TEXTO DE Marcelo Pacheco Machado

Nos textos que tenho escrito aqui, nessa coluna, tenho manifestado sempre uma
mesma preocupao. Agora, gostaria de fazer tambm um alerta.
Preocupao de sempre: o processo civil dever servir resoluo de problemas, pacificar
conflitos e aplicar o direito material e, por isso, deve ser simples e previsvel. Se no o for,
corre o risco de se tornar ele prprio um problema a ser resolvido.
Alerta: o CPC de 2015, a despeito de haver prometido o contrrio na exposio de motivos
do projeto de lei, parece haver ignorado essa diretriz. Talvez na esperana de engrandecer o
processo civil, agigantou a matria e tornou os instrumentos processuais cada vez mais
complexos e 1inseguros.
Nada, de fato, to representativo desse problema quanto o regramento das tutelas
de urgncia, mais especificamente, (1) na inveno de dois procedimentos distintos,
um para tutela cautelar e outro para tutela antecipada; (2) na imposio de um quasedever de recorrer da deciso que concede a tutela antecipada; e (3) no
impensado regramento da estabilizao da tutela antecipada no recorrida.
Esto a delineados os trs pecados capitais da tutela antecipada no Novo CPC, que
este texto pretende apreciar.
Pecado 1: Pra que simplificar se podemos complicar?
Qual a diferena entre uma tutela cautelar e uma tutela antecipada? A doutrina,
em grande parte, afirma que a primeira teria natureza meramente conservativa,
enquanto que a segunda ainda que de modo provisrio ou temporneo como queria
Calamandrei antecipa a entrega do bem da vida, identificado pelo pedido (objeto litigioso
do processo) [2].
O problema que nem todas as hipteses so assim to certas. O caso mais clssico
de tutela cautelar dos fruns brasileiros, representado pela chamada cautelar de
sustao de protesto, um verdadeiro exemplo de tutela antecipada. No se busca
conservar, mas de fato antecipar os efeitos prticos de eventual procedncia da ao
declaratria de nulidade do ttulo apontado a protesto (ao dita principal). Esta a minha
opinioreconheo que muitos pensam diferente [3].
Tal circunstncia serve, no entanto, para provar que, na prtica, existe muita incerteza para
a distino entre as categorias, o que, no passado, estimulou entendimentos formalistas que
negavam a medida pleiteada pela parte, embora com o rtulo equivocado. Tudo isso at a
criao do 7 do art. 273 do CPC/73 e o reconhecimento de que ali tnhamos uma
fungibilidade de mo dupla [4].

Demoramos uns bons 10 anos para resolver esse problema! O pecado que o Novo CPC
resolveu ressuscit-lo, dando novamente combustvel incerteza processual. Zulmar
Duarte, nessa mesma coluna, j havia advertido que o Novo Cdigo de Processo Civil deu
um passo atrs, novamente acentuando as diferenas entre a tutela cautelar e a antecipada,
na perspectiva da finalidade acautelatria ou satisfatria da tutela (artigos 303 e 305 do
Novo CPC)[5].
Agora, se o caso tratar de tutela antecipada requerida em carter antecedente, dever
ser seguido o procedimento do art. 303-304 do Novo CPC. Diferentemente, se o caso
tratar de tutela cautelar antecedente, o procedimento a ser adotado ser o do art. 305-310
do Novo CPC.
No procedimento cautelar, o ru citado para contestar em 5 dias. Concedendo-se a tutela,
o autor tem 30 dias para formular o pedido principal, nos mesmo autos. Indeferida a
medida, o pedido principal pode ser formulado a qualquer tempo.
No procedimento da tutela antecipada, diferentemente, no h contestao. O
autor formula o pedido de tutela de urgncia. Se no houver recurso, o processo extinto.
Se houver recurso, o processo segue, e o autor tem o prazo de 15 (e no 30!) dias
para formular o pedido principal e seguir com o procedimento comum.
Ficou complicado. Cada medida tem de ser identificada como cautelar ou antecipada e, s
depois dessa identificao, ser possvel saber qual caminho seguir. E enquanto autor, ru,
juiz e tribunal decidem se a medida cautelar ou antecipada, o bem da vida ameaado pela
situao de urgncia vai ter que aguardar.
Pecado 2: Recorrer preciso!
Temos agora, relativamente s tutelas antecipadas, a possibilidade de estabilizao. Ora, o
que isso? No nem sentena nem coisa julgada, mas representa a possibilidade
de resolver o problema e finalizar o processo. Explico.
Se o autor formula requerimento de tutela antecipada, o ru citado e tem prazo de 15 dias
para se insurgir contra essa medida. Se o ru nada fizer e o autor restar silente, o processo
acaba (extino) e a medida concedida se estabiliza, valendo como forma de regulao do
conflito, at que o ru, ou mesmo o autor, ajuze nova demanda para questionar aquela
situao e obter uma declarao do direito com cognio exauriente. Se esta nova demanda
no for ajuizada, a situao de direito material ser eternamente regulada pela tutela
antecipada.
At a tudo bem. O pecado no est na estabilizao. Diferentemente, est no fato de que,
para impedir que a tutela antecipada se estabilize, o ru obrigado a recorrer por meio de
recurso de agravo de instrumento da deciso que concedeu a medida. No h outra escolha!

Ainda que o recurso no seja a estratgia que julgue adequada, ainda que no queira ou no
goste de recorrer, o ru ter de faz-lo, pois, se no o fizer, o processo extinto e a medida
se estabilizar. Acreditem em mim, est na lei: Art. 304. A tutela antecipada, concedida
nos termos do art. 303, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for interposto o
respectivo recurso.
Poderia o legislador ter previsto que caberia ao ru uma petio de impugnao, uma minicontestao, para evitar a estabilizao? Sim, poderia. Mas no o fez. Preferiu exigir em
bom portugus a interposio de um recurso. Talvez porque pretendesse combater a
ociosidade de nossos tribunais nunca se sabe!
Pecado 3: Na dvida, adite. Afinal, ningum pode prever o futuro.
Pra terminar, temos o terceiro pecado. Lembram da estabilizao? Bem, ela
ocorrer apenas se o ru, depois de citado, no interpuser o cabvel recurso de agravo no
prazo de 15 dias. Isso, portanto, quer dizer que o autor deve esperar o recurso do ru. Se o
ru no recorrer, nada mais seria exigido do autor. Ele pode se satisfazer com a
estabilizao da tutela antecipada, aguardar a extino do processo, e fruir o bem da vida
que lhe foi concedido prematuramente.
Diferentemente, se o ru recorrer, no haver estabilizao e o autor, para ter tranquilidade
quanto fruio do bem da vida, tem de buscar uma sentena de mrito.
Para tanto, caber a ele formular naquele mesmo processo o pedido principal no prazo
de 15 dias.
Sim, ok, mas onde est o pecado?
O pecado est quando a lei encontra o mundo real. O prazo para o ru recorrer de 15 dias,
certo? Sim. O problema que a deciso de tutela antecipada pode ser concedida antes do
contraditrio, de modo que o ru vai ser citado e, apenas aps a citao, ter os 15 dias para
agravar.
O autor, diferentemente, ser simplesmente intimado da deciso (muito
provavelmente antes da citao). E quando o for, o prazo de 15 dias que tem para formular
o pedido principal ter se esgotado em data muito anterior ao prazo do ru, para recorrer
da deciso.
Pensemos em exemplo. O consumidor compra um carro de concessionria e o carro no
entregue. Ajuiza requerimento antecedente de tutela antecipada e a liminar
deferida. Intimado da deciso, tem 15 dias pra formular o pedido principal. Ocorre que o
autor no quer continuar com o processo e espera que o ru no recorra. Mesmo assim, ter
que preventivamente emendar a inicial em 15 dias, sob pena de perder a causa. E isso
porque no consegue prever o futuro e ter certeza que, uma vez citado, o ru no interpor
agravo.

Parece que o legislador no pensou nisso: quando tem de decidir se formula o

pedido principal ou no, o autor, simplesmente, no ter condies de adivinhar se o
recurso ser interposto e se, portanto, haver ou no estabilizao da medida.
Ora, faz muito mais sentido formular pedido principal no caso de haver recurso, e a medida
no se estabilizar. Na hiptese contrria, o autor pode legitimamente economizar atividade
processual e fruir de imediato o bem da vida. exatamente pra isso que serve a
estabilizao! O processo se extingue (CPC/2015, art. 304, 1)!
Ento, qual a sada? Ora, formule sempre o pedido principal, voc no sabe se haver ou
no recurso. Afinal, se o ru recorrer e o autor no tiver formulado o pedido principal, o
processo ser extinto sem a estabilizao da medida (CPC/2015, art. 303, 2). Leia-se:
voc perde!
Ocorre, ento, de a verdadeira utilidade da estabilizao, que seria poupar as partes de um
longo e demorado processo de conhecimento, estar perdida pela incerteza do Cdigo. Como
o autor no sabe se a tutela antecipada se estabilizar ou no, ter de preventivamente
formular demanda e provocar o desenvolvimento do processo de conhecimento (CPC/2015,
art. 303, 1, I, II e III). Da, estabilizao pra qu?
Entenderam? Eu tambm no

[1] Vejamos trecho da exposio de motivos do anteprojeto apresentada ao Senado: A

expressiva maioria dessas alteraes, como, por exemplo, em 1.994, a incluso no sistema do
instituto da antecipao de tutela; em 1.995, a alterao do regime do agravo; e, mais
recentemente, as leis que alteraram a execuo, foram bem recebidas pela comunidade jurdica
e geraram resultados positivos, no plano da operatividade do sistema. O enfraquecimento da
coeso entre as normas processuais foi uma conseqncia natural do mtodo consistente em se
inclurem, aos poucos, alteraes no CPC, comprometendo a sua forma sistemtica. A
complexidade resultante desse processo confunde-se, at certo ponto, com essa desorganizao,
comprometendo a celeridade e gerando questes evitveis (= pontos que geram polmica e
atraem ateno dos magistrados) que subtraem indevidamente a ateno do operador do
direito. Nessa dimenso, a preocupao em se preservar a forma sistemtica das normas
processuais, longe de ser meramente acadmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de
carter pragmtico: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade.
[2] No temos dvida que se trata de cautelar, totalmente conservativa, uma medida que tem
como objetivo o bloqueio de bens especficos, para impedir que estes sejam vendidos no curso
do processo, de modo a assegurar futura satisfao executiva (sequestro). Diferentemente, em
demanda condenatria que visa a entrega de coisa certa, a concesso de medida de urgncia

para que o autor receba o bem, antes do julgamento de mrito, tem natureza satisfativa,
devendo configurar inequivocamente tutela antecipada. O caso acima, do ponto de vista da
materializao da tutela de urgncia, mostra duas medidas muito similares, que representam a
possibilidade de entrega ao autor da posse provisria de determinados bens (imaginando-se a
possibilidade de o autor ser nomeado depositrio). A diferena que os pedidos principais, nos
dois exemplos, so muito distintos, o que configura a natureza conservativa do
primeiro (bloquear bens para viabilizar futura execuo de quantia) e satisfativa do segundo
(entregar o prprio bem que objeto do pedido principal).
[3] Dinamarco demonstra, nesse sentido, que mesmo os melhores processualistas se
confundem ao tratarem das tutelas cautelares conservativas e das possveis distines
ontolgicas em relao s tutelas satisfativas. Nesse sentido, relata que o exemplo de maior
impacto, trazido por Piero Calamandrei em sua obra magistral para ilustrar o poder geral de
cautela conferido ao juiz, foi na realidade um caso de tutela antecipada. Segundo professor, a
histria foi esta: o proprietrio de uma casa noturna de Paris havia encomendado a um pintor a
decorao do salo de danas com afrescos, que representassem danas de stiros e ninfas, e o
pintor, querendo aumentar o interesse pela decorao mural, resolveu dar aos personagens, que
nessas coreografias apareciam em vestes superlativamente primitivas, as
fisionomias, facilmente reconhecveis, de literatos e artistas muito conhecidos naquele ambiente
mundano. Na noite da inaugurao, uma atriz, que fazia parte da multido de convidados, teve
a surpresa de reconhecer-se em uma das ninfas que danavam com vestes extremamente
sucintas; e, entendendo que essa representao era ofensiva ao seu decoro, deu incio a um
processo civil contra o proprietrio do estabelecimento, com o pedido de sua condenao a
eliminar aquela figura ultrajante e a reparar os danos. E pediu desde logo que, enquanto durasse
o processo, fosse ordenado ao ru que cobrisse provisoriamente aquela parte do afresco que
reproduzia a sua imagem em pose indecorosa. Assim continua o professor das arcadas:
Nem sempre as medidas urgentes se apresentam nitidamente definidas em seu enquadramento
como medida cautelar ou como antecipao de tutela, grassando ainda muita insegurana entre
os cultores brasileiros do processo civil. Acostumados a incluir na categoria das cautelares todas
as medidas urgentes, inclusive as antecipatrias (at porque assim est no Cdigo de Processo
Civil, que foi elaborado quando no se tinha a percepo da existncia dessa categoria), temos
dificuldades quando nos pomos a indagar se dada medida cautelar ou no, com a forte
tendncia de prosseguir superdimensionando o campo da cautelaridade. Como se procura
demonstrar a seguir, as antecipaes de tutela no so instrumentais ao processo, no se
destinam a outorgar-lhe a capacidade de ser justo e til (o que constitui misso das cautelares),
mas a fornecer ao sujeito aquilo mesmo que ele pretende obter ao fim, ou seja, a coisa
ou situao da vida pleiteada: os alimentos provisionais so antecipaes dos prprios alimentos
a serem obtidos afinal; a sustao do protesto cambial o mesmo impedimento realizao
deste, imposto desde logo e sem esperar o fim do processo etc. (Dinamarco, Nova era do
processo civil. 1 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, captulo IV, item 21).

[4] Cssio Scarpinella Bueno, referindo-se s dificuldades encontradas pela doutrina em

diferenciar as tutelas antecipadas das cautelares, identifica que as incertezas da doutrina
passaram a ter aptido para causar prejuzos aos jurisdicionados, que, ao baterem nas portas do
Judicirio, muitas vezes viam seus pleitos indeferidos por questes tcnicas () indiferentes ao
fato que reclamava o exerccio de uma tutela de urgncia, independentemente de seu nome ou
natureza. Assim, segundo o autor, resolveu-se criar uma espcie de fungibilidade entre as
tutelas antecipada e cautelar para que ningum mais se visse barrado a litigar no Estado-juiz
em funo de uma discusso, utilssima e importantssima no plano terico mas que no faz
nenhuma diferena no foro, no dia-a-dia forense. (Tutela antecipada. So Paulo: Saraiva,
2004, pp. 122-123).
[5] O autor assim descrevia o fenmeno de integrao entre as medidas: Como o sistema no
permitia, regra geral, a possibilidade de uma tutela provisria do direito, passou-se a manejar o
procedimento cautelar para tal finalidade (desvirtuando-o, para alguns). Ento, passamos a
diferenciar entre acautelar o direito, colocando fora de risco sua atuao futura, e satisfaz-lo
durante o andamento do processo. Enquanto a primeira finalidade poderia ser buscada na via
cautelar, a segunda, para alguns, extravasava seus estreitos limites. () Com a incorporao da
tutela antecipada no ordenamento processual (artigo 273 do CPC), a necessidade da distino
persistiu na medida em que servia de fronteira entre os pedidos cautelares e os antecipatrios.
Alis, visando por fim na discusso, o legislador reformista inseriu o 7o no artigo 273 do
CPC/1973, estabelecendo, assim, a fungibilidade entre os provimentos cautelares e de urgncia.
Caminhava-se para integrao da medida cautelar com a tutela antecipada (Acautelar
ou satisfazer? O velho problema no Novo CPC, disponvel em http://jota.info/acautelar-ousatisfazer-o- velho-problema-no-novo-cpc. Acesso em 26.05.2015, s 16:48 h).

*Marcelo Pacheco Machado Doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de

Direito da USP. Professor da FDV Faculdade de Direito de Vitria. Advogado.