CAPTULO VIII

TEORA DE LA PRUEBA

1.

GENERALIDADES SOBRE TEORA DE LA PRUEBA

En el nuevo modelo procesal penal la prueba viene a ser un tema fundamental,

pues solo ella puede condenar a una persona, as la actividad principal del proceso penal
se encuentra dirigida por actos probatorios, su importancia es tal que solo el juez podr
fundamentar en la prueba que pase los estndares de un estado social y democrtico de
derecho, es decir que respete los principios y sea legtima, adems que debe de pasar el
test de la contradiccin, para obtener la informacin de mejor calidad.
1.1 Concepto
El trmino prueba es por dems polismico, como tal, se hace preciso, antes de
determinar su significado, establecer su sentido etimolgico.
As, etimolgicamente, el trmino "prueba" deriva del latn "probado
probationis", que a su vez deriva del vocablo probus que significa bueno. Luego, lo que
resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o demostrar
la autenticidad de una cosa(673-.

(673)

SENTS MELENDO, Santiago. Qu es la prueba. (Naturaleza de la Prueba) (en) Revista de Derecho

Procesal Iberoamericana. 1973. N 2-3 pp. 259-260 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, . Manuel. La Mnima
Actividad Probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelona. 1997. p. 15.

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

En ese sentido, la prueba, empleando un uso corriente del lenguaje, significa

comprobar, verificar. Probar significa as, en sentido lato, verificar 0 demostrar la
autenticidad de una cosa1, de ah que CARNELUTT^2' seale que el trmino probar se usa en
el lenguaje comn como "comprobacin de lu verdad de una proposicin" y por tanto, la
prueba es la comprobacin de las afirmaciones; es corroborar que lo afirmado
corresponde a la realidad.
En un sentido jurdico, FLORIN3 sostiene que prueba es todo aquello que en el
proceso puede conducir la determinacin de los elementos necesarios del juicio. En ese
sentido, "prueba", es aquello que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin
precedente en el proceso. En criterio de ROXIN4, probar significa convencer al juez sobre
la certeza de la existencia de un hecho. MITTERMAIER5, por su parte, tambin en sentido
jurdico, llama "prueba" a la suma de motivos productores de la certeza en el juez.
En conclusin, prueba, constituye una de las ms altas garantas contra la
arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello podemos concluir que prueba es
todo aquello que tiene el mrito suficiente y necesario para que en su calidad de medio,
elemento o actividad pueda formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad
concreta que se produjo durante el Proceso6 y de este nico modo desvirtuar la presuncin de inocencia.

1.2. Importancia de la Prueba

La incorporacin de la prueba al proceso penal es correlativa al principio de
presuncin de inocencia del inculpado pues, como ya hemos sealado, la prueba es el
modo ms confiable para descubrir la verdad real y la mayor garanta contra la
arbitrariedad de las decisiones judiciales.
Al contrario de la llamada prueba legal, propia del sistema inquisitivo, la prueba
en un sistema acusatorio tiende a la reconstruccin conceptual del hecho de un modo
comprobable y demostrable, luego cobra relevancia sustancial pues es la nica forma

1SENTIS MELENDO. Santiago. Los Grandes Temas de! Derecho Penal. Editoria! Ejea. Buenos Aires. 1978. pp.
150.
2CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. De palma editores. Buenos Aires. 2000. p. 38
3FLORIAN, Eugenio. De las Pruebas Penales Tomo II. Editorial TEMIS. Colombia. 1998. p. 71
4ROXIN, Claus. Derecho Procesa! Penal. Ob. Cit. p. 185.
** (678) MITTERMAIER, Carl Joseph Anton. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. (8 ed.). Hijos de Reus.
Madrid. 1929. p. 44.
6 El tema de la prueba es extenso e inagotable, as pues existen distintas acepciones y nociones: prueba en
sentido objetivo, constituye todo medio o instrumento que sirve para llevar al Juez al conocimiento de los
hechos, para lograr la certeza judicial y prueba en sentido subjetivo, es el convencimiento o grado de
conviccin que se realiza en la mente del juez.

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

legalmente autorizada para destruir la presuncin de inocencia, no se admite otro modo

de acreditar la culpabilidad.
Asimismo, teniendo en cuenta la gravedad de la sancin que implica la pena, en los
sistemas constitucionales modernos donde se respetan los derechos de los sujetos
procesales, la prueba constituye el medio necesario por el cual el Juez ha de llegar a la
certeza en cuanto a la responsabilidad del imputado, mas all de toda duda razonable, o de
probabilidades menores de culpabilidad.
En ese sentido, ELLERO afirma: "esa gran importancia de la misin penal, que exige
la certeza, excluye al propio tiempo aquella necesidad que en diversas circunstancias de la
vida se presentan, y en virtud de la cual hay que contentarse con las simples
probabilidades. De ah que la bondad de las leyes y de las sanciones penales, antes de
aumentar, disminuira si se pudiera castigar a los ciudadanos en vista de meras sospechas;
en realidad, debe preferirse la impunidad del reo al castigo del inocente"16810.
As pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de derivar de ella
necesariamente una decisin judicial, de tal manera que esta sea legtima.
La normatividad supranacional dispone de modo expreso que la nica forma de
establecer legalmente la culpabilidad de un acusado es probando que es culpable.
Al convertirse en un medio de comprobacin y demostracin de los hechos
imprime objetividad a la decisin judicial. De esta manera, en las resoluciones judiciales,
slo podrn admitirse como ocurridos los hechos que hayan sido acreditados plenamente
mediante pruebas objetivas, lo que impide que aquellas sean fundadas en elementos
puramente subjetivos.
(680)

ELLERO, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en Materia

Penal. Librera "El Poro". (Io ed.). Buenos Aires. 1994. p. 53.

1.3. Finalidad de la Prueba

La finalidad de prueba radica es que permite formar la "conviccin" del tribunal
acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participacin de su autor. Por ello,
la prueba exige la intervencin de un rgano jurisdiccional imparcial e
institucionalmente dotado de indepen-dencia<68l>.
Desde el punto de vista de la elaboracin de una teora del caso y la litigacin
estratgica, podemos entender que la finalidad de la prueba es lograr la conviccin del
juez acerca de la validez o, -por decirlo mejor-verdad de las afirmaciones que sobre los
hechos hace cada parte, esto es, importa en la medida que, en funcin de la prueba, el
Juez asume como cierta nuestra teora del caso.
3

JOS ANTONIO NIVKA I'I.OKIS

El Tribunal Constitucional, mximo intrprete de la Constitucin, ha establecido

las caractersticas que debe reunir la prueba de tal manera que sea capaz de producir
conviccin en el juzgador7:
(1)

Veracidad objetiva, segn la cual, la prueba exhibida en el proceso debe dar un

reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; (...) asimismo, prima facie, es
requisito esencial que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada
por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al
Juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisin,
exclusin o limitacin de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir
certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues ste se ajustar a la verdad
de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin.

(2)

Constitucionalidad de la actividad probatoria.

(3)

Utilidad de la prueba.

(4)

Pertinencia de la prueba.

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Atll I A l i 'I I mu VI i I' M i l'l'IM

(OKI) La imparcialidad y la independencia reposan en dos pilares fundamentales: La transparencia en el

nombramiento de los magistrados por un rgano no poltico, Consejo Nacional de la Magistratura,
y la inamovilidad en el cargo.

Para comprender incid la finalidad de l; i prueba, debemos parlir formulando la

pregunta qu es lo que se busca con la prueba?, al respecto podemos referir que en
doctrina existen tres teoras, las que son:
a. "Averiguacin de la verdad de un hecho. Se reconoce que el proceso tiende al
conocimiento y obtencin de la verdad histrica, aquella que ha sucedido en la
vealidad8. Esta opinin fue sostenida por autores como BENTHAM, BONNIER, RICCI,
BRICCHETTI, entre otros.
As pues este ltimo autor, calificaba a la prueba como un instrumento para la
bsqueda de la verdad.

(ft2) Exp. 1014-2007-PHC-TC. Fundamento 12. Lima, 05 de Abril del 2007. Caso: Federico Salas.
8En el mismo sentido FERRER BELTRAN, Jordi. La Valoracin de la Prueba: Verdad de los Enunciados
Probatorios y Justificacin de la Decisin, (en ) AA.W. Estudios sobre la Prueba. UNAM. Mxico DF. 2006.
p. 2.

JOS ANTONIO NIVKA I'I.OKIS

Por su parte, BENTHAM9, al definir las pruebas y el fin que perseguan, declaraba
que: "sin embargo, no se debe entender por tal sino un medio que se utiliza para
establecer la verdad de un hecho, medio que pude ser bueno o malo, completo o
incompleto".
En el mismo sentido, BONNIER10, afirma que "descubrimos la verdad cuando hay
conformidad entre nuestras ideas y los hechos del orden fctico o del orden moral
que deseamos conocer. Probar es establecer la existencia de esta conformidad", y
las pruebas son "los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al
descubrimiento de la verdad".
Sin embargo, conocer la verdad de manera absoluta resulta utpico, ya que la
verdad absoluta se encuentra en el pasado. Por otro lado, si la verdad es la
finalidad del proceso, qu sucede en casos de duda'.'' Cundo aplicamos
terminacin anticipada o principio de oportunidad?, como vemos, la averiguacin
de los hechos no puede ser la finalidad de la prueba.
b.

Fijacin formal dlos hechos. En contraposicin, a la anterior postura, se forjaron

opiniones como la de CARNELUTTI11, quien sealaba que la verdad es una sola, no
pueden existir dos verdades, "la verdad es como el agua, o es pura o no es verdad".
Para l, la finalidad de la prueba no era el descubrimiento de la verdad, sino la
fijacin formal de los hechos.
Esta teora afirma que probar no es demostrar la verdad de los hechos discutidos,
sino fijar formalmente los hechos mismos, mediante procedimientos
determinados por el proceso penal12, pero debemos plantear una objecin, pues la
fijacin de los hechos se produce en la mente del Juzgador, es ah donde se
produce el convencimiento, es decir la fijacin es un efecto de la conviccin que el
punto a donde queremos llegar.

c.

Conviccin judicial. De acuerdo con esta postura se asume que el fin de la prueba
es la conviccin judicial y solo cuando las afirmaciones vertidas logren
conviccin judicial la prueba logr su fin, pues desde el punto de vista procesal, el
concepto de prueba aparece unido a la finalidad de obtener certeza, procurando el
convencimiento judi-cial 13 con relacin a la verdad o a la falsedad de una
afirmacin o a la existencia o no de un hecho.

9BENTHAM, Jeremas. Tratado de las Pruebas Judiciales. T. I. Ejea. Buenos Aires. 1959. p. 30 (cit.) MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel, h mnima actividad probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelona.
1997. p. 37.
10BONNIER, Eduardo. M. Tratado Te'rico-Prctico de las Pruebas en Derecho Civil y Penal. T. I. Revista
Legislacin. Madrid. 1869. pp. 5 y 6. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 37.
11CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires. (2 ed.). Madrid. 1982. (cit.)
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 15.
12CUELLO [RIARTE, Gustavo. Derecho Probatorio y Pruebas Penales. LEGIS. Buenos Aires. 2008 p. 382.
13Ibidem, pp. 383 y ss.

JOS ANTONIO NIVKA I'I.OKIS

1.4. Objeto de Prueba

Al hacer referencia al objeto de prueba, debemos formularnos la pregunta qu se
prueba? y la respuesta a la que llegaremos es que se prueba todo aquello susceptible de
ser probado y sobre lo que recae la prueba o requiere ser demostrado. Siendo ello as,
objeto de prueba es todo aquello que constituye materia de la actividad probatoria. Es
aquello que requiere ser averiguado, conocido y demostrado; por tanto, debe tener la
calidad de real, probable o posible14.

14MIXAN MASS, Florencio. Teoria de la Prueba. Per. Trujillo. Editorial BLG. 1992. p. 180.

PARTI; I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

En ese sentido, el objeto de la prueba no est constituido por hechos, sino por las
afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos, un determinado
acontecimiento puede o no haberse realizado de manera independiente al proceso, eso no
es lo que se discute, sino las afirmaciones que respecto del hecho se hagan.
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y
la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la
responsabilidad civil derivada del delito. Por otro lado, el artculo 156 de nuestro NCPP,
establece cules no son objetos de prueba15, estas excepciones impiden que un tema se
convierta en objeto de prueba:
a. Mximas de la experiencia: Se constituyen en el resultado obtenido como
consecuencia del comn modo de ser y obrar de las personas o cosas, Ej.: por
regla general se admite que la esclavitud ha sido abolida.
Sin embargo, tiene lugar determinar qu se entiende por mxima de la experiencia,
ya que al pertenecer este a la conciencia histrica de una determinada poblacin,
en primer trmino es un conocimiento social.
As pues, una mxima de la experiencia constituye una proposicin, un juicio
hipottico que tiene alcance a una generalidad de sucesos, que han sido captados
empricamente por la experiencia de las personas, y que para estas son verdaderas.
En ese sentido, estos juicios son independientes de los hechos que derivaron en las
afirmaciones que hace cada parte en el proceso.
Las mximas de la experiencia, tienen una validez que trasciende al caso del
proceso, y en este se acude a aquellas para que el Juez determine en un silogismo
(en el que la mxima de la experiencia es premisa mayor), si es que la afirmacin
sobre un hecho (premisamenor), que aspira a ser considerado realizado, tras su
valoracin, considerando el contexto que la parte seala en su relato, resulta ser
cierta, esto es, si se deduce su verdad o falsedad. En consecuencia, para llegar a la
conclusin final del silogismo, el Juez debe valerse de las pruebas ofrecidas por la
parte que afirma el hecho.
b.

Leyes Naturales: Son manifestaciones propias de la naturaleza, susceptibles de ser

aplicadas al hombre y a la sociedad y que por estar reconocidas de manera
general.no necesitan probarse, por ejemplo: que el agua hierve a 100 C.

15Art. 156 del NCPP "I. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y
la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a ala responsabilidad civil
derivada del delito. 2. No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma
jurdica interna vigente, aquello que es objeto . de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. 3. Las partes
podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un
hecho notorio. El acuerdo se har constar en el acta."

PARTI; I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

c.

Norma jurdica interna vigente: Se basa en la presuncin que la ley es de

conocimiento general, por lo tanto su desconocimiento o su ignorancia no exime a
nadie de su cumplimiento.

d.

La Cosa Juzgada: Ello en respeto al "principio ne bis in dem", en virtud del cual el
mismo objeto de prueba no puede volver ser susceptible de prueba luego de haber
recado sobre l sentencia firme.

e.

Lo imposible: Es lo no realizable por prohibicin de la ley o de la lgica, debido a

razones de orden pblico o por buenas costumbres. Por ejemplo: probar que las
computadoras piensan por s mismas.

/ Lo notorio: Aquel que es de conocimiento de todos cuanto viven en determinado grupo

social, en un lugar y tiempo determinado pues forma parte de su cultura y de su
convivencia. Por ejemplo: la navidad es un da festivo.

1.5. EHememto de prueba, fuente de prueba, rgano de prueba y medio de prueba

El fenmeno de la prueba presenta cuatro aspectos que no siempre se l i l i
nguen con precisin:
.i

Elemento de prueba. El elemento de prueba es, en palabras de VLEZ MARICONDE, todo

aquel "dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un
conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin, es decir
que ste dato sea relevante o de utilidad para obtener la verdad de los hechos"16.

(MI)

VI.EZ MARICONDE, Alfredo, (cit.). CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Pe-

En tal sentido, una determinada versin de los hechos es un elemento de prueba, el

mismo que necesitar un medio legal de prueba para ser incorporado dentro del
proceso. As por ejemplo, una prenda de vestir manchada o las huellas en un arma.
En conclusin, se puede afirmar que el elemento de prueba, es la prueba en s
misma.
b. Fuente de prueba. Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o
elemento de prueba y existe con independencia y anterioridad a un proceso. Lo
que interesa de la fuente de prueba es lo que podemos obtener de ella, lo que
"fluye" de ella; es lo que suministra indicaciones tiles para determinadas
comprobaciones. As por ejemplo, ser fuente de prueba, el cuerpo del imputado.
En ese sentido, tal como lo ha manifestado la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema "fuente de prueba, hace referencia a todo elemento material o

na/. Buenos Aires. Argentina. Ediciones Depalma. T.I. (4 o cd.). p. 16.

PARTI; I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

personal que tiene su origen fuera del proceso, siendo anterior a este e
independiente de l, es todo hecho en el que consta una noticia relacionada con un
evento delictivo, pero que existe fuera y al margen del proceso, adems, es una
realidad que existe "per se', que se confecciona para verificar un contrato, para
manifestar una opinin, para transmitir una informacin, etctera, no teniendo una
finalidad concreta e inmediata, pero s puede servir en un proceso judicial que no
existe, pero que puede abrirse en el futuro; as, fuente de prueba puede ser una
fotografa, un libro -siempre que contenga informacin relevante para el caso
investigado-, entre otros, no hay limitacin alguna, pues todo acto material o
personal en que conste una noticia referida a un hecho, tiene tal consideracin y
puede tener acceso al proceso, a travs de un concreto medio (...) en tal sentido,
(...) no se rige por las reglas de la testimonial, ni se exige su produccin en juicio
oral, pues por ser independientes y anteriores al proceso, no pueden ser practicadas
con sujecin a presupuestos que son tpicos del proceso"17.
C rgano de prueba. Se constituye en rgano de prueba, la persona fsica que porta una

prueba o elemento de prueba y concurre al proceso, constituyndose as en

intermediario entre el Juez y la prueba. Son as, rganos de prueba, las personas
que trasmiten de modo directo el dato objetivo (puede ser oral como el testimonio
o por escrito, como los dictmenes periciales).
El Juez no es rgano de prueba, ya que l no aporta la prueba, sino por el contrario
es el receptor de la misma. Ejemplo: un testigo (rgano de prueba), da su
manifestacin (elemento de prueba), para que pueda ser vlidamente introducida
en el proceso, recurriendo a la prueba testimonial.
d. Medio de prueba.- El medio de prueba constituye el canal o el conducto a travs del
cual se incorpora el elemento de prueba al proceso penal. Es, en palabras de
CLARI OLMEDO, el procedimiento establecido por ley para el ingreso del
elemento de prueba en el proceso18. Son los "vehculos" de los que se sirven las
partes para introducir en el proceso las fuentes de prueba. Ejemplo: Prueba
testifical, prueba documental, prueba pericial.
Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de
prueba permitido por la ley, excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las
facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su

17 Sentencia de la Sala penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica. Exp. N 19-2001-09- A. V.

Recurso de nulidad (caso Barrios Altos y La Cantuta). De fecha 0 <!< diciembre 2009.
18CLAUI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1966.
p. 31.

PARTI; I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

incorporacin se adecuar al medio de prueba ms anlogo de los previstos, en lo

posible (ver artculo 157 NCPP)19.
Todo medio de prueba, para ser admitido al proceso debe cumplir ciertos
requisitos, al respecto, el Tribunal Constitucional, ha establecido que son los
siguientes: pertinencia, conducencia, idoneidad, utilidad, licitud y preclusin20.
2.

SISTEMAS DE VALORACIN DE LA PRUEBA

La valoracin probatoria es el momento culminante del desarrollo procesal en el

que el rgano jurisdiccional debe hacer un anlisis crtico y razonado sobre el valor
acreditante que los elementos probatorios introducidos tengan21.
Cabe destacar la importancia y trascendencia que implica para ln ciencia procesal,
determinar la forma en que el Juez debe valorar las pruebas que son aportadas por las
partes al proceso. En tal sentido, con el devenir histrico del desarrollo de esta ciencia, se
han forjado tres principftll sistemas de valoracin de la prueba, los que son: sistema de
la prueba legal o tasada; sistema de ntima conviccin; y sistema de la sana crtica
racional o libre conviccin.

19Art. 157 NCPP: "1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba
permitido por ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los
derechos y garantas de la persona, asi como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por al Ley.
La forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms anlogo, de los previstos, en lo posible.
2. En el proceso penal no se tendrn en cuenta los lmites probatorios establecidos por las Leyes civiles,
excepto aquellos que se refieren ai estado civil o de ciudadana de las personas.
3. No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneos para
influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los
hechos."
20EXp. N 6712-2005-HC/TC-LIMA. 17 de octubre del 2005. Fundamento 26. Caso: Magiily Medina.
Seala al respecto que son: pertinencia: "... Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o
indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los mcdlQI probatorios pertinentes sustentan hechos
relacionados directamente con el objeto del proceso..."; conducencia c idoneidad:"... El legislador puede
establecer la necesidad de qUI determinados hechos deban ser probados a travs de determinados medios
probatorio, Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido cu
determinada va procedimcntal o prohibido para verificar un determinado hecho...", utilidad:"... Se
presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a dcsculu li la verdad, a alcanzar
probabilidad o certeza. Slo pueden ser admitidos aquellos mcdlon probatorios que presten algn servicio
en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios
destinados a acreditar heohOl contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios
probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando
se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el
medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verlfll II con l los hechos que pretenden ser probados
por la parte; y, cuando se ofrecen mcdlon probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios
probatorios igunlcs con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien
porque el medio de prueba ya se haba actuado antes; licitud: "... No pueden admitirse mcdlol probatorios
obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite exclnli supuestos de prueba
prohibida..."; preclusin o eventualidad: "... En todo proceso existo una oportunidad para solicitar la
admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria...".
21JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires,
p. 45.

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PARTI; I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Cada uno de ellos importa la adopcin de una especial poltica procesal, la cual a
su vez determinar necesariamente la adecuacin de todo el proceso a una serie de
particularidades propias del sistema escogido22.
En consecuencia, adoptar un sistema de valoracin, implica adherirse a una
determinada poltica procesal, la que fijar los criterios pollos cuales el Juez ha de valorar
y ponderar la eficacia acreditante de las pruebas introducidas al proceso, y cmo debe
expresar sus conclusiones en base a la valoracin efectuada.
2. .

Sistema de prueba legal o tasada

En este sistema, la ley procesal fija las condiciones que debe reunir la prueba para
que esta sea idnea, estableciendo bajo qu condiciones el Juez debe darse por
convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque ntimamente no lo est)
o viceversa, sealando los casos en que no puede darse por convencido (aunque
ntimamente lo est)23.
Esto es, la ley seala o establece, por anticipado al Juez, el grado de eficacia que
debe atribuirse a determinado medio probatorio, con lo que cada uno de ellos tendr
establecido de antemano, por ley, un determinado valor, en base al cual en el caso
concreto el juzgador deber valorarlo.
Para hacer referencia a su origen es acertado reiterar la influencia que tiene, en
cuanto a la formacin de los sistemas de valoracin probatoria, la evolucin histrica y
poltica de los pueblos, en ese sentido, cada sistematizacin normativa, su contenido y
forma, derivan de una serie de momentos y circunstancias de ndole poltica y econmica.
Por ello, no es en base a su imaginacin o invencin que el legislador escoge el
criterio con el que el Juez ha de darle valor a los elementos de prueba, sino que estos
recogen y sistematizan un criterio de valoracin que se ajusta a las necesidades de la
poca.
As pues, en un primer momento, en la Alta Edad Media, fue la prueba tasada de
origen germnico la que predomin, esto no fue producto del capricho sino que encuentra
justificacin en la inexistencia de un Estado capaz de imponerse socialmente y de legislar
con vocacin general.
Estas caractersticas llevan necesariamente a requerir un juez tcnico o letrado, al
contrario de lo que sucede con el sistema de la ntima conviccin, debido a que en el
sistema legal resulta imprescindible el dominio del ordenamiento legal, el que constrie

22Ibdem.
23CAFFERATA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 44.

11

PARTI; I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

al juzgador con la determinacin casustica del peso probatorio de cada uno de los
elementos tradicionales^.
No obstante ello, algunos autores han precisado que el sistema legal presenta
ciertas ventajas, las que son:
a.

Permite a las partes saber de antemano, cul es el valor que se le debe dar a las
pruebas que se aportan o que se practican en el proceso.

b.

Uniformidad en las decisiones judiciales.

c.

Evita que el Juez, por cuestiones personales, pueda favorecer a alguna de las
partes, ya que basndose en el valor preestablecido por el legislador, no habr
lugar a subjetividades.

Al respecto, podemos referir, que no es posible, aun en el sistema tic la tarifa legal,
saber cul es el valor que se le otorgar a la prueba antes do su valoracin, ya que puede
suceder que los presupuestos que deben tenerse en cuenta para que sea plena, no se den y
por tanto, otro sea el valor que resulte de la probanza recaudada.
As pues, si tomamos como ejemplo la norma que sealaba: "Dos testigos hbiles
que concuerden en el hecho y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, forman plena
prueba en los casos en que este medio sea admisible"' 24).

Sin embargo, tener los dos testigos no implica saber de antemano cul os el valor
(699)

JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 49.

de la prueba, pues puede acontecer que no concuerden en el hecho o en sus

circunstancias.
En tal sentido, la uniformidad puede ser un criterio de orden y presentacin, pero
nunca el mvil de la administracin de justicia, que debe darle la razn a quien la tiene.
Asimismo se han determinado algunas desventajas en este sistema: relega la
funcin del Juez, sobre todo "en las pruebas personales, ya que al preestablecerse su
valor, se desvirta, prcticamente, la funcin del proceso. La prueba testimonial, por

24En la Baja edad Media, y ms tarde en el Estado Absoluto, por influencia de los derechos romano y
cannico se introdujeron por el legislador normas de prueba judiciales de carcter tasado o legal. La esencia
de las mencionadas normas o reglas era la de constituir criterios apriorsticos generales de carcter
apriorsticos generales de carcter formal de valoracin y admisin de pruebas en el proceso. Consistan
tales reglas, por un lado en la exigencia de una determinada prueba para acordar la condena, es decir, en el
establecimiento de criterios para la prctica de la prueba; as, el testimonio se exiga siempre de al menos
dos personas, era necesaria la declaracin de ocho "burgueses" frente a la de un conde o barn, la
manifestacin de la mujer tenia un valor muy disminuido, etc. Por otro lado, el valor de tales medios se
reconduca a la triple divisin entre probatto nulln, probatio plena, y semiplena probatio. ASENCIO
MELLADO, Jos Maria. 'rucha Prohibida y Prueba Preconstituida. (1 cd.) Trivium Editorial. Madrid. 1989.
p. 20.

12

PARTI; I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

ejemplo, debe ser analizada en cada caso concreto, a fin de que el Juez, al valorarla,
pueda tener en cuenta la edad del testigo, sus gestos y credibilidad.
El Juez negligente encuentra acomodo fcil en este sistema; en cambio, en el de la
libre conviccin, tiene necesariamente que ser activo, sobre todo en la produccin de la
prueba. La tarifa legal mecanizaba la funcin del juez quitndole personalidad e
impidindole formarse un criterio personal, incluso lo obligaba a aceptar soluciones en
contra de su convencimiento lgico y razonado, as, conduca con frecuencia a que ,se
declare con verdad una simple apariencia formal, dando muchas veces a que se tomaran
decisiones irracionales o arbitrarias.
El fracaso del sistema de la prueba tasada en el proceso penal, devino como
consecuencia de la no adecuacin entre la exigencia de las pruebas directas e impunidad
en la comisin de los hechos penales, de tal manera que la sancin de stos requiere en
muchas ocasiones que la condena se base en indicios25.
2.2. Sistema de ntima conviccin
Se entiende por ntima conviccin a la apreciacin personal que realiza el Juez de
las pruebas aportadas(7C2). El juez es libre de convencerse, segn su ntimo parecer, de la
existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aqullas segn su leal saber

(702)

LESSONA, Carlos. Teora General de la Prueba en Derecho Civil. Hijos de Reus. Madrid.
1906. p. 439. La verdad jurdica depende por entero de la conciencia del Juez que no est
obligado por ninguna regla legal: juzga de los hechos litigiosos nicamente a la medida de
la impresin que las pruebas exhibidas por los contendientes hicieran sobre su nimo.

y entender'26'.

Este sistema es caracterstico del juicio por jurados, adoptado por ejemplo, en el
sistema norteamericano y el anglosajn.
As pues, este sistema de valoracin, tiene como principal sustento la presuncin
de que, en el fiel cumplimiento de sus deberes cvicos, el ciudadano convocado a integrar
el jurado, habr de decidir, no impulsado por los sentimientos y las pasiones, sino por la
razn y la lgica, movido por el apetito de justicia, an cuando puede hacerlo sin expresar
los motivos y solo en base a la sinceridad de su conciencia.

25ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba Prohibida y Prueba Preconstiluida. Ob. Ct. p. 21.
26 TORRES BAS, Ral. Exposicin de motivos al CPP. de Entre Ros, (cit.) CAFFERATA Noiira. Jos I. La
Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.

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PARTI; I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

En ese sentido, una base material para la ntima conviccin es la implantacin de

los jurados, o conjunto de ciudadanos escogidos al azar para ejercer la facultad judicial de
decisin en el proceso. Esto, determina en s mismo una nueva estructura del proceso, en
el que el juicio oral constituye una fase neurlgica del mismo, sometiendo a la
investigacin a ser una etapa de preparacin para el juicio oral, de ah que predominan la
oralidad, inmediacin y contradiccin, ya que haba que actuarse la prueba delante del
jurado que era el rgano encargado de decidir, y que por ello solo conoca lo que
aprehenda de la contradiccin de las partes en el juicio.
Siendo as, ia valoracin libre o ntima conviccin es solo posible de ser concebida
en una realidad social, en la que cada uno de los ciudadanos que conforman un
determinado grupo social poseen el mismo sentir y la formacin en base a principios y
respeto hacia ellos, lo que trae como consecuencia la existencia de una mayor integracin
social, ello a su vez genera que se utilice como instrumento de valoracin probatoria y de
decisin a los jurados, ya que se entiende que la forma que tienen ellos de apreciar la
realidad, como la que tendrn de valorar las pruebas, es la real expresin de lo que
cualquier integrante de la comunidad concibe, y es ante tal circunstancia que se puede
emitir una sentencia que tenga legitimidad para condenar o absolver, ya que el pueblo
mismo representado en los jurados estara decidiendo con justicia, por lo que no se hace
necesaria la motivacin de las resoluciones.
Asimismo, de manera residual, importa la ausencia total de un orden normativo
sobre la forma de otorgarle valor a un determinado medio probatorio, y por otro lado, el
rgano decisor, no tiene el deber de dar los fundamentos y razones que lo motivaron
para dictar la sentencia. Pero ello no significa en modo alguno la autorizacin para
sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto
de confianza en el "buen sentido" (racionalidad) connatural a todos los hombres<704).
En este sistema, no existe un examen de los hechos sometidos a prueba y no
aparece una apreciacin crtica de las circunstancias, toda labor probatoria queda librada
al buen criterio que tengan los juzgadores al momento de apreciar el valor de !a prueba
con relacin al proceso.
Tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la conviccin del juez a
formalidades preestablecidas (muchas veces, ajenas a la verdad real), presenta como
defecto evidente el de no exigir la motivacin del fallo, generando el peligro de
arbitrariedad y, por ende, de injusticia'27'.

2.3. Sistema-de la sana crtica o de libre conviccin

27Ibdcm.

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PARTI; I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

El sistema de la sana crtica implica una apreciacin razonada, la valoracin del

magistrado en este sistema, debe ser efectuada de una manera razonada, crtica, basada en
las reglas de la lgica, la psicologa, la tcnica, la ciencia, el derecho y las mximas de la
experiencia aplicables al caso; de este modo, una valoracin contraria a estas reglas ser
considerada una valoracin defectuosa y la resolucin nula, hay que tener en cuenta que
este sistema no es una libertad para el absurdo o la arbitrariedad.
En buena cuenta se puede entender al sistema de la sana crtica como la superacin
del sistema de ntima conviccin, en ese sentido supera los defectos que mantena este,
los que se manifestaban con las crticas, primero, en el orden ideolgico, al ver las
consecuencias negativas que tienen para las garantas del proceso y el alto grado de
arbitrariedad que permite y; segundo, en el mbito de su racionalidad epistemolgica' 28'.
Las caractersticas fundamentales de este sistema son: la inexistencia absoluta de
(/O'l)

CAFFERATTA ORES, Jos I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.

dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor
acreditante que debe otorgrsele a cada prueba, de modo que el juez puede admitir
cualquier medio de prueba que estime til y pertinente para comprobar el objeto de
conocimiento, lo que se traduce en una amplitud referida a! principio de libertad
probatoria. En tal sentido, este sistema presupone la libre valoracin de los elementos
producidos, en tanto la ley no le preestablece valor alguno, y a su vez, la libertad de escoger los medios probatorios para verificar el hecho.
Una segunda caracterstica fundamental de este sistema es la imposicin que se le
hace al juez de valorar la prueba conforme a los principios de la sana crtica racional, es
decir, que debe apreciar la prueba y fundar su decisin basndose no en su ntimo
convencimiento, sino objetivamente en los ms genuinos lincamientos que indican la
psicologa, la experiencia comn y las reglas de la lgica y el recto entendiniimio
humano.
La sana crtica racional implica, entonces, la posibilidad de que el magistrado
logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional
de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razn,
es decir, las normas de la lgica (constituidas por las leyes fundamentales de la
coherencia y la derivacin, y por los principios lgicos de identidad, de no contradiccin,
de tercero excluido y de razn suficiente), los principios incontrastables de las ciencias
(no slo de la psicologa, utilizable para la valoracin de dichos o actitudes) y la

(700) GONZALES LAQIER, Daniel. Argumentacin y Prueba Judicial, (en) Estudios Sobre la Prueba. Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma De Mxico. (I o cd.). Mxico 2006. pp. 111-112.

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PARTI; I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

experiencia comn (constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su raz

cientfica; v.gr., inercia, gravedad)29.
Finalmente, una caracterstica relacionada con la anterior es la exigencia que se le
hace al juez de fundamentar motivadamente su resolucin expresando las razones que
motivan su decisin, lo que implica que el magistrado debe imperativamente expresar
cules son las razones que, surgidas solo de las pruebas, determinan la decisin adoptada,
indicando cul fue el camino deductivo seguido para llegar a esa conclusin y no solo el
resultado de la operacin mental. Esto impide que el rgano jurisdiccionalpueda decidir
basado slo en su capricho, en simples conjeturas o en su Inliino convencimiento'30'.
As pues, podemos concluir, que este sistema ofrece ciertas ventajas, las que son:
La crtica razonada de las pruebas la debe hacer el Juez, lo que significa que no se
trata de consagrar la arbitrariedad, sino de obligarlo al empleo de las reglas de la
experiencia, de la lgica y de la ciencia, para que en cada proceso administre
justicia con ms acierto, ya que valorar la prueba de acuerdo con lo dicho y para
el caso concreto.
El Juez debe explicar, en la parte que motiva, los razonamientos que hace sobre la
prueba para cumplir con los principios de contradiccin y defensa.
De ese modo, el recorrido de cada razonamiento realizado por el juez debe estar
debidamente justificado y manifestado expresamente en la sentencia
No abrigamos duda alguna sobre el hecho de que el mejor sistema de valorar la
prueba es el de la libre conviccin, por las razones que ya se adujeron; pero adems, el
juez cuando administra justicia con este sistema; adquiere toda la dimensin que debe
tener el juzgador cuando tiene un respaldo intelectual y moral que le permite sentir y
dictar sentencia de acuerdo a lo probado.
As pues, es este sistema de valoracin que acoge nuestro ordenamiento, tal y
como se expresa en el Art. 158 inciso 14 del NCPP, el mismo que detalla lo siguiente:
"En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y
las mximas de la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los criterios
adoptados".

29 CAFFERATTA ORES, Jos I, La Prueba en el Proceso Penal. 01). Gil. p. 46.

30 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de a Prueba en Materia Penal Ob. Cit. p. 49.

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