Abuso del derecho

-ORDENAMIENTO JURIDICO: el conjunto de normas jurdicas que rigen en un lugar

determinado en una poca concreta.
-SITUACION JURIDICA: es la posicin que ocupa el sujeto de derecho frente al
ordenamiento jurdico. Pueden ser: activas inactivas; de ventaja- de desventaja;
existenciales, patrimoniales o familiares.
-DERECHO SUBJETIVO: es una situacin jurdica de ventaja activa. Poder, facultad
impuesta por el derecho positivo (norma).
-DEBER: es una situacin jurdica de desventaja activa. Consiste en la obligacin
impuesta por una norma jurdica.
-RELACION JURIDICA: es la vinculacin entre dos o ms situaciones jurdicas.
*Relaciones jurdicas extrapatrimoniales: Matrimonio, adopcin
*Relaciones jurdicas patrimoniales: compraventa, arrendamiento

-SUJETO DE DERECHO: el concebido, organizacin de personas no inscritas, persona

natural, persona jurdica, unin de hecho, sociedad conyugal.
-PERSONA NATURAL: ser humano individualmente considerado desde el nacimiento
hasta antes de la muerte.
-PERSONA JURIDICA: persona u organizacin de personas que se agrupan
colectivamente en bsqueda de un fin valioso, cumpliendo con las formalidad
establecidas por ley.
-LEGITIMO INTERES: es una situacin jurdica de ventaja inactiva. Inters de
cualquier persona reconocido y protegido por el ordenamiento jurdico.
-ABUSO DE DERECHO: conflicto entre un derecho subjetivo y un legtimo inters.
-LA BUENA FE Y LA MORALIZACION DE LAS RELACIONES JURIDICAS:
La buena fe expresa la confianza o la esperanza en una accin correcta de otro.
Buena fe subjetiva: creencias
Buena fe objetiva: comportamiento
Tres vas de concrecin:
*Como criterio al que debe someterse el ejercicio de los derechos
*Como criterio de conducta.
*Como criterio hermenutico
- El abuso de derecho se aplica en situaciones jurdicas existenciales
(extrapatrimoniales-personales) y situaciones jurdicas patrimoniales. Tiene por
mira lograr una correcta y justa administracin de justicia.

HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN SOBRE EL DENOMINADO ABUSO DE DERECHO

FRENTE A A LA CRISIS DE LA TIPICIDAD DEL DERECHO SUBJETIVO
1.

El concepto de derecho subjetivo a la luz de la nocin de la situacin jurdica

subjetiva

No se puede estudiar el denominado abuso del derecho sin antes referirnos al

contenido y alcances de aquello que se est abusando, es decir, el derecho
subjetivo.
El sujeto de derecho, protagonista central de la realidad jurdica, se encuentra
en copresencia con los objetos de derecho. Los hechos jurdicos pueden
presentarse con o sin la intervencin del hombre. De la posicin que asume el
sujeto de derecho frente al ordenamiento jurdico, surgen las situaciones
jurdicas, de las vinculaciones existentes entre estas ltimas, se producen las
relaciones jurdicas.
Las diferentes teoras que han pretendido definir el derecho subjetivo lo han
hecho de una manera parcial. El concepto tradicional de derecho subjetivo
responde a una visin individualista del derecho.
En la actualidad, estamos pasando de una cultura de derechos a una cultura de
deberes. Frente a todo derecho, inexorable y correlativamente, se presenta un
deber, cuando no un legitimo inters. El derecho subjetivo no es ms que una
especie del gnero situacin jurdica.
Por lo tanto, EL DERECHO SUBJETIVO es una situacin de poder que el
ordenamiento jurdico concede a una persona como un cauce de realizacin de
legtimos intereses y fines dignos de tutela jurdica.
Dentro de este orden de ideas, se sostiene que la situacin jurdica denominada
derecho subjetivo tiene los siguientes perfiles:
a) Efectual (causal): cada situacin encuentra su origen en un hecho natural o
voluntario jurdicamente relevante;
b) Estructural: concibindolo como un inters;
c) Dinmico: entendido como poder;
d) Funcional: la situacin jurdica debe estar en armona o en funcin con el
inters de la sociedad o la familia;
e) Normativo: como norma de conducta que atribuye al sujeto de poder de
cumplir o no determinados actos o actividad.
Al vnculo existente entre las situaciones jurdicas se le llama relacin jurdica.
2.

Estructura y limites del derecho subjetivo

Forman parte de la estructura del derecho subjetivo:
- El sujeto: titular del derecho subjetivo;
- El objeto: conformado por todas aquellas realidades que pueden ser
sometidas a poder del titular o ser idneas para satisfacer intereses
suyos. Entre estas ltimas, encontramos:

a) La conducta o comportamiento de otras personas

b) Los bienes econmicos
c) Los modos de ser de las personas
El contenido: conjunto de atribuciones y limitaciones que las normas
jurdicas reconocen al sujeto sobre el objeto. De las cuales se presentan
las siguientes articulaciones:
Atribuciones:
-Actuacin libre dentro del campo de lo lcito;
-Defensa del derecho para lograr su conservacin y pacifico disfrute;
-Reduccin de su contenido;
-Renuncia dentro del lmite del orden pblico y las buenas costumbre;
-Transmisin inter vivos o mortis causa.
Limitaciones:
a) Intrnsecas
-Irrenunciabilidad en el caso de los derechos de la persona;
-Abuso del derecho;
-Buena fe.
b) Extrnsecas
-Respeto a los derechos subordinados o dependientes;
-Respeto a los derechos coexistentes;
-Colisin con otros derechos;
-Preferencia en caso de ejercicio.

3.

El abuso de derecho como fenmeno histrico

4.

La respuesta de los ordenamiento jurdico europeo y del common law frente

al abuso de derecho
La cauta posicin del ordenamiento jurdico italiano
El abuso de derecho en el sistema jurdico latinoamericano
Dentro del sistema jurdico latinoamericano, contamos con ordenamientos
que regulan el principio de abuso de derecho tanto de manera explcita
como implcita.
Cabe resaltar el Cdigo Civil argentino de 1869 (cdigo latinoamericano que
con mayor energa estableci el principio).
Autorizada doctrina sostiene que al resolver situaciones en la cual se
configure el abuso de derecho, el magistrado deber tener en cuenta en su
resolucin los siguientes datos:
a) Intencin de daar;
b) Ausencia de inters;
c) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que
es daosa para otros;
d) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo:
e) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres:
f) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la
confianza reciproca.

5.
6.

La doctrina nacional se ha preocupado por delimitar la nocin de abuso de

derecho y por proporcionar los siguientes elementos de juicio:
a)
b)
c)
d)

Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva;

Se transgrede un deber jurdico genrico;
Es un acto ilcito sui gneris;
Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma
jurdica especifica;
e) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular;
f) No es necesario que se verifique el dao;

7.

g) Su tratamiento no debe corresponder a la responsabilidad civil sino a la

Teora General del Derecho.
La ideologa del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los derechos
Una autorizada doctrina ha analizado el problema de abuso de derecho
desde una ptica catlica y desde una concepcin laica.
- Catlica: presupone una censura moral de la norma jurdica con la
inevitable consecuencia de identificar el abuso con el pecado.
- Laica: se fundamenta en la reprobacin de parte de la conciencia
colectiva.
La doctrina del abuso ha pretendido ser explicado desde tres puntos de
vista: econmico, filosfico o estrictamente

8.

La aplicacin del principio del abuso de derecho en la experiencia

jurisprudencial nacional
8.1. El abuso de derecho-ineficacia (o pretensin procesal abusiva) en
materia de derechos que surgen de la sociedad de gananciales
a) Los precedentes en materia de abuso de derecho
b) Los precedentes en materia de unin de hecho
8.2. La omisin abusiva de un derecho por inactividad de conversin (por
parte del denominado cnyuge inocente ) de la separacin de cuerpos en
divorcio (ante la imposibilidad de reconciliacin)