Voces: ESTADO DE DERECHO ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y

COMERCIAL ~ PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~

SENTENCIA ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA ~ ORDEN
PUBLICO
Ttulo: Estado constitucional de derecho y proyecto de Cdigo Civil y Comercial
Autor: Gil Domnguez, Andrs
Publicado en: LA LEY 07/08/2012, 07/08/2012, 1 - LA LEY2012-D, 1392
Cita Online: AR/DOC/3808/2012
I. Desde los albores fundacionales hemos vivido una situacin de asimetra normativa y esquizofrenia
epistemolgica entre el modelo constitucional adoptado y el derecho secundario sancionado.
Mientras que el paradigma constitucional elegido por los padres fundadores, consisti en el Estado
constitucional de derecho en donde la Constitucin con su plena operatividad y fuerza normativa es el nexo de
validez relacional entre el Estado y el Derecho e irradia sus contenidos a las relaciones verticales y horizontales;
el derecho civil y comercial producido adopt como marco conceptual al Estado legislativo de derecho, en el
cual el nexo de validez relacional entre el Estado y el Derecho es la Ley personificada como un techo exclusivo
del ordenamiento por el Cdigo, y la Constitucin, se sostiene como una mera entelequia con directrices
generales que son rellenadas exclusivamente por la voluntad del legislador.
II. El Cdigo Civil en su actual redaccin expresa que "si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere
dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del
caso" (art. 16), o bien, que todo aquello que no est previsto "explcita o implcitamente en ningn artculo de
este cdigo, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante
hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial" (art. 22). Como se puede observar en
ningn momento la Constitucin aparece como la fuente de fuentes del Cdigo Civil a los efectos de su
interpretacin y aplicacin. Las potestades o atribuciones de las personas en sus relaciones horizontales
solamente se deducen del Cdigo Civil, en cuanto se entiende a dicha norma, como la nica que puede darle un
contenido cierto a los mandatos constitucionales.
III. El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial adecua el derecho secundario al paradigma constitucional
vigente al establecer que la interpretacin del Cdigo Civil debe ser conforme a la Constitucin argentina y a los
tratados internacionales en los que la Repblica sea parte (art. 1) y que la ley deber ser interpretada teniendo en
cuenta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (art. 2). De esta manera, la
supremaca constitucional de la regla de reconocimiento constitucional argentina en donde confluyen la
Constitucin argentina (y las interpretaciones realizadas por la jurisdiccin constitucional difusa nacional) y los
Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional (y las interpretaciones realizadas
por sus rganos de control) implica un faro de permanente significacin y resignificacin de las normas civiles y
comerciales aplicadas a un caso concreto.
En esta lnea, el art. 3 del Proyecto establece que el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdiccin mediante una decisin razonablemente fundada. Cundo una sentencia cumplir con dicha
obligacin argumental a efectos de no ser considerada como una decisin jurisdiccional arbitraria?, en la medida
que los argumentos expuestos en la resolucin judicial se adecuen a los mandatos constitucionales y
convencionales emergentes del art. 75 inc. 22 de la Constitucin argentina. Para ello, el juez civil y comercial no
podr dejar de lado la obligacin de ejercer de oficio el control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad que detenta como consecuencia del cargo que ocupa.
IV. El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial "baja a tierra" en las relaciones horizontales a la Constitucin
argentina y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional, dotando de
una deontologa flexible a los jueces y juezas que lo apliquen, la cual posibilitar respuestas particulares ante un
caso concreto, aunque del Cdigo se desprenda una laguna, un silencio, o bien, una norma que colisione con los

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mandatos constitucionales.
La redaccin originaria recoga como dimensin sustancial de la validez a los derechos subjetivos o
individuales y a los derechos de incidencia colectiva indivisibles y divisibles, pero el Poder Ejecutivo sin
fundamento alguno reformul la redaccin y elimin la totalidad de la Seccin 5 referida a los daos de los
derechos de incidencia colectiva, no obstante lo cual el propio mandato constitucional y convencional
reconocido expresamente por el proyecto hace que el estndar establecido por la Corte Suprema de Justicia en el
caso "Halabi"(1) configure el marco de referencia sustancial que debern respetar las normas civiles.
V. Muchos podrn argumentar que en materia civil y comercial, los jueces al momento de aplicar el Cdigo
siempre atendieron los mandatos constitucionales, y que en realidad, el proyecto no agrega nada novedoso. Pero
basta recordar casos tales como "D. de P. V., A c. O., C.H." (2) donde la mayora de la Corte Suprema de Justicia
aplic a rajatabla el art. 259 del Cdigo Civil sin tener en cuenta como se discriminaba a la mujer o "Alitt" (3) o
"Asociacin Argentina de Swingers" (4) en los cuales las instancias de grado entendieron que solamente podan
ejercer plenamente el derecho de asociarse los heterosexuales mongamos para entender el cambio
paradigmtico que propone el proyecto.
VI. El Estado constitucional de derecho presenta como base ideolgica o "mquina de funcionamiento" al
pluralismo moral o multiculturalismo que se expresa normativa y simblicamente mediante el derecho a la no
discriminacin. Esto implica que el nico orden pblico posible es aquel que surge de la regla de
reconocimiento constitucional argentina y de las leyes que se adecuen a dicho mandato; no existe ningn orden
pblico, moral o buenas costumbres mediante el cual se pueda imponer un monismo moral que lleva nsito una
escala dura y apriorstica de derechos como nica alternativa posible del ejercicio de los derechos consagrados
en el Cdigo.
Donde observo con mayor nitidez la proyeccin del pluralismo moral es en la regulacin de las fuentes de
filiacin vinculadas directamente con el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida y el instituto de la
gestacin por sustitucin, puesto que el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial iguala normativamente las
diferencias descriptivas mediante la garanta de la voluntad procreacional, impidiendo que se genere un nuevo
gueto discriminador y posibilitando la maternidad/paternidad, la copaternidad y la comaternidad de manera
igualitaria. En este sentido existe un reciente y valioso antecedente jurisdiccional, en donde la ONG Labrys
Asociacin Civil y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires representado por el Subsecretario de Justicia
Doctor Javier Bujn en el marco de un amparo colectivo, acordaron que la comaternidad y copaternidad registral
igualitaria implica el pleno ejercicio del derecho a la no discriminacin, resguarda el inters superior del nio y
protege integralmente a la familia sobre la base de la voluntad procreacional fundada en el amor filial y derivada
del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida y el instituto de la gestacin por sustitucin, lo cual fue
homologado por la jueza Contenciosa Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires, Doctora
Fabiana Schafrick. (5)
VII. El proyecto de Cdigo Civil y Comercial implica un avance fundamental en la constitucionalizacin del
ordenamiento inferior marcando una ntida impronta de resguardo multiculturalista que, en tiempos de
conformaciones sociales heterogneas, no deja de ser una gran apuesta normativa y simblica a la convivencia
pacfica en el marco de las relaciones horizontales.
(1) CSJN Fallos 332:111, LA LEY, 2009-B, 259.
(2) CSJN Fallos 322:2701, LA LEY, 2000-B, 24.
(3) CSJN Fallos 329:5266.
(4) LA LEY, 2003-E, 501.
(5) Ver "Reproduccin humana asistida, maternidad subrogada, copaternidad y comaternidad registral en la
Ciudad de Buenos Aires (un fallo histrico)", http://underconstitucional.blogspot.com.ar.

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