PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS

FACULDADE MINEIRA DE DIREITO

MESTRADO ACADMICO EM DIREITO PROCESSUAL

A PRISO EM FLAGRANTE NO MODELO

CONSTITUCIONAL DE PROCESSO E A ATUAO DOS
SUJEITOS PROCESSUAIS

VINCIUS DINIZ MONTEIRO DE BARROS

BELO HORIZONTE
2011

VINCIUS DINIZ MONTEIRO DE BARROS

A PRISO EM FLAGRANTE NO MODELO

CONSTITUCIONAL DE PROCESSO E A ATUAO DOS
SUJEITOS PROCESSUAIS

Dissertao apresentada Pontifcia Universidade

Catlica de Minas Gerais para defesa pblica diante
de banca examinadora, como requisito obteno do
grau de Mestre em Direito Processual, sob a
orientao da Professora Doutora Flaviane de
Magalhes Barros.

BELO HORIZONTE
2011

FICHA CATALOGRFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais

B277p

Barros, Vincius Diniz Monteiro de

A priso em flagrante no modelo constitucional de processo e a atuao dos
sujeitos processuais. / Vincius Diniz Monteiro de Barros. Belo Horizonte, 2011.
168f.
Orientadora: Flaviane de Magalhes Barros
Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Programa de Ps-Graduao em Direito.
1. Priso. 2. Flagrante delito. 3. Estado de Direito. 4. Brasil. I. Barros,
Flaviane de Magalhes. II. Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Programa de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo.
CDU: 343.1(81)

VINCIUS DINIZ MONTEIRO DE BARROS

A PRISO EM FLAGRANTE NO MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO E

A ATUAO DOS SUJEITOS PROCESSUAIS

Dissertao apresentada Pontifcia Universidade

Catlica de Minas Gerais, como requisito obteno
do grau de Mestre em Direito Processual.

___________________________________________________________________________
Professora Doutora Flaviane de Magalhes Barros
(Orientadora)

___________________________________________________________________________
Professor Doutor Leonardo Augusto Marinho Marques

___________________________________________________________________________
Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa

___________________________________________________________________________
Professor Doutor Fernando Horta Tavares

BELO HORIZONTE
2011

AGRADECIMENTOS

Agradeo empenhadamente aos meus Professores!

Professora Orientadora Doutora Flaviane de Magalhes Barros, pelas lies de
direito e de vida;
Aos Professores Doutores Leonardo Augusto Marinho Marques e Alexandre Morais da
Rosa, pela co-construo do trabalho em banca;
Aos Professores Doutores do Curso de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito
Processual da PUC Minas, Rosemiro Pereira Leal, Ronaldo Brtas de Carvalho Dias,
Fernando Horta Tavares, Vicente Maciel Jnior, Fernando Armando Ribeiro, pelos
ensinamentos marcantes;
Ao Professor Doutor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, pelos passos iniciais e
fundamentais na realizao do Mestrado;
Ao Professor Antonio Augusto Junho Anastasia, pelo incentivo amigo continuidade
dos estudos e vida acadmica;
Aos Professores-Colegas de Mestrado, que se fizeram amigos, como Carlos, Roberto,
Carolina, Aline e Marcelo Peixoto;
Aos Professores-Familiares, na pessoa do querido irmo Marcelo, pelo exemplo;
Primeira e Permanente Professora, Me;
inseparvel Professora na Convivncia, na Caminhada e no Crescimento, Ana!

Reconhecimento especial:
Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio ESDPU, pela concesso de bolsa
parcial de estudos, a indiciar, contra o senso comum, que, quando se aprovado em concurso
pblico, aumenta a necessidade de estudo e aprimoramento.
Aos Colegas Defensores Pblicos Federais, permitindo-me cumpriment-los a todos
nas pessoas dos amigos Paula, Leonardo, Wesley, Larissa, Sabrina e Francisco, em
agradecimento pelas discusses do dia a dia.

Creio que ser interessante ver o que escreveu sobre a

metamorfose de povoados em cidades um homem que viveu
longo tempo entre os brasileiros e se achava a servio do
governo. Estava na moda, nos ltimos anos, escreveu
Eschwege, elevar a cidade os povoados mais insignificantes,
Mas raramente era o bem comum que se consultava quando
eram feitas as mudanas. Se traziam proveito para um pequeno
nmero de indivduos, a grande maioria dos habitantes tinha de
se conformar com elas. Quando um povoado elevado a
cidade ele passa a ter sua justia prpria, o que acarreta a
nomeao de vrios funcionrios cuja manuteno vai onerar
os bolsos dos cidados. A paz do lugar logo perturbada pela
chegada de um batalho de funcionrios subalternos, que tm o
dom inato de provocar querelas, sem as quais parece que no
sabem viver... Os homens mais felizes e mais tranqilos que h
no Brasil so os que vivem em lugares distantes de um frum.
Quando surge alguma disputa entre eles a questo resolvida
amigavelmente, ou ento faz-se justia pelas prprias mos...
matando-se o desafeto. a barbrie, no h dvida, mas no
muito pior, certamente, do que o modo pelo qual a justia
oficial feita, pois a parcialidade inerente aos juzes traz quase
sempre como resultado que nunca seja o mais fraco e o pobre
que esteja com a razo. Os processos arrunam as famlias, e
uma vez formado um projeto de vingana no h de ser o temor
da justia que ir impedir a sua execuo... Um velho de
oitenta anos, que amava a Deus e a seus semelhantes, contoume que tinha mudado de domiclio vrias vezes, escolhendo
sempre lugares onde no havia chegado ainda nenhuma
autoridade judiciria, civil ou eclesistica, no que tivesse
cometido qualquer crime, mas porque temia que lhe
imputassem algum (Brasilien die Neue Welt, II, 49) (SAINTHILAIRE, 1975, p. 37-38)

LISTA DE ABREVIATURAS

CNJ Conselho Nacional de Justia

CPC Cdigo de Processo Civil brasileiro

CPP Cdigo de Processo Penal brasileiro

CPPP Cdigo de Processo Penal Portugus

CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil

HC Habeas Corpus

LEC Ley de Enjuiciamiento Criminal

LEP Lei brasileira de Execues Penais

PLS Projeto de Lei do Senado

REsp Recurso Especial

Rext Recurso Extraordinrio

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justia

RESUMO

A dissertao a seguir demonstra que a escola mineira de direito processual estabeleceu as

bases cientficas para a revisitao dos institutos jurdicos no Estado Democrtico de Direito.
Demarca que, na linha de pesquisa da PUC Minas, o pleito de legitimidade do direito
democrtico se tornou o centro epistemolgico em torno do qual se faz necessria a
reconstruo dos institutos jurdicos. No curso do trabalho, reafirma-se a perceptvel
codependncia entre processo e constitucionalismo, fundante do modelo constitucional de
processo, um complexo unssono de princpios garantidores da construo do direito pelos
cidados. Sublinha-se que esse modelo rege todos os procedimentos jurdicos em vis
democrtico. Dentre eles, o presente trabalho se debrua especificamente sobre a priso em
flagrante, para investigar sua classificao constitucionalmente adequada nos patamares
processuais tcnico, cientfico, terico e crtico. Ao longo do texto, colhem-se de alguns
ordenamentos jurdicos estrangeiros parmetros procedimentais da priso em flagrante que
veiculam a participao dos cidados na construo do provimento de que sero destinatrios.
Apontam-se os vazios discursivos nas normas autoritrias do Cdigo de Processo Penal
brasileiro vigente e no projeto de Novo Cdigo, de nmero 156/2009 PLS, a propsito da
priso em flagrante. Apresentam-se os erros pragmticos oriundos dos problemas tericos
identificados. Analisa-se, por fim, a posio constitucionalmente adequada dos sujeitos
processuais no procedimento de priso em flagrante, sempre com vistas efetivao dos
pleitos de legitimidade e cidadania no direito.

Palavras-chave: modelo constitucional de processo; priso em flagrante; sujeitos processuais;

Estado Democrtico de Direito.

ABSTRACT

The following essay demonstrates that the Process Law School from Minas Gerais set the
scientific basis to reviewing the juridical institutes in Democratic Law State. It states that,
according to the researches in PUC Minas, a plea of legitimacy in democratic law became the
epistemological core around which it is necessary to review the juridical institutes. Through
the essay, the connection between Constitution and Process is reaffirmed, founding the socalled constitutional model of process, a net of juridical principles which provides the citizens
the opportunity to create law. It is assumed that this model rules every juridical procedure in
democratic manners. Among the variety of juridical institutes, this work is dedicated
specifically to the flagrant arrest and its technical, scientific, theoretical and critical
appropriateness to the constitutional process. Along the text, some elements of foreign law
systems concerning flagrant arrest are examinated, offering legal backgrounds that emphasize
the participation of the citizens in creating the decision applicable for themselves.
Authoritarian points of the brazilian Code of Criminal Procedures are indicated, as well as not
explored debate aspects of the Law Project for the new brazilian Code of Criminal Procedure
(Projeto 156/2009 PLS), all of them about the flagrant arrest. Pragmatic errors due to the
identified theoretical problems are shown. At last, the constitutional appropriateness of the
duty (function or action) of each process subject in flagrant arrest is investigated, always
regarding the plea of legitimacy and citizenship in law.

Keywords: constitutional model of process; flagrant arrest; process subjects; Democratic State
of Law.

SUMRIO

1. INTRODUO....................................................................................................................10
2. A PRISO EM FLAGRANTE NO MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO
UMA PROPOSTA SOBRE A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO CERCEAMENTO
MOMENTNEO DE LIBERDADE .......................................................................................13
2.1. Primeiro contato com o tema.........................................................................................13
2.2. Participao do cidado na construo do direito democrtico uma noo de
cidadania...............................................................................................................................14
2.3. A recproca dependncia entre processo e constitucionalismo para a legitimidade
decisria no marco do Estado Democrtico de Direito ........................................................16
2.4. A discusso entre procedimentalistas e substancialistas reflexos na priso em
flagrante ................................................................................................................................19
2.5. Esclarecendo desde logo: o processo constitucional no meio, modo, forma nem
instrumento de funes estatais com finalidades pr-prontas e no debatidas.....................26
2.6. Processo constitucional no Estado Democrtico de Direito e a perda de sentido da
dicotomia instrumentalista direito e garantia........................................................................30
2.7. Processo constitucional no Estado Democrtico de Direito e a perda de sentido da
classificao dos direitos fundamentais em geraes ou dimenses....................................34
2.8. Sobre a estrutura do modelo constitucional de processo...............................................37
2.9. Processo constitucional e o procedimento de priso em flagrante aportes iniciais ....39
3. PRISO EM FLAGRANTE: A PRTICA BRASILEIRA, ALGUMAS
CONTRIBUIES DO DIREITO COMPARADO E A REGNCIA DO MODELO
CONSTITUCIONAL DE PROCESSO....................................................................................43
3.1. Da priso em flagrante brasileira ................................................................................43
3.2. Algumas contribuies do direito comparado ao delineamento democrtico da priso
em flagrante ..........................................................................................................................49
3.3. Priso em flagrante no modelo constitucional de processo...........................................56
3.3.1. Enquadramento jurdico.................................................................................................56
3.3.2. A importncia do princpio do contraditrio na compreenso da cautelaridade prpria
da priso em flagrante..............................................................................................................58
3.3.3. Visibilidade e imediatidade: a criteriologia cautelar da priso em flagrante contra
inquistoriedade e solipsismo ....................................................................................................61

3.3.4. Priso em flagrante como procedimento sujeito ao modelo constitucional de processo

na tipologia penal: o estatuto constitucional da liberdade-regra e da priso-exceo...........68
4. RELENDO A NORMATIVIDADE DA PRISO EM FLAGRANTE NO CPP DE 1941
O QUE RESTA DEPOIS DA CRFB ........................................................................................76
4.1. A proposta do CPP de 1941: aps 70 anos, mais do mesmo .........................................76
4.2. A inconstitucionalidade do elastecimento legal das hipteses de flagrncia delitiva....81
4.3. Demais peculiaridades legais da priso em flagrante no quadro dos procedimentos
penais cautelares ...................................................................................................................87
5. A PRISO EM FLAGRANTE NO PROJETO DE NOVO CPP (156/2009): AINDA EM
BUSCA DE ADEQUAO CONSTITUCIONAL.................................................................92
5.1. Disposies preliminares sobre a priso provisria ......................................................93
5.2. Entre cpias fiis e mudanas discretas.........................................................................97
5.3. Sobre flagrantes esperado, preparado, forjado e diferido. O desate de conflitos de
verossimilhanas a favor do estado de inocncia .................................................................99
5.4. O bvio sobre a vedao de incomunicabilidade do preso..........................................105
6. UMA PERSPECTIVA DEMOCRTICA DE ATUAO DOS SUJEITOS
PROCESSUAIS NA PRISO EM FLAGRANTE................................................................ 115
6.1. O acesso dos cidados ao direito como pano de fundo do papel democrtico dos
sujeitos processuais no procedimento de priso em flagrante............................................ 115
6.2. O Conduzido: cidadania no-retrica no procedimento de priso em flagrante ......... 117
6.3. A Vtima e a retomada de um lugar adequado............................................................. 119
6.4. O Juiz: noes para um terceiro imparcial ..................................................................125
6.5. O Ministrio Pblico e a ampla argumentao conveniente.......................................132
6.6. O Delegado de Polcia: observncia ao modelo constitucional contra inquisio ......140
6.7. O Advogado e o acesso ao direito mediante linguagem tcnica..................................143
6.8. A Defensoria Pblica: uma realidade ainda a se construir...........................................145
6.9. Para um processo penal de partes ................................................................................151
CONSIDERAES FINAIS .................................................................................................153
REFERNCIAS .....................................................................................................................157

10

1. INTRODUO

Em boa parte, o desafio da rea acadmica assemelha-se ao fenmeno constitucional,

tal como compreendido na atualidade: um permanente projetar-se. Entender essa
contingncia seja talvez o primeiro passo tanto para assumir um trabalho de ps-graduao
stricto sensu, quanto para encarar a perspectiva do direito democrtico e, especialmente, a
importncia do processo no Estado Democrtico de Direito, conforme a linha de pesquisa do
Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Por evidente, h discordncias tericas entre as centenas de trabalhos cientficos
produzidos do Programa da PUC Minas em mais de quinze anos de pesquisa. Tal constatao
no impede antes sugere o reconhecimento de que se consolidaram bases epistemolgicas
seguras, a ponto de oferecer ao Brasil os elementos frteis de uma verdadeira escola mineira
de direito processual.
Lanadas as bases, uma srie de institutos jurdico-processuais ainda reclama
revisitaes, para amoldar-se ao cenrio terico criado pela pesquisa mineira em direito
processual. Com a tentativa de contribuir com essa jornada de revisitaes, o presente
trabalho dedica-se ao instituto da priso em flagrante, que tem previso no artigo 5., LXI, da
CRFB e nos artigos 301 e seguintes do CPP.
Independentemente de conhecimento especfico sobre as linhas epistemolgicas da
escola mineira de direito processual, de pronto se deduz que falar em priso, em qualquer
modalidade, enfrentar a exceo da liberdade individual ambulatria, a mais facilmente
perceptvel faceta do direito liberdade. Sem problemas conclui-se pela ntima conexo do
tema com os direitos fundamentais. Porm, em Minas Gerais se aprende que, sem processo,
no se pode cogitar de direitos fundamentais, o de liberdade entre eles. Processo , assim,
direito fundamental constitutivo dos demais direitos.
Sem precisar adentrar o campo de direitos materiais abstratos, legados pelo curso da
histria ou cogitados em tese, o leitor perceber a importncia da fala jurdica qualificada e do
debate entre os destinatrios das decises jurdicas na construo dos contedos do direito.
Antes de se perguntar se na presente dissertao encontra doutrina garantista ou doutrina
da lei e da ordem, o leitor notar a preocupao com os pleitos de legitimidade e cidadania,
to peculiares do Estado Democrtico de Direito, que encontram no processo (debate
permanente) o seu espao de desenvolvimento.
No mbito penal, ento, a conformao processual democrtica da dissertao se torna

11

especialmente atrativa, na medida em que se escancara a prpria ausncia de processo na

priso em flagrante tal como majoritariamente estudada e praticada no Brasil. Tm-na o CPP
de 1941 e o projeto (de novo CPP) 156/2009 PLS como medida e momento privilegiado para
construir, desde logo, a hiptese da condenao. O apontamento dos problemas ligados a essa
noo e a reconstruo da priso em flagrante como procedimento regido pelo modelo
constitucional de processo perpassam, neste trabalho, cinco captulos de desenvolvimento e
um de consideraes finais, estruturados da seguinte maneira.
No captulo 2, abordam-se os contornos iniciais da priso em flagrante sob o modelo
constitucional de processo. Para tanto, revisitam-se noes imprescindveis compreenso do
vetor epistemolgico que o trabalho segue. Destacam-se, nesse meio, as recprocas
implicaes entre cidadania, participao dos cidados na construo dos contedos da
normatividade e direito democrtico. Repercute-se a posio institucional do processo no
direito democrtico, como importante instituto veiculador da participao dos cidados na
democracia, ao lado de outros. Sublinha-se a codependncia entre processo e
constitucionalismo na perspectiva do direito democrtico. Tangencia-se o tema do Estado de
Direito Democrtico como superao dos modelos de Estado que o antecederam
historicamente (o Liberal e o Social de Direito) (HABERMAS, 1995). No bojo do fenmeno
constitucionalista, ganha espao o embate terico entre substancialistas e procedimentalistas
(STRECK, 2007), esclarecendo-se o distanciamento entre o processo constitucional como
direito fundamental constitutivo dos demais e as teorias clssicas do processo como relao
jurdica, legatrias de Von Blow. Em seguida, a crtica dicotomia direito e garantia e
classificao dos direitos fundamentais em geraes ou dimenses serve como exemplo desse
distanciamento. Ao longo do texto, buscou-se pontuar as interfaces das noes revisitadas
com o tema principal da dissertao a priso em flagrante. As primeiras linhas especficas
sobre o modelo constitucional de processo (BARROS, 2009) e sua regncia sobre o instituto
da priso em flagrante encerram este primeiro captulo de desenvolvimento, destinado, como
dito, a situar o leitor em termos epistemolgicos.
O captulo 3 inaugura a abordagem propriamente dita da priso em flagrante, realizada
ao longo de trs captulos. No captulo 3, apresenta-se, de modo breve, como a priso em
flagrante no Brasil trabalhada em termos pragmticos, descortinando as matrizes tericas
que subsidiam essa praxis. Ainda no se explicitam, nessa parte, nem todas as crticas nem
todas as propostas de interpretao constitucionalmente adequada do instituto. As crticas e
propostas encontram-se distribudas pelos captulos 3, 4 e 5, vindo tona com o
desenvolvimento e a sucesso dos tpicos. Segue uma anlise comparatstica (TARUFFO,

12

2001) entre os procedimentos de priso em flagrante na Espanha, em Portugal, na Argentina e

no Brasil. Aps, aprofunda-se o estudo do modelo constitucional de processo nele
enquadrando a priso em flagrante. Sublinham-se as especificidades da cautelaridade da
priso em flagrante, quando confrontada com a priso preventiva, e salienta-se a importncia
do contraditrio nessa diferenciao, para evitar inquisitoriedade e solipsismo (decisionismo)
mediante um pretenso e pouco esclarecido aproveitamento da priso em flagrante para
produo de prova. Refora-se a conformao constitucional prpria do microssistema de
processo penal e como ele influencia o procedimento de priso em flagrante.
No captulo 4, prope-se a releitura constitucionalmente adequada dos aspectos
normativos da priso em flagrante no CPP de 1941. O exame comea pelo texto da Exposio
de Motivos, atravessando artigo por artigo (que diga respeito priso em flagrante) do corpo
do Cdigo. Apontamentos crticos se fazem necessrios e pertinentes: desde o discurso de
efetividade repressora da Exposio de Motivos, passando pelo problema do elastecimento
normativo das hipteses de flagrante at as mincias procedimentais do instituto, como a
importncia da remessa de cpia dos autos do flagrante Defensoria Pblica, quando o
conduzido no indica Advogado a patrocinar-lhe os interesses.
No captulo 5, semelhante anlise pontual e crtica se dirige tratativa da priso em
flagrante no Projeto 156/2009 PLS. Lamentam-se as repeties da lei vigente, que no so
poucas, e, na releitura constitucionalmente adequada, identificam-se, em carter antecipado,
equvocos de entendimento que a leitura apressada da nova lei possa ensejar. Cogitam-se,
como no poderia deixar de ser, algumas sugestes hermenuticas.
Finalmente, o captulo 6, sobre a atuao dos sujeitos processuais no procedimento de
priso em flagrante, decorre da ntima conexo existente entre uma perspectiva democrtica
(processual-constitucional) do instituto e o modo como esses atores dele participam at
mesmo se dele participam. Afinal, alm dos problemas tcnico-jurdicos da priso em
flagrante na normatizao do CPP de 1941 e do Projeto 156/2009 PLS, apontados nos
captulo 4 e 5, tambm importante enfrentar e buscar esclarecer o papel dos atores que
constroem o provimento final desse procedimento. Logo, desenvolve-se no captulo 6 a
participao do Conduzido, da Vtima, do Juiz, do Delegado de Polcia, do Advogado, dos
membros do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica no procedimento de priso em
flagrante.
O trabalho se encerra com uma coletnea de consideraes finais, para sumarizar as
principais propostas da dissertao, facilitar as crticas dos leitores e estimular a continuidade
do debate.

13

2. A PRISO EM FLAGRANTE NO MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO

UMA

PROPOSTA

SOBRE

LEGITIMIDADE

DEMOCRTICA

DO

CERCEAMENTO MOMENTNEO DE LIBERDADE

2.1. Primeiro contato com o tema

A proposta de cotejar priso em flagrante e legitimidade democrtica possui diversas

justificativas. Dentre elas est a constatao de que, atualmente, o estudo cientfico de
qualquer instituto jurdico supe um categrico enquadramento constitucional. De modo
especfico, os institutos de processo, tais como a priso em flagrante, retiram seu fundamento
de validez diretamente da Constituio, situao resultante da consolidao do
constitucionalismo como fenmeno jurdico no Ocidente.
O fenmeno do constitucionalismo no Ocidente ganhou visibilidade na segunda
metade do sculo XVIII, tanto com a reunio dos lderes das colnias na Amrica do Norte,
visando independncia em relao metrpole inglesa, quanto com a tomada revolucionria
do poder pela plebe na Frana da mesma poca, condenando morte por guilhotina a maior
parcela dos integrantes das nobrezas laica e clerical (PREUSS, 2006, p. 11). Esses
acontecimentos, aliados profuso de teorias revolucionrias do conhecimento humano
(Iluminismo), guiaram-se pela aspirao de colocao do homem e sua dignidade no centro
das preocupaes do Estado.
Desde ento, elementos tericos provenientes das diferentes experincias dos povos
tm-se agregado ao esforo inicial de construo do Estado de Direito. Os dois textos
comumente apontados como marcos da noo de Estado Liberal de Direito a Constituio
norte-americana de 1776 e a Constituio francesa de 1791 e os outros dois a que se atribui
identificao com o Estado Social de Direito Constituio mexicana de 1917 e Constituio
de Weimar de 1919 se incluem nesse permanente devir histrico (HABERMAS, 1997;
OLIVEIRA, 2009b, p. 368) contributivo para a noo que hoje se tem de Estado Democrtico
de Direito.
Com essa perspectiva, evita-se interpretar, de forma simplria, um texto como
responsvel pela mudana sbita de concepes sobre o Estado. Os importantes textos
constitucionais acima citados no representam cismas na histria da humanidade, mas retratos

14

parciais de uma evoluo constante do pensamento humano1, em face da qual se reinterpretam

os saberes tericos acumulados at ento.
O fortalecimento do constitucionalismo, j nas ordens jurdicas ocidentais do sculo
XX, encontra na noo de democracia o complemento epistemolgico para a conformao
hodierna do Estado. Nem liberal, nem social, trata-se, na contemporaneidade, do Estado
Democrtico de Direito. Segundo Barros (2009, p. 13) e Marcelo Cattoni de Oliveira (2004b,
p. 180)2, importante a contribuio dos estudos de Habermas (1997) para a identificao do
Estado Democrtico de Direito como um conjunto de princpios jurdicos fundamentais cuja
observncia garante ao cidado reconhecer-se, ao mesmo tempo, como autor e destinatrio da
norma jurdica. Esse reconhecimento que permite a compatibilizao de legalidade com
legitimidade no exerccio do poder jurdico-poltico estatal.
Com efeito, aquela noo de Estado de Direito, que, a ttulo incipiente, objetivava a
limitao do poder poltico do monarca, hoje ganha contornos de avanado refinamento, de
sorte que a legitimidade do exerccio do poder jurdico-poltico no tem como se dissociar da
participao do cidado (DIAS, 2004a, p. 159)3. A participao cidad, como pedra angular
do Estado Democrtico de Direito, informa todos os institutos jurdicos, a includa a priso
em flagrante.

2.2. Participao do cidado na construo do direito democrtico uma noo de

cidadania

Ao se falar de povo, cidado ou sujeito de direito, no marco do constitucionalismo

democrtico, decerto no se cuida do povo icnico, sacralizado ou mitificado, de cujo sentido
se abusa nos regimes autocrticos para justificar violncia e barbrie (MLLER, 2009, p. 55).
Tem-se em mira o povo como conjunto de cidados, isto , legitimados a construir as decises

1 O raciocnio ora esposado visa a sugerir cautela no uso do vocbulo paradigma, cunhado pelo fsico Thomas
Kuhn e carregado de polissemia, que pode gerar confuso, em vez de esclarecimento, na linha do que ensina
Dias (2004b, p. 99-102). A propsito, confere Silva Filho (2004, p. 29-30), que menciona o fato de o termo
paradigma ter sido usado vinte e uma acepes diferentes por Kuhn na obra Estrutura das Revolues
Cientficas.
2 Verbis: Regulamentaes que podem pretender legitimidade so justamente as que podem contar com a
concordncia de possivelmente todos os afetados enquanto participantes em discursos racionais [...].
3 A idia fundamental de Democracia, como dito, est relacionada fonte de legitimao do poder, que o
povo, dele emanando o exerccio do poder pelo Estado, uno e indivisvel, motivo pelo qual, somente assim, pode
ser considerado poder de direito.

15

estatais de que sero destinatrios (LEAL, 2009, p. 111).

A concepo de cidadania pertinente ao presente trabalho tem contornos
paradigmticos compatveis com o Estado Democrtico de Direito e no se limita aos
aspectos de representao poltica no exerccio do sufrgio (direitos de votar e ser votado),
insuficiente para exprimir, com fidelidade, a vontade popular e a realizao dos interesses do
povo, na multiplicidade de suas manifestaes (BENEVIDES, 2000, p. 13). Por evidente,
no possvel abdicar da faceta representativa da democracia, mas impe-se o
reconhecimento dos vazios de legitimidade que os mecanismos eletivos deixam
complementariedade (BENEVIDES, 2000, p. 14-15) de outros institutos jurdicos, que
viabilizam e fomentam a participao dos cidados nas decises jurdicas em qualquer das
funes estatais: administrativa, legislativa ou judiciria.
Tambm no se pode olvidar a participao jurdico-poltica dos cidados por meio de
movimentos sociais dinmicos, enraizados ou, mesmo, espontneos. Representao eletiva e
movimentos sociais so formas de participao popular, mas no encerram todas as
potencialidades democrticas da contemporaneidade. O Estado Democrtico de Direito
contempla a releitura desses fenmenos, mas inaugura um novo cenrio cientficoepistemolgico. O prximo passo nesse esforo de aperfeioamento da relao entre direito e
democracia consiste no incremento da participao popular com a criao de canais
institucionais (BENEVIDES, 2000, p. 17). A institucionalizao de canais de participao
democrtica dos cidados supe o reconhecimento da capacidade do Direito em criar e recriar
espaos pblicos para a prtica da cidadania, estreitando a dependncia, de resto inegvel,
entre democracia e soberania popular. (BENEVIDES, 2000, p. 18-19)

A participao popular, assim entendida, supera a velha polmica sobre o

verdadeiro significado de cidadania ativa na filosofia poltica, desde o sculo
XVIII assim como a dicotomia Estado e sociedade civil, vigente at hoje entre
liberais e antiliberais. Esta cidadania ativa supe a participao popular como
possibilidade de criao, transformao e controle sobre o poder, ou os poderes.
() O que importa, essencialmente, que se possam garantir ao povo a informao
e a consolidao institucional de canais abertos de participao popular como uma
escola de cidadania, como educao poltica do povo (). (BENEVIDES,
2000, p. 20-21)

O processo , assim, instituto jurdico constitucionalizado (LEAL, 2009, p. 69 e 96)

que, incluindo uma srie de princpios com frteis desdobramentos (BARROS, 2009, p. 1622), a serem pormenorizados no decorrer deste trabalho, assujeita o exerccio da atividade
estatal (legislativa, administrativa ou jurisdicional) para garantir participao dos cidados
(povo) na construo direta (entenda-se, sem intermedirios, representantes eleitos ou

16

concursados) da norma jurdica e no controle do exerccio do poder. Sem processo, pois,

padece de inefetividade o pargrafo nico do artigo 1. da CRFB, ao prescrever que todo
poder emana do povo, que o exerce () diretamente, nos termos desta Constituio
(BRASIL, 2009, p. 21).

2.3. A recproca dependncia entre processo e constitucionalismo para a legitimidade

decisria no marco do Estado Democrtico de Direito

Os estudos de direito processual no ficam margem do constitucionalismo

democrtico. Ao contrrio, o avano epistemolgico da pesquisa jurdica aponta, com ndices
crescentes de lucidez cientfica, para a interdependncia entre Constituio, Democracia e
Processo. No Brasil, os legitimados ao processo, como garantia constitutiva dos direitos
fundamentais (BARROS, 2006, p. 14), tm a prerrogativa de promover a construo
democrtica da realidade constitucional posta como projeto no Texto de 1988, influenciando a
elaborao justificada de cada ato estatal. Isso significa, em suma, exerccio de cidadania por
meio do processo (BARACHO, 1999, p. 121)4.
Sobretudo, o processo responde crtica de falta de legitimidade no exerccio do
poder, fundada na diferenciao entre o representante e o representado, o eleito e o eleitor, ao
ofertar a possibilidade de participao popular direta naquilo em que o exerccio da cidadania
no se mostra suscetvel de delegao. Em consequncia, todo legitimado ao processo tem
nos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos os mecanismos por meio dos
quais pode contribuir com a implementao da democracia efetiva na produo de cada ato
(deciso) estatal. O cidado torna-se, assim, corresponsvel pela concretizao democrtica
dos direitos fundamentais. Quanto queles que exercem profissionalmente o Direito, tal
responsabilidade ainda mais evidente:

[...] No h, de modo algum, que isentar os operadores jurdicos de sua

responsabilidade na realizao do projeto constitucional-democrtico entre ns. [...]
No podemos nos iludir. A Constituio da Repblica desafiada a cada deciso que
se tome neste Pas, pois cada deciso pode ser uma reafirmao do projeto que ela
vem trazer, ou representar a continuidade de prticas sociais incompatveis com tal
projeto constitucional democrtico. (OLIVEIRA, Marcelo, 2004a, p. 542-543)
4 As garantias individuais, coletivas e processuais tornam possvel o exerccio da cidadania plena, atravs do
Processo Constitucional. As garantias individuais e sociais so consagraes que possibilitam o exerccio da
pluralidade dos direitos.

17

Visto que o Estado Democrtico de Direito no um ponto de chegada, mas um

infindvel devir (OLIVEIRA, 2007), um permanente caminhar, sua efetivao no possvel
sem a contribuio do processo, como linguagem que viabiliza a reconstruo dos fatos a que
se pretendem atribuir efeitos (consequncias) jurdicos. Neste estudo, intenta-se demonstrar
particularmente que, em relao priso em flagrante, procedimento de ordem penal,
submetido ao processo, no h diferena. Para tanto e antes de tudo, preciso libertar a
democracia do cativeiro de sentidos pr-prontos, em um extremo, ou da ausncia de sentido,
em outro, para que ela se reconstrua de acordo com os referenciais espaciais e temporais da
contemporaneidade.

Podemos assim dizer que, ao libertar o conceito de democracia, iremos perceber que
a democracia no um lugar onde se chega, a democracia sempre um caminho.
ainda necessrio construir um novo papel a ser desempenhado pela Constituio,
pelo Direito, no como ordem reacionria, conservadora, que reage s mudanas
fora dos limites constitucionais, mas como mecanismo transformador, [...]
entendendo-se no s a democracia como processo, mas a Constituio como
asseguradora desses processos de transformao. (MAGALHES, 2006, p. 171172)

A autoconstituio do direito legtimo faz-se por uma mediao lingustica5, que

oportunize aos afetados iguais possibilidades jurdicas de participao nesse processo de
institucionalizao de normas jurdicas (CHAMON JR., 2007, p. XXXII e XXXIII). Trata-se
do apontamento de parmetros comunicativos elementares para a produo da legitimidade,
que no se compatibiliza com a qualificao superficial do Legislativo como representante
eletivo do cidado, ou do Judicirio como corretor privilegiado das inconsistncias da lei.
Nesse raciocnio, a revisitao da noo de soberania popular encontra nos parmetros
comunicativos do processo, assim entendido como direito fundamental constitutivo dos
demais direitos no espao-tempo do procedimento, o apoio institucional que conduz
democracia constitucional-procedimental e afasta as formas modernas de solipsismo6.
A propsito, Habermas (1995, p. 115) denuncia que as perspectivas liberal e

5 Sobre a importncia da linguagem na filosofia, desde a Grcia antiga at os tempos atuais, em que encarada
como condio de possibilidade do conhecimento, ver OLIVEIRA (2001). Sobre a interao lngua-prxis, com
incurses nas noes de lingustica, semitica e semntica, muito esclarecedora a leitura de BLIKSTEIN (1999),
especialmente, para a dimenso constitutiva da linguagem (processual) em relao prxis, captulos XI e XII da
obra.
6 Por tudo o que se tem visto (), parece que a resposta se encaminha para uma explicao de cariz
paradigmtico, isto , de que ainda no superamos o esquema sujeito-objeto (em suas duas variaes). ()
Exatamente por no superarmos esse paradigma que colocamos nossas 'fichas' no sujeito solipsista que
atravessa, incolumemente, a nossa modernidade ainda no esgotada. Talvez por isso esse sujeito tenha o nome de
Selbstschtiger, cuja traduo seria 'egosta'. (STRECK, 2009. p. XXVI).

18

republicana de sociedade deliberativa tm dependncia do Estado, respectivamente como

guardio de uma sociedade de mercado e institucionalizao autoconsciente de uma
comunidade tica. Alinhavam-se, dessa forma, com a limitao ilegtima dos cidados por
imposies externas de um Estado deles separado (ciso dicotmica Estado-sociedade ou,
melhor, Estado-cidados), ou Estado sem processo.
No marco do Estado Democrtico de Direito, a proposta procedimentalista discursiva
de Habermas (1995, p. 117) recusa tanto o Estado republicanista como um sujeito global
teleologicamente orientado, quanto o Estado mecanicista com inspirao nas leis de mercado.
Por

meio

da

intersubjetividade

discursiva,

os

cidados,

segundo

essa

leitura

procedimentalista, em vez de delegar o exerccio da democracia a um corpo tcnico ou

poltico de indivduos concursados ou eleitos, no emaranhar-se da burocracia do Estado
cindido da sociedade, assumem papel ativo na construo permanente da racionalidade
procedimental estatal. A assuno cidad da elaborao de procedimentos capaz de
influenciar todos os institutos jurdicos e, por essa premissa, atinge o mbito da priso em
flagrante.
Com efeito, a proposta habermasiana evita que os temas juridicamente relevantes, a
inclusa a priso em flagrante, fiquem restritos s instncias estatais e governativas, como se
eles no fossem objeto de preocupao direta do cidado ou pudessem conformar objeto de
discusso apenas por uma assemblia de especialistas esmeradamente adestrados na
operacionalizao do Estado burgus ou social do direito (LEAL, 2002, p. 43). Ela permite
reconhecer que restries dessa estirpe tornam monolgico o discurso do conhecimento e se
mostram incompatveis com a forma plural e autocrtica da razo discursiva, tpica da
democracia constitucional que lida, cada vez mais, com complexidades, intermitncias e a
interinidade como regra. Esclarece, a respeito, Carvalho Netto:

Devemos ter presente que vivemos em uma sociedade moderna, uma sociedade
complexa, uma sociedade em permanente crise, pois, ao lidar, racionalmente, com os
riscos da sua instabilidade, ela faz da prpria mutabilidade o seu moto propulsor. A
crise, para esse tipo de organizao social, para essa mvel estrutura societria, a
normalidade. Ao contrrio das sociedades antigas e medievais, rgidas e estticas, a
sociedade moderna uma sociedade que se alimenta da sua prpria transformao.
E somente assim que ela se reproduz. Em termos de futuro, a nica certeza que
dessa sociedade podemos ter a sua sempre crescente complexidade. (CARVALHO
NETTO, 2004, p. 281-282)

A compreenso democrtica da priso em flagrante ultrapassa a j consolidada no diaa-dia da prtica de especialistas por dever de ofcio. Se se pretende trabalhar uma perspectiva
constitucional-democrtica de priso em flagrante, no hora, e talvez nunca seja, de ir

19

embora para casa, vestir o pijama e ver televiso (OLIVEIRA, Marcelo, 2004c, p. 147), a
transmitir, com ares espetaculosos, a pragmtica positivada das prises em flagrante.

2.4. A discusso entre procedimentalistas e substancialistas reflexos na priso em

flagrante

Duas concepes de constitucionalismo brasileiro travam um sadio embate no campo

terico-filosfico (Programa de Cooperao Acadmica PROCAD Unisinos-PUC Minas n.
250/2007). Seus adeptos so classificados por Streck (2007, p. 24-37) em procedimentalistas
e substancialistas.
Streck ensina que a tese procedimentalista apresenta a preocupao com o perigo do
ativismo e do solipsismo judiciais, que decorrem da excessiva politizao do Judicirio,
transformando-o em instncia privilegiada de correo de rumos do ordenamento jurdico e
concretizao de direitos fundamentais. Diante do deficit de legitimidade de qualquer
concepo material da Constituio, mesmo que abraada por uma corte constitucional no
integrante da estrutura judiciria, a Constituio mesma, nessa perspectiva, deve ser
procedimentalizada, isto , resumir-se previso apenas dos procedimentos que
estabeleam os meios e as garantias para a adoo de decises coletivas (STRECK, 2007, p.
26).
Segundo Streck (2007, p. 27), Habermas no adere perspectiva axiologizante e
gradual do direito, tributria de Alexy. Concorda e acolhe o construtivismo principiolgico
de Dworkin no sentido de que as normas jurdicas possuem um contedo moral (),
reconhecendo, no entanto, () s normas jurdicas especificidades tais que impedem que o
direito seja considerado como um caso especial da aplicao da moral. O construtivismo
principiolgico fiel lgica jurdico-dentica necessariamente binria contribui para o
procedimentalismo jurdico, porm Habermas rechaa o absolutismo de uma hermenutica
solipsista de normas como valores, mediada pelo saber histrico-novelesco do juiz Hercules
(Streck, 2007, p. 28).
Apesar de ministrar as explicaes supra, Streck mesmo no se filia escola
procedimentalista do constitucionalismo brasileiro. Subscrevendo em parte o modelo
substancialista, Streck entende que a Constituio no comporta apenas os meios de conduo
das deliberaes jurdico-polticas pelos cidados, mas engloba tambm os fins. Por isso,

20

argumenta que ao Judicirio se impe a assuno do papel de intrprete habilitado a

evidenciar o valor permanente da cultura e da origem dos textos constitucionais, se necessrio
contra as maiorias parlamentares eventuais. Com isso, o Poder Judicirio (e, em especial, a
justia constitucional) passa a ter um papel de absoluta relevncia, mormente no que diz
respeito jurisdio constitucional (STRECK, 2007, p. 26).
Segundo Streck (2007, p. 35), em pases com implantao tardia de direitos
fundamentais, como o Brasil, Constituio no basta estabelecer a estrutura bsica do
Estado, os procedimentos governamentais e os princpios relevantes para a comunidade
poltica. preciso que, para ter papel transformador da realidade, o direito (destacadamente o
constitucional) reconhea a obrigao assumida e encarnada na Constituio de construir
um estado social e democrtico de direito.
Entretanto, em tema de priso em flagrante, encontram-se aporias na perspectiva
substancialista da Constituio. Afinal de contas, problemtico especificar a substncia
constitucional que autoriza a privao da liberdade antes do trnsito em julgado da sentena
penal condenatria. Por paradoxal que possa parecer, tanto teorias extremistas do movimento
da lei e da ordem quanto o garantismo-abolicionismo penal buscam amparo em dispositivos
constitucionais de alcance irredutvel (artigo 60, 4., da CRFB), para sustentar suas
propostas cientficas.
Extremos opostos dos doutrinadores brasileiros fundamentam, ao mesmo tempo,
interpretaes do direito e do processo penal, quanto priso em flagrante e suas
consequncias, a partir do pressuposto [substancialista] de que a Constituio a
explicitao do contrato social (contrato social tambm deve ser entendido a partir do
paradigma hermenutico, e no como um ponto de partida congelado) (STRECK, 2007, p.
33). Isto , os intrpretes da Constituio, malgrado antagonismos radicais entre si,
reconhecem, em comum, os fins, que, exatamente, caracterizam o seu [da Constituio]
aspecto compromissrio e dirigente (STRECK, 2007, p. 33), a vontade geral explcita no
direito positivo (STRECK, 2007, p. 32).
particularmente incmodo, em sede substancialista, o fato de o Supremo Tribunal
Federal acolher as duas hipteses: salvo melhor juzo, o sinal dos tempos jurdicos,
verdadeira aberrao hermenutica, j que, por mais pluralista que seja, a Constituio no
pode comportar, como projeto finalstico para a sociedade brasileira, a priso antes de
formao de culpa (ex lege ou priso processual obrigatria em razo do flagrante) e o estado
de inocncia (artigo 5., LVII e LXVI, da CRFB) simultaneamente. Como, ento,
condescender com esse apical guardio (sic) da Constituio, que acolhe, decidindo a

21

liberdade e a vida de dois cidados, parmetros valorativos e fins constitucionais to

inconciliveis em intervalo de tempo to pateticamente exguo?

HC N. 97.975-MG
RELATORA : MIN. CRMEN LCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. 1. SUPERVENINCIA DA SENTENA
CONDENATRIA. NOVO TTULO PRISIONAL. NO OCORRNCIA DE
PREJUZO DA PRESENTE AO. 2. PACIENTE QUE POCA DA
SENTENA CONDENATRIA AINDA ESTAVA PRESO EM FLAGRANTE POR
COLABORAR COMO INFORMANTE COM GRUPO, ORGANIZAO OU
ASSOCIAO DESTINADO PRTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS
ARTS. 33, CAPUT, E 34 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE
CONCESSO DE LIBERDADE PROVISRIA AOS PRESOS EM FLAGRANTE
POR CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. 3. PACIENTE QUE NO
ESTAVA EM LIBERDADE AO TEMPO DA SENTENA PARA POSTULAR O
BENEFCIO. PRECEDENTES.
1. A supervenincia da sentena condenatria, apesar de constituir novo ttulo da
priso, no prejudica a ao no caso de trfico de drogas, uma vez que o ru somente
poder apelar em liberdade se estiver solto ao tempo da condenao. Habeas corpus
conhecido.
2. A proibio de liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e
equiparados, decorre da prpria inafianabilidade imposta pela Constituio
da Repblica legislao ordinria (Constituio da Repblica, art. 5, inc.
XLIII): Precedentes.
O art. 2, inc. II, da Lei 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao
considerar inafianveis os crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.
Inconstitucional seria a legislao ordinria que dispusesse diversamente, tendo
como afianveis delitos que a Constituio da Repblica determina sejam
inafianveis.
Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 11.464/07, que,
ao retirar a expresso e liberdade provisria do art. 2, inc. II, da Lei n.
8.072/90, limitou-se a uma alterao textual: a proibio da liberdade
provisria decorre da vedao da fiana, no da expresso suprimida, a qual,
segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal, constitua redundncia.
Mera alterao textual, sem modificao da norma proibitiva de concesso da
liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada
aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.
3. A Lei 11.464/07 no poderia alcanar o delito de trfico de drogas, cuja disciplina
j constava de lei especial (Lei 11.343/06, art. 44, caput), aplicvel ao caso vertente.
4. Paciente preso em razo do flagrante por colaborar como informante com grupo,
organizao ou associao destinado prtica dos crimes previstos nos arts. 33,
caput, e 34 da lei 11.343/06. No h falar, na espcie vertente, em direito de recorrer
em liberdade, uma vez que, em razo da impossibilidade de concesso de liberdade
provisria, o Paciente no est solto poca da prolao da sentena. Precedente.
5. Ordem denegada. (grifos acrescidos) (BRASIL, STF, HC 97.975-MG, Relatora:
Min. Crmen Lcia,2010)

HC N. 96.577-DF
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
E M E N T A: HABEAS CORPUS PRISO PREVENTIVA DECRETADA
COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO, NO
CLAMOR PBLICO E NA DECRETAO DE REVELIA DO RU CARTER EXTRAORDINRIO DA PRIVAO CAUTELAR DA
LIBERDADE INDIVIDUAL UTILIZAO, PELO MAGISTRADO, NA
DECRETAO
DA
PRISO
PREVENTIVA,
DE
CRITRIOS
INCOMPATVEIS COM A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL

22

FEDERAL

SITUAO
DE
INJUSTO
CONSTRANGIMENTO
CONFIGURADA PEDIDO DEFERIDO.
A PRISO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA
EXCEPCIONAL.
- A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional,
somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade.
A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da
existncia material do crime e presena de indcios suficientes de autoria) - que se
evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da
imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da
liberdade do indiciado ou do ru.
- A questo da decretabilidade da priso cautelar. Possibilidade excepcional,
desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade
da verificao concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoo dessa
medida extraordinria. Precedentes.
A PRISO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA
CAUTELAR - NO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE
PUNIO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RU.
- A priso preventiva no pode - e no deve - ser utilizada, pelo Poder Pblico,
como instrumento de punio antecipada daquele a quem se imputou a prtica do
delito, pois, no sistema jurdico brasileiro, fundado em bases democrticas,
prevalece o princpio da liberdade, incompatvel com punies sem processo e
inconcilivel com condenaes sem defesa prvia.
A priso preventiva - que no deve ser confundida com a priso penal - no
objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se,
considerada a funo cautelar que lhe inerente, a atuar em benefcio da
atividade estatal desenvolvida no processo penal.
A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NO CONSTITUI FATOR DE
LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE.
- A natureza da infrao penal no constitui, s por si, fundamento justificador da
decretao da priso cautelar daquele que sofre a persecuo criminal instaurada
pelo Estado. Precedentes.
O CLAMOR PBLICO NO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAO
DA PRISO CAUTELAR.
- O estado de comoo social e de eventual indignao popular, motivado pela
repercusso da prtica da infrao penal, no pode justificar, s por si, a decretao
da priso cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de
completa e grave aniquilao do postulado fundamental da liberdade.
- O clamor pblico - precisamente por no constituir causa legal de justificao da
priso processual (CPP, art. 312) - no se qualifica como fator de legitimao da
privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru. Precedentes.
PRISO CAUTELAR E DECRETAO DE REVELIA DO ACUSADO.
- A mera decretao de revelia do acusado no basta, s por si, para justificar a
decretao ou a manuteno da medida excepcional de privao cautelar da
liberdade individual do indiciado ou do ru.
AUSNCIA DE DEMONSTRAO, NO CASO, DA NECESSIDADE
CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISO PREVENTIVA DO PACIENTE.
- Sem que se caracterize situao de real necessidade, no se legitima a privao
cautelar da liberdade individual do indiciado ou do ru. Ausentes razes de
necessidade, revela-se incabvel, ante a sua excepcionalidade, a decretao ou a
subsistncia da priso preventiva.
O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE INOCNCIA
IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE
QUE AINDA NO SOFREU CONDENAO PENAL IRRECORRVEL.
- A prerrogativa jurdica da liberdade - que possui extrao constitucional (CF,
art. 5, LXI e LXV) - no pode ser ofendida por interpretaes doutrinrias ou
jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de contedo autoritrio,
culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias
fundamentais proclamados pela Constituio da Repblica, a ideologia da lei e da

23

ordem.
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, e
at que sobrevenha sentena penal condenatria irrecorrvel, no se revela
possvel - por efeito de insupervel vedao constitucional (CF, art. 5, LVII) presumir-lhe a culpabilidade.
Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilcito
penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso
judicial condenatria transitada em julgado.
O princpio constitucional da presuno de inocncia, em nosso sistema jurdico,
consagra, alm de outras relevantes conseqncias, uma regra de tratamento que
impede o Poder Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao
indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido condenados,
definitivamente, por sentena do Poder Judicirio. Precedentes. (grifos no original)
(BRASIL, STF, HC 96.577-DF, Relator: Min. Celso de Mello, 2009)

As duas decises acima transcritas constam da seo Clipping do DJ, do boletim

informativo de jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal n. 579. Elas tratam do cabimento
do instituto da liberdade provisria em procedimentos iniciados por priso em flagrante, em
face do regime jurdico das prises antes do trnsito em julgado de sentena penal
condenatria (artigo 5., LIV, LV, LVII, LXI, LXV e LXVI, da CRFB). Na primeira deciso, o
STF homologou a ressurreio da priso cautelar obrigatria, equivalente ao cumprimento de
pena antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Para tanto, encontrou lastro
na priso em flagrante como ttulo jurdico bastante para subsidiar a execuo precoce de
pena. Relendo a parte final do inciso LXVI do artigo 5. da CRFB, o STF fez letra morta do
inciso LVII do mesmo artigo, isto , assentiu com a mera e pura antecipao de cumprimento
de pena, veiculada por previso legal abstrata e inconstitucionalmente generalizante (artigo
2., II, da Lei 8072/90, com redao dada pela Lei 11464/07) (OLIVEIRA, Eugnio, 2001, p.
321-322).
J na segunda deciso, o STF reconheceu que a ordem constitucional brasileira
afirmou a liberdade e estabeleceu a inocncia como efetiva situao jurdica de todo
investigado, indiciado ou acusado (OLIVEIRA, Eugnio, 2001, p. 301). Decidiu, em
interpretao diametralmente oposta anterior, que a Constituio do Brasil explcita ao
qualificar a liberdade como regra e seu cerceamento, exceo, no obstante a existncia de
atividade estatal persecutria em curso contra o cidado. Concluiu que, por mais que tenha
havido, na espcie, priso em flagrante, descabe manter o cidado no crcere sem a presena
concreta e minuciosamente demonstrada nos autos dos requisitos cautelares dos artigos 312 e
seguintes do CPP.
No raro esse paradoxo haurido de exemplos de decises jurdicas do STF, com
colegiado composto pelos mesmos ministros. Decises incompossveis entre si em linha de
argumentao ou fundamentao fazem parte do quotidiano do STF, dos tribunais e dos juzos

24

monocrticos Brasil afora. E no se trata de evoluo autopoitica da jurisprudncia...

A situao, embora emblemtica, ilustra o deficit de legitimidade de um rgo,
instituio ou entidade para oferecer ltimas palavras substanciais sobre institutos jurdicos
na democracia. preciso reconhecer e resgatar, nesta quadra, a importncia da interinidade e
da incerteza do discurso processual, tpicas do regime democrtico em sociedades complexas.
A incerteza e a insegurana do discurso processual de que se cuida no se prestam a justificar
mudanas abruptas de concepes jurdicas solipsistas, cujo fundamento maior seja a visode-mundo do Relator de um caso no STF, ou do juiz da vez no interior de Minas Gerais. O
problema maior depositar a confiana no STF, no Judicirio, ou em coisa que os valha.
A rigor, na interinidade democrtica, a comunidade jurdico-poltica no carece de um
representante; de algum que a tutele ou fale por ela; de instituio delegada que conduza, por
ela, com exclusividade ou pioneirismo, os destinos da cidadania; de um guardio (a
aristocracia da toga, de SCHMITT, 2007, p. 228), enfim, da pressuposta, simplificadora e
no esclarecida tica comunitria. democracia processual importam menos quem decide e
sobre o qu se decide, do que o como se decide, isto , mediante a comparticipao (NUNES,
2010) de todos os afetados pelo provimento, assujeitando, neste processo, o decisor.
Isso no significa que os temas e as instituies no sejam relevantes. O aspecto a se
ressaltar na presente reconstruo que a relevncia maior das instituies e dos temas
decorre do autocontingenciamento substancialista em face da participao popular. Para
tanto, percebendo a complexidade das sociedades democrticas, instituies precisam tratar os
temas sem privatizar vises pr-processualizadas de vida-boa, isto , sem supor que os
ocupantes de cargos ou funes pblicas, s por estarem nesta condio, guardem ou
detenham perspectivas desde sempre democrticas e comprometidas com a realizao dos
direitos fundamentais, sob pena de se converter a tcnica em ideologia (HABERMAS, 2004).
Cabe, por pertinente, rememorar o ensino de Marcelo Cattoni de Oliveira, quando critica, com
veemncia, a tentativa de apropriao da Constituio por qualquer rgo de poder
constitudo na Repblica:

[...] O Supremo Tribunal Federal no pode, sob a desculpa de querer guardar a

Constituio, privatizar, apropriar-se da Constituio. No se pode afastar a
cidadania, nem do seu momento de criao, nem do seu processo de
interpretao. Somos todos intrpretes da Constituio. Uma postura contrria a
uma 'sociedade aberta de intrpretes da Constituio' no contribui () para a
reafirmao, mais uma vez, de um projeto constitucional, que na verdade, no
surgiu em 1988 e no se esgotou em 1988 [...] (OLIVEIRA, 2007, p. 67) (grifos
acrescidos)

25

Na linha substancialista, em que o Judicirio passa a ter um papel de absoluta

relevncia, mormente no que diz respeito jurisdio constitucional (STRECK, 2007, p. 26),
v-se, nas decises acima, que o Judicirio e, sobretudo, o STF, por si ss, no so mais
capazes de gerar efetivao de direitos fundamentais do que o Executivo ou o Legislativo.
Antes, essa excessiva valorizao do STF quanto construo de um cenrio democrtico de
implementao de direitos fundamentais introduz mais um ator de grande porte ideolgico nas
discusses relevantes da comunidade jurdico-poltica (MAUS, 2000), no veiculando,
necessariamente, abertura para que os cidados decidam sobre o destino que lhes comum.
Prefervel, portanto, reconhecer a todo cidado a qualidade de guardio dos direitos
fundamentais, em prol de um projeto constitucional que no dependa, nem mais, nem menos,
da atuao tica ou hermenutica desta ou daquela instituio estatal7 (OLIVEIRA, 2009a, p.
47-52).
necessria, para tanto, uma proposta bifronte de (des)confiana. De uma banda,
confiar na capacidade de cada qual dos interessados nas decises pblicas de contribuir para a
modelagem da sociedade em que vivem ou pretendem viver; de outra, desconfiar da entrega
dos contedos decisrios do ordenamento jurdico a assemblias de especialistas, tais as de
juzes, promotores, defensores, advogados, professores, polticos, enfim, quem quer que se
arvore a condio de intrprete ou hermeneuta destacado da Constituio. Por isso, esta
dissertao aborda, em captulo prprio (6), a posio dos atores processuais no procedimento
da priso em flagrante, delimitando sua atuao no em sentido substitutivo ou delegatrio
dos cidados, mas, ao contrrio, voltando-a para a abertura da influncia popular.
Precisamente porque a democracia, como regime de uma comunidade jurdico-poltica
de indivduos livres e iguais, no comporta a figura do intrprete ou hermeneuta privilegiado
do direito, torna-se imprescindvel a tolerncia em relao a erros e acertos detectados na
prtica de cidados e instituies, quanto mais em pases com experincia constitucionaldemocrtica tardia e altssimos nveis de excluso social, como o Brasil. Marcelo Cattoni de
Oliveira aponta que o aprendizado da sociedade brasileira para o exerccio da democracia est
sujeito a tropeos, por vezes retrocessos. Refora, entretanto, que isso no basta para o
abandono do projeto aberto e permanente de construo de uma sociedade de cidados livres
7 Marcelo Cattoni de Oliveira critica a qualificao da funo do Judicirio como representao
argumentativa, em oposio representao democrtica exercida pelo Legislativo, nas palavras de Alexy,
seguidas por Gilmar Mendes. Vale destacar a indagao do autor ao ento Min. Presidente do STF, a quem
dedicado o artigo: se a Corte Constitucional seria, nessas condies, quem melhor poderia captar o sentido dos
valores supostamente subjacentes Constituio, para qu processo legislativo, para qu poltica? Bastaria,
assim, uma atitude 'racional' por parte da jurisdio constitucional no sentido de uma suposta realizao
progressiva, tima, desses valores... (OLIVEIRA, 2009a, p. 51)

26

e iguais na procedimentalidade discursiva prpria do direito democrtico. De modo crtico,

alerta que

a ltima moda do momento transferirmos o nosso destino e o nosso exerccio da

cidadania para o Supremo Tribunal Federal, sob a desculpa da incapacidade dos
cidados brasileiros de exercerem a sua cidadania. Ns j fizemos isso em
relao ao Imperador, em relao Presidncia da Repblica, em relao aos
militares. Vamos, agora, transferir para o Supremo Tribunal Federal e para o
Judicirio tal responsabilidade? (OLIVEIRA, 2007, p. 74)

O direito fundamental que veicula a participao dos afetados na construo das

decises e da normatividade jurdica o processo. No demais repetir que o processo
consiste na garantia informada pelos princpios do contraditrio, da ampla argumentao, da
fundamentao das decises por terceiro imparcial, conformadores de uma base unssona e
coerente (BARROS, 2009, p. 16-22), sem o qual o cidado no atinge, sequer, a discusso
sobre os contedos da normatividade, no coautor do ordenamento jurdico. Como se
percebe, a ausncia de processo antidemocrtica e, mais uma vez, abre possibilidade para
construes jurdicas decisionistas-solipsistas.

2.5. Esclarecendo desde logo: o processo constitucional no meio, modo, forma nem
instrumento de funes estatais com finalidades pr-prontas e no debatidas

No h mais espao para insistir na relao entre processo e jurisdio como algo
instrumental, ou espelho da conexo meio-fim, que galgou os estertores da fama, em especial
pela atividade acadmica dos alunos paulistas de Liebman (por todos, DINAMARCO, 2005).
Cumpre deixar bem claro e transparente que processo, na perspectiva do presente trabalho,
no instrumento de coisa alguma jurisdio, legislao, administrao, controle
concentrado de constitucionalidade, ou coisa do gnero. Se alguma dvida ainda subsiste
sobre este ponto, abre-se possibilidade para crticas tais como a de Streck (2007, p. 35), que
rechaa uma concepo processual de Constituio, ao argumento de que, alm dos meios, ela
traz tambm os fins. Streck (2007, p. 31) tambm recorre lio de Tribe, para quem dizer
que o processo em si mesmo valioso o mesmo que nele reconhecer uma inevitvel
substncia constitucional.
Entretanto, definitivamente no desse processo-meio que se trata no atual estgio de

27

estudos acadmicos. Leal explica que a teoria da instrumentalidade do processo legatria da

escola inaugurada pelo baro Von Blow. Segundo Leal, Von Blow, integrante da
aristocracia germnica, contribuiu, na clebre obra A teoria das excees processuais e os
pressupostos processuais, de 1868, para a criao de diversos embaraos tericos
compatibilidade entre democracia e processo, ao propor a separao radical entre relao
jurdica processual e relao jurdica material. E o fez, para Leal, incorrendo em duas
aporias incontornveis: uma, a adaptao a frceps do conceito privatstico de relao
jurdica para o processo; outra, a suposio de jurisdio como atividade do juiz regente do
processo e capaz de manipul-lo tecnicamente, a servio da promessa onrica e paradisaca de
obteno ou promoo de justia. (LEAL, 2008, p. 27-29)
Embora muitos doutrinadores8 ainda enxerguem na obra do baro Von Blow (2005, p.
5-12) o verdadeiro marco fundador da cincia do processo, a ensejar, desde ento, a dicotomia
Direito Processual e Direito Material, o que se no percebe no senso comum jurdico que,
com tal proposta, o baro no mirava perspectiva democrtica alguma nem de abertura do
hermtico discurso jurdico participao de todos os afetados pela norma, nem de controle
dos exercentes de funo pblica a qualquer ttulo. O processo, em Von Blow, no fora
concebido como meio de controle judicial, mas como tcnica de atuao de juzes em relao
ao reforo de convices nacionais alems (LEAL, 2008, p. 29). No mesmo sentido, Nunes
(2010, p. 98-108) explica o fenmeno da socializao do processo, em Von Blow e Klein,
como resposta aos contornos duelsticos do processo liberal, monopolizado pelas partes, a
ponto de culminar com a substituio do Estado de Leis (Gesetzstaat) pelo Estado de Juzes
(Richterstaat). Nunes ainda pondera que nada de atual h nas propostas de apelo a uma
formao humanstica, plural e holstica do juiz para o incremento do sistema jurdico,
esclarecendo a inadequao de se trazer aos dias de hoje o pensamento da segunda metade do
sculo XIX.

quela poca, o pensamento que conduzia ao protagonismo judicial poderia ser

mesmo defensvel, uma vez que os juristas lutavam contra a aplicao liberal do
direito (liberalismo jurdico) que impunha a prevalncia dos interesses privados em
detrimento dos sociais.
No entanto, a defesa pura e simples do protagonismo judicial como chave e soluo
de boa parte das mazelas do sistema, aps a evoluo da Cincia Jurdica ocorrida
no ltimo sculo, parece, na atualidade, no mnimo ingnua. (NUNES, 2010, p. 104)

Com essa jurisdio no interrogada, que poder desde sempre e se confunde com a
8 Usam-se o vocbulo doutrina e seus derivados no preciso sentido menos qualificado, sob o ponto de vista
cientfico e epistemolgico, a que alude Maral (2007, p. 31-58).

28

atividade solipsista do juiz (judicao9) no centro das preocupaes do processo como relao
jurdica (entre trs atores, em que o juiz certamente est em posio apical), Leal denuncia
que Wach, Chiovenda, Carnelutti, Liebman e seus alunos paulistas repetem a proposta, e as
aporias, de Von Blow no mbito da cincia processual.10
H, ento, razes suficientes para que nada disso se aproveite na proposta de processo
constitucional no marco do Estado Democrtico de Direito. A jurisdio, na perspectiva do
direito democrtico, no expresso ou faceta pura e simples do poder estatal, ditada com
privatividade por uma aristocracia da toga (SCHMITT, 2007, p. 228), mas o resultado da
interpretao compartilhada do texto legal pelo procedimento regido pela principiologia do
processo, () principiologia essa que se apresenta exatamente como viabilizadora da
clarificao discursiva de contedos ftico-normativos pelos destinatrios da deciso.
(LEAL, 2008, p. 152)
E o processo constitucional, ou modelo constitucional de processo11, na medida em
que congrega uma mirade de princpios veiculadores da fala juridicamente qualificada para
todos os destinatrios do direito, aptos, portanto, sua construo legislativa, administrativa
ou jurisdicional, no meio, modo, forma de coisa alguma a ele exterior. O processo o
prprio direito de participao dos cidados na construo dos contedos do direito ( vida,
liberdade, igualdade, sade, educao, assistncia jurdica integral e gratuita, ao estado
de inocncia, higidez do ambiente, livre iniciativa, ao no-confisco etc.). Esses princpios,
referentes lgico-jurdicos de invariabilidade perene, estabelecidos no texto legal, como
limites originrios da interpretao e aplicao do direito legalmente formulado (LEAL,
2009, p. 273) que fixam, pela linguagem, as balizas iniciais (mas nunca absolutas) da
possibilidade de qualquer conhecimento jurdico. Com essa proposta, no se entrega
tradio, nem histria, a funo de repositrio de pr-compreenses de mundo, como se o
ser humano estivesse desde sempre em uma espcie de horizonte de sentidos (STRECK,
2007, p. 77), ao mesmo tempo herdados e fundantes do mundo vivido de quem se encoraje a
compreender hermeneuticamente.
9 Termo designativo da atividade do juiz na condio de servidor pblico, no coincidente, portanto, com
jurisdio, como conjunto de contedos da lei construdos mediante processo. Tais cogitaes so desenvolvidas,
com pioneirismo, por Leal (2009, p. 69): A expresso processo jurisdicional s pode ser inteiramente
compreendida como instituio constitucionalizada que coloque as atividades de reconhecer direitos sob os
comandos principiolgicos do processo. () No existe processo jurisdicional por inerncia atividade do juiz
ou do decididor, devendo, entretanto, existir jurisdio processualizada em que a judicao h de ser exercida
sob comando do processo.
10 No mbito do Direito Constitucional, Leal (2008, p. 30-32) alerta que, por opo metodolgica, Dworkin e
Alexy, mesmo sem referncia a Von Blow, tambm incorrem nesse vazio, isto , pensar a jurisdio como
atividade do juiz.
11 Na significativa e j famosa expresso de Andolina e Vignera (1990).

29

A presente proposta de abordagem processual da Constituio (ou constitucional do

processo) tambm no separa o homem de sua histria ou tradio, no as despreza, nem
incorre na seduo metafsica (e liberal) do homem abstrato, descontextualizado. Apenas,
repita-se, no confia a elas (tradio e histria) a condio de espao necessrio e dado pela
vida (mundo vivido, ser-a), que funda e inaugura a possibilidade do conhecimento, nem a
qualidade de provedoras inevitveis dos contedos da linguagem (LEAL, 2005-B, p. 172173)12, que se tornam, nessas condies, insuscetveis de interrogao terico-discursiva, isto
, processual.
O processo, assim, por sua principiologia textualmente demarcada, mas no esgotada,
na Constituio-linguagem, cumpre o papel de fundamento ou referencial do discurso
jurdico, democrtico e crtico, sobre os contedos do direito, sejam os herdados da tradio,
sejam os reconhecidos como conquistas histricas, sejam, ainda, os apenas (sem sentido
pejorativo) teorizados. Como ensina Coutinho (2009, p. 109), tudo isso linguagem ou
produto dela, num esforo permanente de reconstruo/reconstituio dos institutos jurdicos
e do prprio homem na comunidade jurdico-poltica que integra:

No se trata do crime tenha-se bem presente j existente (pelo menos

aparentemente), mas da sua reconstituio, algo que se faz pela linguagem, como
no se pode negar. Eis, ento, a razo pela qual a linguagem to importante do
espao do Direito Processual Penal. Afinal, consumado o crime (teoricamente
falando, obviamente), da por diante tudo j matria processual e, assim, caminhase nos labirintos da linguagem. Salvo as rarssimas excees dadas pelos chamados
atos reais (embora at eles sejam discutveis enquanto tal), vistos na viso de
Goldschmidt, tudo o mais pura linguagem. No de estranhar, no obstante: a
investigao preliminar sempre linguagem; a denncia , no que mais interessa (a
imputao), linguagem; a prova, mormente aquela quantitativamente mais
significativa, a testemunhal, pura linguagem; as razes e alegaes das partes so
pura linguagem; as decises, mxime as sentenas, da mesma forma, so linguagem;
e assim por diante. Est-se, portanto, no reino da linguagem. (COUTINHO, 2009, p.
109)

Pelo exposto, processo no pode jamais ser confundido com forma ou formalidade
sem matria, continente sem contedo (STRECK, 2007, p. 78), sob pena de gerar mesmo
perplexidade quanto proposta de um constitucionalismo processual. Essa perplexidade
decorre do paradoxo de Blow, em que o processo-tcnica de jurisdio-atividade-do-juiz
realmente no pode ofertar avano democrtico quanto ao controle das decises do prprio
12 [...] Heidegger vai conceber a conscincia (transcendncia do ente (homem-fsico-dasein) como dimenso
lingustica e fenomenologicamente elaborada pelo homem, e no, como quis Husserl, carnalmente recebida e
intuda pelo homem (). Em Heidegger, o homem-fsico (ente carnal) deixa de ser morada (continente
impregnado) da conscincia atemporal (Lebenswelt em Husserl) para, num refletir prprio (imanente) ao ente
humano (o que o diferiria do animal), ultrapassando-se a si mesmo (viragem) por via da linguagem construda no
tempo espao do ente (dasein), desvelar o seu ser (esse) [...].

30

juiz pelos cidados (LEAL, 2008, p. 69-128).

2.6. Processo constitucional no Estado Democrtico de Direito e a perda de sentido da

dicotomia instrumentalista direito e garantia

O entendimento do processo como referente lingustico-constitucional a partir do qual

os cidados constroem os contedos da normatividade jurdica (BARROS, 2008-A, p. 131)
confronta a vetusta dicotomia entre direitos e garantias fundamentais, estas instrumentalizadas
em favor daqueles. Para entender-se o confronto, devem-se, antes, rememorar as idias em
torno da dicotomia direito e garantia.
Bonavides (2004, p. 526-527) afirma que a separao conceitual entre direito e
garantia evita o obscurecimento da passagem progressiva e valorativa do Estado Liberal para
o Estado Social. Assevera que as garantias inicialmente gravitavam em torno de dois plos, a
cuja proteo se dirigiam o indivduo e a liberdade , mas, a partir do sculo XX, voltaramse igualmente proteo de um terceiro objeto a instituio. Argumenta, com a evocao de
Juan Carlos Rbora, que o fracasso ou a supresso de uma garantia no equivalem ao fracasso
ou supresso do direito que ela alberga. Aps esclarecer o carter acessrio das garantias em
relao aos direitos ou liberdades, que depois se adaptaram idias de constitucionalidade ou
fundamentalidade constitucional (donde direitos e garantias constitucionais), Bonavides
(2004, p. 528-529) tributa aos juristas liberais a introduo dessa dicotomia no direito pblico.
No s pela inspirao confessadamente liberal, mas, sobretudo, por sua filiao ao
carter instrumentalista e acessrio do processo frente a um suposto direito material, que
essa dicotomia direito e garantia no se enquadra na perspectiva do processo
constitucional democrtico. Com efeito, ao se colocar como liberal, a diviso conceitual entre
direitos e garantias opera em paradigma superado pela Constituio do Brasil de 1988
(OLIVEIRA, 2007, p. 37-38), trabalhando, em suma, com Estado e sociedade como se fossem
o todo e suas partes.
Nessa esteira, percebe-se que, embora de origem liberal, a dicotomia direito-garantia
serve a dois paradigmas de Estado contrapostos no bojo de uma reconstruo histrica, a
saber: o Estado Liberal e o Estado Social. No primeiro, entendem-se os direitos fundamentais
como espaos de liberdade e ausncia de regulao legal limitativa; por conseguinte, os
cidados precisam de uma srie de acessrios (garantias, processo como instrumento) para se

31

proteger, nos moldes do mercado, contra invases indevidas do Estado em sua esfera de
liberdades (direitos) fundamentais (naturais, dados). A Constituio e as garantias que traz em
seu texto funcionam na qualidade de aparato normativo para a compatibilizao de interesses
nem sempre convergentes.

O processo democrtico se d, para o liberalismo, exclusivamente sob a forma de

compromissos entre interesses divergentes, devendo a igualdade civil ser assegurada
pelo direito geral e igualitrio de votar, pela composio representativa dos corpos
parlamentares, pelas normas decisrias etc., normas essas justificadas em termos de
direitos liberais fundamentais (). Assim, a Constituio, enquanto mecanismo ou
instrumento de governo (instrument of government) tem uma funo de
compatibilizao. O equilbrio regulado entre poder poltico e interesses sociais
diversos necessita de um canal constitucional. (OLIVEIRA, 2007, p. 32 e 35)

J no segundo paradigma, o Social de Direito, cogita-se da possibilidade de um corpo

soberano de cidados formar uma vontade geral, resultante desse todo constitudo, e, nela,
demandar prestaes positivas e atuaes cada vez mais invasivas do Estado na sociedade,
visando concretizao de direitos fundamentais. Logo, as garantias servem aos cidados de
instrumentos para tanto e continuam sendo manejadas primacialmente contra o Estado. Assim
como na concepo liberal de Estado, na republicana este igualmente se separa da sociedade.
A Constituio, nesse paradigma, entendida como repositrio de valores e arcabouo da
identidade tica da comunidade poltica autnoma.

Um governo republicano nunca estaria somente incumbido de exercer um mandato

amplamente aberto, como no modelo liberal, mas tambm obrigado
programaticamente a cumprir certas polticas, permanecendo ligado comunidade
poltica que se autogoverna. () Assim, a Constituio compreendida como a
consubstanciao da identidade tica e da auto-organizao de uma sociedade
poltica. Sua realizao se d, portanto, atravs do exerccio conjunto da autonomia
pblica dos membros dessa sociedade poltica. (OLIVEIRA, 2007, p. 35)

Entretanto, a oposio entre Estado e sociedade no correta, nem necessria

(OLIVEIRA, Marcelo, 2006, p. 110) e, bem por isso, a relao interna entre democracia e
constitucionalismo, em uma viso procedimentalista do direito, decreta a insubsistncia da
dicotomia direito-garantia. Para que os cidados se reconheam como livres e iguais, o
Direito deixa de ocupar o lugar de instrumento, voltado ora para manuteno de liberdades
negativas (liberalismo), ora para a efetivao de prestaes materiais assumidas em
compromissos histricos ou herdados da tradio (republicanismo comunitarista). A
parametrizao normativo-constitucional das condutas dos cidados na construo das
decises jurdico-polticas deixa de ser encarada como obstculo ao exerccio da democracia,

32

para passar condio de medium ou locus de sua efetiva realizao.

Nesse raciocnio, devem-se ter por certas duas premissas. Primeira, o exerccio da
democracia depende de contornos jurdico-constitucionais, que operam na funo de medium
da participao dos cidados. Segunda, o regime constitucional democrtico no um ponto
estanque de partida ou chegada (Nota 17). Com elas, faz-se ntida, mais uma vez, a
codependncia entre Constituio e Democracia, em um projeto permanente e aberto,
inacabado e sempre sujeito a mutaes, que se prope a tematizar e conviver com a
complexidade da sociedade a cuja regncia legtima se destina.
O projeto de construo (constituio) dos contedos da normatividade social depende
do modelo constitucional de processo na busca pela legitimidade, que , por sua vez,
infinita, porquanto a legitimidade mesma, na complexidade democrtica, no possui (e no
pode possuir) fundamento ltimo (ou primeiro) na histria, na tradio ou em outro
repositrio no debatido (processualizado) de compromissos ou direitos materiais.
congnita legitimidade democrtica a impossibilidade de atingir grau absoluto ou definitivo,
segundo ensina Marcelo Cattoni de Oliveira:

Na modernidade, o poder constituinte legtimo s se expressa atravs do medium do

Direito moderno.
Enfim, trata-se de um projetar-se que, por ser moderno, sempre carente de
legitimidade, de uma legitimidade que sempre vivida como falta, como ausncia,
na impossibilidade de um fundamento ltimo, absoluto, na tradio, e que se lana,
pois, a um futuro aberto, Esse projecto remete a prpria questo da legitimidade
idia de construo da legitimidade, por meio da realizao no tempo da relao
interna entre as noes de autogoverno e de iguais direitos individuais de liberdade,
concretizadores de uma noo complexa de autonomia. Assim, as exigncias que se
colocam a este processo constituinte, ao invs de barreiras a ele, so, na verdade,
uma forma de explicitao da prpria noo complexa de autonomia que lhe
subjacente. (OLIVEIRA, 2007, p. 70-71)

No plano do modelo constitucional de processo, no cabe mais distinguir direito de

garantia por um vis instrumental, como se, por exemplo, o instituto-procedimento do habeas
corpus consubstanciasse garantia de um direito material de liberdade j existente e
consolidado na histria ou tradio brasileiras. Em termos simples e diretos, no existe um
direito material de liberdade, pronto, acabado e integrado, em abstrato, ao patrimnio jurdico
dos cidados, ao qual o procedimento de habeas corpus serve de proteo, mediante a tcnica
de subsuno. O direito de liberdade do cidado s se constri no procedimento de habeas
corpus, sob a regncia do modelo constitucional de processo. Nesses termos, fica mais claro
que o processo constitui o direito de liberdade diante do caso reconstrudo no curso do
procedimento.

33

O momento comporta a lembrana da lio do constitucionalista Canotilho, para quem

as clssicas garantias so tambm direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o
carcter instrumental de proteo dos direitos (CANOTILHO, 2000, p. 396). Esse carter
instrumental que, diante das contribuies tericas ofertadas por processualistas, sobretudo
Fazzalari, no pode subsistir, muito menos ter-se como a principal caracterstica das assim
chamadas garantias. Em vez de instrumentos de concretizao de direitos fundamentais no
debatidos, as garantias so elementos do modelo constitucional de processo que, alm de
especificar os procedimentos em atos e fases distintos, variam, se expandem e aperfeioam
(ANDOLINA e VIGNERA, 1990), para consolidar, elas mesmas, posies jurdicas dos
sujeitos no curso do procedimento normativo (FAZZALARI, 2006, p. 115-120)13.
Ao projeto processual de Constituio importa veicular a participao popular na
construo dos contedos da norma, abrindo-se a todos os destinatrios do direito a
prerrogativa de colaborar na sua interpretao e aplicao ou, dentro do perfil da filosofia
hermenutica (STRECK, 2010, p. 59 e 60)14, que no separa essas duas etapas, na sua
compreenso15. Portanto, qualquer instituto jurdico veiculador da democracia participativa,
pela qual os cidados definem o direito a que se submetem, pode receber a classificao de
garantia ou direito.
Com esses esclarecimentos, concebe-se o processo, em modelo principiolgico
coerente, como direito constitucional e, ao mesmo tempo, expresso da liberdade
democrtica fundamental de comparticipao dos cidados na construo legtima dos
direitos. O Estado Democrtico de Direito suplica tal abordagem do processo, a ponto de
tornar compreensvel o carter pleonstico da sua prpria expresso, na linha do que leciona

13 tipologia penal do modelo constitucional de processo se retorna no prximo captulo, mas, para elucidar as
posies das partes no curso do procedimento, que decorrem das garantias, cabe a transcrio da lio de Barros
(2009, p. 16): Assim, somando todas as garantias relacionadas liberdade do cidado nos casos de priso
(como, por exemplo, o artigo 5., LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI, LXVIII, da CR/88) ao princpio da
presuno de inocncia ou no-culpabilidade (art, 5., LXII, CR/88), pode-se perceber que h especificidades
para o processo penal, em razo do prprio direito fundamental que se pretende amparar: o direito de liberdade.
Liberdade do indivduo vista aqui no s no contexto de liberdade de ir, vir ou permanecer, mas no sentido da
sua intimidade e privacidade, verificadas nas diversas clusulas de inviolabilidade (artigo 5., X, XI, XII, CR/88)
ou na liberdade de convico ou crena e na proibio de qualquer discriminao (artigo 5., XLI, CR/88)
14 Com o giro ontolgico operado por Heidegger se d de uma forma indita em toda tradio filosfica
uma reconciliao entre prtica e teoria e, ao mesmo tempo, ocorre um deslocamento do solipsismo subjetivista
para um contexto intersubjetivo de fundamentao. Heidegger cria um novo conceito que descreve um ambiente
no interior do qual conhecimento prtico e conhecimento terico se relacionam a partir de uma circularidade: o
crculo hermenutico (hermeneutische Zirkel). () H uma fundamentalidade na obra de Heidegger com
respeito ao modo como se trabalha com a hermenutica, que no pode ser afastada por outras razes (p. ex.,
polticas)
15 Tudo isso importante para que no se operem equvocos acerca da hermenutica filosfica. Aplicao
(applicatio) a sntese hermenutica da compreenso; a aplicao de que fala Gadamer no uma fase posterior
da interpretao ou compreenso [...] (STRECK, 2007, p. 69)

34

Marcelo Cattoni de Oliveira. No se pode falar em Estado de Direito sem Democracia, nem
em Democracia sem Estado de Direito.

Em contraposio a uma viso comunitarista da poltica, a Teoria Discursiva da

Democracia sustenta que o xito da poltica deliberativa depende da
institucionalizao jurdico constitucional dos procedimentos e das condies de
comunicao correspondentes, e considera os princpios jurdicos do Estado
Constitucional como resposta consistente questo de como podem ser
institucionalizadas as exigentes formas comunicativas de uma formao democrtica
da vontade e da opinio polticas. Em outras palavras, no h democracia sem
constitucionalismo. (grifos acrescidos) (OLIVEIRA, 2007, p. 41)

No cabe falar em garantias processuais de direitos fundamentais, se o processo

indissocivel do Estado Democrtico de Direito. Eis a razo porque, ao se levar a srio o
estudo do procedimento da priso em flagrante com pretenses democrticas, as bases
jurdicas de legitimidade do instituto tm de integrar a Constituio. E assim continuar a se
desenvolver esta abordagem dissertativa.

2.7. Processo constitucional no Estado Democrtico de Direito e a perda de sentido da

classificao dos direitos fundamentais em geraes ou dimenses

Bonavides atribui carter proftico ao lema da Revoluo Francesa de 1789. Para o

autor, liberdade, igualdade e fraternidade sumulam a sequncia histrica de gradativa
institucionalizao dos direitos fundamentais, em trs geraes sucessivas, que ()
traduzem um processo cumulativo e qualitativo, rumo universalidade material e concreta.
(BONAVIDES, 2004, p. 562-563)
s duas primeiras geraes de direitos no estudo de Bonavides correspondem duas
perspectivas de abordagem funcional na teoria de Canotilho. Os direitos de primeira gerao,
tributrios do ideal francs de liberdade, tm pertinncia individual, traduzem faculdades ou
atributos da pessoa e, marcados pela subjetividade, conformam a resistncia ou oponibilidade
do seu titular ao Estado (BONAVIDES, 2004, p. 563-564). H ntida conexo entre a primeira
gerao de direitos fundamentais e o status negativus que gravita em torno do entendimento
sobre liberdade, como esfera de privatividade do cidado protegida contra a interveno do
Estado (CANOTILHO, 2000, p. 394).
J a segunda gerao de direitos agarra-se ao mote da igualdade e representa resposta

35

das aspiraes marxistas e weimerianas abstrao dos direitos de primeira gerao. Por
autorizarem a exigncia de prestaes materiais do Estado (BONAVIDES, 2004, p. 564),
correlacionam-se ao status positivus que, nas cogitaes acerca de uma Constituio
dirigente, condiciona a individualidade plena. Recebem a designao moderna de direitos
econmicos, sociais e culturais (CANOTILHO, 2000, p. 395-396). Sobre eles, sua efetividade
e aplicabilidade labutam os adeptos da teoria substancialista de Constituio16, como se
carregassem o rol de compromissos assumidos pelo movimento constituinte ao reconhecer,
em pases de desenvolvimento tardio e com altos ndices de excluso social, uma dvida
herdada da histria e da tradio.
A terceira gerao de direitos diz respeito ao tema da fraternidade francesa, a englobar
direitos de comunicao, higidez ambiental, paz e ao desenvolvimento. Destinam-se
proteo da humanidade (BONAVIDES, 2004, p. 569-570) e abrem caminho para uma quarta
gerao de direitos, que compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos
os povos (BONAVIDES, 2004, p. 572). Tambm a propsito da propriedade vocabular de
gerao ou dimenso de direitos, a chamada quarta etapa instiga Bonavides a preferir este
quele termo, como que a prolongar a profecia revolucionria de 1789, ponto de partida
simblico de um trem da histria axiologicamente pr-ordenado. A proposta terica estaria,
ento, em seguir a Humanidade nesse caminhar a todo vapor:

O vocbulo dimenso substitui com vantagem lgica e qualitativa, o termo

gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e, portanto,
suposta caducidade dos direitos da geraes antecedentes, o que no verdade. Ao
contrrio ().
Os direitos da quarta gerao no somente culminam a objetividade dos direitos das
duas (sic) geraes antecedentes como absorvem sem, todavia, remov-la a
subjetividade dos direitos individuais () de primeira gerao.
Daqui se pode, assim, partir para a assero de que os direitos de segunda, terceira e
quarta geraes no se interpretam, concretizam-se. na esteira dessa concretizao
que reside o futuro da globalizao poltica, o seu princpio de legitimidade, a fora
incorporadora de seus valores de libertao. (BONAVIDES, 2004, p. 572)

Quanto ao tpico, a Bonavides faz coro Sampaio, que tambm identifica as trs
geraes de direitos fundamentais com cada qual dos vocbulos de ordem da Revoluo
Francesa e aponta para uma quarta gerao de direitos fundamentais, a congregar, ainda com
delimitaes rarefeitas: compromissos intergeracionais em relao vida e ao ambiente
saudveis; parmetros aos avanos cientficos, sobretudo no campo da bioengenharia; direitos
16 Por todos, Streck (2005. p. 80): De minha parte, penso que a tese da manuteno do dirigismo constitucional
est indissociavelmente ligado s teses substancialistas. Dito de outro modo, o procedimentalismo sustentado por
autores como Habermas () incompatvel com a tese da Constituio dirigente-compromissria (ou o que dela
resta).

36

verdade sobre o que produzido e realizado no passado; proteo especial s mulheres em

fase conclusiva de emancipao ou aos vulnerveis de modo geral; encarecimento da
autorrealizao; e alargamento das fronteiras democrticas com destaque ao direito
comunicao tudo isso sob a titularidade de povos, naes, etnias, enfim, a humanidade
(SAMPAIO, 2004-A, p. 298-302). Sampaio (2004-A, p. 302 e seguintes) vai alm e noticia
teorias sobre uma quinta gerao de direitos fundamentais, correlatas incluso do cidado
em certa perspectiva sentimental-ontolgico-cosmognica, arrolando, a seguir, crticas e
contracrticas seriadas que tm por premissa a classificao dos direitos fundamentais em
geraes.
Para efeito do presente trabalho, contudo, a mais relevante dessas crticas parece a que
recai sobre a prpria compartimentalizao estanque dos direitos em aspectos geracionais ou
dimensionais, e no a que a toma como premissa. Isto , o problema no consta de eventual
tenso entre direitos de liberdade negativa (primeira gerao) e direitos de igualdade
prestacional (segunda gerao), ou entre a proteo do ambiente para as futura geraes
(terceira e quarta geraes) e o direito de autodesenvolvimento sentimental custa de
essencialidades ou futilidades produzidas pelo capitalismo (quinta gerao). O problema est
na prpria classificao dos direitos fundamentais em dimenses ou geraes, que conduz a
essas aporias e a outras ainda maiores.
Mesmo que se concorde com Sampaio, no sentido de que dela se consegue extrair
algum proveito histrico (SAMPAIO, 2004-A, p. 308-310), a classificao dos direitos
fundamentais em geraes ou dimenses no subsiste a uma crtica de fundo jurdicoparadigmtico amparada na noo, aqui adotada, de modelo constitucional de processo.
Se houvesse ganho epistemolgico (de esclarecimento) ou hermenutico (de
compreenso) na hierarquizao ou diviso dos direitos fundamentais em dimenses ou
geraes (ou outra linha divisria presa sucesso ou releitura dos interesses do povo num
contexto histrico estanque), o processo que, de acordo com os aportes tericos alhures
desenvolvidos, se colocaria como direito de primeirssima gerao (dimenso), porque, na
condio de medium lingustico permanentemente aberto comparticipao dos cidados na
construo do ordenamento, , desde sempre (1215, 1789, 1919, 1945, 1988, 2010...), direito
constituinte de todas os outros no ambiente democrtico.
Parece epistemolgica e hermeneuticamente desprovida de sentido a hierarquizao de
direitos no bojo de uma democracia jurdica. Sob o prisma epistemolgico, no se podem
absolutizar o discurso e os pontos-de-partida (do conhecimento) em que se apia o regime. Ao
contrrio, cabe sempre expor crtica (POPPER, 1999, p. 238 e 241) processual os contedos

37

dos direitos fundamentais, revisitando-os e reconstruindo-os. Sob o ponto de vista

hermenutico, a fundamentalidade dos direitos constitucionais no se acha em tese, em
abstrato, no plano unicamente normativo. A fundamentalidade dos direitos tambm precisa ser
compreendida no contexto de um processo constituinte permanente de aprendizado social, de
cunho hermenutico-crtico, () que atualiza, de gerao em gerao, o sentido performativo
do ato de fundao da sociedade poltica [...] (OLIVEIRA, 2007, p. 43-44).

2.8. Sobre a estrutura do modelo constitucional de processo

Visualizando as normas constitucionais em harmonia de enunciados principiolgicos e

voltadas proteo dos direitos fundamentais, Barros, na perspectiva constitucional de
processo (ANDOLINA E VIGNERA, 1990), sistematiza uma base coerente e unssona, a que
designa de modelo constitucional do processo. Nesse raciocnio, que j representa uma
apropriao, para o processo penal, da idia de Andolina e Vignera para o processo civil
italiano, a autora inclui a percepo de Fazzalari, de processo como procedimento em
contraditrio, para qualificar o fenmeno processual constitucionalizado como garantia, e no
mais relao jurdica nos termos blowianos, em que se apia a escola paulista ou
instrumentalista. (BARROS, 2009, p. 13-15)
A incluso da contribuio terica de Fazzalari no cognominado modelo constitucional
de processo no fortuita. Baracho ensina que conferir linhagem constitucional ao processo
contribui para a proteo e concretizao dos direitos fundamentais (BARACHO, 2008, p. 1415). Recorrendo a Andolina e Vignera, Baracho esclarece, todavia, que, originalmente, a idia
de um modelo constitucional de processo, nos termos da Constituio italiana, consistiu no
deslocamento dos princpios gerais do processo civil para o texto constitucional. Por
conseguinte, a centralidade da figura do juiz, como responsvel isolado pelo exerccio da
jurisdio, no foi alvo de maiores indagaes ou questionamentos; ao contrrio, recebeu
reforo a partir dessa simples transposio normativa:

O modelo constitucional do processo civil assenta-se no entendimento de que as

normas e os princpios constitucionais resguardam o exerccio da funo
jurisdicional. No paradigma constitucional do procedimento jurisdicional,
assume papel de relevo o juiz.
[...]
No desenvolvimento dos pressupostos do processo constitucional coloca-se a

38

idoneidade do juiz. Esse modelo constitucional de juiz assenta-se na preparao

tcnico-profissional do magistrado, como condio necessria a assegurar a
probabilidade objetiva e correta do juiz. (BARACHO, 2008, p. 15-16)

Percebe-se, porm, que a atribuio excessiva de poderes figura do juiz, presumindoo dotado de imaginosa liberdade na construo do procedimento, [...] em critrios e
ideologias de uma judicatura presunosamente justa e salvadora (LEAL, 2009, p. 39), no
representa, por si s, incremento democrtico das instituies, isto , no promove qualquer
ganho de participao na construo dos provimentos estatais para indivduos que se
reconheam, a um s tempo, autores e destinatrios das normas jurdicas. Nesse sentido,
Habermas denuncia que as perspectivas liberal e republicana de sociedade deliberativa tm
dependncia do Estado, respectivamente como guardio de uma sociedade de mercado e
institucionalizao autoconsciente de uma comunidade tica (HABERMAS, 1995, p. 115).
Ento, recorrer ao mtico Estado-juiz incorrer nessa dependncia do Estado, seja como
liberal, seja como republicano.
Relembrando, a proposta procedimentalista discursiva de Habermas rejeita tanto o
Estado republicanista um sujeito global e teleologicamente orientado quanto o Estado
liberal mecanicista e regulatrio de poderes e interesses individuais com inspirao nas leis
de mercado (HABERMAS, 1995, p. 117). Por isso, preenche a aporia do modelo
constitucional de processo desenvolvida, a ttulo incipiente, na Itlia (ANDOLINA e
VIGNERA, 1990). De fato, por meio da intersubjetividade discursiva, os cidados, em vez de
delegar o exerccio permanente da democracia a um corpo tcnico ou poltico de indivduos
concursados ou eleitos, assumem papel ativo na construo permanente da racionalidade
procedimental estatal.
Entre os vrios esforos cientficos especficos sobre o processo, Fazzalari quem
oferece a teoria que possibilita o exerccio dessa participao ativa do destinatrio da norma
na autoria do provimento estatal (deciso judicial). Trata-se do processo como procedimento
em contraditrio (FAZZALARI, 2006, p. 111-128). Pode-se afirmar que, lidas e interpretadas
assim conjunta e complementarmente, as lies de Habermas e Fazzalari embasam a adoo
do modelo constitucional de processo no Estado Democrtico de Direito (LEAL, 2002, p.
114-115).
As implicaes da adoo dessa postura cientfica so significativas. Em primeiro
lugar, o processo deixa de ser mero meio, modo, instrumento da jurisdio, entendida como
atividade do Estado-juiz, para manipular e justificar seu pretenso saber decisrio, como se
fosse um filtro vivo e permanente das aes e aspiraes sociais (DINAMARCO, 2005, p.

39

130-135 e 149). Em segundo lugar, as partes legitimadas ao processo assumem a

responsabilidade de construir, em contraditrio, de forma comparticipada, o provimento
judicial de que sero alvo. Finalmente, enxerga-se o instituto do processo como garantia de
participao popular no apenas vinculado ao cenrio da jurisdio, mas tambm nas demais
funes estatais, em especial a legislao e a administrao, donde se falar em processos
legislativo e administrativo.
A noo de modelo constitucional de processo deixa transparecer a existncia de uma
rede fundamental de princpios a informar todas essas modalidades (penal, civil,
administrativo, trabalhista, tributrio, legislativo). Todavia, ao se especializar nos diferentes
segmentos da matria jurdica, o modelo constitucional adquire diversas tipologias, possveis
em razo das caractersticas de expansividade, variabilidade e perfectibilidade do modelo em
relao aos microssistemas em que se especifica (BARROS, 2009, p. 14). E, como se ver
adiante neste trabalho, com auxlio de uma abordagem de direito comparado, a
perfectibilidade que permite ao modelo constitucional de processo abertura para encampar
novos institutos e desenvolver, cada vez mais, os direitos fundamentais de cidadania17.
Tambm com a idia de modelo constitucional de processo expansvel (s demais
normas do sistema), varivel (para adaptar-se aos contedos jurdicos que concretiza) e
perfectvel (sujeito a incrementos para desenvolver os direitos fundamentais de cidadania),
fica sem sentido a diviso, comum na doutrina especializada, entre um processo
constitucional e outro infraconstitucional. Todo processo deve adequar-se juridicamente ao
modelo constitucionalizado, cuja coerncia decorre dos princpios, garantias e institutos que o
integram (LEAL, 2009, p. 38). Com tais consideraes, Barros, para quem o modelo
constitucional de processo rene os princpios do contraditrio, da ampla argumentao, da
fundamentao da deciso e do terceiro imparcial, admoesta que a tipologia do processo penal
constitucional no pode olvidar, por exemplo, o princpio do estado de inocncia, nem as
garantias e liberdades dos sujeitos. (BARROS, 2009, p. 16-22)

2.9. Processo constitucional e o procedimento de priso em flagrante aportes iniciais

17 Cidadania, num contexto ps-nacional e ps-nacionalista, refere-se, agora, titularidade de direitos

fundamentais de participao poltica, jurdico-constitucionalmente delineados, garantidores de uma autonomia
jurdica pblica (OLIVEIRA, 2007, p. 3-4).

40

No ordenamento jurdico brasileiro, priso em flagrante espcie do gnero priso

provisria. Fala-se em provisoriedade da priso por decorrncia do princpio do estado de
inocncia (artigo 5., LVII, da CRFB). Se todos os cidados so inocentes em relao a
imputaes criminais at que transite em julgado contra si sentena penal condenatria,
apenas duas hipteses autorizam a privao da liberdade antes da deciso judicial definitiva
(artigo 5., LXI, da CRFB): estado de flagrante delito e ordem escrita e motivada de
autoridade judiciria competente18. Ambas se sustentam em elementos de cautelaridade.
A priso cautelar instituto que autoriza privao de liberdade do cidado no
apenado, mediante procedimento regido, igual e necessariamente, pelo modelo constitucional
de processo19. dizer, com a decretao da priso provisria, fica claro que no se est a
aplicar pena, mas a cumprir, por meio da privao de liberdade, funo acauteladora do
procedimento penal principal. Diante da garantia constitucional da inafastabilidade do
controle dos atos estatais pelo Judicirio (artigo 5., XXXV, CRFB) e do direito ao Processo
(artigo 5., LIII, LIV e LV, CRFB), que guia e baliza os pronunciamentos judiciais, tampouco
a priso em flagrante dispensa a manifestao de autoridade judiciria competente. Ocorre
que a manifestao judicial, nesse caso, postecipada ao ato material de constrio da
liberdade, por razes imperativas da prpria situao de flagrncia delitiva, a repercutir no
exerccio de contraditrio e ampla defesa. Tal situao delineia contornos especficos ao
procedimento da priso em flagrante. Evidentemente, esses contornos so dados pela
Constituio.
Entretanto, aps as explicaes supra acerca de um modelo constitucional de processo
no marco do Estado Democrtico de Direito, no basta constatar, at com certa obviedade,
que os limites da priso em flagrante constam da Constituio. Tal constatao, por si s, no
confere legitimidade ao instituto da priso em flagrante. preciso aferir em que medida o
processo contribui para a construo desse instituto em termos democrticos, tendo em vista
que o prprio Estado, a Constituio e o Processo podem ser interpretados ou compreendidos
em diferentes paradigmas, que, por sua vez, trazem os parmetros, nem sempre coerentes, da
almejada legitimidade.
O salto de compreenso da priso em flagrante, na perspectiva do Estado Democrtico
de Direito, importantssimo e engloba duas reviravoltas elementares: uma conceitual; outra,
institucional ou participativa. Pelo lado conceitual, a priso em flagrante no direito

18 As hipteses de transgresso militar e crime propriamente militar tambm autorizam priso antes do trnsito
em julgado de sentena penal condenatria, mas no se incluem no objeto deste trabalho.
19 O prximo captulo dedica-se com mais vagar ao delineamento do modelo constitucional de processo.

41

democrtico supe o abandono da frmula desprocessualizada (sem contraditrio e ampla

argumentao) de execuo e manuteno da priso em flagrante, que a transforma em porta
de entrada para a formao antecipada de culpa, j na fase investigativa preliminar, e
oportunidade de coleta de provas mediante atuao solipsista de servidores pblicos
(OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 430-431). Em sede constitucional-democrtica, o instituto do
flagrante se justifica apenas por critrios de visibilidade e imediatidade de condutas
supostamente criminosas, cujos efeitos devem ser obstados. Em captulo oportuno, com
retorno ao tema, ser possvel apontar as vedaes constitucionais tratativa do flagrante
como algo mais do que isso.
J no mbito institucional ou participativo, a revisitao democrtica da priso em
flagrante implica no mais entend-la como assunto da polcia, ou, pior, da Justia, mas
de toda a coletividade. Vale lembrar que mesmo o autoritrio CPP de 1941 (artigo 302) j
prescreve que qualquer cidado pode externar ordem de priso, conduzindo o autor de
aparente delito presena do servidor pblico policial. Em sede de democracia constitucional,
do cidado, como coautor da normatividade jurdica, espera-se no uma faculdade subsidiria
ao pioneirismo do Estado e seus servidores, mas uma atitude de participao e envolvimento
permanentes tambm na construo das hipteses de manejo da priso em flagrante. Isto , o
mnimo que se espera de um cidado que presencia, em concreto e no quotidiano, atitude
aparentemente delitiva o acionamento das instituies policiais pertinentes, para a
deflagrao do procedimento de priso em flagrante e de investigaes policiais. Se possvel,
deve o cidado acompanhar a sequncia dos trabalhos policiais e de eventual ao penal,
intervindo na construo dos provimentos jurdicos. Afinal, o impedimento ou a minorao
dos efeitos da criminalidade interessam aos cidados em geral, sobretudo aos que se fizeram
prximos dos fatos postos sob investigao ou persecuo penais.
A postura ordinria de encarar o tema da priso em flagrante como assunto exclusivo
ou prioritrio dos rgos oficiais o mesmo que recorrer ao mtico Estado-juiz, ao Estadoacusador, ao Estado policial, ou coisa que os valha, incorrendo na antidemocrtica
dependncia do Estado, seja como liberal, seja como republicano (cf. nota 20). Nesse sentido,
embora colocando de lado a complexidade da organizao social no sculo XXI, reafirma-se,
aps as explanaes dos itens anteriores, que as concepes de Estado Liberal e Estado Social
de Direito condenam falta de esclarecimento uma srie de indagaes em torno da
legitimidade do exerccio do poder de priso.
Para que se fique apenas com um exemplo, a considerao da priso em flagrante
como momento oportuno para produo de provas (ver item 3.3.3, infra), mediante

42

atividade solipsista dos ocupantes de cargos da polcia ou, pior, do Judicirio, encerra, a rigor,
mero ato de f na idoneidade e na capacidade de atuao desses servidores pblicos quando
instados a reconstruir uma inalcanvel verdade dos fatos, sem participao das partes
afetadas pelas decises jurdicas desde ento formalizadas. V-se, alfim, que a democracia
constitucional no ampara ao contrrio, repele a fico de que o aparato estatal, com seus
servidores, encontra-se, desde sempre, destinado e vocacionado para a proteo de direitos
fundamentais (OLIVEIRA, Eugnio, 2004, p. 49). A proteo dos direitos fundamentais
tarefa pertinente a todo cidado e perfaz-se nas balizas institucionais do modelo
constitucional de processo.

43

3.

PRISO

EM

FLAGRANTE:

PRTICA

BRASILEIRA,

ALGUMAS

CONTRIBUIES DO DIREITO COMPARADO E A REGNCIA DO MODELO

CONSTITUCIONAL DE PROCESSO

3.1. Da priso em flagrante brasileira

De se lamentar que, na prtica, a procedimentalidade da priso em flagrante no Brasil

no siga o modelo constitucional de processo. A tradio inquisitria impregnada no CPP de
1941, com inspirao no Codice Rocco (COUTINHO, 2009-A, p. 110), consolidou a prtica
da priso em flagrante no Brasil como mtodo timo de formao antecipada de culpa no s
no pretrito perfeito que antecede a chamada fase processual20, iniciada com a denncia,
mas no pretrito mais que perfeito que se identifica antes da fase preliminar investigativa (o
inqurito). Tudo se faz, s claras, mediante desconsiderao do modelo constitucional de
processo. Essa desconsiderao indicia, em geral, falta de estudo do direito com perspectiva
democrtica, mas, em no raras hipteses, mostra-se tambm oportunista, ideolgica,
corporativista.
No ltimo caso, trata-se de ideologia (EAGLETON, 2007, p. 204-205 e 214-21521),
que ignora a diferena entre poltica criminal conjunto de polticas pblicas de preveno
criminalidade mediante discusso de nveis de emprego, distribuio de renda, moradia
salubre, escolarizao, sade e outros e poltica penal-carcerria (ROSA e SILVEIRA
FILHO, 2008, p. 19), para coerentemente acoplar-se, como chave fechadura, proposta
neoliberal de mo invisvel do mercado (a destra) para os consumidores-proprietrios e a mo
forte (a sinistra) do Estado para os marginalizados:

20 Apesar da comum oposio conceitual entre fase investigativa ou preliminar, de um lado, e a processual, de
outro, cabe reforar que, no marco do Estado Democrtico de Direito, o modelo constitucional de processo rege
todos os procedimentos estatais (jurisdicionais, administrativos, legislativos). Sem a observncia do modelo, o
provimento oriundo do procedimento carece de legitimidade (captulo 1). Portanto, os procedimentos
investigatrios tambm precisam observar o modelo constitucional de processo, sob pena de invalidade jurdica.
21 De extrema valia para a compreenso do termo ideologia tem-se o esclio de Habermas (1968, p. 140-141),
fundando na relao entre interesse e conhecimento que motivam as aes humanas no plano coletivo, isto , na
convivncia diria: A partir das experincias do dia a dia, sabemos que as ideias servem muitas vezes bastante
bem para mascarar com pretextos legitimadores os motivos reais das nossas aces. O que a este nvel se chama
racionalizao, chamamos-lhe, no plano da aco coletiva, ideologia. Em ambos os casos, o contedo manifesto
de enunciados falseado pela irreflectida vinculao a interesses por parte de uma conscincia s na aparncia
autnoma. com razo, pois, que a disciplina do pensamento educado visa eliminao de tais interesses.

44

O modelo neoliberal expe sua faceta numa equao que implica: a) a supresso do
Estado econmico; b) o enfraquecimento do Estado social; c) o fortalecimento e
glorificao do Estado penal ()
Em outros termos, ao Estado social mnimo deve corresponder um Estado penal
mximo, que d respostas s desordens provocadas pela desregulamentao
econmica, pela pulverizao do trabalho assalariado e alarmante aumento da
pobreza (ROSA e SILVEIRA FILHO, 2008, p. 26-27)

Subsiste, no Brasil, a opo poltica por um sistema penal de idia unificadora

inquisitorial, com elementos agregados de sistema acusatrio (COUTINHO, 2009-A, p. 108).
Como resultado, concede-se proeminncia normativa ao CPP em detrimento da CRFB, que
instituiu o vetor acusatrio. Nesse sistema misto, sustenta-se a prtica inconstitucional de
buscar a verdade real nos procedimentos penais. Vive-se, ainda, a Idade Mdia:

No sistema inquisitrio, o dogma da verdade real teve como ponto de sustentao a

necessidade de se ter confirmada a verso pr-concebida, de que o Acusado era
realmente culpado.
Lembre-se de que, na Idade Mdia, () a concentrao de poderes nas mos do Juiz
era essencial para se garantir a eficcia do procedimento e preservar o status quo
().
Como o procedimento se encerrava quase sempre com a confisso do acusado, a
verso acabava sendo confirmada, fazendo prevalecer a tese de que o procedimento
inquisitrio realmente alcanava a certeza em sua investigao. (MARQUES, 2006,
p. 256)

Repete-se o aspecto medieval na prtica da priso em flagrante que no se submete ao

modelo constitucional de processo: o destaque de uma verso, a ser reforada na e pela
burocracia estatal (WEBER, 2004) administrativo-investigativa de cariz e matiz inquisitrios
e, ao final, confirmada nas instncias judicirias. E a inquisio, como visto, a faceta
processual penal do pensamento superado da filosofia da conscincia22, do decisionismo, do
solipsismo (STRECK, 2010, p. 45-46).
No mesmo raciocnio, a realizao de qualquer priso (em flagrante, preventiva,
definitiva) sem processo, ou seja, de modo inquisitrio, compatibiliza-se, no plano terico,
22 Entende-se por filosofia da conscincia a forma de organizao do conhecimento humano (mtodo),
caracterstica da Modernidade, que se baseia na obteno de certeza a partir de uma relao sujeito-objeto, com
resgate da epistemologia clssica (grega). Segundo esse mtodo (ou essa epistemologia), o sujeito coloca-se
diante do objeto e, por uma razo imanente (inata, metafsica), que distingue o homem dos demais seres
viventes, desvela, descobre ou revela a essncia do objeto, atingindo ou produzindo conhecimento a respeito dele
(objeto). A expresso filosofia da conscincia remonta sobretudo ao pensamento de Descartes e Kant, tendo
em Husserl a radicalizao da subjetividade reveladora de verdades, a partir das noes de intuio e epoch. Ao
pretender rompimento com a forma tradicional de articulao da filosofia da conscincia, Husserl aprofundou o
problema da subjetividade no-argumentativa, no-lingustica e no-proposicional, inaugurando um positivismo
transcendental (), em ltima anlise, legitimado pela intuio () como fonte ltima do conhecimento
humano (OLIVEIRA, 2001, p. 41-42). Por isso, Husserl colocado, em algumas leituras (por todas, LEAL,
2005-B, p. 170), como pensador radical da filosofia da conscincia, contrariamente a uma perspectiva
lingustica-argumentativa-proposicional de construo do conhecimento (epistemologia contempornea),
acolhida no presente trabalho.

45

com o hermetismo (COUTINHO, 2010, p. 130-132) da filosofia da conscincia. A partir de

sua posio cronologicamente inicial e tradicionalmente convincente, a priso em flagrante
recrudesce no curso do procedimento investigativo preliminar a verso hipottica e
inquisitorial do fato. Rompendo a fronteira tnue da denncia, mediante um solipsismo
policial que embasa o solipsismo ministerial23, a mesma hiptese (no raro, com alguns
requintes de doutrina oitocentista) invade o procedimento judicial contraditrio, para
sustentar, enfim, a condenao, contanto que haja outros elementos de prova (vide, por
exemplo, HC STF 104669/201024; RHC STF 99057/2009; REsp 1111788/2010; HC STJ
115255/2010) a corroborar os solipsismos acumulados. Para tanto, o artigo 155 do CPP
literalmente mantm, contra o modelo constitucional de processo, a dissimulada condenao a
partir de elementos do inqurito que corroboram a hiptese da acusao.

Manteve-se, assim, a autorizao legal para que os juzes e tribunais sigam

utilizando a verso dissimulada, que anda muito em voga, de condenar com base
na prova judicial cotejada com a do inqurito. Na verdade, essa frmula jurdica
deve ser lida da seguinte forma: no existe prova no processo para sustentar a
condenao, de modo que vou me socorrer do que est no inqurito.
Isso violar a garantia da prpria jurisdio e do contraditrio. (LOPES JR., 2008,
p. 286).

A priso em flagrante sem democracia, na frmula apontada por Lopes Jr., funciona
(no Brasil) da seguinte maneira: o executor da constrio da liberdade alheia, por uma
linguagem totmica que no dispensa o castigo (ROSA, 2006, p. 7), formula e repassa a
hiptese identificada na aparncia delitiva por ele presenciada ao Delegado de Polcia. Este, j

23 Por essa pragmtica enviesada do sistema processual penal brasileiro, conformadora de uma cadeia de atos
em que mudam os atores, mas no muda a lgica inquisitorial, LOPES JR. entende que se superficializou
(ideologizou) a discusso sobre a possibilidade de o Ministrio Pblico realizar investigaes. Na perspiccia de
LOPES JR., mudem os inquisidores, mas a fogueira continuar acesa (LOPES JR. 2008, p. 316): Aqui reside
nossa inconformidade: muito mais importante do que decidir quem vai fazer a inquisio (MP ou Polcia), est
em definir como ser a inquisio, sempre mantendo o juiz obviamente bem longe de qualquer iniciativa
investigatria.
24 EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ALEGAO DE NULIDADE. CONDENAO BASEADA
EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS COLHIDAS NO INQURITO POLICIAL. INOCORRNCIA. DECISO
FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS NA FASE JUDICIAL. INSUFICINCIA DE PROVAS
PARA A CONDENAO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVER-SE O CONJUNTO FTICO-PROBATRIO
NA VIA ELEITA. O WRIT NO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDNEO DE REVISO CRIMINAL.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I Os elementos colhidos no inqurito policial podem influir na
formao do livre convencimento do juiz para a deciso da causa quando complementados por outros
indcios e provas obtidos na instruo judicial. Precedentes. II - A anlise da suficincia ou no dos
elementos de prova para a condenao questo que exige revolvimento do conjunto ftico-probatrio da causa,
providncia incabvel na via do habeas corpus. III O habeas corpus, em que pese configurar remdio
constitucional de largo espectro, no pode ser empregado como sucedneo de reviso criminal. Precedentes. IV
Ordem denegada.(HC 104669, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
26/10/2010, DJe-221 DIVULG 17-11-2010 PUBLIC 18-11-2010 EMENT VOL-02433-01 PP-00079) (grifos
acrescidos)

46

influenciado pela hiptese e comungando daquela linguagem que, no contexto de uma histria
mtica, erige a civilizao e seu mal estar (ROSA , 2006, p. 7-8), investiga e requalifica a
hiptese (ato de indiciamento), repassando-a ao membro do Ministrio Pblico. O Parquet,
ento, confere hiptese inicial a forma de acusao, a partir do somatrio daquelas
escrituradas nos autos do inqurito policial, encaminhando-a ao Judicirio (ato de denncia).
At este ponto, todos os servidores pblicos esto acobertados pelo plio do cargo.
Seus atos, por conseguinte, gozam de presuno de legitimidade, validade e veracidade
(MELLO,

2005,

comprometimento

p.

341-391),

por

uma

republicanista-comunitarista

doutrina

administrativista

(HABERMAS,

1995).

de

evidente

Ignora-se

corretssimo alerta de Lopes Jr. (2008, p. 278-279) quanto serventia restrita e exclusiva da
investigao preliminar ao plano endoprocedimental. A ignorncia ou a desconsiderao do
alerta de Lopes Jr. inaugura o problema do primado da hiptese produzida nos corredores da
burocracia estatal sobre os fatos (CORDERO apud COUTINHO, 2009-A, p. 111), a impedir a
prpria reconstruo processual dos fatos.
Nota-se, no curso dos procedimentos, o mero fortalecimento formal da verso oficial
(estatal), produto da soma de verses solipsistas de ocupantes de rgos pblicos, como guias
certos da deciso judicial. Soobra o processo como garantia constitutiva de direitos e direito
fala juridicamente qualificada extensvel aos cidados, dentre eles o preso, a vtima,
eventuais testemunhas do caso e quem mais tenha interesse na construo da deciso jurdica,
porque ter de suportar dela os efeitos.
O juiz, ao cabo, recebe a hiptese acusatria do MP, envolto este na aura de
representante-da-sociedade-parte-imparcial, e maneja o procedimento com ampla liberdade
probatria (artigo 156 do CPP, com inconstitucionalidade agravada pela redao da Lei
11.690/200825). A priso em flagrante, cuja releitura democrtica encerra o propsito da
presente dissertao, representa, na estrutura inquisitorial de um sistema penal, uma espcie
de pedra filosofal da condenao. Ela demarca, antes mesmo do incio das investigaes
(fase preliminar), a hiptese condenatria, para cuja comprovao pode conduzir, sem ou
apesar do processo, todos os agentes estatais que atuarem no(s) procedimento(s)
sequenciados. Em sntese, a priso em flagrante oferta o ncleo persecutrio-punitivo daquilo
que se mantm sob o manto do segredo nas investigaes preliminares (LOPES JR., 2008,

25 Assim, a reforma persiste com a manuteno da base inquisitorial, confrontando-se com a proposta
constitucional de um sistema acusatrio. Ademais, a possibilidade de o juiz determinar provas de ofcio atinge a
garantia da imparcialidade. () A grande questo que antes o juiz somente poderia determinar provas de ofcio
no processo, agora com a mudana ele tambm pode determinar provas antecipadas de ofcio, ou seja, na fase
preliminar investigatria (BARROS, 2009, p. 31).

47

p. 280).

Isso, embora no seja por nada complicado, tem sido difcil muito difcil fazer
entender a alguns que primam pela leitura bvia da vida como linearidade, como se
fossem imagens de um espelho e, assim, seguem insistindo, contra a Constituio,
em manter o Sistema Inquisitrio que se retira, antes de tudo, do CPP, em
permanente conflito com o modelo constitucional que reclama um devido processo
e, assim, incompatvel com aquele no qual o juiz o senhor do processo, o senhor
das provas e, sobretudo como sempre se passou no Sistema Inquisitrio pode
decidir antes (naturalmente raciocinando, por primrio e em geral, bem
intencionado) e depois sair cata da prova que justifique a deciso antes tomada.
() Nunca se ter um democracia processual desse modo, () mesmo se se pensar
to s nos grandes magistrados. Um sistema desse porte, onde se controlam as
premissas, no s no alheio ao solipsismo como o incentiva. E o pior que a
Constituio da Repblica no se faz viva. (COUTINHO, 2009-A, p. 109)

Embora no excerto supra e em outros textos26 Coutinho, com amparo em Cordero, se

refira aos quadros mentais paranicos que o primado da hiptese sobre os fatos gera a
propsito da atividade do juiz, preciso reconhecer sua extenso tambm aos servidores
pblicos policiais e membros do Ministrio Pblico. As hipteses prevalentes sobre os fatos
passam do investigador ao acusador e deste ao julgador, menosprezando-se ampla
argumentao e contraditrio exercidos pela defesa. Afinal, antes de o delegado decidir por
indiciar e o promotor decidir por denunciar, precisam submeter-se ao modelo constitucional
de processo, considerando o que articulado pela defesa.
Ora, a deciso de indiciar (incumbncia da Polcia) e a deciso de denunciar
(pertinente ao Ministrio Pblico) no podem simplesmente desconsiderar tudo quanto
argumentativamente produzido pela defesa nos procedimentos de investigao preliminar,
deixando ao Judicirio a tarefa de vislumbrar e corrigir eventuais injustias. Essa
prevalncia das hipteses sobre os fatos, na atuao dos diversos partcipes do processo penal,
se harmoniza com a priso em flagrante conceituada como medida, no procedimento, e
praticada, em inspirao inquisitria, ao largo do modelo constitucional de processo, para
facilitar coleta de provas (OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 430-431).
Assim que Eugnio Pacelli de Oliveira afirma serem duas as misses ou funes
da priso em flagrante no ordenamento jurdico brasileiro. Uma, impedir que a conduta
delituosa gere todos os seus efeitos. Outra, servir de oportunidade mpar para a colheita de
26 Mutatis mutandis, foi a tal modo de proceder que Cordero, com genialidade s sua, chamou de il primado
dell'ipotesi sui fatti (o primado das hipteses sobre os fatos), algo normal, diga-se em passant, mas que produz,
segundo o prprio Cordero, quadri mentali paranoidi (quadros mentais paranicos). No se trata, por evidente,
para ele (juiz), da produo da parania, uma psicose, como se sabe; embora at possa produzir. Trata-se, ento,
de regra, de quadros mentais, isto , hipteses similares quelas da parania. E assim o porque, em tal doena
psquica, dentre outras coisas, o agente (doente) toma o imaginrio como se fosse real; e pior, possvel!
(COUTINHO, 2010, p. 135)

48

provas e a conseqente reconstruo processual dos fatos de maneira fiel. Para o autor, ambas
as funes devem realizar-se na mxima medida possvel e, uma vez cumpridas, esgota-se a
razo jurdica autorizadora do cerceamento momentneo de liberdade individual ambulatria.
(OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 430-431).
Nesse ponto, cumpre discordar da lio de Eugnio Pacelli de Oliveira. A priso em
flagrante traduz instituto que s se justifica, no bojo da democracia constitucional, por
critrios de visibilidade e imediatidade de condutas supostamente criminosas, cujos efeitos
devem ser obstados. Colher provas (outra misso da priso em flagrante, conforme Eugnio
Pacelli de Oliveira) atividade processual que, como tal, no se pode realizar sem o suporte
do contraditrio, da ampla argumentao, do terceiro imparcial e da motivao das decises
judiciais, para dizer o mnimo. Em outras palavras, colher provas no uma inerncia
(misso a priori) do procedimento de priso em flagrante, entregue ao solipsismo dos
servidores pblicos que dele participam. Cabe, portanto, uma correo de rumos.
Prova, como instituto jurdico de processo democrtico, no um signo da vida nua
que carrega significado evidente por si mesmo (LEAL, 2009, p. 199). A noo trivial de prova
como algo apto a convencer e sensibilizar algum (juiz, advogado, delegado de polcia)
apenas guarda compatibilidade com [...] uma poca em que se pretende tapar os defeitos de
um Estado agnico pela presteza retrica de um Judicirio do bem-estar social e garantidor
exclusivo da segurana coletiva (LEAL, 2009, p. 200).
Leal delineia o instituto jurdico da prova a partir da correlao conteudstica de trs
princpios: indiciariedade, ideao e formalizao. Esses trs princpios correspondem s
noes de elemento (no espao), meio (no tempo do pensar) e instrumento (formal) de prova.
Para que a prova, como juzo lgico-jurdico, alcance validade, os trs percursos
principiolgicos de sua construo devem submeter-se ao devido processo ou modelo
constitucional de processo (LEAL, 2009, p. 200-201). Em sinopse, no marco da teoria
democrtica da prova, a coleta de elementos (espao-elemento), o desenvolvimento
intelectivo do meio (tempo-meio) e a formalizao do instrumento (forma-instrumento) de
prova (LEAL, 2009, p. 203), na tipologia penal do modelo constitucional de processo
(BARROS, 2009, p. 14-16), precisa desencadear-se mediante ampla argumentao
contraditorial para a realizao comparticipada da fundamentao da deciso pelo terceiro
imparcial, considerando, ainda, o estado de inocncia, o sistema acusatrio e os demais
princpios constitucionais especficos da tipologia .
Decerto, suscita menos incmodo o trato tcnico-ideolgico da prova como repositrio
de evidncias suscetveis percepo sensitiva e solipsista dos ocupantes de cargos

49

pblicos, sobretudo, quanto priso em flagrante, do delegado de polcia, do promotor de

justia e do juiz, na normatizao do CPP (artigos 301 e seguintes). A reboque dessa
facilitao vem sempre o argumento de que o Estado no tem condies materiais de prover
tamanho debate processual, a cada fase do procedimento. O problema de semelhante
argumentao, porm, que ela acolhe a rendio definitiva do projeto constitucional de
formao de uma comunidade jurdico-poltica de cidados titulares de direitos fundamentais,
diante da ausncia renitente da administrao governativa em efetiv-los.

O comando da prova, quando se faz pela ndole onisciente, sensibilidade e suposto

poder do juiz para dizer o que ou no conveniente, cabvel ou oportuno, a
pretexto de um Judicirio 'clere', retrocesso histrico e cientfico em que a tcnica
do julgamento se coloca a servios da conjunturas estatais, com estrangulamento de
direitos fundamentais. Ora, se o Estado deficiente, o que se tem a fazer consertlo ou substitu-lo por outro e no compactuar-se com ele para negar cidadania, cujo
suporte o Devido Processo Legal Constitucional. (LEAL, 2009, p. 205-206)

Os esclarecimentos tcnico-processuais sobre o instituto jurdico da prova levam

mesma concluso: no constitucionalmente adequado entregar ao solipsismo da autoridade
policial, ministerial ou judicial a atividade produtora de evidncias sobre materialidade e
autoria do fato a ser reconstrudo no processo, porque isso significa tolher os direitos
fundamentais de participao do investigado ou acusado, da vtima e dos cidados em geral
na elaborao do provimento estatal cujos efeitos tero de suportar. O uso da priso em
flagrante como meio de produo solipsista de provas convalidveis em juzo acentua o
carter autoritrio do processo penal e no se compatibiliza com o modelo constitucional de
processo. Essa constatao, alm de contar com a dedicao de pesquisadores brasileiros de
escol (por todos, LOPES JR., 2008, p. 279-281), tem o abono de alguns estudos do direito
comparado, na linha das reflexes comparatsticas de Taruffo.

3.2. Algumas contribuies do direito comparado ao delineamento democrtico da

priso em flagrante

Ao analisar os aspectos fundamentais do processo civil nos sistemas de Common Law

e Civil Law, Taruffo percebe a desvalia dessa dicotomia para esclarecer as especificidades dos
ordenamentos processuais na atualidade (TARUFFO, 2001, p. 45). Prope, por isso, outra
organizao comparatstica dos sistemas processuais civis, que cum grano salis pode ser

50

apropriada tambm para a caracterizao dos sistemas de processo penal. Os sistemas

processuais da atualidade so, na viso de Taruffo, os estruturais (ou descritivos), os
funcionais (ou instrumentalistas) e os supranacionais. Os ltimos visam soluo de
controvrsias internacionais e harmonizao de ordenamentos processuais entre pases com
intersees culturais e geogrficas. Tem maior importncia, contudo, para o presente ensaio o
confronto entre os sistemas processuais estruturais e os sistemas processuais funcionais.
Ensina Taruffo que os sistemas processuais estruturais apresentam as seguintes
caractersticas (TARUFFO, 2001, p. 46-47): a) atuao das garantias fundamentais previstas
nas Constituies e nos tratados, especialmente o contraditrio e a imparcialidade do juiz; b)
desformalizao e simplificao da estrutura do procedimento; c) atribuio da funo de
gerente do procedimento ao juiz; d) adoo de esquema procedimental bifsico: d.1) fase de
preparao e eventual resoluo antecipada da causa e d.2) fase de produo de prova e
deciso. Por outro lado, os sistemas processuais funcionais primam por: a) efetividade da
tutela processual para proteo eficaz do direito (aspecto teleolgico); b) rapidez na resoluo
de controvrsias; c) adequao especfica do procedimento finalidade da tutela jurisdicional
das situaes jurdicas.
A partir das lies comparatsticas de Taruffo, percebe-se que o processo penal
brasileiro, cujos marcos fundamentais se encontram na Constituio, se amolda ao sistema
estrutural, pois prioriza as garantias fundamentais, sobretudo a do contraditrio e a da
imparcialidade judicial, integrantes do modelo constitucional de processo (BARROS, 2009).
A quadra histrica em que se vive no permite ignorar nem menosprezar as garantias
processuais trazidas pela Constituio de 1988, a bem de uma mtica justia clere, que se
obtm por intermdio do saber decisrio autoritrio e pretoriano do juiz. De modo objetivo,
nunca demais repetir que o Processo instrumentador da legitimidade da conduta do juiz
e no mais um instrumento servil da Jurisdio (LEAL, 2009, p. 30).
Por isso, em termos pragmticos, extrair da priso em flagrante oportunidade de
produo probatria solipsista significa, apropriando-se das lies de Taruffo, incluir o
sistema processual brasileiro na perspectiva funcionalista (instrumentalista), priorizando uma
tutela jurisdicional eficaz e rpida, mesmo que custa de direitos fundamentais. A abertura de
possibilidade de produo probatria por atividade isolada dos sujeitos processuais no
momento da priso em flagrante um ato de f cega na idoneidade pressuposta de agentes
estatais encarregados de combater a criminalidade, que afronta o processo e todas as garantias
constitucionais que o conformam. Sem temor de engano, a apologia a uma jurisdio sem
processo marca o regresso do direito mera autoridade (no do monarca, ou do legislador,

51

mas do juiz e, no flagrante, tambm do delegado de polcia).

Exemplo de sistema estrutural (TARUFFO, 2001) de procedimento penal compatvel
com um modelo constitucional de processo (BARROS, 2009) parece dar, em se tratando de
priso em flagrante, a Ley de Enjuiciamiento Criminal (o Cdigo de Processo Penal
espanhol). De fato, na Espanha no h inqurito policial e a fase preliminar conta com o juzo
de instruo (LOPES JR., 2006, p. 244). No entanto, no o formato da fase preliminar
(inqurito policial, juzo de instruo ou investigao pelo MP) que assegura compatibilidade
democrtica do instituto da priso em flagrante27, ou sua incluso nos sistemas estruturais de
Taruffo (2001), e sim a observncia das garantias fundamentais processuais (TARUFFO,
2001, p. 46).
Segundo o regramento da Espanha, os envolvidos participam ativamente de todas as
fases da investigao e persecuo penais28. Mesmo na fase investigatria, compete a um juiz
de instruo presidir a formao do sumrio acusatrio29. Nessas circunstncias, logo aps ser
preso, ao investigado se garante ampla possibilidade de discusso dos motivos ensejadores da
priso.
Da mesma maneira, durante a fase preliminar de investigao, a concretizao de
qualquer medida restritiva de direito ou privativa de liberdade do investigado passa, antes,
pelo crivo do contraditrio entre os legitimados ao processo. Como se v, a primazia das
garantias constitucionais e a configurao de um modelo processual estruturalista
(TARUFFO, 2001) informam j a redao da lei ordinria de procedimentos penais na
Espanha. Nesse sentido, importa notar que o executor de medida constritiva de liberdade tem
o prazo de vinte e quatro horas para entregar o detido ao juzo de instruo mais prximo, ou
liber-lo, sob pena de responsabilizao pessoal.30 Desde ento, aplica-se a regra de
27 Em uma macro-anlise, [na Espanha] a fase pr-processual claramente inquisitria, enquanto que a fase
processual aproxima-se mais das caractersticas do sistema acusatrio. (LOPES JR., 2006, p. 243)
28 LEC [...] Artculo 302.
Las partes personadas podrn tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del
procedimiento. [...]
29 LEC [...] Artculo 303.
La formacin del sumario, ya empiece de oficio, ya a instancia de parte, corresponder a los Jueces de
instruccin por los delitos que se cometan dentro de su partido o demarcacin respectiva, y en defecto a los
dems de la misma ciudad o poblacin cuando en ella hubiere ms de uno, y a prevencin con ellos o por su
delegacin, a los Jueces municipales. [...]
El nombramiento de Juez instructor nicamente podr recaer en un Magistrado del mismo Tribunal, o en un
funcionario del orden judicial en activo servicio de los existentes dentro del territorio de dicho Tribunal. Una vez
designado, obrar con jurisdiccin propia e independiente. [...]
30 LEC [...] Artculo 496.
El particular, Autoridad o agente de Polica judicial que detuviere a una persona en virtud de lo dispuesto en los
precedentes arts, deber ponerla en libertad o entregarla al Juez ms prximo al lugar en que hubiere hecho la
detencin dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto de la misma.
Si demorare la entrega, incurrir en la responsabilidad que establece el Cdigo Penal, si la dilacin hubiere

52

interveno das partes em todas as diligncias do procedimento.

Em Portugal, as entidades policial e judicial e, na sua ausncia, subsidiariamente, os
cidados podem efetuar a deteno de quem se encontra em flagrante delito, tratando-se de
ao penal pblica. Quando efetuada a deteno por cidado, o detido deve ser apresentado a
uma daquelas entidades. Em crimes de ao penal pblica condicionada, s se mantm a
deteno se, ato contnuo, o titular do direito exercer a representao. J nos crimes de ao
penal privada, no tem lugar o procedimento de flagrante, restringindo-se a atuao policial
identificao do aparente agente de delito31. As hipteses de flagrante delito coincidem com
as brasileiras, cuja abordagem consta do prximo captulo. So as situaes de estar
cometendo o crime, ter acabado de comet-lo e ser perseguido ou encontrado com objetos
indicirios de participao em conduta delitiva.32
De acordo com o ordenamento processual penal portugus, aps a deteno em
flagrante (ou fora dele), o conduzido necessariamente ser apresentado ao juzo competente
no prazo mximo de quarenta e oito horas. Nessa oportunidade, ou se submeter a
procedimento e julgamento sumrios; ou participar de um primeiro interrogatrio; ou, ainda,
sofrer aplicao ou execuo de medida de coao.33 Alm disso, o Ministrio Pblico deve

excedido de veinticuatro horas. [...]

31 CPPP [] Artigo 255. Deteno em flagrante delito
1 - Em caso de flagrante delito, por crime punvel com pena de priso:
a) Qualquer autoridade judiciria ou entidade policial procede deteno;
b) Qualquer pessoa pode proceder deteno, se uma das entidades referidas na alnea anterior no estiver
presente nem puder ser chamada em tempo til.
2 - No caso previsto na alnea b) do nmero anterior, a pessoa que tiver procedido deteno entrega
imediatamente o detido a uma das entidades referidas na alnea a), a qual redige auto sumrio da entrega e
procede de acordo com o estabelecido no artigo 259.
3 - Tratando-se de crime cujo procedimento dependa de queixa, a deteno s se mantm quando, em acto a ela
seguido, o titular do direito respectivo o exercer. Neste caso, a autoridade judiciria ou a entidade policial
levantam ou mandam levantar auto em que a queixa fique registada.
4 - Tratando-se de crime cujo procedimento dependa de acusao particular, no h lugar a deteno em
flagrante delito, mas apenas identificao do infractor.
32 CPPP [] Artigo 256. Flagrante delito
1 - flagrante delito todo o crime que se est cometendo ou se acabou de cometer.
2 - Reputa-se tambm flagrante delito o caso em que o agente for, logo aps o crime, perseguido por qualquer
pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele
participar.
3 - Em caso de crime permanente, o estado de flagrante delito s persiste enquanto se mantiverem sinais que
mostrem claramente que o crime est a ser cometido e o agente est nele a participar. [...]
33 CPPP [] Captulo III Da Deteno
Artigo 254. Finalidades
1 - A deteno a que se referem os artigos seguintes efectuada:
a) Para, no prazo mximo de quarenta e oito horas, o detido ser apresentado a julgamento sob forma sumria ou
ser presente ao juiz competente para primeiro interrogatrio judicial ou para aplicao ou execuo de uma
medida de coaco; ou
b) Para assegurar a presena imediata ou, no sendo possvel, no mais curto prazo, mas sem nunca exceder vinte
e quatro horas, do detido perante a autoridade judiciria em acto processual.
2 - O arguido detido fora de flagrante delito para aplicao ou execuo da medida de priso preventiva sempre

53

ser imediatamente comunicado de qualquer deteno em flagrante.34 A comunicao ao

Ministrio Pblico35 e, sobretudo, a apresentao do conduzido ao juzo abrem, como no
procedimento espanhol, importante espao procedimental para exerccio de contraditrio em
curto prazo, exemplo a ser seguido no Brasil para evitar a manuteno dos efeitos deletrios
de eventuais prises irregulares. Quanto a esse ponto, o ordenamento portugus contempla
artigo (o 261.) com nomen juris sugestivo: Libertao imediata do detido. Segundo o
dispositivo em pauta, cumpre a qualquer entidade (policial ou judicial) que tiver contato com
o detido proceder sua imediata libertao, se for manifesto erro quanto pessoa ou quanto
admissibilidade legal da medida, bem assim se a necessidade da constrio de liberdade no
subsistir. Do fato o Ministrio Pblico deve ser intimado, salvo se o juiz, mediante despacho,
ordenar a libertao.36 Trata-se de norma diferenciada do sistema portugus e aproveitvel
para a realidade brasileira, desde que se oportunizem cincia e participao da parte acusadora
no provimento liberatrio, e se guarde a especialidade portuguesa, em que o Ministrio
Pblico conduz os trabalhos de investigao, com auxlio dos rgos policiais.37
Na Argentina, as especificidades comeam pelo tratamento nomenclatural do cidado
que sofre a constrio de liberdade: em vez de preso, fala-se do apreendido ou conduzido.
No se trata, porm, de mera mudana de nomes. A abordagem procedimental da priso em
flagrante indica uma diferenciao paradigmtica e estrutural, que interroga a legitimidade da
constrio de liberdade do cidado diante da aparncia de delito. Isso porque se sabe, com
Riquert (2006, p. 15), que as piores distores em matria de garantias e princpios que
intervm (no processo penal) decorrem de uma estruturao incorreta. Assim, a regncia de
um modelo constitucional de processo (estrutural ou que d primazia aos direitos
apresentado ao juiz, sendo correspondentemente aplicvel o disposto no artigo 141. [...]
34 CPPP [] Artigo 259. Dever de comunicao
Sempre que qualquer entidade policial proceder a uma deteno, comunica-a de imediato:
a) Ao juiz do qual dimanar o mandado de deteno, se esta tiver a finalidade referida na alnea b) do artigo 254.;
b) Ao Ministrio Pblico, nos casos restantes. [...]
35 Em Portugal, o Ministrio Pblico integra o judicirio sob o ponto de vista orgnico e seus membros, que
recebem a qualificao de magistrados, conduzem as investigaes. Por essa circunstncia pode-se falar que a
investigao preliminar portuguesa deve ser concebida como um procedimento judicial pr-processual, pois
levada a cabo pelos magistrados do MP, que no possuem poder jurisdicional, mas sem dvida desenvolvem uma
atividade judicial, dirigida a possibilitar o exerccio da jurisdio. (LOPES JR., 2006, p. 278)
36 CPPP [] Artigo 261. Libertao imediata do detido
1 - Qualquer entidade que tiver ordenado a deteno ou a quem o detido for presente, nos termos do presente
captulo, procede sua imediata libertao logo que se tornar manifesto que a deteno foi efectuada por erro
sobre a pessoa ou fora dos casos em que era legalmente admissvel ou que a medida se tornou desnecessria.
2 - Tratando-se de entidade que no seja autoridade judiciria, faz relatrio sumrio da ocorrncia e transmite-o
de imediato ao Ministrio Pblico; se for autoridade judiciria, a libertao precedida de despacho. [...]
37 CPPP [] Artigo 263. Direco do inqurito
1 - A direco do inqurito cabe ao Ministrio Pblico, assistido pelos rgos de polcia criminal.
2 - Para efeito do disposto no nmero anterior, os rgos de polcia criminal actuam sob a directa orientao do
Ministrio Pblico e na sua dependncia funcional.

54

fundamentais, em Taruffo) sobre a priso em flagrante promove alteraes substanciais nesse

instituto, algo j percebido mesmo em pases cujos textos constitucionais nem so to
expressivos e prdigos quanto principiologia do processo constitucional como o texto
brasileiro. Este o caso da Argentina.
De incio, na Argentina a priso em flagrante s se aplica a conduzidos por suposto
cometimento de delitos dolosos, cuja pena mxima no exceda 15 (quinze) anos de priso ou
recluso. Configuradas a hiptese de flagrncia e a apreenso do cidado, o Ministrio
Pblico tem o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para solicitar ao juzo das garantias o
reconhecimento do caso como tal e, se for o caso, a converso da apreenso em deteno
(RIQUERT, 2006, p. 15). Ocorrendo a converso, o Ministrio Pblico possui 20 (vinte) dias,
prorrogveis por igual perodo, para concluir as investigaes. Se as partes, em acordo, no
requerem do juzo das garantias a aplicao de qualquer dos institutos descarcerizadores
(anlogos aos institutos brasileiros da composio civil dos danos, da transao penal, da
suspenso condicional do processo artigos 74, 76 e 89 da Lei 9099/95), o Ministrio Pblico
dispe de 5 (cinco) dias para oferecer a denncia e, estando preso o conduzido, requerer a
converso do flagrante em priso preventiva (RIQUERT, 2006, p. 15).
A legislao procedimental argentina abre espao para o exerccio efetivo de
contraditrio e ampla argumentao, ao disciplinar espaos normativos balizadores do ato de
fora em que consiste o cerceamento de liberdade do cidado. Ao juzo das garantias a defesa
pode requerer a realizao de audincia em vinte e quatro, para controlar as condies e a
regularidade da priso (RIQUERT, 2006, p. 57-58). a chamada audincia de controle da
deteno, em prazo mximo de vinte e quatro horas, qual comparecem todos os
interessados, para possvel identificao, por exemplo, de hipteses excludentes de tipicidade,
ilicitude ou culpabilidade. Nela se decide, a pedido do Ministrio Pblico, sobre a colocao
do conduzido em liberdade ou a converso do flagrante em preventiva (RIQUERT, 2006, p.
57).
Tambm nesta audincia se abre margem s medidas despenalizadoras e
descarcerizadoras, considerando um Ministrio Pblico (Fiscal) atento aos delitos de menor
potencial ofensivo e de bagatela (RIQUERT, 2006, p. 59-60). Para efetivar essas medidas,
uma segunda audincia pode ser designada pelo juzo das garantias, no prazo mximo de
cinco dias. Ao final da segunda audincia, a converso do flagrante vem a mostrar-se uma
hiptese (entre seis) remota (RIQUERT, 2006, p. 62-63), quase excepcional. Ainda, frustradas
as medidas despenalizadoras e descarcerizadoras, o Ministrio Pblico pede e o juzo das
garantias resolve sobre o prosseguimento do procedimento judicial atrelado ao flagrante, a

55

concluir-se, no mximo, em sessenta dias, com uma audincia que engloba instruo e
julgamento (RIQUERT, 2006, p. 71-74). Ao Ministrio Pblico, a qualquer tempo, cabe
declarar que no se trata de hiptese de flagrncia e o trmite do procedimento passa a ser,
desde ento, comum, arcando o rgo acusatrio com o nus probatrio dessa opo
argumentativa (RIQUERT, 2006, p. 124).
Riquert (2006, p. 16) noticia que o procedimento de priso em flagrante, nesses
moldes, enfrentou diversos obstculos na prtica institucional argentina, que oscilavam desde
o questionamento quanto s excessivas celeridade e simplificao do procedimento, quando
confrontadas com as garantias constitucionais do apreendido ou preso, at as impossibilidades
materiais de os rgos e agentes pblicos cumprirem os prazos legalmente estabelecidos.
Apresentando resumo esquemtico e uma srie de dados sobre as vantagens do novo processo
de flagrncia na Argentina, Riquert (2006, p. 123-133) arremata que, nele, o imputado v o
juiz, escuta as razes e os pedidos do acusador, controla a qualidade de sua defesa e pode ser
ouvido (2006, p. 128); enquanto a vtima tem possibilidade de ver atendidos seus interesses
de forma imediata, recebe uma informao de melhor qualidade e pode participar rapidamente
na soluo alternativa do conflito (2006, p. 129).
Note-se, no procedimento argentino, o carter imprescindvel da participao do
Ministrio Pblico (Fiscal) para o andamento da persecuo penal. Atente-se para a
inadmissibilidade da manuteno de um cidado no crcere sem exerccio de contraditrio
quanto caracterizao do flagrante (em at 48h) e a necessidade de sua converso em priso
preventiva (em at 5 dias). Mesmo assim, a celeridade do procedimento ainda suscita crticas
de autores locais quanto ao cumprimento das garantias do conduzido (RIQUERT, 2006, p. 1718).
Decerto, o procedimento de inqurito policial no CPP brasileiro ainda dista muito do
sistema espanhol e mesmo do portugus e do argentino, quanto ao cumprimento irrestrito de
garantias constitucionais na fase investigatria da persecuo penal. Para alm da formatao
da fase preliminar (inqurito policial no Brasil, juzo de instruo na Espanha e na Argentina,
Ministrio Pblico instrutor em Portugal), os procedimentos espanhol, portugus e argentino
contm, como visto, uma srie de importantssimos espaos de debate entre as partes, antes da
prolao de decises judiciais.
Apesar da posio tardia do Brasil no assunto, algumas mudanas j se fazem sentir.
o caso, por exemplo, da nova redao do artigo 306, 1., do CPP, dada pela lei n.
11.449/2007, que determina a remessa de cpia dos autos de priso em flagrante Defensoria
Pblica, quando o conduzido no indicar Advogado. Tambm o projeto 156/2009 (PLS), com

56

o estabelecimento do juzo das garantias, embora mantendo o inqurito policial, representa

uma tentativa de fazer valer, no Brasil, as garantias processuais constitucionais.

3.3. Priso em flagrante no modelo constitucional de processo

3.3.1. Enquadramento jurdico

A priso em flagrante, como instituto jurdico, consiste em procedimento escriturado

de funo cautelar. Essa simples assertiva classificatria implica duas tomadas de posio. A
primeira delas diz respeito conceituao da priso em flagrante como procedimento, e no
medida. Procedimento, segundo a lio de Fazzalari (2006, p. 117), estrutura normativa de
atos jurdicos em sequncia que se encerra com o provimento. V-se que a priso em
flagrante, assim, no a medida que decorre do procedimento, no a constrio ftica da
liberdade do indivduo. Esta constrio de liberdade, para lograr validade jurdica, ocorre
mediante o provimento. Por vezes, possvel que o provimento em que se conclui o
procedimento no provoque constrio de liberdade, chegando-se ao entendimento de que
esta, na faticidade, foi injurdica. O provimento, ao fim do procedimento de priso em
flagrante, judicial e tem carter cautelar.
Quando se confunde o procedimento com o provimento, incorre-se em equvoco que
impede a compreenso da perspectiva jurdico-democrtica da priso em flagrante. O modelo
constitucional de processo no adentra as consideraes da priso em flagrante como mero
ato de fora, levado a efeito margem de contraditrio, ampla argumentao e fundamentao
das decises por um terceiro imparcial. No h espao para o modelo constitucional de
processo na definio da priso em flagrante como mero provimento (medida, ato-fora) sem
procedimento.
Sem procedimento preparatrio e balizador (iter) das condutas humanas de acordo
com a escritura legal (FAZZALARI, 2006, p. 117), para delinear o provimento, os executores
da constrio de liberdade do cidado servidores pblicos policiais, por dever, e qualquer
do povo, por exerccio de cidadania (artigo 301 do CPP) passam a deter poder sem
contornos jurdicos, na trilha de um estado de polcia, a que precisamente se ope, desde a
origem, a formatao racional do Estado de Direito (DIAS, 2004, p. 93-94). De tal sorte, no

57

se pode mais abordar a priso em flagrante como medida ou provimento sem procedimento.
Priso em flagrante o prprio procedimento jurdico limitador da funo de constrio da
liberdade do cidado em determinadas situaes com aparncia de delito.
A segunda tomada de posio importa na anlise da cautelaridade nos procedimentos
penais. O carter cautelar da priso em flagrante destoa dos critrios cautelares das demais
prises provisrias. O ponto nuclear da diferena entre a priso em flagrante e as demais
modalidades de priso cautelar a abertura legal da primeira para que qualquer cidado inicie
o procedimento, mediante constrio da liberdade de outrem. Nisso, mais democrtica do
que as demais espcies de priso provisria, porque amplia o discurso jurdico a todo cidado
que presencie a situao de flagrncia delitiva. Contrario sensu, a restrio do discurso
jurdico verso oficial, produzida na burocracia estatal, encobre a dependncia republicanacomunitarista ou liberal-universalista (HABERMAS, 1995, p. 115) do cidado em relao ao
prprio Estado, algo incompatvel com a democracia procedimentalista.
Em particular, a faticidade que autoriza a instaurao do procedimento de priso em
flagrante, na abertura legal do artigo 301 do CPP, torna cada cidado que presencia conduta
aparentemente delitiva construtor direto do direito, ao intervir na situao para impedir as
consequncias daquilo que parece delito. No mesmo excerto, ao servidor pblico policial o
texto legal impe um dever: o de instaurar o procedimento de priso em flagrante, cerceando
a liberdade do agente da aparente faticidade delitiva. E nesse impedimento dos efeitos
deletrios de conduta aparentemente delitiva que reside a cautelaridade diferenciada do
procedimento de priso em flagrante, como a seguir se esmia.
Ainda quanto ao enquadramento institucional, a priso em flagrante conforma
procedimento de ndole judicial. Seguindo faticidade de aparncia de delito, a atividade
procedimental em questo tem carter judicial porque importa definio sobre a liberdade do
cidado. Por outro lado, a priso em flagrante d ensejo ao incio do inqurito policial, como
atividade tipicamente administrativo-investigativa.
Quando a constrio de liberdade se faz pela ao do servidor pblico policial, esse
carter administrativo-investigativo imediatamente se expressa, por dever de ofcio (artigo
301, segunda parte, CPP). Porm, se a constrio da liberdade no feita por servidor pblico
policial, e sim por cidado no ocupante de cargo pblico, a conduo do preso presena do
servidor pblico delegado de polcia (autoridade, nos termos arcaicos do artigo 304 do
CPP) que instaura a tarefa (dever) administrativo-investigativa por rgos constitudos para
esse fim (artigo 144 da CRFB).
Assim, a conduo do preso em flagrante pelo cidado no-servidor pblico policial

58

pode ser caracterizado como mais uma expresso do direito constitucional de petio (artigo
5., XXXIV e XXXV, da CRFB). Trata-se, em suma, de manifestao da garantia
constitucional de petio do cidado, expressa na prerrogativa de ver reconstrudo o caso
(penal) e apuradas eventuais responsabilidades pelos rgos pblicos pertinentes.

3.3.2. A importncia do princpio do contraditrio na compreenso da cautelaridade

prpria da priso em flagrante

Na proposta de releitura constitucionalmente adequada da priso em flagrante, no

basta constatar-se sua procedimentalizao, isto , sua classificao como procedimento, em
vez de medida, por um lado, nem a identificao desse procedimento como de carter judicial,
por outro. Para que se encare o instituto no marco do Estado Democrtico de Direito,
preciso ainda que, como tal, o procedimento da priso em flagrante seja regido, assim como
qualquer outro, pela principiologia do modelo constitucional de processo, diante de expressa e
expressiva previso constitucional.
Afinal e sempre vale repetir , no restam dvidas de que quaisquer procedimentos,
sejam judiciais, administrativos ou legislativos, se submetem aos parmetros do devido
processo, que inclui contraditrio e ampla argumentao (artigo 5., LIV e LV, da CRFB),
fundamentao (motivao) das decises (arts. 37, caput, e 93, IX e X, da CRFB) por um
terceiro imparcial. Por terceiro imparcial entende-se aquele que, no tendo de suportar os
efeitos da deciso (provimento), mantm-se equidistante dos legitimados (destinatrios do
provimento) por irrestrita observncia dos outros trs princpios conformadores do modelo, e
no pelas opes de ticas ou de vida boa que subjetivamente faz (BARROS, 2009, p. 2021). Como se ver adiante, o juiz nos procedimentos judiciais e o delegado de polcia nos
procedimentos administrativo-investigativos devem obedincia especial ao princpio do
terceiro imparcial.
No obstante, nesse complexo principiolgico, recai sobre o contraditrio o maior
nmero de registros, estudos e apontamentos entre os princpios do modelo constitucional de
processo. No por acaso. A classificao taxionmica do processo como procedimento em
contraditrio tributria de Fazzalari, Professor Emrito da Universidade de Roma La
Sapienza. Fundamentalmente, a proposta de Fazzalari representa efetivo avano democrtico
no trato do instituto jurdico do processo, por permitir que os destinatrios do ato estatal

59

participem da feitura do ato final da estrutura do procedimento (o provimento), cujos efeitos

tero de suportar.

[...] O processo um procedimento do qual participam (so habilitados a

participar) aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver
efeitos: em contraditrio, e de modo que o autor do ato no possa obliterar as suas
atividades. []
Tal estrutura consiste na participao dos destinatrios dos efeitos do ato final em
sua fase preparatria; na simtrica paridade das suas posies; na mtua implicao
das suas atividades (destinadas, respectivamente, a promover e impedir a emanao
do provimento); na relevncia das mesmas para o autor do provimento; de modo que
cada contraditor possa exercitar em conjunto conspcuo ou modesto, no importa
de escolhas, de reaes, de controles, e deva sofrer os controles e as reaes dos
outros, e que o autor do ato deva prestar contas dos resultados. (FAZZALARI, 2006,
p. 118-120)

Do excerto transcrito se infere a relevncia que Fazzalari atribui possibilidade de as

partes, afetadas futuras pelo provimento, influenciarem na tomada de deciso. No entanto,
mesmo a progressista idia de Fazzalari, que supera a definio do processo como relao
jurdica, de Von Blow (FAZZALARI, 2006, p. 120-121), ainda hoje sustentculo das lies
dos instrumentalistas (DINAMARCO, 2005), concede certa proeminncia decisria figura
do juiz, como autor do ato final do procedimento (FAZZALARI, 2006, p. 94).
Por isso, o desenvolvimento da teoria do modelo constitucional de processo conduziu
ao aprofundamento dos ensinos de Fazzalari. Hoje, entende-se que o contraditrio o espao
procedimentalizado que garante, em simtrica paridade, a participao dos afetados na
construo do provimento, noo que supera em muito o vetusto binmio necessidade de
informao e possibilidade de reao (BARROS, 2009, p. 17-18).
Os tribunais europeus, a partir de disposies legais dos Cdigos de Processo francs,
italiano e alemo, constroem a noo de contraditrio com duas caractersticas
principiolgicas: a influncia e a no-surpresa. A influncia significa a prerrogativa de a parte
ver consideradas (a favor ou contrariamente) na deciso os argumentos que desenvolveu a
propsito do caso reconstrudo no processo (NUNES, 2004).
J a no-surpresa impede que a deciso contenha justificativas para cuja elaborao a
parte no concorreu (BARROS, 2009, p. 18-19). Nesse ponto, Nunes explica que o
contraditrio, verdadeira garantia da no-surpresa, [...] impe ao juiz o dever de provocar o
debate acerca de todas as questes, inclusive as de conhecimento oficioso (NUNES, 2004, p.
84), evitando que argumentos alheios dialtica defensiva das partes integrem a
fundamentao da deciso. A conseqncia para o descumprimento dos parmetros fixados
pelo contraditrio no processo a invalidade do provimento da oriundo.

60

Valendo-se da riqueza do estudo de direito comparado, Nunes ressalta que, na Europa,

espraia-se

grande

preocupao

com

as

chamadas

decises

de

surpresa

(berraschungentscheidungen), a ponto de a reforma do Cdigo de Processo Civil austraco,

em 2002, alterando a redao do 182, proibi-las expressamente. Na Itlia, essas decises
so conhecidas como di terza via, porque derivam de escolha isolada, no raro arbitrria, do
juiz, sem remisso ao que debatido entre as partes (NUNES, 2004, p. 83). Os ordenamentos
europeus, em geral, evoluem para imputar invalidade a decises jurdicas deste jaez.
Duas evidncias tericas sucedem a noo de contraditrio nesses termos. A primeira
delas a perda definitiva de sentido dos brocardos latinos de interpretao jurdica que
acolhem a sapincia inata do julgador para proferir decises acertadas, nomeadamente o jura
novit curia e o da mihi factum dabo tibi jus. Na democracia processual discursiva, o juiz
apenas contribui com a (re)construo do direito, a cada caso que se lhe apresenta, junto s
partes e sem ascendncia hierrquica ou cognoscitiva sobre elas. Logo, s partes o processo
democrtico garante discutir amplamente (ampla argumentao) todas as questes envolvidas
no processo.
Em segunda medida, no que concordam Barros (2009), Dias (2004) e Andr Leal
(2002), reconhece-se o enlace definitivo entre os princpios do contraditrio e da
fundamentao das decises judiciais pelo terceiro imparcial38 (equidistante dos contraditores
por ausncia de suportabilidade dos efeitos do thema decidendum), sem o qual as mesmas
decises carecem de legitimidade. E, sem temor de engano, a busca da legitimidade
representa ponto nodal de adequao das decises jurdicas em geral ao Estado Democrtico
de Direito, enquanto projeto constitucional permanente (artigo 1. da CRFB) (CATTONI,
2004, p. 542-543).
Convm acentuar, ainda, em que consiste o objeto do contraditrio. Nesse aspecto, j
se celebrizou o ensinamento de Gonalves, no sentido de que o contraditrio no o dizer
e o contradizer sobre matria controvertida [...] (GONALVES, 1992, p. 127). No nodito, o mesmo trecho da obra que primeiro trouxe para o Brasil as contribuies de Fazzalari
cincia do processo atesta que as questes so o objeto do contraditrio. Repete-se esse
esclarecimento para que no se corra o risco de entregar conscincia isolada do servidor
pblico (investigador-policial, acusador-denunciante ou julgador) qualquer dos aspectos
controvertidos sujeitos reconstruo argumentativa, comparticipada e contraditorial no
processo. Assim que as prprias questes jurdicas precisam ser reconstrudas no processo
38 Para uma reunio de justificativas da doutrina tradicional sobre o princpio da fundamentao das decises
judiciais, cf. HARTMANN, 2010, p. 128-133.

61

mediante contraditrio, e no descobertas pelo servidor pblico incumbido de formalizar a

emisso do provimento administrativo ou judicial.
A constatao parece bvia para elaborar os prprios temas o processo deve
elaborar a si mesmo (FAZZALARI, 2006, p. 127). A construo democrtica dos
provimentos estatais, por todos os legitimados ao processo como discursividade
procedimentalizada, tambm tem por objeto os prprios marcos ou balizas do procedimento
previsto em lei. Em outras palavras, a principiologia do modelo constitucional de processo
penal permite interrogar a adequao constitucional dos procedimentos legalmente previstos
tanto os administrativo-investigatrios, quanto os judiciais de conhecimento, de execuo ou
cautelares. No h espao, pois, no direito brasileiro para procedimentos penais dissonantes
ou margem do modelo constitucional de processo, constatao que se aplica, com inteira
procedncia, priso em flagrante.

3.3.3. Visibilidade e imediatidade: a criteriologia cautelar da priso em flagrante contra

inquistoriedade e solipsismo

Segundo Carnelutti (2000, p. 134), cautelar o procedimento que, em lugar de ser

autnomo, serve para garantir (constitui uma cautela para) o bom final de outro processo
(definitivo). Fazzalari (2006, p. 313) aborda especificamente os provimentos cautelares de
ordem penal no CPP italiano, dividindo-os em medidas coercitivas pessoais e medidas reais.
Fazzalari (2006, p. 314) indica que os provimentos pessoais so teis nos planos instrutrio e
de mrito, para assegurar os efeitos de eventual condenao, evitar o cometimento de outros
delitos e a fuga do imputado, bem como resguardar os efeitos de eventual condenao
prestao pecuniria.
A priso cautelar, pois, instituto jurdico (procedimento cujo provimento medida
coercitiva pessoal) que autoriza privao de liberdade do cidado no apenado, sob a
regncia, igual e necessria, do modelo constitucional de processo. Ento, com a execuo da
priso em flagrante ou a decretao da priso provisria, fica claro que, de acordo com a
Constituio do Brasil CRFB, no se est a aplicar pena, mas a cumprir, por meio da
privao de liberdade, funo acauteladora do procedimento penal principal.
Em tema de priso em flagrante, o contraditrio, como dito, condiciona a compreenso
da prpria cautelaridade do procedimento, que no a mesma da priso preventiva (arts. 312

62

e seguintes do CPP). De forma absolutamente sucinta e superficial, pode-se afirmar que a

cautelaridade da priso preventiva, no Brasil, se deixa entrever em quatro hipteses legais,
cerradas, que configuram situaes merecedoras de cautela: a instruo criminal, a futura
aplicao da lei penal, a ordem pblica e a ordem econmica. Admite-se, pois, a priso
preventiva apenas se, alm de outros requisitos legais (artigo 310, pargrafo nico, 313 a 315
do CPP), ao menos uma dessas situaes merecedoras de cautela se demonstra, em concreto,
nos autos.
J o carter cautelar da priso em flagrante decorre nica e exclusivamente de critrios
de visibilidade e imediatidade de conduta aparentemente delitiva (LOPES JR., 2006, p. 223226). Neste ponto, o tema reclama breve anlise sobre as funes de dois dos agentes
processuais (delegado de polcia e juiz), para entender-se como ocorre (e como deve ocorrer,
em perspectiva constitucionalmente adequada) a reconstruo do caso na fase preliminar
investigatria.
Sabe-se, por revisitao da histria do processo penal brasileiro, que a funo de
delegado de polcia, hoje coordenador da polcia judiciria, decorre do desprendimento
orgnico daquele que antes era um juiz, ou servidor a ele hierarquicamente subordinado, em
relao ao quadro judicirio. Com efeito, o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, de 16 de
dezembro de 1830, deixava s leis estaduais a tratativa do processo penal. E, classicamente,
como noticia a prpria Exposio de Motivos do CPP de 1941 (BRASIL, 1941-2009),
predominavam os juzos de instruo, at a adoo, em 1871, do inqurito policial,
precisamente com a Lei 2033, de 20/09/1871 e o Decreto 4824, de 22/11/1871 (COUTINHO,
2009-B, p. 226)
Os juzos de instruo no foram acolhidos pelo CPP de 1941, sob a justificativa de
que o tamanho continental e as diferenas regionais do Brasil desaconselhavam essa
organizao (BRASIL, 1941-2009, p. 343). Se houvesse restrio das funes do delegado de
polcia a apenas prender criminosos, averiguar a materialidade de crimes e indicar
testemunhas, seria preciso que o juiz instrutor possusse o dom da ubiqidade, ou que se
operasse a quebra do sistema, instalando-se juzos de instruo nas capitais e sedes de
comarca e o inqurito policial nas demais localidades (BRASIL, 1941-2009, p. 343).
Note-se que, nessa perspectiva, a mudana do sistema de juzos de instruo para
inqurito policial no altera o cerne (solipsista) da questo (e tambm no alteraria se a
investigao ficasse a cargo, p. ex., do Ministrio Pblico). Na lio de Lopes Jr. (2008, p.
316), mudam os inquisidores, mas a fogueira continuar acesa, sendo importante, mesmo

63

que subsista a inquisio, manter o julgador longe da gesto das provas39.

A figura do delegado de polcia, pois, exsurgiu da estrutura judiciria, da funo de um
dos seus servidores (PIERANGELLI, 1983, p. 117-118)40. Esse servidor tinha e o delegado de
polcia tem a tarefa ab ovo inquisitria de, no conforto no sindicado da subjetividade
idealizada, com a marca do subjetivismo egico, constitudo mediante identificaes
impostas, desde fora, pela civilizao (e seu mal-estar a tira-colo) (ROSA, 2006, p. 12)41, ir
em busca de elementos para a reconstruo do caso penal, encaminhando-os, aps, ao juiz.42
por essa herana histrica que, aps descartar os juzos de instruo j na Exposio
de Motivos e optar pelo inqurito policial na fase de investigao preliminar, o CPP de 1941
contempla, no obstante, identidades entre atividades de juiz inquisidor e delegado de polcia,
por exemplo na dupla oitiva de vtima (ofendido), investigado e testemunhas (arts. 6., V, 201,
202 e seguintes, e 304 do CPP), na efetivao de busca e apreenso por autoridade policial ou
judicial (arts. 6., I e III, e 241 do CPP), na faculdade no delimitada de realizar ou olvidar
diligncias requeridas por ofendido e indicado (artigo 14 do CPP) e no encaminhamento dos
autos de inqurito policial ao juiz, e no ao rgo acusador (artigo 10, 1., do CPP). Isto , a
inquisio, quer realizada pela figura do juiz instrutor(-inquisidor), quer levada a efeito pelo
delegado de polcia, a forma de desvelamento da verdade real (STRECK, 2010, p. 45-46)
que prevalece no curso da histria do processo penal brasileiro, repetindo-se no CPP de 1941.
Pouco importa, porm, se quem se dedica a tal tarefa inquisitiva ocupa cargo de
delegado de polcia ou juiz, promotor de justia ou defensor pblico enfim, sem importncia
o nome que se d funo (LOPES JR., 2008, p. 316). Colocar-se o cidado ocupante de
39 Streck (2010, p. 46) ainda avana mais quanto ao problema da inquisitoriedade, enquanto forma de
manifestao do solipsismo, do decisionismo, da discricionariedade e das arbitrariedades no processo penal:
Da a minha indagao: de que adianta afirmar um novo modo de 'gesto da prova' se o sentido a ser definido
sobre o 'produto final' dessa 'gesto probatria' permanece a cargo de um 'inquisidor de segundo grau' que
possui 'livre convencimento'?
40 Ressaltamos que a separao entre funes policiais e judicirias apareceu na velha legislao portuguesa e
que o Alvar de 25 de junho de 1760 foi quem criou o lugar de Intendente Geral de Polcia, expedido com a
firme inteno de separar as duas classes de atribuies, sem lograr, contudo, o xito almejado, pois, se antes as
pessoas que exerciam atividade judiciria, acumulavam funes policiais, com este Alvar foi o Intendente Geral
de Polcia que passou a acumular funes judicirias () Com a lei n. 261, () os delegados eram
escolhidos dentre quaisquer juzes e cidados, aps todas as necessrias observaes, informaes,
documentos e esclarecimentos que justificassem a idoneidade dos propostos (). Com a nova legislao, alm
da funo precpua de investigar crimes e determinar a autoria, de coligir elementos esclarecedores com o fito de
possibilitar a instaurao da ao penal, concedia-se Polcia atribuies inerentes aos juzes de instruo na
maior parte dos crimes, () o que motivou forte reao dos liberais.
41 No difcil entender que a construo do sujeito se d pelo efeito dos limites. () Afinal, no teria sentido
seguir vivendo se no fosse para tentar encontrar, amanh, o gozo que hoje no se encontrou. () As
identificaes constituem o ideal do eu, um paradigma () e o que faz com que se possa aceitar as renncias
pulsionais que a Civilizao impe, tudo vindo de uma fonte externa.
42 Vale conferir a explicao de Tourinho Filho (1995, p. 173-174), que remonta Roma antiga a origem da
figura das funes policiais, a includa a de delegado, como denunciadores (dedi durii) que levavam ao
magistratus a notcia sobre a ocorrncia de delitos, em especial no perodo noturno, pela ao de aproveitadores.

64

cargo pblico sob a lgica inquisitorial significa abrir mo da construo comparticipada

(legtima) de decises jurdicas (democrticas).

() No importa quem esteja naquela posio, ou seja, estar l, pelo poder que se
tem, um convite a se agir a partir de premissas construdas a priori e, assim,
seguindo o mecanismo de pensamento da civilizao ocidental, h uma tendncia de
se decidir primeiro e sair cata da prova necessria para se confirmar a deciso.
() O problema, como parece elementar, que frequentemente tal deciso
equivocada; e chegar-se- a uma concluso tambm equivocada no silogismo. Tratase assim, para quem busca a verdade (), de uma analtica mope, que se presta tos para os fins ideolgicos aos quais est impostada. Se assim e por certos pontos
de vista possvel sustentar que est ruim com a Polcia, pior ainda com o
Ministrio Pblico e a Magistratura (). (COUTINHO, 2010, p. 43-44)

Com confessada carga inquisitria, as normas subjacentes ao texto do CPP de 1941

moldam a figura do juiz no processo penal brasileiro com o formato de um astro-rei, em
torno do qual gravitam os demais atores processuais (ofendido, vtima, investigado, defensor,
acusador, delegado de polcia, terceiro interessado), o que no guarda qualquer
compatibilidade com a noo de jurisdio nem com a funo do juiz no Estado Democrtico
(LEAL, 2008, p. 152). De outro lado, a atividade do delegado de polcia, tal como delineada
no CPP de 1941, se compatibiliza com a conservao da proposta inquisitorial que, antes,
atribuda ao meirinho por delegao do juiz, agora incumbe a rgo deste desprendido.
Todo esse percurso pelo tempo dos juzos de instruo at o atual inqurito policial
tem o propsito de demonstrar como a inquisitividade conserva, no processo penal, o
pensamento superado da filosofia da conscincia (STRECK, 2010, p. 45-46) e como isso
tudo, ao final, tem no procedimento de priso em flagrante, tal como praticado no Brasil, um
locus privilegiado de solipsismo, que o presente trabalho visa explicitar. Com essa
explicitao, percebe-se-se que a reviravolta da gesto da prova no processo penal, que visa
ao afastamento da inquisitoriedade e das diversas formas de solipsismo, tem incio com a
revisitao do procedimento e da cautelaridade da priso em flagrante.
Na modelagem positivista sujeito-objeto (STRECK, 2010, p. 58-65), em que os
servidores policiais e o juiz assujeitam a hiptese de flagrncia e dela extraem diversas
convices, verdadeiros prejulgamentos, sem interferncia argumentativa das partes, a priso
em flagrante desafia, por completo, o modelo constitucional de processo. A aceitao da
priso em flagrante como oportunidade para a produo probatria, nesses moldes
positivistas-solipsistas, um elemento fundante (a porta de entrada) do sistema inquisitrio
que, margem da CRFB, prepondera na pragmtica brasileira. Apenas mediante exerccio de
ampla argumentao em contraditrio pelas partes quando da coleta de elementos de prova

65

na oportunidade do flagrante, legitimam-se as atividades da polcia e do Judicirio.

Ora, hoje ningum mais com algum conhecimento (salvo os catedr'ulicos, de

Roberto Lyra Filho, que sempre vo existir) duvida que um sistema processual se
define pela gesto da prova e a quem ela cabe (basta ler bem os artigos 156 e 502,
do CPP), embora no se descarte ser importante mas secundrio ao sumio do
actus trium personarum (de Bulgaro) o fato de terem consumido a separao entre
acusador-julgador, o que se deu em 1215 () (COUTINHO, 2010, p. 27)

Cabe a insistncia. Diferentemente da priso preventiva (artigo 312 do CPP43), a

priso em flagrante no procedimento destinado produo solipsista de prova, nem
funcionalizado convenincia da instruo criminal, sem exerccio de contraditrio e ampla
argumentao (artigo 5., LIV e LV, da CRFB). Sobre o delegado de polcia no deve pesar a
tarefa inglria, porque antidemocrtica, de reconstruir, por esforo solipsista, toda a hiptese
acusatria e entreg-la ao rgo de acusao. Em outras palavras, a fase preliminar de
investigao, nela includa o procedimento de priso em flagrante, no se pode prestar
formao antecipada da culpa e inverso do nus probatrio em detrimento da defesa na
fase procedimental subsequente, realizada, a sim, em contraditrio. Afinal de contas, este o
grande golpe de mestre de Cambacrs, segundo o esclio de Coutinho:
() e isso se sabe desde o golpe de mestre dado por Jean-Jacques-Rgis de
Cambacrs na estruturao do modelo dos modelos (copiado em toda Europa
continental, mormente pelo momento histrico que viviam e o domnio francs), isto
, o Code Napolen: primeira fase inquisitria; segunda fase (processual)
amplamente contraditria, mas valendo nela, sem embargo de um certo discurso
refratrio, a prova produzida naquela. Qualquer semelhana com a estrutura dual de
investigao preliminar/processo, no atual sistema processual brasileiro, no de
estranhar; no mera coincidncia. (COUTINHO, 2010, p. 32)

Por isso, no se justifica o aproveitamento da priso em flagrante como medida e

oportunidade tima para a produo de prova, mediante esforo solipsista da autoridade
policial ou judicial que tem contato com os autos, porque isso significa inviabilizao do
contraditrio antecipado sobre a produo probatria e entrega de sua gesto conscincia
(experincia) do servidor pblico policial ou juiz. A gesto da prova fora do controle
exclusivo das partes representa o cerne do desrespeito ao sistema acusatrio institudo na

43 A priso preventiva tem a produo probatria como um de seus fundamentos de cautelaridade (para
convenincia da instruo criminal, nos termos do artigo 312 do CPP). Por permitir, no plano da faticidade, o
prvio exerccio de contraditrio e ampla argumentao para embasar, com legitimidade, a fundamentao da
deciso do terceiro imparcial, a priso preventiva para produzir provas no gera grandes problemas quanto
sua adequao processual-constitucional. Na priso em flagrante, no entanto, tal compreenso no to evidente,
de sorte que os arts. 304 e seguintes do CPP deixam margem a atuaes solipsistas dos servidores policiais,
incompatveis com o modelo constitucional de processo.

66

CRFB (artigo 129, I) (LOPES JR., 2008, 74-75).

O contragolpe ao modelo dos modelos de Cambacrs depende do enquadramento
da priso em flagrante no modelo constitucional de processo, a ensejar a especificao
singular da cautelaridade da priso em flagrante. Perceba-se que a citao supra de Coutinho
um ponto de apoio para a abordagem da questo central deste tpico. Aqui, no se discute
especificamente um confronto entre sistemas inquisitrio e acusatrio. O foco est no que
subjaz inquisio, enquanto faceta do solipsismo e do decisionismo. Para tanto, cabe um
apelo a Streck, que explica como o princpio da verdade real, essa aporia hermenutica que
se tenta conservar, mudou de paradigma e, hoje, ata-se aos contornos inquisitoriais do CPP.

J no processo penal no passa desapercebida a fora do princpio da verdade

real (). Aqui necessrio denunciar um paradoxo () Com efeito, esse
princpio - inicialmente conhecido como princpio geral do direito e hoje, para
minha total surpresa, recepcionado em pleno Estado Democrtico de Direito
representava um modo de institucionalizar no direito o mito do dado da metafsica
clssica.
() A verdade estaria nas coisas, que, por terem uma essncia, iluminariam o
intelecto do juiz. Ocorre que, por desconhecimento filosfico ou uma corruptela
metodolgica, o aludido princpio foi transformado em modus interpretandi do
paradigma que superou o objetivismo realista: o paradigma da filosofia da
conscincia. Desse modo, ao invs da coisa assujeitar o juiz (), foi o juiz que
passou a assujeitar a coisa (a prova processual). E a verdade real passou a ser
aquela extrada inquisitorialmente pelo juiz. dizer, a prova passou a ser aquilo
que a conscincia do juiz determina. Por alguma razo que de todos conhecida
a verdade real cambiou de paradigma...! () (STRECK, 2010, p. 45-46).

Com efeito, na priso em flagrante que nascem as mais vigorosas hipteses, isto , as
que mais facilmente se impem por si mesmas, as verdades reais, as hipteses prevalentes
sobre os fatos (reconstrudos), ostentando a condio de obviedades para as quais basta a
aparncia delitiva. Por conseguinte, vedam, inconstitucionalmente, a reconstruo do caso.
Sem a reconstruo do caso, pelo primado da hiptese nascida da priso em flagrante,
tolhem-se contraditrio e ampla argumentao (garantias constitucionais fundamentais e
princpios elementares do modelo constitucional de processo) sobre uma infinidade de
circunstncias que conformam a unicidade do caso. Da afirmar-se que a priso em flagrante,
sem a filtragem do modelo constitucional de processo, facilita a consolidao de uma
proposta inquisitorial de apurao (solipsista/decisionista) de delitos.
Em sede de democracia constitucionalizada, visibilidade e imediatidade marcam a
cautelaridade da priso em flagrante, nada mais. A transigncia mnima com a possibilidade
de produo de prova no procedimento de priso em flagrante, mediante esforo isolado do
delegado de polcia e seus agentes ou do juiz, redunda na formao inconstitucional de culpa

67

antes no apenas da fase judicial, mas da prpria fase preliminar investigativa.

A CRFB estabelece o sistema acusatrio de persecuo criminal processualizada no
artigo 129, I (MARQUES, 2006, p. 265), que implica separao entre rgos acusador e
julgador, mas, acima disso, a gesto da prova pelas partes, mediante exerccio do contraditrio
(COUTINHO, 2010, p. 27). Retomando-se a apropriao das lies de Fazzalari para o
modelo constitucional de processo penal brasileiro, o julgador no contraditor
(FAZZALARI, 2006, p. 122-123) e sua atividade contributiva para a construo do
provimento, por expressa disposio constitucional, no pode suplementar a atividade do
rgo acusador.
Diante do quadro, cumpre fazer coro com os pesquisadores que alertam: o modelo
constitucional de processo penal brasileiro veda a produo de prova pelo juiz (por todos,
BARROS, 2009, p. 29-32), entendimento que no pode ser afastado em nome da busca por
uma verdade real pr-existente reconstruo processual. Este aspecto de suma
importncia para a adequada leitura constitucional do procedimento da priso em flagrante no
Estado Democrtico de Direito.

O srio problema que surge com certo ar de naturalidade que esse mesmo
rgo jurisdicional que investiga e produz provas vai, depois, julgar, ou seja,
acertar o caso penal. Isso, por si s, faz pensar na falta de imparcialidade (tomada
como equidistncia das partes e seus pedidos) e, por suposto, no vilipndio daquilo
que , para alguns, quase sacro na Constituio: o lugar que a nao delega a quem
investido de poder jurisdicional, mormente para decidir, por ela,
contramajoritariamente. (COUTINHO, 2010, p. 14)

Em uma perspectiva de senso comum, que os rgos de imprensa exploram

exausto, dissemina-se a perplexidade com a realizao de processo aps o registro de uma
situao de flagrante delito. Como bem resumiu Lopes Jr.. (2006, p. 224), porque precisamos
de um longo processo para discutir o que 'j est provado'? Ser que o flagrante no
autorizaria um juzo imediato?. De fato, em perspectiva processual-cientfica, a prova no
decorre da evidncia do flagrante, percebida pelo servidor policial ou pelo juiz. At porque
evidncia e verdade no se confundem (LOPES JR., 2006, p. 224).
A evidncia visual e imediata do flagrante gera impresso de certeza no ser
cognoscente (LOPES JR., 2006, p. 224), apresentando, por isso mesmo, um inerente carter
alucinatrio. Em consequncia, no tem valor processual probante sem se submeter a critrios
de racionalidade crtica. Pela condio datada (isto , temporal e topograficamente situada) do
saber e da convico que o flagrante produz, imprescindvel submet-lo a confirmao
argumentativa posterior. Do contrrio, no se interroga o carter alucinatrio da evidncia

68

nem se aproxima de qualquer pretenso de verdade, em sentido racional crtico (LOPES JR.
2006, p. 225)44. Nessa perspectiva, o (modelo constitucional de) processo restringe e, at certo
ponto, corrige a alucinao da evidncia visvel, oriunda do estado de flagrncia, evitando o
cerceamento de liberdade do cidado mediante juzos imediatos, realizados ainda no calor da
(irracional) emoo e contaminados pelo sentimento de vingana. (LOPES JR., 2006, p. 226)
Enfim, o flagrante, como visibilidade e imediatidade de conduta aparentemente
delitiva, no institui uma hiptese acusatria antes que seus elementos sofram o crivo de
contraditrio e ampla argumentao. Tampouco critrios performativos de razoabilidade,
ponderao, confiana no juiz da causa ou nas instituies policiais (STRECK, 2010, p. 4849) socorrem a priso em flagrante sem processo.

3.3.4. Priso em flagrante como procedimento sujeito ao modelo constitucional de

processo na tipologia penal: o estatuto constitucional da liberdade-regra e da prisoexceo

Referiu-se alhures que o modelo constitucional de processo se especializa nos

diferentes microssistemas (tipologias) jurdicos procedimentais, dentre eles (as) o (a) penal.
Isso ocorre porque o modelo constitucional carrega as caractersticas de expansividade,
variabilidade e perfectibilidade em relao aos (s) microssistemas (tipologias) em que se
especifica (ANDOLINA e VIGNERA, 1990; BARROS, 2009, p. 14).
A especificao do modelo constitucional de processo na tipologia do processo penal
resulta, quanto ao delineamento do instituto da priso, na considerao hermenutica e
epistemolgica de todos os princpios constitucionais que estruturam a tipologia. Alm do
contraditrio, da ampla argumentao e da motivao das decises por terceiro imparcial,
que integram o modelo constitucional-base do processo, a tipologia do processo penal ainda
engloba o princpio do estado de inocncia, a necessidade da ordem escrita de autoridade
judiciria competente se em jogo a privao de liberdade, o sistema acusatrio, a
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos, entre outros, tudo como referente
lgico-jurdico de compreenso e regncia da priso em flagrante e dos demais

44 Lopes Jr. confessa descrena na verdade, real ou processual, fazendo uso do termo para explicar, com
utilidade prtica, o porqu de o flagrante no dispensar a reconstruo processual do caso (LOPES JR., 2006, p.
223).

69

procedimentais penais. (BARROS, 2009, p. 16-22)

No ordenamento jurdico brasileiro, priso em flagrante espcie do gnero priso
provisria. As demais espcies de priso provisria com previso legal escriturada na
legislao ptria, e cuja abordagem pormenorizada exorbita a proposta desta dissertao, so a
temporria (com regramento geral na Lei 7.960/89) e a preventiva (artigos 311 e seguintes do
CPP). Com o advento das Leis 11.689/2008, reelaborando o procedimento do tribunal do jri
(especialmente a nova redao do artigo 413, 3., do CPP), e 11.719/2008, que revogou o
artigo 594 do CPP, descabe cogitar, hoje, mesmo em termos abstratos, de uma priso
decorrente de pronncia ou de sentena condenatria recorrvel.
Fala-se em provisoriedade da priso por decorrncia do princpio do estado de
inocncia (artigo 5., LVII, da CRFB). O uso da expresso estado de inocncia demonstra
concordncia com o pensamento de (OLIVEIRA, Eugnio, 2001, p. 301-302), para quem o
princpio da inocncia, no Brasil, no configura qualquer presuno, e, sim, efetiva situao
jurdica. Assim, j que todos os cidados so inocentes em relao a imputaes criminais
at que transite em julgado contra si sentena penal condenatria, apenas duas hipteses
autorizam a privao da liberdade antes da deciso judicial definitiva (artigo 5., LXI, da
CRFB): estado de flagrante delito e ordem escrita e motivada de autoridade judiciria
competente45.
A priso fundada em qualquer dessas duas hipteses s se legitima se restar
demonstrado, no procedimento prprio, seu aspecto cautelar. A rigor, nenhuma delas
excepciona a necessidade de esgotamento prvio do procedimento processualizado para
imposio de pena. Isto , como a priso cautelar no pena e a pena s pode ser aplicada
aps a desconstituio do estado de inocncia (artigo 5., LVII, da CRFB), a priso cautelar
no configura exceo a esse estado. O preso a ttulo cautelar , em relao ao procedimento
que deu azo sua priso, um cidado inocente.
Diante da garantia constitucional da inafastabilidade do controle dos atos estatais pelo
Judicirio (artigo 5., XXXV, CRFB) e do direito ao Processo (artigo 5., LIII, LIV e LV,
CRFB), que baliza e condiciona os pronunciamentos judiciais, tampouco a priso em
flagrante dispensa a manifestao de autoridade judiciria competente. Ocorre que a
manifestao judicial, nesse caso, postecipada ao ato material de constrio da liberdade,
por razes imperativas da prpria situao de flagrncia delitiva, consoante regramento

45 Pela especificidade do tema, esto fora de questo, nessa dissertao, as hipteses de transgresso militar e
crime propriamente militar, que tambm autorizam priso antes do trnsito em julgado de sentena penal
condenatria.

70

constitucional.
A proposta de leitura constitucionalmente adequada da priso em flagrante supe que a
deciso judicial legtima e democrtica que encerra o procedimento sempre deve ser
precedida de ampla argumentao em contraditrio entre os por ela possveis afetados. Na
priso em flagrante, o contraditrio exerce-se aps a constrio da liberdade, mas antes da
deciso judicial que a sindique.
Nunes explica que o contraditrio tem dois modos de exerccio: preventivo ou ex ante
e sucessivo ou ex post. O primeiro modo o do genuno contraditrio, que permite o
procedimento formativo da deciso; o segundo, excepcional, manifesta-se para a eficcia e o
controle da deciso depois de proferida (NUNES, 2004, p. 80). A situao ftica da priso em
flagrante leva a que se exera, em relao a ela, o contraditrio no modo ex post factum, ou
seja, aps a constrio da liberdade do cidado, mas antes da deciso judicial que constrio
necessariamente sucede (artigo 306, 1., primeira parte, CPP). por isso que a cautelaridade
da priso em flagrante, para justificar-se em termos de legitimidade democrtica, deve estar
atrelada apenas a critrios de visibilidade e imediatidade, fiscalizveis mediante contraditrio
postecipado ao fato, mas antecipado deciso judicial que a pode ou no chancelar.
De qualquer forma, importa ter seguro que, mesmo nos casos de flagrante delito, o
juzo competente deve ser imediatamente informado para que, aps franquear o exerccio de
ampla argumentao em contraditrio pelos legitimados, ordene, ou no, o cerceamento de
liberdade do cidado.46 Essa necessidade hermenutica de ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria tambm para a priso em flagrante decorre de releitura conjunta e
constitucionalmente adequada dos incisos LXI, LXII, LXV, LXVI e LXVIII, do artigo 5. da
CRFB. Tal leitura permaneceria vlida mesmo que o CPP no dispusesse coisa alguma sobre
o encaminhamento dos autos de inqurito policial com priso em flagrante ao juzo
competente (artigo 306, 1., primeira parte, CPP).
Todos os incisos acima aduzidos integram o modelo constitucional do processo na
tipologia penal e constituem verdadeiro estatuto jurdico-constitucional do procedimento de
priso (cautelar ou definitiva)47. Sua releitura adequada no permite dispensar a ordem escrita
46 Para tanto, h hoje previso expressa no CPP (artigo 306, caput, do CPP, com redao dada pela Lei
11449/07).
47 Art. 5.. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no pas, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes: []
LXI ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz
competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; [...]

71

e fundamentada de autoridade judiciria competente na priso em flagrante, a partir da

conjuno ou do preceptivo constitucional (artigo 5., LXI, da CRFB). Vale lembrar que o
presente trabalho no adota a concepo de priso em flagrante como medida, ato de fora,
provimento sem procedimento, mas como o prprio procedimento, regido, pois, pelo
processo. Assim, a priso em flagrante no representa estrutura insulada da normativa
constitucional, oposta s demais espcies de priso cautelar que exigem ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, em interpretao superficial do artigo 5.,
LXI, da CRFB, como se o conectivo ou ostentasse semntica disjuntiva, e no aditiva.
Nenhum procedimento e nenhuma medida constritiva de liberdade do cidado
escapam ao controle jurisdicional. Tanto assim, que at o autoritrio CPP, no artigo 306, 1.,
primeira parte, na redao original, j institua para o os rgos policiais o dever de, no prazo
de vinte e quatro horas, noticiar o juzo competente acerca da deflagrao do procedimento de
priso em flagrante. Parece claro, pois, que no se dispensa ao procedimento de priso em
flagrante a chancela judicial, evidentemente motivada (artigo 93, IX, da CRFB), acolhendo
ou rejeitando as alegaes dos afetados, proferidas no espao argumentativo do contraditrio
prvio ( deciso)48.
Para no restarem dvidas, h possibilidade de discriminar duas espcies de priso no
artigo, 5., LXI, da CRFB. Todavia, o critrio de diferenciao entre elas no a necessidade
de ordem judicial escrita e fundamentada, mas sim o ttulo jurdico em que se lastreiam. O
ttulo jurdico que autoriza o flagrante a faticidade legalmente estabelecida, por critrios de
visibilidade e imediatidade; j as demais espcies de priso provisria so autorizadas
mediante expedio de mandado judicial. A diferenciao recai, ento, apenas em elemento
jurdico-formal (situao de flagrncia ou mandado judicial). A fundamentao da deciso por
autoridade judiciria competente necessria em qualquer das duas modalidades de priso.
Em sede de modelo constitucional de processo, impe-se normativamente que a ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente esteja presente em qualquer ato de

LXV a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;

LXVI ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem
fiana;
LXVIII conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; [...]
48 O mesmo entendimento parece albergado pela Resoluo n. 66/2009 do Conselho Nacional de Justia,
quando estipula: () Art. 1 Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever, imediatamente, ouvido o
Ministrio Pblico nas hipteses legais, fundamentar sobre:
I a concesso da liberdade provisria, com ou sem fiana, quando a lei admitir;
II a manuteno da priso, quando presentes os pressupostos da priso preventiva, sempre por deciso
fundamentada e observados a legislao pertinente; ou
III o relaxamento da priso ilegal. (...)

72

privao de liberdade da pessoa, quer seja condenatrio ou impositivo de pena, ao fim do

procedimento, quer seja cautelar, no seu interregno. A fundamentao da deciso, por bvio,
s pode conter argumentos submetidos ao contraditrio. Entretanto, resta a dvida de como se
desenvolve o exerccio do contraditrio frente aos critrios de cautelaridade prprios da
priso em flagrante, a saber: visibilidade e imediatidade, para o qu tm grande valia os
estudos de direito comparado, com o exemplo dos procedimentos espanhol, portugus e
argentino.
No caso da priso em flagrante, o contraditrio, em um primeiro momento,
postecipado ao fato (cerceamento de liberdade do cidado). Mesmo exercido aps a conduo
do cidado presena do servidor policial, o contraditrio tem o condo de evitar desrespeito
no-surpresa e influncia (NUNES, 2004, p. 83, e BARROS, 2009, p. 18-19) na priso em
flagrante como procedimento. Isso porque, primeiro, abarca temas legalmente restritos, de
pronta soluo se o tempo que medeia a constrio da liberdade e o exerccio do contraditrio
(vinte e quatro horas, como sucede nos ordenamentos espanhol e argentino, ou quarenta e oito
hora, no portugus) for efetivamente respeitado. Alm disso, o contraditrio post factum
(priso) precede a deciso judicial acerca da juridicidade da constrio de liberdade. Se o
prazo legal para aperfeioamento do contraditrio no se fizer observado, impe-se a soltura
do preso (como sucede na Espanha, em Portugal e na Argentina), sob pena de
responsabilizao cvel e criminal do cidado que mantm a constrio da liberdade de
outrem por perodo superior ao contido na norma.
Como dito, o contraditrio ex post factum no se macula de ilegitimidade, quer porque
abre ensejo comparticipao na construo da deciso judicial, quer porque incide sobre
temas cuja faticidade o permite. Critrios de aparncia da conduta delitiva, dos meios e modos
utilizados para impedi-la ou minorar dela os efeitos, de eventual responsabilidade do cidado
que a efetuou para alm das balizas legais so alguns dos temas propcios discusso neste
espao argumentativo.
A partir do provimento jurisdicional sobre a priso em flagrante49, novo contraditrio
se torna necessrio. Nesse segundo momento, o contraditrio tem carter prospectivo e remete
ao exame da necessidade de decretao da priso preventiva, em torno dos requisitos dos
49 Como acentua Rosa (2011), no existe no ordenamento jurdico brasileiro qualquer dispositivo que atribua ao
Judicirio a tarefa de homologar ou no a priso em flagrante. O Judicirio realiza controle de
constitucionalidade e legalidade das prises em flagrante consoante mandamentos constitucional (artigo 5.,
LXII e LXV, da CRFB), legal (artigo 306 do CPP) e regulamentar (artigo 1. da Resoluo 66/2009 do CNJ)
expressos. Mais importante, porm, que esse controle jurisdicional no se exera de modo solipsista, isolado,
egosta, pelo juzo, mas que a construo do provimento (liberatrio ou encarcerador) se d mediante
observncia ao modelo constitucional de processo.

73

artigos 311 e seguintes do CPP. Ento, s ento, quando j no mais se trata de priso em
flagrante, abre-se possibilidade a ilaes e argumentaes sobre a convenincia da instruo
criminal, a segurana de futura aplicao da lei penal, a ameaa ordem pblica ou ordem
econmica (artigo 312 do CPP).
Vale a insistncia. Em termos de priso em flagrante e da anlise de sua
constitucionalidade e legalidade pelo juzo, h diversos elementos passveis de reconstruo
contraditorial ex post factum, no marco concreto de vinte e quatro horas entre a constrio de
liberdade e o exerccio dessa garantia constitucional. Sem dvida, os mais importantes dizem
respeito configurao, ao menos em uma primeira anlise, de elementos de tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade. Para exemplificar, no h tipicidade na conduta de furto de
uma fruta em grande supermercado, seja pelo trao famlico (ausncia de antinormatividade),
seja pela bagatela. Na conduta do policial que, alvejado em perseguio por supostos
criminosos, reage com alguns disparos, no se encontra antijuridicidade (artigo 23, III, do
CP). Tambm no h crime na conduta do mentalmente incapaz que, evadindo-se da casa de
internao para tratamento, pratica conduta tpica e antijurdica (artigo 26, caput, do CP). Em
qualquer desses casos, descabe a priso em flagrante, pelo simples fato de no haver delito,
nem mesmo em aparncia (visibilidade e imediatidade). Com a abertura de um espao
discursivo procedimental entre as partes antes que o juzo chancele a priso em flagrante,
circunstncias como essas podem ser de pronto identificadas. No se constri o provimento
jurisdicional de priso em flagrante, ainda que materialmente executado o ato de constrio de
liberdade, ficando prejudicada eventual anlise de cabimento da priso preventiva (arts. 312 e
seguintes do CPP). Como consequncia, a liberdade do conduzido se garante em curto
intervalo.
Alm das circunstncias de imediatidade e visibilidade, logo neste primeiro momento
pode-se estabelecer contraditrio sobre se apenas a fora contida e estritamente necessria foi
utilizada contra o preso (artigo 284 do CPP); se houve tentativa de fuga ou resistncia (idem);
se terceiros colaboraram para a constrio da liberdade do aparente infrator penal (artigo 292
do CPP), ou para a sua proteo (arts. 293 e 294 do CPP). Trata-se de questes acerca da
legalidade da priso, dos limites ou excessos de atuao da autoridade ou do cidado que
realizaram a conduo do aparente agente e dos contornos iniciais do prprio caso. Como se
v, h uma srie de circunstncias no ato de priso, a pretexto de flagrante delito, cujo
esclarecimento se mostra fundamental no apenas para prover a reconstruo do caso da
maneira mais participativa (entenda-se democrtica) possvel, como tambm para assegurar a
fidelidade da reconstruo do caso penal ao que ocorrido, sobretudo pela proximidade

74

cronolgica dos acontecimentos. Registre-se: colhidos e avaliados em contraditrio, os

elementos de prova do flagrante tm validade jurdica; do contrrio, no.
Em sntese, o contraditrio no procedimento de priso em flagrante tem conotao
bifronte. De um lado, postecipado ao fato, mas anterior deciso judicial, volta-se para o
passado e a reconstruo do caso aparentemente delitivo, a atitude, os meios e modos de ao
do cidado ou servidor pblico que obstou a conduta semelhante a delito, bem como o
comportamento do conduzido e de terceiros, com eventuais responsabilidades da decorrentes.
De outro, em momento ulterior, caso decretada judicialmente a priso em flagrante, o
contraditrio tem como foco a manuteno, ou no, do cerceamento de liberdade do preso, a
partir dos critrios legais da priso preventiva (arts. 312 e seguintes do CPP).
Precisa-se compreender esse momento secundrio como consectrio lgico do
procedimento de priso em flagrante, para nele introduzir-se um espao normativo obrigatrio
de exerccio de contraditrio, sem o qual se torna ilegtima a manuteno do cidado no
crcere. O regramento aplicvel, ento, o da priso preventiva (artigos 312 e seguintes do
CPP). Estabelece-se uma relao necessria entre o provimento obtido aps o procedimento
da priso em flagrante, ratificando-a ou no, e o procedimento da priso preventiva.
Assim, se do debate processual acerca da priso em flagrante exsurgir, por exemplo,
evidente inocncia do preso, por atipicidade da conduta, ausncia de antijuridicidade ou
culpabilidade, tem-se por prejudicado o contraditrio sobre a manuteno da priso de quem
deve ser posto imediatamente em liberdade. No ngulo oposto, se a priso em flagrante for
no for afastada pelo juzo (artigo 5., LXII e LXV, da CRFB), mediante fundamentao
adequada e vinculada ampla argumentao dos interessados em contraditrio, abre-se
espao para a discusso processual dos requisitos da preventiva, que pode se mostrar
adequada ao caso ou no.
Em vinte e quatro horas, o juzo deve proferir deciso sobre o flagrante. Havendo
pedido de converso do flagrante em preventiva, duas sero as decises, no mesmo prazo.
Embora sejam duas decises, podem constar da mesma folha de papel, evitando-se excesso de
formalidades e aumento injustificado do tempo de priso. A demarcao de dois momentos de
exerccio do contraditrio cumpre funo balizadora do provimento judicial e dos pontos que
ele deve contemplar, para assegurar, no procedimento, a observncia do modelo
constitucional de processo. Logo, jamais pode significar excesso de formalismos.
Por tudo quanto exposto, no necessrio grande esforo para perceber-se que, em
tema de priso cautelar, o contraditrio legitimador da deciso que a reconhece, quando
decorrente de flagrante, ou a decreta, se preventiva, tem notvel importncia, porque a ordem

75

constitucional brasileira afirmou a liberdade e estabeleceu a inocncia como efetiva situao

jurdica de todo investigado, indiciado ou acusado (OLIVEIRA, Eugnio, 2001, p. 301;
OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 414-415). A Constituio do Brasil CRFB explcita ao
qualificar juridicamente a liberdade como regra e seu cerceamento, exceo, no obstante a
existncia de atividade estatal persecutria em curso contra o cidado (artigo 5., LIV, LXI e
LXV, da CRFB).
Disso resulta, como j ressaltado alhures, que a privao da liberdade de qualquer
cidado antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria deve contar com
fundamentao de qualidade cautelar50 (gnero), a ttulo de flagrante (artigo 302 do CPP, uma
espcie), ou de preventiva (arts. 311 e seguintes do CPP, outra espcie). O ordenamento
brasileiro no admite a mera e pura antecipao de cumprimento de pena, ainda que ordenada
por autoridade judiciria competente ou veiculada por previso legal abstrata e
inconstitucionalmente generalizante (OLIVEIRA, Eugnio, 2001, p. 321-322). Para fazer
valer essas prescries normativo-constitucionais, torna-se indispensvel o reconhecimento
do espao procedimentalizado de argumentao na priso em flagrante, que considere, no
mnimo,

os apontamentos aqui enunciados. Inadmissveis so a colocao e, pior, a

manuteno no crcere de um cidado sem que se lhe oportunize direito fala (WOLFF,
1996, p. 74-75) juridicamente qualificada (processo).

50 Vale registrar que Lopes Jr. (2008, p. 293, nota 621) atribui priso em flagrante carter precautelar, no
propriamente cautelar, ao argumento de que destina-se a preparar, instrumentalizar uma futura medida
cautelar. Essa postura dialoga com a bipartio didtica e metodolgica do contraditrio legitimador do
procedimento de priso em flagrante, instaurando duas discusses, a serem resolvidas em deciso formalmente
uma e materialmente dual: uma sobre a priso em flagrante; outra, se no prejudicada, sobre eventual cabimento
da priso preventiva.

76

4. RELENDO A NORMATIVIDADE DA PRISO EM FLAGRANTE NO CPP DE 1941

O QUE RESTA DEPOIS DA CRFB

4.1. A proposta do CPP de 1941: aps 70 anos, mais do mesmo

Dez artigos integram o Captulo III do Ttulo IX do Livro I do Cdigo de Processo

Penal brasileiro, sancionado em 3 de outubro de 1941 e vigente desde 1. de janeiro de 1942.
Eram outros tempos polticos, por isso a nomenclatura do Captulo Da priso em flagrante,
no Ttulo Da priso e da liberdade provisria, do Livro Do processo em geral.
A desconstruo da validade normativa do CPP de 1941 comea bem pelos nomes
dessas divises. Ao se referir ao processo em geral, aquele cdigo certamente no faz
referncia a um modelo coerente e constitucionalizado de princpios e garantias do cidado
(BARROS, 2009, p. 16-22). O CPP de 1941 no tem o menor compromisso com a promoo
da construo do direito por todos os cidados. Seu comprometimento explicito com o
incremento da eficincia na represso aos delinquentes, transviados, errantes (BRASIL,
1941/2009, p. 341-34251). Para tanto, menospreza os direitos fundamentais, com plena
adequao ao momento histrico em que promulgado.
Vale sublinhar que esse menosprezo do CPP de 1941 pelos direitos fundamentais no
mera decorrncia de uma histria autocorretiva de seus prprios rumos. O momento histrico
h de ser considerado, mas no s, sob pena de recair-se no dogmatismo positivista52. A
sustentar os propsitos do CPP de 1941 verifica-se uma relao entre interesse e
conhecimento (HABERMAS, 1968, p. 129-146), que, a pretexto de neutralidade axiolgica,
reduz o caso penal a um superficialssimo confronto entre segurana pblica e liberdade
individual. Por isso, o conhecimento tcnico-ideolgico informador do CPP de 1941 decorre
do interesse de aumento da efetividade da ao repressiva do Estado.

51 Este o critrio que presidiu elaborao do presente projeto de Cdigo. No seu texto, no so reproduzidas
as frmulas tradicionais de um mal-avisado favorecimento legal aos criminosos. O processo penal aliviado dos
excessos de formalismo e joeirado de certos critrios normativos com que, sob o influxo de um mal
compreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais ou menos equvoco, se transige com a
necessidade de uma perigosa e expedita aplicao da justia penal.
52 HABERMAS, 1968, p. 146: Quando desta dimenso [aquela em que os sujeitos agentes podem chegar ao
consenso racional sobre objectivos e fins] () se apodera em seguida uma reflexo que, como a antiga filosofia,
se comporta objectivamente perante a histria, eleva-se o positivismo ao mais alto grau como outrora em
Comte. Eis o que acontece quando a crtica nega acriticamente a sua prpria conexo com o interesse
emancipatrio do conhecimento em favor da teoria pura.

77

A proposta opressiva consta da exposio de motivos do CPP de 1941, por certo

destacando o instituto da priso em flagrante como instrumento facilitador da represso e
incompatvel, desde sempre, com frmulas tradicionais de um mal-favorecimento legal aos
criminosos. (BRASIL, 2009, p. 341). perceptvel a caracterizao da priso em flagrante
como medida, e no procedimento, destinada a consolidar a culpa do preso de modo
instantneo, preferivelmente. O CPP de 1941 est de acordo com a meta de rigorosa e
expedita aplicao da justia penal. (BRASIL, 2009, p. 341)
E qual o porqu de se analisar o CPP de 1941 no contexto scio-poltico (ditatorial) da
poca, mas no esgotar a anlise em tais circunstncias de tempo e espao? Porque se a
histria pudesse ofertar correo de seus prprios rumos, no haveria, 70 (setenta) anos aps o
CPP de 1941, j sob os auspcios de uma Constituio democrtica e com grande estabilidade
institucional, insistncia nesse problema terico ainda no suficientemente percebido,
tampouco enfrentado, a saber: a reduo simplificadora do caso penal53 ao conflito entre
segurana pblica e liberdade individual, sob uma lgica inquisitiva.
De se registrar que a questo da inquisitoriedade do Brasil antecede o CPP de 1941,
com os juzos de instruo nas leis do Imprio. O CPP de 1941 vem a ser, na abordagem ora
em curso, um ponto de apoio histrico-jurdico menos remoto, na medida em que exorbita a
proposta deste trabalho a reconstruo da tradio inquisitria do processo penal brasileiro
(para tanto, vide PIERANGELLI, 1983). Lamentavelmente, o problema da inquisitoriedade
no s permanece por sculos como ganha ares de novidade, pela releitura refinada de alguns
autores modernos. Apesar do curso do tempo e das conquistas histricas, como a promulgao
da CRFB, os discursos de vrios autores da atualidade, naquilo que apresentam de teoria
fundante ou eixo de raciocnio, permanece o mesmo do CPP de 1941.
Cabe a comparao. Antes, a linguagem crua da exposio de motivos do CPP de
1941. Quanto a ela, no subsistem dvidas. Cuida-se de discurso autoritrio concordam, em
princpio, os estudiosos de processo penal. A priso em flagrante, como medida, serve bem
argumentao antiprocessual de evidncia instantnea da culpa pela observao nua do fato
aparentemente delitivo.

53 Caso penal expresso manejada, de forma novidadeira, no Brasil, por Coutinho (1998), ao criticar a (in)
adequao da noo carneluttiana de lide para o processo penal. No se fala em lide penal, artificialmente
cunhada como conflito de interesses, caracterizado por uma pretenso (de punio, ajuizada pelo Estadoacusador nas vestes sacrais de representante-da-sociedade) resistida (pelo acusado, com escudo no seu status
libertatis). Mais adequada a noo de caso penal, a se reconstruir mediante atividade comparticipada das
partes no devido processo de modelo constitucional. A tal tema se tornar no captulo seguinte, sobre os sujeitos
processuais na priso em flagrante.

78

As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos rus, ainda que colhidos em
flagrante ou confundidos pela evidncia das provas, um to extenso catlogo de
garantias e favores (1), que a represso se torna, necessariamente, defeituosa e
retardatria (2), decorrendo da um indireto estmulo expanso da criminalidade
(3). Urge que seja abolida a injustificvel primazia do indivduo sobre o da tutela
social (4). No se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais
em prejuzo do bem comum (5). O indivduo, quando vem de se mostrar rebelde
disciplina jurdico penal da vida em sociedade, no pode invocar, em face do Estado,
outras franquias ou imunidades alm daquelas que o assegurem contra o exerccio
do poder pblico fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critrio que
presidiu elaborao do presente projeto de Cdigo (BRASIL, 1941, Exposio de
Motivos do CPP, p. 341).

Hoje, boa parte dos escritores de processo penal persiste na defesa de mais do mesmo.
O processo penal continua a ser instrumento de jurisdio (ARAJO, 2009, p. 57)54, isto ,
mecanismo a servio da atividade redentora do juiz que se prope a dizer o direito no lugar
dos cidados, fazendo letra morta do artigo 1., pargrafo nico, da CRFB. Cr-se mesmo no
alto conceito do Judicirio, como instituio destinada observncia dos direitos
fundamentais (ARAJO, 2009, p. 52) e, por isso, habilitado a dizer o direito, em concepo
de jurisdio bem precria, e no acolhida na presente dissertao55.
Ainda estranham abertamente que falte eficincia repressiva ao processo penal porque
h criminosos soltos, procedimentos judiciais que demoram dcadas, investigaes
inconclusivas e punies desproporcionais aos delitos praticados (ARAJO, 2009, p. 2).
Enfim, trata-se de uma represso retardatria e defeituosa na linguagem do CPP de 1941
(2).
Diante da premissa desoladora para os que buscam a eficincia do sistema, volta
cena a impossibilidade de (o processo) lidar com direitos fundamentais absolutos,
relativizando-se os marcos constitucionais por critrios no esclarecidos de imparcialidade
dos rgos jurisdicionais (ARAJO, 2009, p. 15). Eis o refinamento da leitura que conclui
por inadequada a existncia de extenso catlogo de garantias e favores (1), que obstam a
punio do delinquente.
por isso que as garantias fundamentais, ou os favores, precisam ser relativizados,
pelo critrio da imparcialidade congnita de servidores pblicos, ainda que mediante
interpretaes solipsistas (ARAJO, 2009, p. 15). No se sabe se o congnito, nesse caso,
decorre do nascimento com vida do futuro servidor, ou, ao depois, da posse no cargo pblico.
54 [...] enquanto o Processo Penal trata da sequncia de atos procedimentais para possibilitar ao juiz decidir
sobre a ocorrncia ou no de determinado crime concreto ()
55 Como ressaltado no Captulo 1, segundo Leal (2008, p. 152), jurisdio o resultado da interpretao
compartilhada do texto legal pelo procedimento regido pela principiologia do processo, () principiologia essa
que se apresenta exatamente como viabilizadora da clarificao discursiva de contedos ftico-normativos pelos
destinatrios da deciso.

79

Sabe-se apenas que essa imparcialidade do servidor pblico um pressuposto da

possibilidade de priso provisria por ocorrncia da consolidao da culpabilidade
(ARAJO, 2009, p. 16). Por exemplo, um princpio do estado de inocncia (artigo 5., LVII,
da CRFB) que nunca cede, ainda quando existam vrias manifestaes intermedirias de
autoridades pblicas isentas no sentido de sua culpabilidade (ARAJO, 2009, p. 24)
certamente um indireto estmulo expanso da criminalidade (3).
Discursos de 70 (setenta) anos atrs e de hoje demonstram harmonia sinfnica. Afinal,
se constitui um 'bom negcio' a extenso do procedimento judicial, mediante recursos e
alegaes protelatrias que () transformam os juzes em meros coadjuvantes da tragdia
teatralmente desenvolvida e protagonizada pelos defensores do ru (ARAJO, 2009, p. 25),
logo urge que seja abolida a injustificvel primazia do indivduo sobre o da tutela social (4).
De se notar que recurso, nessa narrativa, favor, garantia relativizvel, ou sujeita a
flexibilizao esta palavra de ordem na onda neoliberal (COUTINHO, 2010, p. 14-15) , e
no direito constitucionalmente assegurado (NUNES, 2004).
Amparar-se nos padres de ontem para entender a complexidade jurdico-social de
hoje no uma caracterstica s brasileira, nem s de juristas. Entretanto, essa forma de
compreenso vazia decorre da tentativa de aproveitar o passado como futuro (HABERMAS,
199356), em vez de reconstruir, criticamente, o passado para abrir margem realizao de um
novo futuro. Quando os autores de direito processual penal assim organizam seu pensamento,
concluem, por exemplo, que a ditadura dos direitos fundamentais (ARAJO, 2009, p. 36)
resulta tambm de interpretao equivocada das normas legais a gerar completa impunidade
no apenas das aes criminais investigadas pelo Ministrio Pblico e pela Polcia, mas
tambm daqueles ramos de apoio ao Sistema Penal, como as aes civis de improbidade
administrativa () e as aes civis pblicas (ARAJO, 2009, p. 36). Nessa particular
sentena, o mote continua sendo a teleologia repressiva, no criticada. Pior, a represso vem
reforada. No basta o endurecimento do sistema penal, a la Law and Order Movement
(ROSA e SILVEIRA FILHO, 2008, p. 29). Passa-se a cogitar de subsistemas cveis-punitivos,
porque, para a implementao da democracia real (ARAJO, 2009, p. 36), no se pode
continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuzo do bem comum (5)
Diante da resenha acima, que, sem dificuldade, costura 70 (setenta) anos de

56 Destaque-se o trecho das pginas 67-68: Naturalmente os anos 90 no so os anos 50. No entanto, a
tendncia que leva a escolher modelos do passado como padres da interpretao do futuro parece ser
irresistvel. Um ato consciente de elaborao constitucional teria construdo um passado futuro. Ao invs disso, o
futuro apreendido na forma do passado, de acordo com o lema: enfrentemos a nova situao do modo como j
o fizemos antes

80

estagnao terico-jurdica sobre processo penal, entende-se a preocupao de Coutinho

(2009-A, p. 110), quando tenta fazer ver aos que no querem, malgrado as retaliaes que isso
provoque. Em face da bibliografia especializada, constata-se que, ao afirmar que o princpio
unificador do sistema processual penal brasileiro o inquisitivo (COUTINHO, 2009-B, p.
223), Coutinho considerou no apenas a prtica dos tribunais e das funes essenciais
jurisdio, mas incluiu, expressamente, aqueles que colecionam titulaes, lecionam e
escrevem livros sobre o tema. De ontem e de hoje, os adeptos da segurana jurdica penal com
flexibilizao de direitos fundamentais no se apercebem do estreito vnculo entre o que
propugnam e a moda econmica liberal (antes) ou neoliberal (agora).

() Pois insisti e insisto e tenho pago um preo muito grande por isso,
infelizmente! - porque imprescindvel, que ao neoliberalismo o Direito (inclusive o
positivo) desprezvel; e sempre que atrapalha os escopos dos senhores do poder
vai manipulado, nem que para isso seja necessrio queimar conquistas democrticas
obtidas ao custo de milhes de vidas e mares de sangue, com um imbroglio retrico
que tem seduzido os mais desavisados (ou ingnuos?), chamado de flexibilizao.
(COUTINHO, 2010, P. 14)

Ao cabo, no h como discordar de Coutinho, quando aponta que a rasa discusso

entre segurana pblica pblica e direito de liberdade individual, que coloniza os discursos
pragmticos de ingnuos, desavisados, equivocados ou fraudatrios, no passa de uma
hermenutica pedestre (COUTINHO, 2010, p. 60). Lastreia-se o discurso pasteurizado, que
serve muito bem para superar concursos pblicos (COUTINHO, 2010, p. 57), em critrios
obscuros de razoabilidade e proporcionalidade. Como consequncia, radicalizam-se o
decisionismo e o solipsismo (COUTINHO, 2010, p. 60), tudo o que se quer evitar na
compreenso da priso em flagrante luz do modelo constitucional de processo.
Quando se tem acesso a teorias e proposies acerca da construo de um direito
processual (penal) democrtico, torna-se complexo e problemtico anotar o que restou do CPP
(1941) aps a CRFB (1988). Isso porque no se estabelecem a priori para o sistema
processual penal interesses mticos de pacificao com justia (DINAMARCO, 2005), nem
de efetividade punitiva (ARAJO, 2009), em prol de uma sociedade (povo) simblica (o)
(MLLER, 2008, p. 55). A abordagem deste trabalho desenvolve-se, pois, subsidiada por
interesse emancipatrio que conduz criticidade cientfica, para (re)construir o suprimido a
partir dos vestgios histricos do dilogo abafado (HABERMAS, 1968, p. 145), Assim, o
interesse de apontar os vazios e as inconsistncias dos contedos normativos do CPP frente
ao modelo constitucional de processo.
Encerrando-se este tpico com referida proposta crtica, o nome do Ttulo IX do CPP

81

de 1941 tambm no poderia ser mais constitucionalmente inadequado. O modelo

constitucional de processo de tipologia penal, por intermdio do artigo 5., XLVII, b, LIV, LV,
LVII, LXI, LXV, LXVI, LXVIII e LXXVIII da CRFB57, informa que a liberdade direito
conformador do status de cidado; a priso, exceo. Por conseguinte, um cdigo de
procedimentos penais, em sede de democracia, pode tratar da liberdade definitiva e da priso
provisria, nunca da liberdade provisria e, simplesmente, da priso. Curioso perceber, neste
confronto, a fora da ausncia (AGAMBEN, 2006, p. 100-102), sobretudo a ausncia
lingustica. Por certo, contrapondo-se priso (sem adjetivos) a liberdade provisria, a primeira
ganha delineamentos lingsticos de definitividade. Em ambiente democrtico ocorre o
oposto, porm: h o direito liberdade (sem adjetivos) e, antes da condenao com trnsito
em julgado, possibilidade excepcional de priso provisria.

4.2. A inconstitucionalidade do elastecimento legal das hipteses de flagrncia delitiva

Aos criticados nomes de ttulos e captulos do CPP seguem, enfim, os artigos sobre a
priso em flagrante, o primeiro dos quais j mencionado neste trabalho. O artigo 301 do CPP
comporta leitura constitucionalmente adequada, segundo a qual todo cidado (qualquer do
povo) legitimado deflagrao do procedimento de priso em flagrante, limitando, de
modo momentneo, a liberdade do agente de aparente fato delitivo. Os critrios de
visibilidade e imediatidade advm da prpria faticidade de flagrncia, sem necessidade de

57 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: []
XLVII - no haver penas: []
b) de carter perptuo; [...]
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; [...]
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; [...]
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem
fiana; [...]
LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; []
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) [...]
(BRASIL, Mini-Cdigo RT, 2009, p. 27-29).

82

dispositivo legal que os tente regulamentar.

No entanto, regulamentar as hipteses de flagrante, informando quais situaes
caracterizam ou no a aparncia delitiva, o intuito do artigo 302 do CPP. Tem-se em mira,
assim, texto legal que veicula no s o conceito de flagrncia delitiva, consoante os contedos
garantidores do 5., LXI, da CRFB, como situaes outras que, embora no carreguem os
critrios de visibilidade e imediatidade, se consideram, na forma da lei de 1941, de flagrante
delito, para fazer surtir os mesmos efeitos jurdicos restritivos da liberdade do cidado.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I est cometendo a infrao penal;
II acaba de comet-la;
III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer
pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao;
IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos, ou papis que
faam presumir ser ele autor da infrao.

Do artigo 302 do CPP s mostra compatibilidade com a noo democrtica de priso

em flagrante o primeiro inciso. Nos demais, no se identificam os requisitos de visibilidade e
imediatidade. comum que os manuais qualifiquem as hipteses do artigo 302 do CPP
respectivamente como flagrante prprio (I), quase-flagrante ou flagrante imprprio(II),
flagrantes presumidos (III e IV) (para classificao semelhante e por todos, cf. OLIVEIRA,
Eugnio, 2006, p. 423). O chamado quase-flagrante ou flagrante imprprio, porm, assim
como os demais, exceo do flagrante prprio (I), no passa de mais uma presuno,
certamente inconstitucional, como abaixo se explicita.
Quem acaba de cometer a infrao (II) no est em situao que autorize o
cerceamento de sua liberdade por outrem, porque no subsiste a necessidade de impedir o
desenvolvimento de conduta aparentemente delitiva. Se a infrao acabou de ser cometida,
tudo o que estava ao alcance do aparente delinquente para a produo dos efeitos ilcitos j foi
realizado. Logo, no cabe o cerceio sua liberdade, nem sequer para prestar qualquer
esclarecimento, porque a ordem constitucional brasileira lhe garante o silncio no
incriminador (artigo 5., LXIII, da CRFB).
O texto legal ordinrio, a partir do inciso II do artigo 302 do CPP, limita o direito
fundamental de liberdade (artigo 5., caput, da CRFB) na medida em que aumenta as
hipteses de interveno de um cidado na esfera de ao de outro, sem critrio cautelar
adequado proposta democrtica de releitura do procedimento de priso em flagrante, a
saber: visibilidade e imediatidade. Como dito, essa demarcao legal segue risca a
perspectiva do ordenamento jurdico processual penal de 1941, compreensvel na leitura da

83

Exposio de Motivos do CPP, mas diverge do sistema estruturalista de proteo de direitos

fundamentais (TARUFFO, 2001, p. 46-47), cujo marco escritural-simblico, no Brasil, a
Constituio de 1988.
Ao conceber a extenso das hipteses de interveno de servidores pblicos policiais
ou demais cidados (qualquer do povo) na esfera de liberdade alheia, mesmo sem
visibilidade e imediatidade, o CPP de 1941 expressa forma burocrtica pura de dominao
legtima (WEBER, 2004, p. 128-141), com o objetivo claro de aumentar os ndices de
eficincia repressiva do sistema. Em outras palavras, a escritura legal de 1941 tenta autorizar
cerceamento de liberdade do cidado a pretexto de manuteno (funcionalista) de segurana
social mesmo que custa de direitos fundamentais. De modo radical, constri a burocracia
legal apta a consolidar uma praxis (hoje amplamente adotada nos crculos profissionais do
processo penal) margem de direitos fundamentais.
Com a consolidao burocrtica dessa praxis da priso em flagrante, naturaliza-se,
historiciza-se ou tradicionaliza-se a relativizao dos direitos fundamentais, no quadro
sedutor-carismtico das teses em prol da segurana pblica e da proteo da sociedade, da
civilizao e dos homens de bem (TORNAGHI, 1980, p. 33). Na proposta do CPP de 1941,
que muitos autores ainda tentam refinar (ARAJO, 2009), para manter tudo como sempre foi,
a defesa dos direitos fundamentais como balizas do procedimento de priso em flagrante na
tipologia penal que se converte em radicalismo. A radicalizao da burocracia, do carisma
ou da tradio (WEBER, 2004), puras ou conjugadas sincreticamente entre si, no gera
interrogao, pois propiciam a flexibilizao de direitos fundamentais, no discurso
retoricamente renovado dos adeptos da segurana pblica. Radicais passam a ser as propostas
de levar a srio a efetivao de direitos fundamentais.
O problema disso tudo, em sede de priso em flagrante, que os critrios de
relativizao ou flexibilizao de direitos fundamentais remanescem no campo expandido
pela injustificvel previso legal (artigo 302, II, III e IV, do CPP) do solipsismo decisionista
dos servidores pblicos policiais, ou do cidado em geral. Eles no se justificam no discurso
comparticipado

(mediante

contraditrio

ampla

argumentao)

de

cidados

intersubjetivamente dependentes e autorizados a construir o direito de que sero destinatrios,

no marco da legitimidade democrtica. Argumenta-se com a parametrizao dessas questes
no caso concreto (ARAJO, 2009, p. 15), mas o prprio caso concreto deve ser
reconstrudo argumentativamente nos limites do processo (OLIVEIRA, Marcelo, 2001, p. 5960), de modo que verses a priori (no processualizadas) do fato no tm valia, quer
provenham da narrativa de servidores pblicos (policial, ministerial, judicial), quer do cidado

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constritor da liberdade alheia. O modelo constitucional de processo (BARROS, 2009, 16-22)

vem, pois, enfrentar essa absolutizao do relativo e assentar a base principiolgica unssona
do processo penal democrtico, para reger, inclusive, a priso em flagrante.
Se quem acaba de cometer a infrao (II) no preenche os requisitos cautelares de
visibilidade e imediatidade, compatveis com a releitura da priso em flagrante no modelo
constitucional de processo, menos ainda aquele que (III) perseguido, logo aps, pela
autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da
infrao. O inciso III do artigo 302 estabelece priso em flagrante a partir de aparncia de
conduta que faz presumir ser autor da infrao. Dessa forma, o dispositivo no leva em
conta critrios de visibilidade e imediatidade de conduta aparentemente delitiva, mas arrimase em visibilidade e imediatidade de indcio, ou, em midos, uma aparncia de indcio de
delito. A presuno o instituto utilizado para tanto, conectando, em abstrato (na escritura
legal), a aparncia de indcio aparncia de delito, de sorte a autorizar a priso.
No entanto, essa ponte de presuno, que liga aparncia de indcio com aparncia de
delito, aumenta o campo da constrio de liberdade do cidado sem processo. A cautelaridade
excepcional da priso em flagrante na tipologia penal de processo comporta contraditrio
postecipado ao cerceamento de liberdade (tambm excepcional), a partir de aparncia de
delito, e no aparncia de indcios. O elastecimento legal da priso em flagrante para alm da
aparncia de delito no se compatibiliza com o modelo constitucional de processo, que toma o
contraditrio antecipado como genuno (NUNES, 2004, p. 80), para permitir a influncia do
cidado, em simtrica paridade, na construo da deciso jurdica e seus efeitos, atrelando sua
fundamentao ampla argumentao entre os legitimados ao processo.
Com efeito, no h espao, no marco do devido processo legislativo constitucional,
para que leis ordinrias criem hipteses de contraditrio postecipado (excepcional)
constrio de liberdade (direito fundamental), como decorrncia da expanso injustificada do
conceito de flagrncia delitiva, sem amparo em uma faticidade subjacente. Em assim fazendo,
o texto legal ordinrio incorre em inconstitucionalidade, por violao do princpio do
contraditrio, nas matrizes de influncia e no-surpresa (NUNES, 2004, p. 83) vinculantes da
fundamentao das decises jurdicas.
Assim, admitir-se a priso momentnea de algum com esteio na existncia aparente
de situao que faz (o servidor policial ou cidado em geral) presumir (em franco solipsismo)
que autor de infrao penal equivale a deixar sem balizas legais a prerrogativa cidad de
deflagrao do procedimento de priso em flagrante. Se, em no raras hipteses, o
discernimento momentneo entre conduta delitiva e conduta lcita j se mostra de extrema

85

complexidade, qualquer situao, a rigor, pode ensejar presuno de participao em infrao

penal, a ensejar perseguio contra o situado. Um sorriso, um choro, um olhar; estar perto do
local do crime, l correr, andar ou espreitar; ofegar; tremer, claudicar, tontear; enfim, na mente
isolada do perceptor, tudo e nada podem motiv-lo a iniciar uma perseguio contra suposto
cidado em situao que faa presumir ser autor de infrao penal (artigo 302, III, do CPP)
isto , indcio.
Alm da completa ausncia de demarcao ftica dessa situao que faa presumir
ser autor de infrao penal, outra expresso do artigo 302, III, do CPP traz grande
incompatibilidade com o modelo constitucional de processo: logo aps. Ora, se os critrios
de visibilidade e imediatidade so os nicos a franquear a instaurao do procedimento de
priso em flagrante, a fim de impedir que da conduta aparentemente delitiva decorram todos
os efeitos injurdicos, o critrio da perseguio iniciada logo aps est ainda mais distante
da legitimidade da constrio da liberdade alheia do que o critrio do acaba de comet-la
(artigo 302, II, do CPC). Cabe a lembrana, tambm aqui, do direito fundamental ao silncio
no incriminador (artigo 5., LXIII, da CRFB), porque de nada adianta empreender
perseguio contra o aparente delinquente por presuno se, capturado, pode nada dizer, sem
prejuzo jurdico algum.
A rigor, pode-se cogitar que a constrio de liberdade do cidado, nesse caso, se daria
para sua identificao e conseqente incio dos trabalhos investigativos. Porm, assim como
h pontos de contato entre a priso em flagrante e a priso preventiva, aqui se est diante de
uma interseo entre a priso em flagrante e a priso temporria. A argumentao sobre a
necessidade de prender o cidado para promover sua identificao encontra justificativa
cautelar na constitucionalmente controvertida priso temporria (Lei 7960/89), substitutiva da
odiosa priso administrativa para averiguaes, na medida em que serve para acautelar as
investigaes policiais (OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 444-445), no que se inclui a
necessidade de identificao do investigado. A priso em flagrante, por critrios de
visibilidade e imediatidade, no se presta a tanto. Por tais motivos, o inciso III do artigo 302
do CPP apresenta motivao cautelar da priso temporria (artigo 1. da Lei 7960/89),
procedimento prprio que se lastreia na expedio de mandado judicial para execuo da
priso, e no na faticidade do flagrante.
Quanto caracterizao do estado de flagrncia delitiva, as perplexidades se repetem
no inciso IV do artigo 302 do CPP. Enquanto no inciso III se fala de quem perseguido, no
inciso IV se menciona quem encontrado, mesmo sem prvia perseguio, em situao
que faa presumir ser autor da infrao penal. De diferente, no inciso IV a situao indiciria

86

de prtica de delito consubstancia-se no encontro do indivduo portando instrumentos,

armas, objetos ou papis, que fazem a ponte de presuno com o fato delituoso, no
presenciado, apenas inferido.
Valem para o inciso IV as mesmas crticas lanadas ao inciso III do artigo 302 do CPP.
No h aparncia de delito, h aparncia de indcio de delito, que amplia ao infinito a
margem de solipsismo do executor da constrio de liberdade alheia, servidor pblico policial
ou no. Da mesma ausncia de demarcao padece a expresso logo depois, como critrio
cronolgico. Com a devida vnia, beiram ao ridculo tentativas jurisprudenciais e doutrinrias
de diferenciar o logo aps (302, III, do CPP) do logo depois (artigo 302, IV, do CPP), ao
tempo em que ignoram o elemento por detrs do elastecimento injustificado das hipteses de
flagrncia delitiva: aumentar os ndices de eficincia da represso penal (vide anlise da
Exposio de Motivos do CPP no item 2.4.1).
Cabe aqui, inciso IV do artigo 302 do CPP, tambm, a identificao de motivao
cautelar tpica da priso temporria: se algum encontrado, logo depois, em atitude suspeita,
com objetos indicirios de crime, o objetivo de eventual priso acautelar as investigaes
(OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 444-445). Ento, se se pretende investigar a questo, cumpre
requerer ao juzo competente o mandado de priso temporria, preenchidos os requisitos
legais (Lei 7960/89), e no inflar, inconstitucionalmente, a faticidade do flagrante para
aumentar a eficcia repressiva (encarceradora) do sistema processual penal.
Para vincar bem. Se o procedimento de priso em flagrante est sob o modelo
constitucional de processo no marco do Estado Democrtico de Direito, no subsistem os
incisos II, III e IV do artigo 302 do CPP, que elastecem as hipteses de flagrncia delitiva.
Duas razes muito claras militam nesse sentido. A primeira que a priso em flagrante no se
aproveita como oportunidade de produo probatria solipsista (sem processo). A segunda
que a definio do flagrante no pode ficar entregue ao solipsismo experimental (vivncia
sobre o que ordinariamente acontece) dos executores de medidas constritivas de liberdade
alheia, como sugerem alguns doutrinadores (OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 42358), visto que
isso traz baila, de novo, o problema comunitarista-republicanista (HABERMAS, 1995) da f
cega na burocracia estatal (WEBER, 2004) para ditar os rumos do direito fundamental de
liberdade.
Tais razes, como j se pde perceber no curso desta exposio, no se restringem ao
58 No h um critrio objetivo para definir o que seja logo aps mencionado no art. 302 () Sobre a
expresso 'situao que faa presumir ser ele o autor da infrao', somente os dados da experincia do que
ordinariamente acontece em relao s infraes penais daquela natureza (do caso concreto) que podero
fornecer material hermenutico para a plicao da norma

87

campo terico ou especulativo. Ao contrrio, elas caminham lado-a-lado nas propostas de

estudo cientfico da priso em flagrante, implicando-se mutuamente. Admitir a priso em
flagrante como oportunidade de produo de prova sem debate liga-se ao solipsismo
decisrio, ausncia de processo, mera autoridade, dependncia do cidado em relao ao
Estado. Interpret-la com critrios exclusivos de visibilidade e imediatidade abre ensejo para
o processo, a democracia decisria, a construo comparticipada dos contedos normativos
do direito por seus destinatrios (cidados).

4.3. Demais peculiaridades legais da priso em flagrante no quadro dos procedimentos

penais cautelares

As infraes permanentes influenciam a conformao da priso em flagrante. Nas

infraes permanentes, a fase de execuo (a terceira do iter criminis) se protrai no tempo
(BITENCOURT, 2004). Assim, enquanto houver possibilidade de impedir que a conduta
aparentemente delitiva gere todos os efeitos a ela pertinentes, legtima a interveno cidad
na esfera de liberdade alheia (artigo 303 do CPP).
Conduzido o preso presena da autoridade policial, esta deve ouvir o condutor e
lhe entregar termo de acolhimento e custdia do preso (artigo 304, caput, CPP). O vocbulo
recibo de entrega talvez calhe a mercadorias, objetos, pertences, definitivamente no a
cidados titulares de direitos fundamentais. Consta do artigo 304, caput, do CPP que, aps
acolher o preso, a autoridade policial deve ouvir, nesta ordem, as testemunhas que o
acompanharem e o prprio preso sobre a imputao que lhe feita, lavrando auto acerca de
tudo. Trata-se do auto de priso em flagrante delito (APFD). Em complementao, o 1. do
artigo 304 do CPP prescreve que, resultando dessas oitivas fundada suspeita contra o
conduzido, a autoridade policial o recolha priso, salvo em caso de fiana ou de livrar-se
solto.
Esse campo decisional a cargo do servidor policial tem validade jurdica questionvel
no modelo constitucional de processo. J se consignou que a ordem de priso em flagrante
no dispensa controle jurisdicional processualizado (artigo 5., LXI, da CRFB), a se realizar
to logo quanto possvel. Por isso, os momentos ulteriores constrio de liberdade do
cidado devem servir ao exerccio da ampla argumentao no espao de contraditrio
postecipado ao fato, frente ao terceiro imparcial com competncia judiciria (artigo 5., LIV,

88

LV, LXI e LXV, da CRFB), para aferio da procedncia ou no dessa mesma constrio de
liberdade. A realizao obrigatria de uma audincia, no perodo de vinte e quatro horas, por
exemplo, uma proposta de adequao do procedimento ao modelo constitucional de
processo.
Tal proposta pouco tem de novidade; mais se assemelha a uma retomada de
pensamento de quase oito sculos atrs. Embora sem discernir bem priso em flagrante de
priso preventiva, Pierangelli (1983, p. 53) noticia que, durante a Idade Mdia, a priso antes
da condenao sempre preocupou os soberanos, os procuradores, as cortes. O temor tinha
relao com a possibilidade concreta de se consumarem arbitrariedades, retirando do inocente
a liberdade. Nas localidades onde houvesse concelhos, apenas juzes poderiam ordenar
prises. Onde no houvesse concelhos, mas castelos, as prises poderiam ser ordenadas ou
efetuadas, mediante inspees, por meirinhos, corregedores e alcaides, com a seguinte
condio:

Pelos forais, se a priso no fosse ordenada pelos juzes, alvaizes ou alcaides, os

presos deveriam ser a estes imediatamente apresentados. O juiz, ento, averiguava se
havia ou no fundamento para a priso em flagrante, e, se fundamento faltasse,
expedia ordem de soltura. A partir da lei de 1264, outorgada por D. Afonso III,
proibiu-se a priso se o detido desse fiadores para a garantia do seu futuro
comparecimento perante os juzes. Havia, porm, excees para os homicidas,
autores de furto manifesto, britadores de igrejas, etc., os quais deveriam ser logo
apresentados ao juiz, antes mesmo de seu recolhimento priso do castelo, para que
pudessem ser defendidos por advogados (). (PIERANGELLI, 1983, p. 53)

J que se fala de audincia no prazo de vinte e quatro horas a contar da apresentao

do conduzido polcia, uma interpretao constitucionalmente adequada sugere que a
sistemtica dos arts. 185 a 196 do CPP, com a redao dada pela Lei 10792/03, sobre o
interrogatrio, seja adotada. Dela devem participar o Ministrio Pblico, o conduzido com
assistncia de Advogado ou Defensor Pblico, o condutor (cidado ou servidor policial) e, se
possvel, a vtima, tambm assistidos tecnicamente, e o Delegado de Polcia. A participao
de todos esses atores s tem a contribuir com a reconstruo do caso de forma legtima.
Com isso, no se pode ler o artigo 304, 1., do CPP como se ele mantivesse na mente
da autoridade policial, sem processo, o julgamento da questo de recolher ou no o
conduzido ao crcere. Com a vigncia da CRFB, um despropsito deixar avaliao
momentnea do servidor policial a convenincia (fundada suspeita) de encarcerar o
conduzido, sob argumento de flagrncia delitiva. Continua vlido o caput do artigo 304 do
CPP, na medida em que se compatibiliza com o incio dos trabalhos investigativos do servidor
policial, bem como com a mnima preparao do debate contraditrio iminente (audincia

89

obrigatria em vinte e quatro horas) frente ao juzo competente.

A falta de testemunha sobre o delito flagrante no impede a lavratura do auto, contanto
que duas testemunhas atestem a conduo do preso ao servidor policial (artigo 304, 2., do
CPP). Tem-se em conta a figura da testemunha de apresentao. A lavratura do auto de priso
em flagrante, sem testemunha, no viola o modelo constitucional de processo, se tal
documento serve, como dito, apenas ao incio dos trabalhos investigativos da polcia e
preparao do contraditrio iminente (audincia obrigatria em vinte e quatro horas) em
juzo. importante gizar sua inadequao para sustentar o recolhimento do conduzido ao
crcere por deciso da autoridade policial (artigo 304, 1., do CPP). Tampouco se verifica
problema nas figuras das testemunhas de leitura do auto ao preso que no sabe, no quer ou
no pode assinar (artigo 304, 3., do CPP), e do escrivo designado, aps compromisso
legal, por falta ou impedimento do titular (artigo 305 do CPP).
J o artigo 306 do CPP teve sua redao renovada pela Lei 11.449/2007. Essa reforma
pontual do CPP acrescentou ao sistema codificado compatibilidades em relao ao modelo
constitucional de processo. Dois prazos foram estipulados para o curso do procedimento de
priso em flagrante. Imediatamente, a priso e o local onde se encontre o conduzido devem
ser comunicados ao juzo competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (artigo
306, caput, do CPP). Em vinte e quatro horas, o juzo competente e, caso o conduzido no
informe o nome de seu advogado, a Defensoria Pblica precisam ter em mos o auto de priso
em flagrante, as oitivas e o interrogatrio eventualmente colhidos (artigo 306, 1., do CPP),
na forma dos arts. 185 a 196 do CPP; o preso, por sua vez, necessita portar a nota de culpa,
assinada pelo servidor policial, com o motivo da priso, o nome do condutor e as testemunhas
(artigo 306, 2., do CPP). Desde logo, acuse-se a impropriedade da denominao nota de
culpa ao documento que informa ao conduzido os motivos da constrio momentnea de sua
liberdade. Falar de culpa a partir de mera aparncia de delito sequer investigada ofende, ao
menos, o artigo 5., LVII, da CRFB, segundo o qual inexiste culpa antes do trnsito em
julgado de sentena penal condenatria.
Apesar deste lapso nominativo, o artigo 306 do CPP, com a redao dada pela Lei
11.449/07, permite entrever o incio de concretizao (expansividade) do modelo
constitucional de processo no procedimento ordinrio da priso em flagrante. Por isso,
merecer anlise detida no terceiro captulo (4) desta obra.
O artigo 307 do CPP aborda a hiptese de delito flagrante na presena de servidor
pblico. Em razo da revelha confuso entre atividades judicirias e policiais, de que d conta
Pierangelli (1983, esp. p. 117-118), o dispositivo admite a lavratura de auto de priso por juiz,

90

inclusive o competente para dela tomar conhecimento. Por certo, o princpio do terceiro
imparcial na base unssona do modelo constitucional de processo no autoriza esse excerto do
artigo 307 do CPP. Cabe lembrar que o suporte hermenutico do princpio do terceiro
imparcial no est na pseudoneutralidade natural (congnita ou desde a posse no cargo) do
juiz, tampouco na suposta (e no debatida) capacidade dos juzes em melhor interpretar o
direito e o mundo, como orculos de uma poca (BARROS, 2009, p. 20). O princpio do
terceiro imparcial funda-se na equidistncia contraditorial e argumentativa que o rgo
judicial-decisrio mantm dos legitimados ao processo, que tero de suportar os efeitos do
provimento. Se a situao de flagrncia delitiva ocorre na presena de juiz, despertando-lhe
algum interesse, j no mais se considera terceiro imparcial. De conseguinte, encontra-se sem
qualquer autorizao constitucional para responsabilizar-se pela escriturao do provimento
na espcie.

Na verdade, no paradigma do Estado Democrtico de Direito que se pauta em uma

sociedade plural e multicultural, somente impede-se o subjetivismo do juiz quando
se limita a fundamentao da deciso aos argumentos submetidos ao contraditrio,
no permitindo que suas posies sobre a vida possam influir em seu julgamento.
Assim, se a fundamentao se pauta na argumentao e no contraditrio entre as
partes, permite-se que as escolhas pessoais do juiz no sejam a base para a deciso.
Demonstra-se, portanto, como os princpios bases do modelo constitucional de
processo so codependentes. (BARROS, 2010, p. 365)

O artigo 308 do CPP dispe sobre a apresentao do preso a servidor policial ou juzo
mais prximo, se o lugar onde se efetuou a constrio da liberdade do cidado por flagrncia
delitiva no contar com a atuao desses agentes pblicos. De fato, no so poucas as
municipalidades no Brasil sem atuao local permanente de um juiz ou delegado de polcia,
fato que se agrava no mbito federal. Nesse artigo ainda cabe uma observao. Ao legislador
autoritrio de 1941 bastam dois agentes na efetivao e no curso do procedimento da priso
em flagrante: o policial e o juiz. Tudo o mais prescindvel. Entretanto, na ordem jurdica que
acolhe o modelo constitucional de processo, com contraditrio e ampla argumentao, a
presena desses agentes pblicos definitivamente no basta para o regular desenvolvimento
da priso em flagrante.
O artigo 309 do CPP traz a expresso extempornea: o ru se livra solto. Antes de
qualquer comentrio de maior densidade, vale lembrar que na fase procedimental de priso
em flagrante no h ru. H, no mximo, recm-investigado. A expresso livrar-se solto
remete s hipteses do artigo 321 do CPP. Na dico e nos propsitos opressores do CPP de
1941, j se sabe, a priso em flagrante constitua mecanismo timo de formao antecipada de

91

culpa antes mesmo do incio das investigaes (pretrito-mais-que-perfeito). Depois, ao preso

incumbia toda a tarefa de livrar-se da culpa no curso do processo. Entretanto, ele deveria
livrar-se da culpa preso, em regra, diante do quadro de flagrncia delitiva e da presuno de
culpabilidade por ela gerada. Excepcionalmente, quando infrao no se cominava pena
privativa de liberdade (artigo 321, I, do CPP), ou quando a mxima cominada no excedia a
trs meses (artigo 321, II, do CPP), o investigado tinha o benefcio legal de livrar-se solto
da culpa em suma, responder aos termos processuais em liberdade.
Sem embargo, a expresso livrar-se solto melhor se nota hoje nos delitos que no
autorizam priso em flagrante, nomeadamente as infraes de menor potencial ofensivo (arts.
61, 69, caput e pargrafo nico, da Lei 9.099/95 e 2. da Lei 10.259/01). Em face do estado
constitucional de inocncia de todo cidado (artigo 5., LVII, da CRFB), a expresso livrarse solto, para representar uma espcie prpria de liberdade provisria sem fiana, perde
sentido. Afinal, a regra hermenutica, desimportante o grau e a quantidade de pena cominada
ao delito, h de ser que o investigado, acusado ou condenado sem definitividade permaneam
soltos, se ausentes os critrios concretos da decretao da priso preventiva, consoante a
determinao do artigo 310, caput e pargrafo nico, do CPP. Esse, alis, vem a ser o ltimo
artigo do captulo ora esmiuado (Da priso em flagrante).
O artigo 310, pargrafo nico, do CPP bem antecipa, mediante reforma legislativa nos
idos de 1977 (Lei 6416/77), a perspectiva democrtica da priso em flagrante, que no se
volta formao precoce de culpa, mas ao impedimento de eventuais efeitos deletrios de
conduta aparentemente delitiva, por critrios exclusivos de imediatidade e visibilidade. Talvez
por isso ainda no seja suficientemente compreendido, a ponto de impedir o costume
policialesco brasileira, legado de 1941, de se encarar como ordinria a permanncia de
inocentes encarcerados durante anos sem julgamento terminativo, com base no ttulo jurdico
da priso em flagrante.

92

5. A PRISO EM FLAGRANTE NO PROJETO DE NOVO CPP (156/2009): AINDA

EM BUSCA DE ADEQUAO CONSTITUCIONAL

No tocante priso em flagrante, o projeto n. 156/2009 PLS, para edio de um novo

Cdigo de Processo Penal Brasileiro, compatvel com a Constituio de 1988, contm alguns
avanos. Na sua maior parte, porm, apenas repete o que contido no CPP vigente (o de 1941).
Substancialmente, o projeto n. 156/2009 PLS deixa de conduzir o instituto da priso em
flagrante compatibilidade constitucional-democrtica esperada por continu-la tratando
como medida, e no procedimento (Livro III Das medidas cautelares; Ttulo II Das
medidas cautelares pessoais; Seo II Da priso em flagrante; artigo 521, I, do projeto n.
156/2009 PLS). Ao que parece, as bases tericas do projeto n. 156/2009 PLS continuam
vinculadas interpretao do processo como instrumento de jurisdio (o dizer o direito penal
pelo juiz), mas, agora, uma jurisdio que se pretende garantista59 , em resposta ao CPP de
1941, marcado pela eficincia repressiva. Deixam-se entrever no novo texto, por isso,
reminiscncias do raso conflito principiolgico entre segurana pblica e liberdade
individual60.
Se priso cautelar permanece medida, procedimento, na herana de Von Blow,
continua sendo a exteriorizao do processo como relao jurdica. Mantido o paradoxo de
Blow (LEAL, 2008, 69-128 e Captulo 1 desta dissertao), no se descortina a democracia
processual. O processo, como instrumento de jurisdio, no serve a control-la, nem contrula sob perspectiva comparticipada.
Este o quadro introdutrio, cumpre analisar a nova proposta de escritura legal,
apontando, sempre que necessrio, as trs facetas do projeto em questo quanto priso em
flagrante: no que repete o antigo; no que se entremeia com alguns avanos; e, por fim, os
passos atrs, intimamente ligados concepo de priso em flagrante-medida, em vez de
priso em flagrante-procedimento.
59 Garantismo consequente expresso contida na Exposio de Motivos do Projeto 156/2009 PLS (p. 14):
O garantismo, quando consequente, surge como pauta mnima de tal modelo de Estado. De modo geral, o
processo judicial pretende viabilizar a aplicao de uma norma de Direito, necessria soluo de um conflito
ou de uma forma qualquer de divergncia entre os jurisdicionados. Precisamente por isso, a deciso judicial h
de se fundar em conhecimento - o mais amplo possvel - de modo que o ato de julgamento no seja nica e
solitariamente um ato de autoridade.
60 Exposio de Motivos do projeto 156/2009 PLS (p. 14): Observe-se, mais, que a perspectiva garantista no
processo penal, malgrado as eventuais estratgias no seu discurso de aplicao, no se presta a inviabilizar a
celeridade dos procedimentos e nem a esperada eficcia do Direito Penal. Muito ao contrrio: o respeito s
garantias individuais demonstra a conscincia das limitaes inerentes ao conhecimento humano e a maturidade
social na rdua tarefa do exerccio do poder.

93

5.1. Disposies preliminares sobre a priso provisria

Na Seo I do Captulo I do Ttulo II, o projeto 156/2009 PLS arrola normas

destinadas priso provisria (gnero), algumas das quais aplicveis priso em flagrante
(espcie). A primeira delas a norma do artigo 52461 do projeto, que admite a realizao da
priso a qualquer hora, respeitada a inviolabilidade domiciliar.
Como se sabe, a prpria caracterizao do flagrante consta do rol de circunstncias
excepcionais que dispensam o consentimento do morador para entrada em seu domiclio.
Nesse particular, a priso em flagrante, novamente por sua faticidade peculiar, ladeia o
desastre e a prestao de socorro (artigo 5., XI, da CRFB). As demais espcies de priso
provisria, executadas mediante expedio de mandado judicial, comportam cumprimento
apenas durante o dia.
O artigo 52562 do projeto veda o emprego de fora na efetivao da priso, salvo a
indispensvel ao controle do preso. O caput do dispositivo consiste em pretexto para a
positivao mimtica, no pargrafo primeiro, do entendimento do Supremo Tribunal Federal
acerca do uso excepcional de algemas (enunciado de smula vinculante n. 1163). O pargrafo
segundo prev hipteses exemplificativas de proibio do uso de algemas, que, aos olhos do
primeiro nefito em Direito Administrativo, simbolizam evidente desvio de finalidade do ato.
O pargrafo terceiro, reverenciando o entendimento pretoriano at nos pormenores, exige

61 Art. 524. A priso poder ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as garantias relativas
inviolabilidade do domiclio, nos termos do inciso XI do art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil.
62 Art. 525. No ser permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa
de fuga do preso.
1 Do mesmo modo, o emprego de algemas constitui medida excepcional, justificando-se apenas em situaes
de resistncia priso, fundado receio de fuga ou para preservar a integridade fsica do executor, do preso ou de
terceiros.
2 expressamente vedado o emprego de algemas:
I como forma de castigo ou sano disciplinar;
II por tempo excessivo;
III quando o investigado ou acusado se apresentar, espontaneamente, autoridade policial ou judiciria.
3 Se, para execuo da priso, for necessrio o emprego de fora ou de algemas, a autoridade far registro do
fato, com indicao de testemunhas.
63 Smula Vinculante n. 11 do STF: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da priso ou do ato processual a que se referem sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
(Sesso Plenria de 13/08/2008)

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registro escrito acerca de eventuais uso de fora e algemas. A resposta casustica do STF
vestiu-se de garantismo e virou lei.
O artigo 53264 do projeto, repetio do artigo 290 do CPP vigente, direciona-se, em
primeira anlise, s prises em flagrante. Assim como o replicado, , neste ponto,
inconstitucional, considerada a priso em flagrante no modelo constitucional de processo.
No faz sentido iniciar perseguio contra o aparente executor de um delito, para cercear-lhe a
liberdade, apresent-lo autoridade e, imediatamente, ausentes os pressupostos da preventiva,
libert-lo. A conduo do perseguido delegacia policial, nesse caso, assemelha-se a um
teatro, j que a ordem constitucional, alm do estado de inocncia (artigo 5., LVII, da CRFB),
garante o silncio no incriminador a qualquer investigado, indiciado ou acusado (artigo 5.,
LXIII, da CRFB), mesmo que o perseguidor tenha deparado com genuno flagrante (artigos
302, I, do CPP e 538 do projeto 156/2009 PLS). Se a visibilidade e a imediatidade do evento
se exauriram, torna-se cautelarmente inadequada a priso a ttulo de flagrante. De fato, s
demais espcies de priso provisria o dispositivo tem aplicabilidade, porm elas suplicam a
expedio prvia de mandado judicial (artigo 5., LXI, da CRFB), sem o qual o af de quem
se proponha a efetuar priso de outrem fica sem o plio da legalidade penal (artigos 345 e 350
do CP).
O artigo 53365 do projeto 156/2009 PLS aumenta o elenco dos que devem ser
imediatamente comunicados sobre a priso em flagrante, quando comparado ao artigo 306,
caput, do CPP vigente. O caput menciona a Defensoria Pblica, enquanto o pargrafo nico
acrescenta a repartio consular do pas de origem do preso estrangeiro. A novidade
legislativa procede em compatibilidade com o modelo constitucional de processo, na medida
em que expande o campo subjetivo de participao na construo do provimento da priso em
flagrante. Acertadamente, portanto, estende as potencialidades democrticas do artigo 5.,
LXII, da CRFB.
Por outro lado, quanto ao mesmo tema, o artigo 541, 1, do projeto 156/2009 PLS
64 Art. 532. Se a pessoa perseguida passar ao territrio de outro municpio ou comarca, o executor poder
efetuar-lhe a priso no lugar onde o alcanar, apresentando-o imediatamente autoridade local, que, depois de
lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciar para a remoo do preso.
1 Entender-se- que o executor vai em perseguio do ru, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupo, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indcios ou informaes fidedignas, que o ru tenha passado, h pouco tempo, em tal ou qual
direo, pelo lugar em que o procure, for no seu encalo.
2 Quando as autoridades locais tiverem fundadas razes para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou
da legalidade do mandado que apresentar, podero colocar o ru em custdia, at que fique esclarecida a dvida.
65 Art. 533. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz
competente, Defensoria Pblica e famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
Pargrafo nico. Em se tratando de estrangeiro, a priso tambm ser comunicada repartio consular do pas
de origem.

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diminui a possibilidade de participao da Defensoria Pblica, quando confrontado com o

artigo 306, 1., do CPP vigente. Sem cpia dos autos da priso em flagrante, a Defensoria
Pblica pouco ou nada pode fazer para o exerccio de ampla argumentao tcnica em
simtrica paridade. Assim, o entendimento constitucionalmente adequado desses dois
preceptivos passa pela remessa de cpia dos autos de priso em flagrante a todos os
imediatamente comunicados (artigos 533 e 541, 1, do projeto 156/2009 PLS), para que
possam decidir, em condies equiparadas, a medida com que interferem no procedimento.
O artigo 53466 do projeto 156/2009 PLS expe rol de direitos de que o preso deve ser
informado. No h similar no CPP vigente nem precisaria haver, diante da clareza do artigo
5. da CRFB. No entanto, sem a assessoria tcnico-jurdica de um Advogado ou Defensor
Pblico, garantida na Constituio (arts. 5., LXXIV, 133 1 134), o ser informado sobre
direitos fundamentais diz pouco. Abaixo da linha do Equador, os pfios nveis de educao
formal em direitos humanos e fundamentais no garantem a todos perceber as reais
consequncias tcnico-jurdicas, por exemplo, do direito ao silncio no incriminador (artigo
5., LXIII, da CRFB). Ento, a informao ao preso sobre os direitos de que titular colabora
com a perspectiva democrtica da priso em flagrante, mas, para que o procedimento veicule
possibilidade de ampla argumentao inclusiva de defesa tcnica, indispensvel a
interveno do Advogado ou Defensor Pblico. Segundo o pargrafo nico, de todo ato
investigatrio ou de instruo criminal que comporte participao do investigado ou acusado
deve constar, sob pena de nulidade, referncia expressa aos direitos de permanecer em
silncio (I); saber a identificao dos responsveis por sua priso (II); receber um exemplar do
mandado judicial (III); telefonar para quem entender (IV); ser assistido tecnicamente por
profissional habilitado (advogado ou defensor pblico) (V). A no-incluso, por escrito, nos
autos policiais e judiciais do direito de ser recolhido em local diverso de presos com
condenao definitiva (VI) prenuncia o prprio descumprimento da lei em que o projeto
156/2009 se converter. Se o cumprimento dos regimes de pena em estabelecimentos
adequados (artigos 33, 1., do CP e 82 a 104 da Lei de Execues Penais 7210/84) j
66 Art. 534. O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de:
I permanecer em silncio;
II saber a identificao dos responsveis por sua priso;
III receber um exemplar do mandado judicial, salvo em flagrante delito;
IV fazer contato telefnico com familiar ou outra pessoa indicada, to logo seja apresentado autoridade
policial;
V ser assistido por um advogado de sua livre escolha ou defensor pblico;
VI ser recolhido em local separado dos presos com condenao definitiva.
Pargrafo nico. As informaes relativas aos direitos previstos nos incisos I e V do caput deste artigo constaro,
por escrito, de todos os atos de investigao e de instruo criminal que requeiram a participao do investigado
ou acusado, sob pena de nulidade.

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uma fico no Brasil, pouca ou nenhuma expectativa pode haver quanto separao, no
crcere, entre presos provisrios e presos culpados. Pior: o artigo 534, pargrafo nico, do
projeto 156/2009 PLS assente, nas entrelinhas, com a incapacidade governativa de prover
estabelecimentos penais adequados ao sistema.
O artigo 53567 do projeto 156/2009 PLS repete o artigo 300 do CPP de 1941 e o inciso
VI do artigo 534 do mesmo projeto 156/2009 PLS. Cuida-se da preferncia legal na
manuteno de presos condenados definitivamente e presos provisrios em locais diferentes.
A novidade fica por conta dos pargrafos, que informam hipteses logicamente consectrias
manuteno da separao entre presos provisrios e presos culpados. Cogita-se do
recolhimento a quartis ou outro local distinto do estabelecimento prisional para a
salvaguarda do preso provisrio em situao de risco pessoal, circunstncia que motiva,
tambm, o transporte de presos provisrio e presos culpados em veculos distintos ( 2.,
artigo 535 do projeto).
A inspirao para o tema certamente provm do artigo 295 do CPP, que prev a
esdrxula priso provisria especial. H, porm, significativa diferena entre elas. Na vigente
(artigo 295 do CPP), a especialidade da priso decorre do status social dos indivduos
(majoritariamente servidores pblicos de algumas carreiras); na constante do projeto
156/2009 PLS (artigo 535, 1.), a especialidade deriva da situao de risco a que submetido
o preso. Tem-se inegvel avano democrtico, que no se pode deixar mitigar por
discricionariedade judicial fundada na indecifrvel expresso outro local distinto do
estabelecimento prisional. A expresso atcnica e inadequada, proporo que abre
margem para que indivduos situados na mesma condio de risco decorrente do
aprisionamento recebam tratamento casustico do judicirio. Argumentativamente, no se
pode aceitar que a casa do preso provisrio rico e um estabelecimento prisional de regime
mais grave e distante milhares de quilmetros da famlia do preso provisrio pobre se
encaixem nos imperceptveis limites da expresso outro local distinto do estabelecimento
prisional. O excesso de abertura hermenutica dessa expresso textual precisa encontrar
balizamentos nas garantias constitucionais e processuais do preso (artigo 5., XLVIII a LXIX).
O artigo 53668 do projeto 156/2009 PLS positiva entendimento jurisprudencial
67 Art. 535. As pessoas presas provisoriamente ficaro separadas das que j estiverem definitivamente
condenadas.
1 Quando, pelas circunstncias de fato ou pelas condies pessoais do agente, se constatar o risco integridade
fsica do aprisionado, ser ele recolhido em quartis ou em outro local distinto do estabelecimento prisional.
2 Observadas as mesmas condies, o preso no ser transportado juntamente com outros.
68 Art. 536. Sobrevindo condenao recorrvel, o tempo de priso provisria ser utilizado para clculo dos
benefcios previstos na Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 Lei de Execuo Penal, como a progresso de

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prevalente no sentido de que o tempo de priso provisria (a includa a em flagrante)

aproveita ao condenado culpado para o clculo de quaisquer benefcios da execuo penal,
cujo incio ocorre necessariamente aps o trnsito em julgado da deciso condenatria. Assim,
por previso legal, o perodo de priso a ttulo cautelar vale como se de pena se tratasse, para
beneficiar o condenado no mbito da execuo penal. De forma alguma, contudo, tal
entendimento (e a futura norma legal) adere(m) a raciocnio invertido, para admitir benefcio
executivo penal no curso da priso provisria (HC STF 84.078). O modelo constitucional de
processo na tipologia penal, quer seja pelo estado de inocncia (artigo 5., LVII, da CRFB),
quer seja pela durao razovel do procedimento (artigo 5., LXXVIII, da CRFB), no
autoriza a priso cautelar do cidado por tempo suficiente obteno de benefcios
executivos. Antes que isso acontea, evidencia-se a nulidade do procedimento por um ou
outro princpio da base constitucional-processual unssona e o preso deve ser posto em
liberdade.

5.2. Entre cpias fiis e mudanas discretas

O vezo de conceituar a priso em flagrante fora de critrios de visibilidade e

imediatidade continua no projeto 156/2009 PLS. O de manter termos legais caricatos tambm.
O artigo 53769 do projeto 156/2009 PLS uma cpia fiel do artigo 301 do CPP. Nada muda.
Mantm-se, inclusive, dois arcasmos de linguagem jurdica antidemocrtica: qualquer do
povo e autoridade policial. Em vez de qualquer do povo, j era tempo (constitucionalcairolgico70) de a lei referir-se aos cidados, aptos construo da normatividade jurdica,
tambm no procedimento de priso em flagrante. Em vez de autoridade policial, expresso
que no se encontra no texto constitucional regente da segurana pblica (artigo 144 da

regime, livramento condicional, sada temporria, indulto e comutao de penas.

69 Art. 537. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que
seja encontrado em flagrante delito.
70 OLIVEIRA, 2009c, p. 289: Com os olhos postos no presente, este tempo cairolgico entre o no-mais do
passado e o ainda-no do futuro (Marramao, 2005; 2005b), que pode ser aqui e agora o futuro, pois a partir do
passado poderia, desde ento e a qualquer momento, ter-se entreaberto e se tornado possvel com a fundaopromessa, que retrospectivamente a elaborao do texto da Constituio representa possvel reconstruir,
tambm, um outro passado, um passado futuro: um novo passado, que enquanto rememorao do futuro
(Habermas, 1989, p. 26) seja comprometido com esse futuro, o qual j se pode fazer e se faz presente. Pois o
passado, resgatado nessa perspectiva e com essa expectativa, poder no ser somente um passado de frustraes
e catstrofes, porque ele esperava pelo sentido que agora dele se pode fazer presente; e sua redeno, portanto,
depende deste agora (Marramao, 2008a, pp. 128-130).

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CRFB), o projeto de novo CPP poderia valer-se da outros servidores policiais, com previso
no artigo 144, 9., da CRFB. Tal iniciativa no se restringe ao campo meramente
nomenclatural. Ela contribui para o afastamento da autoritariedade to tpica (por vezes,
caricata) do direito processual penal, reafirmando os termos constituintes da soberania
popular (artigo 1., pargrafo nico, da CRFB), segundo os quais toda funo pblica (a
includas a policial, a ministerial, a judicial etc.) se exerce a bem e em nome dos cidados,
devendo submeter-se, por isso, fiscalizao plena pelos prprios cidados, mediante o
modelo constitucional de processo.
O artigo 53871 do projeto 156/2009 PLS perdeu a oportunidade de sepultar o
solipsismo burocrtico da priso em flagrante. Cedeu, por assim dizer, expanso subjetivista
das hipteses caracterizadoras do estado de flagrncia. curioso notar que Eugnio Pacelli de
Oliveira, um dos membros da comisso encarregada da elaborao do projeto 156/2009 PLS,
percebeu a ausncia de objetividade de expresses como logo aps, logo depois,
encontrado, perseguido enfim, tudo aquilo que diz respeito ao elastecimento
inconstitucional das hipteses de flagrante delito a partir de inferncias egostas de servidores
pblicos (item 2.5.1) (OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 423). No entanto, essa percepo no foi
suficiente para ofertar ao projeto 156/2009 PLS um salto rumo constitucionalidade no trato
da priso em flagrante.
O caput do artigo 538 do projeto de novo CPP resumiu-se a repetir o artigo 302 do
CPP vigente, com as alteraes seguintes: a) eliminao do quase-flagrante, exposto no
inciso II do artigo 302 do CPP, pela narrativa quem acaba de comet-la; b) fuso dos
flagrantes presumidos (aparncia de aparncia de delito, ou aparncia de indcio de delito),
previstos nos incisos III e IV do artigo 302 do CPP, em um inciso s (o II). Assim, o inciso II
do artigo 538 do projeto de novo CPP nasce inconstitucional pelas razes j expostas no item
2.5.1 deste trabalho, a saber: ausncia de imediatidade e visibilidade de conduta
aparentemente delitiva. Nas hipteses do novo inciso que congrega as idias dos anteriores,
no h aparncia de delito; s resta aparncia de indcio, que guia a presuno de ocorrncia
de delito tudo, como visto, com insindicvel subjetividade, de sorte a macular de
inconstitucionalidade a lei com tamanha abertura normativa. Ao seu turno, o pargrafo nico
do artigo 538 do projeto idntico ao artigo 303 do CPP, acerca da subsistncia de flagrncia
71 Art. 538. Considera-se em flagrante delito quem:
I est cometendo a infrao penal;
II perseguido ou encontrado, logo aps, pela autoridade, pela vtima ou por qualquer pessoa, em situao que
faa presumir ser o autor da infrao;
Pargrafo nico. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto no cessar a
permanncia.

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delitiva enquanto se protrair no tempo a execuo do delito permanente.

5.3. Sobre flagrantes esperado, preparado, forjado e diferido. O desate de conflitos de

verossimilhanas a favor do estado de inocncia

O artigo 53972 do projeto 156/2009 PLS introduz na escritura legal brasileira a figura
do flagrante preparado (ou provocado) pela polcia ou por terceiros, imputando a ele a
consequncia jurdica da nulidade (GONALVES, 1993). O flagrante preparado consiste na
estruturao de uma situao pela polcia, com ou sem o auxlio de terceiros, que encaminhe
ou facilite a prtica delitiva por suspeito. Sem seu conhecimento, coloca-se o suspeito sob a
vigilncia, s espreitas, de servidores policiais, aptos a surpreend-lo e impedir a consumao
do delito. Por certo, a situao do flagrante preparado amolda-se tipicamente figura tcnica
da participao (artigos 29 a 31 do CP), com a diferena de que perpetrada pela polcia ou
terceiro sob sua anuncia. De fato, s se visualiza a compatibilizao desse incentivo ou dessa
anuncia policiais com a prtica do delito desde a perspectiva da maior eficincia possvel do
sistema repressivo penal, constante, por exemplo, da Exposio de Motivos do CPP de 1941.
Parece claro, ento, que o flagrante preparado no pode passar pelo crivo de legalidade do
juzo competente sobre as bases do modelo constitucional de processo73. A cognominada
preparao do flagrante impede a configurao do estado de flagrncia (visvel e imediato) no
modelo constitucional de processo, autorizativo de cerceamento de liberdade do cidado,
porque, em vez de produzi-la, aos servidores policiais cumpre evitar a situao de flagrncia
(artigo 144 da CRFB). Retorna-se ao tema no prximo captulo (6), mas adianta-se que
funo democrtica da polcia repulsam os propsitos justiceiros, punitivos e opressivos.
importante compreender que a redao do artigo 539 do projeto 156/2009 PLS no
exige deciso jurdica conclusiva acerca da preparao da situao delitiva para a nulidade do
flagrante. Basta a aparncia de que a ao delitiva s ocorreu em virtude da provocao ou
72 Art. 539. nulo o flagrante preparado pela polcia, com ou sem a colaborao de terceiros, quando seja
razovel supor que a ao, impossvel de ser consumada, s ocorreu em virtude daquela provocao.
Pargrafo nico. As disposies do caput deste artigo no se aplicam aos casos em que seja necessrio o
retardamento da ao policial, para fins de obteno de mais elementos informativos acerca da atividade
criminosa.
73 Independentemente do marco terico desta dissertao, a inexistncia de crime e, por conseguinte, a
invalidade do flagrante preparado contam com o posicionamento majoritrio dos tribunais brasileiros,
consubstanciado no enunciado da smula 145 do STF: No h crime, quando a preparao do flagrante pela
polcia torna impossvel a sua consumao.

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preparao policiais, com ou sem a ajuda de terceiros. verdade que o caput do dispositivo
evoca razoabilidade na suposio de que a ao delitiva tenha decorrido apenas do preparo
da polcia, mas no se deve, com tal vocbulo, abrir margem discricionariedade
(subjetivismo, decisionismo) de servidores pblicos, em critrios no esclarecidos de
gradao do razovel. Afinal, o direito adota cdigo binrio de validade ou invalidade de
normas, e no cdigo gradual de sopesamento ou otimizao de valores (OMMATI, 2003, p.
32-46, especialmente p. 42-45). Neste tema, portanto, cabe advertir que nada h de valorativo.
Ao contrrio, a aparncia de preparao do flagrante serve, por si, nos critrios legais,
preservao do estado de inocncia do cidado (artigo 5., caput, LVII, LXI e LXV da
CRFB), impedindo o cerceamento de sua liberdade.
O flagrante preparado, que conta com a anuncia do caput do artigo 539 do projeto
156/2009 PLS, ainda se amarra ao instituto do crime impossvel (artigo 17 do CP), ou
tentativa impunvel. A interpretao dessa amarrao, porm, no passa pela necessidade de
comprovao exauriente de crime impossvel para nulificar-se o flagrante. A concluso acerca
de crime impossvel depende de devido processo, com ampla argumentao do rgo
acusador, atingvel ao fim do procedimento.
Para afastar a priso momentnea pelo flagrante, no entanto, basta, novamente, a
aparncia (razovel supor) de crime impossvel na espcie, em cumprimento regra de
liberdade que se infere do artigo 5., caput, LVII, LXI e LXV da CRFB. O que se percebe
nesse e em outros permissivos legais de afastamento da priso por flagrante uma
verossimilhana s avessas da situao de flagrncia delitiva. Em outras palavras, como o
flagrante nada mais do que um estado de visvel e momentnea aparncia de delito, que
excepciona a regra de liberdade do cidado (artigo 5., LXI, da CRFB), a aparncia de
flagrante preparado, assim como a de crime impossvel (artigo 17 do CP), ou, ainda, de
circunstncias justificantes ou exculpantes (artigo 540, 6., do projeto 156/2009 PLS, abaixo
examinado), gera verossimilhana contrria necessidade de priso por causa de flagrante.
No embate de verossimilhanas, cede a momentnea constrio de liberdade ambulatria
individual, por prevalncia do estado constitucional de inocncia (artigo 5., LXI, da CRFB).
Tal entendimento se mostra relevante quando do exerccio do contraditrio bifronte no
procedimento da priso em flagrante, para que os legitimados ao processo controlem tanto
retrospectivamente a procedncia da faticidade da priso, quanto prospectivamente sua
eventual converso em preventiva (artigos 312 e seguintes do CPP).
A abordagem do flagrante preparado no se prefaz sem o exame do flagrante
esperado. Trata-se de discrmen entre a situao delitiva preparada ou provocada por

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servidores policiais ou terceiros, com o consentimento daqueles, e a situao delitiva apenas

esperada pelos mesmos servidores policiais, que se desencadeia independentemente de sua
contribuio.
Eugnio Pacelli de Oliveira (2006, p. 424-428) colhe da doutrina e da jurisprudncia a
diferenciao entre flagrante preparado e flagrante esperado com lastro em dois argumentos,
a saber: a contaminao da vontade do autor pelo incentivo preparatrio ou provocador dos
servidores policiais ou de terceiros, que no ocorre no flagrante esperado; a caracterizao de
tentativa impunvel, por absoluta impossibilidade de o crime se consumar (artigo 17 do CP),
em virtude da vigilncia prxima e efetiva da polcia no flagrante preparado, ausente no
esperado. A partir dessas diferenciaes, a jurisprudncia do STJ, lastreada no enunciado na
smula 145 do STF74, inclina-se validade do flagrante esperado e invalidade do flagrante
preparado (cf., p. ex., HC 83196/GO e 29779/SP, Rel. Min. Og Fernandes, sexta turma do
STJ; HC 89808/SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 84141/SP, Rel. Min. Felix Fischer,
quinta turma do STJ). Eugnio Pacelli de Oliveira discorda de ambos os argumentos e
sustenta a igualao de validade entre os efeitos jurdicos de flagrantes preparado e esperado
com a seguinte explanao.
A existncia de um terceiro a preparar ou provocar a conduta delitiva alheia no
contamina a vontade do delinquente, de sorte a eximi-lo de responsabilidade penal, porque o
sistema penal brasileiro admite diversas espcies de participao (artigo 29 do CP). Dentre
elas, destaca-se a determinao (artigo 31 do CP), modalidade em que o partcipe inaugura na
mente do autor o intento criminoso. Nesse raciocnio, mesmo a determinao, forma mais
grave de participao, mostra-se inapta a excluir a qualificao jurdica da conduta perpetrada
como crime (OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 425-426).
Quanto ao segundo argumento, sobre a impossibilidade de consumao do crime no
flagrante preparado, ausente no esperado, Eugnio Pacelli de Oliveira (2006, p. 427)
categrico:

No nos parece possvel, com efeito, fixar qualquer diferena entre a preparao e a
espera do flagrante, no que se refere impossibilidade de consumao do crime,
fundada na idia de eficiente atuao policial. Em ambos os casos, seria possvel, em
tese, tornar impossvel, na mesma medida, a ao delituosa em curso. () Duzentos
policiais postados para impedir um crime provocado por terceiro (o agente
provocador) tm a mesma eficcia ou eficincia que outros duzentos policiais
igualmente postados para impedir a prtica de um crime esperado. Assim, de duas,
uma: ou se aceita (sic) ambas as hipteses como de flagrante vlido, como nos
parece mais acertado, ou as duas devem ser igualmente recusadas, por coerncia na
74 Enunciado da smula 145 do STF: No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna
impossvel a sua consumao.

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respectiva fundamentao.

Concorda-se com a dicotomia proposta por Eugnio Pacelli de Oliveira. Ou se aceitam

como vlidos os flagrantes preparado e esperado, ou ambos devem ser tratados como
invlidos. Eugnio Pacelli de Oliveira adere validade; o modelo constitucional de processo
conduz para a invalidade. A adeso de Eugnio Pacelli de Oliveira compatvel com sua
perspectiva funcional de priso em flagrante como oportunidade de coleta probatria
solipsista e imediata (2006, p. 430-431). Nesta viso de eficincia penal repressiva a merecer
ponderao no embate com as liberdade constitucionais, quanto mais elementos se
aproveitarem do flagrante, melhor. Ento, pode mesmo a Polcia provocar ou esperar o incio
de condutas delitivas, agindo s aps para gerar novos clientes do sistema penal. Para reforar
sua adeso, Eugnio Pacelli de Oliveira (2006, p. 428) ainda diferencia os flagrantes esperado
e provocado vlidos do flagrante forjado invlido. Neste ltimo, o cidado colocado
em situao de aparente agente criminoso, sem o ser; , portanto, vitimizado, por obra da ao
de servidores policiais ou terceiros, que forjam elementos indicadores da culpabilidade da
vtima. Eis o conhecido exemplo do policial que, ao abordar um desafeto em blitz, coloca-lhe
no bolso, sem que perceba, papelotes de droga ilcita, forjando a existncia de crime de
trfico. Pois bem, a situao do flagrante forjado amolda-se tipicamente a, no mnimo, dois
delitos em concurso formal (artigo 70 do CP), em detrimento do policial ou terceiro que o
realiza: denunciao caluniosa (artigo 339 do CP) e fraude processual majorada (artigo 347,
pargrafo nico, do CP). Logo, a toda evidncia, no pode mesmo subsidiar um juzo judicial
de pertinncia do flagrante (artigo 5., LXII e LXV, da CRFB), ponto em que tem razo
Eugnio Pacelli de Oliveira (2006, p. 428).
Por outro lado, o modelo constitucional de processo funda a priso em flagrante em
critrios exclusivos de imediatidade e visibilidade e no consente com a participao da
polcia na provocao de um delito, a pretexto de eficincia repressiva, tampouco com uma
visionria (vidente) espera de incio da conduta delitiva, para, s ento, agir (a polcia). Como
dito, aos servidores policiais, no Estado Democrtico de Direito (antagnico ao Estado de
Polcia75), compete preservar a ordem pblica e a incolumidade das pessoas e do patrimnio
(artigo 144 da CRFB). Ao tomar conhecimento de possvel prtica delitiva, no compete a
esta instituio republicana esperar que tal prtica se inicie; deve agir, portanto, quanto antes,
75 A teoria do Estado de Direito surgiu em oposio idia do que, comumente, de forma aproximada, traduzse por Estado de Polcia (Obrigkeitstaat ou Polizeistaat), tambm chamado Estado Iluminista ou de Estadoprovidncia. () A partir da, os doutrinadores alemes passaram a conceber o Estado de Direito como o Estado
de direito racional, vale dizer, o Estado realizador dos princpios da razo, preservando a vida em comum das
pessoas [...]. (DIAS, 2004b, p. 93-94)

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para evitar a situao de flagrncia, de sorte a atender, na mxima medida, ao seu mister
constitucional (aprofunda-se o tema no captulo 3, infra, sobre os sujeitos processuais na
priso em flagrante). Assim, flagrantes esperado, preparado e forjado so invlidos diante do
modelo constitucional de processo nenhum deles autoriza cerceamento de liberdade do
cidado inocente (artigo 5., LVII, da CRFB).
O pargrafo nico do artigo 539 do projeto 156/2009 PLS inclui na codificao
processual penal o instituto do flagrante diferido, previsto em legislao extravagante (por
exemplo, Lei 9.034/95, artigo 2., II e V76; Lei 11.343/06, artigo 53, I, II e pargrafo nico77).
Com isso, pretendeu-se codificar e generalizar a figura do flagrante diferido. A justificativa
finalstica do flagrante diferido, tambm conhecido por ao policial controlada ou
retardamento da ao policial, aumentar os ndices de efetividade da represso penal, algo
compatvel com o CPP de 1941. Por outro lado, se o projeto 156/2009 PLS almeja
compatibilidade com a CRFB e o modelo constitucional do processo, o flagrante diferido,
que, na dico do prprio projeto, preconiza a obteno de mais elementos informativos
acerca da atividade criminosa, constitui a anttese da priso em flagrante, fundada em
visibilidade e imediatidade para impedir a ocorrncia de todos os efeitos decorrentes da
conduta aparentemente delitiva.
Ao cabo, nota-se incompatibilidade entre o instituto do flagrante diferido (ao
policial controlada ou retardamento da ao policial) e a perspectiva constitucional da
priso em flagrante, porque a expanso do campo de subjetividade do servidor policial, para

76 Art. 2. Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os
seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n. 10.217, de 11.4.2001):
I Vetado
II a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por
organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de
informaes; []
V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos
especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei n. 10.217, de
11.4.2001)
Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto
perdurar a infiltrao. (Pargrafo nico includo pela Lei n. 10.217, de 11.4.2001)
77 Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm
dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos
investigatrios:
I a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados
pertinentes;
II a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos
utilizados em sua produo, que se encontrem em territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal
cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos
o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.

104

decidir, ainda que mediante autorizao judicial78, o momento mais oportuno de impedir, ou
no, a ao aparentemente delitiva, joga por terra as nicas circunstncias logicamente
autorizativas do cerceamento de liberdade alheia sem prvio contraditrio. Isto , no modelo
constitucional de processo, a abertura legal para a ao (ou inao) voltada constrio da
liberdade do cidado por aparncia de delito no pode operar com a relativizao no debatida
(processualizada, com contraditrio e ampla argumentao condicionantes da fundamentao
da deciso jurdica) dos critrios de visibilidade e imediatidade, a fim de amparar-se em
impresses personalssimas e solipsistas do servidor policial, guiado pela coleta de mais
elementos informativos acerca da atividade criminosa. Cabe repetir exausto que, sob o
modelo constitucional do processo, a reconstruo do caso penal no se reduz ao conflito
superficial entre segurana pblica e liberdade individual, to caro aos adeptos da teoria da
relao jurdica no processo penal (cf. Captulo 1), por permitir aos operadores do sistema
fazer a balana ora pender para a segurana, ora para a liberdade, ao sabor do decisionismo
policial, ministerial ou judicial.
J o 6. do artigo 54079 do projeto 156/2009 PLS tem compatibilidade constitucional,
mas deve ser lido de sorte a no esbarrar na ausncia de processo, sob o risco de converter em
inconstitucionalidade tal compatibilidade inicial. Com a comunicao imediata do flagrante
ao Judicirio e Defensoria Pblica (artigo 533 do projeto em pauta), convm que os debates
em contraditrio e com ampla argumentao frente ao terceiro imparcial se iniciem tambm
de imediato. Com isso, o servidor policial (delegado) no precisa arcar com a tarefa de
vislumbrar, sozinho, coisa alguma.

78 O art. 2., V e pargrafo nico, da Lei 9034/95, exige autorizao judicial para os casos de infiltrao de
servidores policiais em organizaes criminosas. A infiltrao nada mais do que uma medida investigativa
radical que eleva o flagrante diferido mxima incidncia, j que a autoridade policial pode presenciar um sem
nmero de flagrantes e adiar sua interveno de modo solipsista, com o consentimento genrico do judicirio.
79 Art. 540. Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e colher, desde logo, sua
assinatura, entregando a este cpia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, proceder oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatrio do preso sobre a imputao que lhe feita, colhendo, aps
cada inquirio, suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
1 Fica terminantemente vedada a incomunicabilidade do preso.
2 O interrogatrio ser realizado na forma do art. 64 e seguintes.
3 Resultando dos indcios colhidos fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandar recolh-lo
priso, exceto no caso de prestar fiana ou de cometimento de infrao de menor potencial ofensivo, e
prosseguir nos atos do inqurito, se para isso for competente; se no o for, enviar os autos autoridade que o
seja.
4 A falta de testemunhas da infrao no impedir o auto de priso em flagrante; mas, nesse caso, com o
condutor, devero assin-lo pelo menos 2 (duas) pessoas que hajam testemunhado a apresentao do preso
autoridade.
5 Quando o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o auto de priso em flagrante ser
assinado por 2 (duas) testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presena deste.
6 A autoridade policial, vislumbrando a presena de qualquer causa excludente da ilicitude, poder,
fundamentadamente, deixar de efetuar a priso, sem prejuzo da adoo das diligncias investigatrias cabveis.

105

Essencialmente, no possvel ler o dispositivo s avessas, para colocar o Delegado

de Polcia na condio de decisor privilegiado sobre o procedimento de priso em flagrante, a
fim de estimular um desinteresse do juzo competente pela situao e, ao cabo, converter-se o
cerceamento de liberdade por aparncia de delito em regra e a liberdade do cidado em
exceo. Se essa ltima leitura prevalecer, mudar-se- para que tudo permanea como est na
vigncia do CPP de 1941.
O 6. do artigo 540 do projeto 156/2009 PLS atribui ao Delegado de Polcia, funo
de carreira exclusiva de bacharel em Direito, papel de destaque para velar pela liberdade do
conduzido quando deparar com narrativas de excludentes de ilicitude. Nisso nada h de
garantismo; h cumprimento do princpio constitucional do estado de inocncia (artigo 5.,
LVII, da CRFB), integrante do modelo constitucional de processo na tipologia penal.
Malgrado cumprindo este princpio, o dispositivo ainda peca por timidez. O Delegado de
Polcia, profissional do Direito, pode reconhecer, em exame perfunctrio, ausncia de
tipicidade, excludentes de culpabilidade, desproporcionalidade do recolhimento do cidado ao
crcere em face da pena cominada ao delito que desencadeou o procedimento de priso em
flagrante e outras circunstncias que moldem a fundamentao de sua deciso (artigos 37 e
93, IX, da CRFB) em no efetuar a priso. Em hermenutica adequada, deve faz-lo, porm,
sem suprimir debate, ampla argumentao, sobretudo do rgo acusador, porque tambm no
vale, no modelo constitucional de processo, um solipsismo garantista. Se proceder com
excesso nesse particular, o delegado de polcia pode ser chamado s explicaes pelo rgo
acusador, que, ademais, exerce o controle externo da atividade policial (artigo 129, VII, da
CRFB).
Relembre-se: a prerrogativa do Delegado de Polcia, no sentido de fazer valer o estado
de inocncia (artigo 5., LVII, da CRFB), no obsta providncias investigatrias e tem
validade jurdica efmera, isto , at o pronunciamento do juzo competente e imparcial,
fundamentado na ampla argumentao em contraditrio pelos interessados (conduzido,
vtima, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, terceiros).

5.4. O bvio sobre a vedao de incomunicabilidade do preso

106

O caput do artigo 540 do projeto 156/2009 PLS80 traz a mesma redao do caput do
artigo 304 do CPP vigente. Os pargrafos 3., 4. e 5. daquele so cpias exatas dos
pargrafos 1., 2. e 3. deste. Como novidades, destacam-se o pargrafo 1. do artigo 540, que
facilita a compreenso das premissas vedatrias da CRFB incomunicabilidade do preso.
Para quem possui familiaridade com o texto da CRFB, o dispositivo legal que veda
terminantemente a incomunicabilidade do preso soa redundante, mas, para catalizar essa
compreenso aos prticos do processo penal brasileiro, vem bastante a calhar.
De fato, a interpretao conjunta dos artigos 5., LXII, 136, 3., IV, e 139 da CRFB
j suficiente para se concluir pela vedao absoluta incomunicabilidade do preso na
democracia constitucional brasileira. A regra, que tem qualidade de direito fundamental
integrante do modelo constitucional de processo na tipologia penal, consta do inciso LXII do
artigo 5.. Ela determina a comunicao imediata de qualquer priso ao juzo competente e
famlia do preso, ou pessoa por ele indicada.
A CRFB compreende mecanismos de excepcionalidade constitucional, voltadas
manuteno da prpria integridade constitucional (CANOTILHO, 2004, 1081-1095), em que
se mostra vivel, por juzos de necessidade, a suspenso de algumas garantias fundamentais.
Trata-se de trs situaes graves, expressas na interveno (artigos 34 a 36 da CRFB), no
estado de defesa (artigo 136 da CRFB) e no estado de stio (artigos 137 e 138 da CRFB).
Entretanto,

mesmo

nesses

quadros

normativos

excepcionais,

CRFB

veda

incomunicabilidade do preso, em seus artigos 136, 3., IV, e 139. A sumarizao desse
raciocnio no artigo 540, 1., um ponto positivo do projeto 156/2009 PLS, no
constituindo demasia nem no campo prtico nem no plano terico do processo penal
brasileiro, ainda informados por discursos de lei e ordem com refinamento contemporneo
(cf. LOPES JR., 2008, 14-21 e item 2.4.1 desta dissertao).
80 Art. 540. Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e colher, desde logo, sua
assinatura, entregando a este cpia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, proceder oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatrio do preso sobre a imputao que lhe feita, colhendo, aps
cada inquirio, suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
1 Fica terminantemente vedada a incomunicabilidade do preso.
2 O interrogatrio ser realizado na forma do art. 64 e seguintes.
3 Resultando dos indcios colhidos fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandar recolh-lo
priso, exceto no caso de prestar fiana ou de cometimento de infrao de menor potencial ofensivo, e
prosseguir nos atos do inqurito, se para isso for competente; se no o for, enviar os autos autoridade que o
seja.
4 A falta de testemunhas da infrao no impedir o auto de priso em flagrante; mas, nesse caso, com o
condutor, devero assin-lo pelo menos 2 (duas) pessoas que hajam testemunhado a apresentao do preso
autoridade.
5 Quando o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o auto de priso em flagrante ser
assinado por 2 (duas) testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presena deste.
6 A autoridade policial, vislumbrando a presena de qualquer causa excludente da ilicitude, poder,
fundamentadamente, deixar de efetuar a priso, sem prejuzo da adoo das diligncias investigatrias cabveis.

107

Sem dvida, o aspecto mais importante do 1. do artigo 540 sob anlise o destaque
(de resto, tambm redundante para os leitores da CRFB) da necessidade de fundamentao da
deciso do Delegado de Polcia, porque ela pode servir, a partir de ento, como ponto de
apoio ao contraditrio e ampla argumentao dos legitimados ao processo (rgos de
acusao e defesa). Imagine-se a hiptese em que o Delegado reconhea a insubsistncia de
motivos para o recolhimento do conduzido ao crcere (artigo 540, 6., do mesmo projeto);
h de faz-lo explicitando as razes (argumentadas e debatidas entre as partes) de seu
convencimento. Despiciendo atentar a que a fundamentao da deciso jurdica, lastreada na
ampla argumentao em contraditrio, deve estar sempre presente, como princpio norteador
do modelo constitucional de processo (BARROS, 2009, p. 16-22): tanto na hiptese de
recolhimento do conduzido ao crcere, no se afastando a priso em flagrante mediante
deciso judicial, em correo hermenutica do artigo 540, 3., do projeto 156/2009, quanto
no caso de se afastar o encarceramento em sede administrativo-investigativa (artigo 540,
6., do projeto 156/2009) ou judicial.
O artigo 541 do projeto 156/2009 PLS81 prescreve que, alm da comunicao imediata
da priso ao juzo competente, Defensoria Pblica e famlia do preso (artigo 533 do
projeto 156/2009 PLS), no prazo mximo de vinte e quatro horas, o juzo competente deve ter
em mos o auto de priso em flagrante, acompanhado de todas as oitivas colhidas. O 1. do
dispositivo delimita que o Advogado ou Defensor Pblico que tiver acompanhado o
interrogatrio a pedido de preso tambm receber cpia do auto. O 2. impe que, no
mesmo prazo de vinte e quatro horas, o preso tenha acesso nota de culpa, assinada pela
autoridade, com o motivo da priso e os nomes de condutor e testemunha.
O juiz a que se refere o artigo 541 do projeto 156/2009 PLS o chamado juiz das
garantias, conforme o artigo 15, I e II, do mesmo projeto82. Tem-se em mira rgo judicirio
81 Art. 541. Observado o disposto no art. 533, dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da priso, ser
encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas.
1 O advogado ou defensor pblico que tiver acompanhado o interrogatrio a pedido do preso receber cpia
integral do auto.
2 No mesmo prazo de 24 (vinte e quatro) horas, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e o das testemunhas.
82 Art. 15. O juiz das garantias responsvel pelo controle da legalidade da investigao criminal e pela
salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada autorizao prvia do Poder Judicirio,
competindo-lhe especialmente:
I receber a comunicao imediata da priso, nos termos do inciso LXII do art. 5 da Constituio da Repblica;
II receber o auto da priso em flagrante, para efeito do disposto no art. 543;
III zelar pela observncia dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presena;
IV ser informado da abertura de qualquer inqurito policial;
V decidir sobre o pedido de priso provisria ou outra medida cautelar;
VI prorrogar a priso provisria ou outra medida cautelar, bem como substitu-las ou revog-las;
VII decidir sobre o pedido de produo antecipada de provas consideradas urgentes e no repetveis,

108

que fica impedido de participar ou exercer a judicncia aps a denncia, se houver, quanto ao
mesmo caso penal83. O escopo dessa separao legal de competncia entre o juzo que atua na
fase preliminar investigativa e o que atua na fase contraditorial instaurada pela denncia
impedir a contaminao do convencimento judicial a partir de meros elementos de
investigao. Lopes Jr. ensina, a respeito, que, guardadas as peculiaridades do sistema
processual penal de cada pas, Itlia (em que vige a investigao pelo MP) e Espanha (em que
tm lugar os juzos de instruo) adotaram tcnica similar, de sorte a promover a excluso
fsica do inqurito policial dos autos cartulares do procedimento judicial e evitar a
contaminao consciente ou inconsciente do julgador. Trata-se, pois, de tcnica coerente com
a instituio do sistema acusatrio pela CRFB e frontalmente oposta ao que estatui o artigo 12
do CPP de 1941, ainda vigente, com dcil e indiscriminada aceitao na pragmtica do
processo penal brasileiro:

Este juiz poderia ser aquele que denominamos juiz garante da investigao
preliminar, ou seja, aquele que atua na instruo preliminar para autorizar ou
denegar a prtica das medidas que limitem direitos fundamentais. Sempre
recordando que o juiz garante ou de garantias no atua no processo, preservando
assim a imparcialidade do julgador.
()
uma tcnica que tambm utiliza o sistema italiano, eliminando dos autos que
formaro o processo penal todas as peas da investigao preliminar (indagine
preliminare), com exceo do corpo de delito e das antecipadas, produzidas no
respectivo incidente probatrio () [para] exatamente evitar a contaminao do juiz
pelos elementos obtidos na fase pr-processual. ()
A originalidade alcanada, principalmente, porque se impede que todos os atos da
investigao preliminar sejam transmitidos ao processo excluso de peas , de
modo que os elementos de convencimento so obtidos da prova produzida em juzo.
assegurados o contraditrio e a ampla defesa;
VIII prorrogar o prazo de durao do inqurito, estando o investigado preso, em ateno s razes apresentadas
pela autoridade policial e observado o disposto no pargrafo nico deste artigo;
IX determinar o trancamento do inqurito policial quando no houver fundamento razovel para sua
instaurao ou prosseguimento;
X requisitar documentos, laudos e informaes da autoridade policial sobre o andamento da investigao;
XII decidir sobre os pedidos de:
a) interceptao telefnica ou do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica;
b) quebra dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico;
c) busca e apreenso domiciliar;
d) outros meios de obteno da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.
XIII julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denncia;
XIV outras matrias inerentes s atribuies definidas no caput deste artigo.
Pargrafo nico. Estando o investigado preso, o juiz das garantias poder, mediante representao da autoridade
policial e ouvido o Ministrio Pblico, prorrogar a durao do inqurito por perodo nico de 10 (dez) dias, aps
o que, se ainda assim a investigao no for concluda, a priso ser revogada.
83 Art. 17. O juiz que, na fase de investigao, praticar qualquer ato includo nas competncias do art. 15 ficar
impedido de funcionar no processo. [...]
Art. 302. Nas aes penais de competncia originria, o procedimento nos tribunais obedecer s disposies
gerais previstas neste Cdigo e no respectivo regimento interno, e, especialmente, o seguinte:
I as funes do juiz das garantias sero exercidas por membro do tribunal, escolhido na forma regimental, que
ficar impedido de atuar no processo como relator; [...]

109

Com isso, evita-se a contaminao e garante-se que a valorao probatria recair

exclusivamente sobre aqueles atos praticados na fase processual e com todas as
garantias. (LOPES JR., 2008, p. 287-288).

Malgrado se reconhea a valia dessa tcnica para o processo penal brasileiro, cabem
alguns apontamentos crticos. De incio, relevante trocar o termo personalista juiz pelo
orgnico juzo das garantias. A CRFB institui o princpio da impessoalidade (artigo 37),
para cuja observncia prefere-se a referncia ao rgo, e no pessoa. Da falar-se em
princpio do juzo natural, em vez de juiz natural, conforme o artigo 5., LIII, da CRFB
(LEAL, 2009, p. 122-123), e, por conseguinte, em juzo da garantias, em vez de juiz das
garantias, sobretudo porque, como j ressaltado (BARROS, 2010, p. 365), a imparcialidade
do terceiro, como princpio do modelo constitucional de processo, no decorre de atributo
pessoal seu, mas da equidistncia que mantm das partes por observncia ao contraditrio e
ampla argumentao. Ademais, no necessrio pessoalizar a figura do juiz (o ocupante do
cargo, em vez do cargo) para demarcar a impossibilidade de sua atuao na fase inaugurada
pela denncia. Isso se resolve com o instituto jurdico do impedimento, que enseja a nulidade
absoluta dos atos praticados por quem j participou do procedimento investigativo ou judicial
em tempo anterior e volta a atuar nos autos. Basta, nesse sentido, a leitura conjugada dos
artigos 17 e 54, I, II e III, e 155, II, do Projeto 156/2009 PLS84.
Elemento de suma importncia na compreenso adequada dos artigos 541, caput e
2., e 54385 do projeto 156/2009 PLS consiste na demarcao temporal-cronolgica do
encerramento do procedimento de priso em flagrante. Em vinte e quatro horas, no mais do
que isso, o juzo, com cpia dos autos de flagrante em mos, deve estar apto a tomar uma

84 Art. 54. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:

I tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro grau,
inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou
perito;
II ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha;
III tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo;
IV ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim em linha reta ou colateral at o terceiro grau,
inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. [...]
Art. 155. Sero absolutamente nulos e insanveis os atos de cuja irregularidade resulte violao essencial aos
princpios fundamentais do processo penal, notadamente: [...]
II o desrespeito s regras de suspeio e impedimentos do juiz; [...]
2 Ainda quando absolutamente nulos, o juiz no declarar a nulidade quando puder julgar o mrito em favor da
defesa.
85 Art. 543. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever:
I relaxar a priso ilegal;
II converter a priso em flagrante em preventiva, fundamentadamente, quando presentes os seus pressupostos
legais; ou
III arbitrar fiana ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas s circunstncias do caso; ou
IV conceder liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de
revogao.

110

deciso, aps a ampla argumentao exercida em contraditrio pelas partes, acerca da

constrio da liberdade realizada a ttulo de flagrante, determinando ou no a imediata
liberao do cidado (artigo 5., LXII e LXV, da CRFB). Haveria maior comprometimento do
projeto 156/2009 PLS com o modelo constitucional de processo se incorporasse
expressamente, nesse tema, duas exemplares prescries: a espanhola (item 2.3.), sobre a
responsabilizao penal, civil e administrativa de quem concorresse para a manuteno da
priso a ttulo de flagrante aps esse prazo; a da Lei da Ao Popular (4.717/65, artigo 7.,
pargrafo nico86), sobre a colocao de bice promoo do juiz que, por motivo
injustificado, deixasse de prover a imediata anlise do procedimento de priso em flagrante no
prazo legal.
Em ambos os casos, restaria promovida a maior efetividade do processo penal
brasileiro. Entende-se por efetividade do sistema no o crescimento de seus ndices
repressivos (como sugere a Exposio de Motivos do CPP de 1941 vide item 2.4.1), mas a
maior implementao de direitos fundamentais conformadores do modelo constitucional de
processo (LEAL, 2002, p. 124 a 129). A incorporao das duas prescries acima
corresponderia, em sede de priso em flagrante, maior efetividade dos princpios do estado
de inocncia (artigo 5., LVII, da CRFB), do contraditrio, da ampla argumentao (artigo
5., LIV e LV, da CRFB) e, sobretudo, da durao razovel do procedimento (artigo 5.,
LXXVIII, da CRFB) (TAVARES, 2008, p. 115-117; DIAS, 2005a). Sem dvida, a durao
razovel de procedimento integra a tipologia penal do modelo constitucional de processo e
tem suma importncia na seara das privaes cautelares da liberdade do cidado, levadas a
efeito, por bvio, antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
O 1. do artigo 542 do projeto 156/2009 PLS estipula que o Advogado ou Defensor
Pblico que tiver acompanhado o interrogatrio receber cpia integral do auto de priso em
flagrante. O filtro do modelo constitucional de processo sugere interpretao extensiva do
dispositivo (minus dixit quam voluit), em especial no que concerne remessa de cpia dos

86 BRASIL, Lei 4717/65.

[] Art. 7. A ao obedecer ao procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, observadas as
seguintes normas modificativas: ()
Pargrafo nico. O proferimento da sentena alm do prazo estabelecido privar o juiz da incluso em lista de
merecimento para promoo, durante 2 (dois) anos, e acarretar a perda, para efeito de promoo por
antiguidade, tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e
comprovado perante o rgo disciplinar competente.
Apenas a ttulo de esclarecimento, nesse caso a proposta apresenta concordncia com o artigo 93, II, c, d e e, da
CRFB, mas discutvel a necessidade de edio de lei complementar de iniciativa do STF (artigo 93, caput, da
CRFB), para estabelecimento de critrios de sancionamento profissional ou institucional de juzes. Tal discusso
no se aplica ao artigo 7. da Lei 4717/65, porque recepcionado, com status de lei complementar, pela
Constituio de 1988.

111

autos de priso em flagrante Defensoria Pblica, como impe o artigo 306, 1., do vigente
CPP, mesmo que o Defensor Pblico no tenha acompanhado o interrogatrio. No difcil
que isso (o no comparecimento do Defensor ao interrogatrio) acontea. Tome-se, por
exemplo, a Defensoria Pblica da Unio em Minas Gerais, que no conta com Unidade
instalada (sequer h previso de instalao, por ausncia de cargos suficientes de Defensor
Pblico Federal) em doze das quinze subsees judicirias do Estado. Nos fins de semana e
feriados, a Unidade da DPU em Belo Horizonte recebe cpias dos autos de priso em
flagrante de todo o Estado, exercendo a defesa possvel (Portaria 493 da DPGU), ainda que,
para tanto, necessite protocolar pedido de habeas corpus em rgo judicirio da capital,
incompetente ratione loci (artigos 70 a 72 do CPP vigente). Sem receber a cpia dos autos de
priso em flagrante, porque o Defensor no se fez presente (e nem poderia) ao interrogatrio
do preso, nem essa defesa parcial (e insuficiente) se mostraria, hoje, pragmaticamente
possvel.
O mais importante que, em decorrncia do princpio do contraditrio, mesmo sem
acompanhar o interrogatrio do preso, todos os sujeitos processuais devem receber cpia
integral dos autos da priso em flagrante: juiz, advogado constitudo (se houver), vtima (ou
seu advogado constitudo), testemunhas (se tiverem interesse), membros do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica (na ausncia de advogado constitudo pelo preso, pela vtima
ou por terceiros interessados, desde que insertos na condio de hipossuficincia econmica
ou jurdica, conforme os artigos 5., LXXIV, e 134 da CRFB). Ento, o 1. do artigo 542 do
projeto 156/2009 PLS merece compreenso mais dilargada, fundada principalmente no
princpio do contraditrio, mas obediente tambm ao direito do cidado informao (artigo
5., XXXIII, da CRFB) e ao princpio da publicidade dos atos da Administrao Pblica
(artigo 37 da CRFB).
Esse assunto traz baila uma observao importante para a compreenso
constitucionalmente adequada do artigo 54387 do projeto 156/2009 PLS: o juzo das garantias
no equivale a um juzo de defesa, nem substitui ou diminui a funo da defesa, exercida por
Advogado ou Defensor Pblico. Ora, o rol de decises judiciais franqueadas ao juzo das
garantias no referido artigo 543 no dispensa a comparticipao dos legitimados ao processo,
87 Art. 543. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever:
I relaxar a priso ilegal;
II converter a priso em flagrante em preventiva, fundamentadamente, quando presentes os seus pressupostos
legais; ou
III arbitrar fiana ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas s circunstncias do caso; ou
IV conceder liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de
revogao.

112

sob pena de violao ampla argumentao da defesa (inciso II) ou da acusao (incisos I, III
e IV). Com efeito, o juzo das garantias no pode ser entendido como rgo substitutivo da
defesa, ou instrumentalizado proteo do direito de liberdade do ru. Em vez disso, a
instituio do juzo das garantias consiste em tcnica de impedimento da contaminao do
convencimento do juzo julgador por elementos investigativos de prova, ainda no submetidos
a contraditrio e ampla argumentao (LOPES, JR., 2008, p. 287-288).
Nesse ponto, h sutil discordncia para com o ensinamento de Lopes Jr., que propaga a
tese da instrumentalidade garantista. A discordncia est em que, a rigor, a proposta de um
instrumentalismo garantista tem como pano de fundo o conflito vetusto entre segurana
pblica e direito individual de liberdade, mas faz a balana pender para o ltimo lado. Esse
pano de fundo no o mesmo do modelo constitucional de processo no marco do Estado
Democrtico de Direito de bases procedimentalistas habermasiana e fazzalariana (BARROS,
2009, p. 10 a 14).

fundamental compreender que a instrumentalidade do processo no significa que

ele seja um instrumento a servio de uma nica finalidade, qual seja, a satisfao de
uma pretenso (acusatria).
Ao lado dela, est a funo constitucional do processo, como instrumento a
servios da realizao de um projeto democrtico (). Nesse vis insere-se a
finalidade constitucional-garantidora da mxima eficcia dos direitos e garantias
fundamentais , em especial da liberdade individual. (LOPES JR., 2008, p. 25)88

Portanto, antes de decidir em qualquer sentido, conforme o artigo 543 do projeto

156/2009 PLS, ao juzo das garantias incumbe promover contraditrio e ampla argumentao
entre as partes, isto , legitimados ao processo (BARROS, 2009, p. 59), dos quais retira a
fundamentao das decises. Se o juzo decidir sozinho, em seu gabinete, como garantista ou
inquisidor, liberal ou justiceiro, o provimento exarado ser nulo, por desrespeito coerncia
principiolgica do modelo constitucional de processo. Pode-se adiantar que, conquanto
possua a mesma teleologia do artigo 306, 1. do CPP, a redao pura e simples do artigo 543
do projeto 156/2009 PLS representa um retrocesso luz do modelo constitucional de
processo, por minimizao do contraditrio como espao procedimentalizado de exerccio de
ampla argumentao para influenciar a deciso e evitar surpresas a seus destinatrios. O
quadro se agrava em relao aos presos necessitados, nos sentidos econmico ou jurdico, que

88 A instrumentalidade garantista consta dos ensinos de Prado (2006) e se ampara na distino, aqui no
acolhida (cf. Captulo 1), entre direitos e garantias (p. 45 a 47), e incorre no problema epistemolgico da abertura
do direito processual aos fluxos polticos, sociais e econmicos (p. 36 a 40), pela mente, agora garantista, do
juiz. De novo, tem-se o paradoxo de Blow (cf. Captulo 1), de acordo com o qual o instrumento de efetivao
da jurisdio pelo juiz no serve, ao mesmo tempo, de controle das decises desse mesmo juiz.

113

dependem da interveno da Defensoria Pblica para prover-lhes defesa tcnica. Esse assunto
consiste em tema especfico do captulo 6, para o qual se remete o leitor.
Por fim, o artigo 542 do projeto 156/2009 PLS padece de defeito, ao referir-se ao
termo autoridade. Ou extemporneo, se se refere nomenclatura quase-caricata da
autoridade policial (artigo 144 da CRFB); ou lacnico, se por autoridade pretendeu
remeter aos sujeitos processuais, partcipes do procedimento de priso em flagrante. Suspeitase, pela redao da parte final do dispositivo, que extemporneo, pois menciona a
apresentao do preso autoridade do lugar mais prximo, tomando sentido policialesco.
Contudo, interpretao constitucionalmente adequada do artigo 542 do projeto 156/2009 PLS
prefere o vcio textual do laconismo, a ser preenchido entendendo-se por autoridades todos
os sujeitos processuais imprescindveis ao desenvolvimento do procedimento de priso em
flagrante em obedincia tipologia penal do modelo constitucional de processo, riqussima
em princpios e direitos fundamentais.
Em outras palavras, ao correto desenvolvimento do procedimento de priso em
flagrante no so suficientes as presenas do delegado de polcia (autoridade policial) e do
juiz. A reduo da relevncia legal da presena dos sujeitos processuais a essas duas figuras
constitui uma simplificao pragmtica da questo, que refora uma praxis burocrticoinquisitria e afronta o modelo constitucional de processo na tipologia penal.
Tal pragmatismo se expressa em argumentos acerca da incapacidade da administrao
governativa em manter, instalada em cada comarca (ou subseo judiciria), estrutura
jurisdicional adequada, a contar, no mnimo, com um Delegado de Polcia (Civil ou Federal),
um Promotor de Justia (ou Procurador da Repblica), um Defensor Pblico (Estadual ou
Federal) e um Juiz (de Direito ou Federal). Entretanto, como mencionado alhures (LEAL,
2009, p. 205-206), a incapacidade da administrao governativa no pode tolher direitos
fundamentais, nem tornar o procedimento da priso em flagrante incompatvel com o modelo
constitucional de processo. Logo, o entendimento constitucionalmente adequado do artigo
542 do projeto 156/2009 PLS demonstra que o procedimento de priso em flagrante s se
desenvolve validamente quando a ele tm oportunidade de comparecer, alm do Delegado de
Polcia e do Juiz, a Vtima e o Conduzido, devidamente acompanhados de um Advogado ou
Defensor Pblico, e o Ministrio Pblico, para a construo comparticipada do provimento.
Esses os sujeitos processuais necessariamente partcipes da priso em flagrante. Por
autoridades, na terminologia arcaica do CPP vigente e do projeto 156/2009 PLS, se devem
entender os exercentes de mnus pblico, para que o artigo 542 do projeto em questo se faa
compatvel com o modelo constitucional de processo, veiculando a participao dos possveis

114

afetados na construo do provimento.

115

6. UMA PERSPECTIVA DEMOCRTICA DE ATUAO DOS SUJEITOS

PROCESSUAIS NA PRISO EM FLAGRANTE

6.1. O acesso dos cidados ao direito como pano de fundo do papel democrtico dos
sujeitos processuais no procedimento de priso em flagrante

Sob diversos prismas possvel avaliar o complexo tema do acesso ao Direito na

sociedade brasileira contempornea. exausto e h muito discutem-se os problemas da
motivao das decises jurisdicionais (OLIVEIRA, Marcelo, 2004a, p. 522), enfoca-se a
primazia do contraditrio sobre a vetusta qualificao do processo como relao jurdica
(GONALVES, 1992, p. 78 e seguintes, 115 e seguintes), alerta-se para a adequao
democrtica do modelo constitucional de processo (BARACHO, 1999) e, quase em unssono,
identifica-se a crise de efetividade da Constituio do Brasil (STRECK, 2001, p. 249 e
seguintes).
comum o uso da expresso acesso Justia para designar a conseqncia
necessria do entendimento do Processo como garantia constitutiva de direitos pelos
destinatrios da normatividade. Dois motivos, porm, impedem que se faa uso da apontada
expresso. O primeiro a equivocidade semntica do vocbulo Justia, que ocasiona mais
confuso do que esclarecimento no debate cientfico, mormente se, por meio dele, se presume
equiparar, em metfora de grande infelicidade, rgo (ou funo) judicirio(a) e justia
onrica (LEAL, 2009, p. 68-69). O segundo repousa na adequao democrtica objetiva da
expresso acesso ao Direito, incorporada por diplomas normativos contemporneos, como a
Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia, de 13 de dezembro de 2007, com valor
jurdico fundante da Comunidade transnacional no Velho Continente (TAVARES, 2008, p.
267-270).
Assim, o acesso ao Direito, segundo o modelo constitucional de processo, representa
pano de fundo com inegvel valia para a percepo da distncia ainda existente entre o projeto
constituinte de sociedade democrtica e a senso comum sobre os institutos processuais. No
caso da priso em flagrante, tal como normatizada e praticada no Brasil, a inacessibilidade
dos cidados ao direito gera constrangimento. A vtima , quando muito, encarada como mero
ente provocador da investigao, merecendo, a partir de ento, esquecimento (vitimizao
secundria) do aparato estatal; o conduzido no comparticipa da construo do provimento

116

que ordena seu encarceramento; o Advogado ganha a pecha do obstculo efetividade do

processo penal vocacionado punio; o Ministrio Pblico aliena-se do procedimento, para
argumentar apenas aps a formao antecipada da culpa; a Defensoria Pblica em regra no
existe na comarca ou subseo judiciria, mas, quando existe, atua com evidente
precariedade. Bastam o Delegado de Polcia e o Juiz para chancelar a privao de liberdade de
quem se encontre envolvido com aparncia de delito. Nesse contexto, bastante pertinente e
lcida a comparao da situao social brasileira a um ornitorrinco, revivida por Sampaio
(2004-B, p. 5)89, que, pode-se acrescentar, em tema de priso em flagrante, portador de
transgenia, monstruosidade, teratologia.
No entanto, esse estado de coisas, a que se costuma denominar crise, longe de
condenar os estudiosos ao desnimo, precisa ser antes compreendido como uma tpica
condio humana na sociedade moderna. Em vez de desnimo, portanto, o reconhecimento
dos vazios do Direito consiste na prpria matria-prima problemtica (POPPER, 1999, p. 97),
passvel de transformao pelos juristas. A transformao, por sua vez, se faz mediante a
(re)construo permanente dos institutos jurdicos no paradigma do Estado Democrtico de
Direito, trabalhado como permanente devir (OLIVEIRA, Marcelo, 2004).
O modelo constitucional de processo delineia-se a partir da escritura (texto)
constitucional. A revisitao (reconstruo) cientfica dos institutos jurdicos a priso em
flagrante, nesta dissertao sob o modelo constitucional de processo visa a trazer
contribuio para a realizao do projeto constituinte. Porm, no se efetua revisitao
constitucionalmente adequada do instituto da priso em flagrante sem anlise do papel que
nela exercem os sujeitos processuais.
Por sujeitos processuais entendem-se, na perspectiva de Fazzalari (2006, p. 497-511),
aqueles que intervm no curso do procedimento, a partir de alguma situao jurdica
estabelecida na norma (GONALVES, 1992, p. 10990). Os sujeitos processuais dividem-se
em dois grupos: os sujeitos parciais (partes), que exercem a situao legitimada de ao, com
faculdades, poderes, nus e deveres; os sujeitos imparciais, que detm funo (FAZZALARI,

89 um monstro sem o ser. o domnio do contraste e do que no era para ser (assim). Algo como um pas do
agrobusiness, mas com fome no campo; [...] um sistema econmico financeirizado custa da dvida pblica (e
social) em detrimento de emprstimos aos setores produtivos. [...] Tambm na poltica ele (o bicho) um projeto
de plis sem civitas, de uma poltica como vazio da plebe e o domnio da elite tcnico-financeira que alimenta o
ornitorrinco econmico. ()
90 No excessivo ressaltar que a expresso 'posio subjetiva' contm um sentido muito especfico. No se
refere posio de sujeitos em uma relao com outro sujeito ou posio de sujeitos em um quadro qualquer
de liames. Posio subjetiva a posio de sujeitos perante a norma, que valora suas condutas como lcitas,
facultadas ou devidas. No procedimento, os atos e as posies subjetivas so normativamente previstos e se
conectam de forma especial para tornar possvel o advento do ato final

117

2006, p. 512), cumprindo deveres e realizando atos (BARROS, 2008-B, p. 179-180). Vale
frisar: a parcialidade ou imparcialidade dos sujeitos processuais decorre da situao jurdica
que a norma lhes reserva e no um dom (imparcialidade) nem mazela (parcialidade) de cada
qual.
Pode-se antecipar que, em relao a alguns sujeitos processuais, preciso investigar
mesmo se tm condies de exercer o papel a si reservado pelo texto constitucional. A
cogitao de um modelo constitucional de processo escancara a carncia pragmtica da
estrutura dos sujeitos processuais no Brasil, particularmente quanto extenso da ampla
argumentao (na faceta de defesa tcnica) aos mais necessitados, clientes preferenciais do
sistema penal. Diante da insuficincia estrutural de instalao da Defensoria Pblica
(TOLENTINO, 2008, p. 180-184), em qualquer de seus ramos (arts. 5., LXXIV, e 134 da
CRFB), torna-se problemtico (um ornitorrinco, na apropriao da idia de Sampaio, 2004B, p. 5) o exerccio de ampla argumentao.
Cabe encaminhar o trabalho, assim, para o estudo dos sujeitos processuais no
procedimento de priso em flagrante de acordo com o Estado Democrtico de Direito (DIAS,
2004). Com alguma diferena em relao ao Projeto 156/2009 PLS, que trata dos sujeitos
processuais sem incluir o delegado de polcia (Ttulo IV, artigos 53 a 87) e reserva vtima
uma lembrana como sujeito processual assistente (parte civil) (Ttulo V), os prximos
tpicos abordam o papel que o ordenamento jurdico, sob o modelo constitucional de
processo, reserva ao conduzido, vtima, ao juiz, ao delegado de polcia, ao advogado, aos
membros do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica.

6.2. O Conduzido: cidadania no-retrica no procedimento de priso em flagrante

Como dito no captulo anterior, a estruturao da priso em flagrante como

procedimento enseja consequncias de ordem nomenclatural. Aquele que se encontra em
aparente cometimento de delito e sofre a atuao dos rgos policiais ou de outros cidados
no o preso em flagrante, mas o apreendido (RIQUERT, 2006, p. 16), ou conduzido. A
qualificao da priso em flagrante como procedimento faz com que o provimento judicial
constitutivo do status de preso dependa da observncia irrestrita ao modelo constitucional de
processo. A apropriao que ora se faz do procedimento argentino ultrapassa a mera questo
de nomes ou conceitos. Preso em flagrante ser se, ao final do procedimento, o provimento

118

judicial constituir esse estado do cidado.

No Brasil, a pragmtica consagra a automaticidade do recolhimento do conduzido ao
crcere, como mero ato material do delegado de polcia. Depois, sobretudo se se trata de
investigao por crime hediondo, o flagrante gera presuno de manuteno do preso em
custdia cautelar, mesmo que ausentes os requisitos legais (artigos 312 e seguintes do CPP). A
inquisitoriedade da fase investigativa subsequente priso em flagrante perpetua um estado
de exceo processual penal (AGAMBEN, 2008, p. 58), que acolhe como natural a violncia
pura (isto , sem finalidade jurdica, segundo AGAMBEN, 2008, p. 94-96), do crcere. Esse
espao vazio da investigao inquisitria inaugurado pelo flagrante por vezes ocupado pelo
delegado de polcia, s vezes pelo membro do Ministrio Pblico, outras tantas, ainda, pelo
juiz, em atividade complementar acusao tudo com desprezo ao modelo constitucional de
processo na tipologia penal.
O projeto 156/2007 PLS, de novo CPP, alterou pouqussimo a estrutura
procedimental da priso em flagrante. A rigor, sequer reconheceu nela a condio de
procedimento, continuando a trat-la por medida. No entanto, ainda que implementada
normativamente no Brasil, o que no se espera em futuro prximo, a proposta terica sobre
priso em flagrante do presente trabalho tende a encontrar resistncias materiais
incontornveis . Afinal (estima-se de antemo a interrogao dos polticos e tecnoburocratas
da administrao governativa de momento), como garantir recursos financeiros e
oramentrios para que, em cada procedimento de priso em flagrante deflagrado neste pas
continental, estejam presentes, ao menos, um membro do Ministrio Pblico e, a o mais
difcil, outro da Defensoria Pblica, para assistir os hipossuficientes no exerccio de
contraditrio e ampla argumentao, alm, claro, do delegado de polcia e do juiz, como
terceiros imparciais?
A questo que, sem a conformao procedimental da priso em flagrante, os
princpios e as garantias dos cidados no modelo constitucional de processo de tipologia
penal permanecem refns de uma tradio inquisitorial autista, que se fecha em si mesma
contra a Constituio e todos os ganhos terico-democrticos que ela representa, fazendo
pouco, alfim, das pesquisas e lies de Barros (2009) e Lopes Jr.. (2008), de Tovo e Tovo
(2008), Bovino (2005), Coutinho (2010), Rosa e Silveira Filho (2006) acerca da democracia
no processo penal.
A permanecer a tratativa da priso em flagrante como est no CPP vigente ou como a
anuncia o projeto 156/2007 PLS, o legislador perde mais uma oportunidade de explicitar,
nesse procedimento, a condio de cidado (titular de direitos fundamentais) do conduzido. E

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a facilidade alucinatria do flagrante (LOPES JR., 2006, p. 224-225) para fixar, precoce e
definitivamente, a hiptese de condenao continua ganhando espao retrico margem do
projeto constitucional de democracia processual.
Em resposta, s cabe aprofundar o esforo de compreenso das balizas jurdicoprocessuais da democracia, que garantem cidadania ao conduzido, a saber: contraditrio,
ampla defesa (argumentao) e devido processo (artigo 5., LIV e LV, da CRFB);
fundamentao das decises por terceiro imparcial competente (artigos 5., LIII, LXI, 93, IX,
da CRFB) e sistema acusatrio (artigo 129, I, da CRFB); estado de inocncia,
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos, direito ao silncio no incriminador,
razovel durao do procedimento e assistncia jurdica de Advogado ou Defensor Pblico
(artigos 5., LVI, LVII, LXXIV e LXXVIII, 133 e 134 da CRFB). Cabe tambm repetir,
exausto, que, sem observncia a qualquer dessas balizas, priso em flagrante volta a ser
medida de exceo, que suspendendo o direito, enseja pura violncia (AGAMBEN, 2008, p.
58, 94-96).

6.3. A Vtima e a retomada de um lugar adequado

Resgatar o papel da vtima como sujeito processual na priso em flagrante no

representa escolha fortuita. A vtima tem sido, h muito, um agente processual esquecido nos
procedimentos penais, mas o direito de matriz democrtica abre-lhe oportunidade nova para
ocupao de espaos discursivos.
Barros identifica trs fases bem distintas do papel atribudo vtima no direito e
processo penais ao longo do tempo (BARROS, 2008-B, p. 3). A primeira fase caracteriza-se
pelo protagonismo da vtima no conflito penal, demarcando a vingana privada na
Antiguidade pr-romana (Lex Talionis). Superada a privatizao do caso penal, a vtima
atravessou uma segunda fase milenar de neutralizao. Nela, em anttese extremada, percebese a apropriao integral do conflito penal pela estatalidade e a preocupao cientfica voltada
quase exclusivamente para o fato-crime, e no os agentes (delinquente e vtima) em torno dele
(BARROS, 2008-B, p. 5). Esse longo perodo de ostracismo da vtima, da Roma Imperial ao
sculo XX, foi sutilmente enfrentado pela Escola Positivista da Criminologia, que centrou
esforos no estudo da figura do delinquente (BARROS, 2008-B, p. 6).
Distante da Escola positivista, porm, Barros adere proposio de uma terceira fase

120

(2008, p. 7), que permita, na perspectiva do Estado Democrtico de Direito, a retomada do

estudo da vtima, como alvo de condutas delitivas e paciente de um tratamento policialjudicial91, e seu papel no processo penal. Com milnios de esquecimento da vtima,
cristalizaram-se resistncias retomada de sua importante participao na construo dos
provimentos penais. As razes subjacentes a essas resistncias pecam por extrema fragilidade
epistemolgica, na medida em que visam a impedir a converso do conflito penal em
vingana privada (OLIVEIRA, 2004, p. 45-79). No obstante, ganham reforo dirio na
pragmtica processual penal brasileira, encontrando, at agora, respostas tmidas na aprovao
de leis de reforma do CPP de 1941 e, mesmo, no projeto n. 156/2009 PLS (novo CPP).
A expropriao do caso penal pelo Estado conduz a compreenses hermticas do
sistema acusatrio, que entregam a um rgo pblico a decidibilidade dos aspectos centrais
dos procedimentos penais. A pretexto de imparcialidade neutral para evitar vingana privada
(OLIVEIRA, Eugnio, 2004 e 2006), a publicizao da ao penal e o protagonismo do
Ministrio Pblico (o foucaultiano dublador da vtima, BARROS, 2008-B, p. 12) culminam
com a excluso da participao da vtima nos procedimentos penais. A excluso da
participao da vtima gera, por conseguinte, a da cidadania que lhe prpria.
Barros (2008-B, p. 14-15) explica que o modelo de expropriao do caso (conflito)
penal foi introduzido nos sistemas de direito ocidental primeiro a pretexto de se entender o
ilcito penal como vulnerao da soberania do prncipe. Aps, a mesma expropriao lastreouse na necessidade de evitar leso coeso social, da qual o Estado, na qualidade de estrutura
poltico-burocrtica distinta da prpria sociedade, se tornou garante, com amparo normativo
em um direito pblico, oposto ao direito privado na clebre diviso de Gaio.
Nos campos penal ou processual penal, o refinamento das teorias ocorreu a partir da
formao de uma superparte estatal, incumbida de manter a paz social contra os fenmenos
criminolgicos (BARROS, 2008-B, p. 16). Ento, de pouca importncia se o sistema
processual penal se vale da forma inquisitria ou acusatria em ambos, o Estado assume o
protagonismo, quer por intermdio da figura do julgador, quer na condio de acusador.
vtima resta invariavelmente o ostracismo (BARROS, 2008-B, p. 18).
Em abono a essa situao ainda militam as teorias do processo como relao jurdica
entre trs atores. No caso penal, mesmo diante do sistema acusatrio, o Estado ocupa duas

91 Endossamos o pensamento de Piedade Jnior, pois o que nos parece relevante o aprofundamento dos
estudos da vtima, que, no caso especfico do presente trabalho, ser analisada sob o enfoque do processo penal,
de modo que o conceito de vtima por ns adotado se restringir, por questes metodolgicas, quele que foi
vitimizado em decorrncia de uma conduta delituosa e a seu tratamento pelos rgos do Judicirio e da Polcia.
(BARROS, 2008-B, p. 7)

121

dessas funes: acusar e julgar. No tarda perceber que a monopolizao do caso penal pelas
instituies estatais, nessa configurao, revela-se antidemocrtica, na medida em que veda
contraditrio vtima e condiciona a deciso dependncia republicanista-comunitarista do
Estado (HABERMAS, 1995). Por isso, Barros (2008-B, p. 34-37) tambm acentua a
premncia de se reavaliar a posio da vtima nos procedimentos penais a partir do elemento,
imprescindvel conformao do Estado Democrtico de Direito, de coautoria da ordem
jurdica.
A pressuposta neutralidade do rgo estatal encarregados da acusao no tem o
condo de afastar o direito da vtima ao processo, positivado no artigo 5., XXXVI, da CRFB,
como consectrio da dignidade da pessoa humana (artigo 1., III, da CRFB) em construir as
decises jurdicas pelas quais ser afetada e, enfim, comparticipar da criao do prprio
destino (BARROS, 2008-B, 39-41). Isto , a pseudoneutralidade (desinteresse pessoal) dos
ocupantes de cargos pblicos no justifica o afastamento da participao da vtima em
qualquer dos procedimentos penais em que tenha interesse. A despersonificao do processo
penal em nada contribui para aumentar os ndices de participao dos cidados nos
provimentos de carter penal. Ao contrrio, sugere o alheamento dos cidados em relao a
questes de seu direto interesse, como se sua (das questes) decidibilidade se pusesse
permanentemente sob curatela exclusiva de rgos policiais e membros da instituio
acusadora (BARROS, 2008-B, p. 42 e 44).

Portanto, parece-nos claro que a melhor compreenso do processo inserido no

Estado Democrtico de Direito aquela () como procedimento realizado em
contraditrio, mediante a participao dos atingidos pelo provimento e que se
encontram em situao contrria diante do conflito a ser resolvido, em simtrica
paridade de armas. Assim, o processo penal no precisa ser justificado pela
expropriao do conflito, mas sim pela construo participada dos afetados pelo
provimento jurisdicional. (BARROS, 2008-B, p. 44)

No projeto 156/2009 PLS, h pontos novidadeiros quanto vtima no procedimento de

priso em flagrante, entre os quais o dever estatal de velar pela intimidade e privacidade da
vtima (artigo 11). A vtima, entretanto, na condio de sujeito processual, ainda ocupa
posio lateral na persecuo penal, que remanesce entregue aos rgos da Polcia Judiciria e
do Ministrio Pblico. Resta-lhe, pois, requerer a abertura de inqurito (artigo 20, III, do
projeto) e, se muito, representar ao Ministrio Pblico eventual omisso policial (artigo 20,
1. e 2., do projeto). V-se que a proposta de alterao legislativa se deixa reger, mais uma
vez, pela primazia da instituio estatal acusadora em detrimento da participao da vtima,
destoando das bases discursivas fundantes de um Estado Democrtico. No se cogita, ainda, a

122

adoo da ao penal pblica popular, como ocorre na Espanha (LOPES JR., 2006, p. 244),
mesmo com a instaurao do juzo das garantias, instncia em que se pretendem filtrar os
excessos acusatrios e vedar curso formao de denncias temerrias92.
Em vez de receber destaque e prioridade na investigao criminal, a oitiva da vtima
arrolada como providncia topograficamente posterior, por exemplo, conservao do local
do crime, apreenso de objetos correlatos ao fato, colheita de informaes de terceiros ou,
pasme-se, ao registro cartorrio da notitia criminis em livro prprio (artigo 25, I a V, do
projeto). Talvez, priorizar a oitiva da vtima nem seja uma necessidade topogrfica ou
cronolgica; melhor garantir-lhe a preservao da intimidade e da integridade psicofsica a
qualquer tempo e ouvi-la no momento em que essa preservao se mostrar mais efetiva.
Prover a vtima com informaes sobre seus direitos toma feio de dever estatal (artigo 26, I
e VII, do projeto).
Ainda aplicvel ao mbito da priso em flagrante, o artigo 27 do projeto 156/2007
PLS muito se assemelha ao artigo 14 do CPP vigente. A escrita muda, mas a idia solipsista
parece permanecer. O artigo 14 do CPP mais claro e direto quanto atribuio do servidor
policial para deferir ou no as diligncias requeridas pela vtima (ofendido). O artigo 27 do
projeto 156/2007 centra a ao verbal no objeto, apenas omitindo o bvio, a saber, que o
aspecto decisrio sobre a convenincia ou no de realizao de diligncias se mantm na
discricionariedade solipsista do servidor policial, como reflexo de uma filosofia da
conscincia, sobranceira no campo jurdico de modo geral, cujos parmetros balizam decises
judiciais ou administrativas.

Observe-se , nesse contexto, que filosofia da conscincia e discricionariedade

judicial so faces da mesma moeda, sendo muito comum essa juno feita a partir
da tese explcita ou implcita de que a interpretao (ou sentena) um ato de
vontade, reconstruindo-se, assim, o discricionarismo/decisionismo sustentado por
Kelsen na sua Teoria Pura do Direito. (STRECK, 2010, p. 34)

Por certo, o modelo constitucional de processo assegura vtima participao efetiva

na construo dos provimentos estatais, sejam eles judiciais ou administrativo-investigatrios.
Nesse sentido, imprescindvel que seus pedidos de realizao de diligncia na fase
investigativa sejam atendidos, a menos quando evidentemente protelatrios ou alheios aos
92 Impende salientar que o anteprojeto no se limitou a estabelecer um juiz de inquritos, mero gestor da
tramitao de inquritos policiais. Foi, no ponto, muito alm. O juiz das garantias ser o responsvel pelo
exerccio das funes jurisdicionais alusivas tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais. A proteo
da intimidade, da privacidade e da honra, assentada no texto constitucional, exige cuidadoso exame acerca da
necessidade de medida cautelar autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais. (Brasil, Projeto
156/2009, 2009, Exposio de Motivos, p. 16).

123

fatos, principais ou indicirios, sob investigao. A possibilidade de a vtima interpor recurso

administrativo a rgo policial superior ou de representar ao Ministrio Pblico, constante do
artigo 27, 1., do projeto 156/2007, estende o procedimento, mas no resolve o problema
hermenutico para o qual ora se chama a ateno: permitir vtima participar da reconstruo
do caso penal. Ento, os requerimentos de diligncias pela vtima (ofendido) precisam ser
interpretados de modo a vincular o contedo decisrio do provimento, colocando-se como
referenciais do procedimento de construo comparticipada do caso penal, e no como meras
tentativas isoladas de afrontar a tese policial ou ministerial, desde sempre subsumidas
discricionariedade solipsista deste ou daquele servidor pblico. Do contrrio, no se leva a
srio a regncia do modelo constitucional de processo sobre os direitos de participao
processual da vtima na priso em flagrante.
Desperta interesse tambm o artigo 27, 2., do projeto 156/2007, segundo o qual a
vtima deve ser informada sobre os atos relativos priso e soltura do investigado, bem
como sobre a concluso do inqurito. Disse menos do que poderia, e deveria, mesmo que lido
em conjunto com o artigo 89, V, do mesmo projeto. A vtima tem direito de ser informada
sobre todos os atos dos procedimentos penais, nas fases preliminar ou judicial. A rigor, o
direito informao pressuposto ao de participao da vtima nos procedimentos penais.
Ambos se mostram elementares ao devido processo (artigo 5., XXXVI, LIV e LV, do CRFB).
Inobservados, geram sobrevitimizao, situao que no se confunde com dor nem
sofrimento, mas se expressa, objetivamente, no desrespeito aos direitos e garantias
fundamentais das vtimas no processo penal (BARROS, 2008-B, p. 70-71):

() Poderamos definir como garantia da vtima no processo penal o direito

informao a respeito do andamento processual, ou seja, de seu incio, dos atos de
instruo probatria e das decises interlocutrias, das decises definitivas e da
sentena condenatria ou absolutria proferidas no processo. Assim, a
sobrevitimizao ser compreendida como o desrespeito a esta garantia processual.
(BARROS, 2008-B, p. 71)

O prprio conceito de vtima adotado pelo artigo 88 do projeto 156/2007 PLS

adstringe-se aos aspectos decorrentes da conduta delitiva, desconsiderando o fenmeno da
sobrevitimizao. Se conceituar j no tarefa do legislador, ainda mais catastrfica a
tentativa de faz-lo margem da compreenso constitucionalmente adequada dos institutos
jurdicos no ambiente de Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido, o artigo 88 do projeto
156/2007 traduz uma capitis diminutio da noo de vtima e, em especial, das etapas de
vitimizao, ao limit-la ao mbito da vitimizao primria. A redao desse dispositivo,

124

embora ideologicamente novidadeira, est na contramo dos avanos da Vitimologia, porque,

ao restringir o conceito de vtima, esconde os aspectos da vitimizao secundria e terciria
(sobrevitimizao, em BARROS), que hoje mais geram preocupao entre especialistas no
assunto (BARROS, 2008-B, p. 70).
Por evidente, a prerrogativa da vtima de peticionar aos rgos administrativos ou
judiciais em defesa de seus direitos e interesses (artigo 89, X, do projeto 156/2007 PLS) faz
valer o princpio da ampla argumentao no modelo constitucional de processo. Entretanto, o
peticionamento em questo suplica a assistncia qualificada de profissional do direito,
advogado ou defensor pblico (artigos 133 e 134 da CRFB, Leis 8906/94 e LC 80/94). A
assistncia tcnico-jurdica de profissional habilitado vtima viabiliza a ampla
argumentao em simtrica paridade com os demais partcipes do procedimento de priso em
flagrante, para que a vtima protagonize a persecuo criminal, controle os servidores
pblicos dela incumbidos, esclarea situaes que interessem a si e, mesmo, ao conduzido,
ou, simplesmente, colha elementos para antecipar o pleito de indenizao civil j no
procedimento criminal-judicial subsequente. Integra, por isso, o rol de garantias fundamentais
desse importante sujeito processual.

A participao da vtima no processo penal deve ser garantida, primeiramente, pelo

direito de informao e pela previso de sua atuao no processo, tanto para garantir
seu direito reparao do dano, anseio legtimo de qualquer vtima, como tambm
para buscar atuar na correta aplicao da lei penal, como colaboradora e
controladora da acusao pblica. () A participao da vtima no processo penal
de iniciativa pblica , no Estado Democrtico de Direito, no se compreende nos
termos limitados do Cdigo de Processo Penal, sem lhe garantir poderes para influir
decisivamente na instruo criminal, com direito prova () (BARROS, 2008-B, p.
100).

Embora o CPP vigente e o projeto 156/2007 PLS se mostrem ora avessos, ora tmidos
em relao ao reconhecimento das potencialidades de participao da vtima no procedimento
de priso em flagrante, tem-se por constitucionalmente adequado que ela ocupe posio de
destaque, sobretudo nesta fase pr-investigatria. Afinal, nenhum servidor pblico detm a
capacidade de falar no lugar da vtima, expressar-se sobre fato supostamente delitivo melhor
do que quem dele sofreu os efeitos. A usurpao da cidadania da vtima principia quando, j
na priso em flagrante, colocada como incapaz de defender os prprios interesses e a lei
autoriza, contra a Constituio, uma srie de servidores pblicos (polcia, membros de
Ministrio Pblico) a ocupar dela o espao devido. Com inusitada renitncia, o projeto
156/2007 PLS trilha esse caminho, por exemplo, na redao dos artigos 45, pargrafo nico,
que menciona discricionariedade do Ministrio Pblico, e 75, que confirma a posio

125

subalterna da vtima face ao hiperinflacionado acusador pblico.

Ainda h tempo para revisitar a questo, a fim de que o novo CPP no trate o passado
como futuro (HABERMAS, 1993). No procedimento de priso em flagrante, a vtima deve ter
garantida, de imediato, a assistncia jurdica de profissional habilitado (advogado ou defensor
pblico); ser ouvida pelos rgos investigativos ou judiciais em primeiro lugar, ou quando a
preservao de sua intimidade e integridade psicofsica assim o indicar, expondo sua verso
dos fatos; ser intimada de todos os atos dos procedimentos penais preparatrios ou acusatrios
e ter amplo manejo do direito prova, integrante do princpio da ampla argumentao, e aos
recursos, tanto para buscar a antecipao da reparao civil, quanto para controlar as
atividades estatais de investigao e acusao. Se for o caso, vtima cabe promover a
persecuo criminal, com expressa autorizao constitucional (artigo 5., LIX, da CRFB, em
releitura adequada, consoante o item 3.5, infra), porque, no contexto do modelo constitucional
de processo, instituio alguma pode exercer a cidadania no lugar do cidado, muito menos
privatiz-la, com a autotitulao pomposa de defensor(a) da sociedade.
Vale um alerta derradeiro, assim como fez Barros (2008-B, p. 72). Buscar a insero
da vtima no discurso penal no tem por objetivo reduzir as garantias do investigado ou
acusado, o que, evidncia, contraria o vasto manancial de princpios constitucionais que a
ele(s) confere a indiscutvel condio de cidado, titular de direitos fundamentais. Resgatar o
papel participativo da vtima e dos demais afetados pelo provimento na procedimentalidade
penal significa no incorrer no reducionismo irrefletido do caso penal a um mero conflito
entre segurana pblica e liberdade individual, expondo-o permanente reconstruo na via
do discurso avesso a verdades a priori, ainda que convenientemente autoproclamadas como
garantistas.

6.4. O Juiz: noes para um terceiro imparcial

Muito se controverte sobre a postura constitucionalmente adequada do juiz no Estado

Democrtico de Direito. Embora a discusso esteja aberta, alguns parmetros j se notam. Em
primeiro lugar, o juiz no uma superparte, no conhece o direito, nem tem acesso a todas as
possveis argumentaes acerca do caso que se lhe apresenta. Em ambiente democrtico, o
juiz no nem precisa ser um heri ou sbio quando o discurso argumentativo constri a
deciso (BARROS, 2008-B, 173-174) e a atividade cognitiva do juiz passa a depender da

126

atuao contraditorial das partes.

Em segundo lugar, o juiz no o superego da sociedade (MAUS, 2000), nem o pai
ideal (ROSA, 2006). O juiz no tem a tarefa de carregar os valores da civilizao consigo,
para que sua atuao sirva de elemento de coeso social ou fortalecimento de laos sociais
pressupostos (ROSA, 2006, p. 18-21), espalhando a paz entre os homens (DINAMARCO,
2005), como cavaleiros da prometida plenitude (ROSA, 2006, p. 24), ou reserva moral da
sociedade (BARROS, 2010, p. 365). No Estado Democrtico de Direito, no interessam as
biografias de juzes, to importantes nos Estados Unidos da Amrica do Norte (MAUS, 2000,
p. 185), nem o Judicirio substitui o monarca (MAUS, 2000, p. 187). O juiz nada mais do
que um servidor pblico, que se deve submeter aos princpios da Administrao Pblica
(DIAS, 2005a) e ao modelo constitucional do processo, e no se portar como regente oracular
deles. O matiz de venerao religiosa que o Judicirio vem adquirindo nos Estados ocidentais
(MAUS, 2000, p. 185), em especial a partir da influncia alem, afronta o processo
democrtico. No Brasil, esse estado de coisas conta com o beneplcito do STF, em frequentes
miscigenaes de voto e doutrina de autoridade nos julgamentos.

A justificativa sacralizada exclui, assim, qualquer pretenso interpretativa diversa

daquela advinda dos portadores da fala autorizada, deslocando a pretenso de Toms
de Aquino, segundo o qual a participao humana na produo de normas era
aceita, para colmatar a figura do Pontfice como o nico mandatrio legtimo do
Direito a ser seguido pelos homens. (ROSA, 2006, p. 30)

No entanto, eis o terceiro ponto importante, a postura do juiz em sede de democracia

no traduz, por outro lado, um retorno idia liberal de mera passividade, aguardando o duelo
entre as partes. A judicncia consiste em funo, no ao (FAZZALARI, 2006, p. 512), que
reveste o rgo e o servidor que o ocupa de prerrogativas para auxiliar as partes na
reconstruo do caso (BARROS, 2008-B, p. 179). A a diferena entre a posio das partes
(ao) e a do juiz (funo). No modelo constitucional de processo, o exercente de funo,
como dito alhures, cumpre deveres e realiza atos, e no goza de faculdades nem direitos
(BARROS, 2008-B, p. 179-180). O juiz, tambm j se disse, no contraditor (FAZZALARI,
2006, p. 122-123) e sua atividade contributiva para a construo do provimento, por expressa
disposio constitucional, no pode suplementar a atividade dos demais rgos e sujeitos
processuais, quer seja para acusar, defender ou investigar (BARROS, 2010, p. 365)93.
Em quarto lugar, embora no ocupando a posio de contraditor, o juiz, para que no
93 Em sentido semelhante, embora admitindo que o juiz possa se assumir ideologicamente, desde que o faa
expressamente, ver HARTMANN, 2010, p. 162-163.

127

fique reduzido ao papel de mero observador da peleja interpartes, insere-se no carter

argumentativo do processo e no debate procedimental, suscitando teses, desde que, sempre, as
submeta ao contraditrio parcial, campo pertinente ao desenvolvimento da ampla
argumentao. Assim, a argumentao concebida ou suscitada

pelo juiz no serve

fundamentao da deciso, se sobre ela as partes no exercerem contraditrio. Nesse sentido,

tambm no h amplido de argumentao na funo do juzo. Em tema de prova, por
exemplo, -lhe vedada qualquer iniciativa.

Quando o juiz o senhor plenipotencirio do processo ou quase e pode buscar e

produzir a prova que quiser a qualquer momento (na fase de investigao e naquela
processual) no s tende sobremaneira para a acusao como, em alguns aspectos,
faz pensar ser despiciendo o rgo acusatrio.
O srio problema que surge com certo ar de naturalidade que esse mesmo
rgo jurisdicional que investiga e produz provas vai, depois, julgar, ou seja,
acertar o caso penal. Isso, por si s, faz pensar na falta de imparcialidade (tomada
como equidistncia das partes e seus pedidos) () (COUTINHO, 2009, p. 110-111).

A ampla argumentao consiste em direito fundamental das partes, legitimadas ao

processo, porque suportaro os efeitos do provimento final. O juiz, em sua funo, tem dever
de expor s partes argumentao pertinente ao caso desde que legalmente autorizado a tanto.
Trata-se das matrias cognoscveis de ofcio, cuja previso em lei tambm suplica
compatibilidade com a tipologia penal do modelo constitucional de processo. Por exemplo, a
autorizao legal para que o juzo conhea, de ofcio e em audincia, temas como causas
extintivas da punibilidade, atenuantes ou de diminuio de pena harmoniza-se com o
princpio do estado de inocncia (artigo 5., LVII, da CRFB). Todavia, para que essa
concesso leal no implique invaso judicial (inconstitucional) na esfera parcial defensiva,
nem supresso de ampla argumentao da acusao, o juiz precisa submeter tais temticas ao
contraditrio entre as partes, a caminho da estabilizao (fixao) de pontos controvertidos
tambm nos procedimentos penais (BARROS e NUNES, 2010, p. 7758).
Em breve recapitulao, o juiz, exercente de funo, no tem direito de argumentar ou
influenciar a fundamentao da deciso futura, por isso limita-se a suscitar argumentos nos
limites da cognoscibilidade oficiosa de matrias, desde que autorizado por lei, instituda em
conformidade com o devido processo legislativo constitucional (BARROS e NUNES, 2010).
Aliada ao contraditrio, a ampla argumentao das partes que conforma a tessitura do
terceiro imparcial, princpio de central destaque na regncia da funo judicial, se desgarrado,
tambm, de influncias positivistas (BARROS, 2010, p. 361).
A imparcialidade em relao aos litigantes como desinteresse do julgador pela causa

128

acompanha a funo judicial desde a classificao de Bulgaro (judicium est actum trium
personarum) e constam, at mesmo, da Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948
(BARROS, 2010, p. 362). Nem por isso, contudo, abre espao para a instrumentalizao do
processo a fins educativos, econmicos, sociais e onricos (DINAMARCO, 2005).
Com efeito, a discricionariedade desmedida (solipsismo, inquisitoriedade) e o
substituir-se pluralidade e multiculturalidade sociais constituem aspectos da funo
judicial compatvel apenas com o Estado Social de Direito (comunitarismo ou
republicanismo). J a reduo da imparcialidade judicial s hipteses de ausncia de
impedimento e suspeio confirmam perspectiva limitada da questo, com origens afetas ao
Estado Liberal de Direito. A preocupao com a legitimidade das decises, tpica do Estado
Democrtico de Direito, acompanha a imprescindibilidade de limitarem-se o subjetivismo e a
discricionariedade decisional dos juzes (BARROS, 2010, p. 363), superando-se a confiana
extremada que o comunitarismo (republicanismo) deposita no Judicirio para concretizar
direitos fundamentais.
Alm da equidistncia das partes, a prvia fixao de competncia princpio do juzo
natural (DIAS, 2004, p. 129-131) encerra importante requisito imparcialidade judicial,
mas ambas ainda no bastam. A tcnica de acordo com a qual se impede o julgador de analisar
a mesma questo em mais de uma oportunidade acresce legitimidade noo democrtica do
terceiro imparcial.

A imparcialidade deve significar mais que isto, ela garante a equidistncia do juiz
em relao s partes, no sentido de no privilegiar nenhuma delas. Alm disso, devese perceber que o juiz somente deve proferir deciso aps a ampla e completa
argumentao das partes, antes disso qualquer tipo de deciso que antecipe o
julgamento final pode quebrar o papel de imparcialidade do juiz no processo. A
imparcialidade significa, portanto, julgar um caso uma nica vez. Ou seja, proferir
um nico juzo de mrito sobre o pedido. (BARROS, 2010, p. 364)

Por este prisma, houve-se bem o projeto 156/2009 PLS ao estatuir o juiz(o) das
garantias, que exerce funo no curso dos procedimentos investigatrios, com destaque para a
priso em flagrante. Porm, to importante quanto a diviso funcional entre juiz(o) de
garantias e juiz(o) processante (instrutor) a limitao do subjetivismo e da
discricionariedade judiciais, pela construo da fundamentao jurisdicional com observncia
estrita da argumentao desenvolvida em contraditrio pelas partes, cuja atuao no pode ser
suprida pelo julgador. Nessa esteira, parte hipossuficiente a Constituio reserva a
instituio da Defensoria Pblica; j a tcnica processual, um sem-nmero de institutos como
a assistncia judiciria (Lei 1.060/50), a inverso de nus probatrio (CDC) e, at, critrios de

129

fixao de competncia diferenciados (BARROS, 2010, p. 365-366). O ordenamento jurdico

democrtico, em perspectiva procedimentalista, jamais institui um juiz suprapartes, herico,
smbolo do eu ideal, pai castrador, justiceiro compensador das mazelas pessoais das
partes, ou encarregado especial de promover justia entre os homens e paz na terra, em
substituio cidadania, ou, qui, ao prprio Deus.
Finalmente, com o terceiro imparcial tambm cai por terra a deciso conforme a
conscincia. Colhe-se de obra publicada j em 2004 a lio de Dias, para quem motivar
decises jurisdicionais a esmo, ou na prpria conscincia, no atende ao disposto no artigo 93,
IX, da CRFB. Sob o aspecto jurdico democrtico, fundamentar no surpreender os
envolvidos no processo, destinatrios do provimento, com argumentos pretensamente
brilhantes e no expostos ao debate. O dever de fundamentar as decises jurisdicionais,
imposto pela CRFB aos rgos judiciais, tem conotao tcnica e supedneo no princpio da
vinculao ao Estado Democrtico de Direito (artigo 1., caput, da CRFB), que, como
ressaltado alhures, linda a produo de atos estatais na legalidade (artigo 5., II, da CRFB) e
na legitimidade (artigo 1., pargrafo nico, da CRFB). Isto , a tarefa de prover
fundamentao deciso no equivale a uma autorizao irrestrita ao juiz para colocar-se no
vazio entre norma e realidade (AGAMBEN, 2008, p. 98)94e verbalizar sua viso de mundo
sobre o caso que se lhe apresenta, como se fosse um descobridor nato de verdades e valores
pr-existentes ao direito processualizado.
Uma vez que a jurisdio consiste em atividade submetida ao processo (DIAS, 2005b,
p. 149)95, tambm a motivao (ou fundamentao) das decises judiciais precisa encontrar
referencial lgico de validez no discurso procedimentalizado que as precede. Este referencial
em que se pauta a fundamentao das decises o princpio do contraditrio, como espao
discursivo, legalmente estabelecido (reserva legal), de exerccio isonmico da ampla
argumentao pelas partes frente ao juzo natural, que recebe a qualificao de terceiro
imparcial se observa ao modelo constitucional de processo como normatizao limtrofe do

94 O que se encontra depois do direito no um valor de uso mais prprio e original e que precederia o direito,
mas um novo uso, que s nasce depois dele. Tambm o uso, que se contaminou com o direito, deve ser libertado
de seu prprio valor.
95 Merece integral transcrio passagem da lavra do Prof. Brtas (2005-B, p. 149) a respeito da sujeio da
jurisdio ao processo, que resume as idias essenciais do presente subttulo, a saber: Na concepo
principiolgica e constitucional de Estado Democrtico de Direito, a funo jurisdicional ou simplesmente
jurisdio atividade-dever do Estado, prestada pelos seus rgos competentes, indicados na Constituio,
somente possvel de ser exercida sob petio da parte interessadas (direito de ao) e mediante a indispensvel
garantia do devido processo constitucional. Em outras palavras, a funo jurisdicional do Estado realizada por
meio de processo instaurado e desenvolvido em forma obediente aos princpios e regras constitucionais, dentre
os quais avultam o juzo natural, a ampla defesa, o contraditrio e a fundamentao dos provimentos
jurisdicionais, com o objetivo de realizar imperativa e imparcialmente o ordenamento jurdico.

130

prprio subjetivismo (BARROS, 2010, p. 365). Ao dissertar sobre os critrios

principiolgicos diretivos da jurisdio no Estado Democrtico de Direito, Dias repele a
deciso conforme a conscincia, qualificando de patolgico o comportamento judicial do
juiz-Zeus, apstolo, vidente, justiceiro, que se entende como encarnao ou arteso da
Justia e do Direito.

() Deve ser energicamente descartada qualquer doutrina que sugira aos rgos
estatais (juzes e tribunais) exerccio da funo jurisdicional sob critrios outros
dissociados da constitucionalidade da jurisdio, porm, ao revs, marcados de
forma
inconstitucional
e
antidemocrtica
pela
arbitrariedade,
pela
discricionariedade, pelo subjetivismo, pelo messianismo, pelas individualidades
carismticas ou pela patologia que denominamos de complexo de Magnaud [...].
(DIAS, 2004, p. 134-135)

Nesse entrementes, registra-se a existncia de princpio institucional das carreiras

jurdicas que d margem a interpretaes solipsistas e decisionistas, no apenas entre os
juzes. Trata-se da independncia funcional, de que se revestem os membros do Judicirio
(artigo 2. da CRFB), do Ministrio Pblico (artigo 127, 1., da CRFB) e da Defensoria
Pblica (artigos 3. e 43, I, da LC 80/94). Esse princpio se estendeu, por mimese
institucional, do Judicirio s funes essenciais jurisdio (carreiras judiciariformes),
salvo, sem motivo aparente, a Advocacia Pblica (artigos 131 e 132 da CRFB e, no mbito
federal, LC 73/93). Ordinariamente, doutrinadores apontam duas caractersticas do princpio
da independncia funcional: a ausncia de vnculo hierrquico-funcional tanto internamente,
entre os membros da prpria instituio, quanto externamente, em relao s demais carreiras
jurdicas; a possibilidade de exerccio da funo tendo como parmetros nicos o
ordenamento jurdico e a prpria conscincia ou as prprias convices (por todos, ALVES,
2006, p. 317-318).
Para ficar com apenas um exemplo ilustrativo, a ausncia de hierarquia funcional entre
juzes de primeira e segunda instncia, ou entre esses e os das instncias extraordinrias,
demarca aspecto salutar da decidibilidade democrtica,

visto que o exerccio difuso da

jurisdio (sobretudo constitucional) aproxima o rgo julgador das vicissitudes do caso,

facilitando o controle da funo judicial pelos partcipes do processo, destinatrios do
provimento. Calha o registro de que a questionvel introduo no ordenamento brasileiro de
institutos tcnico-jurdicos como smulas vinculantes, recursos repetitivos e repercusso geral
visam, exatamente, mitigao da jurisdio difusa e ao engessamento das decises jurdicas
a partir de premissas fixadas pelos colegiados judicirios superiores e supremo, desde logo
abarcadoras de uma infinidade de casos (como se isso fosse hermeneuticamente possvel). A

131

tcnica embutida nos referidos institutos contorna a individualidade dos casos e a ausncia de
hierarquia funcional entre os rgos judicirios, fazendo com que a deciso do juiz de
primeiro grau nada valha. Esse estado de coisas permanentemente confrontado por Streck,
que, com inteira razo, o classifica de adaptao darwiniana do positivismo jurdico
(STRECK, 2007, p. 392-395). Logo, a independncia funcional dos membros do judicirio e
das funes essenciais jurisdio, neste sentido, contribui com a democracia processual e a
superao do positivismo dogmtico.
Entretanto, a ausncia de hierarquizao funcional entre os membros das carreiras
jurdicas em nada se relaciona com a inexistncia de controles sobre as atividades desses
servidores pblicos, como se eles fossem todos livres para, em tom religioso, prestar contas
apenas prpria conscincia, ou s convices que carregam e de que, em grande parte,
padecem (ROSA, 2006). Ento, a independncia funcional dos membros das carreiras
jurdicas no traduz, ao menos em ambiente democrtico, blindagem contra questionamentos.
Todas elas podem (e devem) passar pelo crivo do modelo constitucional de processo,
sobretudo em sua compleio bsica (contraditrio, ampla argumentao e fundamentao).
Quando juiz, membro de Ministrio Pblico ou de Defensoria Pblica exercem suas funes,
precisam fundament-las, expondo-se ao controle dos legitimados ao processo (cidados) que
se sentirem afetados pelo provimento (judicial ou administrativo) que proferirem,
franqueando-lhes, sempre, ampla argumentao em contraditrio. Decises de gabinete (de
juzes, promotores, defensores), suscetveis de aproximao com interesses de Estado e dos
antigos soberanos, amoldam-se ao liberalismo (BARROS, 2010, p. 362), no ao Estado
Democrtico de Direito e seu modelo constitucional de processo. Em suma, os afetados pelas
decises de quaisquer desses servidores albergados pela independncia funcional podem
instaurar o devido processo (artigo, 5., LIV e LV, da CRFB) para impugn-las, valendo-se
dos procedimentos pertinentes, tanto no mbito correicional interno (representaes s
corregedorias, aos conselhos superiores), quanto na seara de controle externo
(representaes ao CNJ, ao CNMP, aes de abuso de autoridade, Lei 4898/65, ou populares,
Lei 4717/65).
Assim, uma leitura adequada do princpio da independncia funcional compatibilizase com a ausncia de sujeio hierrquica do servidor pblico aos demais membros da mesma
instituio, ou a rgos e agentes processuais de outras carreiras ou estruturas orgnicas da
administrao governativa (LEAL, 2009). Inconstitucional e antidemocrtica, porm, a
interpretao que conduz o importante princpio vala comum do decidir conforme a
conscincia (STRECK, 2010).

132

No mbito dos procedimentos penais e, ainda mais particularmente, da priso em

flagrante, conscincia, subjetividade, sistema inquisitrio e poder discricionrio passam a ser
'variaes de um mesmo tema' (STRECK, 2010, p. 27). A inquisitoriedade judicial, quer para
ordenar ou manter o encarceramento do conduzido, quer para cancel-lo, no pode ser a
tnica das prises cautelares, tampouco dos artigos 15 a 18 do projeto 156/2007 PLS, sobre o
juzo das garantias.
Como o princpio do terceiro imparcial no modelo constitucional de processo se
impe no procedimento de flagrncia delitiva, eventual deciso judicial de libertao do
conduzido, quando se configure alguma nulidade (ausncia do MP ao procedimento para
exercer ampla argumentao em contraditrio, no-caracterizao da aparncia delitiva, ou, a
posteriori, inexistncia dos motivos autorizadores da convolao do flagrante em preventiva),
no h de decorrer do perfil garantista do juiz, nem de sua viso de mundo sobre o direito
penal e processual penal. A libertao do conduzido tem lastro, em tais casos, no princpio
fundamental do estado de inocncia e no estatuto constitucional da priso, que trata a
modalidade cautelar como exceo (artigo 5., LVII, LXI, LXV, LXVI e LXVIII, da CRFB).

6.5. O Ministrio Pblico96 e a ampla argumentao conveniente

A conformao das instituies jurdicas essenciais jurisdio muito se alterou, de

maneira geral, com a promulgao da Constituio de 1988. A propaganda institucional de
uma delas, porm, tem, desde ento, repercutido mais incisivamente nas produes
bibliogrficas. A histria do Ministrio Pblico brasileiro (artigo 127 e seguintes da CRFB),
diz-se com tranquilidade, pode ser dividido entre o antes e o depois da CRFB (MAZZILLI,
2005). Atribuies nas searas civil, trabalhista, ambiental, consumerista inflaram a instituio,
mas sua tarefa congnita, de acusador pblico no mbito penal (MAZZILLI, 2005), no s
permanece (artigo 129, I, da CRFB), como vem reforada por dois aspectos: a hermenutica
exclusivista que a maioria da doutrina empresta expresso dominus litis, sem maiores
reflexes sobre o sentido da ao penal privada subsidiria da pblica, como garantia de
participao do cidado, integrante do modelo constitucional de processo na tipologia penal
(artigo 5. LIX, da CRFB); o mnus de controle externo da atividade policial (artigo 129, VII,

96 Sobre o tema, vale conferir MARQUES e BARROS, 2009.

133

da CRFB).
De se estranhar, ento, que o Ministrio Pblico sequer mencionado no
procedimento de priso em flagrante, tanto no vigente CPP de 1941 (artigos 301 a 311),
quanto no projeto 156/2007 PLS (artigos 537 a 543). A estranheza esbarra no cerceamento ao
princpio da ampla argumentao na base unssona do modelo constitucional de processo.
Antes dessa anlise conclusiva, no entanto, cumpre descortinar alguns equvocos acerca da
qualificao do Ministrio Pblico em ambiente processual democrtico.
A qualificao do Ministrio Pblico como representante da sociedade ou da
coletividade, no exerccio da pretenso punitiva, vincula-se a aspectos ideolgicos97, assim
entendidos, para os efeitos da presente anlise, os conformadores de um conjunto de saberes
tcnico-tericos, que se imunizam crtica (LEAL, 2008, p. 41-45). A expresso
representante da sociedade mais uma a denunciar a incompatibilidade entre a Teoria Geral
do Processo de cariz civilista (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2001) e o processo
penal, como disciplina autnoma do conhecimento jurdico cientfico. Ela decorre, pois, por
um lado, da tentativa frustrada de fazer ingressar nos procedimentos penais o conceito de lide
e, por outro, de uma espcie de proselitismo doutrinrio, centrado em uma suposta tica
comunitria (ABADE, 2005, p. 79 e 81)98 , que insiste em atribuir ao Ministrio Pblico a
condio de substitutivo da cidadania, com mnus de tutelar direitos fundamentais e valores
sociais pressupostamente compartilhados (republicanismo).
Sobre o primeiro problema, a lide penal, Coutinho (1998), em estudo especfico e
pioneiro sobre o tema, demonstra a completa impropriedade da noo carneluttiana de lide
para os procedimentos penais. Porm, a conservao da idia de lide penal compatibiliza-se
com a necessria existncia de um rgo com legitimidade exclusiva para o manejo da ao
penal pblica, que atua para vencer a resistncia do acusado, expressa na contrapretenso de
manter seu estado de inocncia. Dessa perspectiva, conduz-se o raciocnio jurdico-processual
para a reduo do conflito (lide) penal ao mero embate principiolgico entre segurana
pblica e direito de liberdade, em detrimento de todos os demais princpios e garantias
constitucionais do processo (CAPEZ, 2003, p. 2).
Pode-se sublinhar que, no marco de um modelo constitucional de processo com o qual
97 Sobre ideologia como obstculo ao progresso da cincia, convertida em moda ou substitutivo para a religio,
cf. POPPER, 2004, p. 70-84. Sobre ideologia como encobrimento da verdade, a partir dos estudos de Marx, cf.
EAGLETON, 2007. p. 179-226.
98 Atualmente, o papel poltico do Ministrio Pblico como defensor da sociedade no tem escapado a diversos
rgos internacionais de proteo aos direitos humanos e O novo papel do Ministrio Pblico reflete-se, como
vimos, na concesso de atribuies exclusivas que, no caso, relacionam-se com a proteo de direitos humanos
por meio do combate impunidade dos violadores dos direitos humanos .

134

se opera a construo permanente do Estado Democrtico de Direito, essa impropriedade no

diz respeito s lide, mas contamina outros institutos correlatos, tais como os de pretenso,
ao e parte, se veiculados na matriz terica da escola blowiana de processo como relao
jurdica. Isso porque o apoio epistemolgico nas teorias legatrias da cincia do Baro Von
Blow (em destaque, o instrumentalismo de DINAMARCO, 2005) carrega inevitavelmente o
que Leal (2008) chama de paradoxo de Blow a situao, j retratada alhures, de
perplexidade a que chega o intrprete, quando busca legitimidade democrtica para controle
das decises jurisdicionais pelas partes, valendo-se de um processo (relao jurdica) que , ao
mesmo tempo, modo de atuao da magistratura, com subjugo das partes (LEAL, 2008, p. 69
a 127, esp. p. 81-96).
Com efeito, consideraes sobre uma suposta pretenso punitiva do Estado no bojo de
uma ao penal pblica contra o delinqente mostram-se tambm inservveis tipologia
penal do modelo constitucional de processo, quando estudadas na matriz de Von Blow
(processo como relao jurdica). Direito de ao no o de provocar a jurisdio, que d azo
oferta de defesa condicionada e limitada aos aspectos extintivos, impeditivos ou
modificativos do direito do autor. Direito de ao significa a legitimao ao provimento
obtenvel aps o exerccio do processo constitucionalmente assegurado (BARROS, 2009, p.
20; 2008, 179-181). A situao complica-se ainda mais, nas concepes de Von Blow (2005,
p; 5-12), se a pretenso se faz valer por uma ao de exerccio privativo de determinado
rgo estatal. Afinal, eventual monoplio dessa ao veda a participao popular na
construo das decises jurisdicionais e restringe, especialmente, a contribuio da vtima na
construo da hiptese acusatria, minimizando, no discurso processual, o argumento de
quem vivenciou o fato99.
99 Vale mencionar que, tambm nesse assunto, a Espanha e Portugal possuem tcnica processual jurdica de
maior compatibilidade com um modelo constitucional-participativo de processo penal. Na Espanha, a ao penal
popular, e no manejada exclusivamente por um rgo estatal: Nos delitos perseguveis de ofcio, a ao penal
pblica, mas no s no sentido de que o titular o MP, mas tambm porque qualquer pessoa poder exerc-la.
Adota Espanha o sistema de ao popular, de modo que nos delitos perseguveis de ofcio, ao lado do acusador
oficial (MP), poder estar qualquer pessoa, independente de que tenha sido vtima ou no. Inclusive possvel
que no plo ativo estejam o promotor, o acusador popular (qualquer pessoa) e o particular (vtima habilitada no
processo). A ao popular est reconhecida nos arts. 125 da CE e 101 da LECrim (LOPES JR., 2006, p. 244),
Em Portugal, o ordenamento prescreve uma fase instrutria intermediria, isto , colocada entre a instruo
preliminar e a fase processual. Nessa etapa, pode-se questionar tanto a viabilidade da acusao, quanto a o
arquivamento do inqurito. Sem ser obrigatria, a fase intermediria existir quando o imputado pretender
impugnar a deciso do MP de acusar, ou ainda quando o MP pedir o arquivamento e o assistente da acusao no
se conformar. Aps uma clere e sumria instruo e debate, proferir o juiz uma deciso, que receber o nome
de 'pronncia' ou 'no pronncia'. No primeiro caso, aceita-se a acusao e o acusado submetido ao processo
penal. No segundo, a acusao rejeitada (LOPES JR., 2006, p. 284). Enfim, o argumento ideolgico e
corporativista, segundo o qual a entrega da opinio delicti, com exclusividade, a um rgo pblico previne a
vingana privada, no convence nem na Espanha nem em Portugal. Por conseguinte, l se desencadeia maior
participao dos cidados no processo penal e ganha fora a democracia processual-discursiva.

135

Superadas as teorias blowianas, o critrio de aferio de participao legtima dos

interessados no procedimento penal no consiste mais na seleo abstrata e prvia de certo
rgo pblico para o manejo exclusivista da pretenso punitiva em ao penal. O critrio de
legitimao ao procedimento passa a ser a demonstrao da possibilidade de afetao concreta
do complexo de direitos dos interessados pelo provimento final (BARROS, 2008-B, p. 174).
Pelas mesmas razes, a definio de partes (legitimados ao processo) como aquele
que deduz em juzo uma pretenso (autor, titular da actio) e aquele em face de quem aquela
pretenso deduzida (ru, a quem se faculta a exceptio) (CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, 2001, p. 295), porque atrelada de pretenso, suplica revisitao. Assim fez
Fazzalari, ao demarcar a noo de partes (legitimados ao processo) na condio de
destinatrios do ato estatal. Por isso, cumpre-lhes participar, em simtrica paridade, da feitura
do ato final da estrutura do procedimento (o provimento), cujos efeitos tero de suportar.

[...] O processo um procedimento do qual participam (so habilitados a

participar) aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver
efeitos: em contraditrio, e de modo que o autor do ato no possa obliterar as suas
atividades. (FAZZALARI, 2006, p. 118-119)100

Constata-se que a sobrevida dada s noes de lide, pretenso punitiva e parte na

procedimentalidade penal, dentre outras consequncias epistemologicamente viciadas, serve
de anteparo tentativa de manter, nesta seara, o falso status de representante da sociedade
do Ministrio Pblico. A noo de lide, conexa ao processo como relao jurdica, torna
necessria a ocupao do plo ativo acusatrio por uma entidade, a pretexto de excluso da
vendeta.
Entretanto, preciso deixar translcido, como posto desde o primeiro captulo desta
obra, que a comunidade jurdico-poltica, na interinidade democrtica, no carece de um
representante. Em termos processuais penais, no h necessidade de instituio que duble a
vtima (BARROS, 2008-B, p. 12), ou que filtre e concentre, de modo mtico, a racionalidade
punitiva social, supostamente dispersa e entremeada nos desejos de vingana dos cidados.
Ao cabo, no existe tal instituio com poderes ou saberes diferenciados, aptos a conduzir
seus membros defesa simplria e no esclarecida de uma tica comunitria (OLIVEIRA,
2007, p. 67), muito menos na seara penal.
Assim como o Supremo Tribunal Federal (STF) no se pode arvorar a condio de
guardio da Constituio, ao Ministrio Pblico no calham as qualificaes de

100 Cf., ainda, a didtica explicao de BARROS, 2008-B. p. 181, 189-190.

136

representante da sociedade ou tutor dos direitos fundamentais, para legitim-lo como

titular privativo do exerccio de pretenso punitiva, nos contornos conceitualmente
inconsistentes de uma lide penal. Prefervel reconhecer todo cidado, repita-se, como
guardio dos direitos fundamentais, em prol de um projeto constitucional que no dependa
exclusivamente da atuao tica de apenas uma Instituio. E torna-se de suma importncia
abandonar o discurso ideolgico segundo o qual a afirmao dos direitos fundamentais possa
operar na perspectiva punitiva do processo penal, pacificando e educando a sociedade
(OLIVEIRA, Eugnio, 2004, p. 25).
Semelhante entendimento sugere que a sociedade representada deseje o embate
duelstico com o denunciado (s por isso j marginalizado), a fim de infligir-lhe mal
necessrio reafirmao do direito lesado pela conduta delitiva. Ou pior: fantasia-se que o
Ministrio Pblico, firme na prtica solipsista (STRECK, 2009, p. XXVI)101, ostenta poderes
de vidncia para, por mimese a um Judicirio sensitivo, perceber esse desejo social de
punio.
A respeito do Ministrio Pblico, tambm se fala de parte imparcial (OLIVEIRA,
Eugnio, 2004, p. 65-66, 69 e 76). Essa expresso no resiste crtica de Barros (2009, p. 57),
segundo a qual so inconstitucionais todas as normas do CPP que veiculam confuso entre a
atuao do rgo acusador e a funo do julgador. Em qualquer das direes dessa via de mo
dupla, constata-se incompatibilidade com o sistema acusatrio (arts. 5., LIX, e 129, I, da
CRFB).
A atuao como custos legis no socorre a idia de parte imparcial. Ou melhor,
contribui para evitar a participao popular, ao subtrair dos cidados mnus que lhes
prprio. Com efeito, em sede de democracia processual, o papel de verificador da
regularidade do processo, da aplicao da lei, de qualquer sujeito do processo. (BARROS,
2009, p. 59)
A possibilidade de o Ministrio Pblico pleitear absolvio nada acrescenta em
benefcio da parte imparcial por dois motivos. Um, assim como no cabe ao juzo atenuar o
nus da produo probatria pela acusao, tampouco ao Ministrio Pblico compete arrogarse a condio de Defensor do acusado. Se ele est indefeso, resolve-se a questo no mbito da
teoria das nulidades (BARROS, 2009, p. 59-60). Outro, o fato de o Ministrio Pblico

101 Por tudo o que se tem visto (), parece que a resposta se encaminha para uma explicao de cariz
paradigmtico, isto , de que ainda no superamos o esquema sujeito-objeto (em suas duas variaes). ()
Exatamente por no superarmos esse paradigma que colocamos nossas 'fichas' no sujeito solipsista que
atravessa, incolumemente, a nossa modernidade ainda no esgotada. Talvez por isso esse sujeito tenha o nome de
Selbstschtiger, cuja traduo seria 'egosta'.

137

concordar com a defesa quanto reconstruo argumentativa de fatos e aplicao do direito,

pedindo, ao fim, absolvio, no denota novidade nem diante do obsoleto Cdigo de Processo
Civil (CPC). certo que o pedido de absolvio pelo acusador no procedimento penal e a
renncia ao direito em que se funda o pedido no procedimento cvel tm idnticos
consectrios jurdicos, tornando inconcebvel, no primeiro caso, a subsistncia da condenao
(BARROS, 2009, p. 58), salvo se mantida a inconstitucional sobreposio de funes entre
rgo acusador e rgo julgador e desrespeitados, de uma s vez, todos os princpios basilares
do modelo constitucional do processo contraditrio, ampla argumentao e fundamentao
das decises por terceiro imparcial (BARROS, 2009, p. 16-22).
J a alegao de que a imparcialidade do Ministrio Pblico no diz respeito
neutralidade do ser cognoscente, mas ao juzo acerca do fato e do direito (OLIVEIRA,
Eugnio, 2004, p. 65-66, 69 e 76, nota de rodap n. 4), , considerado o modelo constitucional
de processo, em parte, bvia, em parte, retrica. bvia porque, se se cogitasse
imparcialidade como neutralidade acompanhante de dons inatos do ser cognoscente,
configurar-se-ia o retorno da presente anlise ao perodo sacerdotal ou pr-romano, em que se
entregava a revelao jurdica a ancios, msticos, pajs, alquimistas e outros predestinados
compreenso do direito (LEAL, 2009, p. 24). retrica porque no tem valia a propalada
imparcialidade do Ministrio Pblico quanto a fatos construdos, em sede de inqurito policial
ou outras peas de informao, sem contraditrio e ampla argumentao dos potenciais
afetados, princpios esses que contingenciam a fundamentao legtima das decises estatais
(LEAL, 2002).
A ideologia da parte imparcial promove a perpetuao da inquisitoriedade na
investigao preparatria, fazendo prevalecer o monismo estatal na coleta das informaes
preliminares. Ela tambm resguarda a lastimvel influncia imediata que o julgador recebe do
material apresentado pelo Ministrio Pblico, previamente qualificado como isento.
curioso notar que, ao tempo em que a imparcialidade retrica do Ministrio Pblico
fomenta a inquisitoriedade na investigao preliminar, revigorando o monismo e a verdade
oficial do Estado, no procedimento de priso em flagrante, quando se coloca em iminente
ameaa o direito de liberdade do conduzido, nem o CPP vigente, nem o projeto 156/2007 PLS
demandam a comparticipao do Ministrio Pblico. Na defesa da ordem jurdica, lugar
comum afirmar, sem maior reflexo crtica, que o Ministrio Pblico pode instaurar
procedimentos investigatrios secretos, imunes a qualquer forma de controle, seja pela
participao direta dos afetados (ofendido e investigado), seja pela fiscalizao indireta dos
cidados, proporcionada pela garantia constitucional de transparncia e publicidade no

138

procedimento investigatrio (OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 453). Mas participar do

procedimento de priso em flagrante no parece, na dico do CPP ou do projeto 156/2007
PLS, nada afeto s funes institucionais do parquet.
Leituras castradoras das potencialidades do artigo 5., LIX, da CRFB, cerrando a
deflagrao da ao penal pblica pelos interessados (vtimas ou no do delito) hiptese,
nica, de inrcia desidiosa do rgo ministerial, sustentam a terceira representao ideolgica
do Ministrio Pblico brasileiro nos procedimentos penais: dominus litis. Se ele requisita
diligncias e se pleiteia o arquivamento dos autos de inqurito ou peas de informao,
entendem os doutrinadores, em maioria, caber aos interessados no procedimento a genuflexa e
pacata aceitao (por todos, OLIVEIRA, Eugnio, 2006, p. 146).
Nota-se de pronto, nessa toada, que enxergar avano na delegao da acusao pblica
a uma instituio estatal, com excluso da participao dos cidados102, equivale a combater a
possibilidade de todos (vtima e demais interessados) serem intrpretes do direito (processual
e penal), incorrendo, de novo, na dependncia do Estado como institucionalizao
autoconsciente de uma comunidade tica (HABERMAS, 1995, p. 115). Por conseguinte, no
se vislumbra conquista terico-democrtica alguma na interpretao do Ministrio Pblico
como legitimado exclusivo ao manejo de aes penais pblicas (arts. 129, I, e 5., LIX, da
CRFB). Mas, por respeito ao debate, ainda que se admitisse o Ministrio Pblico
representante-da-sociedade-parte-imparcial-senhor-exclusivo-da-ao-penal-pblica,

por

que motivo ele sequer mencionado na lei (CPP e projeto 156/2007 PLS) como legitimado
participao do provimento de priso em flagrante, se tanto pode fazer pela correta aplicao
da lei, seja l o que isso signifique na ideologia institucional professada?
Arrisca-se uma resposta, ilustrada com a sabedoria de Lopes Jr.. Membros da prpria
instituio se desinteressam pelo procedimento de priso em flagrante103. Prefere-se que a
culpa do conduzido se forme mesmo no pretrito-mais-que-perfeito da procedimentalidade;
que a leitura enviesada sobre o manto da presuno de veracidade e legalidade dos atos
administrativos (LOPES JR., 2008, p. 278-279) encaminhe, sem bices, a hiptese acusatria
a ser posta na denncia e acolhida em sentena; que a aparncia de delito encaminhe a marcha
102 Impressiona a maneira como alguns, sob o plio de um princpio de oficialidade, cujas bases democrticas
no se explicitam, o fazem com indisfarvel radicalidade: No h possibilidade de se entregar ao particular a
tarefa de exercer qualquer tipo de atividade no campo penal punitivo (NUCCI, 2007. p. 95).
103 necessrio afirmar que no se pretende fazer uma crtica institucional dirigida somente ao Judicirio,
porque certamente a posio referida recebe o aplauso de alguns agentes do Ministrio Pblico, que
preferentemente optam por deixar ao juiz, por comodidade ou subservincia o dever de produzir a acusao,
desvirtuando com isso os mecanismos estabelecidos pelo sistema. (BUSATO, 2010, p. 115). Mutatis mutandis,
a mesma postura comodista vale para o membro do Ministrio Pblico que v na priso em flagrante uma
evidncia tal, que dispensa a necessidade de argumentao da acuao e, ao cabo, do prprio debate processual.

139

procedimental, consolidando, por si e sem maior trabalho instrutrio e argumentativo do

acusador, a hiptese condenatria. No h comprometimento com o exerccio da ampla
argumentao, que aproveita parte acusadora, na construo comparticipada do provimento.
Menospreza-se a democracia processual constitucionalizada como projeto (artigo 5., XXXI,
LIV e LV, da CRFB) e amesquinham-se tanto a instituio Ministrio Pblico quanto a
atribuio de acusao pblica em perspectiva democrtica.

() Sempre tivemos uma posio de desconfiana em relao ao acusador oficial,

at porque ele no passa disso: uma parte acusadora, cuja tal imparcialidade s
alardeada por quem no sabe o que fala. Por quem no sabe o que imparcialidade e
desconhece a origem do Ministrio Pblico (que nasce como contraditor natural do
imputado e imposio do sistema acusatrio). Nessa matria estamos com
GUARNIERI (Jos. Las partes en el Proceso Penal. Mxico, Jose M. Cajica, 1952,
p. 258), quando afirma que acreditar na imparcialidade do Ministrio Pblico
uma iluso. A mesma iluso de confiar ao lobo a melhor defesa do cordeiro...
(LOPES JR., 2008, P. 315).

No modelo constitucional de processo, no se pode dispensar a presena de membro

do Ministrio Pblico no procedimento de priso em flagrante. Como a apreenso do aparente
delinquente no se converte, de imediato, em priso, sem anlise contraditorial sobre a
aparncia de delito, o contraditrio entre o acusador e o conduzido, devidamente assistido por
advogado ou defensor pblico, se impe. Do contrrio, tudo permanece como est... com a
contribuio omissiva do Ministrio Pblico, a facilitar a condenao sem processo e a
conferir efetividade ao aparato punitivo do Estado margem do direito fundamental ao
processo.
Ausente o membro do Ministrio Pblico ao procedimento de priso em flagrante, a
apreenso no pode ganhar o status jurdico de priso. Cessada a aparncia delitiva,
permanece o conduzido em estado de inocncia e liberdade (artigo 5., LVII e LXI, da CRFB).
Em consequncia, prejudica-se, por completo, qualquer exame jurisdicional da convolao da
apreenso (no convertida em priso em flagrante) em priso preventiva, at porque
inconstitucional a iniciativa judicial nesse sentido. Se necessria a medida em momento
posterior, necessidade aferida mediante desenvolvimento de ampla argumentao em
contraditrio entre Ministrio Pblico e conduzido, assistido por advogado ou defensor
pblico, o ttulo jurdico hbil ao cerceamento de liberdade daquele ser um mandado, cujo
cumprimento incumbe polcia judiciria. Sem a ampla argumentao do Ministrio Pblico,
perdem-se, em suma, a hiptese e o ttulo jurdico do flagrante, que autoriza o cerceamento
momentneo de liberdade do cidado.

140

6.6. O Delegado de Polcia: observncia ao modelo constitucional contra inquisio

A carreira policial no necessariamente se vincula, mundo afora, a conhecimentos

jurdicos. Ao contrrio, encerra um complexo multidisciplinar de profissionais de vrias reas,
que trabalha com foco exclusivo em investigao. As repercusses jurdicas do que
investigado se deixam ao debate exclusivamente processual.
A estrutura policial brasileira, porm, prev a necessria direo dos trabalhos
investigativos por servidor pblico bacharel em Direito, o delegado de polcia.
Topograficamente, a carreira de delegado de polcia consta do ttulo constitucional Da defesa
do Estado e das instituies democrticas, ladeando, em termos institucionais, as foras
armadas. De acordo com o ordenamento brasileiro, a polcia instituio de defesa do Estado,
na modalidade da segurana pblica, no se enquadrando nas essenciais funo jurisdicional
(artigos 127 a 134 da CRFB).
A diferena topogrfica no reduz, contudo, o imprescindvel papel da instituio
policial, nem obsta a seguinte assertiva, de cunho processual-democrtico: mutatis mutandis,
tudo quanto consignado figura do juiz no procedimento em flagrante se aplica ao servidor
pblico delegado de polcia. Isso porque, apropriando-se da idia de Fazzalari (2006, p. 497511), para quem as partes exercem a situao legitimada de ao, com faculdades, poderes,
nus e deveres , enquanto o juiz detm funo (FAZZALARI, 2006, p. 512), cumprindo
deveres e realizando atos (BARROS, 2008-B, p. 179-180), a posio do delegado de polcia,
na discusso processual, tambm de funo, no de ao. Nesse contexto, h a excepcional
hiptese da ao (no sentido fazzalariano) do delegado de polcia, representando autoridade
policial para decretao da priso preventiva (artigos 13, IV, do CPP vigente e 20 da Lei
11340/2006) ou temporria (artigo 2., Lei 7960/89). Aponta-se, todavia, para a
inconstitucionalidade dessas hipteses, na medida em que a postura do delegado de polcia
frente s investigaes, no marco do modelo constitucional de processo, deve ser o de um
terceiro imparcial, apenas deslocado seara administrativo-investigativa. O mote da presente
proposta, isto , o delegado de polcia como terceiro imparcial na seara administrativoinvestigativa, especfico, porque busca compatibilidade com o modelo constitucional de
processo no Estado Democrtico de Direito, e depende de algumas adaptaes necessrias.
A compatibilidade do inqurito policial com o Estado Democrtico de Direito
pressupe sua caracterizao como procedimento administrativo, sujeito, em tudo, ao modelo

141

constitucional de processo. Em regra, no h dificuldade em identificar o inqurito policial

como procedimento; a maioria dos autores, porm, ainda concebe, malgrado a vigncia da
Constituio de 1988, uma ilha do Estado em que assuntos podem ser tratados dentro dos
gabinetes, ficando restritos s conscincias dos servidores pblicos encarregados (por todos,
TORNAGHI, 1980). Uma tal viso de inqurito policial no se liga democracia processual,
projetada em 1988, na qual todos os procedimentos (administrativos, judiciais ou legislativos)
se submetem ao modelo constitucional de processo (artigo 5., LIV e LV, da CRFB). Insistir
que o procedimento administrativo-investigativo policial carregue consigo uma inerncia ao
sigilo, uma averso ao contraditrio, ampla argumentao e fundamentao das decises,
enfim, uma indissociabilidade plena da discricionariedade, recebendo o servidor policial
delegao para investigar como a conscincia lhe aconselhar (STRECK, 2010, p. 40),
equivale a negar a possibilidade de democratizao da atividade policial, condenando-a a
desenvolver-se margem de processo. A proposta do presente trabalho , de fato, a oposta.
Por isso, adaptaes so necessrias. Para que se entenda o delegado de polcia como
terceiro imparcial, cumpre, em primeiro lugar, ter por inconstitucional qualquer postura de
ao (FAZZALARI, 2006), como a representao ao juzo para priso preventiva ou
temporria. Dispositivos legais que atribuam ao delegado de polcia essa ao se mostram
inconstitucionais, por violao ao princpio do terceiro imparcial, em sede investigativa.
Em segundo lugar, o delegado de polcia, como terceiro imparcial, precisa atender
equidistncia entre defesa e acusao. Isto significa levar a srio as diligncias investigativas
requeridas pela defesa (SCARANCE FERNANDES, 2007, 276-278, menciona o estgio
embrionrio, na Itlia, da investigao pela defesa), sem juzo de valor sobre o carter
protelatrio da medida, a ser confrontado, se for o caso, em juzo (das garantias), pelo
Ministrio

Pblico,

pela

vtima

ou

por

eventual

terceiro

interessado/legitimado

(FAZZALARI, 2006, p. 122). Com essa postura, a instituio policial consolida-se como
titular constitucional da funo investigativa estatal e reafirma-se sem subordinao a outros
agentes processuais (LOPES JR. 2008, p. 222).
Em decorrncia da imparcialidade do delegado de polcia, o controle externo da
atividade policial (artigo 129, VII, da CRFB) jamais pode dizer respeito funo investigativa
propriamente dita, mas adequao da prestao dos servios policiais. O Ministrio Pblico
atua, em geral, como controlador da eficincia dos servios pblicos e de interesse pblico
(artigo 129, II, da CRFB). No mbito policial, a tarefa merece distino normativa (artigo
129, VII, da CRFB) em razo da proximidade dos servidores policiais com o evento delitivo,
da importncia da segurana pblica e da represso criminalidade no cenrio constitucional

142

brasileiro (artigo 144 da CRFB) e do significativo poder ftico de que dotados os servidores
policiais no exerccio de seu mnus, que recomendam, em contrapartida, especial
autocontrole administrativo e, qui, mediante representao do Ministrio Pblico,
jurisdicional. Em sinopse, o Ministrio Pblico uma das instituies populares, j que
legitimado ao processo, para controlar a adequao e a eficincia dos servios pblicos e, por
expressa disposio constitucional, deve direcionar ateno especial aos servios pblicos de
polcia.
Esse papel, porm, em termos de modelo constitucional de processo, no significa
assujeitamento da carreira policial, nem instrumentalizao de seus servios a bem das
hipteses acusatrias que os membros do Ministrio Pblico entendem pertinentes. Para que
esse assujeitamento das estruturas policiais ao Ministrio Pblico ocorresse, seria necessrio
alterar por completo o regime de instruo preliminar, criando-se a figura do
promotor/procurador investigador (LOPES JR. 2008, p. 229-237), algo, ao menos por ora, no
albergado pela CRFB.
O modelo constitucional de processo dista das instrumentalidades, inclusive a
constitucional ou garantista (LOPES JR., 2008, p. 24-27), porque o processo o prprio
direito fundamental constitutivo dos demais, sem o qual no se pode falar em vida, liberdade,
dignidade pressupostas (ex ante), como legado da histria ou da tradio. Por isso, a instruo
preliminar precisa se adaptar base principiolgica unssona do processo (BARROS, 2009, p.
16-22), no fazendo sentido atribuir funes a essa fase, ainda que no melhor intuito
garantista (LOPES JR. 2008, p. 213-221).
No tem a menor importncia discutir quem ser o inquisidor, mas tambm no se
pode anuir com a realizao da inquisio (discricionarista, subjetivista, decisionista STRECK, 2010), ainda que por modos diferenciados, ou de violncia mitigada (LOPES JR.,
2008, p. 209). Cumpre afastar a inquisio, reconhecendo-se os destinatrios do direito como
seus autores (HABERMAS, 1995). E, para tanto, a primeira funo a abrir-se modelo
constitucional de processo, evitando a condio inquisitorial, deve ser a do delegado de
polcia. Do contrrio permanece o engodo da formao antecipada de culpa, demarcando um
sistema penal ab ovo inquisitrio, maquiado por elementos de cariz acusatrio em fases
procedimentais subsequentes (COUTINHO, 2009, p. 110), em mais uma fraude
Constituio.
A conduo do cidado presena do delegado de polcia serve deflagrao do
procedimento de priso em flagrante. No mbito administrativo-investigativo, suscita a
adoo de imediatas providncias pelos servidores policiais, tais como ouvir a vtima, as

143

testemunhas e o conduzido, comunicar o ocorrido ao juzo competente, Defensoria Pblica e

ao Ministrio Pblico, dirigir-se ao local dos fatos, recolher elementos que despertem
potencial interesse reconstruo processual do caso e, sobretudo, observar as garantias
fundamentais do conduzido, no aguardo de deciso judicial que lhe imponha a condio de
preso, ou lhe ordene a libertao.

6.7. O Advogado e o acesso ao direito mediante linguagem tcnica

O modelo constitucional de processo no contempla a defesa como poder paralelo ao

direito de ao, noo tpica do processo como relao jurdica. A defesa no algo
condicionado pelo direito de ao e, portanto, mais limitado do que ele (BARROS, 2010, p.
360-361). Defesa equivale a ao, no sentido de tambm englobar todas as prerrogativas do
legitimado ao procedimento (BARROS, 2009, p. 19-20; 2008, p. 180-181) para a construo
do provimento.
A ampla argumentao, princpio integrante da base unssona do processo
constitucional (BARROS, 2009, 16-22), veicula, em primeira mo, a autodefesa do
legitimado (vtima, conduzido, Ministrio Pblico), mas necessariamente tambm abre espao
para o direito ao advogado e defesa tcnica (BARROS, 2010, p. 361). Essa constatao
decorre do reconhecimento de que o direito composto por uma linguagem tcnico-cientfica
prpria (processo), a que nem todos os destinatrios da deciso tm pleno e claro acesso. Ora,
a figura do Advogado, como instituio democrtica, prov ao destinatrio da deciso acesso
aos contedos lingusticos do direito para participar, argumentativamente e em contraditrio,
do processo.
certo que a defesa tcnica no exclui autodefesa; antes, complementam-se.
Entretanto, a desconsiderao da defesa tcnica (como corriqueiramente sucede na prtica dos
procedimentos de priso em flagrante e, com autorizao legal, na primeira instncia cvel dos
juizados especiais e at em sede de habeas corpus) gera dominao lingustica do cidado
(destinatrio do provimento) pelos demais sujeitos processuais (membro de Ministrio
Pblico, delegado de polcia, juiz), que possuem formao jurdica tcnico-cientfica. Para
evitar semelhante dominao, a figura do Advogado, repita-se, como instituio,
indispensvel conformao do modelo constitucional de processo no marco do Estado
Democrtico de Direito.

144

O Advogado, assim como seu cliente (vtima, conduzido, ru), , antes de tudo, sujeito
de direitos, deveres, nus e faculdades, quer na fase de investigao preliminar, quer no curso
do procedimento judicial (PRADO, 2006, p. 120). Nessa condio, tem assegurada a
possibilidade de participar dos procedimentos, antagonizando-se acusao, mesmo que em
aparente dissonncia da autodefesa exercida pelo conduzido, investigado ou ru (PRADO,
2006, p. 126). Ao agir com independncia, o Advogado permite o controle simtrico do
espao de consenso no mbito do processo penal, a fim de evitar que ele se transforme em
espao nu de manipulao de pessoas e situaes (PRADO, 2006, p. 121). Com efeito, a
linguagem jurdica, na filtragem profissional e independente do Advogado em relao aos
demais sujeitos processuais, encaminha o consenso juridicamente mediado e possvel no
processo penal.
Prado (2006, p. 122) afirma que alguns atos investigativos precisam ficar sob sigilo,
durante algum tempo, por razes pragmticas, mas ressalta que, entre eles, no se incluem a
produo antecipada de provas nem qualquer espcie de priso processual ou cautelar, cuja
validade depende de submisso ao contraditrio, ao menos diferido. Ora, a priso em
flagrante tem contornos de evidente cautelaridade, logo atrai a necessidade de imediata
participao de Advogado (ou Defensor Pblico) a bem dos cidados envolvidos, isto ,
afetados pelo provimento. Em especial, no procedimento de priso em flagrante encontra-se o
espao de maiores incidncia, visibilidade e efetividade do direito assistncia jurdica de
advogado, tal como garantido na CRFB (artigo 5., LXIII, in fine).
Tambm Leal (2009, p. 199) atesta a essencialidade do Advogado para o controle da
funo jurisdicional do Estado, lio que se estende, com ainda mais fora de razo, funo
administrativo-investigativa dos rgos pblicos. J Lopes Jr. (2008, p. 304-308) refere-se
figura do defensor, que engloba as funes essenciais jurisdio da Advocacia (artigo 133 da
CRFB) e da Defensoria Pblica (artigo 134 da CRFB). Fazendo remisso ao artigo 7. da Lei
8906/94, o autor assevera que aos defensores compete comunicar-se com seus clientes (ou
assistidos) em quaisquer tempo e lugar, sobretudo quando presos; ingressar livremente nas
dependncias de rgos pblicos, mesmo sem a presena de seus titulares; examinar autos de
procedimentos cartulares de quaisquer reparties pblicas, tomando apontamentos ou
copiando peas.
Dentre as prerrogativas do defensor, Lopes Jr. (2008, p. 308) sublinha, com razo, ser
infundado o argumento de ausncia (sic) de contraditrio e ampla defesa no inqurito policial,
como se fosse possvel margear, a propsito, o artigo 5., LIV e LV, da CRFB. Noticia-se que
esse lamentvel fundamento (sic) conta com o consentimento do STF (HC 82534). Entretanto,

145

continua o autor, nem essa m compreenso acerca de contraditrio e ampla defesa impediu o
tardio STF de reconhecer o irrestrito acesso do defensor aos autos do inqurito policial ou
outras peas investigativas produzidas em ambiente estatal, o que inclui relatrios de
comisses parlamentares de inqurito.
Habeas corpus e mandado de segurana so manejveis para fazer valer as
prerrogativas do defensor nos procedimentos penais (LOPES JR. 2008, p. 307). Sigilo estatal
e exerccio da advocacia (defensoria) configuram, assim, expresses incompatveis entre si
em ambiente de democracia constitucional, tanto mais em sede de investigao ou persecuo
penais. [...] No existe sigilo para o advogado no inqurito policial e no lhe pode ser negado
o acesso s suas peas nem () o direito extrao de cpias ou fazer apontamentos
(LOPES JR., 2008, p. 305).
Enfim, o Advogado figura indispensvel no procedimento de priso em flagrante.
Sem a interveno mediadora e qualificada (linguagem tcnico-jurdica) desse profissional
(ou de Defensor Pblico), o contraditrio e a ampla argumentao dos afetados pelos efeitos
do provimento (conduzido, vtima ou terceiro interessado) ficam prejudicados, inviabilizando
a regularidade e a legitimidade do procedimento.

6.8. A Defensoria Pblica: uma realidade ainda a se construir

A esta altura, j se pode perceber que a posio de destaque ocupada pelo princpio da
ampla argumentao no modelo constitucional de processo no permite a reduo dos
sujeitos processuais da piso em flagrante ao Delegado de Polcia e ao Juiz, como o CPP
vigente sugere.
Quando esse princpio da ampla argumentao, imprescindvel ao efetivo acesso ao
direito, diz respeito aos economicamente menos favorecidos (artigo 5, LXXIV, da CRFB),
desdobra-se na construo de instituio especfica voltada, de maneira tpica, prestao de
assistncia jurdica, judicial ou extrajudicial, integral e gratuita, aos que comprovem
insuficincia de recursos (artigo 134 da CRFB). Com efeito, a Constituio do Brasil no s
reconhece as diferenas sociais e a verdadeira dvida histrica carregada pela sociedade
brasileira, como paramenta o Estado com instituies direcionadas a enfrentar e sobrepujar os
abismos odiosos, mormente os de natureza econmica, que a democracia processual no pode
homologar.

146

A Constituio brasileira de 1988 no s fala de excluso, seno que se pronuncia

contra ela, principalmente nos Ttulos que tratam dos princpios e dos direitos
fundamentais, podendo revelar, portanto, diferentemente de um contraste entre
ideal e real, incluso e excluso, uma tenso entre texto e contexto. Nessa leitura
discursiva, reconstrutiva, pode-se, inclusive, virar o texto constitucional contra a
excluso que, ao contrrio de se ancorar numa lei natural, como se no fosse, como
disse, tambm uma construo histrica e social, na verdade permanece vinculada
pr-compreenso social e poltica, no problematizada, de intrpretes,
especializados ou no, que vivenciam essa Constituio (OLIVEIRA, Marcelo,
2004-C, p. 141).

O modelo constitucional de processo amplia as possibilidades de efetividade dos

direitos fundamentais em sua plenitude, sem qualquer restrio de ordem econmica ou
social, bem como do direito de defesa (BARACHO, 1999, p. 98). Mais do que conotao
instrumental em face dos direitos subjetivos, o modelo constitucional de processo encerra
verdadeira metodologia de proteo (BARACHO, 1999) e constituio dos direitos
fundamentais. Essa constatao suficiente para se problematizar a inconstitucionalidade do
acesso ao direito no Brasil quando concernente aos carentes de recursos financeiros, a
repercutir no procedimento de priso em flagrante.
A Defensoria Pblica coloca-se, no quadro institucional brasileiro, talvez como a nica
instncia de veiculao formal do contraditrio e da ampla argumentao a parcela
considervel dos cidados, observada a metodologia do modelo constitucional de processo.
Com isso, a Instituio d voz juridicamente qualificada, na seara jurisdicional e fora dela, a
cidados de regra excludos das potencialidades da cidadania, promovendo a incluso social
no mbito do devido processo (artigo 5., LIV e LV, da CRFB). A rigor, a s previso
constitucional da Defensoria Pblica j uma pronncia eloquente contra a excluso social.
No entanto, sem sentido proclamar direitos, se eles esto fadados noconcretizao, quer porque o Legislativo recalcitra em minudenci-los, quer porque o
Judicirio deles no pode conhecer. to atentatrio efetividade da Constituio o
enfraquecimento das instituies que provocam o Judicirio a declarar e reconhecer direitos,
quanto a teoria da programaticidade dos direitos fundamentais. Em desfavor da Constituio,
a primeira atua no campo jurisdicional, enquanto a segunda, no espectro legislativo. De toda
sorte,

mantm

desguarnecidos

os

direitos

fundamentais,

centro

do

ordenamento

constitucional, ora desprestigiando uma funo estatal, ora outra. Por isso, a manuteno da
Defensoria Pblica em condies precrias e insuficientes para atender aos necessitados,
sejam investigados, acusados ou vtimas (BARROS, 2008-B, p. 100), depe contra a
efetividade dos direitos fundamentais processuais (BARACHO, 1999, p. 124-125).

147

Quando a Constituio, em seu Ttulo IV, enuncia as Funes Essenciais Jurisdio,

entre as quais a Defensoria Pblica, vincula-as prpria validade da funo jurisdicional do
Estado. Por inferncia, sem a Defensoria Pblica, a Advocacia Pblica ou Privada e o
Ministrio Pblico, descabe falar em jurisdio. Na mesma esteira, a dilapidao institucional
de qualquer dessas funes essenciais redunda em igual conseqncia para a jurisdio.
Mero passar dolhos no texto constitucional revela que o constituinte originrio
ofereceu tratamento detalhado, quase dedicado, a uma das funes encontradias no Captulo
IV de seu Ttulo IV, e no s demais. Que esse texto produto, tambm, de um amontoado de
lobbies vencedores na Assemblia Nacional Constituinte, muitos o sabem, embora nem
todos o digam (ROCHA, 2008). Como ressaltado alhures, tal constatao no tem o condo
de macular a legitimidade da Constituio de 1988, nem sua importncia na histria
republicana brasileira, porm explica, com substncia histrica, o porqu do tratamento
especial dado pelo texto da Constituio a uma instituio essencial jurisdio, posicionada
estrategicamente (CRUZ, 2004, p. 219 e seguintes, 235-237) na citada Assemblia, em
detrimento das outras. Alis, frise-se, desde logo e a bem da cincia, no ter sido o perodo
pr-constituinte da dcada de 1980 o nico em que vicejaram os lobbies polticos e
institucionais, nem ser o Executivo o nico a agir perlocucionariamente (CRUZ, 2004).
No obstante, a considerao de que o texto representa apenas um, malgrado sua
centralidade, dentre os elementos relevantes a serem considerados na hermenutica de
questes constitucionais estimula, a partir de premissas procedimentais, a sempre reler o texto
em face das condies de tempo e lugar em que se vive. E, sem temor de engano, a quadra
jurisdicional brasileira exige a incluso dos menos favorecidos nos debates pblicos, a
extenso da cidadania a quem no a ostenta, tampouco a exercita, e, enfim, o fortalecimento
de instituies incumbidas de semelhante mister (BENEVIDES, 2000, p. 20-21).
No mesmo sentido, ao Estado Democrtico de Direito repugnam exerccios
hermenutico-constitucionais escabrosos, como o que, diante do tratamento dado pelo texto
de 1988 s funes essenciais jurisdio, sustentasse, por exemplo, em sede de processo
penal, um, por assim dizer, direito fundamental a ser processado penalmente por instituio
bem estruturada, e desconsiderasse ou relegasse a segundo plano um direito fundamental a
ser defendido, tambm no processo penal, por instituio igualmente bem estruturada. A
interpretao no pode conduzir ao absurdo.
Mesmo com poucas linhas a ele dedicados no texto constitucional, o direito do
necessitado assistncia jurdica integral e gratuita sobressai do contexto jurdico nacional
como genuna garantia constitucional fundamental (artigo 5, LXXIV, da CRFB). Para

148

desempenhar a funo, o constituinte instituiu a Defensoria Pblica (artigo 134 da CRFB).

No deve essa instituio, porm, receber a carga de panacia da nao brasileira, em razo de
sua herana de desigualdade social e misria crnicas104. A qualificao tcnica da Defensoria
Pblica como garantia constitucional fundamental insere-a no projeto democrtico de 1988,
proporo que acolhe um procedimento jurisdicional que garanta aos afetados a
possibilidade de argumentao para a definio do melhor argumento (BARROS, 2008-B, p.
173).105
No preciso ser profissional militante do direito penal e processual penal, nem
mesmo jurista, para atentar ao fato de que a clientela majoritria dos sistemas penal e
processual penal se entremeia nas camadas j patrimonialmente marginalizadas da populao.
A marginalizao social traduz o principal fator criminognico de comunidades jurdicopolticas organizadas. Os que no tm acesso a condies materiais bsicas de vida se tornam
os alvos preferenciais do sistema de punio (ROSA e SILVEIRA FILHO, 2008, 41-44). So,
assim, assistidos potenciais da Defensoria Pblica.
O direito penal simblico e de emergncia (ROSA e SILVEIRA FILHO, 2008, 48-50)
encontra resposta dos patrimonializados (LEAL, 2005-A), que, com condies materiais para
tanto, recorrem indstria da segurana privada para minimizar sua exposio ao crime. Entre
cercas eltricas e carros blindados, conseguem minorar a chance de se tornarem vtimas de
crimes, em especial aqueles contra o patrimnio. Esse quantitativo de delinquncia volta-se,
ento, contra os que (a razo econmica sempre em destaque) no tm acesso segurana
privada e acresce-se a uma mirade de delitos de violncia domstica, explorao de menores,
ultraje sexual, alm de abuso de autoridade, entre outros, de execuo largamente favorecida
nas periferias das metrpoles brasileiras e nos grotes do interior do pas continental. Tambm
as vtimas, ento, so potenciais assistidos da Defensoria Pblica.
O custo de estruturao da Defensoria Pblica grande, no h dvida. Tambm o o
da instalao das varas judicirias, das promotorias e procuradorias de justia e repblica, das
sedes das advocacias pblicas, isso para ficar apenas com a seara jurisdicional, sem tangenciar
os campos minados da seguridade social (artigos 193 e seguintes da CRFB) e da educao
104 A propsito, nenhuma instituio de funo constituda pode afastar ou privatizar a cidadania e a
Constituio (OLIVEIRA, 2007, p. 67), embora alguns membros do Judicirio e das funes essenciais
jurisdio sofram, vez por outra, dessa franca fantasia megalmana (BUSATO, 2010, p. 113), para promover
defesa intransigente e corporativa de micropoderes autoritrios.
105 Vide BARACHO, 1999, p. 120-121, especialmente o trecho: O devido processo ou o processo justo, o
direito de defesa e a assistncia legal, o processo como manifestao de igualdade e equilbrio so aspectos
essenciais do desenvolvimento desse tema. [...] As garantias individuais, coletivas e processuais tornam possvel
o exerccio da cidadania plena, atravs do Processo Constitucional. As garantias individuais e as sociais so
consagraes que possibilitam o exerccio da pluralidade de direitos.

149

(artigos 205 da CRFB), por exemplo. A administrao governativa brasileira, no entanto,

segue fazendo suas opes pragmticas inconstitucionais e mantendo a Defensoria Pblica em
regime de provisoriedade e precariedade (vide, por exemplo, as Leis 9.020/95 e 10.212/01,
ainda vigentes, sobre a Defensoria Pblica da Unio).
Tais opes afrontam o modelo constitucional de processo, ao ponto de ceifar
contraditrio e ampla argumentao a patamares no esclarecidos de razoabilidade,
proporcionalidade, mnimo existencial e, finalmente, reserva do possvel. No caso da
instalao da Defensoria Pblica, tem-se um possvel nunca suficiente fruio do direito
fundamental ao processo pelos cidados (artigo 5., XXXVI, LIV e LV, da CRFB), mas os
conceitos e adjetivos que o circundam, assim lanados com eloquncia em votos de juzes de
tribunais em Braslia-DF (cf., p. ex., ementa da ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello),
continuam, mesmo, to obscuros que, significando, ao mesmo tempo, tudo e nada, permitem a
manuteno da situao como est. Em tema de Defensoria Pblica, ao cabo, tem ficado o
dito pelo no dito: problema dos que dela precisam (130 milhes de brasileiros, em
estimativa).
No campo da reserva do possvel, das discricionariedades, proporcionalidades e
razoabilidades, convm silenciar, como de fato ocorreu no projeto 156/2009 PLS, quanto
imprescindibilidade de ao procedimento de priso em flagrante acorrerem, de imediato, os
rgos de investigao (delegado de polcia), acusao (Ministrio Pblico), deciso (juiz) e,
se os envolvidos (conduzidos e vtimas) se caracterizarem como necessitados (artigo 5.,
LXXIV, da CRFB), sem condio de contratar profissional de defesa (Advogado), a
Defensoria Pblica. Afinal, no debate direito-economia da contemporaneidade colonizada
(ROSA e LINHARES, 2009), melhor, para evitar excesso de gastos pblicos, permitir que
delegado de polcia e juiz analisem, solitrios, os elementos que se lhe apresentam, decidindo
pela liberdade de algum sem processo (artigo 5., XXXVI, LIV e LV, da CRFB).
Culpa formada no pretrito-mais-que-perfeito dos procedimentos penais (o de priso
em flagrante), da em diante as condenaes sem defesa, as menores presas com maiores e por
eles violentadas, os presos provisrios por anos, as milhares de execues penais sem
andamento e anlise de benefcios de acordo com a LEP, as rebelies e a autodefesa dos
encarcerados com a constituio de faces criminosas inteiras no interior dos presdios, tudo
isso pode ser resumido na rubrica custos marginais do sistema. Tudo se torna, alis, muito
natural e ordinrio! A consequncia deste receiturio se d pela paulatina diminuio do
gasto pblico social, acentuando-se a desigualdade como saudvel, um custo inerente ao
sistema. (ROSA e LINHARES, 2009, p. 48)

150

A timidez legal redunda na sugesto de solues, alm de tardias, paliativas. No

mbito da priso em flagrante, cuida-se da remessa, em 24h, de cpia dos autos Defensoria
Pblica, onde houver (artigo 306, 1., do CPP, com redao dada pela Lei 11.449/2007); da
nomeao de advogados dativos margem da necessidade de concurso pblico (artigo 37, II e
IX, da CRFB); de esdruxularias hermenuticas sobre um regime em que a acusao
necessariamente pblica, mas a defesa de necessitados, sem condio de contratar advogado,
no. Como dito, o projeto 156/2007 PLS piorou textualmente os aspectos normativos do
artigo 306, 1., do CPP, cuja validez, todavia, subsiste mediante a compreenso
constitucionalmente adequada de acesso irrestrito da Defensoria Pblica aos autos do
flagrante, mesmo que ausente, por absoluta (e comum) impossibilidade, ao ato de sua
lavratura (cf. Captulo 2, item 2.5.3). Ademais, so plenamente extensveis aos defensores
pblicos as prerrogativas dos advogados (Lei 8906/94), acima abordadas (item 6.7), alm das
constantes de legislao institucional especfica (LC 80/94).
H tentativas de lidar com a tragdia, alm das reformas legislativas. Uma,
incrementam-se os oramentos da segurana pblica, a intensificar a substituio das polticas
econmico-sociais do Estado Democrtico de Direito (artigos 1., 3., 4. e 170 da CRFB) por
medidas de violncia estatal-penal do Estado Simblico de Polcia (ROSA e SILVEIRA
FILHO, 2009, p. 54). Outra, a partir de uma tbua pressuposta de valores cuja proteo
compete a assemblias de especialistas, em leitura eticizante do direito (BARROS, 2008-B, p.
172-173), evoca-se a boa-f de advogados privados para, atuando em mutiro, colaborar na
anlise clere de alguns milhares de casos. As seccionais da OAB coordenam o estado
catrtico de piedade e, com toque de Midas, STF e CNJ o convertem em nmeros exitosos
de trabalho, sob o plio do significante colonizado da eficincia (ROSA e LINHARES, 2009,
p. 51). Ambas agradam administrao governativa brasileira e encontram amplo respaldo
nas prticas polticas e judicirias por ela encaminhadas.
Ora, nada disso leva a srio a imprescindibilidade de a Defensoria Pblica, como
agente processual, estar presente em todas os procedimentos penais, sempre averiguando a
caracterizao de hipossuficincia econmica ou jurdica (artigo 5., LXXIV, da CRFB) para,
se for o caso, intervir e assegurar assistncia tcnico-jurdica aos necessitados investigados,
acusados, vtimas ou terceiros interessados. Na priso em flagrante, ento, em que se
discutem, de pronto, as hipteses de cerceamento momentneo de liberdade individual
ambulatria,

falta

do

defensor

pblico

caracteriza

hiptese

permanente

de

inconstitucionalidade, por ausncia de condies de exerccios de ampla argumentao, no

aspecto da defesa tcnica, em simtrica paridade (contraditrio), pelos envolvidos no

151

procedimento, se necessitados (artigo 5., LXXIV, da CRFB). Nesse caso, instaura-se claro
desequilbrio decorrente de uma hiptese investigativa ou acusatria tecnicamente elaborada
pelo servidor policial ou membro do Ministrio Pblico, confrontada com a argumentao,
sem amparo tcnico-jurdico, do conduzido ou da vtima, na defesa de seus direitos e
interesses, mesmo contra o entendimento daqueles agentes pblicos.
O ornitorrinco (cf. nota 7) mostra outra de suas faces impactantes, desta feita no
procedimento de priso em flagrante! Sem defensor pblico e, principalmente, sem a reviso
da atuao dos partcipes do procedimento de priso em flagrante, de acordo com o modelo
constitucional de processo, no se vislumbram noes de cidadania nem de Estado
Democrtico de Direito na abordagem do tema.

6.9. Para um processo penal de partes

No costurar-se deste captulo, o objetivo era tornar menos opaca a constatao de que
a proposta de um processo penal constitucionalmente adequado deve primar pelo
protagonismo das partes. Se h um pleito de legitimidade democrtica no processo penal e,
em particular, na priso em flagrante, ele passa pela necessidade de os sujeitos processuais
atuarem atentos aos limites das atribuies a si cometidas no projeto constitucional
discursivo.
Conduzidos e vtimas, como os mais diretamente afetados pelo provimento, tm
direito participao efetiva ao longo de todo procedimento, merecendo respeito integral,
sobretudo por parte do Estado, sua dignidade humana (artigo 1., III, da CRFB).
Advogados veiculam a linguagem tcnico-jurdica queles cujos interesses patrocinam
(artigo 133 da CRFB) e, assim agindo, no representam estorvo a anseios no debatidos (prprocessuais) de eficincia repressiva ao crime. Os membros da Defensoria Pblica executam
semelhante mister, porm a favor dos clientes preferenciais do sistema penal (artigos 5.,
LXXIV, e 134 da CRFB). Necessitam, para tanto, de condies estruturais mnimas, que
lamentavelmente parecem constar de um horizonte ainda distante, j que polticas pblicas de
emergncia penal, majoritrias na administrao governativa e no discurso miditico
brasileiros de ontem e de hoje, no acolhem investimentos na defesa tcnica do cidado
necessitado. Contudo, cumpre-lhes evitar o amesquinhamento institucional mediante mera
apologia pobreza, pois no se vive mais o Estado Social (Assistencial) de Direito. A

152

imprescindibilidade de Advogados e Defensores Pblicos remete, em suma, tessitura

principiolgica da ampla argumentao defensiva no debate tcnico-jurdico.
Aos membros do Ministrio Pblico compete abrir mo de ideologias de
imparcialidade e representao da sociedade, por acesso mtico a uma suposta tica
comunitria e mimese a um judicirio sensitivo. Mais adequado que assumam a funo de
acusadores (BUSATO, 2010, p. 110-111), no exerccio da ampla argumentao para se
desincumbir do relevante e custoso nus de desconstituio do estado de inocncia do
cidado, to corretamente revestido de garantias no ambiente processual democrtico.
Ao delegado de polcia e ao juiz, terceiros imparciais respectivamente na investigao
e no julgamento, no se pode impor o encargo de corrigir, pelos direitos penal e processual
penal, as mazelas de anos de omisso governativa quanto implementao de direitos
fundamentais, nem o produto visvel de inmeros fatores criminognicos, especialmente
abundantes (e ainda crescentes) nos pases de experincia democrtica tardia como o Brasil.
Basta que se mantenham equidistantes das partes e permitam que elas construam o
provimento. Para tudo isso e a todos eles, o modelo constitucional de processo na tipologia
penal oferece aportes hermenuticos comprometidos com a consolidao da cidadania.

153

CONSIDERAO FINAL

Para facilitar a compreenso das idias lanadas no curso desta dissertao, bem como
sua exposio critica, optou-se por sintetiz-las em alguns perodos ou tpicos. Em suma, as
consideraes finais visam a demarcar e explicitar, ao mximo, os fundamentos do que se
entende por priso em flagrante sob a regncia do modelo constitucional de processo no
marco do Estado Democrtico de Direito e, em relao a ela, as balizas de atuao dos
sujeitos processuais.

a) processo e constitucionalismo implicam-se mutuamente na atual quadra dos estudos

jurdicos. O fenmeno do constitucionalismo no Ocidente, aps a superao das
conformaes histricas de Estado Liberal e Social de Direito, encontra no processo a
complementao epistemolgica para permitir a participao dos cidados na
construo das decises jurdicas. Processo e Constituio unem-se para sustentar a
matriz do Estado Democrtico de Direito. O processo direito fundamental
constitutivo dos demais direitos, na abertura jurdico-lingustica que oferta
participao dos cidados para a construo do direito. No se trata de mera
formalidade, nem procedimento sem contedo; tambm no instrumento da
jurisdio ou da concretizao de direitos, valores ou finalidades pr-prontos e no
debatidos pelos destinatrios do direito. O processo permite a compreenso da
Constituio como projeto sempre inacabado e sujeito (re)construo;

b) o modelo constitucional de processo consiste em uma base principiolgica unssona e

coerente, margem da qual no h procedimentos democrticos, legtimos,
dependentes da participao dos cidados. No mbito jurisdicional, o modelo
constitucional de processo engloba os princpios de contraditrio, ampla
argumentao e fundamentao das decises por um terceiro imparcial. Ao se
especializar em tipologias, o modelo incorpora novos princpios e direitos
fundamentais. Na tipologia penal, ressaltam-se os princpios acusatrio, do estado de
inocncia, da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, da razovel
durao do procedimento, alm dos direitos ao silncio no incriminador e
assistncia de Advogado ou Defensor Pblico;

154

c) a priso em flagrante no medida nem ato de fora sem parmetros jurdicos. Em

perspectiva democrtica, priso em flagrante procedimento e, como tal, regido, no
Brasil, pelo modelo constitucional de processo;

d) o direito comparado apresenta alguns elementos para a compreenso de uma

perspectiva democrtica de priso em flagrante como procedimento. Os ordenamentos
jurdicos da Espanha, de Portugal e da Argentina destacam-se por criar espaos
procedimentalizados de discusso processual, permitindo a participao dos
envolvidos, sobretudo o conduzido, na construo do provimento penal. Apesar das
diferenas estruturais entre os sistemas de investigao preliminar desses pases e o do
Brasil, a idia central de se evitar solipsismo decisrio, veiculando a participao dos
cidados, pode ser apropriada, com xito democrtico, para o procedimento brasileiro;

e) sob o modelo constitucional de processo, o procedimento de priso em flagrante tem

qualificao cautelar. A cautelaridade da priso em flagrante especfica em relao s
demais espcies de privao da liberdade antes do trnsito em julgado de sentena
penal condenatria. A priso em flagrante, nesse particular, justifica-se apenas em
critrios de visibilidade e imediatidade de conduta aparentemente delitiva e no se
presta coleta de elementos de prova de modo solipsista por membros da Polcia, do
Judicirio ou do Ministrio Pblico. Com a priso em flagrante, no se afeta o estado
de inocncia nem se forma a culpa em momento anterior prpria investigao. Ela
precisa ser submetida ao processo, para que o efeito alucingeno da evidncia no
contamine a racionalidade discursiva das decises jurdicas legtimas, isto ,
construdas por seus destinatrios. Do contrrio, converte-se em porta de entrada e
mecanismo timo de fortalecimento da lgica da inquisitoriedade (solipsismo,
decisionismo) no processo penal;

f)

o Cdigo de Processo Penal brasileiro de 1941, nas linhas de sua Exposio de

Motivos, opta pela eficincia repressiva do sistema penal inquisitrio, em detrimento
do respeito (e, mesmo, da tolerncia) para com os direitos fundamentais. Por isso, ao
tratar da priso em flagrante, autoriza toda sorte de decisionismos por parte dos
Delegados de Polcia e dos Juzes. Porm, uma leitura constitucionalmente adequada

155

do CPP de 1941 permite corrigir aspectos autoritrios da normatizao da priso em

flagrante, priorizando-se os princpios da tipologia penal do modelo constitucional de
processo. Majoritariamente, as reformas do CPP de 1941 incrementam os ndices de
repressividade e inquisitoriedade do sistema, em especial no que concerne gesto da
prova pelo juzo, mas a nova redao do artigo 306, 1., do CPP guarda
compatibilidade com os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla
argumentao (no matiz da defesa tcnica) em favor dos hipossuficientes econmicos
ou jurdicos;

g) o projeto 156/2009 (PLS) representa avano tmido no trato da priso em flagrante.

Tendo-a ainda por medida, e no procedimento, formaliza direitos do conduzido e
confia ao juzo das garantias a tarefa de velar pelos direitos fundamentais dos cidados
na fase investigativa. Em vrios aspectos inconstitucionais, no entanto, apenas repete o
cdigo seu antecessor, com destaque tentativa de elastecimento legal das hipteses
de flagrncia delitiva a situaes desprovidas de visibilidade e imediatidade. Entre
cpias fiis e mudanas discretas, apresenta-se o projeto de novo CPP na temtica da
priso em flagrante com melhora tcnica, mas insuficientemente voltado
participao dos cidados na construo dos provimentos penais de que sero
destinatrios. E, como a legislao que pretende revogar, merecer, se aprovado,
viglia hermenutica atenta, para a compreenso constitucionalmente adequada de suas
normas;

h) a releitura da priso em flagrante no marco do Estado Democrtico de Direito suplica,

ainda, revisitao do papel dos sujeitos processuais. De forma sumria, o abandono de
auto-imagens institucionais ideolgicas (autologro) a primeira das necessidades.
Como? Em ambiente democrtico e processualizado, so inteiramente dispensveis,
para dizer o mnimo, o juiz heri ou encarnao da justia com a promessa de pacificar
os homens, o membro justiceiro do Ministrio Pblico, pretenso representante da
sociedade, e o membro da Defensoria Pblica com discurso atcnico de apologia
pobreza. Cada qual assumindo seu papel, o Conduzido se torna cidado titular de (uma
pliade) de direitos fundamentais; a Vtima, cuja privacidade se deve preservar,
evitando sobrevitimizao, pode reconhecer-se como participante nuclear do
procedimento; Delegado de Polcia e Juiz cumprem as funes de terceiro imparcial,

156

respectivamente nas fases investigativa e jurisdicional; o Ministrio Pblico assume

seu mister e nus de acusador, atento aos direitos constitucionais do Conduzido; o
Advogado promove acesso do cidado ao direito, mediante linguagem especfica, e o
Defensor Pblico faz o mesmo, em relao, porm, aos clientes preferenciais do
sistema: os despatrimonializados ou marginalizados em geral, hipossuficientes nos
sentidos econmico ou jurdico.

157

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