdade fazer o que a lei determina (1762).
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