Magistratura do Trabalho

CEREJAMAT
A CEREJA DO BOLO NOS CONCURSOS PARA

MAGISTRATURA DO TRABALHO
COMPILAO ELABORADA POR JUZES DO TRABALHO E

CANDIDATOS AO CARGO DA MAGISTRATURA DO TRABALHO
Aian Cotrim * Ana Paula Ferreira de Almeida Vieira Ramalho * Andr Luis Moreira de Deus * Ariadna
Fernandes Silva * Brena Kssia S. Bonfim * Bruno Chaves Costa * Bruno Lima de Oliveira * Camila Joaquim
dos Santos Caramuru Joaquim * Celso Arajo Casseb * Denise Barreto dos Santos * Eliana da Silva
Lundberg * Elisa Flach Gewehr * Fabiane Pelegrine Mambrum * Fernanda de Oliveira Santana Ramos *
Isabel Mara Guedes de Souza Eickmann * Jssica Lima Brasil Carmo * Joo Paulo de Souza Jnior* Juliana
Brasil do Amaral Silva * Juliana Gonalves Leito * Jlio Cesar Nunes * Kleber Jun Kato * Leivison Viana de
Souza * Leonardo Neves de Souza * Leonardo Rodrigues Tefilo * Lise Nery Mota * Luiz Gustavo de Souza
Alves * Mnica de S Pinto Nogueira * Natan Mateus Ferreira * Nathlia Pereira Batista Cardoso * Paula
Pamplona Dantas Leite * Paulo Roberto Fernandes * Pedro Braga Wanderley * Priscila da Silveira Fonseca
Ribeiro * Rafaela Bruna Reis Silva * Rafael Vieira Bruno Tavares * Raphael Miziara * Renata Furlan Lutti *
Ricardo Claudino Sales Costa * Roberta Campos Ferro * Thiara Brasil Ricarte Lima.
Agradecimento especial ao Aian Cotrim, cuja obra Ms expresses serviu de fonte para vrios termos aqui
compilados.
2015
CEREJAMAT - A cereja do bolo nos concursos da Magistratura do Trabalho
Sumrio
Absentesmo........................................................................................................................................ 6
Ao coletiva passiva e representatividade adequada ............................................................. 6
Acordo japons ................................................................................................................................... 9
Ajenidad .............................................................................................................................................. 10
Alterao da linha discriminativa das esferas jurdicas .......................................................... 11
Aschimofobia ..................................................................................................................................... 13
Bnus de reteno (hiring bonus ou retention bonus ou retainer fee ................................. 14
Bossing ............................................................................................................................................ 16
Bootstrapping .................................................................................................................................... 17
Carta de Malogro.............................................................................................................................. 18
Caso Bernadotte............................................................................................................................... 18
Caso Ellwanger HC 82.424 ........................................................................................................ 20
Caso Hosana Tabor......................................................................................................................... 21
Classificao de Schilling ............................................................................................................... 22
Clsula de stoppel............................................................................................................................ 24
Clusula valutria ............................................................................................................................. 25
Clawback clauses ou clawback provisions ................................................................................ 26
Cluster rights ..................................................................................................................................... 28
Constelao de indcios.................................................................................................................. 29
Constituies heternomas (heteroconstituies) x Constituies autnomas
(autoconstituies ou homoconstituies) ................................................................................. 30
Contrabando legislativo .................................................................................................................. 31
Contraditrio intil ............................................................................................................................ 32
Contrato de atividade ...................................................................................................................... 34
Contrato psicolgico de trabalho .................................................................................................. 36
Crowdsourced Constitucion ........................................................................................................... 37
Dano existencial ............................................................................................................................... 38
Dano Marginal ................................................................................................................................... 42
Demora patolgica e demora fisiolgica do processo ............................................................ 43
Deslocalizao da fora de trabalho ........................................................................................... 43
Desvio de nexo cronolgico e desvio de nexo topogrfico .................................................... 44
Direito ao esquecimento ................................................................................................................. 46
Direito ao tempo til ......................................................................................................................... 47
Direito Intertemporal: Teorias de Carlos Francesco Gabba x Paul Roubier...................... 48
Direito penal subterrneo ............................................................................................................... 50
Discriminao por recusa de adaptao razovel ................................................................... 52
Downsizing, strainning e sndrome de burnout ......................................................................... 54
2

Efeito backlash da jurisdio constitucional .............................................................................. 58
Efeito Cliquet ou vedao ao retrocesso social ........................................................................ 61
Efeito paralisante.............................................................................................................................. 64
Efeito prodrmico do ato administrativo ..................................................................................... 66
Eficcia diagonal dos direitos fundamentais ............................................................................. 67
Empregado de cristal ...................................................................................................................... 68
Encclica Pacem in Terris (1963) ................................................................................................. 69
Encclica Populorum progressio (1967) ...................................................................................... 71
Engenharia social de Roscoe Pound .......................................................................................... 73
Escuta ativa ....................................................................................................................................... 75
Estado de coisas inconstitucional ECI ..................................................................................... 77
Estado de necessidade constitucional ........................................................................................ 90
Excluso do benefcio incompatvel com o princpio da isonomia ....................................... 92
Execuo invertida........................................................................................................................... 95
Falha segura x condio insegura x ato inseguro.................................................................... 96
Flexisegurana.................................................................................................................................. 97
Fluid recorevy ..................................................................................................................................100
Foros concorrentes, forum shopping, forum non conveniens e princpio da competncia
adequada .........................................................................................................................................101
Funo contramajoritria ..............................................................................................................102
Gesto Judiciria............................................................................................................................104
Glass Ceiling ...................................................................................................................................107
Greve ambiental .............................................................................................................................109
Greve nevrlgica ou greve trombose ........................................................................................111
Hard law x soft law .........................................................................................................................112
Hipertrofia constitucional ..............................................................................................................114
Indenidade .......................................................................................................................................116
Institutos bifrontes ..........................................................................................................................120
Internalizao das externalidades negativas ..........................................................................124
Interveno andina da Unio ....................................................................................................128
Jornada mvel varivel .................................................................................................................129
Jurisprudncia pendular ou zigue-zague .................................................................................131
Jurisprudncia defensiva ..............................................................................................................132
Jurisprudncia sociolgica ...........................................................................................................133
Kapovaz ............................................................................................................................................135
Lacunas ideolgicas ......................................................................................................................135
Lacunas jurdicas ameaadoras ou lacunas constitucionais ameaadoras ....................136
Lateralidade (por Eliana Lundberg) ........................................................................................139
Limbo Previdencirio .....................................................................................................................141
3

Mecanismo Fuzzy ..........................................................................................................................142
Minimalismo (Cass Sunstein) e Judicirio como superego da sociedade (Ingeborg
Maus) ................................................................................................................................................143
Modelo Kurzarbeit ..........................................................................................................................149
Modelos de Juiz segundo Franois Ost....................................................................................150
Most Significant Relationship ou Teoria do Centro Gravitacional ......................................154
Multicausalidade fatorial da incapacidade ...............................................................................157
Nexo cronolgico e nexo topogrfico ........................................................................................157
Oramento Rabilongo ...................................................................................................................159
Outsoursing e offshoring. Nearshoring. On-site offshoring. .................................................162
Outplacement e outsourcing nos contratos de altos empregados - executivos .............165
Panptico .........................................................................................................................................168
Paradigma da essencialidade .....................................................................................................168
Pattern bargaining ..........................................................................................................................170
Preferred freedoms (doutrina das liberdades preferenciais ou doutrina das posies
preferenciais - Is there a hierarchy between Fundamental Rights?) e teoria do
compelling interest .........................................................................................................................170
Princpios da cincia da legislao trabalhista .......................................................................172
Princpio da compensao da posio debitria complexa das partes ............................173
Princpio da conexo ou da aproximao ................................................................................174
Princpio da investidura ftica .....................................................................................................179
Princpio da proibio da proteo deficiente (Untermassverbot). ....................................180
Princpio do deduzido e do dedutvel ........................................................................................182
Princpio do poluidor-pagador .....................................................................................................184
Princpios de Bangalore e Cdigo de tica Ibero-Americano .............................................187
Princpios de Yogyakarta .............................................................................................................188
Princpio do empoderamento ......................................................................................................191
Princpio do Kompetenz-Kompetenz .........................................................................................192
Princpio do non refoulement (no devoluo) .......................................................................194
Processo do Trabalho Gravdico ................................................................................................196
Proclamao de Teer..................................................................................................................197
Psicologia do Testemunho, Manual Reid, Entrevista Cognitiva, Mtodo PEACE,
Rapport .............................................................................................................................................198
Qumica da intruso.......................................................................................................................200
Repercusses deletrias imanentes x repercusses deletrias circunstanciais ............202
Representao adequada ............................................................................................................203
Responsabilidade pressuposta ...................................................................................................205
Reverso jurisprudencial, reao legislativa, superao legislativa da jurisprudncia .206
Sndrome de Estocolmo ...............................................................................................................207
4

Sistema de Backlog .......................................................................................................................209
Split salary e o princpio do dpeage ......................................................................................212
Stalking .............................................................................................................................................214
Subordinao agonal ....................................................................................................................217
Subordinao eclesistica ...........................................................................................................219
Sweating system ............................................................................................................................219
Tcnica do cucus .........................................................................................................................220
Teoria da rvore de causas .........................................................................................................220
Teoria da carga dinmica ou distribuio dinmica do nus da prova .............................221
Teoria da defeseability ..................................................................................................................222
Teoria da Interconstitucionalidade .............................................................................................224
Teoria da reduo do mdulo da prova ....................................................................................226
Teoria das autolimitaes administrativas ...............................................................................228
Teoria das janelas quebradas .....................................................................................................229
Teoria do ato contrrio ..................................................................................................................229
Teoria do avestruz ou da cegueira deliberada ........................................................................230
Teoria do limite dos limites ..........................................................................................................233
Teoria do win-win ...........................................................................................................................234
Teoria dos Jogos e a Mediao..................................................................................................235
Teoria dos precendentes ..............................................................................................................238
Binding ..........................................................................................................................................238
Distinguishing..............................................................................................................................240
Overruling ....................................................................................................................................241
Overruled e Overriding .............................................................................................................242
Hard cases x clear cases .........................................................................................................243
Signaling ou sinalizao ...........................................................................................................244
Stare decisis................................................................................................................................245
Technique of signaling (tcnica de deciso) e o decisum per curiam ou deciso per
curiam (deciso da cria, rgo colegiado... Deciso ou parecer)................................246
Transformation............................................................................................................................247
Undermining ................................................................................................................................248
Terceirizao predatria x terceirizao estruturante ...........................................................248
Tort of induction ..............................................................................................................................250
Transconstitucionalismo ...............................................................................................................253
Translatio iudicii ..............................................................................................................................255
Valorao paralela na esfera do profane .................................................................................256
Tip credit. Tip pooling, tip out, tip share ....................................................................................257
Absentesmo
Tratam-se dos 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador que antecedem o

auxlio-acidente ou auxlio-doena. A 1 Seo do Superior Tribunal de Justia
decidiu em 26/2/2014 que no incide a contribuio previdenciria patronal sobre
aviso prvio indenizado, tero constitucional de frias e sobre o absentesmo.
Ao revs determinou-se que incide a contribuio sobre o salrio-paternidade e

salrio-maternidade.
Para Mauro Campell em ambos os casos, o pagamento recebido pelo trabalhador
tem natureza salarial. "O fato de no haver prestao de trabalho durante o
perodo de afastamento da segurada empregada, associado circunstncia de a
maternidade ser amparada por um benefcio previdencirio, no autoriza
concluso no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatria ou
compensatria, ou seja, em razo de uma contingncia (maternidade), paga-se
segurada empregada benefcio previdencirio correspondente ao seu salrio,
possuindo a verba evidente natureza salarial", explicou o ministro, sobre o salriomaternidade.
Como as decises foram tomadas sob o rito de recurso repetitivo o caso servir
de orientao para os demais tribunais na avaliao de casos semelhantes. O
julgamento teve incio em fevereiro do ano passado e foi interrompido aps
diversos pedidos de vista, sendo encerrado nesta quarta-feira (26/2) aps voto do
ministro Herman Benjamin. O ministro, que durante as sesses anteriores havia
se mostrado favorvel tributao do tero de frias e do absentesmo, retificou
seu voto, acompanhando, no mrito, o voto do relator.
Fonte:
http://www.conjur.com.br/2014-fev-27/stj-define-incidencia-
contribuicaoprevidenciariaverbas-trabalhistas
Ao coletiva passiva e representatividade adequada
Antes de adentrar nas implicaes que possam advir da correlao entre os

institutos, faz-se necessrio atentar para os conceitos de ao coletiva passiva e
teoria da representatividade.
Nesse sentido, Fredie Didier Jr . aduz que ao coletiva passiva seria:
H ao coletiva passiva quando um agrupamento humano colocado como
sujeito passivo de uma relao jurdica afirmada na petio inicial. Formula-se
demanda contra uma dada coletividade.
Por sua vez, na viso de Flvia Hellmeister Clito Fornaciari
a teoria da
representatividade adequada seria:

Assim, a definio que parece mais acertada aquela segundo a qual a
representatividade adequada uma qualidade apresentada pelo representante
que atuar em nome da sociedade ou do grupo na defesa de interesses de ordem
coletiva, qualidade essa identificada como a possibilidade da defesa eficiente e
tenaz dos interesses envolvidos, seja no mbito social, administrativo ou judicial.
Nesse sentido, importante destacar que a teoria da representatividade tem ligao

com a questo da legitimidade. Entretanto, a representatividade adequada no se
consubstancia apenas em um processo judicial, uma vez que tem estrita ligao
com a relao material pr-existente.
Nesse sentido, Flvia Hellmeister Clito
Fornaciari ensina que:
De qualquer forma, quando levado o direito ao Judicirio, ser o

representante adequado, num plano processual, e por fora dessa sua qualidade,
o prprio autor ou ru do processo coletivo. Todavia, ele no age em seu prprio
nome, ou, ao menos, no s em seu prprio nome, mas em nome dos indivduos
titulares do direito que se objetiva seja tutelado, atuando, como se disse, como
um porta-voz do grupo. A representatividade adequada , assim, a qualidade
desse representante, independente do processo judicial, mas existente sempre
que o representante aos requisitos especificados para tanto.
Cumpre ressaltar, antes de vencermos a parte conceitual dos

institutos, que tanto a ao coletiva passiva quanto a teoria da representatividade
adequada no possuem previso expressa no ordenamento jurdico, motivo pelo
qual devem ser analisadas com cautela.
7
Em relao correlao dos institutos em destaque, tenho que essa questo de

extrema importncia para a correta aplicao dos preceitos, caso se entenda pela
utilizao dos mesmos no ordenamento jurdico. Isso porque na prtica, a
utilizao da representatividade adequada pode gerar reflexos no mbito da
efetividade de uma ao coletiva passiva. Assim, afirma Flvia Hellmeister Clito
Fornaciari que:
Essa preocupao com a representatividade adequada decorre de um problema
prtico bastante evidente, qual seja, o fato, como antes se disse, de o
representante ser escolhido pela parte contrria e no pelo prprio autor, que se
afirma um representante, como nas aes ativas. E, por ser apontado
representante, muitas vezes, esse membro do grupo no o quer ser (unwilling
representative), pois no quer ter como seu encargo e sua obrigao a defesa do
grupo. Essa circunstncia pode fazer o juiz suspeitar de sua adequao, mas de
se ressaltar que, ainda que o representante escolhido recuse o mister, o juiz,
preocupado com a adequada defesa dos interesses da classe, se consider-lo
adequado, pode mant-lo, desde que tal no configure um nus demasiadamente
injusto ao representante, ou seja, desde que no exista uma escusa justificvel
para a sua ausncia de vontade.
Por fim, cabe salientar que a anlise do tema possui extrema importncia na
seara trabalhista. Embora no haja previso expressa no nosso ordenamento
acerca da possibilidade de existncia de aes coletivas passivas, o fato que
elas vm sendo admitidas pelos Tribunais. Isso porque so diversas as
possibilidades pelas quais um Sindicato possa vir a constar no polo passivo de
uma ao coletiva, uma vez que so considerados os legtimos representantes de
uma dada categoria.
Referncias:
DIDIER, Fredie JR., Fredie. Situaes Jurdicas Coletivas Passivas. In:
http://www.processoscoletivos.net/~pcoletiv/revista-eletronica/18-volume-1numero-1-trimestre-01-10-2009-a-31-12-2009/78-situacoes-juridicas-coletivaspassivas. Acesso em 10/12/2015.
Fornaciari,
Processos
Flvia
Hellmeister
Coletivos.
Clito.
Representatividade
Disponvel
Adequada
nos
em:
8
file:///C:/Users/usuario/Downloads/Representatividade_Adequada_nos_Processos
_Coletivos.pdf. Acesso em 10/12/2015.
Fornaciari,
Flvia
Processos
Hellmeister
Clito.
Representatividade
Coletivos.
Disponvel
Adequada
nos
em:
file:///C:/Users/usuario/Downloads/Representatividade_Adequada_nos_Processos
_Coletivos.pdf. Acesso em 10/12/2015.
Acordo japons
O que "acordo japons"?

Conceito:
A origem da expresso acordo japons remonta, nas palavras do
Procurador do Trabalho e Professor Francisco Grson Marques de Lima, ao alto
senso de cooperao que levou o Japo, aps a 2 Guerra Mundial, a superar a
grave crise financeira e social, mediante a adoo, no mbito trabalhista, da
prtica de reduo salarial em troca da permanncia no emprego, evitando a
despedida em massa.
Fundamentos Constitucionais e Legais:
Artigo 2, Lei 4.923/65. A empresa que, em face de conjuntura econmica,
devidamente comprovada, se encontrar em condies que recomendem,
transitoriamente, a reduo da jornada normal ou do nmero de dias do trabalho,
poder faz-lo, mediante prvio acordo com a entidade sindical representativa
dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por
prazo certo, no excedente de 3 (trs) meses, prorrogvel, nas mesmas
condies, se ainda indispensvel, e sempre de modo que a reduo do salrio
mensal resultante no seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salrio
contratual, respeitado o salrio-mnimo regional e reduzidas proporcionalmente a
remunerao e as gratificaes de gerentes e diretores.
Artigo 7, IV e VI, Constituio Federal de 1988.
So direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua

condio social: (...) IV. Salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado,
capaz de atender as suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia, com
moradia, alimentao, educao,sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo,
9
sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; VI. Irredutibilidade do salrio,
salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;
Artigo 3, pargrafos, e Artigo 4, Medida Provisria n 680/2015. Art. 3. As
empresas que aderirem ao PPE podero reduzir, temporariamente, em at trinta
por cento, a jornada de trabalho de seus empregados, com a reduo
proporcional do salrio. 1 A reduo que trata o caput est condicionada
celebrao de acordo coletivo de trabalho especfico com o sindicato de
trabalhadores representativo da categoria da atividade econmica preponderante,
conforme disposto em ato do Poder Executivo. 2 A reduo temporria da
jornada de trabalho dever abranger todos os empregados da empresa ou, no
mnimo, os empregados de um setor especfico. 3 A reduo temporria da
jornada de trabalho poder ter durao de at seis meses e poder ser
prorrogada, desde que o perodo total no ultrapasse doze meses. Art. 4 Os
empregados que tiverem seu salrio reduzido, nos termos do art. 3, faro jus a
uma compensao pecuniria equivalente a cinquenta por cento do valor da
reduo salarial e limitada a 65% (sessenta e cinco por cento) do valor mximo da
parcela do seguro-desemprego, enquanto perdurar o perodo de reduo
temporria da jornada de trabalho.
Requisitos:
So os requisitos: (i) negociao coletiva; (ii) respeito ao salrio mnimo;
(iii) limite de 25% na reduo salarial; (iv) obrigatoriedade de extenso da reduo
salarial proporcionalmente aos cargos de direo e gerncia; (v) durao de trs
meses, com possibilidade de prorrogao; (vi) vedao realizao de horas
extras; (vii) vedao admisso de novos empregados pelo prazo de seis meses
aps o trmino da reduo salarial, entre outros.
Ajenidad
Conceito: Trata-se da aquisio originria da fora de trabalho por conta alheia,

inerente subordinao no vnculo de emprego. Isto implica afirmar que: a) a
aquisio do trabalho gera vnculo de emprego com o tomador
que
originariamente toma os servios do empregado (aquisio originria) e; b) a

energia desprendida pelo trabalhador se destina a outro que no ele prprio e que
por conta deste tomador que ele exerce seus servios (portanto o empregador
10
corre o risco do negcio). No se confunde com alteridade, pois esta se relaciona

com os riscos daquele que empreende um negcio (CLT, art. 2).
Alonso Olea, afirma que 'ajenidad': (...) la relacin de ajenidad, como definidora y
esencia misma del contrato de trabajo, ste es un modo originrio de adquirir
propiedad por un ajeno distinto de quien trabaja.
Ajenidad x Alteridade x Alienao x Alienit (italiano): Sua traduo para o
portugus no tem exata correspondncia. Alguns adotam a traduo como
alteridade, mas h crtica, pois alteridade significa o que do outro.
Vlia B. Cassar utiliza alheiabilidade. Alienit a traduo para o italiano.
Ajenidade e Terceirizao: A terceirizao quebra o fio condutor da ajenidad
entre o trabalhador e o empregador, pois a aquisio do trabalho se d de forma
derivada para a empresa que terceiriza mo de obra. O colocar de mo de obra,
verdadeiro intermediador, enriquece-se de forma derivada, pois no recebe a
energia de trabalho despendida pelo obreiro e sim os lucros auferidos com a
intermediao, enquanto o tomador enriquece originariamente, j que alm dos
lucros percebidos pelo trabalho, recebe, de forma original, a energia do trabalho.
(nota-se que h dois agente lucrando com uma nica mo-de-obra).
Referncia bibliogrfica:
http://hierarquiadinamica.blogspot.com.br/2013/08/ajenidad-alteridadealheabilidade.html
CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense: So
Paulo: Mtodo, 2014.
Ver
tambm:
http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_76/Marcus_Jose.pdf
Alterao da linha discriminativa das esferas jurdicas
A denominada alterao da linha discriminativa das esferas jurdicas ganha

relevncia no mbito da classificao de sentenas.
11
Trata-se de noo de que se vale Pontes de Miranda ao diferenciar sentenas

executivas de sentenas condenatrias. Para o autor, a sentena executiva, por si
s, altera a chamada linha discriminativa das esferas jurdicas, enquanto que as
sentena
condenatrias
exigem
uma
execuo
por
expropriao
para
transferncia de um bem da esfera jurdica do devedor para a do credor.

Marinoni esclarece que: De acordo com Satta, aquele que, na ao
reivindicatria, reconhecido pela sentena como proprietrio, precisa apenas
exercer o direito de propriedade para retomar a coisa que lhe pertence, sendo-lhe
vedado agir privadamente apenas porque a posse do ru, ainda que ilegtima,
tutelada pelo ordenamento jurdico. No seria necessria a execuo por
expropriao, pois essa somente seria exigvel quando houvesse a necessidade
da retirada de um bem que est legitimamente na esfera jurdica do ru,
lembrando-se que o direito de propriedade, diante da execuo por expropriao,
pertence ao devedor, sendo sua posse legtima, ao contrrio do que ocorre na
sentena reivindicatria, que estabelece, por s, que o direito de propriedade
pertence ao autor e que a posse do ru ilegtima. nesse sentido que, para
Pontes de Miranda, existiria diferena entre a sentena executiva e a sentena
condenatria.
Possvel relao com o processo do trabalho poderia ocorrer no caso de ao de
despejo ajuizada por empresa que mantinha contrato de locao com empregado
em decorrncia de vnculo de emprego outrora mantido entre ambos (com base
no art. 47, II, da Lei n 8.245/91) ou mesmo nos corriqueiramente utilizados
interditos proibitrios, situaes estas nas quais, uma vez proferida a sentena, se
podem adotar medidas coercitivas e sub-rogatrias, vez que em ambos os casos
trata-se de sentena executiva.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm,
2013, v. 2.
MArinoni, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 6 ed. So
Paulo: RT, 2007.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao cdigo de
processo civil. Rio de Janeiro: Forense, tomo IX, 1976.
12
Aschimofobia
Conceito: preconceito contra o feio. (schimos, em grego, significa feio). A
aschimofobia uma forma de discriminao esttica. No ramo trabalhista, o
questionamento que se deve fazer se o uso da aparncia fsica como critrio
de seleo de trabalhadores deve ser tratado como conduta discriminatria, e,
portanto, ilcita, ou como mero fato social. Esse um questionamento para o qual
no existe uma resposta certa, mas alguns aspectos precisam ser considerados:
- A principal dificuldade de se combater a discriminao visual decorre do fato de

ela ocorrer de forma velada. H casos excepcionais, como o de uma professora
em So Paulo, que, mesmo aps aprovada em concurso pblico, foi considerada
inapta, em virtude do excesso de peso (ainda que seu exame admissional no
tivesse indicado nenhuma irregularidade fsica) que comprometesse o exerccio
da sua funo.
Outro caso emblemtico foi o da empresa norte americana Abercrombie & Fitch,
que desde 2013 passa por investigaes na Frana, acusada de discriminao
por aparncia. Isso porque o diretor da empresa assumiu, publicamente, que
procurava vendedores com um determinado padro de idade beleza, para atrair
consumidores igualmente jovens e belos. E mais: havia uma poltica interna da
loja de espantar clientes que no se enquadrassem neste perfil. Ou seja, a
prtica discriminatria tambm atingia os clientes. Esta poltica de recrutamento
de vendedores e de clientes foi abolido da empresa em 2015.
- Um ponto importante que a discriminao visual vem acompanhada de outros

tipos de discriminao. Dentre eles, o etrio. O valor atribudo beleza jovial
dificulta a contratao de pessoas mais velhas. Igualmente, discriminao racial e
at mesmo gentica vm acopladas esttica.
Nesse ponto, ressalto que o art. 7 da Declarao Internacional sobre os Dados

Genticos Humanos (Unesco) faz expressa meno necessidade de impedir
que os dados genticos sejam utilizados de um modo discriminatrio.
13
- Um ltimo interessante questionamento (e que tambm no tem uma resposta

certa) se a verificao de uma homogeneidade nas caractersticas fsicas de
empregados de uma loja geraria inverso do nus da prova a favor do possvel
discriminado. Ou seja, fulano, que no conseguiu emprego na loja X, pode alegar
que foi discriminado por ser feio. Se, de fato, houver uma homogeneidade entre
os trabalhadores da loja X, e todos forem inequivocamente bonitos, haveria a
inverso do nus, para que a loja X devesse provar que a no contratao no
decorreu de discriminao? Tambm aqui no h uma resposta certa.
Assim, caber ao julgador, diante de uma situao como esta, aplicar as

mximas de experincia comum (art. 335, CPC).
Referncia bibliogrfica
RODRIGUES JR., Edson Beas. Discriminao visual e suas diversas dimenses:
aschimofobia, discriminao etria, discriminao tnico-racial e discriminao
cultural. Revista LTr, Setembro/2015.
Bnus de reteno (hiring bonus ou retention bonus ou retainer fee
A prtica muito usual pelo RH das grandes empresas para a contratao de
altos executivos, que se encaixem no perfil procurado.
O bnus de reteno consiste em um valor oferecido pelo empregador para
recompensar o empregado que se compromete a permanecer no emprego por
determinado perodo. Trata-se de um pagamento condicionado: se verificada a
condio de que resulta, deve ser pago. Assim, se o empregado ficar no emprego
pelo perodo combinado, tem direito a ficar com o bnus em valor integral. Se o
empregado pedir demisso antes desse perodo, tem que devolver parte do valor
do bnus, ou seja, restituir a parte correspondente ao tempo que faltava para
completar o perodo.
J se o empregador demitir o empregado antes do trmino do perodo, no
poder pedir a restituio de nenhum valor adiantado e tampouco se negar a
pagar o valor integral do bnus, porque nesse caso o trabalhador no ter
descumprido a obrigao de permanecer no emprego. O bnus pago na forma
convencionada pelas partes: pode ser de uma s vez; em parcelas mensais junto
com o salrio, ou em duas vezes, um no ato da assinatura do termo de
compromisso e outro ao final do perodo de permanncia.
14
Algumas
empresas
pagam
o bnus como
emprstimo condicionado
permanncia no emprego por determinado perodo e se o empregado fica todo o

perodo ajustado, ganha o direito de ficar com o emprstimo como um prmio.
Se o empregado pede demisso antes, tem que devolver todo o dinheiro
recebido, sob pena de ser executado pela empregadora como se fosse um
devedor inadimplente. Essa ltima forma de pagamento como emprstimo no
tem amparo legal, porque no se trata de verdadeira operao de emprstimo.
Alm disso, a obrigao de restituir o valor integral do suposto emprstimo
considerada abusiva.
Com efeito, alguns fazem a distino entre o hiring bonus e o retainer fee, o
primeiro seria um valor ofertado pela contratao pura e simples. J o segundo
ficaria condicionado permanncia do emprego.
Como o bnus de reteno no previsto na legislao trabalhista, a sua
natureza jurdica controvertida. Embora de natureza retributiva, o bnus de
reteno no se confunde com prmio, cuja causa est ligada ao esforo, ao
rendimento do trabalhador. Nem com a gratificao, cuja causa depende de
fatores externos vontade do empregado. Tambm no se confunde com
indenizao, pois a sua finalidade no ressarcir ou compensar uma perda.
Devido a sua semelhana com as luvas que so pagas aos jogadores de futebol
que esto prestes a assinar um contrato de trabalho com um clube, o bnus de
reteno pode se revestir de natureza salarial.
Alm disso, elas se diferem das chamadas clawback clauses, tendo em vista que
no so utilizadas como uma penalizao, mas como um incentivo ao empregado
a permanecer na empresa.
Apesar disso, a natureza das parcelas do bnus de reteno e das clawback
clauses muito se assemelham e como bem alerta MIZIARA, Imprescindvel ao
intrprete a correta identificao da natureza jurdica dos valores recebidos. Se de
natureza salarial, fica vedada a clusula de estorno. De outro lado, se de natureza
mercantil, vlida ser.
Em deciso recente, o TST entendeu vlida figura anloga, incentive share
units:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO - PLANO DIRETOR DE
AES - "INCENTIVE SHARE UNITS" - PRAZO DE CARNCIA - VALIDADE
Vislumbrada violao ao art. 122 do Cdigo Civil, d-se provimento ao Agravo de
15
Instrumento para melhor exame do recurso denegado. II - RECURSO DE

REVISTA DO RECLAMADO - PLANO DIRETOR DE AES - "INCENTIVE
SHARE UNITS" - PRAZO DE CARNCIA - VALIDADE lcita a clusula que
prev a perda de "aes fantasmas" (unidades monetrias de incentivo) pelo
empregado que pedir demisso antes de decorrido o prazo de carncia ("vesting")
fixado pelo regulamento. No h falar em sujeio vontade unilateral do
empregador, mas na mera expectativa de direito ao resgate das aes de
incentivo no curso do prazo de carncia. [...] (ARR-2843-80.2011.5.02.0030 ,
Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento:
18/11/2015, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 20/11/2015).
Fonte:
http://www.ostrabalhistas.com.br/2015/12/tst-reconhece-validade-das-clawback.html
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/60629/+natureza+juridica+do+b
onus+pago+pelas+empresas+para+reter+profissionais+talentosos.shtml
Bossing
Conceito: O termo bossing foi introduzido por Ralf D. Brinkmann em 1955, e se
trata de uma modalidade de assdio moral na modalidade vertical, entre o
superior hierrquico e o subordinado, como mecanismo que a empresa utiliza
para reduzir o quadro de pessoal, substituir, livrando-se daqueles funcionrios
incmodos, sendo que, por esse sistema haver o pedido de demisso pelo
empregado sem a empresa tomar diretamente a atitude de demitir.
Bossing x Bullying: diferencia-se do bullying, pois tem conotao de prtica de
comportamento de vexame em que o chefe submete seu subordinado, aqui o
exerccio do direito ultrapassado dando origem ao abuso de direito levado por
sentimentos vis que no deveriam integrar a relao de emprego.
Assdios moral nos demais pases:

- harclement moral (assdio moral), na Frana;
- bullying (tiranizar), na Inglaterra;
- mobbing (molestar), nos Estados Unidos e na Sucia;
16
- murahachibu, ijime (ostracismo social), no Japo,

- psicoterror laboral, acoso moral (psicoterror laboral, assdio moral), na
Espanha.
http://hierarquiadinamica.blogspot.com.br/2013/08/ajenidad-alteridadealheabilidade.html
GUEDES, Marica Novaes. Terror psicolgico no trabalho. So Paulo: LTR, 2003.
http://www.webartigos.com/artigos/assedio-moral-e-suasmanifestacoes/1610/#ixzz3rKTmzaVN
Bootstrapping
Explorada pelo renomado constitucionalista J.J Gomes Canotilho, que assim

disserta sobre o que chama de funo de bootstrapping: Foi o cientista poltico
norte-americano John Elster que nos seus trabalhos sobre racionalidade e
irracionalidade da poltica aludiu a situao constitucionais de bootstrapping.
Bootstrapping , em rigor, o processo pelo qual uma assembleia constituinte
liberta os atadores que as autoridades lhe haviam posto, arrogando-se a
todos ou a algum dos poderes destas mesmas autoridades. Esta libertao
de amarras tem, porm, os seus limites. Significa isso que as normas
constitucionais devem revelar-se aptas a conseguir uma articulao das
preferncias e interesses pblicos dos produdores de normas (o povo, os
deputados constituintes, os eleitores) e as preferncias e interesses dos
destinatrios (consumidores) dessas normas. As normas constitucionais que no
podem fugir a esta medida de aptido (fitness): grau de adequao do espao
normativo constitucional constante redefinio interactiva entre interesses
pblicos e privados.
O autor refere-se ao fenmeno como uma reao interna ao processo

constituinte, deflagrada pela assemblia quando esta rejeita a submisso ao
seu ato de criao e busca legitimar o seu resultado diretamente perante o
povo ou convenes especiais. Ele cita o exemplo das constituies
17
republicanas dos EUA e da Frana, justamente as pioneiras no estado

democrtico moderno.
O problema ganha outros contornos quando a tal funo bootstrapping seja posta
em ao pelo constituinte derivado.
Canotilho indaga em que medida as normas constitucionais garantem um grau

razovel de aptido contra essa funo boostrapping. E responde, em sntese,
afirmando a necessidade de fazer trabalharem as normas de adaptao,
resistncia e autocorreo em prol de um convvio da pretenso de
universalidade da ordem constitucional e poltica com as mesmas pretenses de
outros sistemas (econmico, religioso, familiar).
Especificamente em relao s reformas constitucionais no Brasil, at o momento

a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem exercido controle sobre os
mecanismos de rigidez previstos na CRFB/1988, de modo que, embora j se
reconhea na jurisdio constitucional os fenmenos da mutao e mesmo se
avalie uma interpretao mais restritiva das clusulas ptreas, dificilmente se
pode falar na funo bootstrapping, luz do formato institucional atualmente
verificado, e aos rumos que o Poder Judicirio tem trilhado quando interpretada a
rigidez constitucional ao poder reformador, ainda que constituinte.
Carta de Malogro
Conceito: a declarao de tentativa conciliatria frustrada perante a CCP (art.

625-D, 2, CLT). Antes da deciso do STF, era necessria sua juntada em
eventual Reclamao Trabalhista, como prova de passagem pela Comisso.
Referncia:
https://esdantas.wordpress.com/category/direito-material-do-trabalho/
http://www.magistradotrabalhista.com.br/2015/09/carta-de-malogro.html
Caso Bernadotte
A relevncia do chamado Caso Bernadotte deve-se ao fato de tratar-se de
marco a partir do qual restou reconhecida a personalidade jurdica das
organizaes internacionais no plano do direito internacional.
18
O caso refere-se a Conde Folk Bernadotte, diplomata sueco assassinado por

extremistas israelenses em Jerusalm, em 1948, enquanto atuava a servio das
ONU na condio de mediador, enviado para auxiliar na crise entre judeus e
palestinos.
Aps referido infortnio, foi questionada a capacidade da ONU para invocar a
responsabilidade do recm- criado Estado de Israel por danos causados ao
agente que estava a servio da organizao, o que seria igualmente relevante
para aferio da responsabilidade da prpria organizao pelos atos lesivos que a
esta pudessem ser atribudos.
Este questionamento ficou elucidado por meio de um parecer Consultivo datado
de 11.04.1949, solicitado pela Assemblia Geral da ONU Corte Internacional de
Justia. Instada a manifestar-se sobre a questo, a Corte Internacional de Justia
optou pela adoo da "teoria dos poderes implcitos" afirmando que "Os direitos e
deveres de uma entidade como a Organizao devem depender de seus
propsitos e funes, especificados ou implcitos em seus documentos
constitutivos e desenvolvidos na prtica".
Adiante, transcreve-se trecho do parecer consultivo histrico proferido:
[...] A Organizao estava destinada a exercer e desfrutar, e est de fato
exercendo e desfrutando, funes e direitos que s podem ser explicados se a
Organizao possuir uma larga medida de personalidade internacional e a
capacidade de operar no plano internacional. (...) Deve-se admitir que os
membros, ao lhe confiar certas funes, com os correspondentes deveres e
responsabilidades, revestiram-na com a competncia necessria para se
desincumbir efetivamente de tais funes. Consequentemente, a Corte chega
concluso de que a Organizao uma pessoa internacional. [09]
Resta superado, pois, desde ento, os questionamentos acerca de serem as
organizaes internacionais detentoras de personalidade jurdica internacional,
sendo tal caracterstica, em verdade, pressuposto para o reconhecimento de uma
entidade como organizao internacional e como passvel de ser responsabilizada
por danos eventualmente causados.
O tema j foi abordado no 14 Concurso da Magistratura Federal 3 Regio
2008, no qual se considerou correta a assertiva assim redigida: tanto o Estado
patrial de um funcionrio das Naes Unidas quanto a prpria organizao tm,
19
em princpio, legitimidade para proteg-lo contra o Estado que lhe tenha causado
dano mediante ato ilcito..
Referncias bibliogrficas
LIMA, Humberto Alves de Vasconcelos. Responsabilidade de organizaes
internacionais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2649, 2 out. 2010.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/17505>. Acesso em: 8 dez. 2015.
Notcia obtida no site do Superior Tribunal de Justia, referente ao XI Seminrio
talo-Ibero-Brasileiro
de
Estudos
Jurdicos,
disponvel
em:
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/Print/pt_BR/noticias/noticias/%C3%9Altimas/Especi
alistas-debatem-cen%C3%A1rio-do-direito-internacional-no-s%C3%A9culo-XXI
MERCADANTE, Araminta de Azevedo (coordenador). Blocos Econmicos e
Integrao na Amrica Latina, frica e sia. Curitiba: Juru, 2007, p. 107.
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA. Relatrios (1949) apud TRINDADE,
Antnio Augusto Canado. Direito das organizaes internacionais. 2 ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 20-21.
Caso Ellwanger HC 82.424
Virglio Afonso da Silva destaca este caso ao tratar da eficcia horizontal de

direitos fundamentais, em sua obra A Constitucionalizao do Direito. Neste
julgado, o Supremo Tribunal Federal recorreu ideia de sopesamento dos
princpios da liberdade de expresso e de imprensa, de um lado, e da dignidade
da pessoa humana e da honra, de outro.
O julgamento tem uma segunda importncia porque nele, tambm, o Supremo

Tribunal Federal deixou assente que a raa humana no comportaria subdivises,
afirmando que, os homens, na essncia so todos iguais.
Sntese do caso: Siegfried Ellwanger editou e publicou obras de contedo antisemita e, por isso, foi processado criminalmente, sob a alegao de
enquadramento no art. 20 da Lei n 7.716/89 (incitao a discriminao ou
20
preconceito por meio de publicao de qualquer natureza). Condenado em

instncias inferiores (processo originrio do Estado do Rio Grande do Sul), o ru
levou o julgamento suprema corte alegando que no seria possvel enquadrar o
fato no crime de racismo, j que os judeus no constituiriam propriamente uma
raa. Alegou, tambm, exerccio de liberdade de expresso.
A suprema corte confirmou o racismo, dado que este consistiria em ato de

natureza
poltico-social
que
gere
discriminao
preconceito
segregacionista e ponderou que direito fundamental liberdade no seria

absoluto.
Interessante pontuar que o discurso de dio, como se deu neste caso,
ultrapassa os limites da liberdade de expresso, o qual definido como a
incitao velada ou expressa discriminao, hostilidade e violncia contra uma
pessoa ou grupo em virtude de raa, religio, nacionalidade, orientao sexual,
gnero, condio fsica ou outra caracterstica.
Referncias:
BELTRAMELLI NETO, Slvio. Direitos Humanos. 2015. 2 Edio. Editora
JusPodivm.
STF,
HC
82.424.
Disponvel
em:
<
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=79052&tipo=AC&descric
ao=Inteiro%20Teor%20HC%20/%2082424> Acesso em 08.12.2015.
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito: Os Direitos
Fundamentais nas Relaes entre Particulares. 2011. 1 Edio. Malheiros
Editora.
Caso Hosana Tabor
Cuida-se de caso julgado pela Suprema Corte Americana em 2012, envolvendo a

Igreja e Escola Evanglica Luterana Hosanna-Tabor vesus Comisso de
Igualdade de Emprego e Oportunidade e outros.
A igreja mantm escola confessional (ou seja, escola que segue determinada
religio) que contrata duas espcies de professores: vocacionados, os quais,
21
alm da formao tcnica, tambm devem ter formao teolgica de acordo com
a religio; e leigos, para os quais no se exige formao teolgica.
A professora Cheryl Perich foi contratada para vaga destinada aos vocacionados.
Entretanto, passou a sofrer de doena que lhe impedia de executar com perfeio
suas atividades (narcolepsia grave distrbio do sono). Ela acabou sendo
demitida.
Apresentou queixa Comisso de Igualdade de Emprego e Oportunidade
sustentando ter sido vtima de discriminao em razo de sua doena. A
Comisso processou a Escola Hosanna-Tabor sob a alegao que houve
violao ao Americans with Disabilities Act de 1990 (ADA), o qual probe atos
discriminatrios contra um empregado por causa de sua deficincia.
Em sua defesa, Hosanna-Tabor levantou a exceo ministerial, segundo a qual as
organizaes religiosas esto isentas de demandas estaduais e federais por
discriminao no emprego, apresentadas pelos funcionrios ministeriais. Essa
exceo tem espeque no seguinte trecho da Constituio dos EUA "O Congresso
no far nenhuma lei relacionada ao estabelecimento de religio, ou proibindo o
seu livre exerccio.".
Por unanimidade, a Suprema Corte acolheu a tese da Igreja.
Observaes:
um dos casos mais importantes examinados pela Suprema Corte nos
ltimos anos.
Estava em discusso o alcance da exceo ministerial, que, ao fim, traz
tona qual o limite da liberdade das instituies religiosas e em qual medida o

Estado pode intervir em seu funcionamento.
A deciso valorizou a extenso ministerial e, via de consequncia, a
liberdade das instituies religiosas para decidir acerca dos critrios utilizados na
escolha de quem ministrar aos seus fiis.
De outro lado, abre precedente perigoso para que sejam adotados critrios
odiosos.
Classificao de Schilling
Classificao proposta por um professor ingls em 1984, que se prope a verificar

a existncia de relao entre o trabalho e o acidente de trabalho ou doena
ocupacional. Essa classificao prev 3 categorias de (con)causas:
22
I - Grave: trabalho como causa necessria

II - Moderada: trabalho como fator de risco contributivo ou adicional, mas no
necessrio
III - Leve: trabalho como provocador de um distrbio latente ou agravador de
doena j estabelecida.
Nem sempre o acidente laboral apresenta causa nica e direta, podendo o
trabalho ser apenas um fator contributivo para o desencadeamento ou
agravamento de uma patologia preexistente. Neste saco, deve-se aferir a
existncia de concausas para a caracterizao do acidente.
Esclarea-se que a concausa se verifica quando, alm da presena de fatores
causais extralaborais, haja pelo menos uma causa relacionada execuo do
contrato de trabalho e que tenha contribudo diretamente para o acidente ou
adoecimento.
A Classificao de Schilling veio padronizar a relao existente entre possveis
concausas e o acidente ou doena ocupacional, configurando o nexo tcnico
profissional.
Em 1999, por meio do Decreto 3.048/99, Anexo II e da Portaria do Ministrio da
Sade n 1.339/99, passou-se a adotar a Classificao de Schilling, categoria II,
para a verificao de existncia ou no de concausa nos causos de doena
ocupacional.
Importa esclarecer, por fim, que o nexo tcnico profissional no se confunde com
o nexo tcnico epidemiolgico previsto no art. 21-A da Lei 8.213/91. Aquele se
vale da Classificao de Schilling, considerando as caractersticas peculiares de
cada caso, enquanto este tem como parmetro a tabela NTEP, elaborada por
engenheiro do trabalho brasileiro, cuja classificao do acidente se fez com base
em estatstica de adoecimento quando comparado o CNAE das empresas e ao
CID.
Ementa: RECURSO ORDINRIO. AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL
DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. NEXO CAUSAL ENTRE O
TRABALHO E A DOENA. CONCAUSA. CLASSIFICAO DA DOENA NA
CATEGORIA III DA CLASSIFICAO DE SCHILLING. A classificao proposta
por Schilling adotada no manual de procedimentos para as doenas
relacionadas ao trabalho, elaborado pelo Ministrio da Sade. Na categoria III da
referida classificao o trabalho aparece como provocador de um distrbio
23
latente, ou agravador de doena j estabelecida. O trabalho uma concausa de

certas molstias. Isso significa que o trabalho em conjunto com outros fatores concausas -contribuiu diretamente para produzir certas leses. A legislao
brasileira no exige que o trabalho seja causa nica para a caracterizao do
acidente ou doena do trabalho. Nosso ordenamento apenas exige que o trabalho
haja contribudo diretamente para a morte do segurado, reduo ou perda da sua
capacidade para caracterizar a doena ou acidente de trabalho, conforme inciso I
do art. 21 da Lei n 8.213/1991. (TRT-2 - RECURSO ORDINRIO RO
00000911420125020447 SP 00000911420125020447 A28 (TRT-2). Data de
publicao: 31/03/2015
Bibliografia:
Informe da Previdncia Social de Junho de 2004, Vol. 16, n 06.
Oliveira,
Sebastio Geraldo de,
Graduao
das concausas nas aes
indenizatrias decorrentes das doenas ocupacionais. Revista LTr, Ano 77,

Setembro, 2013.
Clsula de stoppel
O que a "clusula de stoppel"?

Da clusula geral da boa-f deriva a proibio do comportamento
contraditrio em razo da tutela da confiana criada na parte contrria da relao
jurdica. A funo precpua do nemo potest venire contra factum proprium a
tutela da confiana nas relaes jurdicas. esta o principal fundamento da
proibio do comportamento contraditrio.
Referida proibio visa proteger uma parte contra aquele que pretende
exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento anteriormente
assumido. H um dever de no se comportar de forma lesiva s expectativas
despertadas na parte contrria, sob pena de violao da confiana.
Deflui desse princpio que a parte, depois de criar na outra certa
expectativa, em virtude da conduta (factum proprium) indicativa de determinado
comportamento futuro, incorre em quebra dos princpios da confiana e da
lealdade ao se portar de modo contrrio primeira conduta.
Vale transcrever as lies de Antnio do Passo Cabral que, com a clareza
de sempre, aponta como pressupostos de aplicao do venire: (1) A existncia de
24
dois atos sucessivos no tempo (o fato prprio e um segundo comportamento)

praticados com identidade subjetiva, ou seja, pela mesma pessoa; (2) A
incompatibilidade da segunda conduta com o comportamento anterior; (3) A
verificao de uma legtima confiana pela contradio comportamental; (4) A
quebra da confiana pela contradio comportamental.
A Clusula de Stoppel uma expresso oriunda do direito internacional e
que busca a preservao da Boa F, e consequentemente, a segurana nas
relaes jurdicas no campo das relaes negociais internacionais. Em outras
palavras, nada mais do que a aplicao do venire contra factum proprium nas
relaes obrigacionais internacionais. Portanto, a clusula em comento consagra
a vedao do comportamento contraditrio no mbito do direito internacional, de
modo a no admitir que uma pessoa pratique determinado ato e na sequncia
realize conduta que seja diametralmente oposta, uma vez que presume-se haver
expectativa gerada nos comportamentos das partes contratantes em decorrncia
da confiana mtua por eles depositada.
Este desdobramento do princpio da boa f-objetiva, consistente na
vedao no comportamento contraditrio no plano do direito internacional,
configurando-se como uma aplicao pragmtica da boa-f objetiva em relaes
internacionais, desde que a situao de prejuzo por quebra da confiana seja de
possvel constatao. Interessante exemplo colocado na Obra de Stolze e
Pamplona que:
pode ser vislumbrado no recente imbrglio entre Brasil e Bolvia, no caso da
explorao de petrleo pela Petrobrs, em que houve quebra do pactuado,
mesmo tendo sido autorizada a realizao de vultosos investimentos: a Bolvia
criou a legtima expectativa no Governo Brasileiro, por meio da Petrobrs, para
investir naquele Pas, e, em seguida, baixou ato contrrio ao esperado, rompendo
a norma tica que se traduz na Clusula de Stoppel.
Clusula valutria
CLUSULA VALUTRIA (ou clusula ouro): O termo valutria vem de valuta ou

divisa estrangeira. a clusula que prev a possibilidade do pagamento das
obrigaes em moeda estrangeira. a exceo regra de que o salrio ser
pago em moeda nacional (artigo 463 da CLT).
25
H quem entenda que a clusula ouro, nos contratos, a que estabelece

pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, ou nos seus equivalentes em
moeda nacional, para assegurar a manuteno do valor pecunirio da obrigao,
diante da depreciao ou oscilao da moeda do pas em que ser cumprida tal
obrigao.
Pode ser associada figura do split- salary que uma prtica comum adotada
por empresas que possuem empregados em transferncias internacionais,
consistindo em dividir a remunerao do empregado de forma que parte de sua
contraprestao seja paga no pas de destino e parte no pas de origem.
Em alguns pases, tais como Blgica/Holanda e Frana/Alemanha h acordos
subscritos que permitem a diviso do trabalho em pores separadas cada uma
tributvel no pas onde efetivamente se deu a prestao de servios. No
dispondo de acordos deste gnero, no Brasil, no possvel a utilizao desta
prtica para reduzir o impacto tributrio.
Muitos tribunais consideram que a remunerao paga no exterior deve ser
somada paga no Brasil para fins de incidncia de diversos encargos, o que
desestimula muitas vezes a contratao de empregados brasileiros quando
comparados ao empregado local.
Clawback clauses ou clawback provisions
Segundo Jorge Cavalcanti "as Clawback clauses, tambm chamadas de clawback

Provisions, consistem em previses contratuais que obrigam altos executivos a,
quando restar caracterizada fraude em sua gesto ou grave imprudncia na
conduo dos negcios ou simples pedido de demisso para trabalhar em
empresa
concorrente,
restituir
ao
empregador
os
bnus
que
recebeu
antecipadamente" (gn).
Trata-se de uma espcie de estorno de valores recebidos pelo empregado a ttulo

de bnus, nos casos em que ele pede demisso. Em princpio, pode-se
argumentar que esse tipo de estipulao contratual fere o princpio da
intangibilidade salarial. No entanto, como dito, os bnus recebidos geralmente
no possuem natureza salarial, mas mercantil, tais como as stock options e as
26
incentive share units, razo pela qual no gozam da proteo que comumente se
confere s verbas de natureza salarial.
Com efeito, necessrio perquirir a validade da clusula que prev a perda de

"aes fantasmas" (unidades monetrias de incentivo) pelo empregado que pedir
demisso antes de decorridos determinado perodo de carncia (ou "vesting")
contado da promessa de sua concesso.
Como visto, a metodologia das incentive share units envolve a concesso de uma
cota virtual de aes resgatveis aps o perodo de carncia, desde que
atendidas as condies previstas em regulamento. Logo, o direito de resgatar as
aes somente se materializa em direito subjetivo aps o final do prazo de
carncia fixado pelo plano.
Em recente deciso o TST entendeu que " lcita a clusula que prev a perda de
aes fantasmas (unidades monetrias de incentivo) pelo empregado que pedir
demisso antes de decorrido o prazo de carncia (vesting)" (ARR-284380.2011.5.02.0030 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de
Julgamento: 18/11/2015, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 20/11/2015).
No caso, como noticiado pelo prprio TST, a sua 8 turma "considerou lcita
clusula que prev a perda de "aes fantasmas" (aes de incentivo, um tipo de
bnus) pelo empregado que pede demisso antes de decorrido o prazo de
carncia de trs anos fixado pelo regulamento do Banco de Investimentos Credit
Suisse (Brasil) S.A."
O TST entendeu que o plano de aes mera liberalidade a favor do empregado,

cuja aquisio foi condicionada sua permanncia na empresa pelo perodo de
carncia. Entendeu ainda que, no que tange ao elemento volitivo, a concesso da
vantagem no est sujeita ao puro arbtrio do empregador, mas depende das
vontades intercaladas das partes.
27
No caso concreto julgado, o Empregado manifestou a vontade de romper o

vnculo empregatcio antes do encerramento do prazo de carncia, quando havia
mera expectativa de direito.
A deciso ficou assim ementada:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO - PLANO DIRETOR DE

AES - "INCENTIVE SHARE UNITS" - PRAZO DE CARNCIA - VALIDADE
Vislumbrada violao ao art. 122 do Cdigo Civil, d-se provimento ao Agravo de
Instrumento para melhor exame do recurso denegado. II - RECURSO DE
REVISTA DO RECLAMADO - PLANO DIRETOR DE AES - "INCENTIVE
SHARE UNITS" - PRAZO DE CARNCIA - VALIDADE lcita a clusula que
prev a perda de "aes fantasmas" (unidades monetrias de incentivo) pelo
empregado que pedir demisso antes de decorrido o prazo de carncia ("vesting")
fixado pelo regulamento. No h falar em sujeio vontade unilateral do
empregador, mas na mera expectativa de direito ao resgate das aes de
incentivo no curso do prazo de carncia. [...] (ARR-2843-80.2011.5.02.0030 ,
Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento:
18/11/2015, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 20/11/2015).
Cluster rights
Cluster traduz-se como feixe, aglomerado, ramo ou cacho.Trata-se de expresso

usada por Judith Jarvis Thomson no livro The Realm of Rights (1990, Harvard
University Press) para denominar os direitos que contm outros direitos, a
exemplo do direito vida, liberdade e propriedade. Em traduo livre: (...) eu
sugiro que a liberdade de fazer tal e tal coisa em si um direito, assim como um
direito que contm outros direitos. Chamemosos direitos que contm outros
direitos de cluster-rights
Questo de prova: TRT - 8 Regio (PA) - Juiz do Trabalho - Subjetiva 2014.
Questo 4. "nenhum homem, ou sociedade, possui o poder de entregar a sua
prpria preservao ou, consequentemente, os meios adequados para o efeito,
vontade absoluta a ao domnio arbitrrio de outrem. Por isso, todas as vezes que
algum pretender submet-lo a uma tal condio de escravatura, assistir-Ihe-
28
sempre o direito de preservar aquilo que jamais poder ceder a quem quer que
seja, e, bem assim, o direito correlativo de se livrarem de quem infringir esta lei de
autopreservao que os levou a organizarem-se em sociedade." (LOCKE, John.
Segundo Tratado do Governo. Lisboa: fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p.
168). Dizer que um homem se da gratuitamente, dizer uma coisa absurda e
inconcebvel; tal ato ilegtimo e nulo, por isso mesmo que aquele que o realiza
no est na posse dos seus sentidos". (ROUSSEAU, J.Contrato Social. Lisboa:
Portuglia Editora, 1966, l, IV) Os extratos mencionados trazem a repulsa de dois
grandes filsofos agresso liberdade humana. Tendo em vista o conceito de
justia, sobre o tema da restrio aos direitos humanos , responda: c) O que
direito fundamental como agregado molecular feixe de direitos, (clusterrights)?
Constelao de indcios
Doutrina e jurisprudncia tm valorizado muito a prova indireta em casos em que

mostra difcil a produo da prova por parte do autor, como, por exemplo, em
caso de assdio sexual ou pagamento por fora. Indcios, presunes, evidncias
de que o empregador agiu de forma parecida em outras ocasies, tudo isso pode
ser levado em conta pelo magistrado.
Assim, a teoria da constelao de indcios configura-se pela conjugao de

indcios que leva o julgador a ter certeza do direito alegado pela parte reclamante,
ou seja, deve-se conjugar os indcios para verificar se possvel caracterizar o
fato alegado.
"Se houver fortes e diversos indcios apontando para a conduta abusiva do

ofensor, deixando evidente o constrangimento reiterado sofrido pela vtima, podese concluir pela caracterizao do assdio sexual, ou seja, a partir da constelao
de indcios tem-se por configurada a prtica do ilcito e o consequente
deferimento do pleito indenizatrio".
A referida teoria j vem sendo utilizada e aceita pelos tribunais ptrios, como se
demonstra em um julgamento proferido no TRT da 18 regio em que o relator
encontrou inmeras provas indiretas, que classificou de "constelao de indcios"
29
para configurar o assdio sexual: um documento contendo teor de conversas via

internet,
demonstrando comportamento insinuante
do scio com
outras
empregadas; testemunha que j ouviu comentrios sobre seus relacionamentos

afetivos; outra testemunha que disse t-lo visto "dando em cima" de uma
estagiria e presenciado a reclamante muito nervosa e chorando; a confirmao
de que tambm sofria investidas, mas sempre conseguia cortar as iniciativas; a
confirmao por um gerente de que havia pontos da drogaria sem cmera de
segurana, exatamente como alegado pela reclamante.
http://pndt.jusbrasil.com.br/noticias/3061097/turma-reconhece-assedio-sexual-apartir-de-indicios
Constituies
heternomas
(heteroconstituies)
Constituies
autnomas (autoconstituies ou homoconstituies)
Quando surge um novo Estado, ou o Estado que j existia restaura-se, ou sofre

radical transformao de sua estrutura, essa nova manifestao atrela-se a uma
Constituio material que j vem acompanhada da Constituio formal, ou que
passa a ter uma Constituio formal estabelecida em momento seguinte.
A soberania do Estado est sedimentada na Constituio material, e a
Constituio formal, normalmente, provm do prprio Estado.
De modo incomum, contudo, a doutrina identifica Constituies que foram
decretadas de fora do Estado por outro (ou outros) Estado(s) ou por organizaes
internacionais.
Estamos diante daquilo que Miguel Galvo Teles denominou heteroconstituio.
Conforme anota Jorge Miranda, alm da raridade, causam certa perplexidade,
dando como exemplo: ... algumas das Constituies, ou das primeiras
Constituies, dos pases da Commonwealth aprovadas por leis do Parlamento
britnico (Canad, Nova Zelndia, Austrlia, Jamaica, Maurcia, etc.), a primeira
Constituio da Albnia (obra de uma conferncia internacional, de 1913) ou a
Constituio cipriota (procedente dos acordos de Zurique, de 1960, entre a GrBretanha, a Grcia e a Turquia) ou a Constituio da Bsnia-Herzegovina (aps
os chamados acordos de Dayton de 1995), ou, ainda, no plano puramente
poltico, as Constituies surgidas por imposio de outros Estados: as
Constituies das Repblicas Helvtica e Batava do tempo da Revoluo
30
francesa, a Constituio espanhola de 1808, as primeiras Constituies da Libria

e das Filipinas, a Constituio japonesa de 1946, as Constituies das
democracias populares do leste da Europa dos anos 40 e 50, a primeira
Constituio da Guin Equatorial. E por imposio das Naes Unidas: as
Constituies da Nambia de 1990 e de Camboja de 1993.
Interessante observar, como ensina o mestre portugus, que ... at a
independncia o fundamento de validade da Constituio estava na ordem
jurdica donde proveio; com a independncia transfere-se para a ordem jurdica
local, investida de poder constituinte. Verifica-se, pois, uma verdadeira novao
do ato constituinte ou
(doutro
prisma)
uma deslocao da
regra
de
reconhecimento; e apenas o texto que persista correspondente a Constituio

em sentido instrumental se liga primitiva fonte, no o valor vinculativo das
normas.
Diante do exposto, no entanto, pode-se afirmar que as Constituies brasileiras
no so heternomas, na medida em que elaboradas e decretadas dentro do
prprio Estado que iro reger. Podemos, assim, denomin-las, nesse sentido,
Constituies
autnomas,
ou
autoconstituies,
ou,
por
que
no,
homoconstituies (fazendo um contraponto terminologia proposta por Miguel

Galvo Teles).
Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Saraiva, 2015.
Contrabando legislativo
Caldas de lei ou contrabando legislativo so expresses equivalentes usadas
pelo jurista Michel Temer, na hiptese em que num Projeto de Lei acrescentado
sorrateiramente um assunto que nada tem a ver com o projeto com o fim de no
chamar a ateno.
Fonte:
http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1987852/o-que-se-entende-por-caldas-
de-lei-ou-contrabando-legislativo-joaquim-leitao-junior
31
NOTCIA RECENTE (15/10/2015):
O STF decidiu que a partir de agora, o Congresso Nacional no pode mais incluir,
em medidas provisrias (MPs) editadas pelo Poder Executivo, emendas
parlamentares que no tenham pertinncia temtica com a norma.
O Tribunal decidiu cientificar o Congresso Nacional de que a prtica

incompatvel com a Constituio Federal. A relatora do caso, a Ministra Rosa
Weber, lembrou que a jurisprudncia do STF aponta no sentido de que, em se
tratando de matria sob reserva de iniciativa do Poder Executivo, h necessidade
de pertinncia temtica entre a emenda parlamentar e o contedo da norma
original. Para Rosa Weber, o chamado "contrabando legislativo" no denota mera
inobservncia de forma, mas um procedimento antidemocrtico, em que se
subtrai do debate legislativo - intencionalmente ou no - a discusso sobre
normas que iro regular a vida em sociedade.
Na proclamao do resultado do julgamento foi afirmado que, por maioria de

votos, a Corte decidiu cientificar ao Poder Legislativo que o STF afirmou, com
efeitos ex nunc (de agora em diante), que no compatvel com a Constituio a
apresentao de emendas sem relao de pertinncia temtica com medida
provisria submetida sua apreciao.
Fonte:
http://www.conjur.com.br/2015-out-15/congresso-nao-contrabando-
legislativo-decide-stf
Contraditrio intil
O fim do processo, para as partes, ganhar o processo. O objetivo das partes,

sem dvida alguma, vencer. O sistema, ento, cria como meio para alcanar a
vitria o contraditrio. O contraditrio no um fim, mas o meio para alcanar a
vitria. Portanto, se a parte ganhar o processo sem o contraditrio, ento o
contraditrio se mostra intil.
Como isso se manifesta no sistema?
32
o 1 forma: por meio de vcio a no observao do contraditrio em desfavor da

parte vencedora no gera anulao do processo.
o 2 forma: o legislador adotando tcnicas procedimentais que dispensam o
contraditrio. Aqui, a no observao do contraditrio o que a lei prev, pois, no
plano abstrato, o legislador j prev que o contraditrio intil. o caso, por
exemplo, do art. 285-A do CPC julgamento liminar de improcedncia aqui o
juiz julga improcedente o pedido do autor antes mesmo da citao do ru. Outro
exemplo o art. 527, I, do CPC negar seguimento ao agravo, sem necessria
intimao do agravado ou apresentao de contrarrazes do agravado.
Doutrina: O contraditrio moldado essencialmente para a proteo das partes
durante a demanda judicial, no tendo nenhum sentido que o seu desrespeito, se
no gerar prejuzo parte que seria protegida pela sua observao, gere nulidade
de atos e at mesmo do processo como um todo. Qual o sentido, luz da
efetividade da tutela jurisdicional, em anular um processo porque neste houve
ofensa ao contraditrio em desfavor do vitorioso? O autor no foi intimado da
juntada pela parte contrria de um documento e a seu respeito no se manifestou.
Houve ofensa ao contraditrio, no h dvida, mas relevvel se o autor ainda
assim sagrou-se vitorioso na demanda. A citao ocorreu em homnimo do ru,
vcio gravssimo chamado por alguns de transrescisrio pela possibilidade de
alegao a qualquer
momento, at mesmo depois do prazo da ao rescisria que impede a regular
formao da relao jurdica processual. Ocorre, entretanto, que o pedido do
autor foi rejeitado, ou seja, o ru, mesmo sem ter sido citado, sagrou-se vitorioso
na demanda. Que sentido teria anul-la por ofensa ao contraditrio? A resposta
bvia: nenhum. Os exemplos trazidos tm como objetivo demonstrar que no caso
concreto a ofensa ao princpio do contraditrio no gera nulidade em toda e
qualquer situao, no representando uma diminuio do princpio a sua
aplicao luz de outros princpios e valores buscados pelo processo moderno. O
afastamento pontual do contraditrio, nos termos expostos, no s admitido,
como tambm recomendvel. Por outro lado, tambm se admite que o prprio
procedimento, de forma ampla e genrica, afaste em algumas situaes o
contraditrio, evitando-se o
33
chamado contraditrio intil. A sentena proferida inaudita altera parte que julga
o mrito em favor do ru (arts. 285-A e 295, IV, do CPC) que nem foi citado
certamente no se amolda ao conceito de contraditrio, porque nesse caso o ru
no sequer informado da existncia da demanda. Mas realmente se pode falar
em ofensa ao princpio do contraditrio? Exatamente qual seria a funo de citar o
ru e dele permitir uma reao se o juiz j tem condies de dar a vitria definitiva
da demanda (sentena de mrito) a seu favor? Evidentemente, nenhuma digna de
nota, no se podendo antever qualquer agresso ao ideal do princpio do
contraditrio nessas circunstncias.
Legislao:
Art. 285-A do CPC
Art. 527 do CPC
Art. 557 do CPC.
Fontes:
http://www.advogador.com/2013/05/principios-do-processo-civil-resumoparaconcursospublicos.html
ASSUNO NEVES, Daniel Amorim. Manual de Direito Processual Civil. So
Paulo : Editora Mtodo, 2009. p. 59
Contrato de atividade
A diferena entre "trabalho" e "atividade em sentido estrito" no meramente
acadmica, porque traz consigo importantes reflexos prticos no mbito
trabalhista e previdencirio, conforme se poder perceber.
A atividade entendida como um gnero que comporta duas espcies: o
trabalho e a atividade em sentido estrito. O que distingue as referidas espcies
substancialmente
a meta.
Enquanto
o "trabalho",
indispensavelmente
remunerado, tem por escopo o sustento prprio e, se for o caso, familiar do

trabalhador, a forma identificada como "atividade em sentido estrito", prestada,
em regra, sem qualquer onerosidade ou mediante uma contraprestao
34
meramente simblica, tem objetivos diferentes, ora relacionados com o intento de

aperfeioamento, ora associados a aes meramente solidrias.
Nas atividades em sentido estrito os objetivos no so coincidentes com os do
trabalho. Normalmente os contratos de atividade em sentido estrito miram metas
diferenciadas, que no necessariamente so satisfeitas por contraprestao
pecuniria. Vejam-se os exemplos dos contratos de estgio e de prestao de
servio voluntrio, os quais, ao invs do sustento prprio e familiar, visam,
respectivamente, "ao aprendizado de competncias prprias da atividade
profissional e contextualizao curricular" ( 2 do art. 1 da Lei 11.788/2008) e
satisfao pessoal decorrente da prtica do altrusmo nos campos "cvicos,
culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive
mutualidade" (art. 1 da Lei 9.608/1998).
A utilidade das distines entre "trabalho" e "atividade em sentido estrito" no
termina por a. Vejam-se, a ttulo exemplificativo, as vedaes contidas no art. 7,
XXXIII, do texto constitucional. Elas dizem respeito ao "trabalho", e no s
"atividades em sentido estrito". Se esta limitao estivesse relacionada
indistintamente a ambos os institutos, chegaramos concluso de que no
existiria qualquer possibilidade de atuao de atores, cantores, modelos e atletas
mirins.
A atividade deve servir ao menor, e no o menor servir atividade, sob pena de
descaracterizao dos desgnios ora expendidos. O infante/adolescente pode,
entretanto, servir atividade e, conseqentemente, ao interesse pblico na
medida em que sua participao chama ateno, nas representaes teatrais,
televisivas, cinematogrficas, atividades fotogrficas ou de qualquer outro meio
visual, para problemas sociais graves. Enfim, do interesse pblico a discusso,
notadamente por meio das citadas representaes artsticas, de assuntos que
envolvam negligncia, discriminao, explorao, crueldade e opresso de
menores, violncia infanto-juvenil e, at mesmo, a educao domstica dada
pelos pais aos filhos.
35
Fonte: Martinez, Luciano. Contratos de atividade e contrato de trabalho.

http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/contratos-de-atividadeecontratos-de-rabalho/4870
Contrato psicolgico de trabalho
Doutrinariamente se pode afirmar que o contrato psicolgico um termo criado

pelos cientistas sociais e se refere s expectativas e crenas tcitas do
empregador e do empregado implicados em uma relao de trabalho, tendo
fundamento no princpio da boa-f e nos deveres de colaborao e de
solidariedade.
Nessa perspectiva, o contrato psicolgico pode ser definido como a crena
individual acerca dos termos e das condies de um intercmbio recproco
acordado entre uma pessoa e a outra parte em determinado contrato.
No mbito laboral o contrato psicolgico pode ser entendido como a relao entre
o empregado e o empregador ou a empresa que o emprega ou toma os seus
servios, pela qual aquele tem a crena de que tem direito a receber ou que
receber certas coisas ou vantagens desta em troca de seu desempenho,
lealdade e dedicao na organizao, ou seja, de sua colaborao com a
empresa na qual se inseriu na condio de empregado e, portanto, de
colaborador.
De acordo com pensamento de Walter Arena Mayorca1, o contrato psicolgicose
refere s expectativas recprocas do trabalhador e da organizao produtiva
empregadora, que se estende alm de qualquer contrato formal de emprego que
estabelea o trabalho a ser realizado e a recompensa a ser recebida, pois ainda
que no haja acordo formal ou algo expressado claramente a seu respeito, ele
existe.
assim, um acordo tcito entre o trabalhador e a empresa ou empregador, no
sentido de que uma ampla variedade de direitos, privilgios e obrigaes
consagrados pelos costumes, sero respeitados pelas partes sendo, portanto, um
importante elemento relacional em qualquer tipo de vnculo de trabalho.
O contrato psicolgico encontra fundamento especialmente no dever de boa-f,
consagrado como princpio geral de direito obrigando as partes a se conduzirem
com lealdade tanto na celebrao como na execuo do contrato e mesmo depois
da extino deste.
36
Fonte: http://forum.concursos.correioweb.com.br/viewtopic.php?t=205715
Crowdsourced Constitucion
Hodiernamente, muito se tem falado sobre transformaes advindas das novas
mdias, sobretudo as redes sociais, inclusive no tocante viabilizao de um
sistema democrtico mais participativo e conexional, com consultas constantes
populao e debates inclusivos jamais vistos ou experimentados em pocas
anteriores.
Assim, a partir de uma experincia na Islndia, surgiu a
crowdsourced
constitution, que se implementa pela participao popular por meio da internet

(crowdsourcing), em um processo constituinte bastante interessante de
terceirizao para a multido. Sem dvida, as novas formas de democracia
utilizando as ferramentas da tecnologia podem ajudar nesse modelo de
verdadeira Constituio colaborativa.
Dentro dessa perspectiva, influenciado pela experincia da Islndia, destacamos
movimento similar que vem sendo percebido na Inglaterra no sentido de se
elaborar ou no uma Constituio escrita. O debate acontece depois de 800 anos
do aniversrio da Magna Carta de 1215 e tem estimulado a participao popular
por meio das redes sociais (crowdsourcing).
Trata-se de projeto promovido pelo Instituto de Assuntos Pblicos (IPA Institute
of Public Affairs) da Escola de Economia de Londres (LSE) em conjunto com o
seu departamento de direito e seu grupo de polticas pblicas e auditorias
democrticas. Nesse sentido, cf.: a) site: https://constitutionuk.com; b) twitter:
@constitutionUK; c) facebook: https://www.facebook.com/ConstitutionUK.
No Brasil, com o lema participao virtual, cidadania real, lanado em 2009,
destacamos
portal
E-democracia
da
Cmara
dos
Deputados
(http://edemocracia.camara.gov.br), cuja proposta por meio da Internet,

incentivar a participao da sociedade no debate de temas importantes para o
pas. E, conforme sustentado, o envolvimento dos cidados na discusso de
novas propostas de lei contribui para a formulao de polticas pblicas mais
realistas e implantveis.
37
O Portal est dividido em dois grandes espaos de participao: as

Comunidades Legislativas e o Espao Livre. No primeiro, voc pode participar de
debates de temas especficos, normalmente, relacionados a projetos de lei j
existentes. Essas Comunidades oferecem diferentes instrumentos de participao
e, ainda, orientaes quanto ao andamento da matria no Congresso Nacional. J
no Espao Livre, voc mesmo pode definir o tema da discusso e ser o grande
motivador dela. O debate ser acompanhado pela equipe e-Democracia e pode
vir a se tornar uma Comunidade Legislativa. Os parlamentares envolvidos com a
matria acompanham as discusses e as consideram para auxiliar suas decises
(Cf.: http://edemocracia.camara.gov.br/o-que-e).
O Senado Federal, por sua vez, pelo Ato da Mesa
n. 3/2011, instituiu o programa e o portal E-Cidadania com o objetivo de
estimular e possibilitar maior participao dos cidados, por meio da tecnologia da
informao e comunicao, nas atividades legislativas, oramentrias, de
fiscalizao e de representao da Casa, estando o Portal estruturado nos
seguintes componente:
e-Legislao: espao destinado ao debate e proposio de novas leis e
alterao da legislao vigente ou projetos em tramitao;
e-Fiscalizao: espao destinado ao acompanhamento do oramento brasileiro e
das aes administrativas do Senado Federal;
e-Representao: espao destinado expresso da opinio e manifestaes do
cidado sobre temas de interesse da sociedade e projetos em tramitao.
Finalmente, de se esperar, no futuro, que esse importante instrumento de
participao popular possa ser utilizado como balizador e indispensvel para a
tomada de decises polticas.
Dano existencial
O dano existencial no Direito do Trabalho, tambm chamado de dano existncia

do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se
relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas,
afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe traro
bem-estar fsico e psquico e, por consequncia, felicidade; ou que o impede de
executar, de prosseguir ou mesmo de recomear os seus projetos de vida, que
38
sero, por sua vez, responsveis pelo seu crescimento ou realizao profissional,
social e pessoal.
Jlio Csar Bebber, um dos autores a adotar essa expresso para designar as
leses que comprometem a liberdade de escolha e frustram o projeto de vida que
a pessoa elaborou para sua realizao como ser humano, esclarece haver optado
por qualificar esse dano com o epteto j transcrito justamente porque o impacto
por ele gerado "provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de
gratificao vital"(1).
Nos danos desse gnero o ofendido se v privado do direito fundamental,
constitucionalmente assegurado, de, respeitando o direito alheio, livre dispor de
seu tempo fazendo ou deixando de fazer o que bem entender. Em ltima anlise,
ele se v despojado de seu direito liberdade e sua dignidade humana(2).
Giuseppe Cassano, citado por Amaro Alves de Almeida Neto, esclarece que por
dano existencial "se entende qualquer dano que o indivduo venha a sofrer nas
suas atividades realizadoras (...)"(3). Flaviane Rampazzo Soares, por sua vez,
considera que ele "abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre
o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetvel de repercutir-se, de maneira
consistente - temporria ou permanentemente - sobre a sua existncia"(4).
Segundo Flaviana Rampazzo Soares, capaz de atingir distintos setores da vida
do indivduo, como: a) atividades biolgicas de subsistncia; b) relaes afetivofamiliares; c) relaes sociais; d) atividades culturais e religiosas; e) atividades
recreativas e outras atividades realizadoras, tendo em vista que qualquer pessoa
possui o direito serenidade familiar, salubridade do ambiente, tranquilidade
no desenvolvimento das tarefas profissionais, ou ao lazer, etc.(5)
Como todo e qualquer espcie de dano, indenizvel quando presente os
requisitos da reparao civil aquiliana ( art. 187 c/c 927 do Cdigo Civil). So
requisitos elementares, alm dos elementos inerentes qualquer forma de dano,
como a existncia de prejuzo, o ato ilcito do agressor e o nexo de causalidade
entre as duas figuras, o conceito de dano existncia integrado por dois
elementos, quais sejam: a) o projeto de vida; e b) a vida de relaes(6).
Exemplo prtico: jornadas exaustivas que impossibilitem o empregado de realizar
algum projeto pessoal, como frequentar aulas de uma faculdade ou simplesmente
que obstrua o convvio familiar.
Referncias :
39
(1)
BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e
existencial): breves consideraes. Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009.

(2)
BOUCINHAS
FILHO,
Jorge
Cavalcanti.
Aplicao
da
teoria
da
responsabilidade civil por perda de uma chance s relaes de trabalho. Revista

Justia do Trabalho, Porto Alegre, ano 27, n 318, jun. 2010.
(3)
BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, RR- 217600-28.2009.5.09.0303.
Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3 Turma, Dirio eletrnico da Justia

do Trabalho, Braslia, 3 out. 2012.
(4)
FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano
existencial. Revista Cincia Jurdica, Belo Horizonte, v. 24, 2010.

(5)
MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. 2.
ed. So Paulo: LTr, 2008.

(6)
NICCOLAI, Alberto. Orario di lavoro e resto della vita. Lavoro e diritto, anno
XXIII, n. 2, primavera 2009.
Ainda:
O dano existencial, ou o dano existncia da pessoa, consiste na violao de
qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituio
Federal, que causa uma alterao danosa no modo de ser do indivduo ou nas
atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo
de
qualquer repercusso financeira ou econmica que do fato da leso possa
decorrer.
(ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da
pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, ms out/dez,
2005, p.68.)
Constituem elementos do dano existencial, alm do ato ilcio, o nexo de
causalidade
e o efetivo prejuzo, o dano realizao do projeto de vida e o prejuzo vida de
relaes.
Com efeito, a leso decorrente da conduta patronal ilcita que impede o
empregado
40
de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relaessociais fora

do
ambiente de trabalho (familiares, atividades recreativas e extralaborais), ou seja
que obstrua a integrao do trabalhador sociedade, ao frustrar o projeto de vida
do indivduo, viola o direito da personalidade do trabalhador e constitui o chamado
dano existencial.
O dano moral resulta da infringncia de um direito imaterial ou extrapatrimonial
do empregado, ao passo que ao dano existencial se acrescenta o fato de ser
constatado de forma objetiva, porquanto importa em uma sequncia de alteraes
prejudiciais ao cotidiano, com a consequente perda da qualidade de vida do
trabalhador, visto que obstado o direito do trabalhador de exercer uma
determinada atividade e/ou participar de uma forma de convvio inerente vida
privada.
A negligncia por parte da reclamada, ante o reiterado descumprimento do dever
contratual, ao no conceder frias por dez anos, viola o patrimnio jurdico
personalssimo da empregada, por atentar contra a sade fsica, mental, e a vida
privada da reclamante
Cumpre ressaltar, ainda, que o dano moral causado pessoa humana prescinde
de prova, porquanto no se concretiza no plano externo, mas no seu interior:
Provados o fato e as circunstncias pessoais do viajante, para o reconhecimento
do dano extrapatrimonial no se exige a prova do desconforto, da dor ou da
aflio, que so admitidos atravs de um juzo da experincia. Precedente da
Quarta Turma. - Fixao do montante indenizatrio que no ofende as
disposies da Conveno de Varsvia ou da lei. (REsp 168976 / SP , Quarta
Turma, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 02.12.2002)
Nos termos da jurisprudncia da Turma, em se tratando de indenizao
decorrente da inscrio irregular no cadastro de inadimplentes, "a exigncia de
prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstrao da
existncia da inscrio irregular" nesse cadastro. (REsp 233076 / RJ ; Relator
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 28.02.2000)
Fonte: PROCESSO N TST-RR-727-76.2011.5.24.0002.
Relator HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Data do julgamento: 28 de agosto de 2013
41
Dano Marginal
Dano marginal por induo processual (sentido amplo x estrito)
O dano marginal, expresso cunhada por Italo Andolina, divide-se em dano

marginal em sentido amplo e em sentido estrito.
O dano marginal em sentido amplo ocorre quando a durao do processo pode

apenas criar a oportunidade de que certos eventos ocorram e desses eventos
adviria, diretamente, o dano parte vitoriosa. o que ocorre, por exemplo, ao
deteriorar-se o bem controvertido por fatos acontecidos na pendncia do
processo. Essa situao de risco foi denominada por Calamandrei de perigo de
infrutuosidade (pericolo di infrutuosit), correspondendo ao que Andolina
reconhece como dano marginal em sentido amplo. Em virtude da longa durao
do processo, cria-se a oportunidade para o acontecimento de certos fatos os
quais, uma vez ocorridos, impedem a prestao efetiva de tutela jurisdicional.
Nessa situao, Afeta-se, nesse caso, a efetividade indiretamente.
J o dano marginal em sentido estrito ocorre quando a durao do processo pode

ser, ela prpria, causa imediata de danos ao autor, simplesmente por submeter o
direito controvertido a um prolongado estado de insatisfao. Nessa hiptese, a
mera permanncia no estado de insatisfao do direito, imposta pela durao do
processo a causa imediata de danos irreparveis ou de difcil reparao, que
tornam inviveis a prestao efetiva da tutela jurisdicional pretendida. Esse risco
de dano aquele denominada por Calamandrei de perigo de tardana e por
Andolina de dano marginal em sentido estrito ou por induo processual.
Dessa forma, se ou autor for obrigado a esperar a coisa julgada material acerca
de um direito, de logo provado (seja pela apresentao de provas irrefutveis,
seja pela incontrovrsia ou pelo reconhecimento do pedido, ainda que
parcialmente), para requerer a execuo, a ele ter sido imposto um dano
marginal, com o processo servindo ao ru que no tem razo. Prolonga-se o
estado de insatisfao do direito subjetivo a ser tutelado para alm do tempo
42
dentro do qual este direito poderia ser efetivamente tutelado. Nessa hiptese,
afeta-se a efetividade diretamente.
Para combater o perigo de tardana ou dano marginal por induo processual
s se revelam eficazes medidas que permitam uma imediata, ainda que a ttulo
precrio, utilizao do bem da vida pretendido pelo autor, como, por exemplo, a
tcnica da antecipao de tutela visa a eliminar.
J para a soluo do dano marginal em sentido amplo, so necessrias medidas

conservativas, de cunho cautelar.
GUERRA, Marcelo Lima. Unidade II A tutela de urgncia no direito brasileiro.
Disponvel
em:http://conline1.cjf.gov.br/phpdoc/pages/sen/portaldaeducacao/cursos_online/p
os_graduacao/links_modulo9/ UNIDADE%20IIb.doc
GUERRA, Marcelo Lima.Antecipao de tutela no processo executivo, Revista
de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 87, julho-setembro 1997, p. 2231
Demora patolgica e demora fisiolgica do processo
Demora fisiolgica do processo: assim entendida a simples demora natural e

inevitvel do processo,
que no decorre de nenhum ato abusivo ou
procastinatrio de um dos litigantes e que se diferencia da sua demora

patolgica, causada pela omisso do magistrado ou dos servidores ou por atos
procrastinatrios ou de litigncia de m-f de qualquer das partes.
H tambm o dano marginal por induo processual, o qual, em sntese,

aquele diretamente causado pela prpria durao normal e inevitvel do processo
e que constitui o tipo especial de periculum in mora que a tutela cautelar a
tambm includas as medidas antecipatrias foi concebida para enfrentar.
Deslocalizao da fora de trabalho
43
Deslocalizao da fora de trabalho

Deslocalizacao a transferncia da unidade produtiva (multinacional) para pases
onde a mo de obra e mais barata por isso acarreta desemprego no pas de
origem.
Mas pode acontecer tambm dentro do mesmo pas como a instalao de
empresas
no norte do pas, mas ai ganha novos contornos j que as leis trabalhista tem
vigncia e m todo o territrio nacional. mas h vantagens no que toca por
exemplo
as negociaes coletivas j que o valor da cesta bsica e transporte e
diferenciado
nas diferentes regies.
Neste caso ocorre o que se costuma denominar OFFSHORING, ou seja, uma
prtica que existe h dcadas, difere da terceirizao no seguinte sentido: uma
empresa terceiriza uma determinada funo, at ento realizada por seus
prprios
funcionrios (pesquisa, por exemplo, ou call centers, ou cobrana) quando
contrata
um outra empresa para realizar em seu lugar exatamente a mesma funo, que
em seguida reintegrada ao conjunto das suas operaes como um todo. J o
offshoring se d quando uma empresa pega uma das suas instalaes industriais
em uma determinada localidade (de Canton, na China, por exemplo),e a transfere
para outra localidade, onde produzir exatamente o mesmo produto, exatamente
da
mesma maneira, s que com mo-de-obra mais barata, uma carga tributria
menor, energia subsidiada e menores gastos com os planos de sade dos
funcionrios.
Fonte: http://forum.concursos.correioweb.com.br/viewtopic.php?
f=83&t=207539&sid=2dd5c3e49262af4a6298c8132137bc14
Desvio de nexo cronolgico e desvio de nexo topogrfico
Desvio de nexo cronolgico e desvio de

nexo topogrfico
Em princpio, o deslocamento do trabalhador para o local de trabalho, por meio
44
prprio, no de responsabilidade do empregador. A primeira noo de

responsabilidade do empregador surge quando ele passa a fornecer a conduo,
atraindo para si o dever de indenizar eventuais danos pela responsabilidade pela
culpa in eligendo[62]. A regra geral do tempo disposio, caracterizado como
tempo de servio tanto aquele de efetivo trabalho como quanto aquele em que o
trabalhador estiver disposio do empregador, previsto no art. 4 da CLT
(1943)[63], refora a ideia de que o empregador s deveria indenizar por acidente
de trajeto quando ele prprio fornecesse o meio de transporte. Aps alguma
evoluo legislativa, o modelo atual parte dos pressupostos de que a indenizao
por acidentes de trajeto de que trata o art. 21, IV, d, da Lei n 8.213/91, de
natureza previdenciria e est inspirada pela teoria do risco. Por esta razo
menciona o trajeto de ida e vinda e qualquer meio de locomoo. Haver de ter
apenas o nexo de causalidade (nexo topogrfico e nexo cronolgico) e a
comprovao do dano, para fins de gozo de benefcio previdencirio. Dito de
outro
modo, a concepo ampla de acidentes de trajeto se aplica para fins de
caracterizao de acidente de trabalho e, por consequncia, para a concesso de
benefcios previdencirios. Para fins de indenizao paga diretamente pelo
empregador, exige-se um nexo de causalidade qualificado ou, segundo outro
entendimento, a ocorrncia de culpa ou dolo do empregador (art. 7, XXVIII, da
CF/88 antes mencionado). Se no for desta maneira, todos os acidentes de
trnsito
ocorridos com transporte coletivo (nibus, trens, metrs, barcas, etc.) ensejariam
a
possibilidade de indenizao acidentria (benefcios pagos pelo INSS) e tambm
indenizaes
pelas
pelos
empregadores.
Isso
levaria
transferir
responsabilidade
de todos os infortnios de trnsito para os empregadores, o que levaria a um srio
questionamento sobre o equilbrio do sistema.
O conceito de acidente de trabalho ocorrido fora do local de trabalho ainda inclui
acidentes ocorridos de ordem ou na realizao de servio sob a autoridade da
empresa[64]; na prestao espontnea de qualquer servio empresa para lhe
evitar prejuzo ou proporcionar proveito[65] e em viagem a servio da empresa,
19
45
inclusive para estudo, quando financiada por esta dentro de seus planos para
melhor capacitao de mo-de-obra, independentemente do meio de locomoo
utilizado, inclusive veculo de propriedade do segurado[66]. Como se v, o nexo
de
causalidade bastante extenso com relao aos motivos dos deslocamentos do
trabalhador em funo de seu trabalho para a empresa. Somente no haveria
acidente de trabalho se demonstrada a ausncia do nexo de causalidade por
desvio
de rota (ausncia de nexo topogrfico) ou por desvio de finalidade (ausncia de
nexo
cronolgico). So casos de interrupes, desvios ou prolongamentos do itinerrio
realizados por iniciativa do empregado, sem nexo de causalidade com o seu
trabalho.
Direito ao esquecimento
Consiste na alegao feita pela vtima de crime ou por seus familiares para
questionar a veiculao miditica de fatos pretritos e que supostamente j teriam
sido esquecidos pela sociedade. A matria objeto do ARE 833.248 e teve
repercusso geral reconhecida pelo plenrio virtual do E. STF em virtude da
coliso de direitos fundamentais: de um lado, a liberdade de expresso e o direito
informao; de outro, a dignidade da pessoa humana, a inviolabilidade da
imagem, da intimidade e da vida privada.
O recurso foi interposto por familiares da vtima de um homicdio, Ada Curi, de
grande repercusso, em 1958, ocorrido no Rio de Janeiro em decorrncia do
assunto ter sido lembrado no programa Linha Direta da TV Globo.
Registre-se que o C. STJ Resp. 1.334.097 - RJ (2012/0144910-7) j abordou
o tema e reconheceu esse direito a um homem absolvido pela justia de ser
coautor/partcipe da Chacina da Candelria, que foi noticiado pelo programa
televisivo retromencionado, ainda que constasse a sua inocncia. Nesse caso,
concluiu-se que o homem inocentado pela acusao da prtica de homicdio teve
sua imagem e nome expostos de forma desnecessria e vinculando a imagem de
culpado.
46
Oportuno mencionar que o Enunciado n 531, da 6 Jornada Civil do CJF declara

o direito ao esquecimento, face a dignidade da pessoa humana, diante das
inmeras novas tecnologias de informaes que geram danos irreparveis ao
direito fundamental intimidade e privacidade.
Impende salientar que Daniel Sarmento aduz que o uso desse instituto contra a
imprensa prejudicial memria coletiva e pode servir para poderosos apagarem
fatos de suas vidas.
nessa direo que o Tribunal Constitucional Federal alemo, em 1973, julgou o
caso Lebach, que se trata de reclamao acerca de um documentrio produzido
por um programa televisivo em que retrata o homicdio brutal de 04 soldados,
aps quatro anos do fato e prximo da soltura de um dos acusados.
O TCF, utilizando a tcnica da ponderao com base nos princpios da
concordncia prtica e da unidade da Constituio , decidiu que a rede de
televiso no poderia transmitir o documentrio caso a imagem do reclamante
fosse apresentada ou fosse mencionada.
Na seara do Direito do Trabalho, o empregador, em regra, no pode exigir a
apresentao
dos
antecedentes criminais para
a contratao
de seus
empregados a fim de ser garantido a ressocializao do ex detento.

Todavia, h casos excepcionais em que h a exigncia desse requisito, tais
como: para o exerccio da profisso de vigilante (art. 16, VI, da Lei 7102/83); de
motorista empregado para o controle do uso de drogas ilcitas (art. Art. 235-B, VII,
da CLT) e de empregado domstico para verificar acerca de condenao por atos
que caracterizem maus tratos (art. 27, I, da Lei Comp. 150/2015).
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos fundamentais. 4. ed. So Paulo:
Atlas, 2013.
ROMANO, Rogrio Tadeu. Direito ao esquecimento. Revista Jus Navigandi,
Teresina,
ano
20,
n.
4490,
17
out.
2015.
Disponvel
em:
<http://jus.com.br/artigos/36516>. Acesso em: 27 out. 2015.

Direito ao tempo til
Direito ao tempo til (Rafaella Reis)
47
Direito ao tempo til/produtivo/livre um instituto de direito do consumidor. Traduz

na garantia de que a prestao de servios no levar perda do tempo til que o
consumidor emprega na tentativa de soluo de um problema.
Diariamente, muitas situaes relacionadas com o consumo propiciam a perda do

nosso tempo til ou livre, como por exemplo as ligaes demoradas para os
SACs, que muitas vezes no so eficientes.
Em decorrncia disto, a sentena proferida pelo Juiz Fernando Antonio de Lima,

da Vara do Juizado Especial Cvel e Criminal do Foro de Jales, em agosto do ano
passado, admitiu a reparao pelo tempo perdido de forma independente da do
dano moral sofrido pelo consumidor. Denominada como indenizao por dano
temporal, a deciso foi proferida em uma ao de indenizao por danos morais
movida por um consumidor indignado por ter sido obrigado a esperar trs horas e
dois minutos pelo atendimento em uma agncia bancria.
Fonte:
http://www.conjur.com.br/2015-mar-01/justica-reconhece-autonomia-
indenizacao-tempo-perdido
Direito Intertemporal: Teorias de Carlos Francesco Gabba x Paul Roubier
Sob seu contorno atual, a matria foi objeto de diversos e antagnicos estudos e
teorias. Os principais deles foram empreendidos por Carlos Francesco Gabba e
Paul Roubier, percursores das teorias do direito adquirido e das situaes
jurdicas, respectivamente.
1) Para Carlos Francesco Gabba, a lei no pode ter efeitos retroativos, de forma
que o direito adquirido no ser atingido por lei posterior que rege a matria.
Segundo o autor, tambm se considera retroativa a lei que age no presente, com
aplicao imediata e atingindo a situao jurdica formada e consolidada sob o
regramento anterior ("direito adquirido").
48
Dessarte, Gabba reconhece que, embora a produo e o fluxo normativo sejam

importantes para a evoluo de uma sociedade, a segurana jurdica demanda
que certos direitos sejam respeitados pelas novas leis. Tais direitos seriam os
direitos adquiridos.
"Assim, afirma ser adquirido todo direito que: 1) consequncia de um fato

idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi realizado, ainda
que a ocasio de faz-lo valor no se tenha apresentado antes da atuao de
uma lei nova sobre o mesmo; e que 2) nos termos da lei sob cujo imprio ocorreu
o fato do qual se originou, passou imediatamente a fazer parte do patrimnio de
quem o adquiriu."[1]
2) Para Paul Roubier, os conflitos de lei no tempo poderiam ser resolvidos pela
adoo de um conceito tcnico de retroatividade.[2] Defende, portanto, que a lei
nova, ao produzir efeitos imediatos, incida sobre os direitos adquiridos -
exceo de casos especiais, como dos contratos.
Projetando-se do presente para o futuro, a lei nova seria aplicvel a situaes

futuras e em curso, no incidindo sobre situaes anteriores ao seu ingresso no
ordenamento jurdico. Isto porque o ordenamento jurdico francs, inspirado no
iderio do Cdigo de Napoleo, veda o efeito retroativo das leis mas no garante
nenhuma proteo especfica aos direitos adquiridos.
Resumo da teoria de Paul Roubier, para quem os conflitos de lei no tempo

poderiam ser resolvidos pela seguinte frmula:
"se a lei dispuser sobre um fato ocorrido no passado, haver retroatividade,

vedada pelo Cdigo de Napoleo;
se pretender aplicar-se a fatos presentes e futuros, no incidir nesta proibio (
retroatividade);
atuando sobre os fatos pendentes, que nascem no passado e se prolongam para
depois da revogao da norma que lhes disciplinava - estabelece-se um corte
entre fatos anteriores e posteriores nova lei, aplicando-se somente dali em
diante, s partes posteriores, sob pena de incidir em retroatividade. " [2]
49
No regramento do direito intertemporal sobre fatos pendentes, deve-se observar

se a lei ingressou no ordenamento jurdico na fase de formao ou extino da
situao jurdica (durante a chamada "fase dinmica"), ou quando esta j estiver
produzindo efeitos (na denominada "fase esttica").
A aplicao da lei nova sobre fatos pendentes,segue essa lgica, para Roubier:
se a lei nova cria ou extingue situao jurdica durante a fase dinmica (incidindo
sobre fatos anteriores a sua entrada em vigor), seria considerada retroativa - e,
portanto, proibida pelo Cdigo Napolenico;
quando atua na fase esttica, regulando situaes jurdicas j consolidadas, seria

retroativa apenas se atingisse os efeitos produzidos sob a gide da lei revogada
(podendo, no entanto, atingir efeitos posteriores). Roubier excepciona a aplicao
desses preceitos aos contratos, que demandariam outra lgica.
[1] ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. O Direito Adquirido na Jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal: Anlise da Incidncia da Contribuio Previdenciria
sobre os Inativos. Disponvel em:
http://jus.com.br/artigos/8405/o-direito-adquirido-na-jurisprudencia-do-supremotribunal-federal
Acesso em 10/11/2015.
[2] LEVADA, Felipe Antnio Marchi. Dissertao de Mestrado, Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo: O Direito Intertemporal e os Limites da
Proteo do Direito Adquirido; 2009. Disponvel em:
http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-19112009133339/publico/Filipe_Antonio_Marchi_Levada_Dissertacao.pdf
Acesso em 10/11/2015
Direito penal subterrneo
50
O Direito Penal Subterrneo, como vem sendo difundido amplamente na doutrina,

o exerccio desptico da legislao pelos prprios agentes da Administrao
Pblica, por meio da inobservncia do dever de conduta atinente ao homem
pblico.
Trata dos delitos cometidos como execues ao arrepio do devido processo legal
constitucional, torturas fsicas e psicolgicas realizados por agentes da Agncia
Brasileira de Inteligncia - ABIN. Essa ltima conduta criminosa se revela no
escondido, ou construda em baixo da terra sem ningum ver e perceber, tal
como
defendido
por
esse moderno instituto denominado Direito Penal
Subterrneo ou Submerso.
As Agncias Executivas so institudas pelo Poder Pblico com intuito de otimizar
recursos, reduzir custo e melhorar a prestao de servios. No se trata de nova
entidade estatal, mas de novo atributo ou qualificao da entidade j existente.
Bom seria se ficassem apenas nesses conceitos bsicos do que se revelou ser a
agncia executiva e sua atuao, posto que, segundo o professor Zaffaroni, o
sistema penal subterrneo exercido pelas agncias executivas de controle portanto, pertencentes ao Estado - margem da lei e de maneira violenta e
arbitrria, contando com a participao ativa ou passiva, em maior ou menor grau,
dos demais operadores que compem o sistema penal.
O sistema penal paralelo, a propsito, exercido por agncias que no fazem
parte do discurso manifesto do sistema penal, mas que, como aquelas, exercem o
ius puniendi.
Todo sistema penal paralelo pune com a mesma impetuosidade que o Estado,
como se estivesse agindo em represso a uma atividade no fomentada pelo
Estado, isto , no permitida.
Para exemplificar o sistema paralelo de que aqui se fala, temos o banimento de
atletas pelas federaes esportivas em caso de doping, sanes administrativas
que inviabilizam empreendimentos comerciais, multas de trnsito de elevado
valor, aes fiscalizatrias do Inmetro que multam estabelecimentos que no
utilizam balanas de medio digitais, entre outras.
Isso ocorre em razo da incompetncia operacional das agncias do sistema
penal, tais como Polcia, Ministrio Pblico e Judicirio em suas atividades
precpuas.
51
Essa incompetncia compensada pelo amplo desrespeito s leis. A partir da,

tem-se o lema de no mais se investigar ou fiscalizar, mas torturar e silenciar. H
uma conivncia disfarada entre as autoridades constitudas que absurdamente
administra o desrespeito s leis.
Dessa forma, acaba resultando em uma troca de papis. Amordaa o judicirio e
o rgo do parquet e tais agncias realizam o direito de punir.
Observa-se, por bvio, que o sistema penal subterrneo tem um carter de
instituio, ante aos fatos envolvendo a pena de morte, desaparecimentos,
torturas, seqestros, explorao do jogo, da prostituio, entre outros delitos
ligados a atos investigativos das agncias.
O Direito Penal Subterrneo no deve ser confundido com o Direito Penal do
Inimigo.
O Direito Penal do Inimigo uma teoria enunciada por Gnther Jakobs, com base
nas polticas pblicas de combate criminalidade nacional e/ou internacional.
Referncia:
GUIMARES, Cludio Alberto Gabriel. Reviso crtica da pena privativa de
liberdade:
uma
aproximao
democrtica.
Disponvel
em
http://www.alfonsozambrano.com/memorias/magistrale
Eugenio Ral Zaffaroni in (Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
p. 52-53; 69-70)
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas,
2003, pg. 366
O QUE SE ENTENDE POR DIREITO PENAL SUBTERRNEO? Por constanze
advogados.
Acesso
em
23/07/2011
emhttp://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1
312&Itemid=44
Discriminao por recusa de adaptao razovel
Uma das grandes inovaes da Conveno da ONU sobre Pessoas com

Deficincia foi a introduo, na legislao brasileira do conceito de "discriminao
por recusa de adaptao razovel ou acomodao razovel". A recusa de
acomodao razovel foi usada, a princpio, quanto a discriminaes religiosas. A
52
lei de direitos civis norte-americana e alguns atos normativas da EEOC (agncia

que trata do combate discriminao nas relaes de trabalho), desde a dcada
de 70 desenvolvem este conceito, bem como o de gravame ou nus indevido.
De acordo com conveno da ONU, a pessoa com deficincia tem o direito de

exigir das pessoas, a incluir de seu empregador, adaptaes, sobretudo quanto
questo da acessibilidade, de ambiente de trabalho, que se mostrem razoveis.
Este direito tem limite, que o do nus indevido, ou gravame excessivo. Se de
um lado, h o direito da pessoa com deficincia de pleitear adaptaes razoveis,
h, de outro, o dever do empregador de promover adaptaes. Este dever no
ilimitado e empregador poder se liberar do encargo sempre que provar que, para
atender pedido da pessoa com deficincia, ele teria que suportar um gravame
excessivo, algo capaz de inviabilizar o funcionamento, a organizao de seu
negcio. H, tambm aqui, repartio do nus da prova ou mini-inverso do nus.
S adaptaes necessrias fruio dos direitos individuais podem ser exigidas
pela pessoa com deficincia (observar se adaptao razovel). Aps, checar se
h ou no o nus excessivo eventualmente alegado pelo empregador. Se no
houver impacto exagerado no funcionamento da empresa, o empregador no est
dispensado de promover adaptao. O mesmo raciocnio vale para a liberdade
religiosa.
Se empregador no atende solicitao razovel, sem justificativa
relevante, comete ato discriminatrio chamado de discriminao por recusa de

adaptao razovel. Algo que, inclusive, pode ser transportado para outras
modalidades de discriminao.
O Estatuto da Pessoa com Deficincia, Lei n 13.146 de 2015, ainda em vacatio

legis, passou a prever a discriminao por recusa de adaptao razovel em seu
art. 4.
Referncias:
MARTINS, Srgio Pinto. O Trabalho da Pessoa com Deficincia. Disponvel em <
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/trabalho-da-pessoa-comdeficiencia/8123> Acesso 08.12.2015.
LARAIA, Maria Ivonete Fortunato. A Pessoa Com Deficincia e o Direito do
Trabalho.
Disponvel
em
53
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp121701.pdf>.
Acesso
em 08.12.2015.
FONSECA,
Ricardo
Tadeu
Marques.
Disponvel
em
<
http://www.revistareacao.com.br/website/Edicoes.php?e=91&c=9120&d=0>
Acesso em 08.12.2015.
Downsizing, strainning e sndrome de burnout
Downsizing em traduo livre significa achatamento, ou seja, consiste numa
srie de medidas para a enxugar as despesas e otimizar os recursos existentes, a
fim de aumentar a produtividade da empresa. Nesse processo de reestruturao
(ou reengenharia) ocorre a reduo do quadro de funcionrios, para que os
custos do negcio sejam minimizados. Na teoria a ideia tem bastante fundamento,
mas erros na execuo do downsizing ou sua implementao sem a necessria
preocupao com a qualidade de vida no trabalho ir resultar em graves
problemas.
Nesse cenrio aparece a gesto por estresse, ou strainning, onde gestores
administram por meio de ameaas dirias, utilizadas com o intuito de motivar os
trabalhadores e incentivar o aumento de sua eficincia. Os subordinados so
lembrados, exausto, que a empresa confiou neles e os manteve no emprego,
e que eles devem fazer por merec-lo, o que significa produzir cada vez mais. O
straining um assdio consideravelmente mais grave que o assdio moral
interpessoal (tradicional), por se tratar de uma prtica institucionalizada pela
empresa no sentido de incrementar seus lucros s custas da dignidade humana
dos trabalhadores.
Trata-se do assdio moral organizado uma "tcnica gerencial" por meio da qual
os empregados so levados ao limite de sua produtividade, em virtude de
ameaas, que vo desde a humilhao e ridicularizao em pblico at a
demisso. O straining um assdio consideravelmente mais grave que o assdio
moral interpessoal (tradicional), por se tratar de uma prtica institucionalizada pela
empresa no sentido de incrementar seus lucros s custas da dignidade humana
dos trabalhadores.
54
Doutrina:
O psicoterror no trabalho de natureza estratgica se evidencia sob duas
modalidades distintas: o assdio moral e a gesto por estresse ou "straining". No
assdio moral, a vtima individualizada e passa a sofrer ataques reiterados e
sistemticos, como o rebaixamento de funo, do cargo ou o corte de
prerrogativas inerentes ao status profissional, isolamento e, por fim, a imposio
do cio enlouquecedor. Destri-se a auto-estima pela degradao da honra
profissional, e, invariavelmente, a vtima termina com distrbios psicossomticos
relevantes, o que determina seu afastamento do trabalho. A era em que vivemos
se caracteriza pelo corte do elo entre o passado e futuro, a nota tpica da
mentalidade a breve termo a descontinuidade, por isso mesmo a experincia se
torna um fardo a se desembaraar. Prova disso que os trabalhadores com mais
de 40 anos se tornaram as vtimas preferenciais do assdio moral: ele ou ela
guarda no apenas a memria do modus faciendi passado, mas, sobretudo, da
histria dos direitos e garantias sociais e no esto dispostos, muito menos
disponveis, a aceitar a desregulamentao dos contratos que se configura numa
verdadeira regulamentao perversa. O cancelamento da memria consiste
precisamente em afastar as provas e testemunhas de um tempo em que os
direitos humanos eram sinais de evoluo.
O assdio moral se manifesta atravs de uma ampla variedade de condutas, da
a dificuldade dos juristas em construir uma tutela satisfatria. Ainda que no
explicitem, os juzes normalmente se valem da teoria da vinculao dos entes
privados aos direitos fundamentais para coibirem o assdio moral, a exemplo da
jurisprudncia italiana, que definiu a imposio do cio (dimensionamento) no
trabalho como violao do direito fundamental de expressar a personalidade e
dano profissionalidade. Partindo, porm, de uma reviso dos fundamentos do
direito constitucional, ensina o constitucionalista espanhol Maestro Buelga que
perfeitamente possvel uma compreenso do fenmeno, tomando-o como
categoria unitria. Essa proposio considera no a forma de manifestao, mas,
sobretudo, o objetivo (destruir a auto-estima da vtima pela degradao das
condies de trabalho), o que se prova objetivamente com os prprios fatos e os
55
efeitos produzidos (o sofrimento fsico, mental e espiritual). Por isso mesmo, a

nica resposta eficaz, a nvel jurdico, seria transformar a conscincia social em
norma capaz de tornar o imperativo constitucional de proteo dignidade uma
realidade. Isso se faz tornando o direito ao trabalho como fundamento de uma
resposta unitria ao assdio moral.
Na gesto por estresse ou straining, parte-se do pressuposto de que os vestgios

da memria j foram apagados e o ambiente de trabalho um campo aberto onde
tudo possvel. A presso vai subindo medida que os trabalhadores vo
"colaborando". Nessas condies, um grupo de trabalhadores ou todos os
trabalhadores
de
uma
determinada
organizao,
indistintamente,
so
pressionados para produzir, atingir metas e bater recordes, sob intensa ameaa
de perder o emprego ou de sofrer um castigo humilhante, como nos depoimentos
acima descritos. As ameaas se realizam e os castigos so praticados, diante de
uma plateia estimulada a vaiar os "perdedores". A natureza dos castigos varia de
acordo com o grau de liberdade do ND (narcisista destrutivo), e vo desde a
imitao do trotear da "eguinha pocot", a simulao de uma relao
homossexual coletiva no estilo da pirmide humana de "Abu Ghraib", ante o
alarido dos sujeitos ativos que gritam: "fuma", "fuma", "fuma". Do ponto de vista
jurdico processual, a principal importncia na distino dessas espcies de
psicoterror no trabalho quanto natureza da tutela. Na hiptese de straining,
ocorre tanto o dano de natureza individual quanto o de natureza coletiva.
fonte: http://sosombraeaguafresca.blogspot.com.br/2011/05/straining-e-direito-dotrabalho.html
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI43204,11049A+banalizacao+do+mal+no+trabalho
O trabalhador assediado, alm de ser ofendido em seus direitos da

personalidade, garantidos pela Constituio Federal, tambm vtima de uma
infinidade de problemas de sade, dentre os quais a Sndrome de Burnout.
Chamada ainda de Sndrome do esgotamento profissional ou estafa
profissional, essa doena, cuja principal causa o excessivo estresse no
56
ambiente de trabalho, caracterizada pela sensao de esgotamento fsico e

emocional, mudanas bruscas de humor, irritabilidade, lapsos de memria,
dificuldade de concentrao, ansiedade, depresso, dores de cabea, hipertenso
e uma srie de outros sintomas.
(...) Sndrome de Burnout, um tipo de exausto emocional que pode levar
incapacidade temporria e at definitiva. O termo vem da juno de duas
palavras inglesas, burn e out, e significa queimar por completo, reduzir a
cinzas, pifar.
Pacientes com burnout apresentam esgotamento fsico e mental crnico aps

excessiva dedicao ao trabalho. Na maioria das vezes, ficam desmotivados a
cumprir as prprias obrigaes e passam a no se sentir mais realizados com a
atividade que desempenham, reao natural do organismo ao estresse
ocupacional.
Trabalhador-coisa: "O mais grave do processo de adoecimento provocado pela

burnout o sentimento de coisificao que o trabalhador passa a desenvolver
diante do total desrespeito a que submetido."
Modelo de preveno MPT: "Em 11 de dezembro de 2013, o Ministrio Pblico do

Trabalho no Piau ajuizou ao civil pblica na Justia do Trabalho requerendo a
contratao de profissionais para a elaborao de diagnstico sobre as condies
organizacionais do Banco do Brasil no Piau e a suspenso imediata da cobrana
por metas atravs de envio de mensagens ameaadoras e irnicas aos
trabalhadores.
Pretendia garantir que a organizao de trabalho do banco fosse alterada,
reduzindo os fatores estressantes e obter tambm o efeito pedaggico da
condenao em si, no s para o Banco do Brasil, como para todas as
instituies financeiras que adotam os mesmos procedimentos danosos sade
dos trabalhadores, informou a procuradora Maria Elena Rgo.
57
O juiz Adriano Craveiro Neves condenou a instituio a pagar multa indenizatria

por dano moral coletivo no valor de R$ 5 milhes. Na sentena, o juiz alegou que
a prova nos autos robusta, restando provado inequivocamente o assdio moral
organizacional. O magistrado afirmou ainda que os relatos orais e todo o
procedimento
de investigao
desempenhado pelo Ministrio
Pblico
convenceram da verossimilhana das alegaes"
Fonte: Matria: Reduzido a cinzas: ASSDIO MORAL- Trabalhadores do Banco

do Brasil no Piau, pressionados a cumprir prazos e metas, foram parar nos
consultrios mdicos e nos tribunais. Revista labor, n 5, Ministrio Pblico do
Trabalho.
Fonte: Administradores.com.br
Link:
http://www.administradores.com.br/artigos/carreira/downsizing-straining-e-
burnout/76411/
Efeito backlash da jurisdio constitucional
No informativo n 647, publicado em novembro de 2011, a Suprema Corte

brasileira, no voto do relator Min. Luiz Fux, no julgamento da ADC 29/DF, da ADC
30/DF e da ADI 4578/DF, usou um termo pouco difundido no constitucionalismo
ptrio: backlash.
O backlash um tema debatido no Direito Constitucional norte-americano para se

referir oposio da sociedade s decises da Suprema Corte dos Estados
Unidos em questes controvertidas e polmicas.
Inicialmente, era utilizado para compreender defeitos ou dficit de funcionamento

de aparelhos ou como o abalo ou retorno de uma roda ou conjunto de rodas
conectado a uma pea de um mecanismo, quando o movimento no uniforme,
ou quando uma sbita presso aplicada.[1]
58
Com o passar do tempo, o termo passa a ser utilizado na seara jurdica-poltica

para representar a desaprovao ou resistncia social ou da opinio pblica s
decises judiciais em temas sensveis e polmicos.
Tendo em conta a recente redemocratizao do Brasil, a resistncia popular s

decises do Supremo Tribunal Federal no encontram comparao perfeita com o
fenmeno que ocorre nos Estados Unidos, onde, em leading cases como no
precedente Brown v. Bord of Education, h resistncias populares persistentes e
contundentes.
Todavia, o backlash tem germinado no caso brasileiro em questes como a

aplicabilidade da lei da ficha limpa, unio homoafetiva e aborto no caso de
anencefalia.
No caso da Lei da Ficha Limpa, o Supremo Tribunal Federal, recentemente,

iniciou o julgamento das aes declaratrias de constitucionalidade n 29 e 30 e
da ao direta de inconstitucionalidade n 4578, que questionam a (in)
constitucionalidade das causas de inelegibilidade para aqueles que ainda no tm
condenao penal por sentena transitada em julgado.
No voto do relator, Min. Luiz Fux, o backlash foi citado como fundamento para que
esse julgador justificasse o seu posicionamento de flexibilizar o princpio
constitucional do estado de inocncia para fins eleitorais, em face das cobranas
da sociedade civil, in verbis:
Em outras palavras, ou bem se realinha a interpretao da presuno de
inocncia, ao menos em termos de Direito Eleitoral, com o estado espiritual do
povo brasileiro, ou se desacretida a Constituio [...]
Assim, no cabe a este Tribunal desconsiderar a existncia de um
descompasso entre a jurisprudncia e a hoje fortssima opinio popular a respeito
do tema ficha limpa, sobretudo porque o debate se instaurou em interpretaes
plenamente razoveis da Constituio e da Lei Complementar n 135/10
interpretaes essas que ora se adotam[2]. (grifos acrescidos).
59
Com efeito, na ADPF n 144, o Supremo Tribunal Federal havia consagrado a

tese de que o princpio do estado de inocncia se aplicaria para alm do mbito
penal de forma a no se poder permitir a negativa de registro de candidaturas na
mera existncia de antecedentes, sem deciso penal condenatria definitiva[3].
No caso recente, o Min. Luiz Fux, portanto, acolhendo o sentimento popular de

inconformismo com essa interpretao consagrada na ADPF 144, usa do
backlash para adequar uma nova interpretao sobre o princpio do estado de
inocncia aos reclames da opinio pblica.
Esse tipo de adequao ao sentimento popular muito controvertido no

constitucionalismo estadunidense. H quem sustente que a resistncia popular s
interpretaes judiciais Constituio uma ameaa prpria supremacia
constitucional[4].
De fato, no obstante a necessidade de se adequar as interpretaes

constitucionais realidade social, transformando nossa Constituio em
normativa, as presses populares causam uma tenso que merece ser resolvida
de forma racional, pois a ideia de que Vox populi, vox Dei demonstra que as
presses populares podem resultar em retrocesso de conquistas histricas.
[1] POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roer age: democratic constitucionalism and
backlah. In: Havard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, 2007. Disponvel
em: http://papers.ssrn.com/abstract=990968. Acessado em 2 de dezembro de
2011.
[2] Informativo 648 do STF.
[3] ADPF 144, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-035 DIVULG 25-02-2010.
[4] KLARMAN, Michael. How Brown changed race relations: the backlash thesis.
In: The journal of American history, v. 81, n. 1, 1994. Disponvel em:
www.jstor.org/stable/2080994. Acessado em 2 de dezembro de 2011.
60
Ver
tambm:
http://direitosfundamentais.net/2015/09/05/efeito-backlash-da-
jurisdicao-constitucional-reacoes-politicas-a-atuacao-judicial/
Efeito Cliquet ou vedao ao retrocesso social
Nomenclatura do direito francs. A expresso "cliquet" utilizada pelos alpinistas

e define um movimento que s permite o ao mesmo subir, no lhe sendo possvel
retroceder, em seu percurso. O efeito "cliquet" dos direitos humanos significa que
os direitos no podem retroagir, s podendo avanar nas protees dos
indivduos. No Brasil esse efeito conhecido como princpio da vedao do
retrocesso, ou seja, os direitos humanos s podem avanar.
Esse princpio, de acordo com Canotilho, significa que inconstitucional qualquer

medida tendente a revogar os direitos sociais j regulamentados, sem a criao
de outros meios alternativos capazes de compensar a anulao desses benefcios
(CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio . 5 ed.
Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.).
[...] no sentido de que no possvel a revogao de uma lei que protege as
liberdades fundamentais sem a substituir por outra que oferea garantias com
eficcia equivalente.
Logo, uma supresso absoluta das prestaes de contedo social sem nenhum
tipo de compensao se revela inadmissvel.
Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no

processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos
direitos sociais de natureza prestacional (como o direito educao e sade,
por exemplo), impedindo, em consequncia, que os nveis de concretizao
dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos
ou suprimidos pelo Estado, exceto na hiptese em que polticas compensatrias
venham a ser implementadas pelas instncias governamentais.
61
Exatamente nesse sentido o magistrio de CANOTILHO (2003, p. 339) acerca do

tema:
A liberdade de conformao do legislador nas leis sociais nunca pode afirmarse sem reservas, pois est sempre sujeita ao princpio da igualdade, princpio da
proibio de discriminaes sociais e de polticas antissociais. As eventuais
modificaes destas leis devem observar os princpios do Estado de direito
vinculativos da actividade legislativa e o ncleo essencial dos direitos sociais. O
princpio da proibio de retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo
essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas
legislativas [...]
deve
considerar-se
constitucionalmente
garantido,
inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem criao
sendo
de outros
esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa

anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial.
No se trata, pois, de proibir um retrocesso social captado em termos ideolgicos
ou formulado em termos gerais ou de garantir em abstracto um status quo social,
mas de proteger direitos fundamentais sociais sobretudo no seu ncleo essencial.
A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm
como limite o ncleo essencial j realizado, sobretudo quando o ncleo essencial
se reconduz garantia do mnimo de existncia condigna inerente ao respeito
pela dignidade da pessoa humana.
Interessante a anlise de JORGE MIRANDA feita em relao ao acrdo n.

509/92 do Tribunal Constitucional Portugus, em que trata do tema:
O acrdo comea por analisar a problemtica da proibio de retrocesso - a qual

se coloca tanto perante direitos sociais como perante liberdades fundamentais
convergindo com a doutrina na necessidade de harmonizar a estabilidade da
concretizao legislativa j alcanada no domnio dos direitos sociais com a
liberdade de conformao do legislador. E essa harmonizao implicaria certas
distines. A, por exemplo, onde a Constituio contivesse uma ordem de
legislar, suficientemente precisa e concreta, de tal sorte que fosse possvel
determinar, com segurana, quais as medidas jurdicas necessrias para lhe
conferir exequibilidade [...], a margem de liberdade do legislador para retroceder
62
no grau de proteo atingido seria necessariamente mnima, j que s o poderia

fazer na estrita medida em que a alterao legislativa pretendida no viesse a
consequenciar
uma
inconstitucionalidade
por
omisso
[...].
Noutras
circunstncias, porm, a proibio do retrocesso social apenas poderia funcionar

em casos-limite, uma vez que, desde logo, o princpio da alternncia democrtica
inculcaria a revisibilidade das opes poltico-legislativas, ainda quando estas
assumam o carter de opes legislativas fundamentais. (2003, p. 580-581, sem
grifo no original)
Em outro elucidativo trecho:
O legislador, de acordo com os seus critrios e as legtimas opes provenientes

do eleitorado, pode adoptar tempos, modos e contedos de concretizao; nem
poderia deixar de assim ser por fora da regra da alternncia democrtica. Nada
obriga, por exemplo, a que o servio nacional de sade (art. 64) ou o sistema de
ensino (arts. 74, 75 e 76) tenham de obedecer sempre aos mesmos
paradigmas. O que no pode o legislador deixar de prever e organizar tal
servio, tal sistema ou tal rendimento. (Ibidem, p. 585).
Discusso concreta no DT brasileiro: No caso em anlise, no obstante o

inegvel prejuzo havido pela categoria dos eletricitrios trazido pela Lei Federal
n. 12.740/2012, com a reduo da base de clculo do adicional de periculosidade,
pode-se afirmar com segurana que o ncleo essencial do direito ao
recebimento do incremento salarial pelo trabalho em condies perigosas restou
preservado, tendo em vista que lhes restou assegurado o recebimento do
adicional com a mesma base de clculo utilizada para os demais empregados
regulados pela Consolidao das Leis do Trabalho.
Porm, ateno:
Ocorre que, assim como os demais princpios que orientam o regime

constitucional ptrio, o princpio da proibio do retrocesso social no
absoluto e admite-se sua relativizao, desde que o ncleo essencial do
direito social envolvido no seja atingido pela alterao legislativa. Isto ,
63
no pode o legislador suprimir norma concretizadora ou esvazi-la totalmente,

sem que haja a adoo de medidas compensatrias ou substitutivas. []
Interpretao diversa, pela aplicabilidade absoluta do princpio da proibio do
retrocesso social, implicaria a excluso de uma das funes tpicas do Poder
Legislativo, qual seja, a de reviso de seus prprios atos. Alm disso, ocorreria o
engessamento do prprio direito em jogo, como explica Ingo Sarlet: [...] no se
pode encarar a proibio de retrocesso como tendo a natureza de uma regra
geral de cunho absoluto, j que no apenas a reduo da atividade legislativa
execuo pura e simples da Constituio se revela insustentvel, mas tambm
pelo fato de que esta soluo radical, caso tida como aceitvel, acabaria por
conduzir a uma espcie de transmutao das normas infraconstitucionais em
direito constitucional, alm de inviabilizar o prprio desenvolvimento deste.
Vedao ao retrocesso social: art. 26 da Conveno Americana de Direitos

Fundamentais (Pacto de San Jos da Costa Rica):
Artigo 26. Desenvolvimento progressivo Os Estados Partes comprometemse a adotar providncias, tanto no mbito interno como mediante cooperao
internacional,
especialmente
econmica
tcnica,
fim
de conseguir
progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas

econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da
Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos
Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios
apropriados.
Princpio da progressividade: Protocolo de San Salvador

Efeito paralisante
O Pacto da Costa Rica foi ratificado pelo Brasil antes da EC45. Esta Conveno
Americana sobre Direitos Humanos tem qual alcance diante do 3 do art. 5? O
que fazer se conflitar com a Constituio?
No julgamento do RE n 466.343, sobre priso civil do depositrio infiel,

prevaleceu a tese do ministro Gilmar Mendes sobre a supralegalidade. Ficou
64
decidido que os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos so

recepcionados pelo ordenamento jurdico ou com fora de norma constitucional,
caso sejam aprovados de acordo com o que estabelece o art. 5 3, que prev
procedimento igual ao da aprovao de emenda constitucional. E caso, no
cumpram esse requisito, tem carter supralegal, acima das leis ordinrias, mas
abaixo da constituio. Com isso, a priso do depositrio infiel, apesar de ainda
ser constitucional ilegal. Ou seja, apesar de a conveno no ter revogado as
leis que regulamentam essa priso, elas no possuem mais validade, sendo
inaplicveis. No caso da priso do depositrio infiel, a norma constitucional para
ser aplicada precisa ser regulamentada, como a regulamentao ilegal, no
mais possvel efetivar priso de depositrio infiel (EFICCIA PARALISANTE). No
entanto, para as normas constitucionais de eficcia plena, caso uma disposio
da conveno americana de direitos humanos v de encontro ao texto da
constituio, em tese, prevalecer este ltimo pois, conforme dito acima, essa
norma, de acordo com a jurisprudncia majoritria se situa abaixo da constituio.
Digo em tese, pois segue concluses de georgenor sobre o tema retirada de um
artigo do mbito juridico):
1. O Tratado Americano de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica)
no equivalente a Emenda Constitucional, para os fins de que trata o art. 5,
3, da Constituio, porque no observado seu quorum, quando autorizado a
adeso brasileira;
2. O crdito trabalhista privilegiadssimo, de natureza alimentar, conforme

consagra a Constituio da Repblica (art. 100);
3. Admitir como norma supralegal, a teor do art. 5, 2, da Constituio, a regra

inserta no Pacto de San Jos da Costa Rica, resulta necessrio considerar assim
tambm a prevalncia da norma mais favorvel ao trabalhador (art. 19, 8, da
Constituio da OIT), detentor de crdito privilegiado, de natureza alimentar;
4. cabe a priso de depositrio infiel em processo na Justia do Trabalho (art. 5,

LXVII, c/c com art. 114, IV, da Constituio);
65
5. se for o caso, poder ser requerida ordem de habeas corpus ao Tribunal

trabalhista competente em caso de irregularidade na priso ou ameaa de priso
de depositrio
6. A Smula Vinculante n. 25, aprovada sem discusses, por certo dificulta

demasiadamente o andamento das execues trabalhistas no Brasil, ante a
ilegalidade declarada da priso de depositrio na Justia brasileira, especialmente
na Justia do Trabalho, e que deve ser cumprida por todo Judicirio trabalhista
brasileiro.
O tema, apesar da Smula Vinculante, no est encerrado e, acredito, muitas

dvidas e debates ainda sero suscitados.
OBS: O tema tambm, caso seja questionado o fato da priso civil do depsito
infiel esteja prevista na CF, pode ser respondido a partir da eficcia paralisante
provocada pela norma internacional supralegal (paralisou todo o regramento
infralegal sobre a priso, tornando-a, portanto, no mais possvel).
Efeito prodrmico do ato administrativo
O ato administrativo ser eficaz quando for apto a produzir efeitos prprios, ou
seja, quando o ato estiver pronto para atingir o fim a que foi destinado.
Cumpre distinguir os efeitos dos atos administrativos, segundo Celso Antnio
Bandeira de Mello, que podem ser: tpicos ou prprios, que so os efeitos
principais do ato, correspondem a sua funo primordial (ex. no ato de posse, o
seu efeito tpico prover algum em cargo pblico); atpicos ou imprprios,
correspondem aos efeitos decorrentes da produo do ato, sem que resultem de
seu contedo especfico.
Os efeitos atpicos se subdividem em: reflexos ou ricochete, que constituem
naqueles que atingem terceiros que no fazem parte da relao jurdica travada
entre a Administrao e o sujeito passivo do ato (ex. locatrio de um imvel que
foi desapropriado); preliminares ou prodrmicos, desencadeados durante o
perodo que vai da edio do ato at a deflagrao de seus efeitos tpicos,
existem enquanto perdurar a situao de pendncia do ato (ex. nos atos sujeitos
a controle por parte de outro rgo, o dever-poder de emitir o ato de controle
66
um efeito preliminar do ato contratado; no ato complexo de nomeao de ministro

do STF, quando o Presidente da Repblica indica o nome escolhido gera a
necessidade de manifestao do Senado Federal sem a qual a nomeao no se
aperfeioa).
Trata-se, ento, de efeito atpico, porque no decorre de seu contedo especfico,
bem como preliminar, haja vista o ato ainda no est produzindo seus efeitos
tpicos, em razo da no realizao da condio do ato controlado o controle.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6. ed. Niteri: Impetus, 2012.
Eficcia diagonal dos direitos fundamentais
O chileno Sergio Gamonal Contreras defende a necessidade de proteger os

particulares em relaes que envolvam, por si s, desequilbrio ou
desproporcionalidade.
Fala-se aqui em uma relao diferenciada entre particular particular.
Umas das partes j inicia a relao em desvantagem e, por isso, merece uma
proteo diferente.
Ex: o relacionamento do empregado com o seu empregador no propriamente
uma relao entre iguais, uma vez que a empresa, muitas vezes, demonstra
poderes desproporcionais aos dos trabalhadores no contrato de trabalho.
Da mesma forma ocorre nas relaes de consumo, em que se visualiza a
hipossuficincia de uma das partes.
Surge da, portanto, a eficcia diagonal, que diz respeito forma como
trabalhador/consumidor deve ter respeitados os seus direitos fundamentais.
A jurisprudncia admite a eficcia diagonal?
O TST tem julgado de 2013 citando a eficcia diagonal, vejamos:
Os direitos fundamentais, em sua eficcia horizontal, ou, usando a moderna
concepo de Srgio Gamonal, em sua eficcia diagonal (Gamonal Contreras,
Sergio. Cidadania na empresa e eficcia diagonal dos direitos fundamentais. So
Paulo: LTr, 2011), vinculam no apenas o Estado, mas tambm os particulares
(RR 7894-78.2010.5.12.0014/Data de Julgamento: 28/08/2013).
Note que nesse julgamento o relator demonstra seu entendimento no sentido de
que
a eficcia diagonal seria apenas uma verso moderna da eficcia horizontal.
67
importante destacar que a maioria da doutrina tambm no estabelece

diferena
entre as eficcias horizontal e diagonal dos direitos fundamentais.
Fonte: http://blog.ebeji.com.br/eficacia-diagonal-dos-direitos-fundamentais-sabeoque-e/
Empregado de cristal
A expresso utilizada dentro da temtica relacionada ao acesso ao patrimnio

gentico do trabalhador. O acesso a estas informaes dar a conhecer aspectos
muito importantes da pessoa a qual se referem e, apesar de serem de grande
utilizada para proteger sua sade e descendncia, afetar ao mesmo tempo de
forma muito direta sua esfera ntima. Por conseguinte, a difuso incontrolada dos
dados genticos do empregado constituir um grave perigo. Em primeiro lugar,
pelo risco de converter o ser humano em cidado transparente ou de cristal,
dizer, de que se conhea absolutamente tudo sobre ele.
Assim, o empregado de cristal aquele a respeito de quem se pode obter

informao sobre aspectos genticos da sua personalidade, condies de sade
e habilidades potenciais, ou seja, a respeito de quem se pode obter os chamados
dados sensveis, quais sejam, aqueles que afetam a intimidade da pessoa.
imagem de um homem marcado pelo que os seus genes dizem que ele pode ser
e no por aquilo que ele livremente escolheu ser.
[1] CASABONA, Carlos Mara Romeo. Gentica y Derecho: responsabilidad
jurdica y mecanismos de control. Buenos Aires: Astrea, 2003.
[2] MIZIARA, Raphael. PIOVESAN, Alenxandre. O acesso ao patrimnio gentico
do empregado: limites sua utilizao e consequncias no mbito laboral. In:
Temas Atuais de Direito e Processo do Trabalho. Salvador: JusPodivm, 2014.
[3] NASSIF, Elaine Noronha. Gentica e Discriminao no Trabalho: uma
cogitao. Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg. - Belo Horizonte, 30 (60): 109-118,
Jul./Dez.99. pg. 109.
68
Encclica Pacem in Terris (1963)
A encclica dedicada promoo da paz, tendo sido publicada em perodo

conturbado; dois anos aps a construo do Muro de Berlim e poucos meses
depois da Crise dos msseis em Cuba.
o primeiro documento da igreja a ser dirigido a "todas as pessoas de boa

vontade". O direito do trabalho ocupa ponto importante, sendo posto como
elemento integrante de Direitos Humanos.
Documento:
CARTA ENCCLICA PACEM IN TERRIS DO SUMO PONTFICE PAPA JOO
XXIII AOS VENERVEIS IRMOS PATRIARCAS, PRIMAZES, ARCEBISPOS,
BISPOS E OUTROS ORDINRIOS DO LUGAR EM PAZ E COMUNHO COM A
S APOSTLICA AO CLERO E FIIS DE TODO O ORBE, BEM COMO A
TODAS AS PESSOAS DE BOA VONTADE A PAZ DE TODOS OS POVOS NA
BASE DA VERDADE, JUSTIA, CARIDADE E LIBERDADE
Direitos inerentes ao campo econmico
18. No que diz respeito s atividades econmicas, claro que, por exigncia
natural, cabe pessoa no s a liberdade de iniciativa, seno tambm o direito ao
trabalho.
19. Semelhantes direitos comportam certamente a exigncia de poder a pessoa

trabalhar em condies tais que no se lhe minem as foras fsicas nem se lese a
sua integridade moral, como tampouco se comprometa o so desenvolvimento do
ser humano ainda em formao. Quanto s mulheres, seja-lhes facultado
trabalhar em condies adequadas s suas necessidades e deveres de esposas
e mes.
20. Da dignidade da pessoa humana deriva tambm o direito de exercer atividade

econmica com senso de responsabilidade. Ademais, no podemos passar em
silncio o direito a remunerao do trabalho conforme aos preceitos da justia;
69
remunerao que, em proporo dos recursos disponveis, permita ao trabalhador

e sua famlia um teor de vida condizente com a dignidade humana. A esse
respeito nosso predecessor de feliz memria Pio XII afirma: "Ao dever pessoal de
trabalhar, inerente natureza, corresponde um direito igualmente natural, o de
poder o homem exigir que das tarefas realizadas lhe provenham, para si e seus
filhos, os bens indispensveis vida: to categoricamente impe a natureza a
conservao do homem".
21. Da natureza humana origina-se ainda o direito propriedade privada, mesmo

sobre os bens de produo. Como afirmamos em outra ocasio, esse direito
"constitui um meio apropriado para a afirmao da dignidade da pessoa humana e
para o exerccio da responsabilidade em todos os campos; e fator de serena
estabilidade para a famlia, como de paz e prosperidade social".
22. Cumpre, alis, recordar que ao direito de propriedade privada inerente uma
funo social.
Dever de promover os direitos da pessoa
64. Faz-se mister, pois, que os poderes pblicos se empenhem a fundo para que
ao desenvolvimento econmico corresponda o progresso social e que, em
proporo da eficincia do sistema produtivo, se desenvolvam os servios
essenciais, como: construo de estradas, transportes, comunicaes, gua
potvel, moradia, assistncia sanitria condies idneas para a vida religiosa e
ambiente para o espairecimento do esprito. Tambm necessrio que se
esforcem por proporcionar aos cidados todo um sistema de seguros e
previdncia, a fim de que no lhes venha a faltar o necessrio para uma vida
digna em caso de infortnio, ou agravamento de responsabilidades familiares. A
quantos sejam idneos para o trabalho esteja facultado um emprego
correspondente sua capacidade. A remunerao do trabalho obedea s
normas da justia e da eqidade. Nas empresas permita-se aos trabalhadores
operar com senso de responsabilidade.
70
Facilite-se a constituio de organismos intermedirios, que tornem mais orgnica

e fecunda a vida social. Requer-se finalmente que todos possam participar nos
bens da cultura de maneira proporcional s suas condies.
fonte:
http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_j-
xxiii_enc_11041963_pacem_po.html
Encclica Populorum progressio (1967)
Documento escrito pelo Papa Paulo VI e publicada em 26 de maro 1967. J em

seu incio destaca que "a questo social abrange agora o mundo inteiro",
elemento que faz desta Carta pontifcia mais uma das significativas incurses
catlicas nas questes laborais, ao lado da encclica Rerum Novarum ; Mater et
Magistra e Pacem in Terris.
A encclica dedicada cooperao entre os povos e ao problema dos pases

em desenvolvimento. O texto denuncia o agravamento do desequilbrio entre
pases ricos, critica o neocolonialismo e afirma o direito de todos os povos ao
bem-estar. A encclica prope a criao um grande Fundo mundial, sustentado
por uma parte da verba das despesas militares, para vir em auxlio dos mais
deserdados.
O texto critica tanto o 'liberalismo sem freio que conduziu ao "imperialismo

internacional do dinheiro", como a coletivizao integral e aplanificao arbitrria,
que priva os homens da liberdade e dos direitos fundamentais da pessoa
humana.
Populorum progressio uma das encclicas mais importantes da historia da Igreja

Catlica
ainda
que
tenha
suscitado
crticas
ferozes
nos
meios
mais
conservadores, particularmente quando admite o direito dos povos insurreio

revolucionria, nos casos de tirania evidente e prolongada que ofendesse
gravemente os direitos fundamentais da pessoa humana e prejudicasse o bem
comum do pas
71
Documento:
CARTA ENCCLICA POPULORUM PROGRESSIO DE SUA SANTIDADE PAPA
PAULO VI AOS BISPOS, SACERDOTES, RELIGIOSOS, FIIS E TODOS OS
HOMENS DE BOA VONTADE
3. AO A EMPREENDER
O DESTINO UNIVERSAL DOS BENS
A propriedade
23. "Se algum, gozando dos bens deste mundo, vir o seu irmo em necessidade
e lhe fechar as entranhas, como permanece nele a caridade de Deus?". Sabe-se
com que insistncia os Padres da Igreja determinaram qual deve ser a atitude
daqueles que possuem em relao aos que esto em necessidade: "no ds da
tua fortuna, assim afirma santo Ambrsio, ao seres generoso para com o pobre, tu
ds daquilo que lhe pertence. Porque aquilo que te atribuis a ti, foi dado em
comum para uso de todos. A terra foi dada a todos e no apenas aos ricos". Quer
dizer que a propriedade privada no constitui para ningum um direito
incondicional e absoluto. Ningum tem direito de reservar para seu uso exclusivo
aquilo que suprfluo, quando a outros falta o necessrio. Numa palavra, "o
direito de propriedade nunca deve exercer-se em detrimento do bem comum,
segundo a doutrina tradicional dos Padres da Igreja e dos grandes telogos".
Surgindo algum conflito "entre os direitos privados e adquiridos e as exigncias
comunitrias primordiais", ao poder pblico que pertence "resolv-lo, com a
participao ativa das pessoas e dos grupos sociais".
O trabalho
27. De igual modo, se por vezes reina uma mstica exagerada do trabalho, no
resta dvida de que este querido e abenoado por Deus. Criado sua imagem
"o homem deve cooperar com o Criador no aperfeioamento da criao e
72
imprimir, por sua vez, na terra, o cunho espiritual que ele prprio recebeu". Deus,
que dotou o homem de inteligncia, de imaginao e de sensibilidade, deu-lhe
assim o meio para completar, de certo modo, a sua obra: ou seja artista ou
artfice, empreendedor, operrio ou campons, todo o trabalhador um criador.
Debruado sobre uma matria que lhe resiste, o trabalhador imprime-lhe o seu
cunho, enquanto para si adquire tenacidade, engenho e esprito de inveno.
Mais ainda, vivido em comum, na esperana, no sofrimento, na aspirao e na
alegria partilhada, o trabalho une as vontades, aproxima os espritos e solda os
coraes: realizando-o, os homens descobrem que so irmos.
A sua ambivalncia
28. Ambivalente, sem dvida, pois promete dinheiro, gozo e poder, convidando
uns ao egosmo e outros revolta, o trabalho tambm desenvolve a conscincia
profissional, o sentido do dever e a caridade para com o prximo. Mais cientfico e
melhor organizado, corre o perigo de desumanizar o seu executor, tornando-o
escravo, pois o trabalho s humano na medida em que permanecer inteligente e
livre. Joo XXIII lembrou a urgncia de restituir ao trabalhador a sua dignidade,
fazendo-o participar realmente na obra comum: "deve-se tender a que a empresa
se transforme numa comunidade de pessoas, nas relaes, funes e situaes
de todo o seu pessoal". O trabalho dos homens e, com maior razo o dos
cristos,
tem
ainda
misso
de
colaborar
na
criao
do
mundo
sobrenatural,inacabado at chegarmos todos a construir esse Homem perfeito de

que fala so Paulo, "que realiza a plenitude de Cristo".
Fontes:
http://www.vatican.va/holy_father/paul_vi/encyclicals/documents/hf_pvi_enc_26031967_populorum_po.html
http://pt.wikipedia.org/wiki/Populorum_Progressio
Engenharia social de Roscoe Pound
73
Nathan Roscoe Pound (1870-1964), - jurista norte-americano do common law,

fundador da Escola da Jurisprudncia nos Estados Unidos da Amrica do Norte, contribui significativamente para o direito com espeque na jurisprudncia
sociolgica, enfatizando a importncia das relaes sociais no desenvolvimento
do direito e vice-versa, sua teoria consiste em conceituar a atividade do intrprete
de subsumir o fato norma e, portanto, criar um papel ativo do Judicirio do ponto
de vista jurisprudencial. Tendo sido tal teoria trabalhada Brasil por Miguel Reale.
Assim, a engenharia social de Roscoe considera a atuao do legislador, bem
como, a do intrprete ou do exegeta em se valer de preceitos legais e fticos para
formular a devida subsuno e, consequentemente, concluso como uma
instituio social, portanto reputa que deve ser socialmente justa, sendo o direito
um controle social que se exerce atravs da aplicao sistemtica da fora da
sociedade politicamente organizada. Demais disso, essa atividade interpretativa
sugere, muitas vezes, uma atividade integrativa do exegeta em atuar nos vazios
legislativos, evitando que a falta de previso legal prejudique a satisfao de um
direito.
De se notar que, processualmente, o instituto da engenharia social se apresenta,
ainda que de forma indireta, vinculado ao instrumento do Mandado de Injuno
(5 LXXI, CF/88) quando, na deciso, o Juiz ou a Corte proferem deciso com
efeito concretista, viabilizando, assim, a proteo legislativa a determinado caso
hipottico.
Outrossim, o instituto da Smula Vinculante, previsto pela Lei 11.417/06 e reflexo
direto do commom law, no deixa de ser uma hiptese de engenharia social
empreendida pelo Pretrio Excelso a fim de clarear a interpretao legislativa
(Smulas Vinculantes n 5; 6 e 16, por exemplo) ou, at mesmo, mngua de
previso legal, firmar subsuno pautada em pautada em princpios, tal como
ocorreu com a Smula Vinculante n 18.
Do ponto de vista do Direito do Trabalho, penso que exemplo melhor no h que
a smula 331 do TST que, embora no haja controle civilizatrio especfico a
respeito de terceirizao, veio estabelecer parmetros de (i)licitude desta forma
de dissociao da relao de emprego a fim de evitar repercusses deletrias ao
universo jurdico do trabalhador.
Bibliografia:
74
ASSIS, Olney Queiroz. KUMPEL, Vitor Frederico. ASSIS, Ana Elisa Spaolonzi
Queiroz. Sociologia da Administrao Judiciria. Site mbito Jurdico. Disponvel
em:
<http://ambito-
juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=7587&n_link=revista_artigos_leitura>.
Acesso em :08 dez. 2015.
FRADERA, Vera Maria Jacob de. A Jurisprudncia Sociolgica nos Estados
Unidos da Amrica do Norte: O Pensamento de Benjamin N. Cardozo. Site
Ministrio
Pblico
Estado
do
Rio
Grande
do
Sul.
Disponvel
em:
<https://www.mprs.mp.br/biblioteca/revistamp?letra=F>. Acesso em: 08 dez. 2015.

PIOVESAN, Alexandre. Manuscrito Original.
Escuta ativa
No intuito de melhor efetivar o acesso justia, apresentam-se os mtodos de

soluo consensual de conflitos, como a conciliao e a mediao, capazes de
amenizar o problema da morosidade do Judicirio, conferindo-lhe inclusive maior
eficincia para atuar em demandas mais complexas.
A mediao utiliza algumas tcnicas em seu procedimento, com a finalidade de se
estabelecer uma relao de confiana com as partes e lhes dar suporte, sendo
elas: o rapport, a escuta ativa, o parafraseamento, a formulao de perguntas, o
resumo seguido de confirmaes, o caucus e o teste de realidade.
Na escuta ativa, o mediador deve compreender qual o verdadeiro interesse das
partes, verificar qual o objetivo da sesso e se preocupar em apresentar o
problema novamente para os interessados, porm de forma construtiva, sem
repetir as palavras negativas, com o enfoque prospectivo voltado soluo do
conflito.
Quando as partes sentem que seus sentimentos e emoes foram bem recebidos
e compreendidos pelo mediador, acreditam que podem confiar no processo e no
mediador. Os efeitos de uma boa relao de confiana promovem uma melhor
eficincia do processo, no sentido de que facilitam a obteno de informaes e
tornam a atuao do mediador muito mais simples.
Assim, ouvir ativamente significa escutar e entender o que est sendo dito sem se
deixar influenciar por pensamentos judicantes ou que contenham juzos de valor.
Deve o ouvinte, ao mesmo tempo, demonstrar, inclusive por linguagem corporal,
75
que est prestando ateno ao que est sendo dito. Isso no quer dizer que o
mediador deva concordar com a parte. Recomenda se que apenas deixe claro
que a mensagem que foi passada foi compreendida. Muitas vezes, uma parte que
se apresenta inicialmente com semblante fechado e no cooperativa pode adotar
uma postura bastante produtiva, apenas porque sentiu que foi ouvida com
ateno. Isso porque ser ouvido significa ser levado a srio.
Alm disso, apenas ouvindo ativamente poder o mediador identificar as questes
mais importantes, as emoes e a dinmica do conflito o que faz com que as
intervenes do mediador sejam muito mais eficientes e oportunas. Quando a
parte que est falando sente que no est sendo interrompida ou questionada,
isso a deixa mais vontade e faz com que ela consiga articular melhor a
informao que deseja transmitir.
Finalmente, as partes veem o mediador como uma espcie de modelo de
comunicao que influencia como elas devem se comportar no processo de
resoluo de disputa. Assim, se o mediador atencioso e busca compreender as
partes, isso acaba por propiciar um ambiente cooperativo das partes entre si. O
mediador deve se preocupar em expandir a forma como as partes enxergam o
conflito, fazendo com que cada uma delas entenda a outra parte, estimulando o
poder que elas tm de resolver o conflito de forma autnoma. Justamente por
isso, os conselhos devem ser substitudos por uma escuta ativa para fins de
mostrar que o que o outro diz e sente est sendo entendido e importante.
Nessa perspectiva, se observa que dar conselhos normalmente se apresenta
como um expediente de dominao, figurando como uma maneira de
assistencialismo. Quem aconselha se coloca em posio superior. O conselho
bloqueia as necessidades de expresso, reconhecimento e emancipao do
aconselhado. Logo, escutar e escutar ativamente a melhor maneira de ajudar
os mediandos.
Por fim, destaco que os mtodos de soluo consensual de conflitos assumem
papel de relevncia com Novo CPC (Lei n. 13.105/2015) que na Seo V, do
Captulo III, do Ttulo IV, do Livro III dispe Dos conciliadores e mediadores
judiciais.
Referncias bibliogrficas:
76
GRAVAT, Isabelli. A aplicao da conciliao e da mediao do novo cdigo de

processo civil no processo do trabalho, luz do acesso justia. In: Miessa,
Elisson (Coord). O Novo Cdigo de Processo Civil e seus Reflexos no Processo
do Trabalho. Salvador: JusPodivum, 2015, p. 203-228.
SILVA, Homero Batista Mateus da. Tcnicas de Mediao para o aprimoramento
do processo do trabalho. In: Universitas, ano 7, n. 12, janeiro-julho 2014.
Manual de Mediao Judicial 2015. Conselho Nacional de Justia CNJ.
Disponvel
em:
www.cnj.jus.br/files/conteudo/.../c276d2f56a76b701ca94df1ae0693f5b.pdf.
Acesso em 07/12/2015.
Voc
sabe
que
Rapport?
Disponvel
em:
http://www.ostrabalhistas.com.br/2015/10/voce-sabe-o-que-e-rapport.html. Acesso
em: 07/12/2015.
Estado de coisas inconstitucional ECI
O Estado de Coisas Inconstitucional expresso utilizada, inicialmente, pela

Corte colombiana para designar um estado de violao dos direitos fundamentais,
no qual se faz necessria a interveno do Poder Judicirio na implementao de
medidas pblicas para garantias desses direitos. No Brasil, a expresso foi
utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de medida cautelar no
julgamento da ADPF 347, ao referir-se ao sistema carcerrio brasileiro.
Importante destacar, de incio, que o referido sistema encontra-se falido e sem

perspectivas de melhorias, pois at hoje o Estado nada promoveu para consertar
o quadro estampado atualmente. A ausncia de polticas pblicas e de medidas
estruturais para reformular o sistema prisional brasileiro acarretaram por
superlotar os presdios, tornando o referido sistema inapropriado para correo e
ressocializao das pessoas que ali permanecem. No condiz com a qualidade
de ser humano habitar, pelo tempo que for, as cadeias pblicas do Brasil. Em
pssimas condies de uso e permanncia, elas refletem o esquecimento do
Poder Pblico com a valorizao e efetivao dos direitos fundamentais do preso
(cite-se, como exemplo, o direito ao respeito integridade fsica e moral do preso
artigo 5, inciso XLIX, CRFB/88).
77
Assim, diante desse panorama, declarou-se o Estado de Coisas Inconstitucional,

com o objetivo de forar o Poder Pblico a adotar medidas legislativas,
administrativas e oramentrias para fins de melhoria estrutural do sistema
penitencirio, buscando minimizar a atual crise instalada. No entanto, tais
medidas devem ser palpveis e viveis, para que sejam efetivamente
implementadas, devendo, portanto, ser fiscalizado e monitorado o cumprimento
das mesmas. Para tanto, tambm se faz necessrio a cooperao de todas as
autoridades pblicas envolvidas, para que o sistema funcione por completo,
porquanto de nada adiantaria que as decises judiciais fossem expedidas, por
exemplo, se posteriormente no forem devidamente cumpridas.
Nesse sentido, importante destacar o conceito trazido por Lus Roberto Barroso
no que se refere ao ativismo judicial. Segundo o autor, ativismo judicial seria uma
participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e
fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois
poderes. No entanto, necessrio ter-se cautela no que diz respeito aos limites
dessa participao, com observncia da legislao e, em especial, da
Constituio.
Por todo o exposto, entendo que se faz necessria a adoo de medidas efetivas
por parte do Estado, para revitalizao e transformao do sistema penitencirio
brasileiro, pois, do contrrio, as falhas que hoje o integram perduraro ainda por
longos anos.
Aprofundamento:
O conceito de ECI (Estado de Cosas Inconstitucional) foi desenvolvido pela
Corte Constitucional colombiana no contexto de violaes sistemticas de direitos
fundamentais
possui
um
propsito
bastante
ambicioso:
permitir
desenvolvimento de solues estruturais para situaes de graves e contnuas

inconstitucionalidades praticadas contra populaes vulnerveis em face de
falhas (omisses) do poder pblico.
78
Em termos muito sintticos, ao declarar o Estado de Coisas Inconstitucional, o

Judicirio reconhece a existncia de uma violao massiva, generalizada e
estrutural dos direitos fundamentais contra um grupo de pessoas vulnerveis e
conclama que todos os rgos responsveis adotem medidas eficazes para
solucionar o problema. Nesse sentido, o ECI uma forma de dizer que a situao
est to catica e fora de controle que necessrio que todos os envolvidos
assumam um compromisso real de resolver o problema de forma planejada e
efetiva.
A prpria Corte Constitucional colombiana, na deciso T 025/2004, sistematizou

seis fatores que costumam ser levados em conta para estabelecer que uma
determinada situao ftica constitui um estado de coisas inconstitucional: (1)
violao massiva e generalizada de vrios direitos constitucionais, capaz de afetar
um nmero significativo de pessoas; (2) a prolongada omisso das autoridades no
cumprimento de suas obrigaes para garantir os direitos; (3) a adoo de
prticas inconstitucionais a gerar, por exemplo, a necessidade de sempre ter que
se buscar a tutela judicial para a obteno do direito; (4) a no adoo de
medidas legislativas, administrativas e oramentrias necessrias para evitar a
violao de direitos; (6) a existncia de um problema social cuja soluo depende
da interveno de vrias entidades, da adoo de um conjunto complexo e
coordenado de aes e da disponibilizao de recursos adicionais considerveis;
(7) a possibilidade de um congestionamento do sistema judicial, caso ocorra uma
procura massiva pela proteo jurdica.
A primeira deciso sobre o tema foi de 1997 (SU 559/97), envolvendo uma
demanda de professores que questionaram judicialmente a perda de alguns
benefcios sociais. Referida deciso, contudo, no traduz a real dimenso do
instituto, pois, nesse primeiro caso, o ECI foi mobilizado principalmente como uma
ferramenta para evitar a repetio de demandas individuais sobre o mesmo
assunto. Como havia vrios professores na mesma situao dos demandantes, a
Corte optou por declarar o estado de cosas contrrio constituio e exigir que
fosse construda uma soluo uniforme para todos, evitando assim a propositura
de vrias aes judiciais individuais sobre o mesmo tema.
79
De qualquer modo, notrio que tal deciso abriu as portas para a superao de
um modelo de proteo jurdica de ndole individual, onde o Judicirio responde a
cada demandante em particular, no podendo ir alm dos limites do pedido inicial.
Com a declarao do ECI, o comando judicial visa solucionar o problema no s
daquelas pessoas que ingressaram com a ao, mas de todos os demais
afetados. E mais: so chamados para o processo no apenas os rgos que
esto diretamente envolvidos na violao dos direitos dos demandantes, mas
todos aqueles que possam, de algum modo, contribuir para buscar a soluo
global do problema.
Como se observa, houve, no contexto colombiano, razes de ordem processual

para o desenvolvimento do ECI, pois sua funo originria, pelo menos no caso
acima citado, foi suprir a ausncia de um mecanismo jurdico-processual coletivo
ou mesmo abstrato de proteo dos direitos fundamentais. A ideia era que, ao
constatar a violao generalizada e sistemtica de direitos (comprovada pela
propositura de diversas aes semelhantes sobre o mesmo tema), o juiz pudesse
estender a proteo judicial para todo o conjunto de pessoas afetadas, mesmo
que estas pessoas no tivessem ingressado com aes individuais, evitando
assim uma sobrecarga do sistema judicial em razo da multiplicidade de
demandas repetitivas.
Se o ECI se limitasse a isso, seria desnecessria a sua importao para o Brasil.

Afinal, j existem medidas jurdico-processuais previstas na Constituio para a
proteo de interesses coletivos, difusos e individuais homogneos. A prpria
ADPF parece que cumpre essa funo a contento. Caso a medida envolva a
elaborao de uma norma regulamentadora capaz de viabilizar o exerccio do
direito, tem-se o mandado de injuno. Em algumas situaes de mbito regional
ou local, a ao civil pblica tambm pode ser um instrumento adequado de
proteo contra as violaes sistemticas a direitos fundamentais. Alm disso,
com a smula vinculante, o STF poderia estender os efeitos de uma demanda
individual para todos os que estivessem em situao semelhante, e a deciso
seria vinculante tambm para demais os rgos do poder pblico, mesmo que
no fossem parte da ao originria.
80
Porm, com o desenvolvimento jurisprudencial, o ECI, na Colmbia, deixou de ser

um mero instrumento para dar uma feio coletiva a uma demanda individual para
se tornar uma frmula mais complexa para a superao de situaes de graves e
sistemticas violaes de direitos fundamentais, atravs de um dilogo
institucional, onde vrios rgos diferentes atuam em conjunto para resolverem
um problema estrutural. E nesse aspecto, o modelo pode ser bastante promissor
aqui no Brasil.
Essa evoluo jurisprudencial ocorreu, originalmente, em um caso emblemtico

julgado em 1998 (T 153/98), envolvendo a crise dos presdios, cujos problemas
de fundo eram muito semelhantes ao do Brasil (superlotao e privao de
direitos). Em uma ao individual interposta por um preso que denunciava
violaes de seus direitos mais bsicos, a Corte ampliou o escopo original da
demanda e chegou concluso de que o problema no se restringia ao presdio
em que o demandante estava, mas abrangia todo o sistema penitencirio
colombiano. A partir da, foram realizadas diversas diligncias visando
diagnosticar a situao carcerria do pas, tendo sido constatada a violao
massiva da dignidade dos presos. Esse foi o ponto de partida para a declarao
do ECI e estabelecimento de um dilogo institucional entre todas as entidades
envolvidas visando solucionar o problema.
Outra relevante ao em que houve a mobilizao do conceito do Estado de

Coisas Inconstitucional, com a busca de um dilogo institucional visando superar
uma massiva e sistemtica violao de direitos de um grupo vulnervel, foi no
caso T 025/2004, em que se discutia a situao dos migrantes internos
(despazados), ou seja, das pessoas que foram obrigadas a abandonar seu local
de origem por razes da violncia provocada pelos conflitos armados e buscaram
refgio em outra localidade dentro do mesmo pas.
Esse caso foi um dos casos mais emblemticos da histrica da Corte

Constitucional colombiana e inaugurou, de fato, uma nova fase no processo de
superao do Estado de Coisas Inconstitucional, estabelecendo aquilo que pode
ser designado por ativismo dialgico, em que a principal funo da corte a de
coordenar um processo de mudana institucional atravs da emisso ordens de
81
desbloqueio que costumam emperrar a burocracia estatal e de um processo de

monitoramento contnuo sobre as medidas adotadas pelo poder pblico
(RODRIGUEZ GRAVITO E RODRIGUEZ FRANCO, 2010). Assim, ao invs de
proferir decises contendo ordens detalhadas sobre como os rgos devem agir,
a Corte criou mecanismos de desobstruo ou desbloqueio dos canais de
deliberao, buscou a coordenao do planejamento e da execuo das polticas
pblicas, desenvolveu espaos de deliberao participativa e estabeleceu
incentivos e prazos para avanar na proteo dos direitos. Alm disso, a Corte
manteve a sua jurisdio sobre o caso para impulsionar o cumprimento de suas
ordens, tendo proferido 84 decises e realizado 14 audincias pblicas entre 2004
e 2010, j na fase de execuo do julgado, mantendo um dilogo permanente
com os rgos envolvidos.
Esse processo de dilogo institucional o que se pode extrair de mais valioso do

modelo colombiano. A declarao do Estado de Coisas Inconstitucional , antes
de mais nada, uma forma de chamar ateno para o problema de fundo, de
reforar o papel de cada um dos poderes e de exigir a realizao de aes
concretas para a soluo do problema. Entendida nestes termos, o ECI no
implica, necessariamente, uma usurpao judicial dos poderes administrativos ou
legislativos. Pelo contrrio. A ideia fazer com que os responsveis assumam as
rdeas de suas atribuies e adotem as medidas, dentro de sua esfera de
competncia, para solucionar o problema. Para isso, ao declarar o estado de
coisas inconstitucional e identificar uma grave e sistemtica violao de direitos
provocada por falhas estruturais da atuao estatal, a primeira medida adotada
pelo rgo judicial comunicar as autoridades relevantes o quadro geral da
situao. Depois, convoca-se os rgos diretamente responsveis para que
elaborem um plano de soluo, fixando-se um prazo para a apresentao e
concluso desse plano. Nesse processo, tambm so indicados rgos de
monitoramento e fiscalizao que devem relatar ao Judicirio as medidas que
estariam sendo adotadas.
A linha de ao segue o seguinte esquema: (a) identificao e prova do quadro de

violaes sistemtica de direitos, por meio de inspees, relatrios, percias,
testemunhas etc. (b) declarao do Estado de Coisas Inconstitucional (c)
82
comunicao do ECI aos rgos relevantes, sobretudo os de cpula e aos

responsveis pela adoo de medidas administrativas e legislativas para a
soluo do problema (d) estabelecimento de prazo para apresentao de um
plano de soluo a ser elaborado pelas instituies diretamente responsveis
(e) apresentao do plano de soluo com prazos e metas a serem cumpridas
(f) execuo do plano de soluo pelas entidades envolvidas (g)
monitoramento do cumprimento do plano por meio de entidades indicadas pelo
Judicirio (h) aps o trmino do prazo concedido, anlise do cumprimento das
medidas e da superao do ECI (i) em caso de no-superao do ECI, novo
diagnstico, com imputao de responsabilidades em relao ao que no foi feito
(j) nova declarao de ECI e repetio do esquema, desta vez com atuao
judicial mais intensa.
Nesse processo, o ideal que o Judicirio no estabelea, em carter impositivo,

os meios para a soluo do problema, pois quem deve estabelecer o como agir
so os rgos responsveis pela execuo do plano. O papel do Judicirio deve
ser o de buscar o engajamento de todos na resoluo do problema e criar
obrigaes de resultado,
estabelecendo parmetros para caracterizar
superao do ECI e adotando os mecanismos processuais para pressionar os

agentes estatais a cumprirem a poltica pblica elaborada pelos prprios rgos
envolvidos.
H alguns princpios-guias a orientar o nvel da interveno judicial. O primeiro

refere-se ao grau da inao dos rgos estatais. Quanto maior for a situao de
abandono e de descaso com a soluo do problema por partes dos rgos
competentes maior ser a intensidade da atuao judicial. O segundo est
relacionado vulnerabilidade das pessoas envolvidas. Quanto maior for o grau de
vulnerabilidade das pessoas afetadas (em razo da privao de direitos e
incapacidade de articulao poltica) maior ser a necessidade de uma atuao
judicial mais rigorosa. Outro princpio importante relaciona-se essencialidade do
direito afetado: quanto maior for a essencialidade daquele (do ponto de vista do
respeito e proteo da dignidade), maior dever a busca pela sua implementao.
Em todo caso, a atuao judicial deve mirar um dilogo para que a soluo do
problema seja construda pelos prprios rgos responsveis. Quanto mais
83
sincero e efetivo for o engajamento dos demais rgos para a soluo do

problema, menor deve ser a interveno judicial.
provvel que os demais poderes vejam nisso uma intromisso indevida do

Judicirio nos assuntos de governo. Afinal, a soluo, com mais ou menos
intensidade, exige uma alocao de recursos humanos e financeiros que pode
afetar a gesto administrativa, alm de interferir na convenincia e oportunidade
legislativas. Porm, a atuao judicial no motivada apenas pela inao dos
demais poderes, mas sobretudo pela constatao de que est ocorrendo uma
violao sistemtica dos direitos, que, de algum modo, reflete no s um
desrespeito constituio, mas afeta a prpria funcionalidade da atividade
judicial. Ou seja, a rigor, toda pessoa prejudicada pela falha na prestao dos
servios pblicos poderia ingressar com uma ao judicial para resolver o seu
problema particular e, obviamente, os juzes seriam obrigados a proferir decises
para proteger o demandante. Pela frmula tradicional de tutela em situaes
assim, a soluo se daria por meio de emisso de ordens pontuais para violao
concreta e especfica de um determinado direito, o que no parece ser adequado,
pois, alm de gerar a sobrecarga de trabalho, o problema persistiria num nvel
macro. Por isso, para evitar solues fragmentadas e assistemticas, proferidas
caso a caso, busca-se por meio do ECI uma soluo orquestrada de vrias
entidades distintas, sob a batuta judicial. Essa unio de todos os rgos que, de
fato e de direito, podem fazer a diferena seria a melhor forma para tentar superar
o estado de coisas inconstitucional em sua totalidade.
De certo modo, o modelo do ECI pode ser at til para os demais poderes, na
medida em que pode evitar a pulverizao de solues tpicas em muitos nveis
diferentes que, sem dvida, atrapalhariam a gesto do sistema. Ou seja, se o ECI
for declarado, e o plano de ao elaborado e iniciado, os rgos envolvidos
poderiam, em tese, ter um maior controle da situao, favorecendo a
racionalidade no processo decisrio. Hoje, como qualquer situao de desrespeito
constituio judicializada de forma isolada, impossvel alcanar solues
sistematizadas, reinando um verdadeiro caos que pode at aumentar o quadro de
inconstitucionalidade. Basta ver o exemplo da judicializao da sade, em que as
microsolues (caticas) impedem qualquer planejamento das macrosolues
84
(sistemticas). Uma declarao de ECI em matria de sade, com a

apresentao de um plano de soluo global, minimizaria o caos em que se vive
hoje, onde qualquer paciente ingressa com aes judiciais para pedir qualquer
remdio, inviabilizando a construo de um plano racional de longo alcance.
Por fim, uma observao mais crtica, com um tom realista. Como se nota, o ECI
um instituto bastante ambicioso, j que, por meio dele, busca-se resolver pronta
e eficazmente problemas complexos de natureza estrutural de largas propores.
A prudncia, porm, nos recomenda a ser mais cauteloso quanto s
possibilidades do instituto. Cautela aqui em dois sentidos. Em primeiro lugar, na
prpria definio do papel do Judicirio nesse processo. O modelo s faz sentido
se o rgo judicial tiver plena conscincia dos limites de sua atuao. O propsito
do ECI no deve ser o de transformar o Judicirio em um superrgo responsvel
pela elaborao e execuo de polticas pblicas.Deve ser justamente o oposto
disso, pois, nesse modelo, os juzes no exercem um papel de substituio, mas
de mera superviso ou acompanhamento de um projeto que foi planejado pelos
entes responsveis, dentro de suas respectivas esferas de competncia. (Nesse
ponto, pode-se criticar o pedido formulado na ADPF 347/DF, que, claramente,
deturpa parcialmente o modelo, j que so apresentadas medidas concretas de
soluo que seriam, caso deferidas, impostas pelo Judicirio sem uma anlise
dos rgos responsveis).
A segunda cautela quanto prpria eficcia do instituto. Sem dvida, o ECI no

o antdoto capaz de resolver todos os problemas da humanidade. Na verdade,
ele muito menos eficaz quanto se pensa. Basta ver que, no caso emblemtico
da situao dos presdios na Colmbia, a Corte Constitucional, em 2013, proferiu
uma nova deciso (T 388-2013) reconhecendo que, apesar da deciso de 1998, o
estado de coisas inconstitucional nos crceres colombianos persistia (ainda que
por razes distintas).
No se pode supervalorizar o papel do judicirio na implementao de solues

de largo alcance. O poder judicial tem uma capacidade limitada de fazer valer os
direitos fundamentais, sobretudo quando estamos diante de decises de alta
magnitude, como a que determina o fim das violaes dos direitos dos presos ou
85
a efetivao de direitos econmicos, sociais e culturais. Mesmo decises bem

fundamentadas, convincentes e principiologicamente guiadas podem se tornar
uma mera folha de papel sem qualquer poder de mudar o mundo se no houver
um compromisso mais amplo para fazer valer o direito. Alm disso, mesmo que
se reconhea um papel restritivo da funo judicial no modelo de superao da
ECI, de que se questionar se o judicirio brasileiro tem estrutura para tanto. E
no vai ser apenas criando um instituto com um nome bonitinho que
conseguiremos transformar a sociedade. A eliminao por completo das violaes
sistemticas de direitos depende de fatores que vo muito alm do voluntarismo
judicial.
Fonte:
Alm das decises da prpria Corte Constitucional colombiana, um bom livro

sobre o tema, que foi, inclusive, citado pelo STF, :
RODRIGUEZ GRAVITO, Csar e RODRIGUEZ FRANCO, Diana. Cortes y cambio

social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en
Colombia. Bogot: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad,
Dejusticia, 2010
PLENRIO
Sistema carcerrio: estado de coisas inconstitucional e violao a direito
fundamental - 6
O Plenrio concluiu o julgamento de medida cautelar em arguio de
descumprimento de preceito fundamental em que discutida a configurao do
chamado
estado
de
coisas
inconstitucional
relativamente
ao
sistema
penitencirio brasileiro. Nessa mesma ao tambm se debate a adoo de

providncias estruturais com objetivo de sanar as leses a preceitos fundamentais
sofridas pelos presos em decorrncia de aes e omisses dos Poderes da
Unio, dos Estados-Membros e do Distrito Federal. No caso, alegava-se estar
configurado o denominado, pela Corte Constitucional da Colmbia, estado de
coisas inconstitucional, diante da seguinte situao: violao generalizada e
sistmica de direitos fundamentais; inrcia ou incapacidade reiterada e
86
persistente das autoridades pblicas em modificar a conjuntura; transgresses a

exigir a atuao no apenas de um rgo, mas sim de uma pluralidade de
autoridades. Postulava-se o deferimento de liminar para que fosse determinado
aos juzes e tribunais: a) que lanassem, em casos de decretao ou manuteno
de priso provisria, a motivao expressa pela qual no se aplicam medidas
cautelares alternativas privao de liberdade, estabelecidas no art. 319 do CPP;
b) que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos e 7.5 da
Conveno Interamericana de Direitos Humanos, realizassem, em at 90 dias,
audincias de custdia, viabilizando o comparecimento do preso perante a
autoridade judiciria no prazo mximo de 24 horas, contadas do momento da
priso; c) que considerassem, fundamentadamente, o quadro dramtico do
sistema penitencirio brasileiro no momento de implemento de cautelares penais,
na aplicao da pena e durante o processo de execuo penal; d) que
estabelecessem,
quando possvel,
penas
alternativas
priso,
ante
circunstncia de a recluso ser sistematicamente cumprida em condies muito

mais severas do que as admitidas pelo arcabouo normativo; e) que viessem a
abrandar os requisitos temporais para a fruio de benefcios e direitos dos
presos, como a progresso de regime, o livramento condicional e a suspenso
condicional da pena, quando reveladas as condies de cumprimento da pena
mais severas do que as previstas na ordem jurdica em razo do quadro do
sistema carcerrio, preservando-se, assim, a proporcionalidade da sano; e f)
que se abatesse da pena o tempo de priso, se constatado que as condies de
efetivo cumprimento so significativamente mais severas do que as previstas na
ordem jurdica, de forma a compensar o ilcito estatal. Requeria-se, finalmente,
que fosse determinado: g) ao CNJ que coordenasse mutiro carcerrio a fim de
revisar todos os processos de execuo penal, em curso no Pas, que
envolvessem a aplicao de pena privativa de liberdade, visando a adequ-los s
medidas pleiteadas nas alneas e e f; e h) Unio que liberasse as verbas do
Fundo Penitencirio Nacional Funpen, abstendo-se de realizar novos
contingenciamentos v. Informativos 796 e 797.
ADPF 347 MC/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 9.9.2015. (ADPF-347)

fundamental - 7
87
O Colegiado deliberou, por deciso majoritria, deferir a medida cautelar em

relao ao item b. A Ministra Rosa Weber acompanhou essa orientao, com a
ressalva de que fossem observados os prazos fixados pelo CNJ. Vencidos, em
parte, os Ministros Roberto Barroso e Teori Zavascki, que delegavam ao CNJ a
regulamentao sobre o prazo para se realizar as audincias de custdia. O
Tribunal decidiu, tambm por maioria, deferir a cautelar no tocante alnea h.
Vencidos, em parte, os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber,
que fixavam o prazo de at 60 dias, a contar da publicao da deciso, para que
a Unio procedesse adequao para o cumprimento do que determinado. O
Plenrio, tambm por maioria, indeferiu a medida cautelar em relao s alneas
a, c e d. Vencidos os Ministros Marco Aurlio (relator), Luiz Fux, Crmen
Lcia e Ricardo Lewandowski (Presidente), que a deferiam nessa parte. De igual
modo indeferiu, por deciso majoritria, a medida acauteladora em relao
alnea e. Vencido o Ministro Gilmar Mendes. O Tribunal, ademais, rejeitou o
pedido no tocante ao item f. Por fim, no que se refere alnea g, o Plenrio,
por maioria, julgou o pleito prejudicado. Vencidos os Ministros Edson Fachin,
Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que deferiam a cautelar no
ponto. Por fim, o Colegiado, por maioria, acolheu proposta formulada pelo Ministro
Roberto Barroso, no sentido de que se determine Unio e aos EstadosMembros, especificamente ao Estado de So Paulo, que encaminhem Corte
informaes sobre a situao prisional. Vencidos, quanto proposta, os Ministros
relator, Luiz Fux, Crmen Lcia e Presidente.

fundamental - 8
O Plenrio anotou que no sistema prisional brasileiro ocorreria violao

generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante dignidade, higidez
fsica e integridade psquica. As penas privativas de liberdade aplicadas nos
presdios converter-se-iam em penas cruis e desumanas. Nesse contexto,
diversos dispositivos constitucionais (artigos 1, III, 5, III, XLVII, e, XLVIII, XLIX,
LXXIV, e 6), normas internacionais reconhecedoras dos direitos dos presos (o
88
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, a Conveno contra a Tortura e

outros Tratamentos e Penas Cruis, Desumanos e Degradantes e a Conveno
Americana de Direitos Humanos) e normas infraconstitucionais como a LEP e a
LC 79/1994, que criara o Funpen, teriam sido transgredidas. Em relao ao
Funpen, os recursos estariam sendo contingenciados pela Unio, o que impediria
a formulao de novas polticas pblicas ou a melhoria das existentes e
contribuiria para o agravamento do quadro. Destacou que a forte violao dos
direitos fundamentais dos presos repercutiria alm das respectivas situaes
subjetivas e produziria mais violncia contra a prpria sociedade. Os crceres
brasileiros, alm de no servirem ressocializao dos presos, fomentariam o
aumento da criminalidade, pois transformariam pequenos delinquentes em
monstros do crime. A prova da ineficincia do sistema como poltica de
segurana pblica estaria nas altas taxas de reincidncia. E o reincidente
passaria a cometer crimes ainda mais graves. Consignou que a situao seria
assustadora: dentro dos presdios, violaes sistemticas de direitos humanos;
fora deles, aumento da criminalidade e da insegurana social. Registrou que a
responsabilidade por essa situao no poderia ser atribuda a um nico e
exclusivo poder, mas aos trs Legislativo, Executivo e Judicirio , e no s
os da Unio, como tambm os dos Estados-Membros e do Distrito Federal.
Ponderou que haveria problemas tanto de formulao e implementao de
polticas pblicas, quanto de interpretao e aplicao da lei penal. Alm disso,
faltaria
coordenao
institucional.
ausncia
de
medidas
legislativas,
administrativas e oramentrias eficazes representaria falha estrutural a gerar

tanto a ofensa reiterada dos direitos, quanto a perpetuao e o agravamento da
situao. O Poder Judicirio tambm seria responsvel, j que aproximadamente
41% dos presos estariam sob custdia provisria e pesquisas demonstrariam que,
quando julgados, a maioria alcanaria a absolvio ou a condenao a penas
alternativas. Ademais, a manuteno de elevado nmero de presos para alm do
tempo de pena fixado evidenciaria a inadequada assistncia judiciria. A violao
de direitos fundamentais alcanaria a transgresso dignidade da pessoa
humana e ao prprio mnimo existencial e justificaria a atuao mais assertiva do
STF. Assim, caberia Corte o papel de retirar os demais poderes da inrcia,
catalisar os debates e novas polticas pblicas, coordenar as aes e monitorar os
resultados. A interveno judicial seria reclamada ante a incapacidade
89
demonstrada pelas instituies legislativas e administrativas. Todavia, no se

autorizaria o STF a substituir-se ao Legislativo e ao Executivo na consecuo de
tarefas prprias. O Tribunal deveria superar bloqueios polticos e institucionais
sem afastar esses poderes dos processos de formulao e implementao das
solues necessrias. Deveria agir em dilogo com os outros poderes e com a
sociedade. No lhe incumbira, no entanto, definir o contedo prprio dessas
polticas, os detalhes dos meios a serem empregados. Em vez de desprezar as
capacidades institucionais dos outros poderes, deveria coorden-las, a fim de
afastar o estado de inrcia e deficincia estatal permanente. No se trataria de
substituio aos demais poderes, e sim de oferecimento de incentivos,
parmetros e objetivos indispensveis atuao de cada qual, deixando-lhes o
estabelecimento das mincias para se alcanar o equilbrio entre respostas
efetivas s violaes de direitos e as limitaes institucionais reveladas. O
Tribunal, no que se refere s alneas a, c e d, ponderou se tratar de pedidos
que traduziriam mandamentos legais j impostos aos juzes. As medidas
poderiam ser positivas como reforo ou incentivo, mas, no caso da alnea a, por
exemplo, a insero desse captulo nas decises representaria medida genrica e
no necessariamente capaz de permitir a anlise do caso concreto. Como
resultado, aumentaria o nmero de reclamaes dirigidas ao STF. Seria mais
recomendvel atuar na formao do magistrado, para reduzir a cultura do
encarceramento. No tocante cautelar de ofcio proposta pelo Ministro Roberto
Barroso, o Colegiado frisou que o Estado de So Paulo, apesar de conter o maior
nmero de presos atualmente, no teria fornecido informaes a respeito da
situao carcerria na unidade federada. De toda forma, seria imprescindvel um
panorama nacional sobre o assunto, para que a Corte tivesse elementos para
construir uma soluo para o problema.
Estado de necessidade constitucional

O estado de necessidade constitucional deriva da constituio portuguesa e tratase de um regime especfico para situaes excepcionais, de crise (guerras,
tumultos, calamidades pblicas), podendo ser denominado como estado de
90
guerra, estado de defesa, estado de stio e estado de emergncia. Na carta

magna portuguesa,
os rgos de soberania no podem, conjunta ou
separadamente, suspender o exerccio dos direitos, liberdades e garantias, salvo

em caso de estado de stio ou de estado de emergncia, declarados na forma
prevista na Constituio.
Tratam-se de medidas necessrias para a defesa da ordem constitucional em

situao de anormalidade que, no podendo ser eliminadas ou combatidas pelos
meios normais previstos na Constituio, exigem o recurso a meios excepcionais.
Na Constituio brasileira, os arts. 136 a 141 disciplinam o estado de stio e o

estado de defesa,. O Estado de defesa pode ser decretado pelo Presidente da
Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa
Nacional, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente
instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na
natureza. Por sua vez, o Estado de Stio poder ser decretado em casos de
comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a
ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa ou declarao de estado
de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira.
O Estado de defesa pode restringir direitos fundamentais, mas somente aqueles

previstos no 1 do art.136, da CF: a)reunio, ainda que exercida no seio das
associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e
telefnica.
J no estado de stio, quando o conflito interno, podem ser limitados os
seguintes direitos (art. 139 da CF): I obrigao de permanncia em localidade
determinada; II deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados
por crimes comuns; III restries relativas inviolabilidade da correspondncia,
ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de
imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; IV suspenso da liberdade
de reunio; V busca e apreenso em domiclio; VI interveno nas empresas
de servios pblicos; VII requisio de bens e VIII E caso de guerra possvel
inclusive a pena de morte .
91
Assim, em situaes de crises agudas, a prpria democracia mantm a

possibilidade de um mtodo arriscado ser aplicado pelo chefe do executivo, ainda
que isso signifique uma afronta direta supremacia dos diretos fundamentais. A
justificativa legal se baseia no fato de que o estado de exceo, por ser
importante mecanismo constitucional destinado a restabelecer a ordem interna,
necessite temporariamente suspender determinados direitos polticos, civis e
sociais.
Dessa forma, em se tratando de estados de necessidade constitucional,
possvel a restrio e suspenso de direitos fundamentais, porm entende-se que
o rol constitucional taxativo, no sendo possvel a aniquilao definitiva desses
direitos.
Fonte: Canotilho, J.J. Gomes. Direito constitucional e a teoria da constituio, 7
edio, Editora Almedina, 2003.
BAHIA,
Charles
Nunes.
Estado
de
exceo
ameaa
direitos
fundamentais?.Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18,n. 3727,14.set.2013.

Disponvel em:<http://jus.com.br/artigos/25287>. Acesso em:9 dez. 2015.
Excluso do benefcio incompatvel com o princpio da isonomia
Excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, ou seja, aqueles

casos em que a lei institui uma vantagem (como isenes tributrias, benefcios
previdencirios) para um determinado grupo de pessoas e exclui, implcita ou
explicitamente, outros setores que se encontrem em situao idntica, ferindo,
assim, o princpio da isonomia. O Tribunal Constitucional, quando se depara com
este tipo de situao, no tem, em princpio, margem para uma ao mais
concreta. Se anular a norma que prev um benefcio para um determinado
segmento de cidados e exclui outros, desaparecer o direito tanto para o
postulante e o grupo excludo como para aqueles que, inicialmente, haviam-se
beneficiado com a norma. Por sua vez, declarando-se nula a clusula de
excluso, para que o grupo excludo passe a ser abrangido pela vantagem, estarse-, primeiro, invadindo a funo legislativa e, segundo, causando um baque no
oramento pblico. No se justificaria, portanto, uma simples pronncia de
nulidade nesses casos104.
92
A influncia no Brasil dessa soluo adotada pela Corte Constitucional alem

pode ser exemplificada com o julgamento do Ag 313.373-SP, Relator Min. Celso
de Mello, em que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou a inviabilidade
de se estender vantagem pecu.niria a servidores pblicos que haviam sido
excludos do benefcio, eis que ao suprir a omisso deixada pelo legislador,
estaria exercendo funo legislativa. Assim, restou assentado que:
tratando-se de hiptese em que se registre situao de inconstitucionalidade por

omisso parcial, decorrente de excluso discriminatria de benefcio, com
conseqente ofensa ao princpio da isonomia, que a extenso jurisdicional do
benefcio pecunirio que teria sido indevidamente negado, pelo legislador, aos
servidores preteridos encontra obstculo no princpio da separao de poderes,
consoante tem reconhecido a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (MS
23.809-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF n 214)
Tem-se uma excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade se

a norma afronta ao princpio da isonomia, concedendo vantagens ou benefcios a
determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em
condies idnticas. Essa excluso pode verificar-se de forma concludente ou
explcita. Ela concludente se a lei concede benefcios apenas a determinado
grupo, e explcita, se a lei geral que outorga determinados benefcios a certo
grupo exclui sua aplicao a outros segmentos. Abstrados os casos de exigncia
constitucional inequvoca, a leso ao princpio da isonomia pode ser afastada de
diversas maneiras: pela supresso do prprio benefcio; pela incluso dos grupos
eventualmente discriminados ou at mediante a edio de nova regra, que
condicione a outorga de benefcios observncia de determinados requisitos
decorrentes do princpio da igualdade. Assim, poderia ser objeto da declarao de
nulidade, em sentido tcnico, tanto a disposio que outorga o benefcio como
eventual clusula de excluso, desde que estabelecida expressamente por uma
norma. A Corte Constitucional abstm-se de pronunciar a nulidade da norma.
Nesses casos, sob a alegao de que o legislador disporia de diferentes
possibilidades para afastar a ofensa ao princpio da isonomia, a cassao
acabaria por suprimir o prprio fundamento em que se em que se assenta a
pretenso do impetrante. Isso implicaria, nos casos em que a disposio se
93
mostrasse aplicvel apenas a determinado grupo, que, aps a declarao de

nulidade, nenhuma pretenso poderia ser dela derivada. Todavia, a cassao da
norma que no contempla determinado grupo no seu mbito de aplicao no se
assegura, por si s, o gozo do direito pretendido ao eventual postulante.
O Tribunal no est autorizado, salvo em situaes excepcionais, a proferir a

declarao de inconstitucionalidade de eventual clusula de excluso em virtude
das repercusses oramentrias que resultariam, inevitavelmente, da concesso
do benefcio. Por outro lado, a declarao de nulidade de todo o complexo
normativo revelaria, como assentado por Ipsen, uma esquisita compreenso do
princpio da justia, que daria ao postulante pedra ao invs de po (Steine Statt
Brot).
JOS AFONSO DA SILVA escreveu sobre o tema[1]:
So inconstitucionais as discriminaes no autorizadas pela Constituio. O ato

discriminatrio inconstitucional.
H duas formas de cometer essa inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar

benefcio legtimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em
detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situao. Neste caso, no se
estendeu s pessoas ou grupos discriminados o mesmo tratamento dado aos
outros. O ato inconstitucional, sem dvida, porque feriu o princpio da isonomia.
O ato , contudo, constitucional e legtimo, ao outorgar o benefcio a quem o fez.
Declar-lo inconstitucional, eliminando-o da ordem jurdica, seria retirar direitos
legitimamente conferidos, o que no funo dos tribunais.
[...]
Exemplo: conforme bem lembrado por Willian Douglas, a atitude correta seria,
neste caso, conceder-se o benefcio, no s para os negros e pardos, mas para
todos os indivduos proveniente de famlias de baixa renda, sejam elas negras,
pardas, ndias, brancas, amarelas, etc., pois, caso contrrio, estar-se-ia diante de
hiptese de excluso de benefcio incompatvel com o princpio da isonomia, uma
vez que concede um benefcio a apenas parte de indivduos que se encontram
em uma mesma situao jurdica (a pobreza).
94
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14 ed. Malheiros
Editores, 1997, p. 222.
CHIARINI JNIOR, Enas Castilho. Sistema de cotas para negros e pardos:
hiptese de excluso de benefcio incompatvel com o princpio da isonomia. In:
mbito
Jurdico,
Rio
Grande,
VII,
n.
17,
maio
2004.
Disponvel
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/%3C?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3574
&revista_caderno=9>. Acesso em out 2015.
Execuo invertida
A chamada execuo invertida nada mais que a transferncia da iniciativa da
execuo do credor para a Fazenda Pblica devedora, com vistas de garantir
uma maior efetividade na execuo do credor. Assim, havendo uma deciso
transitada em julgado condenando a Fazenda Pblica ao pagamento de uma
quantia considerada como de pequeno valor, o prprio Poder Pblico (devedor)
prepara uma planilha de clculos com o valor que devido e apresenta isso ao
credor. Caso este concorde, haver o pagamento voluntrio da obrigao. Desse
modo, a Fazenda Pblica, em vez de aguardar que o credor proponha a
execuo, ela j se antecipa e apresenta os clculos da quantia devida. O Poder
Pblico, sem necessidade de processo de execuo, cumpre voluntariamente a
condenao. STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 630.235-RS, Rel. Min. Srgio
Kukina, julgado em 19/5/2015 (Informativo 563).
Diga-se que a discusso que envolveu a execuo invertida girou em volta do
cabimento ou no de honorrios advocatcios sucumbenciais quando configurada
a hiptese, restando decidido pelo Superior Tribunal que no so cabveis.
Quanto aplicao da execuo invertida na Justia do Trabalho, inmeros so
os acrdos no C. TST em que se encontra esse instituto, a exemplo do AIRR 76500-54.2005.5.23.0071, de modo que o cabimento na seara laboral pacfica e
reverencia o princpio da celeridade, que lhe marcante.
http://www.dizerodireito.com.br/2015/07/o-que-e-execucao-invertida-naexecucao.html
http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&tipo=informativo&livre=@COD=
%270563%27
95
Falha segura x condio insegura x ato inseguro
O Princpio da Falha Segura estava previsto no item 12.5 da NR12.(12.5. A

concepo de mquinas deve atender ao princpio da alha segura).
Os processos, mecanismos e sistemas de trabalho devem antecipar e prever as
possveis falhas ou erros humanos, criando condies e ambientes do trabalho
que os abriguem. Acaso determinado sistema de proteo do trabalhador falhe,
dever existir um mecanismo de escape para uma situao segura. Vai ao
encontro da Conveno 119, OIT, que trata da proteo no trabalho com
mquinas.
O trabalhador, ainda o mais diligente, no pode manter sua ateno elevada
durante toda jornada de trabalho. Assim, mesmo com bons e atenciosos
operadores, as mquinas devem conter dispositivos que garantam que, em caso
de falhas, a segurana fsica do trabalhador no ser afetada.
Para tanto, devem ser consideradas as condies inseguras (falhas materiais e
tcnicas provenientes do ambiente de trabalho), bem como os atos inseguros
(falhas humanas).
Contudo, a portaria do MTE n 857 de 25 de junho de 2015, alterou a NR12 para
constar no item 12.5:
12.5 Na aplicao desta Norma devem-se considerar as caractersticas das
mquinas e equipamentos, do processo, a apreciao de riscos e o estado da
tcnica.
O Princpio do Estado da Tcnica, mais amplo que o da falha segura, implica em
fazer o possvel, sem deixar o trabalhador em risco. Assim, define as limitaes,
incluindo as de custo, a que esto sujeitas a fabricao e a utilizao da mquina
ou equipamento.
A segurana absoluta no um estado completamente acessvel e, portanto, o
objetivo atingir o mais alto nvel de segurana possvel, levando-se em conta o
estado da tcnica.
Assim,
atravs
da
anlise/apreciao
de
riscos
sempre
avaliando
as
caractersticas operacionais da mquina/equipamento e do processo do qual ela

faz parte, indicam-se dispositivos de segurana eficazes que lhes permitam
alcanar o mais elevado nvel de segurana possvel, porm levando em conta
96
limitaes tecnolgicas das mquinas/equipamentos e o custo destes dispositivos

e sua instalao/fabricao.
Referncia:
https://plus.google.com/106340049378371933850/posts/EhNJQqywot5
http://seguranca2013.blogspot.com.br/2013/05/falha-segura.html
http://portal.trt15.jus.br/mais-noticias//asset_publisher/VlG0/content/%E2%80%9Ctrabalho-seguro-automacao-eacidente-de-trabalho%E2%80%9D-e-o-tema-do-4%C2%BA-painel-do-congressodo-trt-da-15%C2%AA-no-theatro-depaulinia/pop_up;jsessionid=E115F6725AF822FAC9026AB76D0475D9.lr2?_101_I
NSTANCE_VlG0_viewMode=print
http://www.abepro.org.br/biblioteca/ENEGEP2003_TR0408_1745.pdf
Flexisegurana
Conceito:
A flexisegurana (ou flexiseguridad ou flexicurity) , como o nome prope, de
forma aparentemente paradoxal, a juno de flexibilizao das relaes de
trabalho e a segurana dos trabalhadores. Assim, num contexto de crise
econmica, temos, de um lado, h diminuio de encargos do empregador na
contratao e dispensa e, de outro, compensa-se o empregado (trade-off) com o
recebimento de generoso seguro-desemprego e recolocao no mercado de
trabalho (outplacement).
Cssia Cristina Moretto Silva da Silva, citando Arion Sayo Romita, tem como
conceito que [...] a flexicurity (ou flexicurit, em francs) uma nova forma de
equilibrar a flexibilidade e a segurana no mercado de trabalho (no propriamente
na empresa nem no emprego), baseada na observao de que a globalizao e o
processo tecnolgico acarretam uma rpida evoluo das necessidades dos
trabalhadores e das empresas.
O instituto ganhou destaque na Europa, notadamente na Dinamarca, durante a

crise no incio do sculo XXI, com a ideia de modernizao do Direito do
Trabalho, norteada pelo neoliberalismo. A medida recebe crticas de quem
acredita haver beneficiamento da iniciativa privada com sacrifcio de direitos
97
trabalhistas, sugerindo ser mais eficaz a diminuio da carga tributria e

aquecimento da economia.
Dallegrave sustenta que a flexisegurana no seria aplicvel no Brasil, uma vez

que sua realidade muito diferente da dinamarquesa, no tendo os cofres
pblicos condies de arcar com os seguros-desempregos que, alis, tem lapso
bastante curto. Todavia, temos na atualidade do pas o Programa de Proteo ao
Emprego (PPE), institudo pela MP 680/15, que pode servir como exemplo de
flexisegurana no ordenamento ptrio.
A referida MP fruto da crise econmica que o pas atravessa. Ela busca

flexibilizar os encargos trabalhistas, inclusive salrios, a fim de oxigenar as
empresas e, em contrapartida, dar segurana ao trabalhador, que gozar de
garantia provisria no emprego, e ter sua renda complementada com recursos
do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).
SILVA, Cssia Cristina Moretto. Um olhar crtico sobre a flexibilizao da
legislao trabalhista no Brasil sob um duplo vis: a flexisegurana e a
precarizao
dos
vnculos
trabalhistas.
Disponvel
em:
<http://utp.br/tuiuticienciaecultura/ciclo_4/tcc_46_programas/pdf_46/art6_um_olha
r.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2015.
DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Flexisegurana nas relaes de trabalho: o
novo
debate
europeu.
Disponvel
em:
<http://www.calvo.pro.br/media/file/colaboradores/jose_affonso_dallegrave_neto/jo
se_dallegrave_neto_flexiseguranca.pdf>. Acesso em 02 nov. 2015.
Brasil. Medida Provisria n 680, de 6 de julho de 2015. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Mpv/mpv680.htm>.
Acesso em: 02 nov. 2015.
Flexisegurana
A Flexisegurana no se trata apenas de um conceito formulado e que pode ser
aplicado de maneira simultnea. Sua importncia ser dada caso a caso, no
modo com os diversos substratos integrantes da sociedade a absorvero.
98
A Flexisegurana deve ter seu conceito compreendido na abrangncia que deve

apresentar a flexibilizao trabalhista, sendo necessrio, para que esta seja
efetiva e traga resultados positivos, que o ordenamento jurdico contenha meios
que catalisem a evoluo das empresas ao mesmo tempo que proporcionem ao
trabalhador um ritmo adequado para o acompanhamento das necessidades do
mercado de trabalho e sua melhor qualidade de vida
Um exemplo de sua implementao foi o caso dinamarqus. Na Dinamarca, o

elemento mais forte a formao contnua, de longa durao e atenta a vocao
de cada um. A legislao tambm mais enftica no que tange aos aspectos da
flexisegurana. Quanto a Dinamarca e a outros pases que tiveram a mesma
experincia, o elemento decisivo da flexisegurana a confiana no sistema, a
atmosfera de cooperao e a aceitao do fator adaptabilidade as mudanas.
Organizao publica e financiamentos na educao e ajuda aos trabalhadores
ajudam a aumentar a entrada no mercado de trabalho. A rotatividade tambm
observada nas empresas e em seus ajustes estruturais. A proteo vem da
legislao, tendo como exemplo as diretivas coletivas. Nos pases, escandinavos
h regimes polticos que apoiam a autonomia e polticas intervencionistas no
mercado de trabalho. Existe definio dos papeis dos parceiros sociais e dos
polticos no desempenho dos regimes.
Portanto, isso somente confirma o aspecto fundamental que participao no s

poderes legislativos, mas tambm na cooperao que deve existir entre a
sociedade civil e o governo, da efetivao das polticas publicas para que ambas
as partes compreendam os papeis que desempenham na evoluo social: o
trabalhador e o empregador. Se as mudanas ocorressem apenas nas normas, e
no na forma de interpret-las, seriam destitudas de seus sentido, de suas
finalidades.
Medidas auxiliares so de suma importncia para o alcance da efetivao dos

objetivos de qualquer norma. Deve-se buscar solucionar o problema em sua raiz,
em seu ncleo gerador. Da mesma forma deve acontecer com o Direito do
Trabalho, este deve estar sempre em consonncia com a dinamicidade que
99
abrange tanto a evoluo tecnolgica, quanto a da formao dos trabalhadores e

com a rapidez como que novos mtodos so incorporados a produo.
Trata-se de uma nova leitura do que so os direitos fundamentais, sendo uma

partida brilhante o Neoconstitucionalismo, trazer os princpios e direitos
fundamentais como regras primeiras, e realmente agregar aos trabalhadores no
Direito do Trabalho, no apenas com previses negociais ditas especiais, mas
enxergando os contratos de trabalho como contratos em que vidas esto em jogo,
enxergando a atividade de cada um como essencial ao desenvolvimento social e,
principalmente, estimular a participao do trabalhador e de seu empregador a
partir da compreenso da importncia de seus papeis.
Fluid recorevy
Trata-se de instituto utilizado na execuo coletiva das sentenas de direitos

individuais homogneos, que possui a sua origem nas class actions norteamericanas. A adoo de tal instituto na legislao ptria traduz a preocupao
do legislador brasileiro nos casos em que se apura a leso a direitos individuais,
diante das omisses das vtimas do evento danoso na procura de seu
ressarcimento. Tem previso legal no artigo 100, do CDC, in verbis:
"Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em

nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82
promover a liquidao e execuo da indenizao devida.
Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado

pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985."
Conforme j dito, seu uso se d nas hipteses em que se apura leso a direitos
individuais, porm, no existe habilitao de relevante nmero de interessados
visando seu ressarcimento. Assim, decorrido 1 ano do trnsito em julgado da
sentena proferida a ao coletiva, visando a evitar que o causador do dano reste
impune, a lei permite aos legitimados do art. 82 do CDC e 5 da LACP promover a
100
referida execuo perante o prprio juzo da condenao, revertendo o valor a ser

apurado ao fundo criado pela prpria LACP
Vale aduzir que, para a fixao do valor da fluid recovery, o juiz deve atentar para
o nmero de pessoas que eventualmente j tenham pleiteado a indenizao pelos
danos ocorridos (pois quanto mais pessoas houverem se habilitado, menor o valor
a ser fixado), bem como a gravidade do dano gerado, ou seja, qual o impacto que
referido dano teve na sociedade, pois quanto maior o impacto social, maior o valor
da indenizao fluida.
Fonte:
http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php
story=20090226171153419&mode=print
autor: Ronaldo Pazzanese
Data de publicao: 02/03/2009

Foros concorrentes, forum shopping, forum non conveniens e princpio da
competncia adequada
H situaes em que existem vrios foros em princpio competentes para o

conhecimento e julgamento de uma demanda; so os foros concorrentes.
Em certos casos, h duas ou trs opes; em outros, o nmero aumenta
consideravelmente, como nos casos das aes coletivas ressarcitrias em razo
de dano nacional, litgios internacionais e comunitrios.
O fenmeno frequente em estados federais, como o estadunidense e o
brasileiro, e na Comunidade Europeia.
Forum shopping a escolha do foro pelo demandante. Escolher o foro dentre
aqueles em tese competentes direito potestativo do autor. H vrias razes para
a escolha, mas a principal parece ser a existncia de diferena nas regras de
direito material e processual entre os diversos foros, fato muito frequente nos
casos de competncia internacional e em federaes como a estadunidense.
101
absolutamente natural que, havendo vrios foros competentes, o autor escolha

aquele que acredita ser o mais favorvel aos seus interesses. O problema
conciliar o exerccio do direito potestativo com a proteo da boa-f. Essa escolha
no pode ficar imune vedao ao abuso de direito, que exatamente o
exerccio do direito contrrio boa-f.
certo que vige no direito processual o princpio da boa-f, que torna ilcito o
abuso do direito. Tambm certo que o devido processo legal impe um
processo adequado, que, dentre outros atributos, aquele que se desenvolve
perante um juzo adequadamente competente. A exigncia de uma competncia
adequada um dos corolrios dos princpios do devido processo legal, da
adequao e da boa-f. Pode-se inclusive falar em um princpio da competncia
adequada.
A questo que se apresenta, pois, a seguinte: de que modo esses princpios
incidem no frum shopping, para impedir o abuso do demandante na escolha de
um foro que, embora em tese competente, se revele no caso como uma tcnica
de dificultar a defesa do demandado ou impedir o bom prosseguimento do
processo, sem que disso o autor possa auferir qualquer espcie de justa
vantagem?
Para garantir a efetivao de todos esses princpios, embora sem sistematizao
e com uma fundamentao difusa, surgiu na Esccia uma doutrina que serviu
como freio jurisprudencial a essas escolhas abusivas. A ela deu-se o nome de
frum non conveniens.
Com a insero dessa regra o prprio juiz da causa, no controle de sua
competncia, utilizando a regra da Kompetenzkompetenz (o juiz competente
para controlar a sua prpria competncia), j aceito pelo ordenamento nacional,
evitaria julgar causas para as quais no fosse o juzo mais adequado, quem em
razo do direito ou dos fatos debatidos, quer em razo das dificuldades do ru.
A aplicao no Brasil da doutrina do foro no conveniente plenamente possvel,
a partir da concretizao do direito fundamental a um processo adequado e leal
http://vsnovaes.blogspot.com.br/2012/03/foros-concorrentes-forum-shoppingfoum.html
Funo contramajoritria
102
Ao revs dos representantes dos poderes Executivo e Legislativo os membros do

Poder Judicirio no so eleitos pelo povo. Defrontando-se o Juiz contra leis ou
atos administrativos que ferem a legislao vigente pode o Magistrado atuar no
sentido de corrigir as irregularidades, ainda que no tenha sido ungido pelo voto
popular.
A "dificuldade contramajoritria" uma discusso clssica na teoria constitucional

norte-americana. O tema passou a despertar maior interesse no Brasil com o
avano da jurisdio constitucional, conforme aponta Daniel Sarmento. Sobre o
tema resume o autor:
"A dificuldade contramajoritria no reside tanto no fato de as constituies

subtrarem do legislador futuro a possibilidade de tomar decises importantes. O
cerne do debate est no reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de
boa parte das normas constitucionais, bem como da possibilidade de que elas
entrem em colises, quem as interpreta e aplica tambm participa do seu
processo de criao. Da a crtica de que a jurisdio constitucional acaba por
conferir aos juzes uma espcie de poder constituinte permanente, pois lhes
permite moldar a Constituio de acordo com as suas preferncias polticas e
valorativas, em detrimento daquelas adotadas pelo legislador eleito."
O termo tem dupla aplicao, indo alm do controle constitucional. reconhecido

aos direitos fundamentais a funo de contrapeso vontade da maioria
democrtica, resguardando os direitos das minorias.
No segundo sentido atua especialmente o representante do Ministrio Pblico, em

busca da concretizao da democracia em sentido material. As ferramentas que
garantem a efetivao dos direitos das parcelas menos favorecidas, a exemplo da
Ao Civil Pblica, so um trunfo contra a maioria.
103
Fontes:
funo
contramajoritria
dos
direitos
fundamentais
(link:
http://www.conjur.com.br/2015-abr-27/mp-debate-funcao-contramajoritariadireitos-fundamentais)
Souza Neto, Cludio Pereira de .Direito constitucional: teoria, histria e mtodos

de trabalho; Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento. Belo Horizonte :
Frum, 2012. p.78.
Gesto Judiciria
Juiz Gestor: Mudana de paradigma introduzida pela Reforma do Judicirio (EC
45/2004): a perspectiva de um juiz com habilidades gerenciais.
Gerenciar: arte de pensar e decidir, de fazer acontecer e obter resultados.
Liderana: processo pelo qual uma pessoa influencia outras a se comprometem
com a busca por objetivos comuns.
A liderana um processo que ocorre no contexto de coletividades. O lder a
pessoa capaz de canalizar a ateno dos participantes e de dirigi-la para ideais
comuns.
Ao contrrio do que sugere o senso comum, a liderana no advm
necessariamente de caractersticas inatas, podendo ser aprendida e treinada.
O magistrado no deve se contentar com o cumprimento estrito do dever
funcional de modo mecnico.
A nova postura do juiz importa no compromisso de otimizar a Justia.
Alm das tarefas administrativas propriamente ditas na Vara ou na Direo do
Foro, a liderana e a gerncia podem e devem ser exercidas pelo juiz na
jurisdio, isto , na conduo dos processos.
Atualmente, no mais interessa administrao judiciria o comportamento
aptico do magistrado diante da gesto das unidades jurisdicionais.
A efetivao do acesso do cidado Justia perpassa pela modernizao e
otimizao da gesto do Poder Judicirio, em torno dessa acessibilidade. E -
consequncia inescapvel - essa transformao requer uma postura proativa e
comprometida dos juzes, com vistas obteno de resultados na prestao
jurisdicional.
104
Nesse passo, a inrcia jurisdicional e a neutralidade judicial no podem ser

manipuladas pelo juiz como mecanismos de indisposio para o exerccio da
liderana e da gerncia que dele, de bom grado, se esperam.
Vale recordar um dos "considerandos" do Cdigo de tica da Magistratura
Nacional: o compromisso institucional com a excelncia na prestao do servio
pblico jurisdicional.
Na esfera gerencial, o juiz no terceiro alheio e desinteressado, mas
responsvel direto, propulsor de boas prticas, devendo definir estratgias,
disseminar experincias bem sucedidas e apresentar novas bases para a
compreenso e organizao do trabalho forense.
A avaliao do servio judicial pelo usurio revela-se em facetas difusas, mas
conexas, centradas no olhar que ele d ao modo como o seu problema foi, ou
no, resolvido pelo Judicirio.
Em geral, o resultado do servio uma lembrana e cada ato de jurisdio
nico e decisivo na avaliao. Normalmente, satisfazem-se tambm expectativas
e desejos emocionais, paralelos entrega da prestao jurisdicional.
O jurisdicionado sente-se na condio de "cliente" e leva em conta, por exemplo,
as atitudes, o comprometimento, organizao, ateno sua presena e ao seu
problema, prontido, serenidade, cortesia e, at mesmo, bom humor.
A credibilidade do Poder Judicirio depende, em boa parte, da insero de
qualidade na prestao jurisdicional. E, para tanto, preciso levar essa qualidade
s atitudes do juiz, na perspectiva de que a qualidade pessoal a base de todas
as outras. A qualidade dos juzes pode determinar o futuro do Judicirio.
"Accountability": Responsabilidade, obrigao e responsabilizao do magistrado
perante os cidados. Responsabilidade poltica do juiz. Todo o poder emana do
povo.
Implica um confronto entre a garantia de independncia do magistrado e o direito
do cidado efetividade da jurisdio.
Gesto Pblica: gerncia pblica dos negcios do Estado.
Gesto Judiciria: conjunto de medidas que objetivam garantir a destinao eficaz
dos recursos do Poder Judicirio para a entrega de uma prestao jurisdicional
clere, eficaz e de qualidade.
A gesto judiciria, portanto, um dos meios mais proeminentes de consumao
da terceira onda renovatria do Processo Civil (ampliao do acesso Justia). E
105
que, pela natureza tutelar do Direito do Trabalho, reclama a mais perfeita

aplicao no Judicirio Trabalhista.
Governana Judicial: Aprimoramento da acessibilidade da populao ao Judicirio
(principalmente para os mais pobres), realizado por meio difuso, mediante aes
de:
- eficincia operacional;
- transparncia institucional;
- fortalecimento da autonomia administrativa e financeira do Judicirio;
- adoo de melhores prticas de gesto, com planejamento estratgico:
processo gerencial que visa a planejar o futuro mediante aes definidas no
presente.
O planejamento estratgico estabelece um plano de ao de mdio-longo prazo,
engloba a organizao como um todo e tem por objetivo definir o patamar
desejado pela instituio em determinado perodo.
Com o planejamento estratgico, a tomada de decises baseada em dados
slidos.
Deve-se lembrar que o princpio da eficincia uma das estrelas de direo no
modo de agir da Administrao Pblica (em sentido amplo), abarcando o Poder
Judicirio (art. 37, CF).
Algumas ferramentas de gesto (que podem ser utilizadas pelos magistrados,
tribunais e conselhos de Justia):
- gesto humanizada de pessoas;
- economia de recursos materiais e humanos;
- incentivo viso de sustentabilidade, inclusive quanto ao aproveitamento do lixo
reciclvel;
- orientao dos servidores para que bem atendam aos usurios;
- organizao racionalizada das pautas de audincias e sesses;
- organizao, sistematizao e facilitao da consulta aos processos e
jurisprudncia nos stios virtuais dos tribunais;
- triagem de processos, julgamento prioritrio de causas repetitivas, de baixa
complexidade e de aes coletivas;
- simplificao de procedimentos burocrticos;
- utilizao de instrumentos eletrnicos nas rotinas administrativas da unidade;
106
- unificao de bancos de dados relativos consulta de processos fsicos e

digitais;
- unificao dos vrios sistemas de funcionamento do processo eletrnico;
- disponibilizao de veculos de comunicao direta do cidado com o Judicirio,
a exemplo das ouvidorias - e sem prejuzo de outras medidas, notadamente mais
rudimentares, mas de atestada eficincia devido sua simplicidade, como as
"caixas de sugestes" em papel, no balco de atendimento ao pblico;
- adoo de medidas gerais que reduzam o custo do acesso ao Judicirio;
- fixao de metas com base em acuradas anlises processuais, atuariais e
econmicas (JURIMETRIA) - de que exemplo o Programa Justia em Nmeros,
do CNJ (que visa ampliao do conhecimento do Poder Judicirio por meio da
coleta, sistematizao de dados estatsticos e do clculo de indicadores capazes
de retratar, na prtica, o desempenho dos tribunais);
- utilizao de tcnicas avanadas de gesto, como o revolucionrio Balanced
Scorecard (BSC), mapa estratgico abraado pelo CNJ, STJ e CSJT.
O Balanced Scorecard (BSC) uma metodologia de medio e gesto de
desempenho desenvolvida em 1992 pelos professores Kaplan e Norton, da
Escola de Negcios de Harvard. Consiste em ferramenta de gesto estratgica
que tem por objetivo central o alinhamento do planejamento estratgico com as
aes operacionais da empresa.
No dia a dia, o BSC busca a obteno de sinergia e equilbrio organizacionais nos
vrios segmentos empresariais, mediante articulao planejada de objetivos,
viso e misso da instituio, com a obteno de indicadores de desempenho
balanceados para o permanente monitoramento estratgico.
Glass Ceiling
Um dos efeitos ruinosos da diviso sexual do trabalho mais conhecido a
discriminao vertical, tambm chamada de glass ceiling. Em uma traduo livre,
significa teto de cristal, teto de vidro ou teto invisvel. Trata-se de um conceito
que surgiu como metfora do preconceito e da discriminao contra a mulher, em
que se verificou a existncia de uma quantidade menor de mulheres em cargos
de maior remunerao e tomada de decises, quando comparada ao nmero de
homens ocupantes de tais postos de trabalho. Em vez de ser capaz de alcanar o
107
mesmo sucesso que seus pares, aquelas que encontram tetos de vidro so
interrompidas por obstculos invisveis que as impedem a ascenso funcional.
Como se pode notar, o teto de vidro refere-se a uma barreira invisvel,
resultante de uma srie complexa de estruturas em organizaes opressoras, que
impede algum de alcanar ainda mais sucesso. Tais entraves sociais so
comumente observados no meio ambiente de trabalho, principalmente em
localidades que possuem empregados dotados de fatores estigmatizantes, em
contexto de algum de idade avanada, deficincia, sexo e etnia.
Tratando especificamente do tema violncia de gnero, vislumbra-se como

soluo a prtica de empoderamento. O empoderamento pressupe mudana em
premissas de gnero arraigadas no contexto social. Desse modo, prima-se por
um vis interpretativo garantidor de prticas de igualdade substancial e afirmao
plena de direitos fundamentais.
O empoderamento feminino traz uma nova concepo de poder,

assumindo
formas
democrticas
construindo
novos
mecanismos
de
responsabilidades coletivas, de tomada de decises e responsabilidades

compartilhadas. O empoderamento das mulheres tambm um desafio s
relaes patriarcais, garantindo-lhes a autonomia no que se refere ao controle dos
seus corpos, da sua sexualidade e de seus direitos fundamentais.
Por fim, cumpre citar trecho de artigo interessante sobre a temtica:

Diante desse estudo, conclui-se que, embora haja uma quantidade expressiva de
normas jurdicas prevendo o direito de igualdade de gnero aplicveis no Brasil,
essas desigualdades continuam a persistir, mormente no mercado de trabalho.
Para que haja a eficcia das normas jurdicas sobre os direitos humanos das
mulheres, faz-se necessrio, portanto, que medidas de discriminao positiva
sejam tomadas de modo a possibilitar que as trabalhadoras participem,
efetivamente, da vida poltica e dos processos de deliberao e de tomada de
decises.
Uma maneira de fomentar essa participao na vida poltica a participao das
trabalhadoras nas organizaes sindicais e em seus rgos deliberativos, j que
108
essas organizaes sindicais so organizaes coletivas que podem aumentar o

capital poltico dessas mulheres e melhorar suas condies de trabalho, por meio
da participao efetiva das mulheres na elaborao das convenes e acordos
coletivos, que so normas jurdicas aplicveis a essas trabalhadoras efetuadas
pelos sindicatos, configurando, por sua vez, instncias deliberativas em sistemas
de pluralismo jurdico.
Essa participao feminina, no entanto, ainda escassa e eivada de diversas
dificuldades para sua implementao. Dessa forma, as vrias medidas de
discriminao positiva como formas de fomento participao das mulheres na
vida sindical e em seus rgos deliberativos devem ser levadas em conta para o
aumento dessa participao (O princpio da igualdade de gnero e a participao
das mulheres nas organizaes sindicais de trabalhadores Candy Florencio
Thome).
http://www.magistradotrabalhista.com.br/2015/01/glass-ceiling.html
Greve ambiental
Conceito: No h lei regulando especificamente a figura da greve ambiental,

porm a doutrina a conceitua como sendo a paralisao coletiva ou individual,
temporria, parcial ou total da prestao de trabalho a um tomador de servios,
qualquer que seja relao de trabalho, com a finalidade de preservar e defender o
meio ambiente do trabalho de quaisquer agresses que possam prejudicar a
segurana, a sade e a integridade fsica e psquica dos trabalhadores.
Enquanto a greve comum visa proteger e criar direitos em geral (mormente de
carter econmico), na greve ambiental o objeto especfico de tutela a sade e
a
vida
dos
trabalhadores,
como
direitos
fundamentais
assegurados
constitucionalmente.
Fundamentos: Arts. 7, XXII, 9 e 225, caput, da CF/88. Ressalta a doutrina que

o exerccio da greve ambiental independe de regulamentao legal, pois
destinado, em ltima anlise, defesa da vida, como direito natural, agindo o
trabalhador em legtima defesa, verdadeira autotutela.
109
Na doutrina clssica (nacional e internacional), no se concebe a existncia da

greve (comum) individual, pois o instituto foi construdo filosoficamente com base
no fenmeno coletivo. No entanto, em relao greve ambiental tem sido
admitida a modalidade individual, quando houver condies de risco grave e
iminente no local de trabalho.
Corroborando essa ideia, as Constituies de Rondnia (art. 244, III) e de So

Paulo (art. 229, 2), entre outras Cartas Estaduais, asseguram ao trabalhador o
direito de recusa ao trabalho, sem nenhum prejuzo salarial e de outros direitos,
no caso de risco grave e iminente, at a eliminao total deste. A Carta de
Rondnia, especialmente, assegura a permanncia no emprego do trabalhador
recusante.
Quanto aos requisitos para seu exerccio, a doutrina distingue duas situaes: a)
em se tratando de riscos comuns, quando os trabalhadores reivindicam melhores
e adequadas condies gerais de trabalho, tais como, a implantao de PPRA,
eliminao ou diminuio de riscos de agentes fsicos, qumicos ou biolgicos
causadores de doenas do trabalho pela longa exposio, entende-se que os
trabalhadores devero cumprir os requisitos da Lei de Greve (n 7.783/89)
convocao de assembleia geral, comunicao prvia do empregador etc.; b) j
no caso de risco grave e iminente, quando o perigo para sade e vida do
trabalhador imediato, no h falar no cumprimento dos requisitos formais acima
elencados, pois se trata de risco iminente de vida, no podendo depender de
pressupostos formais.
Por fim, pode ser feito paralelo com a exceo do contrato no cumprido (exceptio
non adimplenti contractus), art. 476 do CC, pois, no cumprindo o empregador
sua obrigao de proporcionar um ambiente de trabalho seguro e adequado, pode
o empregado se recusar prestao laboral.
MELO, Raimundo Simo de. Direito ambiental do trabalho e a sade do
trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano esttico,
110
indenizao pela perda de uma chance, prescrio. 5. ed. So Paulo: LTr,

2013.
Greve nevrlgica ou greve trombose
Iniciemos
com
conceitos
fundamentais
sobre
instituto
da
Greve.
Topologicamente, trata-se de tema afeto aos Direitos e Garantias Fundamentais

(CRFB/88, art. 9), dentro de uma estrutura contempornea, valido o destaque do
professor Maurcio Godinho Delgado, como sendo "a paralisao coletiva
provisria, parcial ou total, das atividades dos trabalhadores em face de seus
empregadores ou tomadores de servios, com o objetivo de exercer-lhes presso,
visando a defesa ou conquista de interesses coletivos, ou com objetivos sociais
mais amplos". Numa linguagem positivista, que tambm vigora no sistema
brasileiro, a Greve no mbito privado disciplinada pela Lei 7.783, de 1989, cuja
definio (art. 2) exprime como sendo a suspenso coletiva, temporria e
pacfica, total ou parcial, de prestao de servios a empregador. Assim, como
todo fenmeno social com reflexos jurdicos, a greve apresenta-se de inmeras
maneiras, conforme a criatividade de seus agentes (empregados e sindicalistas)
apresentando, inclusive, critrios valorativos sobre sua eventual ilcita ou
abusividade, inobservados critrios legais.
Nessa
esteira,
doutrina
jurisprudncia
enfrentam
constante
batalha
epistemolgica, no sentido de classificar esse importante ferramental juslaboral.

Dentre elas, surge a Greve nevrlgica ou greve-trombose ou greve tampo ou
greve seletiva, como bem destaca o professor Raphael Miziara, inspirado pelo
ilustre Raimundo Simo de Melo.
Superadas consideraes preliminares, passemos anlise desta modalidade de
Greve.
Se
nos
coubesse
apontar
definies
classificaes,
diramos
que,
objetivamente, tal paralisao nevrlgica direcionada para setores estratgicos

de determinado empregador, podendo afetar reas ou setores internos, inclusive
fornecedores externos de empresas terceirizadas ou no, inclusive integrantes de
grupo econmico (CLT, art. 2, 2), obstando efetivamente a produo. Em
outras palavras, e adotando a alcunha de Greve Nevrlgica Interna (ou
endgena), se uma empresa montadora produz automveis, basta interromper as
atividades de estamparia, no sendo possvel o fornecido de material para
111
estruturar a carroaria, pintura e montagem final do produto, dentre outros

processos. Aproveitando o exemplo, sabe-se que comum a pratica de
terceirizao nas montadoras, ou at mesmo hipteses de grupo econmico.
Sendo assim, a greve em sua forma nevrlgica pode atingir, em tese, outras
empresas (terceirizadas ou de grupo econmico), o que denominaramos de
Greve Nevrlgica Externa (ou exgena). A ttulo de exemplo, ainda no caso de
uma montadora de automveis, paralisando o abastecimento de pneus, poderia
apresentar-se como forma de pressionar o empregador em face de determinada
demanda de direitos.
Isto posto, percebemos que no h afronta aos requisitos do art. 2 da Lei de
Greve, o que torna, em linha de princpio, lcita e possvel a prtica de greve
nevrlgica em nosso ordenamento, seja qual for o aspecto que apresente.
BIBLIOGRAFIA
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito Coletivo do Trabalho, 1 ed., So Paulo:
LTr, 2001.
MELO. Raimundo Simo. A Greve no Direito Brasileiro. 3. Ed. So Paulo: LTr,
2011.
MIZIARA,
Raphael.
Greve:
modalidades.
Disponvel
em
http://miziara.jusbrasil.com.br/artigos/121944128/greve-modalidades. Acesso em
09/12/2015.
Hard law x soft law
Jorge Luiz Souto Maior e Walkre Lopes Ribeiro da Silva sintetizam:

As convenes e recomendaes internacionais do trabalho constituem as
normas mais importantes emanadas da OIT. Recorrendo a expresses utilizadas
por Vicente Marotta Rangel, caracterizamos as recomendaes como soft law e
as convenes como hard law, vista da funo frequentemente desempenhada
pelas primeiras de preparar terreno para a adoo das segundas.
Paulo Henrique Gonalves Portela ressalta sobre a soft law:
O conceito foi desenvolvido pela doutrina norte-americana, em oposio noo
de hard law, que se refere ao Direito tradicional. No Brasil, Nasser define soft law
como um conjunto de "regras cujo valor normativo seria limitado, seja porque os
instrumentos que as contm no seriam juridicamente obrigatrios, seja porque
112
as disposies em causa, ainda que figurando em um instrumento constringente,

no criariam obrigaes de direito positivo ou no criariam seno obrigaes
pouco constringentes".
No Manual Prtico de Direitos Humanos, encontra-se a seguinte definio de soft
law:
Parte do Direito Internacional Pblico que no configura o verdadeiro direito
positivo (hard law). Norma que no tem fundamento no direito pblico e cuja
violao no implica responsabilidade dos Estados. Direito sem vinculao
jurdica, porm importante para a construo do direito internacional costumeiro.
Por fim, Valrio Mazzuolli aprofunda a questo e traz outras terminologias:
A necessidade de adaptao da ordem internacional contempornea a essas
novas temticas emergentes no Direito Internacional, ligada flexibilidade que a
regulao e a acomodao dos interesses ali presentes demandam, faz com que
surjam inmeras dvidas e perplexidades em relao ao carter jurdico desses
aludidos textos, emergidos da prtica da diplomacia multilateral no sculo XX, que
integram o que se convencionou chamar de soft law ou droit doux (direito flexvel)
, em contraponto ao conhecido sistema da hard law ou droit dur (direito rgido).
Tambm se utiliza (embora com menor frequncia) o termo soft norm, uma vez
que, segundo alguns autores, a expresso law no seria tcnica por ter conotao
obrigacional no direito saxo.
[...]soft law - que, em portugus, pode ser traduzida por direito plstico, direito
flexvel ou direito malevel [...].
O que difere a soft law das demais normas jurdicas so dois motivos: a) o fato de
ser ela um produto jurdico ainda inacabado no tempo, pois voltada para a
assuno de compromissos futuros (tratando-se, ento, de um compromisso
programtico); e b) o fato de estar governada por um sistema de sanes distinto
daquele aplicvel s normas tradicionais, sendo o seu cumprimento mais uma
recomendao que propriamente uma obrigao dirigida aos Estados.
[...]
So inmeras as denominaes que integram a soft law, podendo ser citadas as
expresses non-binding agreements, gentlemen's agreements, cdigos de
conduta, memorandos de entendimento, declaraes conjuntas, declaraes de
princpios, atas finais (recordando-se, aqui, o exemplo clssico da Ata Final de
Helsinque, de 1975, que finalizou a conferncia sobre segurana e cooperao na
113
Europa), agendas (de que exemplo a Agenda 21, adotada ao final da

Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento,
concluda no Rio de Janeiro em 1992) , programas de ao, recomendaes e,
inclusive, termos comumente reservados aos tratados internacionais, como
acordos e protocolos.
Bibliografia:
MAIOR, Jorge Luiz Souto e SILVA, Walkre Lopes Ribeiro da. VALIDADE E
EFICCIA DA CONVENO N. 158 DA OIT PERANTE OORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO. Revista de Direito do Trabalho | vol. 94 | p. 7 | Abr /
1996 Doutrinas Essenciais de Direito Internacional | vol. 3 | p. 1275 | Fev / 2012
Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 3 | p.
1145 | Set / 2012DTR\1996\170.
Manual prtico de direitos humanos internacionais / Coordenador: Sven Peterke;
Colaboradores: Andr de Carvalho Ramos [et al.] Braslia: Escola Superior
do Ministrio Pblico da Unio, 2009.
PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado
Incluindo Noes de Direitos Humanos e Direito Comunitrio- 4. ed. ver., atual. e
ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2012.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira Curso de direito internacional pblico - 9. ed. rev.,
atual. e ampl. -- So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2015.
Hipertrofia constitucional
a hiperconstitucionalizao do sistema (ou excesso de constitucionalizao dos

ramos de direito), provocada, de um lado, pela extenso dos direitos e liberdades
constitucionalmente previstos, a albergar a quase totalidade de situaes, e, de
outro, pela tentativa de se encontrar na Constituio a regulamentao de todas
as matrias, deixando pouca margem para o legislador. Isso aumenta o papel das
Cortes Constitucionais como legisladores negativos.
Nossa atual Constituio, seguindo nossa tradio, extremamente analtica e

detalhista. Isso permitiu a ampliao
da
jurisdio
constitucional,
levando,
infelizmente, a uma hipertrofia constitucional. A ideia de hipertrofia constitucional
114
, pois, uma das consequncias do fenmeno da incluso na Constituio de

temas outrora referidos apenas na legislao ordinria.
O processo de constitucionalizao do Direito envolve dois aspectos importantes:

a) a abordagem de temas antes afetos ao legislador retira um nmero significativo
de decises do alcance das maiorias legislativas de cada poca; b) o novo
panorama ideolgico inserido na Constituio irradia-se por todo o ordenamento
jurdico e reclama uma releitura de todos os ramos do Direito, a fim de que haja
uma conformao e uma unidade de valores, criando-se uma nova perspectiva
para a sociedade.
No entanto, a constitucionalizao do Direito, apesar das referidas conquistas,

tambm traz preocupaes que no podem ser esquecidas ou afastadas. H de
se evitar a excessiva constitucionalizao. A hipertrofia constitucional no pode
representar a tirania dos valores, sob pena de a Constituio se converter em um
instrumento totalitrio, asfixiando as foras sociais e constrangendo a autnoma
poltica e privada do povo.
A aproximao do direito e da moral, a partir dos direitos constitucionais com

elevada carga axiolgica, requer temperamentos. H de se evitar a excessiva
constitucionalizao. A hipertrofia constitucional no pode representar a tirania de
valores, sob pena de a Constituio se converter em um instrumento totalitrio,
asfixiando as foras sociais e constrangendo a autonomia poltica e privada do
povo. Tal perspectiva, no limite, possibilitaria a implantao de uma sociedade
orwelliana, colocando a perder toda a espontaneidade das relaes humanas e as
peculiaridades da prpria vida de cada indivduo dentro da sociedade. preciso
destacar que os direitos fundamentais, como expresso jurdica do contrato
social, protegem determinadas posies dos cidados contra a atuao ilegtima
do Estado. Impe-se, pois, a tese da fundamentalidade sem fundamentalismo.
Neste sentido, fala-se j em direitos fundamentais sem fundamentalismos, para
salientar-se que a hipertrofia constitucional acaba convertendo a Lei Maior num
instrumento totalitrio, que asfixia as foras sociais, ao subtrair-lhes o espao vital
de atuao (Sarmento).
115
GARCIA, Fbio Henrique Falcone. Entre sistemas e poderes: uma compreenso
histrica da autonomia do Judicirio e da independncia dos juzes no Brasil.
(Dissertao de mestrado da PUC-SP).
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 170-171.
Indenidade
Garantia de Indenidade
Segundo o Ministro do TST Augusto Csar Leite de Carvalho, a garantia de
indenidade nasceu na Espanha e se difundiu por toda a Europa, a permitir que o
empregado ajuze ao trabalhista sem o temor de ser despedido, como
represlia.
Tem-se, ento, por garantia de indenidade a proteo destinada ao
empregado que reputa ineficaz atos empresariais lesivos ao exerccio judicial de
direitos fundamentais. Em outras palavras, no subsiste o direito potestativo de
resilio contratual do empregador quando esse direito exercido com o fito
exclusivo de punio ou retaliao queles empregados que to somente
exerceram o direito fundamental de acesso ao Judicirio.
Tal segurana esforo hermenutico fruto de interpretao do art. 1 da
Lei n 9.029/95, luz dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e do
valor social do trabalho insculpidos no art. 1,III e IV, da Constituio Federal, bem
como luz do princpio da no discriminao contido no art. 3, IV, da Lei Maior e
amparado internacionalmente pela Conveno n 111 da OIT.
Seguem julgados elucidativos a respeito da matria:

LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. AO CIVIL
COLETIVA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. PRETENSO RELATIVA
A DISPENSA E SANES DE CARTER PECUNIRIO A EMPREGADOS QUE
PROPUSERAM RECLAMATRIA TRABALHISTA CONTRA A EMPREGADORA
E NO ADERIRAM AO ACORDO JUDICIAL PROPOSTO PELA EMPRESA. A
legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho para ajuizar ao civil pblica ou
ao coletiva est assegurada pelos artigos 127, caput, e 129, III e IX, da
Constituio Federal c/c os artigos 83 e 84 da Lei Complementar 75/93 e 81, 82, I,
116
e 91 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dessa forma, sempre que restar

caracterizada leso a uma coletividade definida de trabalhadores e existir,
consequentemente, um ato lesivo a contratos de trabalho, de forma direta ou
indireta, o Ministrio Pblico do Trabalho ter legitimidade para ajuizar ao com
vistas a tutelar o direito correspondente em juzo. No caso dos autos, verifica-se
que a pretenso do Parquet visa a anular e impedir a alegada prtica de atos
discriminatrios da empresa, concernentes em dispensa e sanes de carter
pecunirio (supresso de gratificaes e adicionais), a empregados que ajuizaram
reclamatria trabalhista e no aderiram ao acordo judicial proposto pela empresa.
Trata-se de pretenso relativa a interesse social relevante, objetivando impedir o
alegado abuso do direito potestativo patronal (CF/88, art. 7, I) como forma de
retaliao aos empregados que exerceram o direito fundamental de acesso ao
Judicirio que implicaria afronta quela outra garantia fundamental prevista na
Constituio da Repblica, concernente a no discriminao (CF/88, art. 5, caput
e inciso XXXV). A hiptese, se confirmada, configurar tpico caso de aplicao
do instituto que a doutrina jurdica moderna, sobretudo espanhola, denomina
garantia de indenidade, a qual consiste em "uma tcnica de proteo do exerccio
dos direitos fundamentais", na busca da "ineficcia dos atos empresariais lesivos
de direitos fundamentais" dos trabalhadores, na expresso dos doutrinadores
espanhis Casas Baamonde e Rodrguez-Piero. Destaque-se que no se cuida,
como pareceu Turma, de direito insusceptvel de tutela por ao civil coletiva,
porque preponderaria o poder potestativo de resilio contratual. O Supremo
Tribunal Federal reconhece a relevncia da pretenso ligada garantia de
indenidade, ao considerar que, se "de um lado reconhece-se o direito do
empregador de fazer cessar o contrato a qualquer momento, sem que esteja
obrigado a justificar a conduta, de outro no se pode olvidar que o exerccio
respectivo h que ocorrer sob a gide legal e esta no o contempla como via
oblqua para se punir aqueles que, possuidores de sentimento democrtico e
certos da convivncia em sociedade, ousaram posicionar-se politicamente, s que
o fazendo de forma contrria aos interesses do co-partcipe da fora de produo"
(RE 130206-PA, relator Ministro Ilmar Galvo, DJ de 14/8/1992). No mbito desta
Subseo
Especializada,
h precedentes
que tambm
respaldam
esse
entendimento (E-RR 155200-45.1999.5.07.0024, de relatoria do Ministro Llio

Bentes Corra, DEJT de 23/3/2012 e E-RR 7633000-19.2003.5.14.0900, relator
117
Ministro Ives Gandra Martins, julgado em 29/3/2012, DEJT de 13/4/2012). Logo,

diante da relevncia do direito perseguido e da plausibilidade da postulao, no
h dvida da legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho para ajuizar a
presente demanda. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST; RR197400-58.2003.5.19.0003; Disponibilizao: DEJT 28.06.2012; Relator: Ministro
Augusto Csar Leite de Carvalho).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA GARANTIA
CONTRATUAL DE EMPREGO DISPENSA ARBITRRIA - RETALIAO PELA
PROPOSITURA DE RECLAMAO TRABALHISTA CONTRA O EMPREGADOR
INDENIDADE NULIDADE DA DISPENSA REINTEGRAO AO EMPREGO.
A Corte regional registrou que, por meio de norma intitulada Poltica de Avaliao
e Desenvolvimento, o reclamado instituiu um rigoroso sistema de avaliao dos
trabalhadores, vinculando-se, por conseguinte, adoo dos critrios ali
estabelecidos para dispensa de pessoal. Nesse contexto, diante da evidncia
ftica de que o reclamante obteve o melhor conceito nas avaliaes s quais o
reclamado se vinculou e, no entanto, foi dispensado arbitrariamente como forma
de retaliao pelo exerccio do direito constitucional de acesso ao Poder
Judicirio, decidiu a Corte a quo reintegrar o trabalhador no emprego. A
incorporao de condio mais benfica estabelecida pela empresa ao contrato
de trabalho decorre do princpio protetivo, que determina o carter prospectivo do
contrato de trabalho. Assim, o direito de no ser dispensado arbitrariamente se
agrega ao patrimnio jurdico do trabalhador quando a empresa, por liberalidade,
institui critrios para dispensa dos seus empregados. Nesse sentido, no h
violao dos arts. 5, II, da Constituio Federal e 482 da CLT na deciso
regional, porquanto a controvrsia foi dirimida em razo do estatuto contratual
singular verificado nos autos. E, ainda que assim no fosse, a conduta
empresarial de perseguir o trabalhador em razo do exerccio regular do direito de
ao tambm pode ser enquadrada no disposto no art. 1 da Lei n9.029/95,
ensejando, de toda sorte, a reintegrao do empregado, nos termos do art. 4
deste diploma legal. O direito do trabalhador de reclamar judicialmente contra as
violaes dos seus direitos laborais merece ser garantido em face de medidas de
retaliao que ameacem a sua permanncia no emprego, sob pena de inviabilizar
a atuao do Poder Judicirio trabalhista no curso das relaes de emprego.
Cabe aqui a utilizao do direito comparado, nos termos do art. 8 da CLT, a fim
118
de trazer, do direito espanhol, a construo jurdica a partir da qual emergiu a

garantia de indenidade, compreendida como a imunizao que previne o
trabalhador contra a represlia empresarial a partir de quando ele ajuza uma
ao judicial em face do seu empregador. O art. 7, I, da Constituio Federal
no pode ser interpretado como um direito absoluto do empregador de dispensar
imotivadamente, em detrimento dos demais bens jurdicos preservados pela
ordem constitucional. Nesse sentido, a interpretao do art. 1 da Lei n 9.029/95,
luz dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e do valor social do
trabalho insculpidos no art. 1, III e IV, da Constituio Federal, bem como luz
do princpio da no discriminao contido no art. 3, IV, da Lei Maior e amparado
internacionalmente pela Conveno n 111 da OIT, conduz concluso de que o
rol de discriminaes ali contidas no taxativo, devendo abranger tambm a
decorrente do exerccio do direito de ao, porque o objetivo da diretriz
constitucional vedatria da discriminao, num Estado Democrtico de Direito,
afastar dos cidados toda constrio de direitos pautada em critrios ilegtimos,
independentemente de quais sejam esses critrios. Agravo de instrumento
desprovido. (TST; AIRR-77700-47.2009.5.04.0019; Relator: Luiz Philippe Vieira
de Mello Filho; Julgamento: 19/09/2012)
DISPENSA RETALIATRIA - DISCRIMINAO EM RAZO DO AJUIZAMENTO
DE RECLAMATRIA TRABALHISTA - ABUSO DE DIREITO - REINTEGRAO
Demonstrado o carter retaliatrio da dispensa promovida pela Empresa, em face
do ajuizamento de ao trabalhista por parte do Empregado, ao ameaar demitir
os
empregados
que
no
desistissem
das
reclamatrias
ajuizadas,
agravamento da situao de fato no processo em curso, justificando o pleito de

preservao
do
emprego.
dispensa,
nessa
hiptese,
apresenta-se
discriminatria e, se no reconhecido esse carter despedida, a Justia do

Trabalho passa a ser apenas a justia dos desempregados, ante o temor de
ingresso em juzo durante a relao empregatcia. Garantir ao trabalhador o
acesso direto Justia, independentemente da atuao do Sindicato ou do
Ministrio Pblico, decorre do texto constitucional (CF, art. 5, XXXV), e da
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (arts. VIII e X), sendo
vedada a discriminao no emprego (convenes 111 e 117 da OIT) e
assegurada ao trabalhador a indenidade frente a eventuais retaliaes do
empregador (cfr. Augusto Csar Leite de Carvalho, -Direito Fundamental de Ao
119
Trabalhista-, in Revista Trabalhista: Direito e Processo, Anamatra -Forense, ano

1, v.1, n. 1 - jan/mar 2002 - Rio). Diante de tal quadro, o pleito reintegratrio
merece agasalho. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST; E-RR7633000-19.2003.5.14.0900; Relator: Ives Gandra Martins Filho; Data de
Publicao: 13/04/2012).
Institutos bifrontes
Normas bifrontes: a doutrina autorizada como a de Dinamarco, baseando-se em

Chiovenda e Calamandrei escreve afirmando a existncia de um direito
processual material: a ao, a competncia, a prova, a coisa julgada e a
responsabilidade patrimonial, recebendo do direito processual parte de sua
disciplina (na sua tcnica), mas tambm dizendo respeito a situaes dos sujeitos
fora do processo (s vezes, at antes dele), compe um setor a que a doutrina j
denominou direito processual material (Chiovenda). Elas so, portanto, institutos
bifrontes: s no processo aparecem de modo explcito em casos concretos
definidos pelo direito material e o que mais importante de algum modo
dizem respeito prpria vida do sujeito e sua relaes entre si e com os bens da
vida. Constituem pontes de passagem entre o direito e o processo, ou seja, entre
o plano substancial e o processual do ordenamento jurdico (Calamandrei).
No atual estgio de evoluo da cincia do direito e particularmente do processo

bem clara a distino existente quanto a normas que so de carter processual,
de um lado, e de outro aquelas que so de carter material. Fala-se portanto em
direito material (ou substancial) quando se trata daquele conjunto de normas
contendo critrios destinados soluo de conflitos, que integrado v.g. pelo
direito civil, comercial, agrrio, administrativo, ambiental, tributrio, financeiro,
econmico, eleitoral, trabalhista, do consumidor, etc. A referncia feita contudo
em relao ao direito processual na medida em que se cuida da tcnica para a
soluo daqueles conflitos pelo Estado, por meio do processo. Este ltimo se
encarrega por exemplo, vale dizer, do estabelecimento do modo como ser
exercida a jurisdio pelo juiz, como ser exercido o direito de ao por quem
pretender uma providncia jurisdicional, como ser implementada a defesa por
quem vier a ser demandado em juzo.
120
Mas essa distino no estanque, pois h situaes em que fica clara a

dificuldade de separao dos conceitos no s no plano dogmtico, mas tambm
no plano do prtico. Alis, h aspectos do direito que so de ordem material e
nada obstante vm regulados por diplomas de carter predominantemente
processual e vice-versa, sendo possvel identificar em textos legislativos de ordem
material normas de evidente contedo processual. H ainda casos de diplomas
que poderiam ser considerados como hbridos ou mistos, pois em decorrncia das
peculiaridades das situaes e institutos regulados, tratam indiscriminadamente
tanto de normas materiais como processuais.
Essa situao demonstra claramente que: a) a perfeita diviso sistemtica e

metodolgica do direito processual e do direito material, reconhecida a autonomia
de ambos, imprescindvel compreenso e desenvolvimento dogmtico de
cada um dos ramos indicados do direito; b) todavia, no pode ser levada s
ltimas consequncias, pela incindvel correlao que inevitavelmente
identificada entre o direito e o processo. Ademais, se fosse possvel elucidar o
relacionamento existente entre o direito material e o direito processual de modo
figurativo, alm do reconhecimento da influncia de um quanto ao outro, seria
inevitvel o reconhecimento da existncia de uma zona cinzenta na qual se
identificam normas e institutos que mesmo tendo carter material ou processual,
manifestam sua influncia de modo peculiar e revestido de ainda maior
importncia no correlato ramo do direito.
Da a assero referente a institutos bifrontes. Evidenciado assim que direito

processual e material no so estanques, fica clara a existncia de faixas de
estrangulamento, nas quais h clara interseco entre os planos material e
processual do ordenamento jurdico. Dentro daquilo que clssica doutrina
121
denominou de direito processual material, os denominados institutos bifrontes

como a ao, a competncia, a prova, a coisa julgada e a responsabilidade
patrimonial recebem do direito processual parte de sua disciplina, relacionada
sua tcnica, mas referem-se igualmente a situaes que se manifestam fora do
processo. Ou ainda: no processo aparecem de modo explcito em situaes
concretas e especficas, mas so formados por um grande contedo de
elementos identificados e delineados pelo direito material, dizendo respeito de
alguma forma prpria vida dos sujeitos e a suas relaes entre si e com os bens
da vida, constituindo o que se poderia denominar de pontes de passagem entre
o direito e o processo, ou entre os segmentos material e processual do sistema
jurdico.
Alis, da existncia de institutos dotados dessa ambiguidade quanto aos planos

material e processual, possvel intuir a necessidade do reconhecimento de
normas que os regulem levando em considerao esta peculiaridade e que
possuam o mesmo paralelismo. Claro que se por um lado o direito e o processo
exercem recproca influncia, em alguns aspectos essa interferncia mnima, e
em outros muito intensa, atingindo tal intensidade seu pice no que atine s
normas e institutos que possuem a ambiguidade antes referida.
Essas ideias so claramente aplicveis prescrio e decadncia. No h

dvida, em linha de princpio, que se trata de institutos de direito material, como
tal regulados no direito civil por normas especficas do respectivo Cdigo.
Todavia, so efetivamente institutos do direito material que exercem particular

influncia no mbito
do
direito processual. Isso pode ser
identificado
exemplificativamente e sem preocupao de formular-se enumerao taxativa, no

fato de que: a) com a propositura da demanda a citao, ainda quando ordenada
122
por juiz incompetente interrompe a prescrio (art.219 do CPC, art.202 I do novo

Cd. Civil e art.172 I do antigo Cd. Civil); b) o reconhecimento da prescrio e da
decadncia em qualquer fase do processo ou grau de jurisdio, por expressa
opo legislativa, configura-se como sentena de mrito (art.269 IV do CPC),
pondo fim ao litgio com deciso apta a ser coberta com a eficcia da coisa
julgada material; c) o juiz no pode suprir de ofcio a alegao de prescrio,
salvo se favorecer a absolutamente incapaz
(art.194 do novo Cd. Civil); d) o juiz no pode conhecer da prescrio de direitos

patrimoniais se no foi invocada pelas partes (art.166 do antigo Cd. Civil e
art.219 5 do CPC); e) quando a ao se originar de fato que deva ser apurado
no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva
(art.200 do novo Cd. Civil); f) deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia
quando estabelecida por lei (art.210 do novo Cd. Civil); g) se a decadncia for
convencional, a parte a quem aproveita poder aleg-la em qualquer grau de
jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao (art.211 do novo Cd. Civil).
As condies da ao, tambm se caracterizam como institutos bifrontes,

encontrando-se em uma zona cinzenta entre o direito material e o processual,
penetrando, pois, o mrito do processo. Por esse ngulo, ausente uma das
condies da ao, o processo deveria ser extinto, com julgamento de mrito, no
obstante no direito processual positivo restar consagrado o contrrio, ou seja, o
julgamento sem resoluo do mrito.
Desta forma, diante do aludido carter dplice, exsurge a necessidade de se

analisar alguns aspectos da relao jurdica de direito material, pois toda condio
da ao estaria ligada colateralmente ao aspecto jurdico-material subjacente,
impondo-se a verificao da situao legitimante, ou seja, a titularidade do direito
material. Da decorre como consequncia a repercusso no direito material,
porquanto na hiptese de o juiz reconhecer a ausncia de uma das condies da
ao, restaria aquele direito afastado, com a emisso de um juzo de
improcedncia, mrito, portanto, implicando, ainda, em coisa julgada material.
Formalmente, assim, se teria uma sentena terminativa, mas quanto ao contedo,
sentena materialmente de mrito. Nessa hiptese, parece ainda mais difcil
123
sustentar-se que seja matria estranha ao mrito. Efetivamente, ao sentenciar

que o autor no tem legitimidade ad causam, denega-lhe o juiz, clarissimamente,
o bem jurdico a que aspirava posto que, sua demanda responde: "Se que
existe o direito subjetivo invocado, dele no s titular". o que Dinamarco chama
de falsas carncias de ao.
Internalizao das externalidades negativas
A Teoria da Internalizao das Externalidades Negativas nasceu em decorrncia

do princpio do poluidor pagador da doutrina do Direito Ambiental, no sentido de
se internalizar os subprodutos indesejveis de um determinado processo
produtivo, representando a ideia de se obrigar o poluidor a internalizar os custos
sociais externos (externalidades negativas) que acompanham o processo de
produo, a fim de que o custo resultante da poluio seja por ele assumido no
custo da produo, devendo agir para diminuir, eliminar ou neutralizar o dano
ambiental.
O princpio do poluidor-pagador foi introduzido em nosso ordenamento jurdico

pelo art. 4, VII, sendo complementado pelo art. 14, 1, ambos da Lei de Poltica
Nacional do Meio Ambiente (Lei n 6.938/1981), tendo a Constituio de 1988, ter
includo tal princpio entre os seus dispositivos (art. 225, 2 e 3), que obriga o
poluidor (explorador) a recuperar e reparar eventuais danos ao meio ambiente.
A Conferncia de Estocolmo de 1972 trouxe a ideia de internacionalizao dos

custos ambientais nos problemas em cadeia produtiva por degradao
socioambiental, em seu Princpio 15.
Declarao de Estocolmo de 1972:

PRINCPIO 15. Deve-se aplicar o planejamento aos assentamentos humanos e
urbanizao com vistas a evitar repercusses prejudiciais sobre o meio ambiente
e a obter os mximos benefcios sociais, econmicos e ambientais para todos. A
este respeito devem-se abandonar os projetos destinados dominao
colonialista e racista.
124
Todavia, tal princpio foi consagrado com a Conferncia das Naes Unidas sobre
Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em junho de 1992
(ECO-92). Esta conferncia reafirmou as diretrizes da Conferncia de Estocolmo
(1972), adicionando e consagrando outras ideias, como os princpios do
desenvolvimento sustentvel e do poluidor-pagador, sendo que este foi matria
da Declarao do Rio (1992), em seu Princpio 16.
Declarao do Rio de 1992:

PRINCPIO
16.
As autoridades nacionais
devem
procurar
promover
internacionalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos econmicos,

tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princpio, arcar
com o custo da poluio, com a devida ateno ao interesse pblico e sem
provocar distores no comrcio e nos investimentos internacionais.
O Direito Ambiental j est acostumado com tal teoria que determina a obrigao
de internalizar as externalidades negativas, representando uma objeo regra
de privatizao de lucros e socializao de perdas (ou privatizao do bnus e
socializao do nus).
Explicitando, externalidade o nome que se d a um desvio de mercado, ou

melhor, quando as externalidades se encontram presentes, o preo de uma
mercadoria no reflete necessariamente o seu valor social. A externalidade pode
ser positiva ou negativa, quando no preo do bem colocado no mercado no
esto includos os ganhos e as perdas sociais resultantes de sua produo ou
consumo, respectivamente.
Outrossim, no se internalizando os custos, certamente que o produtor de um

bem ter um produto colocado no mercado que no ser adquirido por todos, mas
cujo custo social ser suportado, inclusive, por quem no consumiu ou nunca ir
consumir o referido produto. Pode-se dizer que haver um enriquecimento do
produtor s custas de um efeito negativo suportado pela sociedade, por no ter
sido colocado no custo do seu produto esse desgaste social gerado. Da surge a
125
expresso privatizao de lucros e socializao das perdas, para designar este

fenmeno.
Considera-se, portanto, injusto pulverizar o passivo ambiental para toda a

sociedade, que no tem nada a haver com aquilo, sendo justo internalizar, trazer
para dentro do custo da produo. Vai causar, lgico, um aumento dos preos do
produto, que vai recair nos consumidores.
Ainda:
Princpio do Direito Ambiental tambm conhecido como princpio do poluidorpagador ou da responsabilidade.
A referida internalizao imputa ao poluidor a responsabilidade sobre os custos

sociais da degradao causada por sua atividade. Contrape-se privatizao
dos lucros em detrimento da socializao das perdas.
Jurisprudncia:
STJ
AMBIENTAL. INFRAO ADMINISTRATIVA. CAMPO DE APLICAO. LEI

9.605/1998. TRANSPORTE IRREGULAR DE CARVO VEGETAL DE ESPCIES
NATIVAS.
INDSTRIA
ADMINISTRATIVA.MULTA.
ADMINISTRATIVA
SIDERRGICA.
LEGALIDADE.
SANO
PENAL.
INFRAO
DISTINO
PENAL
ENTRE
LEGITIMIDADE
DO
SANO
DECRETO
REGULAMENTADOR.
"10. No mais se admite, nem se justifica, que para produzir ferro e ao a

indstria brasileira condene as geraes futuras a uma herana de externalidades
ambientais negativas, rastros ecologicamente perversos de uma atividade
empresarial que, por infeliz escolha prpria, mancha sua reputao e memria, ao
exportar qualidade, apropriar-se dos benefcios econmicos e, em contrapartida,
literalmente queimar, nos seus fornos, nossas florestas e bosques, que, nas
fagulhas expelidas pelas chamins, se vo irreversivelmente."
126
(REsp 1137314/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 17/11/2009, DJe 04/05/2011)
TST
DANO MORAL. CONTATO COM ASBESTO. DOENA OCUPACIONAL.

MESOTELIOMA. MORTE DA VTIMA. QUANTUM INDENIZATRIO. Vivel o
provimento do agravo de instrumento ante a possvel violao do artigo 5, V, da
Constituio Federal. Agravo de instrumento provido.
(...)
No h como se cogitar, pois,
de liberdade de empresa sem
responsabilidade social. Nesse ponto, mais uma vez, elucidativa a lio extrada
do artigo de Norma Sueli Padilha:
"Uma empresa socialmente responsvel demonstra compromisso com a

qualidade de vida de seus trabalhadores e consumidores, por meio de prticas
sustentveis e de equidade, que promovam o desenvolvimento sustentvel em
prol dos seus funcionrios e da comunidade, implementando a preservao do
equilbrio do meio ambiente. A responsabilidade social empresarial redefine o
papel das empresas numa sociedade que pretende promover a sustentatibilidade
socioambiental, pois trata-se de assumir de forma consciente o compromisso
social de corresponsabilidade no desenvolvimento social e na preocupao em
aliar desenvolvimento econmico ao desenvolvimento da qualidade de vida, para
alm da qualidade de servios e produtos.
(...)
Por outro lado, uma empresa socialmente responsvel investe na aplicao

integral dos princpios ambientais da precauo e preveno no ambiente de
127
trabalho, bem como do poluidor-pagador, que se refletem na adoo de prticas

de gesto ambiental, no apenas para controle de fontes de poluio ou
degradao ambiental j existentes, mas tambm com aes preventivas que
concretizem o direito ao equilbrio no meio ambiente" (op. cit. pp. 208-209)
A par dos princpios prprios do direito ambiental e sua projeo na relao

laboral, faz-se necessrio esclarecer aqui os princpios da preveno e o da
precauo. Enquanto este incide nas hipteses de ignorncia ou incerteza acerca
dos riscos ambientais, aquele atua quando os riscos so conhecidos e,
justamente pelo fato de serem previsveis, devem ser evitados.
( RR - 92840-68.2007.5.02.0045 , Relator Ministro: Augusto Csar Leite de

Carvalho, Data de Julgamento: 07/05/2014, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT
23/05/2014)
Bibliografia:
FABRE, LUIZ. Vdeos Aulas.

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2227/Externalidade-negativas
ambientais-e-o-principio-do-poluidor-pagador.
http://oprocesso.com/2012/06/08/em-que-consiste-a-expressao-internalizacaodas-externalidades-negativas.
Interveno andina da Unio

RECURSO
ESPECIAL.
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL.
INTERVENO
ANDINA DA UNIO. ART. 5 DA LEI N 9.469/97. INTERESSE MERAMENTE

ECONMICO. DESLOCAMENTO DA COMPETNCIA PARA A JUSTIA
FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO.
1. Conquanto seja tolervel a interveno andina da Unio plasmada no art. 5

da Lei n 9.469/97, tal circunstncia no tem o condo de deslocar a competncia
128
para a Justia Federal, o que s ocorre no caso de demonstrao de legtimo

interesse jurdico na causa, nos termos dos arts. 50 e 54 do CPC/73.
2. A interpretao consentnea com toda a sistemtica processual, uma vez

que, alm de no haver previso legislativa de deslocamento de competncia
mediante a simples interveno "anmala" da Unio, tal providncia privilegia a
fixao do processo no seu foro natural, preservando-se a especial motivao da
interveno, qual seja, "esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar
documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria".
3. A melhor exegese do art. 5 da Lei n 9.469/97 deve ser aquela conferida pelo
Supremo Tribunal Federal ao art. 70 da Lei 5.010/66 e art. 7
da Lei n 6.825/80, porquanto aquele dispositivo disciplina a matria, em

essncia, do mesmo modo que os diplomas que o antecederam.
4. No caso em exame, o acrdo recorrido firmou premissa, luz dos fatos

observados nas instncias ordinrias, que os requisitos da interveno andina
da Unio no foram revelados, circunstncia que faz incidir o Verbete Sumular n
07/STJ.
5. Recurso especial no conhecido
Fonte: REsp 1097759

Jornada mvel varivel
A Empresa acorda com o Trabalhador que
o trabalho s ser prestado nos
horrios que aquela exigir, sem uma escala fixa de entrada, sada e descanso,
ainda que assegurando o mximo de 44 horas semanais.
A remunerao tambm sofre reflexos, sendo paga somente sobre as hora

trabalhada, e no sobre as horas em que o empregado se encontra a disposio
da Empresa. A ttica empresarial implica em um regime de disponibilidade
constante do Empregado.
129
Ainda que a Empresa informe com antecedncia a escala de convocao do

Empregado essa deciso unilateral, e impede que o Empregado desenvolva
outras atividades no tempo em que se encontra disposio.
H tambm transferncia dos riscos do empreendimento para o Empregado, pois

este s trabalhar (e receber) de acordo com as necessidades e os interesses
da Empresa.
Prtica comum no exterior, principalmente nos estados Unidos, mas contrria ao

Direito do Trabalho ptrio. Muito comum em redes de fast food, a exemplo do
McDonald's e Outback.
Fonte: TST. Processo: RR - 1000-77.2010.5.03.0001
http://www.conjur.com.br/2014-jun-28/jornada-movel-variavel-prejudicatrabalhador-tst
Em recente informativo do TST:

Informativo 125 do TST 24 de novembro a 07 de ezembro de 2015: Jornada de
quatro, seis ou oito horas. Salrio mnimo da categoria profissional. Pagamento
independente das horas trabalhadas. Impossibilidade. Orientao Jurisprudencial
n 358 da SBDI-I. Princpio da isonomia. lcito o pagamento de salrio
proporcional jornada de trabalho, ainda que inferior ao mnimo legal e/ou
convencional, posto que no podem ser remunerados de forma idntica os
trabalhadores que desempenham as mesmas atividades, mas se sujeitam a
jornadas distintas. Incidncia da Orientao Jurisprudencial n 358 da SBDI-I e do
princpio da isonomia insculpido no art. 5, caput, da CF. No caso em apreo, a
Turma de origem, ao julgar recurso de revista interposto pelo Ministrio Pblico do
Trabalho em ao civil pblica, entendeu ilcita a adoo de jornada mvel e
varivel, pois os empregados no sabiam quando seriam ativados, ficando
submetidos ao arbtrio da empregadora por 44 horas semanais. Assim, declarou a
nulidade de todo o regime de trabalho e determinou empresa que garantisse o
130
pagamento do salrio profissional independentemente do nmero de horas

trabalhadas. Todavia, em virtude de acordo de abrangncia nacional firmado nos
autos do processo n 1040-74.2012.5.06.0011, perante a 11 Vara do Trabalho do
Recife/PE, a jornada mvel e varivel foi substituda por jornada fixa de quatro,
seis ou oito horas, no mais subsistindo o argumento utilizado pela Turma para
determinar o pagamento do piso da categoria de forma indistinta. Assim, a SBDI-I,
por
maioria,
conheceu
dos
embargos
por
contrariedade
Orientao
Jurisprudencial n 358 da SBDI-I, vencidos os Ministros Aloysio Corra da Veiga,

Mrcio Eurico Vitral Amaro, Jos Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos
Scheuermann e Cludio Mascarenhas Brando. No mrito, a Subseo deu
provimento ao recurso para excluir da condenao a determinao para que a
reclamada garanta "o pagamento do salrio mnimo da categoria profissional, de
acordo com a Conveno Coletiva do Trabalho, independentemente do nmero
de horas trabalhadas", julgando-se improcedente a presente ao no particular.
TST-E-EDRR-9891900-16.2005.5.09.0004, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda
Paiva, 26.11.2015.
Jurisprudncia pendular ou zigue-zague
Em algumas matrias o entendimento do Poder Judicirio ora um, ora outro. A

exemplo a priso do depositrio infiel: em 2005 o STF reconheceu que a priso
civil do devedor fiduciante revestia-se de plena legitimidade constitucional e no
transgredia o sistema de proteo institudo pela Conveno Americana sobre
Direitos Humanos.Em 2008, o mesmo Tribunal decidiu que a Conveno
Americana de Direitos Humanos tem carter supralegal, no sendo possvel a
priso do depositrio infiel.
O termo deriva de expresso alem("Zick-Zack-Rechtsprechung") e consta no

livro Segurana Jurdica, do renomado Humberto vila. Abaixo o excerto chave:
"A mudana de jurisprudncia, alm de tornar-se cada vez mais recorrente,
tambm assume contornos ainda mais intensos, chegando-se, em alguns casos,
ao ponto de se falar em jurisprudncia "ziguezague" . Ainda, em "direito gasoso",
em razo do fato de que ele desaparece antes mesmo de ser entendido pelos
destinatrios."
131
Matria arguida em prova oral do concurso para Magistratura Trabalhista, TRT 18

(2014)
Fonte: vila, Humberto. Segurana Jurdica. So Paulo : Malheiros. 2011, pg.

53.
Jurisprudncia defensiva
Jurisprudncia defensiva dos tribunais

Nas definies do Ministro Humberto Gomes Barros, em 2008, quando da posse
na presidncia do STJ: "para fugir do 'aviltante destino' de transformar-se em
terceira instncia, o STJ adotou a jurisprudncia defensiva, consistente na
criao de entraves e pretextos para impedir a chegada e o conhecimento dos
recursos que lhe so dirigidos.
A doutrina tem reconhecido a necessidade de filtro pelos tribunais superiores,

mantendo a critica na postura defensiva que tenha como "objetivo nico de barrar
recursos, mesmo aqueles que possuem condies de provimento, apegando-se o
tribunal, na maioria das vezes, a aspectos processuais de somenos importncia e
contrariando as tendncias da moderna doutrina processual" (AMARAL).
Como exemplo na seara trabalhista a extinta Smula 434, que vedava o recurso
prematuro.
Matria arguida em prova oral do concurso para Magistratura Trabalhista, TRT 18

(2014)
Fontes:
http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105999
AMARAL, Ana Cludia Corra Zuin Mattos do; SILVA, Fernando Moreira Freitas
da.
jurisprudncia
defensiva
dos
tribunais
superiores.
Link:
132
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=bbc9e48517c09067.
Acesso
em
08/12/2014
Jurisprudncia sociolgica
A jurisprudncia sociolgica norte-americana (Sociological jurisprudence) surgiu

em oposio tanto ao jusnaturalismo como ao positivismo normativista. Contra o
idealismo jusnaturalista, ela afirmou a noo positivista de que o direito fruto da
sociedade e sustentou que a sua compreenso deve ter base em uma anlise de
fatos empricos e no em pressuposies metafsicas. Contra o normativismo e o
formalismo da jurisprudncia analtica, o realismo sustentou as noes
sociolgicas de que o direito no pode ser apreendido como um sistema lgico de
conceitos nem aplicado de maneira silogstica, mas deve ser visto como um
instrumento social voltado concretizao de finalidades ligadas ao interesse
pblico e operado de forma a garantir a efetivao desses objetivos sociais.
O mtodo e os propsitos da jurisprudncia sociolgica, que foram mais

sistematicamente e sinteticamente- expostos por Pound, em artigo publicado
em 1912 so o seguintes:
1-
Estudar os efetivos efeitos sociais das instituies e doutrinas legais e,
conseqentemente, atentar mais para o funcionamento do direito do que para o

seu contedo abstrato;
2-
Promover estudos sociolgicos em conexo com estudos legais na
preparao da legislao e, conseqentemente, perceber o direito como uma

instituio social que pode ser melhorada por meio de um esforo inteligente,
descobrindo os melhores meios de aprofundar e conduzir tais esforos;
3-
Estudar os meios de tornar as regras efetivas enfatizando propsitos
sociais ao invs de se apoiar na mera sano;
4-
O estudo sociolgico da histria jurdica, ou seja, quais os efeitos sociais
produzidos pelas doutrinas do direito no passado e como elas os produziram;
133
5-
Defender o que tem sido chamado de aplicao equnime do direito e
exortar que os preceitos legais devem ser percebidos mais como guias para
resultados que sejam socialmente justos e menos como moldes inflexveis;
6-
Finalmente, o fim, na direo do qual todos os pontos anteriores so
apenas meios, qual seja o de se esforar efetivamente para alcanar os

propsitos do direito [traduo livre]. (Pound apud Moraes Filho, 1997, p. 166).
Roscoe Pound tornou-se conhecido por considerar o direito uma engenharia
social. Com isso queria dizer que se pode usar o direito para conseguir
determinados resultados mediante a regulao das relaes humanas e, para tal,
necessita ser aperfeioado. Esses resultados esto relacionados ao fato de o
direito ser considerado um instrumento para a melhoria da condio social e
econmica das pessoas.
Sempre perseguindo esse propsito, Pound ressalta os interesses sociais (j no

mais priorizando somente os interesses individuais, como no sc XIX),
considerando-os como pretenses ou desejos atrelados vida social na
sociedade civilizada e afirmados em nome dessa vida. Pode-se, em sntese,
dizer que o direito visto ento como um motor de transformao social,
entendendo-se da, uma das razes da jurisprudncia sociolgica ser considerada
como uma escola funcionalista do direito.
Pode-se, ento, dizer que essa escola jurisprudencial preocupava-se menos com
a descrio das normas oficiais e dos precedentes (ao contrrio das perspectivas
normativistas e formalistas) e mais com fornecer aos julgadores novas formas ampliadas - de se trabalhar com essas mesmas normas e precedentes judiciais.
Em sntese, opunha, de certa forma, a descrio prescrio, conformando os

moldes de uma teoria prescritiva. Teoria essa, que designaria ao direito a
realizao de estratgias a servio de fins sociais que lhe eram exteriores,
utilizando-se para tanto da chamada construo do direito pelo juiz.
134
Assim para Pound a prtica jurdica no deveria estar direcionada principalmente

para a aplicao de normas, mas para a satisfao dos interesses sociais mais
relevantes.
Percebe-se, assim, que a jurisprudncia sociolgica acentuava o papel criativo

dos juzes e evidenciava os limites do pensamento silogstico que marcava as
teorias hermenuticas tradicionais da poca. Porm, embora recusasse a idia de
que o direito se deixa apreender por um mtodo lgico-silogstico, a jurisprudncia
sociolgica no deixa de oferecer um critrio hermenutico fundado na idia de
interesses sociais que devem ser garantidos pelos juristas.
Kapovaz
um mtodo de flexibilizao trabalhista originrio do direito alemo, semelhante

ao trabalho intermitente. Em suma, consiste na variao do tempo de trabalho de
acordo com a necessidade da empresa. Vedado no Brasil.
Ver tema jornada mvel ou varivel.
Fonte: Srgio Pinto Martins, Flexibilizao.

Lacunas ideolgicas
Na classificao das lacunas Bobbio (1995) estabelece a existncia de lacunas

reais (iure conditio) e lacunas ideolgicas ou imprprias (iure condendo). Nessa
classificao, as lacunas reais so lacunas propriamente ditas, enquanto as
lacunas ideolgicas surgem a partir de uma confrontao entre o que um
sistema real e um sistema ideal, significando a ausncia de norma justa.
Assim, chamam-se lacunas ideolgicas as lacunas que existem em razo da falta

de norma jurdica satisfatria ou justa, isto , adequada soluo do litgio.
No se trata, aqui, da lacuna real, que a falta de norma jurdica expressa ou de
norma jurdica tcita.
As lacunas ideolgicas apresentam-se ao jurista quando este compara ao
ordenamento desejvel, ideal, o ordenamento jurdico positivado, podendo-se
cham-las "lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido)" (BOBBIO,
135
op. cit., p. 140), reconhecendo-se, ento, que todo e qualquer ordenamento

positivo as apresenta e que somente o Direito Natural delas est isento.
De conformidade doutrina de Brunetti, tais lacunas "no interessam aos juristas"

(BOBBIO, op. cit., p. 142).
Lacunas jurdicas ameaadoras ou lacunas constitucionais ameaadoras
Ele chama a ateno para a utilizao de novas tcnicas decisrias pelo Poder
Judicirio brasileiro, que tem permitido que no Brasil se judicialize a poltica.
Uma dessas tcnicas seria a chamada modulao dos efeitos, mediante a qual
abre-se a possibilidade de o Poder Judicirio fixar um termo futuro para suas
decises. Essa tcnica, no entendimento do professor, permite uma atuao mais
criativa por parte do Judicirio. Hoje, o Supremo pode considerar aspectos
prticos e, a partir da ponderao de diversas circunstncias, decidir que o seu
provimento s incidir daqui a dois anos. Muitos criticam essa tcnica, alegando
que ela aumentaria a discricionariedade do Poder Judicirio. Eu penso que o que
ocorre na prtica diferente. No momento em que se possibilitou a modulao
dos
efeitos,
possibilitou-se
uma
atitude
mais
ativista
no
controle
da
constitucionalidade e evitou-se a criao de lacunas jurdicas ameaadoras,

opinou. A medida, no entendimento de Souza Neto, no inibe o Poder Judicirio e
sim o libera para fazer esse controle e para considerar aspectos econmicos,
prticos e sociais que possam decorrer da deciso do STF.
Tambm, na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, suscita-se a
questo de, em havendo sido declarada a inconstitucionalidade de uma lei, se
seria possvel falar em lacuna. Esta questo dizia respeito ao Imposto sobre a
Renda e Proventos de qualquer natureza. O Supremo Tribunal Federal, alegando
a inexistncia de ameaa solvncia do Tesouro Nacional, repeliu o que chamou
de lacuna jurdica ameaadora (Ao Direta de Inconstitucionalidade 513. Distrito
Federal. DJ 30/10/92, p. 19514. Revista Trimestral de Jurisprudncia Vol. 141- 03,
p. 739. Relator Ministro Clio Borja. Tribunal Pleno. Unnime).
Trechos retirados da petio inicial da ADI N. 4650:
2.2 e.3 seja declarada a inconstitucionalidade, sem pronncia de nulidade,
do art. 23, 1, incisos I e II, da Lei n 9.504/1997, autorizando-se que tais
preceitos mantenham a eficcia por mais 24 (vinte e quatro) meses, a fim de se
136
evitar a criao de uma lacuna jurdica ameaadora na disciplina do limite s

doaes de campanha realizadas por pessoas naturais e ao uso de recursos
prprios pelos candidatos nessas campanhas;
e.4 seja declarada a inconstitucionalidade, sem pronncia de nulidade, do art.
39, 5, da Lei n 9.096/1995 com exceo da expresso e jurdicas,
contemplada no pedido e-2, supra autorizando-se que tal preceito mantenha a
eficcia por mais at 24 meses, a fim de se evitar a criao de uma lacuna
jurdica ameaadora na disciplina do limite s doaes a partido poltico
realizadas por pessoas naturais.
Julgada procedente a ADI, o STF pronunciaria a inconstitucionalidade do
critrio, bem como da ausncia de limites para uso de recursos prprios pelos
candidatos em campanha, mas no retiraria imediatamente do mundo jurdico as
normas em questo, pois isto criaria uma lacuna jurdica ameaadora,
decorrente da ausncia de outros parmetros para limitao das doaes a
campanha de pessoas naturais. Haveria o retardamento da eficcia da eventual
deciso invalidatria da Corte por 24 meses, e o Congresso Nacional que
tambm tem a misso de zelar pela Constituio seria exortado a estabelecer,
no prazo de 18 meses, um novo limite para doaes, desta vez uniforme, e
portanto mais consentneo com os princpios da igualdade, do Estado
Democrtico de Direito e da Repblica, alm de instituir limite, tambm uniforme,
para uso de recursos prprios em campanha pelos candidatos. O STF instaria o
Parlamento a definir estes limites em patamares que no comprometessem em
excesso a igualdade no processo eleitoral. Caso o Congresso Nacional no
disciplinasse a questo no referido prazo, caberia ao TSE faz-lo provisoriamente,
at o advento da nova legislao de regncia da questo.
c) As lacunas jurdicas ameaadoras e a declarao de inconstitucionalidade
sem pronncia de nulidade
H hipteses em que o afastamento imediato do ato normativo inconstitucional

acarreta maior dano aos valores constitucionais do que a manuteno temporria
da sua eficcia. Nestes casos, a invalidao imediata do ato normativo gera o
surgimento de
lacuna perigosa, que se revela extremamente danosa ao
ordenamento constitucional. Em tais circunstncias, recomendvel ao Tribunal

137
Constitucional que se abstenha de afastar imediatamente a norma impugnada,

fixando um termo final para a sua eficcia. Dessa forma, permite-se que, neste
nterim, os rgos competentes editem novo ato normativo sem o vcio apontado
pela Corte, evitando a lacuna em questo.
A possibilidade de prolao desta espcie de deciso encontra-se tambm
contemplada no art. 27 da Lei 9.868/99. No STF, h vrios precedentes neste
sentido, envolvendo casos como a invalidao de lei estadual que criara novo
municpio sem observncia dos requisitos constitucionais pertinentes;[1] a
declarao de inconstitucionalidade dos critrios adotados para a partilha de
recursos do Fundo de Participao dos Estados (FPE) na arrecadao de
impostos federais;[2] e a invalidao de norma que fixara, em desacordo com a
Carta de 88, o nmero de vereadores municipais. Em todos estes julgamentos,
entendeu o STF, com razo, que os interesses tutelados pela Constituio seriam
melhor atendidos se o efeito ablativo da declarao de inconstitucionalidade no
fosse imediato, mas postergado para um momento futuro.
No caso presente, o mesmo cenrio se apresenta em relao ao pedido de
invalidao das normas que regem a doao a campanhas eleitorais ou a partidos
por pessoas naturais, bem como o uso de recursos prprios pelos candidatos em
campanha. Com efeito, o que se sustentou ao longo desta Representao que o
critrio adotado para limitao destas doaes flagrantemente inconstitucional,
afigurando-se tambm contrria Constituio a ausncia de limite para uso de
recursos prprios pelos candidatos. Defendeu-se, em sntese, que a Constituio
impe que se estabeleam limites, em ambos os casos, e que estes no sejam
proporcionais renda do doador ou candidato, mas uniformes, e em patamar
baixo o suficiente para no comprometer em demasia a igualdade no pleito
eleitoral.
Ocorre que a invalidao imediata dos atos normativos em discusso provocaria a
supresso dos limites hoje existentes para as doaes, aprofundando o vcio de
inconstitucionalidade. Ter-se-ia uma inadmissvel lacuna jurdica ameaadora,
que poderia causar ordem constitucional danos superiores do que a prpria
manuteno temporria dos atos normativos em debate. Portanto, justifica-se aqui
o uso da tcnica da declarao de constitucionalidade sem pronncia de nulidade,
com a manuteno temporria, pelo prazo mximo de 24 meses, dos referidos
atos normativos.
138
http://www.cjf.jus.br/noticias-do-cjf/2013/setembro/professor-faz-uma-avaliacaodo-ativismo-do-poder-judiciario-em-palestra
Ao Direta de Inconstitucionalidade 513. Distrito Federal. DJ 30/10/92, p. 19514.
Revista Trimestral de Jurisprudncia Vol. 141- 03, p. 739. Relator Ministro Clio
Borja. Tribunal Pleno. Unnime
[1]
ADI 2.240-7, Rel. Min. Eros Grau, DJ 03/08/2007.
[2]
ADI 875/DF,
ADI 1.987/DF, ADI 2.727/DF e ADI 3.243/DF, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJe 30/05/2010.

Trechos retirados da petio inicial da ADI N. 4650: http://jota.info/wpcontent/uploads/2015/09/ADIN-Financiamento-de-Campanha-Lei-9096-95-e9504-97-Final.doc.
Lateralidade (por Eliana Lundberg)
Conceito a substituio de um trabalhador de padro salarial mais elevado
por outro, sem direito a receber a diferena salarial do empregado que se
encontra afastado. A bilateralidade do contrato de trabalho esquecida em prol
do neoliberalismo e capitalismo selvagem.
Discusso: Os empregadores alegam que o trabalhador custa caro e apontam
como soluo a flexibilizao do trabalho. A anlise est imperfeita e inadequada,
porque coloca sobre o salrio do empregado encargos que so indiretos e
deveriam ser desvinculados da relao capital-trabalho (Scandolara, 2000).
A filosofia do capitalismo atual despreza a vida humana e entende que os
interesses da burocracia estatal devem atuar em prol da produo de rendas
atraentes para os acionistas (COSTA, 1999).
a aplicao, em nome dos acionistas, da reduo de custos, para extorquir a
um mnimo de empregados um mximo de produo e mandar s favas as
consequncias sociais.
Prtica Realizada por bancos e empresas em geral
Este procedimento, desde que previsvel, ou seja, no eventual, no tem amparo
legal como se demonstra pela legislao reproduzida a seguir.
Os patres que assim procedem, so neoliberais, onde a filosofia de no
considerar o obreiro pessoa humana, mas apenas um ser na luta pela existncia,
139
em que deve perdurar o mais forte, sem qualquer preocupao de subordinao

de interesses econmicos aso princpios morais e jurdicos.
Os bancos esto a servio das empresas e no seu entendimento so elas as
nicas propulsoras do desenvolvimento. O trabalhador apenas um insumo na
cadeia de produo econmica.
Legislao
Enunciado 159 do TST Smula
Substituio de carter no eventual e vacncia do cargo
Segue a citao da smula na ntegra
SUM-159 SUBSTITUIO DE CARTER NO EVENTUAL E VACNCIA DO
CARGO (incorporada a Orientao Jurisprudencial n 112 da SBDI-1) - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Enquanto perdurar a substituio que no tenha carter meramente eventual,
inclusive nas frias, o empregado substituto far jus ao salrio contratual do
substitudo. (ex-Smula n 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocup-lo no tem direito
a salrio igual ao do antecessor. (ex-OJ n 112 da SBDI-1 - inserida em
01.10.1997)
Discusso: A smula 159 do TST atesta que durante o exerccio da funo em
comisso, o empregado receber exatamente o mesmo salrio do substitudo,
exceo somente daquela que so inerentes pessoa do substitudo e no ao
cargo em si (MOURA, 2013).
O retorno ao cargo anteriormente ocupado encerra a alterao contratual.
Somente a ocupao do cargo pelo substituto por 10 anos, deixando de ser
temporria, portanto, resultar na estabilidade financeira no cargo, ainda que no
se tenha como evitar a reverso do empregado funo de origem (S. 373, TST)
Artigo 450 da CLT e artigo 5 da CLT
Segue a redao
CLT - Decreto Lei n 5.452 de 01 de Maio de 1943
Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comisso, interinamente, ou em
substituio eventual ou temporria, cargo diverso do que exercer na empresa,
sero garantidas a contagem do tempo naquele servio, bem como volta ao cargo
anterior.
140
Discusso: O artigo traduz s uma das consequncias da substituio. Contudo, o

tema mais importante, que diz respeito remunerao do substituto, no foi
tratado no artigo.
CLT - Decreto Lei n 5.452 de 01 de Maio de 1943
Art. 5 - A todo trabalho de igual valor corresponder salrio igual, sem distino
de sexo
A constituio tambm respalda a necessidade de igualdade no artigo 5 e veda
qualquer discriminao em seu artigo 7.
Constituio
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de
admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de

admisso do trabalhador portador de deficincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre

os profissionais respectivos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio
permanente e o trabalhador avulso.
Referncias
SCANDOLARA, C. Direito do trabalho e realidade, 2000.
COSTA, O. T. O direito do trabalho na sociedade moderna, 1999.
MOURA, M. Consolidao das leis do trabalho, 2013.
Limbo Previdencirio
141
O limbo previdencirio caracteriza a situao em que o empregado considerado

apto pelo INSS, mas avaliado inapto para o labor pelo mdico da empresa. A
partir dessa situao o empregado perde o benefcio concedido pelo INSS e, ao
mesmo tempo, por fora da avaliao do mdico da empresa, no poder retomar
as suas atividades laborativas.
A ordem constitucional prev um mnimo existencial para vida do ser humano com
dignidade (art. 6, CF/88) e a responsabilidade pela satisfao de todas esses
direitos sociais atribuda, no apenas ao Estado, mas tambm sociedade. E,
uma das formas de atuao dos membros da sociedade dentro do Estado
atravs da livre iniciativa privada.
O resultado da percia realizada pelo INSS no precisa ser obrigatoriamente
acolhimento por parte do empregador. A empresa cabe a obrigao de realizar os
exames para verificao da aptido do obreiro no momento em que h a
pretenso de retorno ao trabalho, ao empregador cabe a preservao da
incolumidade do obreiro. Afinal, a sade direito de segunda gerao (CF/88, art.
6) que, no caso das relaes laborais, deve ser preservada pelo empregador.
Havendo divergncia quanto ao resultado da percia INSS entende haver
aptido e empregador inaptido h divergncia na doutrina e jurisprudncia
quanto obrigatoriedade de pagamento dos salrios.
A corrente que segundo o qual ao empregador cabe o pagamento dos salrios e,
caso seja confirmada a incapacidade obreira, deve ajuizar ao de restituio em
face do INSS. Este entendimento preserva o obreiro que no deve ser
prejudicado em face das divergncias. Ao empregador cabe a direo da
atividade, a assuno dos riscos que lhe so inerentes e a manuteno da sade
do trabalhador. Desta maneira, deve lhe proporcionar trabalho em atividade
compatvel com sua condio at que seja recuperada totalmente a sade fsica e
mental.
Tal posicionamento preserva a dignidade do trabalhador, o valor social do
trabalho e da livre iniciativa, a promoo do bem de todos e o princpio da
solidariedade, todos princpios fundamentais da Repblica (art. 1 e 3 da CF/88).
Mecanismo Fuzzy
sinnimo de controle difuso (Fuzzy control).

142
Mas Canotilho fala em metodologia fuzzy em: Metodologia Fuzzy e Camalees

Normativos na problemtica atual dos direitos econmicos, sociais e culturais. In:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais.
Coimbra: Coimbra, 2008.
importante comear por uma expresso, no sentido cunhado por Gomes

Canotilho, e que serve perfeitamente para se perceber os problemas de cunho
metodolgico no controle judicial das polticas pblicas no Brasil e que atravessa
a
posio de todos os autores; por certo se presta como condio. Tal expresso
chama-se metodologia fuzzy, numa acepo literal fuzzy representa, em ingls,
coisas vagas, indistintas, indeterminadas74. Na perspectiva de Gomes Canotilho
a
dogmtica e a teoria jurdica sobre os direitos sociais, econmicos e culturais est
tomada pelo fuzzismo, ou seja, uma metodologia da vagueza, da indeterminao
e
de impressionismo75
Trata-se de um tema que necessita de reviso imediata e do desenvolvimento

de uma metodologia prpria para sua abordagem. Destarte, seja possvel ir alm
do
fuzzismo que hoje o resultado, saliente que tal se acentua no casusmo das
decises judiciais, principalmente, quando se esta a falar das prestaes em
matria
de direito sade ou polticas pblicas de sade, premissas, como o direito
vida,
tornam-se justificantes de todo e qualquer deferimento de medicamentos ou
tratamentos.
Minimalismo (Cass Sunstein) e Judicirio como superego da sociedade
(Ingeborg Maus)
Segundo Cass. R. Sunstein, a postura judicial minimalista busca em razes
jurdicas e nas fontes tradicionais de direito o material necessrio para melhor
deciso, deixando questes controvertidas em aberto s decises polticas. O
143
minimalismo deixa as questes morais, polticas e econmicas difceis nas mos

dos rgos democraticamente eleitos, o que valoriza as virtudes republicanas e
democrticas. No entanto, essa confiana nas esferas democrticas pode causar
prejuzos irreparveis por leses a direitos fundamentais por inrcia das
instncias democrticas, de modo que existem situaes em que o Judicirio
deve adotar uma postura mais assertiva e interventiva, estabelecendo regras mais
claras e amplas, o que reconhecido por Sunstein.
Cass Sunstein estabelece uma distino entre minimalismo procedimental e
substancial. Este se refere ao consenso a respeito de uma srie de princpios que
constituem a essncia da Constituio e as balizas dentro das quais o debate
democrtico deve ser operado. J o aspecto procedimental do minimalismo diz
respeito elaborao de decises que no exaurem o debate democrtico,
abrindo espao para a discusso em outras instncias.
Acerca do minimalismo, interessante citar esclarecimento constate no trecho do
voto do Ministro Fux, proferido na Medida Cautelar em ADI 4543 de 19/10/2011,
em que foi suspensa a eficcia do art. 5 da Lei 12.034/02, que criava o partir das
eleies de 2014, inclusive, o voto impresso, por entender que exigncia legal do
voto impresso no processo de votao contendo nmero de identificao
associado assinatura digital do eleitor, vulnera o segredo do voto, garantia
constitucional expressa. Segue:
Ora, a votao como hodiernamente se processa j est introjetada na
conscincia jurdica nacional como sendo efetivamente o mtodo que garante no
s a intangibilidade da eleio em si, como tambm a intangibilidade da garantia
da liberdade do eleitor. Por outro lado, a lei traz inovaes que so severamente
complexas e que, volto a repetir, impem a ns, Magistrados, uma postura
minimalista.
A precisa descrio do professor Cass Sunstein, na sua obra O Minimalismo
Judicial na Suprema Corte, publicada pela editora de Harvard afirma que esse
minimalismo amplia o espao de posterior reflexo e debate porque uma
questo extremamente nova, o que nos permite um debate posterior, um debate
mais meditado. Ele, ento, assenta que:
"(...) a trilha minimalista normalmente - nem sempre, mas normalmente - faz muito
sentido quando o Tribunal est lidando com uma questo constitucional de alta
complexidade, sobre a qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e
144
sobre a qual a nao (...)" no est ainda definida, com si ser essa hiptese de
uma mudana ex abrupto da mecnica eleitoral.
"A complexidade", afirma o Professor Cass Sunstein, "pode resultar da falta de
informao, de mudana das circunstncias" - que o caso -, ou a mesmo de
uma "incerteza moral (juridicamente relevante). O minimalismo faz sentido, em
primeiro lugar, porque os tribunais podem resolver" os temas incorretamente
nesse aodamento e, em segundo lugar, porque podem criar srios problemas
mesmo que suas respostas sejam corretas. Os tribunais, portanto, tentam
economizar no desacordo moral mediante a recusa em adotar os compromissos
morais profundamente assumidos por outras pessoas quando desnecessrios
para decidir o caso. ".
Em determinados casos, a tcnica minimalista no adequada, visto que a
atuao positiva do Judicirio necessria para a proteo de direitos
fundamentais, mas em outros ela pode ser ferramenta interessante de promoo
da democracia. Isto aconteceu no prprio STF no julgamento de mandados de
injuno requerendo a regulamentao do direito ao aviso prvio, em que o
Supremo, seguindo a jurisprudncia firmada nos casos de greve de servidor
pblico, admitiu a possibilidade de regulamentar a questo. Por conseguinte,
apesar de admitir a necessidade de uma atuao positiva, o Supremo agiu de
forma cautelosa, suspendendo o processo para estudos mais aprofundados da
questo. Alm disso, os ministros reconheceram claramente que o Poder
Legislativo tinha maior legitimidade para solucionar a questo. Com a suspenso
do processo, o STF concedeu tempo para que o Legislativo agisse, o que resultou
na edio da Lei n. 12.506 de 11/11/2011 a qual dispe sobre o aviso prvio.
Nesse sentido, possvel vislumbrar e existncia, ainda que incipiente, de um
dilogo institucional, bem como uma postura cautelosa da Corte que promoveu o
debate democrtico nas instncias deliberativas (Informativo 632).
Pode-se citar tambm a atuao minimalista do STF, nas primeiras decises no
caso da greve de servidores pblicos, nas quais no foi reconhecido o direito de
greve de forma a enfraquecer direitos fundamentais. Com efeito, a inrcia do
Poder Legislativo em agir de modo a garantir aos servidores o exerccio do direito
de greve abriu espao para que o STF regulamentasse a situao (MI 708/DF, rel.
Min. Gilmar Mendes, Plenrio, DJe 31.10.2008, determinou a aplicao das Leis
145
7.701/88 e 7.783/89 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam a

interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis).
Nos ltimos anos, o STF tem desempenhado um papel ativo na vida institucional
brasileira,
sendo
relevante
falar
brevemente
sobre
ativismo
judicial
judicializao, que, conforme Lus Roberto Barroso, so primos.

A judicializao um fato, decorrente do modelo constitucional; e o ativismo
judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
CF. O ativismo se instala normalmente de uma retrao do Poder Legislativo.
Judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica e
social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas
instncias polticas tradicionais: Congresso Nacional e Poder Executivo. So
causas da judicializao, citadas por Lus Roberto Barroso, a redemocratizao, a
constitucionalizao abrangente (CF/88 analtica, de forma que uma questo
disciplinada na norma constitucional se transforma potencialmente numa
pretenso jurdica) e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade , em
que questes polticas e moralmente relevantes podem ser levadas ao STF.
O modelo do ativismo judicial consiste na participao ampla e intensa no Poder
Judicirio na concretizao de valores e fins constitucionais, com maior
interferncia no espao de atuao dos Poderes Legislativo e Executivo. A
postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem a
aplicao direita da CF/88 a situaes no expressamente contempladas em seu
texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; declarao
de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base
em critrios menos rgidos que os de patente ostensiva violao da CF e
imposio de condutas polticas ou de abstenes ao Poder Pblico,
notadamente em matria de polticas pblicas.
Conclui Lus Roberto Barroso: o ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da
soluo, e no do problema. Mas ele um antibitico perigoso, cujo uso deve ser
eventual e controlado. Em dose excessiva, h risco de se morrer da cura. A
expanso do Judicirio no deve desviar a ateno da real disfuno que aflinge
a
democracia
brasileira:
crise
de
representatividade,
legitimidade
funcionalidade do Poder Legislativo.
146
Assim, observa-se uma tendncia de agigantamento do Judicirio, que passa a

ocupar espaos de outros entes, decidindo questes como verdadeira
conscincia moral da sociedade.
Nessa
conjuntura,
agigantamento
do
Judicirio
foi
analisado
no
constitucionalismo alemo, a partir da obra de Ingeborg Maus intitulada O

Judicirio como superego da sociedade orf, na qual a autora recorre a conceitos
de psicologia para explicar em analogia figura do pai que representa o
superego do filho que as instituies polticas eram responsveis por organizar
a sociedade. Entretanto, a partir da crise democrtica e da desconfiana em
relao s clssicas instituies polticas, a sociedade viu-se rf, razo pela
qual sentiu necessidade de procurar novo gestor da vida em sociedade, novo
superego: o Judicirio (MAUS, 2000, p. 183-202, citado por Jos Afonso da Silva).
Segundo
a autora,
o Judicirio
alemo extrapolou
suas competncias
constitucionais para se tornar um superpoder, no sujeito a limites ou controle.

Seguem algumas das decises do STF, citadas por Jos dos Santos Carvalho
Filho, para verificar em que medida a Corte, ao ocupar a posio de depositrio
de expectativas frustradas dos cidados, extrapola os limites de sua competncia,
transformando-se no superego da sociedade brasileira, no sentido de superpoder
identificado por Maus. Seguem:
-caso da unio homoafetiva: No julgamento das ADI 4.277 e da ADPF 132, o STF
legitimou o reconhecimento de unies homoafetivas como entidades familiares,
declarando que o art. 1723 do Cdigo Civil deve ser interpretado conforme
Constituio no ponto em que restringe a proteo estatal das unies estveis
aos casais heteroafetivos. Como a prpria Constituio tambm possui texto
literal desde a redao originria (art. 226, 3o) em que reconhece como
famlia apenas as unies estveis entre homem e mulher, o STF procedeu
interpretao teleolgica dessa norma, para sustentar que seu objetivo igualar
homens e mulheres, e no discriminar relaes entre iguais (pessoas do mesmo
sexo).
De
qualquer
forma,
percebe-se
que
STF
invocou
princpios
constitucionais para adotar orientao contrria a enunciado expresso do Cdigo

Civil e da prpria Constituio, o que faz surgir dvidas sobre os limites da
atuao judicial, uma vez que o raciocnio hermenutico pode ser articulado de
modo a conduzir ao resultado desejado.
147
-caso do aborto de anencfalos: o STF a julgou procedente a ADPF n 54, em

12/4/2012, para excluir do tipo penal do aborto a interrupo da gravidez de feto
anenceflico (malformao do crebro que inviabiliza por completo a vida
extrauterina). A partir dessa deciso, portanto, passaram a existir trs hipteses
em que a realizao de aborto no Brasil no punida: 1) aborto necessrio; 2)
aborto em gravidez decorrente de estupro; e 3) aborto de feto anenceflico
(aborto eugnico). Apenas as duas primeiras hipteses tm expressa previso
legal, pois a terceira decorreu de orientao jurisprudencial com efeitos erga
omnes e vinculantes. Registre-se que a deciso do STF foi tomada enquanto a
questo estava pendente de deliberao no Congresso Nacional.
Segundo Jos dos Santos, preciso pensar em modelo intermedirio, que no
encampe a superposio de uma funo em relao s outras. Ao contrrio, os
poderes pblicos devem ser exercitados de forma harmnica e interdependente.
Imagina-se que esse modelo seja possvel em um Estado onde o Judicirio esteja
orientado pelo princpio da autoconteno em questes polticas e observe a
inegabilidade dos pontos de partida hermenuticos. Acresa-se, ainda, a
possibilidade de o equilbrio entre os Poderes ser alcanado por um sistema
dialgico de interpretao da Constituio, no qual a ltima palavra acerca do
sentido da norma constitucional no de titularidade exclusiva do Judicirio nem
do Legislativo, mas descoberta por meio de constantes dilogos institucionais.
Ademais, citou:
Perfeito exemplo de dilogo institucional no Brasil ocorreu no caso do aviso
prvio proporcional ao tempo de servio. Ao apreciar o Mandado de Injuno no
943, o Supremo Tribunal Federal percebeu que a simples declarao da mora do
Legislativo no mais atenderia fora normativa da Constituio, razo pela qual
a Corte esboou deciso concreta, mas optou por adiar o julgamento do feito,
para desenvolver proposta de implementao adequada do direito ao aviso prvio
proporcional ao tempo de servio.
Diante da sinalizao, a resposta legislativa foi rpida, com a regulamentao da
matria antes da devoluo dos autos para a continuidade do julgamento. O
Congresso Nacional editou a Lei no 12.506/2011. Depois, o STF optou por aplicar
os mesmos critrios definidos pelo Legislador para os mandados de injuno
pendentes de julgamento, acolhendo a deciso tomada pelo Legislativo
148
Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional, Direitos Fundamentais e

Experimentalismo Institucional / Organizadores Gilmar Ferreira Mendes, Rodrigo
de Bittencourt Mudrovitsch. Braslia : IDP, 2012.
Barroso, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo
judicial e Legitimidade
Democrtica. http://www.cnj.jus.br/eadcnj/mod/resource/view.php?id=47743
Bruno Stigert, em http://www.pautandominas.com.br/post/stf-entre-o-minimalismoe-o-maximalismo-judicial
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Entre o guardio de promessas e o
superego da sociedade. Limites e possibilidades da jurisdio constitucional no
Brasil.
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/503043/001011324.pdf?seque
nce=1
Site STF:
Adi
4543:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28minimal
ismo%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/ln4ohcl)
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28greve+
e+servidores%29&pagina=2&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/lndqhsa
Modelo Kurzarbeit
Kurzarbeit (trabalho curto, em alemo), um programa de trabalho alemo

apontado por especialistas como uma das ferramentas responsveis por frear
drasticamente o aumento do desemprego na Alemanha nos meses posteriores ao
estouro da crise de 2009, expandindo os incentivos para que os patres no
demitissem sua mo-de-obra. Esse modelo ainda usado em alguns setores
industriais que continuam afetados por outros fatores, como as sanes
econmicas contra a Rssia.
Nesse sistema, patres e empregados acertam uma reduo das horas de
trabalho. O salrio cai na mesma proporo, mas uma boa parte da diferena
perdida (at 67% dependendo do caso) e vrias contribuies passam a ser
pagas diretamente pelo governo. A durao varivel, e costuma ser alterada
dependendo das circunstncias. Atualmente, as empresas alems podem adotar
149
o esquema por 12 meses, mas no auge da crise, a medida chegou a ser aplicada
por at dois anos.
Os defensores do esquema afirmam que, apesar de representar um gasto a mais
para o governo, o Kurzarbeit ajuda a desonerar os cofres pblicos, j que mais
barato pagar complementos salariais do que o total de uma parcela inteira de
seguro-desemprego. Alm disso, os patres e os empregados continuam a
contribuir para a previdncia.
No Brasil, no incio do ms de novembro de 2015 foi lanada pelo governo
brasileiro o PPE (programa de proteo ao emprego), criado como uma
ferramenta para diminuir os efeitos da desacelerao econmica no mercado de
trabalho, o Programa de Proteo e tem como inspirao o Kurzarbeit alemo.
Porm, no modelo brasileiro a reduo mxima de jornada de 30% durante 12
meses. E o governo s vai complementar at 900 reais dos salrios perdidos. Na
Alemanha, no h limite para o corte de horas, e o trabalhador pode at ficar sem
trabalhar.
Fonte:
http://www.cartacapital.com.br/economia/modelo-alemao-para-proteger-
emprego-vai-funcionar-no-brasil-2606.html, acesso em 08.12.15.
Modelos de Juiz segundo Franois Ost
Por volta de 1993, influenciado por relevantes acontecimentos histricos ento em

curso, como as quedas do regime socialista na URSS e do muro de Berlim, bem
como a disseminao em escala mundial da microinformtica e da internet,
Fraois Ost analisou as posturas passveis de serem adotadas pelos Juzes em
um mundo ps-moderno, partindo de alguns modelos filosficos de compreenso
do Direito e lanando mo de trs modelos metafricos de magistrado, baseados
em figuras da mitologia grega. Referido trabalho, traduzido para diversos idiomas,
ganhou na lngua espanhola o ttulo Jpiter, Hrcules, Hermes: trs modelos de
juiz.
- Jpiter e a pirmide: atuaria em um arqutipo clssico de Direito, sob a forma

piramidal, em cujo pice estaria a codificao. Neste modelo, o Juiz no
passaria de uma espcie de boca da lei e deveria se limitar a atender inteno
150
do Legislador, atuando de modo formalista. O Estado Liberal seria o cenrio de tal

agir, conduzindo a quatro corolrios diretos: o monismo jurdico (pelo apego lei
como precpua, seno nica fonte jurdica, sistematizada em codificaes), o
monismo poltico (representado pela soberania estatal, smbolo da vontade
nacional em substituio s instituies do Antigo Regime), a racionalidade
dedutiva e linear (as solues particulares seriam deduzidas de regras gerais,
derivadas de Princpios ainda mais gerais, seguindo referncias lineares e
hierarquizadas; lembrar de Kelsen e sua pirmide normativa, rgida) e a
concepo de tempo orientada rumo a um futuro controlado (sustentado pela
crena moderna do progresso da histria e na ideia de que a lei, antecipando um
estado possvel das coisas, pode levar a um porvir melhor. O valor central
defendido pelo Magistrado Jpiter recai sobre a segurana jurdica, considerada
em sua concepo de previsibilidade das decises judiciais.
Kelsen = Laicizao da suprema potestas de Santo Toms.
Esse modelo conduz ao triunfo do despotismo protegido pelo manto da

legalidade.
A lgica de pensamento puramente dedutiva.
No Brasil. As mudanas imprimidas no pas nos ltimos tempos tm levado a uma

produo legislativa intensa, mas o que mais impressiona o avano da cincia e
da tecnologia, da ciberntica e da informtica, s que o ensino do Direito continua
na era da Dogmtica. As universidades e at mesmo os exames para concursos
pblicos no fortalecem a ideia de um pensamento livre, mas para escravizar
legalmente.
Na magistratura, o juiz Jpiter representa a forma de agir dos juzes que elegem a
legalidade estrita para comandar seus julgamentos. Colocam-se a si e s leis no
pice do sistema, sem considerar as caractersticas especiais que possam cercar
cada caso, e sem levar em conta que por trs de cada processo existe um
cidado espera no s da aplicao do Direito, como tambm e
principalmente da justia.
151
- Hrcules e o funil: heri grego, filho dos deuses Zeus e Hera, tendo por principal
caracterstica uma fora descomunal. Responde por tarefas superiores s do Juiz
Jpiter, pois alm de utilizar as codificaes se envolve em questes
metajurdicas da comunidade em que atua. Para tanto, aconselha, orienta e
previne, acompanhando, inclusive, as repercusses geradas por suas decises,
controlando a aplicao das penas. No estando restrito a apenas aplicar a lei,
Hrcules tece juzos sobre a constitucionalidade desta em sede difusa, levando
relativizao do mito sobre a supremacia do Legislador sobre o Julgador.
O Direito deixaria, partindo deste enfoque, de ser um dever-ser como mero

conjunto de regras, passando a ser examinado e operado como um fenmeno
ftico complexo, tambm integrado pelos comportamentos das autoridades
judiciais.
A ideia aqui a de pirmide invertida. O juiz que carrega sobre si o peso do
mundo. um engenheiro social.
Forte prevalncia do direito jurisprudencial, do caso concreto. Todo o direito
depende da deciso, e o Juiz Hrcules adapta suas decises ao sabor das
circunstncias e necessidades. Para o direito fundamentado no mito de Hrcules,
a efetividade a condio necessria e suficiente para a validade. A legalidade
da regra e sua legitimidade no se tomam em considerao.
O problema deste modelo que, enquanto o direito com base em Jpiter leva a
um monismo jurdico, o modelo de Hermes leva proliferao de decises
particulares, e disperso da autoridade encarregada de aplicar o direito.
A lgica de pensamento indutiva.
No Brasil: o avano maior deu-se com a CF/88, a jurisdio constitucional, que

aprecia a constitucionalidade das leis, relativizando o mito da supremacia do
legislador. Alm disso, a constitucionalizao dos direitos fundamentais e civil, em
especial o de famlia, comercial e processual, fez com que o juiz no mais
passasse a julgar somente conforme a Lei, mas de acordo com os precedentes
das cortes superiores.
152
- Hermes, a rede e o banco de dados: representava o mensageiro dos deuses,

estando sempre em movimento e trafegando entre o cu, a terra e os infernos, de
modo a permitir a comunicao entre vivos e mortos. considerado um deus
pelos mercadores e navegantes e tido como um mediador universal, no
conhecendo outra lei alm da circulao dos discursos.
Para tanto, abandona-se o arqutipo piramidal do ordenamento, em seus dois

sentidos, substituindo-o por um ideal sob formato de rede, aberto e sem vrtices
ou formas rgidas, dando margem ao surgimento do Juiz Hermes, que nega a
literalidade da lei, assim como o monoplio da jurisdio como fonte do Direito.
O grande perigo deste novo modelo recairia sobre a adoo, pelos agentes, de
uma postura esotrica que, negando o monoplio da interpretao, acabasse
suprimindo-a por completo.
Concluso:
preciso ressaltar que o trabalho de Ost inquieta pela inteno de criar

esteretipos para os Juzes, classificando-os. Qualquer espcie de classificao
peca por no conseguir abranger as nuances e diferenas que certamente podem
ser identificadas no trabalho de cada um dos tantos Magistrados que temos nos
pases de tradio romano-cannica. No pretendemos, pois, invocar a metfora
de Ost como a soluo para os males do processo do trabalho, apenas partindo
dela para elaborar uma nova proposta.
Essas reflexes servem para auxiliar o trabalho de seres humanos, que esto
bem longe de serem deuses ou semideuses, mas ainda acreditam na instituio
Justia do Trabalho e na funo que o processo desempenha para a
transformao do projeto constitucional em realidade.
O Magistrado do Trabalho no deve se limitar a decidir acerca de quem tem razo

sobre os pedidos formulados pelas partes na petio inicial e na contestao,
153
deve ser ele prprio um instrumento de realizao do projeto constitucional de

uma sociedade mais justa, fraterna e solidria.
Almiro Eduardo de Almeida. Oscar Krost. Valdete Souto Severo. ALGUMAS

REFLEXES SOBRE A NECESSRIA EFETIVIDADE DO PROCESSO DO
TRABALHO NO SCULO XXI.
Most Significant Relationship ou Teoria do Centro Gravitacional
Segundo o princpio do centro de gravidade, ou, como chamado no direito norteamericano, most significant relationship, as regras de Direito Internacional Privado
deixaro
de
ser
aplicadas,
excepcionalmente,
quando,
observadas
as
circunstncias do caso, verifica-se que a causa tem uma ligao muito mais forte
com outro direito. o que se denomina "vlvula de escape", permitindo, pois, ao
aplicador do direito uma maior liberdade para decidir o direito cabvel no caso
concreto.
Tal princpio aplicado tm sido aplicado no direito do trabalho nos casos de
contratos de trabalho executados por brasileiro em navios de turismo em guas
internacionais, casos em que, em regra, a eleio do princpio da -Lei da
Bandeira-, ou -Lei do Pavilho-, resolve o problema da extraterritorialidade da lei e
tem como propsito beneficiar o empregado, dando a ele, em princpio, um foro
residual, j que no razovel exigir que o empregado demande o empregador,
pelo mesmo contrato, em tantos quantos forem os portos em que tiver atracado,
porque evidente a diversidade de legislaes. A afetao da competncia material
pela origem da bandeira fincada nos mastros dos navios em que o empregado
tiver trabalhado outorga ao empregado um foro natural, sejam quais forem os
lugares por onde tiver navegado durante a execuo desse contrato, mas esse
princpio somente existe validamente na medida em que seja benfico ao
empregado, isto , na medida em que, efetivamente, resolva em favor do
empregado uma delicada questo de foro. Se, ao contrrio, usado para dificultar
o seu acesso jurisdio do seu pas, ento deve ser relativizado para que outro
assuma o seu lugar e atinja aquele propsito que alimentou a inteno do
legislador, ou seja, o de permitir que o empregado, parte frgil do contrato, possa
reivindicar seus direitos trabalhistas despendendo o menor esforo possvel.
154
Tendo em vista a prtica comercial do trfico de bandeira, ou bandeira de aluguel,

que consiste em matricular a embarcao em pases onde a legislao trabalhista
menos protetiva que a legislao do pas de origem do empregado, como forma
de compelir o trabalhador a demandar no foro da bandeira do navio onde
trabalhou, e, assim, perder direitos, a jurisprudncia tem se utilizado da teoria
most significant relationship, aplicando-a sempre que verificar que, considerada a
peculiaridade do caso concreto, a lide deduzida tenha ligao mais forte e efetiva
com outro direito, que no aquele do lugar da bandeira ou do pavilho onde o
navio est matriculado.
Fontes: TRT-1 - RO: 00011628620125010024 RJ, Relator: Jos Geraldo da

Fonseca, Data de Julgamento: 08/10/2014, Segunda Turma, Data de Publicao:
16/10/2014 e TRT 9 - RO 0000735-18.2012.5.09.0008, 3 turma, Relator:
Archimedes Castro Campos Jnior, Data de publicao: 12/02/2014.
O estado de necessidade constitucional deriva da constituio portuguesa e tratase de um regime especfico para situaes excepcionais, de crise (guerras,
tumultos, calamidades pblicas), podendo ser denominado como estado de
guerra, estado de defesa, estado de stio e estado de emergncia. Na carta
magna portuguesa,
os rgos de soberania no podem, conjunta ou
separadamente, suspender o exerccio dos direitos, liberdades e garantias, salvo

em caso de estado de stio ou de estado de emergncia, declarados na forma
prevista na Constituio.
Tratam-se de medidas necessrias para a defesa da ordem constitucional em

situao de anormalidade que, no podendo ser eliminadas ou combatidas pelos
meios normais previstos na Constituio, exigem o recurso a meios excepcionais.
Na Constituio brasileira, os arts. 136 a 141 disciplinam o estado de stio e o

estado de defesa,. O Estado de defesa pode ser decretado pelo Presidente da
Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa
Nacional, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente
instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na
155
natureza. Por sua vez, o Estado de Stio poder ser decretado em casos de
comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a
ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa ou declarao de estado
de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira.
O Estado de defesa pode restringir direitos fundamentais, mas somente aqueles

previstos no 1 do art.136, da CF: a)reunio, ainda que exercida no seio das
associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e
telefnica.
J no estado de stio, quando o conflito interno, podem ser limitados os
seguintes direitos (art. 139 da CF): I obrigao de permanncia em localidade
determinada; II deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados
por crimes comuns; III restries relativas inviolabilidade da correspondncia,
ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de
imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; IV suspenso da liberdade
de reunio; V busca e apreenso em domiclio; VI interveno nas empresas
de servios pblicos; VII requisio de bens e VIII E caso de guerra possvel
inclusive a pena de morte .
Assim, em situaes de crises agudas, a prpria democracia mantm a
possibilidade de um mtodo arriscado ser aplicado pelo chefe do executivo, ainda
que isso signifique uma afronta direta supremacia dos diretos fundamentais. A
justificativa legal se baseia no fato de que o estado de exceo, por ser
importante mecanismo constitucional destinado a restabelecer a ordem interna,
necessite temporariamente suspender determinados direitos polticos, civis e
sociais.
Dessa forma, em se tratando de estados de necessidade constitucional,
possvel a restrio e suspenso de direitos fundamentais, porm entende-se que
o rol constitucional taxativo, no sendo possvel a aniquilao definitiva desses
direitos.
Fonte: Canotilho, J.J. Gomes. Direito constitucional e a teoria da constituio, 7
edio, Editora Almedina, 2003.
BAHIA,
Charles
Nunes.
Estado
de
exceo
ameaa
direitos
fundamentais?.Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18,n. 3727,14.set.2013.

Disponvel em:<http://jus.com.br/artigos/25287>. Acesso em:9 dez. 2015.
156
Multicausalidade fatorial da incapacidade
A doutrina moderna pugna que a anlise da ocorrncia de doena laboral (e sua

consequente incapacidade) no se deve cingir apenas ao exame clnico, mas
considerar tambm fatores subjetivos, biopsicossociais, epidemiolgicos (incl.
NTEP), bem como a experincia e relatos dos trabalhadores.
"A incapacidade laboral est relacionada a fatores multicausais, que devem ser
minuciosamente considerados na prova pericial, para a avaliao da existncia do
nexo causal ou concausal, sob pena mesmo de configurar cerceamento de
defesa."
Cabe ao magistrado, com o fim de potencializar a utilidade da prova pericial,

determinar a juntada aos autos de instrumentos de tutela do meio ambiente do
trabalho. A base normativa para que o magistrado determine que a realizao da
percia siga tais fatores a Res. CFM 1.488/98 + IN INSS 98/03.
Fonte: Bruno Lima, in Facebook, Grupo de estudos para Magistratura do Trabalho

II
COLUCCI, Viviane. A prova pericial relativa aos danos decorrentes de acidentes

de trabalho e doenas ocupacionais no cenrio ps emenda constitucional n.
45/2004: a importncia da atividade do magistrado em face do interesse pblico
que permeia a prestao jurisdicional afeta aos direitos fundamentais. Revista
LTr: Legislao do Trabalho. So Paulo, v. 77, n. 10, p. 1170-1179, out. 2013.
Nexo cronolgico e nexo topogrfico
Nexo cronolgico e nexo topogrfico esto diretamente relacionados aos

acidentes de trajeto entre a casa do empregado e o seu local de trabalho, seja no
percurso casa/trabalho ou no trabalho/casa, pois entende-se que a o trabalhador
est disposio do seu empregador. O acidente de trajeto tambm conhecido
como acidente in itinere.
A primeira norma que tratou do acidente de trajeto foi o Decreto n 24.637/1934, o
qual estabelecia a responsabilidade do empregador nos acidentes ocorridos na
157
ida do empregado para o local de trabalho de sua ocupao ou na sua volta dali,
quando aquele fornecesse a conduo.
Atualmente, este tipo de acidente ainda se encontra regulamentado pela Lei
8.213/91, art. 21, IV, d, a qual equiparou o acidente de trajeto ao acidente de
trabalho. No entanto dispensa que o empregador fornea o transporte para a
devida caracterizao, conforme se verifica:
Art. 21. Equiparam-se tambm ao acidente de trabalho, para os efeitos desta Lei:
(...)
IV o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horrio de
trabalho:
(...)
d) no percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela,
qualquer que seja o meio de locomoo, inclusive veculo de propriedade do
segurado.
Entretanto, percebe-se que o dispositivo normativo vago no que tange ao

conceito do que seria acidente de trajeto, o que levou ao surgimento de diversas
controvrsias. Isto porque, hodiernamente, o trabalhador desvia a sua rota para
atender algum interesse particular, seja para pegar o filho na escola, fazer
compras, ir academia, dentre inmeras outras atividades pessoais.
Deste modo, surge o questionamento se so permitidos pequenos desvios ou
diferenas de tempo no percurso para descaracterizar a presena do nexo causal.
O nexo cronolgico o tempo de deslocamento usual, comum, aceitvel,
considerando-se
as
peculiaridades
do
caso
concreto,
como
distncias,
engarrafamentos etc. Assim, se em mdia o empregado demoraria 30 minutos

para chegar em casa ou no trabalho e o acidente ocorreu 1h depois da sua sada,
resta descaracterizado o nexo cronolgico entre o acidente e o trabalho.
J o nexo topogrfico refere-se ao trajeto habitual feito pelo trabalhador ou o
percurso relacionado com casa/trabalho/casa. Se o acidente ocorreu em um local
substancialmente fora da rota, tambm estar desconfigurado o nexo.
Destaca-se que, apesar da divergncia existente, a jurisprudncia massiva em
afirmar que a configurao dos nexos cronolgico e topogrfico no esto
relacionados com a responsabilidade do empregador em indenizar o trabalhador
por danos morais e/ou materiais.
158
Isto porque estes acidentes so considerados para fins de recebimento de

benefcios previdencirios, incidindo a responsabilidade subjetiva para o
empregador, devendo estar demonstrada a culpa ou o dolo deste para que
responda civilmente, uma vez que o acidente, normalmente, ocorre por
circunstncias alheias s suas vontades, no se tratando de risco inerente sua
atividade (art. 7, XXVIII da CF).
Como exemplo da responsabilidade do empregador, podemos citar o caso em
que a empresa fornece o transporte para o empregado e a falta de manuteno
a causa do acidente.
No entanto, h algumas responsabilidades derivadas do acidente de trajeto que
recairo sob o empregador, como a emisso da CAT e manuteno do vnculo
empregatcio pelos 12 meses seguintes cessao do benefcio previdencirio.
Oramento Rabilongo
Segundo o princpio da pureza ou da exclusividade de objeto da lei oramentria
anual, a lei oramentria dever conter apenas matria oramentria, devendo
ser excludo qualquer dispositivo estranho estimativa de receita e fixao de
despesa. Contudo, no se inclui na proibio, a autorizao para abertura de
crditos suplementares e contratao de operaes de crdito, ainda que por
antecipao de receita.
O princpio da exclusividade deve ser compreendido como meio de evitar a
incluso na lei oramentria, em funo da natural celeridade de sua tramitao
no legislativo, de normas relativas a outros campos jurdicos, tais como as que
versem sobre matria penal ou civil, por exemplo. O objetivo deste princpio
evitar a presena de "caudas e rabilongos", e est previsto no art. 165, 8 da CF
de 88, a seguir transcrito:
" Art. 165 (...)
8 - A lei oramentria anual no conter dispositivo estranho previso da
receita e fixao da despesa, no se incluindo na proibio a autorizao para
abertura de crditos suplementares e contratao de operaes de crdito, ainda
que por antecipao de receita, nos termos da lei.
Esclarece o autor que a redao do texto na CF de 88 piorou, pois no correto
falar em contratao de operaes de crdito; ou contratao de crdito ou
operaes de crdito; sendo esta a contratao.
159
Leciona o citado autor que esse princpio decorreu do abuso que se verificava na
votao dos oramentos durante a Repblica Velha, quando por meio de
emendas proposta do Executivo, Deputados e Senadores introduziam na lei
oramentria matrias absolutamente estranhas ao direito financeiro, o que
gerava as chamadas caudas oramentrias ou oramentos rabilongos na
expresso de Ruy Barbosa.
Continua: O princpio deve ser entendido hoje como meio de evitar que se
incluam na lei oramentria normas relativa a outros campos jurdicos, tais como
as que modificam ou ampliam, por exemplo, o Cdigo Civil, o Cdigo Comercial e
a legislao de pessoal. Esse o objetivo do princpio da exclusividade, que no
pode significa impedimento de incluso de contedo programtico.
Acerca do tema oramento rabilongo, vlido citar publicao no site EBEJI, de
autoria do Dr. Rodrigo Duarte (Advogado da Unio):
O que se entende por oramentos rabilongos?
Suponha que um projeto de lei oramentria contenha um dispositivo que tipifique
o crime de interveno de dados pessoas pela Internet e outro que revogue a
possibilidade de os rgos de controle interno da administrao pblica avaliarem
a eficcia e a eficincia dos resultados da gesto oramentria. Nessa situao
hipottica, possvel, de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro, a incluso
de tais dispositivos?
A pergunta acima foi feita na prova oral de Direito Financeiro/Econmico do ltimo
concurso para Advogado da Unio (2012). uma questo extremamente
interessante e permite que a resposta abarque inmeros assuntos. Porm, nos
atendo especificamente ao ttulo, antes de adentrarmos no tema, mostra-se
premente que sejam feitos breves esclarecimentos sobre o princpio da
exclusividade ou da pureza oramentria.
Conforme o art. 165, 8, da CRFB
8 A lei oramentria anual no conter dispositivo estranho previso da
receita e fixao da despesa, no se incluindo na proibio a autorizao para
abertura de crditos suplementares e contratao de operaes de crdito, ainda
que por antecipao de receita, nos termos da lei.
Esse princpio possui uma importncia fundamental por conta de questes
histricas, bem como para evitar que a lei oramentria anual torne-se um cipoal
com inmeras disposies legais que no guardem a mnima pertinncia com a
160
temtica oramentria (o clssico jabuti legislativo, em clara violao s

disposies da LC 95/98). Importante trazer baila o art. 7 da aludida lei
complementar:
Art. 7 O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de
aplicao, observados os seguintes princpios:
I excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto;
II a lei no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por
afinidade, pertinncia ou conexo;
III o mbito de aplicao da lei ser estabelecido de forma to especfica quanto
o possibilite o conhecimento tcnico ou cientfico da rea respectiva;
IV o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto
quando a subseqente se destine a complementar lei considerada bsica,
vinculando-se a esta por remisso expressa.
Frise-se que a pureza legal no exclusividade da lei oramentria, haja vista as
disposies da j mencionada LC 95/98. Em que pese ser comum que em um
mesmo diploma legal coexistam matrias completamente dspares, demonstrando
um tpico caso em que os fatos se rebelam contra o Direito, esse tipo de
expediente mais complica do que facilita a elaborao e cumprimento das
normas.
O processo legislativo oramentrio possui um rito com mais peculiaridades e
com uma necessidade de aprovao urgente, haja vista os transtornos causados
Administrao Pblica quando os prazos constitucionais e legais so
extrapolados ou, no pior dos casos, o vindouro ano oramentrio tem incio e o
prprio oramento no foi aprovado. Logo, diante dessa caracterstica, por
inmeras razes, torna-se agradvel a tentativa de colar na lei oramentria
alguma disposio legal.
O Direito Comparado tambm demonstra sofrer o problema de haver matria
estranha ao contedo de uma lei oramentria. Uma expresso nacionalmente
famosa, e que costuma ser mencionada em inmeras provas, a cauda
oramentria. No direito ingls so os tackings; no direito dos EUA, riders e, no
direito francs, cavaliers budgetaires.
Desde os tempos imperiais, apesar de haver algum dispositivo legal mencionando
a necessidade de simplificar as questes oramentrias, diversas matrias que
aparentavam ter alguma ligao com o oramento foram sendo embutidas. Em
161
1922, diante do volume de caudas existentes, o ento presidente Epitcio Pessoa

chamou de calamidade nacional essa prtica.
O famoso jurista Rui Barbosa, tambm conhecido como o guia de Haia, cunhou
a expresso oramento rabilongo, isto , uma cauda comprida.
De modo a tentar sanar esse problema, com a reforma constitucional
empreendida em 1926, duas alteraes relevantes, em termos oramentrios,
foram concretizadas: vedou-se a concesso de crditos ilimitados e o princpio da
exclusividade nasceu. Ressalte-se que esse princpio to importante que nas
demais constituies, democrticas ou no, ele permaneceu, com algumas
alteraes.
Retornando questo que iniciou este texto, analisando apenas pelo vis dos
oramentos rabilongos, resta clarividente que o ordenamento jurdico no tolera a
incluso de um dispositivo penal em uma lei oramentria, bem como tambm
no aceita o dispositivo revogador. No caso deste, alm de ser uma clara afronta
ao princpio da pureza ou exclusividade oramentria, tambm violaria ferozmente
toda a sistemtica material de controle inerente Administrao, alm de
quebrantar o princpio constitucional da eficincia.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional . So Paulo: Malheiros,
2000.
Site EBEJI:
http://blog.ebeji.com.br/o-que-se-entende-por-orcamentos-rabilongos/
SANTA HELENA, Eber Zoehler. Caudas, rabilongos e o princpio da pureza ou
exclusividade da lei oramentria, 2003.
(Eber Zoehler Consultor de oramentos e fiscalizao financeira da Cmara dos
Deputados.
RETIRADO
DO
site:
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/873/R159 04.pdf?sequence=4)
Outsoursing e offshoring. Nearshoring. On-site offshoring.
A relao jurdica de emprego tradicional supe a prestao de servios do

empregado diretamente ao empregador. Contudo, as diversas transformaes
sociais e tecnolgicas ocorrentes ocasionaram a deslocalizao da fora de
trabalho, com intuito de se afastar os encargos trabalhistas e tributrios.
162
A deslocalizao da fora de trabalho compreende o fenmeno da terceirizao

ou outsourcing, palavra inglesa que significa a contratao de uma empresa para
a realizao de tarefas antes executadas internamente, constituindo uma prtica
que se instalou no modelo de produo toyotista, como uma espcie de
terceirizao de servios para outras empresas dentro do prprio pas,
flexibilizando as relaes trabalhistas.
A doutrina costuma dividi-lo em outsourcing partnership, que a formao de

parcerias entre contratante e terceirizada, participando esta, tambm, dos
mtodos de criao do produto ou servio terceirizado; e outsourcing tupiniquim,
aquela que tem como nico objetivo cortar custos, normalmente, ocorrentes em
atividades meio.
Existe, ainda, um tipo de terceirizao mais antiga, em que as prprias etapas da

produo acabam sendo subcontratadas, no um servio especfico ligado s
atividades meio. como se a empresa deslocasse sua noo de atividade fim,
que outrora era a disponibilizao de um bem ou um servio, e agora passa a ser
uma atividade de combinao de diversos fatores de produo, como a gesto de
marca, ou qualquer outra coisa. A partir da, vai haver a segmentao da prpria
cadeia produtiva.
Designa uma modalidade de terceirizao em que no muito clara a divisa entre

a atividade meio e a atividade fim.
Tal modalidade denominada pela palavra inglesa offshoring, que significa a

realocao de uma empresa em outro pas, ou seja, a descentralizao de
unidades produtivas ao redor do globo, ou ainda, a transferncia da produo
atravs da terceirizao para empresas de outros pases.
O jornalista Thomaz Friedman (autor do livro O Mundo Plano) retrata isso
como uma decorrncia da modernidade, dos meios tecnolgicos e de
comunicao. Cita o exemplo da NIKE, que no dispe de uma nica unidade
produtiva ou fbrica, desenvolvendo suas atividades atravs da combinao de
diversos contratos junto s fbricas espalhadas pelo mundo, que no so de sua
163
propriedade, apenas coordenando o processo de produo, que no final se limita

a gesto de sua marca, ou seja, a publicidade a ao fortalecimento da marca, ou
seja, ao final do processo, apenas pe a etiqueta em seu produto que chega
pronto e acabado para o comrcio.
Esta espcie de terceirizao denominada, diferentemente, por diversos

doutrinadores,
tais
como
Terceirizao
Externa
(Marcio
Tlio
Viana),
Terceirizao Mate (Marcos Neves Fava), Super Terceirizao (Helder Santos

Amorim), ou, ainda, Terceirizao da Produo ou de Etapas da Cadeia Produtiva
(Luiz Fabre)
Tal fenmeno se intensifica a partir dos anos 60/70, pelo esgotamento do modelo
fordista tradicional de produo. Os anos 60 so considerados o incio da crise do
lucro, penetrando nos anos 70, a partir de uma saturao do mercado de
consumo, em que os bens eram fornecidos a partir de modelos de produo em
larga escala, portanto, insusceptveis de flexibilidade e de se adaptar a rapidez
dos gostos dos consumidores. Dessa forma, tais modelos de produo altamente
padronizados comeam a entrar em desprestgio, ganhando espao os chamados
modelos de acumulao flexvel (fordismo, toytismo). Nesse sentido, houve uma
intensificao da terceirizao ou outsourcing, acoplado a ideia de offshoring, que
a terceirizao e a descentralizao de unidades produtivas espalhadas pelo
globo.
A ideia de offshoring sofre duas variaes. Primeiramente, atravs do nearshoring

(ou nearsourcing, "nearshore outsourcing"), palavra inglesa que designa a
transferncia de uma empresa para um pas prximo, ou seja, uma transferncia
de negcios ou processos para empresas de um pas vizinho, muitas vezes
compartilhando uma fronteira com seu pas. Nos EUA, por exemplo, descreve o
trabalho enviado para o Canad e Mxico. Representa um modelo popular para
as empresas que no querem lidar com as diferenas culturais, idioma e fuso
horrio envolvidas na terceirizao. Como com "offshore", o termo "nearshore" foi
originalmente usado no contexto de pesca e outras atividades do oceano com
base que mais tarde foi adotado pelo mundo dos negcios.
164
A segunda variao o chamado on-site offshoring, expresso inglesa que

significa a contratao de trabalhadores estrangeiros por uma empresa local com
remunerao inferior ao valor pago ao trabalhador nativo, desaguando, portanto,
em uma terceirizao precarizante.
Ademais, no caso do offshoring, tem a ordem internacional se comprometido a

evitar que tais prticas ocasionem o dumping social, afetando no apenas a livre
concorrncia, mas tambm os direitos trabalhistas mnimos. Nesse sentido, a OIT
e a OMC, no estabelecimento de clusulas sociais nos pactos que protagonizam.
Em concluso, diante desses novos fenmenos jurdico-sociais, o Judicirio

Trabalhista tem agido no sentido de evitar repercusses deletrias nos contratos
de trabalho, atravs do entendimento da Smula n 331 do TST, para se aferir a
licitude ou no da terceirizao. Entretanto, deve-se ter cuidado, pois tal
entendimento sumulado no muito vocacionado para esse tipo de terceirizao,
em que a divisa entre a atividade meio e atividade fim no to claro, ou seja,
mais obscura.
Bibliografia:
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. 13 ed. So Paulo:

LTR, 2014.
FABRE, LUIZ. Vdeos Aulas.
PIOVEZAN, Alexandre. Manuscrito.
Outplacement e outsourcing nos contratos de altos empregados executivos
Outplacement (recolocao) no um termo to novo assim. Foi criado na

dcada de 60, nos Estados Unidos, como uma ferramenta em Recursos
Humanos, para auxiliar cientistas e engenheiros demitidos devido crise no setor
aeroespacial e de eletroeletrnicos, em busca de recolocao no mercado de
trabalho.
O mtodo chegou ao Brasil em meados da dcada de 80. J em 90, o pas
recebeu as primeiras empresas especialistas no assunto. Atualmente, o processo
165
conhecido e utilizado pelas grandes organizaes para diminuir os impactos nas

dispensas de executivos, sendo tambm denominada transio de carreira.
Frequentemente, os headhunters (recrutadores) buscam executivos que j
compem os quadros diretivos de grandes empresas, oferecendo atrativas
condies para que o recrutado deixe a empresa onde, at ento, trabalha.
Dentre
as
condies
ofertadas,
costuma
ser
proposta
clusula
de
Outplacement, estipulando que o empregador se compromete, em caso de

dispensa, a viabilizar a recolocao no mercado daquele alto empregado. Essa
pactuao, normalmente, se d de duas formas: 1) a empresa estabelece que ela
mesma se encarregar da tentativa de recolocao; 2) atravs de Outsourcing
(terceirizao), hiptese em que o empregador se obriga a contratar empresa
especializada no servio de recolocao profissional. No Brasil, diversas
empresas tm experincia nesse ramo, inclusive o SEBRAE oferece esse servio.
Se descumprida referida clusula, pode o trabalhador requerer, configurado o
dano, a reparao civil correspondente, seja moral ou material.
Sobre o tema, cabe transcrever a Ementa de Acrdo do TST e trecho da ntegra
de Acrdo do TRT da 1 Regio:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA.
GARANTIA DE EMPREGO. Invivel a pretenso recursal em relao ao artigo 5,
II, da Constituio Federal, porquanto se possvel fosse tal violao, esta se daria
de forma meramente reflexa e no direta e literal como exige a alnea c do artigo
896
da CLT.
INDENIZAO
POR RECOLOCAO
NO
MERCADO
OUTPLACEMENT. Recurso de revista fundamentado em violao dos artigos 5,

II, da Constituio Federal; 818 da CLT e 333, I, do CPC . O Tribunal Regional
consignou ser devida a condenao da empresa ao pagamento de indenizao
equivalente a 6 salrios ao empregado, em face do descumprimento da obrigao
de buscar a sua recolocao no mercado de trabalho diante da ausncia de prova
de que teria renunciado ao referido direito. [...]. Agravo de instrumento no
provido. (TST - AIRR: 959417020045010070 95941-70.2004.5.01.0070, Relator:
Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 20/11/2013, 3 Turma,
Data de Publicao: DEJT 22/11/2013) (Grifamos)
[...] Sabe-se que o servio outplacement (consultoria) uma soluo profissional

moderna, que visa a realocao no mercado de trabalho, em patamares similares
166
queles alcanados na antiga empresa. Abrange, sobretudo, altos empregados

que sofrem em decorrncia dos movimentos econmicos comuns s grandes
sociedades empresariais, como cises, fuses, aquisies etc. ou, em ambiente
interno, restruturaes, reorganizaes etc., que visam, sobretudo, reduo do
quadro de pessoal, mediante horizontalizao de suas estruturas produtivas, e
maior competitividade.
A instruo revela, no entanto, que o reclamante no necessitou de heteronomia
na gesto de seus talentos, porquanto absorvido pelo mercado menos de 04
meses depois e com salrio 20% menor, padres que se apresentam razoveis,
considerando a realidade do emprego brasileiro, bem como o nvel salarial do
reclamante. Demitido em junho de 2010, quando percebia salrios de R$
30.192,00 (primeiro documento de fl. 12), foi admitido em outubro daquele mesmo
ano pela Global Village Telecom Ltda, com salrio inicial de R$ 24.000,00 (CTPS
- terceiro documento de fl. 11). Tanto que o valor pretendido refere-se a proposta
de consultoria feita em maio de 2012 (fls. 14/15), ou seja, cinco anos aps. (TRT1, Relator: Marcia Leite Nery, Data de Julgamento: 12/05/2015, Quinta Turma)
Assim, conclui-se que o Outplacement uma clusula normalmente estipulada
em contratos de altos empregados (executivos), obrigando o empregador de
viabilizar a recolocao do trabalhador em caso de dispensa, podendo, inclusive,
se dar atravs de contratao de empresa especializada (Outsourcing).
Instituo Brasileiro de Coaching IBC:
http://www.ibccoaching.com.br/tudo-sobre-coaching/o-que-e-outplacement-ecomo-o-coaching-pode-ajudar/
Acrdo - TST - AIRR: 959417020045010070 95941-70.2004.5.01.0070, Relator:
Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 20/11/2013, 3 Turma,
Data
de
Publicao:
DEJT
22/11/2013:
http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24703059/agravo-de-instrumento-emrecurso-de-revista-airr-959417020045010070-95941-7020045010070-tst
Acrdo - TRT-1 , Relator: Marcia Leite Nery, Data de Julgamento: 12/05/2015,
Quinta
Turma:
http://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/192162203/recurso-
ordinario-ro-7058120125010015-rj/inteiro-teor-192162314
167
Panptico
O panptico surgiu no sculo XIX e teve como idealizador Jeremy Bentham. Diz
respeito a uma construo em forma circular, onde existe uma arena composta
por andares de celas e um ptio no centro. No ptio, haveria uma torre de
observao e em cada cela, um indivduo em constante observao. O indivduo
aprisionado era visto, mas no poderia ver seu observador.
Para Michel Foucault (1987) uma diablica pea maquinria, pois tinha por
escopo a produo de corpos dceis, eficazes economicamente e submissos
politicamente, mediante a interiorizao de uma sujeio que era implantada nas
mentes atravs da vigilncia. Nesta perspectiva, todas as atividades eram
controladas temporalmente, fazendo crescer tanto a docilidade quanto a utilidade
de todos os elementos do sistema.
O monitoramento, sobretudo nas relaes de trabalho, visa retirar das foras
laborais o mximo de vantagens e neutralizar seus inconvenientes, como furtos e
interrupo do trabalho.
H um domnio das foras de trabalho atravs do controle sistemtico da
produo por meio de um acompanhamento rigoroso de tempos e horrios.
Assim, atualmente, o panptico mediado pela tecnologia da informao,
onipresente e capaz de vigiar de forma permanente, sendo, portanto, um
instrumento de normalizao e sano, permanecendo como elemento central da
vigilncia na sociedade de controle.
FARIA, Jos Eduardo Campos de Oliveira. Novos desafios da Justia do
Trabalho. So Paulo: LTr, 1995.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. 5. ed. Petrpolis:
Vozes, 1987.
Paradigma da essencialidade
Defendida por Tereza Negreiros, o paradigma da essencialidade considerado

um modelo de pesquisa contratual, segundo o qual o regime contratual a ser
aplicado dever observar a essencialidade do bem, ou seja, a utilidade existencial
168
do objeto do contrato. Acrescenta a autora que a soluo para o conflito entre os

princpios constitucionais aplicveis aos contratos se d a partir da verificao da
destinao do bem objeto do contrato, pois a partir dessa verificao seria
possvel estabelecer quais princpios seriam aplicveis: os de cunho social ou
liberal.
Importante destacar tambm que o paradigma da essencialidade traz a ideia de
pluralidade do contrato (ou fragmentao do conceito de contrato), uma vez que
existe um conjunto de princpios reguladores do instituto. No existe apenas um
nico valor a orientar o contrato. Em outras palavras, o contrato passa a ser
analisado a partir das partes envolvidas e de suas situaes, diferentemente da
ideia tradicional, onde o contrato era avaliado abstratamente.
A tese de Teresa Negreiros se contrape a ideia clssica que defende a teoria
geral do contrato (entre os defensores, encontra-se Eros Grau, que afirma que a
despeito de terem ocorridos modificaes legislativas e tenham sido estipulados
princpios voltados proteo da parte mais fraca da relao, o contrato
sobrevive, nos mesmos termos e moldes do que foi delineados pelos legisladores
oitocentistas).
No Brasil, a legislao que inaugurou essa ideia, trazendo essa concepo, foi o
Cdigo de Defesa do Consumidor, na medida em que disps alguns artigos em
torno da vulnerabilidade do consumidor. Ou seja, no uma pessoa qualquer, e
sim uma pessoa com situao social especificada.
No que se refere aplicao da tese em destaque na seara trabalhista, o autor
Igor de Oliveira Zwicker transcreve trecho da obra produzida por Teresa
Negreiros que, segundo ele, a descrio do contrato de trabalho que
comumente vislumbramos no seio das relaes sociais. In verbis: os contratos
que versem sobre a aquisio ou a utilizao de bens que, considerando sua
destinao, so tidos como essenciais esto sujeitos a um regime tutelar,
justificado pela necessidade de proteo da parte vulnervel, legitimando as
intervenes estatais na autonomia privada.
Pelo exposto, entendo que o paradigma da essencialidade evidencia uma nova
modalidade de releitura do contrato, feito esta a partir da condio existencial do
homem no Direito do Trabalho, da condio de empregado-, e no apenas dos
aspectos contratuais clssicos.
169
Pattern bargaining
Quanto ao "Pattern Bargaining" (Padro de Negociao), trata-se de termo

proveniente do Direito Australiano previsto na seo 412(2) do "Fair Work Act"
(Ato pelo trabalho justo), texto elaborado em 2009 por uma comisso responsvel
pela fixao de parmetros trabalhistas naquele pais. Tambm previsto no
Direito Americano.
Segundo o "Pattern Bargaining" o sindicato da categoria profissional, utilizando-se
de um Acordo Coletivo de Trabalho com determinado empregador, utiliza-o como
precedente para exigir o mesmo de outros empregadores ou do sindicato da
categoria econmica.
Uma empresa ser pioneira em firmar acordo criando determinado direito para
seus empregados servindo de precedente outras. Com isso os empregados da
categoria no beneficiados utilizaro do acordo existente como forma de presso
negociativa, podendo, inclusive, fazer greve para obterem o direito.
No nosso ordenamento jurdico seria algo como um acordo coletivo de trabalho
servir como precedente e meio de presso para se estender toda categoria
determinado direito previsto em norma autnoma.
Fonte:
http://forum.concursos.correioweb.com.br/viewtopic.php?f=83&t=207539&sid=2dd
5c3e49262af4a6298c8132137bc14
Preferred freedoms (doutrina das liberdades preferenciais ou doutrina das

posies preferenciais - Is there a hierarchy between Fundamental Rights?)
e teoria do compelling interest
A possibilidade de se estabelecer uma hierarquizao entre os direitos
fundamentais
controvertida. De um lado, defende-se que no h essa possibilidade, pois os
direitos
fundamentais so indivisveis e pelo princpio da unidade da Constituio. De
outro lado, h quem
defenda que existem direitos fundamentais dotados de uma relevncia intrnseca
para o ser
170
humano ou para susteno da base do Estado Democrtico, podem receber

posio hierrquica
superior a outros direitos fundamentais.
Diante da aplicao do devido processo legal substantivo (substantive due
process of law),
surge a temtica da hierarquizao dos direitos fundamentais luz da linha
decisria norteamericana,
tambm denominada preferred freedoms (doutrina da posio preferencial) e a
doutrina do compelling interest (doutrina do interesse coercivo). Isso porque, o
devido processo
legal substantivo um princpio-garantia concretizador do processo legal
genrico, que probe
privaes desarrazoadas dos direitos vida, liberdade e propriedade.
A doutrina da posio preferencial significa a hierarquizao dos direitos
fundamentais
protegidos pelo devido processo legal e a insero de alguns em posio
privilegiada em relao
a outros. Em que pese todos terem carter de fundamentalidade, alguns so
tomados como de
maior peso de per si. Os direitos fundamentais que ocupam o mais alto posto na
hierarquizao
correspondem aos dotados de posio preferencial.
O compelling interest (interesse coercivo) um fim a ser atingido pelo Poder
Pblico utilizado
para justificar a constrio de um direito fundamental preferencial, sendo um
consentneo lgico
da doutrina da posio preferencial. Isso porque, se os direitos protegidos esto
numa posio
preferencial no plano constitucional, as restries a serem aplicadas a eles
passaro por um
processo mais rigoroso. Assim, na doutrina da posio preferencial, avalia-se o
peso no direito e,
na doutrina do interesse coercivo, avalia-se o fim intencionado pelo Estado.
171
MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo: razo

abstrata, funes e caractersticas de
aplicabilidade luz da linha decisria da Suprema Corte estadunidense.
Florianpolis, 2001. 260p. Dissertao.
(Mestrado em Instituies Jurdico-Polticas). Universidade Federal de Santa
Catarina.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e direito privado: algumas
consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). A Constituio
concretizada construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000.
Princpios da cincia da legislao trabalhista
Tratam-se de critrios que devem inspirar o legislador, ou que lhe faam as

vezes, na tcnica da aprovao das normas. Princpios que deveriam reger a
interveno do Estado, para que possa tornar-se mais eficaz.
Segundo Amrico Pl Rodriguez so cinco:
1) o da generalidade e igualdade;
2) o da progresso racional;
3) o da economia;
4) o da reativao do mundo econmico trabalhista e efetividade dos benefcios; e
5) o da sinceridade das leis trabalhistas
172
Salienta o autor que se tratam de mandamentos que elevem inspirar uma tcnica,
no um ramo do direito. No so, pois, princpios de Direito do Trabalho, mas da
cincia que estuda a forma de elaborar e aplicar o Direito do Trabalho. Tm um
carter instrumental: referem -se a como se deve agir para obter determinado
resultado.
Fonte: Amrico Pl Rodriguez. Princpios do direito do trabalho. 3 ed.

Princpio da compensao da posio debitria complexa das partes
Considerado como um princpio contemporneo do Direito do Trabalho o

mencionado postulado conjuga, em sua acepo, dois valores aparentemente
contrapostos: o princpio da proteo do trabalhador e o princpio da salvaguarda
dos interesses de gesto do empregador. Proveniente dos estudos dos autores
portugueses Bernardo da Gama Lobo Xavier e Maria do Rosrio de Palma
Ramalho, a interpretao axiolgica do termo reproduz uma concepo dialtica e
multilateral, que deve ser levada em considerao em toda aplicao do
ordenamento juslaboral, seja substantivo ou adjetivo.
Para os defensores da tese, a concepo tradicional do princpio protetor, tutelar

ou tuitivo, bem como seus consectrios apresentados pela doutrina de Amrico
Pl Rodrigues, reproduzem uma viso universalista e unilateralista no mais
compatvel com o estado atual da arte do ramo juslaboral. O princpio protetor,
central no Direito do Trabalho, no mais importante que o princpio da
razoabilidade, sendo este o princpio bsico que deve reger essa cincia.
Contanto, convm ressaltar que o paradigma a ser observado, juntamente com o

valor central de proteo ao obreiro, o de tutela dos interesses de gesto do
empregador que, para ser demonstrado, deve ultrapassar os objetivos sociais
individuais do empreendimento, recaindo sobre a continuidade da empresa,
manuteno dos postos de trabalho, beneficiamento das condies laborais,
dentre outros que abranjam os direitos fundamentais do empregador sem
detrimento dos interesses de tutela obreira.
173
Pode-se citar diversos exemplos de aplicao prtica do princpio, tais como a

pactuao de negociao coletiva visando a reduo salarial (art. 7o, VI, CF); a
desinvestidura de cargos de confiana a critrio do empregador; a reduo da
clusula penal de acordo inadimplido parcial ou temporariamente em consonncia
com a teoria do adimplemento substancial (art. 413, CC/02).
NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Direito Contemporneo do Trabalho. So
Paulo: Saraiva, 2012.
RAMALHO, Maria do Rosrio de Palma. Direito do trabalho Parte I Dogmtica
Geral. Coimbra, Almedina, 2005.
Princpio da conexo ou da aproximao
De acordo com o tradicional Princpio da Escritura, "o que no est nos autos
no est no mundo". Isso vem desde o Direito Romano, consubstanciado no
brocardo "quod non est in actis nos est in mundo". Sob essa tica, a verdade
to somente aquilo que est demonstrado nos autos do processo, acarretando,
via de consequncia, uma maior inrcia e um menor poder inquisitivo do
magistrado, ou seja, um menor ativismo judicial.
As fronteiras "autos-mundo" nesse contexto so mais rgidas e a teoria da prova

baseada, dentre outros, no conceito aberto de "Fato Pblico e Notrio", cuja
questo principal gira em torno do conhecimento ou no dos fatos alegados.
Com o advento do processo eletrnico temos uma superao do Princpio da

Escritura em face do novo Princpio da Conexo, cuja mxima "o que est no
ciberespao da internet, acessvel a um clique do mouse, desde que o
Magistrado assim o permita, pode estar nos autos". Isso vem a ser uma
externalidade positiva da rede, ou seja, uma das vantagens indiretas da existncia
da rede mundial de computadores, a internet.
Com a possibilidade da utilizao de hyperlinks para outros sites na internet

contendo legislao, doutrina e jurisprudncia, bem como provas dos fatos
alegados, a verdade no mais somente o que est nos autos, pois o juiz pode
174
ter uma relao mais direta com a prova. Com isso, temos um maior poder
inquisitivo do juiz, gerando um aumento do ativismo judicial, ex-vi do artigo 13, da
Lei 11.419/2006 ("O magistrado poder determinar que sejam realizados por meio
eletrnico a exibio e o envio de dados e de documentos necessrios instruo
do processo"), com o magistrado pensando "fora da caixinha", com liberdade de
movimentos e criatividade.
As fronteiras entre os autos e o mundo j no so to claras, pois ambos passam

a pertencer ao universo online e, por meio do uso dos links de hipertexto, pode-se
navegar por meios de prova de forma interminvel. Novo paradigma probatrio
com o advento da Teoria da Prova Digital, baseado no conceito de "Fato Comum
e Verificvel (por "comum" entenda-se o fato substantivo, extraestatal, nogovernamental, com acesso pela rede mundial de computadores). Em outras
palavras, o eixo de gravidade se desloca para a possibilidade ou no de haver
conexo com os meios probatrios nos quais se baseiam os fatos alegados. Com
isso, d-se uma abertura do campo das possibilidades para verificao da
verdade real, desde que passvel de acesso por meio da internet. Dessa forma,
h uma reduo das alegaes negadas de fatos virtualmente verificveis. Essa
nova teoria da prova deflui do Princpio da Conexo Inquisitiva que traz como
critrio decisivo a possibilidade do Juiz se conectar ou no s fontes de
informao e, uma vez conectado, trazer ou no a informao para dentro da
esfera probatria do caso concreto.
Por
outro
lado,
segundo
mesmo
Princpio
da
Conexo,
como
acompanhamento do processo pelas partes facilitado, s partes cabero o nus

da vigilncia permanente e em tempo real no tocante ao saneamento das
nulidades formais, possibilitado uma maior efetividade do processo.
Dessa forma, o processo eletrnico, desde que tecnicamente estvel e sempre

operante, pode ser uma ferramenta para um melhor exerccio da advocacia. E
quem sai ganhando a cidadania.
175
Crtica:
Streck (fonte 2) tece fortes crticas ao tema. Excertos:
"a ligao do novo princpio (sic) com a palavra inquisitivo j me faz preparar
os meus alforjes para meu entrincheiramento na minha Dacha. Mas, vamos
adiante. A partir deste julgado, a notcia se espraia por outras decises. Todas
elas com o mesmo objetivo: demonstrar como o princpio da conexo permite ao
magistrado (ou a sua assessoria, sob o seu comando), por meio de um simples
click, obter as mais variadas informaes (distncias, endereos, convenes
coletivas, consulta a redes sociais e etc), com o intuito de promover justia sob o
primado da busca pela verdade virtual. Bingo. a verdade real-virtual. Um misto
de metafsica clssica e ps-modernidade."
"Primeiro, o princpio da conexo no um princpio. E por uma razo muito
simples: princpios no nascem de um grau zero de sentido, nem so
psicografados em uma sesso mstica, tampouco esto boiando pelo limbo at
serem descobertos pela inteligncia sobrenatural de juzes iluminados.
(...)
Apenas
lembro
que
os
princpios
possuem
profundo
enraizamento
fenomenolgico, porquanto tm a aptido de atribuir regra o alcance do seu real

significado. Os princpios contm, em si, uma carga histrica, uma razo de ser e
servir. por meio dos princpios que se torna possvel obter respostas mais
adequadas, ligadas ao mundo da compreenso e no da mera argumentaofundamentao."
"Segundo, o princpio da conexo um exemplo de pamprincipiologismo[2].
Ocorre que centenas de princpios invadiram o universo da interpretao e
aplicao do direito, fragilizando sobremodo o grau de autonomia do direito. Dito
de outro modo: sob o pretexto de buscar a verdadeira justia (sabe-se l o que
isso) h uma proliferao desenfreada de enunciados para resolver determinados
problemas
concretos,
muitas
vezes
ao
alvedrio
da
prpria
legalidade
constitucional."
176
"Terceiro, o princpio da conexo revela-se como uma forma de solipsismo

virtual.
Ao dar destaque ao princpio da conexo, o desembargador Jos Eduardo de
Resende Chaves Jnior acaba por criar apenas um novo libi terico, uma nova
desculpa, um meio de instrumentalizar que o magistrado decida de acordo com a
sua prpria intuio, conscincia, vontade, etc. Sem tirar, nem por. Simples
assim.
Mas no h nada que no possa piorar. Explico: Se a utpica busca pela verdade
real (que no resiste a dez segundos de filosofia) sempre serviu de combustvel a
quem acredita nessa mitologia jurdica,[4] o que dizer da busca pela verdade
virtual? A ciber-verdade? Uma ontologia virtual? Seria a verdade virtual uma
(neo)verdade, agora multiprocessada, disponvel em tablets e smartfones?
Quantos MBs se gasta para saber a verdade? O pior que nesse processo
todo, ocorre uma mixagem de busca da verdade real-virtual com o solipsismo
prprio do paradigma que superou o da metafsica clssica, lcus em que se
encaixa paradigmaticamente a tal verdade real.
"Em tempos de conquistas democrticas e diante de um novo Cdigo de

Processo Civil que redefine o significado do princpio do contraditrio
substancial[5] este sim um princpio, com arraigado significado histrico e com
manifesta previso legal e constitucional como pode ser moderno falar em um
papel inquisitivo do juiz?"
Jurisprudncia:
TRT 18
177
1.Tema: PRINCPIO DA CONEXO. APLICABILIDADE NO PROCESSO DO

TRABALHO, TENDO POR NOVO PARADIGMA O PROCESSO JUDICIAL
ELETRNICO
2.Tese: Amparado no princpio da conexo, o Juzo pode valer-se de informaes

e conhecimentos que no constam expressamente nos autos para proferir
deciso, tendo por contexto o ambiente virtual e o processo judicial eletrnico.
3.Sntese da Fundamentao: A possibilidade de trazer para os autos

informaes e conhecimentos que no constam expressamente no processo
encontra amparo no princpio da conexo. Com fundamento nesse princpio, foi
extinto mandando de segurana sem resoluo do mrito por perda do objeto,
tendo em vista que o Juzo verificou a celebrao de acordo entre as partes na
reclamatria trabalhista. Registre-se que a notcia do acordo entabulado entre as
partes no veio aos autos do mandado de segurana, porm foi aferida
diretamente pelo Desembargador Redator por meio de consulta ao portal
eletrnico do E. TRT. O princpio da conexo um contraponto ao princpio da
escritura. Esse opera embasado na lgica da desconexo dos autos judiciais do
mundo da vida, sintetizado na mxima latina quod non est in actis non est in
mundo (o que no est nos autos no est no mundo). Por outro lado, o princpio
da conexo tem por premissa o fato de que as informaes estaro disponveis
alm dos autos, vale dizer, no prprio ambiente virtual. Nas palavras de Jos
Eduardo Resende Chaves Jnior, desembargador do E. TRT da 3 Regio e
principal formulador da tese, com o processo eletrnico, virtual, conectado
internet, os autos eletrnicos, virtuais, no esto separados, mas ao contrrio,
conectados ao mundo; o princpio da conexo alm de conectar os autos ao
mundo, o juiz em rede, deixa de ser um juiz excessivamente individualista, e
passa a ser um juiz beneficirio da inteligncia coletiva da rede, o que aumenta,
em muito, a sua capacidade de ser mais justo.
4.1 rgo: Seo Especializada II do TRT 8 Regio
4.2 Processo: MS-0000027-82.2013.5.08.0000

178
4.3 Disponibilizao: DEJT 03.05.2013
Fontes:
1. http://www.conjur.com.br/2013-set-30/adriano-siciliani-processo-eletronico-trazonus-vigilancia-permanente
2.
http://www.conjur.com.br/2015-jun-18/senso-incomum-gracas-principio-
conexao-encomendarei-kit-tecnoverdade
3.http://www.trt18.jus.br/portal/bases-juridicas/jurisprudencia/jurisprudenciatematica/2-4-processo-eletronico/1-principio-da-conexao/
Princpio da investidura ftica

O princpio da investidura ftica reflete diretriz axiolgica calcada em juzo de
empatia, entendido como a tomada de deciso centrada na capacidade de
compreender a perspectiva psicolgica da vtima, fazendo-se passar o julgador
pela experincia alheia. Em midos, o juiz deve se colocar no lugar da vtima a
fim de mensurar o valor das indenizaes arbitradas, sobretudo aquelas situaes
atinentes a danos morais.
A legislao civilista resguarda e d efetividade ao princpio da restituio integral
(restitutio in integrum, que estabelece a responsabilidade do ofensor pela
reparao integral do dano causado, com o escopo de reconduzir as partes ao
status quo ante. Lado outro, o valor da reparao civil moral deve ser fixado em
compatibilidade com a violncia sofrida pelo empregado, as condies pessoais e
econmicas dos envolvidos e a gravidade da leso aos direitos fundamentais da
pessoa humana, da honra e da integridade psicolgica e ntima, sempre
observando os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
A reparao respeitar a condio do empregado em toda a sua essncia,
inclusive na garantia de um patamar mnimo civilizatrio e luz do primado do
trabalho decente. O juiz, legtimo representante da comunidade local abrangida
pela sua jurisdio (representao argumentativa), desde que motive o seu livre
179
convencimento (art. 131 do Cdigo de Processo Civil), deve passar-se pelo

jurisdicionado para imantar o comando sentencial de eficcia social, tudo em prol
de um Estado Democrtico e Social de Direito.
Nas palavras de Jos Affonso Dallegrave Neto:
Como se v, o julgador deve seguir algumas diretivas oriundas da ordem jurdica,
tendo como norte a lgica do razovel. No h dvida que o melhor critrio para
arbitrar o dano moral aquele em que o magistrado coloca-se no lugar da vtima,
supondo que o acidente de trabalho tenha ocorrido com ele prprio ou, se isso
no for possvel (diante de circunstncias relativas ao sexo e idade da vtima), o
julgador deve imaginar que o acidente tenha se dado com algum muito prximo
como, por exemplo, o seu pai, filho ou cnjuge. Somente assim, aplicando-se o
princpio da investidura ftica, que o valor arbitrado chegar prximo a de um
valor justo e razovel. (Jos Affonso Dallegrave Neto; A indenizao
indenizao do dano acidentrio na Justia do Trabalho)
Fonte: http://www.magistradotrabalhista.com.br/
Princpio da proibio da proteo deficiente (Untermassverbot).
Por fora do princpio da proibio de proteo deficiente nem a lei nem o Estado
pode apresentar insuficincia em relao tutela dos direitos fundamentais, ou
seja, ele cria um dever de proteo para o Estado (para o legislador e para o juiz)
que no pode abrir mo dos mecanismos de tutela, incluindo-se os de natureza
penal, para assegurar a proteo de um direito fundamental.
O princpio da proibio de proteo deficiente emana diretamente do princpio da
proporcionalidade, que estaria sendo invocado para evitar a tutela penal
insuficiente.
Na lio de Lenio Strek: Assim, possvel afirmar, com base em doutrina que
vem se firmando nos ltimos anos, que a estrutura do princpio da
proporcionalidade no aponta apenas para a perspectiva de um garantismo
negativo (proteo contra os excessos do Estado), e, sim, tambm para uma
espcie de garantismo positivo, momento em que a preocupao do sistema
jurdico ser com o fato de o Estado no proteger suficientemente determinado
direito fundamental, caso em que estar-se- em face do que, a partir da doutrina
180
alem,
passou-se
denominar
de
proibio
de
proteo
deficiente
(Untermassverbot). A proibio de proteo deficiente, explica Bernal Pulido,

pode definir-se como um critrio estrutural para a determinao dos direitos
fundamentais, com cuja aplicao pode determinar-se se um ato estatal por
antonomsia, uma omisso viola um direito fundamental de proteo. Ter-se-ia
ento uma espcie de dupla face de proteo dos direitos fundamentais: a
proteo positiva e a proteo contra omisses estatais. Ou seja,
inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, como tambm

por deficincia na proteo. Assim, por exemplo, a inconstitucionalidade pode
advir de proteo insuficiente de um direito fundamental (nas suas diversas
dimenses), como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas
sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos.
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da proibio de proteo deficiente. Disponvel em
http://www.lfg.com.br 16 dezembro. 2009.
STRECK, Lenio Luiz. O princpio da proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot) e o cabimento de mandado de segurana em matria criminal:
superando
iderio
liberal-individualista
clssico.
Disponvel
em:
http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/1.pdf
Ainda:
Princpio da proibio da proteo deficiente
Deriva do princpio constitucional da proporcionalidade, assim como o princpio da
proibio do excesso, ao qual se contrape.
Ao concretizar os direitos fundamentais deve o Magistrado prezar pela proteo

adequada dos institutos, sem conceder nem mais nem menos. SObre essa
variabilidade deficiente ou mesmo quanto relevncia de tal diferenciao expe
Lus Fernando Matricardi Rodrigues:
"A
proibio
de
insuficincia
seria,
assim,
forma
de
aplicao
da
proporcionalidade quando o direito envolvido no tem funo defensiva (negativa)

ao que responde a proibio de excesso , mas funo protetiva (positiva).
Embora semelhantes, comportariam diferena importante: a proibio de
181
insuficincia no fixaria mais do que um mnimo de proteo (efetiva e adequada).

Qualquer medida acima desse nvel, no controlada com base na suficincia
mas poderia s-lo com base no excesso.
Crticas no faltam a tal concepo: para parte da doutrina, no seria nada

diferente do exame feito pela proibio de excesso. Mesmo quem v autonomia
na proibio de insuficincia reconhece que permanece o argumento at hoje
sem contedo e contornos definidos. Para uma terceira posio, no se
confundiriam as proibies de excesso e insuficincia o que contudo no
salvaria a segunda de uma dificuldade intransponvel: a ausncia de
possibilidades racionais de se aferir a suficincia de uma omisso estatal."
Fonte: Lus Fernando Matricardi Rodrigues. A proibio de insuficincia e o STF:

h
controle
de
proporcionalidade
da
omisso
estatal
(http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/158_MLF.pdf)
Princpio do deduzido e do dedutvel
Nos termos do art. 474 do atual Cdigo de Processo Civil, passada em julgado a
sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e
defesas que as partes poderiam opor assim ao acolhimento ou rejeio do
pedido.
O dispositivo acima expressa o chamado princpio do deduzido e dedutvel.
Conforme os ensinamentos da doutrina os efeitos da coisa julgada no deitam
suas razes, apenas, sobre o dispositivo da deciso, mas tambm sobre
alegaes e defesas articuladas e, que no o foram no momento oportuno.
Nesse sentido, o princpio alcana as alegaes, ou seja, causa de pedir
(prxima e remota) e defesas. Portanto, no alcana a causa de pedir estranha ao
processo. Assim, apenas, questes atinentes mesma causa de pedir ficam
preclusas diante da incidncia do mencionado artigo.
Nessa toada, o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:
A eficcia preclusiva da coisa julgada apanha to-somente alegaes de fato
no-essenciais que circundam as alegaes de fato essenciais (MARINONI, Luiz
182
Guilherme. Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2008)
No entendimento de Antnio Carlos Marcato:
[...] faz presumir que todos os argumentos fticos e jurdicos que poderiam ser
deduzidos pelas partes foram apresentados, mesmo que, na realidade prtica do
quanto de fato tenham ocorrido nos autos, no tenham sido sequer cogitados.
Assim, seja os argumentos que poderiam ser trazidos pelo autor para o
fortalecimento da matria apresentada como causa de pedir (prxima e remota),
seja aqueles deduzidos pelo ru em sua defesa, deseja ao art. 474 que se
presuma, com o advento da coisa julgada material, a sua discusso e assim o
advento da precluso em relao a eles. At mesmo as nulidades reputar-se-o
convalidadas, com exceo daquelas mais graves que ensejam o ajuizamento da
ao rescisria, conforme previso veiculada no art. 485 e seus incisos (ver infra),
bem assim as que ensejam as demandas autnomas para a discusso de
determinadas nulidades. Demais, fatos de relevncia, que tenham proporcionado
parte o surgimento de situao reconhecida pelo direito material podem
constituir [...] o ajuizamento de demanda, at mesmo para no ferir o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, conforme previsto em nossa CF, art. 5,
XXXV. (MARCATO, Antnio Carlos. Cdigo de Processo Civil Interpretado. So
Paulo: Atlas S/A, 2004, p. 1444-1445)
Conforme o ensinamento de Fredie Didier:
Com a formao da coisa julgada, preclui a possibilidade de rediscusso de
todos os argumentos alegaes e defesas na dico legal que poderiam ter
sido suscitados, mas no foram. A coisa julgada torna preclusa a possibilidade de
discutir o deduzido e torna irrelevante suscitar o que poderia ter sido deduzido (o
dedutvel). (DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora
Podivm. 2010)
Portanto, a eficcia preclusiva da coisa julgada (art. 474 do CPC), abrange o
deduzido pelas partes e, as alegaes e defesas que poderiam ter sido
formuladas para o acolhimento ou rejeio do pedido reputam-se argidas e
repelidas (dedutvel).
183
Princpio do poluidor-pagador
A proteo ao meio ambiente possui status constitucional, tendo sido tutelada

pela norma prevista no artigo 225 da Constituio Federal, que, cujo pargrafo 3,
dispe que os causadores de danos ao meio ambiente, sejam pessoas fsicas ou
jurdicas, estaro sujeitos a sanes civis, penais e administrativas, que podero
ser aplicadas cumulativamente ante a independncia das esferas de atuao.
Nesse contexto, surge o princpio do poluidor-pagador, segundo o qual "os custos
sociais externos que acompanham a produo industrial (como o custo resultante
da poluio) devem ser internalizados, isto , levados conta dos agentes
econmicos
em
seus
custos
de
produo"
(Michel
Prieur,
Droit
de
lenvironnement, 3 Ed., Paris, Dalloz, 1996, p. 135 (le principe polluer-payer),

ou seja, deve-se promover a internalizao das externalidades ambientais
negativas.
O Princpio 16 da Declarao do Rio (1992) positiva o princpio do poluidorpagador, assim dispondo: as autoridades nacionais devem procurar promover a
internacionalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos econmicos,
tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princpio, arcar
com o custo da poluio, com a devida ateno ao interesse pblico e sem
provocar distores no comrcio e nos investimentos internacionais.
O artigo 4 da Lei 6.938/81 contm previso legal deste princpio no seu inciso VII,
ao definir que a Poltica Nacional do Meio Ambiente visar imposio, ao
poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos
causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais
com fins econmicos.
O direito ambiental atua de forma a considerar, em primeiro plano, a preveno,
seguida da recuperao e, por fim, o ressarcimento.
Ao responsabilizar-se civilmente o infrator ambiental, no se deve confundir
prioridade da recuperao in natura do bem degradado com impossibilidade de
cumulao simultnea dos deveres de repristinao natural (obrigao de fazer),
compensao ambiental e indenizao em dinheiro (obrigao de dar), e
absteno de uso e de nova leso (obrigao de no fazer).
Nos termos do art. 14, 1, da Lei n 6.938/1981, o degradador, em decorrncia
do princpio do poluidor-pagador, previsto no art. 4, VII (primeira parte), do
184
mesmo estatuto, obrigado, independentemente da existncia de culpa, a reparar

todos os danos que cause ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua
atividade, sendo prescindvel perquirir acerca do elemento subjetivo, o que,
consequentemente, torna irrelevante eventual boa ou m-f para fins de
acertamento da natureza, contedo e extenso dos deveres de restaurao do
status quo ante ecolgico e de indenizao.
No mbito trabalhista, o artigo 7, inciso XXVIII, da CF no pode ser interpretado
de forma isolada, mas em harmonia com seu caput, que garante a incluso de
outros direitos que visem a melhoria da condio social dos trabalhadores
(princpio da norma mais favorvel), atraindo, portanto, a incidncia dos artigos
225, 3 c/c artigo 200, VIII e artigo 14 da Lei 6.938/81. Isto porque a nossa
Constituio deixou claro que o meio ambiente laboral espcie do gnero meio
ambiente.
Assim, ao meio ambiente laboral aplicam-se as regras e princpios pertinentes ao
meio ambiente, tais como as disposies da Lei da Poltica Nacional do Meio
Ambiente (Lei 6.938/81).
Como bem ponderou o Professor e Magistrado Guilherme Guimares Feliciano, a
poluio no se atm aos elementos qumicos, fsicos e biolgicos que afetam
desfavoravelmente a biota, mas tambm a poluio no ambiente de trabalho,
sendo que os custos oriundos dos danos por ela provocados ao entorno
ambiental ou a terceiros direta ou indiretamente expostos, como os trabalhadores,
devem ser igualmente internalizados, independentemente da perquirio de
culpa, a fim de que o prprio agente poluidor os suporte (In Thom, Candy
Florncio. Schwarz, Rodrigo Garcia. Direito Individual do Trabalho: Curso de
Reviso e Atulizao. SP: Elsevier, 2011).
Assim, cabe ao empregador zelar pela segurana e higiene do meio ambiente
laboral, sendo sua responsabilidade pelos danos ocasionados face ao meio
ambiente de trabalho do tipo objetiva, conforme estabelecido na Constituio
Federal de 1988 (art. 200, inciso VIII, c/c art. 225, 3). Vejamos as seguintes
ementas trabalhistas:
MEIO
AMBIENTE DO
TRABALHO.
ARTIGO
225
DA CONSTITUIO
FEDERAL. DILOGO DE FONTES. PROTEO PRO HOMINE. No atual

contexto ps-positivista em que se situa o Direito, tem-se entendido cada vez
185
mais que se tratando de lide que versa sobre o meio ambiente de trabalho, no
basta a subsuno dos fatos aos artigos 192, 194 e 195 da CLT e tampouco s
normas regulamentadoras. H dispositivos da Lei Fundamental que devem
dialogar ativamente com os preceitos legais citados, sobretudo os artigos 7, XII e
artigo 225 da CF. Assim, h necessidade da busca da legalidade substancial que
tem em mira a concretizao dos princpios constitucionais e, em essncia, a
valorizao da dignidade da pessoa humana no caso sub judice. DIREITO
AMBIENTAL
DO
TRABALHO-
PRINCPIO
DO
DESENVOLVIMENTO
SUSTENTVEL. PRINCPIO DA PREVENO. CONVENES 155e 161 DA

OIT -Um dos princpios basilares do Direito Ambiental do Trabalho o princpio do
desenvolvimento sustentvel, conformado na trplice base da equidade social, do
desenvolvimento econmico e na preservao do meio ambiente para as
presentes e futuras geraes, possuindo estreita imbricao com o princpio da
preveno, este referente adoo de medidas que evitem os perigos concretos
e conhecidos em determinado ambiente de trabalho. Nessa quadra, o fato de a r
no ter anexado aos autos os documentos referentes ao PPRA e PCMSO (NR-7)
grave, pois no desempenho da profisso de mdica veterinria, a autora
mantinha contato com animais doentes, inclusive em condies infectocontagiosas. A ausncia de normas internas de identificao e avaliao dos
riscos da atividade demonstra descuido do empregador em relao ao meio
ambiente do trabalho e sade da trabalhadora. Hodiernamente, h um notvel
conjunto de normas protetivas do meio ambiente do trabalho que no foram
observadas: Convenes 155 e 161 da OIT, bem como os artigos 7, XXII e
XXVIII e 200 da CF e Lei n 6938/1981 (Lei Nacional da Poltica de Meio
Ambiente) e artigo 19, 1, da Lei n 8213/1991 e artigo 157 da CLT. POLUIO
TRABALHISTA.
CRISE
AMBIENTAL
FSICO-ERGONMICA.
poluio
trabalhista caracterizada pelo desequilbrio do meio ambiente laboral e que

conspurca contra a sade do trabalhador, gerando consequncia importante na
aplicao da responsabilidade civil objetiva do empregador poluidor, nos termos
do artigo 14, 1 da Lei n 6938/1981 (Lei da Poltica Nacional do Meio
Ambiente). (TRT 09 R.; RO 475-60.2010.5.09.0670; Segunda Turma; Rel Des
Ana Carolina Zaina; DEJTPR 20/08/2013)
186
RESPONSABILIDADE
DO
EMPREGADOR.
DEGRADAO
AMBIENTAL.
POLUIO. RESPONSABILIZAO OBJETIVA. A responsabilidade patrimonial

do empregador por acidente ocorrido no meio ambiente de trabalho objetiva, de
acordo com o artigo 14, 1, da Lei n 6.938/81. O acidente insere-se no conceito
de poluio, previsto no artigo 3, inciso III, alnea a desta Lei, tendo em vista que
decorreu de ausncia de higidez do meio ambiente laboral. Pelo princpio do
poluidor-pagador, responde objetivamente o empregador pela degradao do
meio ambiente de trabalho, no havendo falar em culpa exclusiva da vtima, pois
os custos oriundos dos danos provocados ao entorno ambiental ou a terceiros
direta
ou
indiretamente
expostos,
como
os
trabalhadores,
devem
ser
internalizados. Inteligncia dos art. 200, VIII e 225 da Constituio da Repblica,

do princpio 16 da declarao do rio (1992) e do artigo 4, VII da Lei n 6.938/81.
(TRT 03 R.; RO 0001696-58.2012.5.03.0029; Rel. Des. Jos Eduardo Resende
Chaves Jr; DJEMG 05/09/2014; Pg. 95)
Finalmente, o princpio do poluidor-pagador, no
tema do meio ambiente do
trabalho, diz respeito infortunstica do trabalho (acidentes de trabalho e

entidades mrbidas equivalentes: molstias profissionais e doenas do trabalho),
no repercutindo apenas na esfera particular do trabalhador e empregador, mas
tambm nos custos difusos do sistema de seguridade social, sendo, assim,
externalidades a serem internalizadas.
Princpios de Bangalore e Cdigo de tica Ibero-Americano
Os Princpios de Conduta Judicial de Bangalore constituem em um projeto de

Cdigo Judicial em mbito global, com base em outros cdigos e estatutos,
nacionais, regionais e internacionais, notadamente, a Declarao Universal dos
Direitos Humanos da ONU.
Foram elaborados pelo Grupo de Integridade Judicial, constitudo sob direo das
Naes Unidas, teve incio em 2000 em Viena (ustria) e foram formulados em
abril de 2001, em Bangalore (ndia).
Essa declarao de direitos prev um julgamento igualitrio, justo e pblico, por
tribunal independente e imparcial.
187
Nessa direo, foram editados os postulados que devem nortear a atuao dos
juzes em nvel mundial, quais sejam: independncia, imparcialidade, integridade,
idoneidade, igualdade, competncia e diligncia.
Dessa forma, os Princpios de Bangalore possuem a finalidade de orientar a
atuao do juiz, de maneira a contribuir para o fortalecimento da integridade
judicial e da autoridade moral dos magistrados, o que se coaduna com uma
sociedade democrtica, a reclamar a valorizao de normas de conduta que
prezem a idoneidade, a imparcialidade e a integridade moral do juiz.
nessa toada que os Postulados de Bangalore subsidiaram a elaborao do
Cdigo Ibero-Americano de tica Judicial, de autoria de Manuel Atienza e Rodolfo
Lus Vigo, publicado em 2006, para ser instrumento norteador de condutas dos
juzes no mbito dos pases signatrios.
No Brasil, em setembro de 2008, o Conselho Nacional de Justia CNJ, aprovou
o Cdigo de tica da Magistratura, importante instrumento para os juzes
incrementares a confiana na sociedade Nacional, norteado pelos princpios da
independncia, da imparcialidade, do conhecimento e da capacitao, da
cortesia, da transparncia, do segredo profissional, da prudncia, da diligncia, da
integridade profissional e pessoal, da dignidade, da honra e do decoro.
http://www.unodc.org/documents/lpobrazil/Topics_corruption/Publicacoes/2008_Comentarios_aos_Principios_de_Ban
galore.pdf
Princpios de Yogyakarta
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e

direitos. Todos os direitos humanos so universais, interdependentes, indivisveis
e inter-relacionados. A orientao sexual 1) e a identidade gnero2) so
essenciais para a dignidade e humanidade de cada pessoa e no devem ser
motivo de discriminao ou abuso.
Muitos avanos j foram conseguidos no sentido de assegurar que
as pessoas de todas as orientaes sexuais e identidades de gnero possam
viver com a mesma dignidade e respeito a que todas as pessoas tm direito.
188
Atualmente, muitos Estados possuem leis e constituies que garantem os

direitos de igualdade e no-discriminao, sem distino por motivo de sexo,
orientao sexual ou identidade de gnero.
Entretanto, violaes de direitos humanos que atingem pessoas por
causa de sua orientao sexual ou identidade de gnero, real ou percebida,
constituem um padro global e consolidado, que causa srias preocupaes. O
rol dessas violaes inclui execues extra-judiciais, tortura e maus-tratos,
agresses sexuais e estupro, invaso de privacidade, deteno arbitrria,
negao de oportunidades de emprego e educao e srias discriminaes em
relao ao gozo de outros direitos humanos. Estas violaes so com freqncia
agravadas por outras formas de violncia, dio, discriminao e excluso, como
aquelas baseadas na raa, idade, religio, deficincia ou status econmico, social
ou de outro tipo.
Muitos Estados e sociedades impem normas de gnero e
orientao sexual s pessoas por meio de costumes, legislao e violncia e
exercem controle sobre o modo como elas vivenciam seus relacionamentos
pessoais e como se identificam. O policiamento da sexualidade continua a ser
poderosa fora subjacente persistente violncia de gnero, bem como
desigualdade entre os gneros.
O sistema internacional deu passos significativos na direo da
igualdade entre os gneros e na proteo contra a violncia na sociedade,
comunidade e famlia. Alm disso, importantes mecanismos de direitos humanos
das Naes Unidas tm afirmado a obrigao dos Estados de assegurar a todas
as pessoas proteo eficaz contra discriminao por motivo de orientao sexual
ou identidade de gnero. Entretanto, a resposta internacional s violaes de
direitos humanos com base na orientao sexual e identidade de gnero tem sido
fragmentada e inconsistente.
Para enfrentar essas deficincias, necessrio uma compreenso
consistente do regime abrangente da legislao internacional de direitos humanos
e sua aplicao a questes de orientao sexual e identidade de gnero. crtico
fazer um exame detalhado e clarificar as obrigaes dos Estados perante as
atuais leis internacionais de direitos humanos, para promover e proteger todos os
direitos humanos de todas as pessoas, na base da igualdade e sem
discriminao.
189
A Comisso Internacional de Juristas e o Servio Internacional de

Direitos Humanos, em nome de uma coalizo de organizaes de direitos
humanos, realizaram um projeto com o objetivo de desenvolver um conjunto de
princpios jurdicos internacionais sobre a aplicao da legislao internacional s
violaes de direitos humanos com base na orientao sexual e identidade de
gnero, no sentido de dar mais clareza e coerncia s obrigaes de direitos
humanos dos Estados.
Um grupo eminente de especialistas em direitos humanos preparou
um documento preliminar, desenvolveu, discutiu e refinou esses Princpios.
Depois de uma reunio de especialistas, realizada na Universidade Gadjah Mada,
em Yogyakarta, Indonsia, entre 6 e 9 de novembro de 2006, 29 eminentes
especialistas de 25 pases, com experincias diversas e conhecimento relevante
das questes da legislao de direitos humanos, adotaram por unanimidade os
Princpios de Yogyakarta sobre a Aplicao da Legislao Internacional de
Direitos Humanos em relao Orientao Sexual e Identidade de Gnero.
O relator da reunio, professor Michael OFlaherty, deu uma
contribuio imensa verso preliminar e a reviso dos Princpios. Seu
compromisso e esforo incansvel foram crticos para o sucesso desse processo.
Os Princpios de Yogyakarta tratam de um amplo espectro de
normas de direitos humanos e de sua aplicao a questes de orientao sexual
e identidade de gnero. Os Princpios afirmam a obrigao primria dos Estados
de implementarem os direitos humanos. Cada princpio acompanhado de
detalhadas recomendaes aos Estados. No entanto, os especialistas tambm
enfatizam que muitos outros atores tm responsabilidades na promoo e
proteo dos direitos humanos. So feitas recomendaes adicionais a esses
outros atores, que incluem o sistema de direitos humanos das Naes Unidas,
instituies
nacionais
de
direitos
humanos,
mdia,
organizaes
no-
governamentais e financiadores.
Os e as especialistas concordam que os Princpios de Yogyakarta
refletem o estado atual da legislao internacional de direitos humanos relativa s
questes de orientao sexual e identidade de gnero. Tambm reconhecem que
os Estados podem ter obrigaes adicionais, medida que a legislao de
direitos humanos continue a se desenvolver.
190
Os Princpios de Yogyakarta afirmam normas jurdicas internacionais

vinculantes, que devem ser cumpridas por todos os Estados. Os Princpios
prometem um futuro diferente, onde todas as pessoas, nascidas livres e iguais em
dignidade e prerrogativas, possam usufruir de seus direitos, que so natos e
preciosos.
Os Princpios podem ser consultados no stio eletrnico :
http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf.
Princpio do empoderamento
Conceituao: um dos princpios norteadores dos processos autocompositivos

(art. 1, VII, Anexo III, Resoluo 125/2010 do CNJ[1]), segundo o qual os
mediadores e conciliadores devem buscar reforar o que j foi realizado no
procedimento (reconhecendo e valorizando o esforo de cada parte) e enfocar no
futuro - trata-se de uma viso prospectiva da disputa.
A expresso empoderamento utilizada como um conceito associado
autonomia, desenvolvida em um processo paulatino, amadurecido e consciente
de transformao pessoal por meio do qual os indivduos passam a controlar suas
vidas. Com efeito, a expresso empoderamento passa a emprestar substncia a
uma ideologia segundo a qual possvel assegurar que cada indivduo exera
sua autonomia e autodeterminao de maneira plena, consciente e madura,
notadamente no tocante ao tratamento dos conflitos e dissensos gerados do
convvio em sociedade, a fim de assegurar a responsabilizao compartilhada,
em detrimento da cultura tradicional que busca identificar culpados e transferir
responsabilidades. [2]
Pode-se concluir que o empedramento da parte um segundo objetivo da

autocomposio localizando-se ao lado da soluo do litgio em si -, pois faz
com que esta adquira conscincia das suas prprias capacidades e qualidades
[3]. Assim, os envolvidos aprendero a melhor resolverem seus conflitos futuros
em funo da experincia de justia vivenciada na autocomposio.
191
Frisa-se que a Nova Lei da Mediao (Lei n. 13.140/15), com vacatio legis de
180 dias, no faz meno expressa ao princpio do Empoderamento, conquanto
exista previso deste na Resoluo 125/2010 do CNJ.
1 http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579
2 ANGEL, Tau Lima Verdan. Mediao e Direitos Humanos: O Empoderamento
dos Indivduos no Tratamento de Conflitos. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 10 jan.
2014.
Disponivel
em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.46671&seo=1>. Acesso em:

07 dez. 2015.
3
Manual
de
Mediao
Judicial
2015
do
CNJ,
pg.
205
(http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/c276d2f56a76b70
1ca94df1ae0693f5b.pdf)
Princpio do Kompetenz-Kompetenz
Conceituao: Trata-se de princpio de origem alem, segundo o qual todo juiz

competente para afirmar a sua prpria competncia ou rejeit-la. Em outras
palavras, pode-se afirmar que o magistrado o juiz da prpria competncia.
Portanto, mesmo que o magistrado seja incompetente para analisar determinada
causa, possuir um mnimo de competncia (DIDIER chama de competncia
atmica [1]) para apontar sua prpria incompetncia. No existe juiz totalmente
incompetente[2], mxime o primado da unidade da jurisdio.
Nesse sentido, o art. 133 do CPC/73 determina que o juiz deva declarar de ofcio
sua incompetncia absoluta, remetendo o processo para o juzo competente. Na
mesma senda a previso do art. 64, 1 do Novo CPC/15.
Por oportuno, frisa-se que o art. 64, 4, do Novo CPC/15 concede eficcia s
decises proferidas por juzos incompetentes at que outra seja proferida pelo
juzo competente, se este for o caso.
Kompetenz-Kompetenz x Arbitragem
192
DIDIER[3] pontua que do juzo arbitral a competncia para examinar a sua

prpria competncia. Fundamenta-se no art. 8, Lei n. 9.307/96 e no art. 485,
VII, parte final, Novo CPC/15, que versa que o juiz no resolver o mrito do
processo quando o juzo arbitral reconhecer sua competncia. Logo, a regra da
Kompetenzkompetenz do juzo arbitral um impedimento a priori cognio do
juzo estatal, na pendncia de processo arbitral.
Na hiptese de correrem simultaneamente um processo arbitral e um judicial, h

uma ordem de prioridade entre as decises do juzo arbitral e do estatal.
Primeiramente, o magistrado dever determinar a suspenso do feito at que o
juzo arbitral se pronuncie acerca da prpria competncia.
Neste diapaso, observam-se duas possibilidades: a) caso o juzo arbitral

confirme sua competncia, dever decidir a questo. Logo, o processo judicial
ser extinto sem resoluo do mrito (art. 485, VII, NCPC/15). (Porm, nada
impede que a parte, posteriormente sentena arbitral, leve a matria novamente
ao Judicirio por meio de Ao Anulatria - art. 33, Lei n. 9.307/96); ou b) se o
juzo arbitral entender pela sua incompetncia, o processo judicial poder ter
seguimento;
De outra banda, se o procedimento arbitral for instaurado depois do ajuizamento
da demanda perante o Poder judicirio, mas antes da deciso do juiz a respeito
da questo, o processo jurisdicional estatal tambm dever ser suspenso, por
idntica razo. nesse sentido o Enunciado 153 do Frum Permanente de
Processualistas
Civis:
(art.
485,
VII)
superveniente
instaurao
de
procedimento arbitral, se ainda no decidida a alegao de conveno de

arbitragem, tambm implicar a suspenso do processo, espera da deciso do
juzo arbitral sobre a sua prpria competncia.
1 Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introduo ao direito
processual civil, parte geral e processo de conhecimento I Fredie Didier Jr. -17.
ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. Vol.1. pg. 200
193
http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/33652/o-que-se-entende-por-kompetenz-
kompetenz
3 Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introduo ao direito
processual civil, parte geral e processo de conhecimento I Fredie Didier Jr. -17.
ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. Vol.1. pgs. 644-646
4
http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100120190613275&mode=p
rint
5
http://sejaconvocado.blogspot.com.br/2013/07/voce-ja-ouviu-falar-do-
kompetenz.html
Princpio do non refoulement (no devoluo)
O Princpio do Non Refoulement a pedra angular do Direito Internacional do

Refugiados e encontra previso no art. 33.1 da Conveno relativa ao Estatuto do
Refugiados de 1951 e assegurando o direito a no expulso, deportao ou
extradio dos refugiados para seu pas de origem, diante da insegurana
humanitria que ameaa suas vidas em virtude de sua raa, religio,
nacionalidade, filiao em certo grupo social ou opinies polticas.
Na seara laboral, esse princpio aplicado aos estrangeiros que forem vtimas de
trabalho em condio anloga de escravo, por fora da Resoluo 93/2010 do
Conselho Nacional de Imigrao (CNIG), que deu interpretao pro omni a este
princpio, luz do art. 14 do Protocolo Adicional Conveno de Palermo e dos
arts. 1, III, IV e 5 da CF/88, estendendo-o aos empregados estrangeiros
resgatados de tal condio, facultando-lhes a opo entre a repatriao ou a
regularizao da sua situao no Brasil.
Bibliografia:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9429.
Aula do Curso Fabrejus sobre Trabalho Escravo.
Ainda:
194
Refugiado a pessoa que sofre ou teme sofrer, em seu estado de origem,

perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou
questes polticas e que, por esses motivos, deixa esse Estado e procura
proteo em outro, no podendo ou no devendo voltar ao Estado de onde veio,
onde sua integridade se encontra em risco.
O Direito Internacional dos refugiados tem como o seu principal instrumento

poltico a Conveno de 1951, atualizado pelo Protocolo sobre o Estatuto dos
Refugiados d 1967 e guiado pelo princpio do non-refoulement ou da proibio
da expulso ou de rechao.
Caracterizada objetivamente a condio de refugiado no possvel que o Estado

no conceda o refgio, descabendo a regra da discricionariedade da matria.
A Lei 9.474 regula a aplicao do Estatuto do Refugiado no Brasil.
Legislao:
CONVENO DE 1951 RELATIVA AO ESTATUTO DOS REFUGIADOS
ARTIGO 33
Proibio de expulsar ou repelir
1. Nenhum dos Estados Membros expulsar ou rechaar, de maneira alguma,

um refugiado para as fronteiras dos territrios em que a sua vida ou a sua
liberdade seja ameaada m virtude da sua raa, da sua religio, da sua
nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opinies polticas.
2. O benefcio da presente disposio no poder, todavia, ser invocado por um

refugiado que, por motivos srios, seja considerado um perigo para a segurana
do pas no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por
crime ou delito particularmente grave, constitui ameaa para a comunidade do
referido pas.
195
Processo do Trabalho Gravdico

Dizer que o processo est grvido de si mesmo reconhecer o seu anacronismo.
Vale dizer, aceitar que ele inchou, desnecessariamente. A simplicidade cedeu
lugar complexidade.
A sentena, resultado de sua gestao, no pode ser ineficaz, nem demora pode
haver na entrega do bem tutelado a que o empregado eventualmente tenha
direito. Avanos precisam ser feitos para a superao de sua mrbida ineficincia,
reconhecida por todos - seus agentes e a sociedade, a que se destinam todas as
suas funes jurisdicionais.
Herdamos o esprito burocrtico e cartorial do Imprio, que dominou as praxes
forenses durante sculos. Intempries acenam que indispensvel uma mudana
de rota. A sociedade industrial cedeu espao para a sociedade informacional, na
qual quase tudo se faz em tempo real, com boa qualidade, e a custos cada vez
menores. Sem vencer a burocracia, o processo eletrnico, continuar o mesmo.
De nada adianta transportar a burocracia do processo fsico para o e-processo.
Haver apenas a substituio do papel pela virtualidade; mas no haver
significativa alterao do resultado. O processo mais do que instrumental;
finalstico em sua substncia.
A sociedade ps-moderna no lida com perdas expressivas, nem de tempo nem
de dinheiro, porque o bem estar social est abertamente atrelado aos resultados,
economia de gastos com a burocracia e com investimentos em educao,
pesquisa, sade, moradia, saneamento bsico e produo.
Ultrapassada, parcialmente, a fase de positivao de direitos sociais; no mais
possvel adiar-se a sua efetividade, incumbncia do Estado em face dos direitos
fundamentais. Precisamos reconhecer que o tempo passou e o processo ficou
parado, vencido pela dinmica da vida social. Todos somos atores da poca em
que vivemos, e alguns do futuro. Todavia, permitido no nos que sejamos
atores do passado.
Os juzes possuem um compromisso maior com a sociedade. Os juzes do
trabalho mais ainda. Vencer a burocracia do papel e dotar o processo de
princpios condizentes com o momento histrico obrigao de todos:
advogados, juzes, procuradores, servidores. Nos ltimos tempos, a impresso
que se tem a de o mrito da questo se tornou um tesouro escondido, trancado
com sete mil chaves, de modo que para a ele se chegar e examinar o mrito
196
pedido, que normalmente muito simples, faz-se necessrio vencer etapas e

mais etapas de frmulas e formalismos.
No existe frmula mgica para a soluo de questes de fundo muito simples. O
processo tem de readquirir a sua simplicidade, da qual decorrero a eficincia, a
eficcia, a celeridade e a economia. Alm das multas e da competncia penal,
pela qual devemos lutar, existem tcnicas processuais que podem auxiliar
celeridade e efetividade das decises: a hipoteca judicial uma delas. (RO
2106509 00064-2009-089-03-00-6, Relator: Luiz Otavio Linhares Renault)
Proclamao de Teer
A Conferncia Internacional sobre Direitos Humanos, realizada em Teer, capital

do Ir, de 22 de Abril a 13 de Maio de 1968, da qual participaram 84 pases, teve
o objetivo de rever os progressos alcanados nos ltimos vinte anos, desde a
Declarao Universal dos Direitos do Homem e, ainda, formular um programa
para o futuro, considerando os problemas relativos s atividades das Naes
Unidas para a promoo e o estmulo do respeito pelos direitos humanos e
liberdades fundamentais.
Em 1968, o sistema internacional emergia a custo da fase "abstencionista" de
promoo dos direitos humanos, ainda sem qualquer mecanismo para sua
proteo. A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial havia sido adotada pela Assembleia Geral em 1965, e os
dois Pactos Internacionais, sobre Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, em 1966, mas nenhum desses instrumentos
conseguira o nmero de ratificaes necessrias sua entrada em vigor.
A Conferncia de Teer adotou 28 resolues e encaminhou outras 18
considerao dos rgos competentes das Naes Unidas, tendo sido documento
conceitual mais importante a Proclamao de Teer, composta de um prembulo,
dezessete artigos declaratrios e dois artigos dispositivos.
Dessa forma, adiantando o trabalho que iria ser formalmente arrematado pela
Conferncia de Viena e fortalecendo um pouco a marcha da universalizao dos
direitos humanos documentalmente iniciada em 1948, a Proclamao de Teer se
referia Declarao Universal como um "entendimento comum dos povos do
mundo sobre os direitos inalienveis e inviolveis de todos os membros da famlia
197
humana", que constitui "uma obrigao para os membros da comunidade

internacional".
Ademais disso, declarou que os direitos humanos e liberdades fundamentais so
indivisveis, sendo a plena realizao dos direitos civis e polticos sem o gozo dos
direitos econmicos, sociais e culturais impossvel. E, ainda, que o alcance de
progresso duradouro na implementao dos direitos humanos depende de
polticas nacionais e internacionais saudveis e eficazes de desenvolvimento
econmico e social.
Assim, com a Proclamao de Teer houve o entendimento pela inserseco dos
direitos previstos no Pacto dos Direitos Civis e Polticos com os Direitos
Econmicos Sociais
e Culturais,
de modo que ambos,
como direitos
fundamentais, deveriam ser considerados de forma independente, no havendo

que se falar em maior carga valorativa de um em detrimento de outro.
Por derradeiro, luz do atual contexto cosmopolita que assume a temtica dos
direitos humanos, a Proclamao de Teer permite a ilao de que a carga
axiolgica, na qual o ncleo rgido dos direitos fundamentais no permite a
sobreposio de uns aos outros, mas sim a sua convivncia harmnica, de modo
que em eventual conflito a resoluo no se d por um critrio puramente objetivo
de valorizao, mas sim uma anlise discricionria de proporcionalidade,
conforme proposto por Alexy.
Bibliografia:
ALVES, J. A. Lindgren Alves. A Atualidade Retrospectiva da Conferncia de Viena
sobre
Direitos
Humanos.
Disponvel
em:
<
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista53/atualidade.htm >
. Acesso em: 08 dez.2015.
PIOVESAN, Alexandre. Manuscrito Original.
Psicologia do Testemunho, Manual Reid, Entrevista Cognitiva, Mtodo

PEACE, Rapport
1)
Manual Reid: Manual que difundiu a metodologia utilizada para obteno de
confisso de suspeitos - muito utilizada no passado, pelos policiais americanos.

198
Sua principiologia se baseava no blefe, na mentira, na enganao, na presso e

na manipulao, utilizados para influenciar a convico dos suspeitos. Essa
tcnica, no entanto, foi muito criticada pela facilidade de se produzir falsas
convices.
2) Entrevista Cognitiva: Tcnica de entrevista criada pelos psiclogos americanos

Donald Fischer e Edward Geiselman. O fundamento bsico desse mtodo
estruturar a entrevista para ser mais compatvel com a forma como o crebro
recupera memrias.
3) Modelo PEACE: A sigla PEACE representa as cinco etapas do mtodo, quais
sejam,
planejamento
preparao;
engajamento
explicao;
relato;
fechamento; avaliao. Trata-se de metodologia desenvolvida a partir da tcnica

de entrevista cognitiva, de modo que os princpios e etapas desses dois mtodos
podem ser apresentados de forma integrada.
Etapas do Modelo PEACE (sigla para o nome em ingls):
a) a) Planejamento e Preparao. A logstica da entrevista preparada pelo

entrevistador, que examinar detalhadamente o caso e estabelecer os objetivos
do depoimento. Dever o encarregado da entrevista obstar que fatores ambientais
influenciem e atrapalhem a testemunha, tirando o seu foco do ato de testemunhar.
b)
b) Engajamento e Explicao. O primeiro passo dessa etapa consiste na
reduo do nvel de ansiedade da testemunha, o que ser feito por intermdio do

rapport.
"Rapport" entendido como tcnica para estabelecimento de uma relao

emptica e de conexo com o outro. Para a constituio do rapport, o
entrevistador dever utilizar-se do princpio da sincronia, segundo o qual, em uma
relao interpessoal, as pessoas tendem a agir de maneira semelhante ao seu
interlocutor. O entrevistador tambm pode demonstrar preocupao com o bemestar da testemunha, como forma de diminuir o estresse do interrogado.
199
c) c) Relato. A tcnica da contextualizao do evento utilizada pelos psiclogos

nessa etapa. Isso porque as lembranas so formadas por uma rede de
associaes, pelo que existem diversos caminhos que podem ser utilizados na
recuperao de lembranas. A recriao dos fatos e eventos pelas ligaes e
informaes guardadas na memria auxilia nesse processo de recuperao das
lembranas.
d)
d) Fechamento. Ao fim da entrevista, o contedo do testemunho deve ser
repetido pelo entrevistador, usando as mesmas palavras do testemunha, para

transcrio em ata e conferncia do seu contedo pela testemunha.
e)
e) Avaliao. Os entrevistadores devem avaliar o seu desempenho na
funo, ao fim de cada entrevista.
[1] AMBROSIO, Graziella. Psicologia do Testemunho: tcnicas de entrevista
cognitiva. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Regio, n. 46/2015,
fls. 31-51
Qumica da intruso
O abuso no direito de fiscalizar chamado pela OIT de QUMICA DE INTRUSO.

Assim, a intromisso reiterada do empregador na esfera privada do empregado,
causando violao de direitos fundamentais e de direitos de personalidade.
O empregador dispe de um conjunto de prerrogativas com o fim de fiscalizar e

controlar a atividade econmica, bem como acompanhar e monitorar a atividade
desempenhada pelo empregado no espao empresarial. o que se chama de
poder diretivo, poder organizado ou poder de comando e o seu exerccio um
direito legtimo. Entretanto, o abuso desse direito, com extrapolao dos limites
sociais, jurdicos e ticos, implica no dever do empregador em indenizar o
trabalhador (art. 187, CC).
"PODER
DE
DIREO.
USO
DE
APARELHOS
AUDIOVISUAIS
EM
SANITRIOS. INVASO DA INTIMIDADE DO EMPREGADO. A instalao de

200
cmera de vdeo ou de filmagem constitui uma medida ajustada ao princpio da

proporcionalidade (GOI SEIN, Jos Luis. La videovigilancia empresarial y la
proteccin de datos personales. Thompson/Civitas, 2007, p. 30, 31, 37, 50 e 54)
considerando que a instalao em local onde o empregado executa suas
atividades medida justificada, equilibrada e imprescindvel. Esse princpio no
o nico limite que existe nas instalaes de cmeras de vdeo. O poder de
fiscalizao do empregador limitado ao uso dos banheiros como proteo
intimidade do empregado. Entretanto, poder ser admissvel, excepcionalmente,
quando o empregado viola suas obrigaes, passando no banheiro um tempo
claramente desnecessrio para fumar, ler ou realizar outras atividades. Alguns
autores sustentam que o mbito de espaos reservados ao uso privativo dos
empregados (servios higinicos, vesturios e zonas de descanso) preservado,
permitindo-se a colocao de cmara de vdeo, excepcionalmente, at a porta
dos lavabos, mas localizados em lugares pblicos insuscetveis de visualizao
dos setores privados reservados aos empregados. O empregador que deixa de
observar tais critrios e instala cmera de vdeo em vestirio utilizado pelos
empregados provoca dano moral resultante da afronta intimidade desses
trabalhadores, direito assegurado por preceito constitucional (art. 5, X) e
conceituado como a faculdade concedida s pessoas de se verem protegidas
"contra o sentido dos outros, principalmente dos olhos e dos ouvidos". A vigilncia
eletrnica poder ter um futuro promissor, desde que usada de forma humana,
combatendo-se os abusos na sua utilizao. Instalao de aparelho audiovisual
no banheiro caracteriza o que a OIT denomina "qumica da intruso",
comportamento repudiado pelo ordenamento jurdico nacional e internacional."
BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3 REGIO. RO n.010242008-024-03-00-5. 7 T. Rel. Alice Monteiro de Barros. Publicado em 23/06/2009.
Relaciona-se, de certa forma, com o panptico.
Referncias:
http://jus.com.br/artigos/17709/poder-diretivo-do-empregador-x-direitos-dapersonalidade-do-empregado/2#ixzz3pfkVw2vn
http://www.magistradotrabalhista.com.br/2015/03/quimica-da-intrusao.html
201
Delgado, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14 ed. So Paulo: LTr,

2015.
Repercusses
deletrias
imanentes
repercusses
deletrias
circunstanciais
REPERCUSSES DELETRIAS IMANENTES Conceito atrelado ao fenmeno
jurdico da terceirizao de servios,
a expresso supra descreve os efeitos
nefastos que a terceirizao necessariamente acarreta em prol da precarizao

do contrato de trabalho e dos direitos deste advindos. Noutras palavras,
corresponde ideia de atributos negativos essenciais do outsorsing,
que,
fatalmente, mais hora menos hora, lanaro seu signo pernicioso sobre a
pactuao de capital e trabalho. Exemplos de repercusses deletrias imanentes
traduzem-se no esfacelamento da representao sindical, na transitividade do
pacto de trabalho, no acrscimo da rotatividade da mo-de-obra e na deteriorao
das condies de sade e segurana do trabalho.
REPERCUSSES
DELETRIAS
CIRCUNSTANCIAS
Lado
outro,
as
repercusses deletrias circunstanciais so aquelas que guardam relao de

acidentalidade com o fenmeno terceirizante, podendo ou no serem verificadas
no caso concreto, a depender das peculiaridades deste. No so todas as
manifestaes de terceirizao que as apresentam, pois; conquanto a existncia
de terceirizao enseja, propicia e condio na qual podem proliferar estes
fenmenos indesejveis relao trabalhista: contratao de prestadoras de
servios de fachada, sem qualquer patrimnio que lhe lastreie as atividades;
ausncia de fiscalizao da tomadora de servios quanto o cumprimento das
obrigaes trabalhistas da prestadora; utilizao de trabalhadores terceirizados
para o desempenho de atividades-fim da empresa tomadora, etc.
BIBLIOGRAFIA: AMORIM, Helder Santos: Terceirizao no Servio Pblico:

Reflexes sobre seu justo limite constitucional. Rio de Janeiro 2008.
Disponvel em http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/12932/12932_9.PDF. Acesso
em 15.12.15
202
Representao adequada
As caractersticas e a dinmica da sociedade de massa contempornea imps ao

Direito uma imperativa adequao de sua matriz jurdica para propiciar a defesa
clere e efetiva de direitos violados cuja titularidade pertence a uma coletividade
difusa ou a um grupo determinado, vinculados por uma situao jurdica ou ftica
(direitos difusos, coletivos e individuais homogneos art. 81 do CDC).
Nesse contexto, surge a questo acerca da adequada representatividade da
coletividade em juzo, para a defesa desses direitos (segunda onda renovatria de
acesso justia de Cappelletti e Garth).
Destacam-se, nesta seara, duas linhas de entendimento: a) a legitimidade para a
defesa de tais direitos seria questo de poltica legislativa, ou seja, decorreria da
lei (ope legis), que elegeria os entes intermedirios responsveis e competentes
para tal atuao; b) a legitimidade se daria mediante controle judicial (ope iudicis),
cabendo ao magistrado examinar e controlar a legitimao coletiva no caso
concreto, verificando se o grupo ou a coletividade encontram-se adequadamente
representados. Esta ltima hiptese decorre da experincia americana e suas
class actions, da surgindo o temo adequacy representation. Frise-se que nesse
sistema, por se considerar que a classe devidamente representada, ou seja, est
presente no julgamento, a coisa julgada erga omnes ocorre tanto na procedncia
como na improcedncia do pedido, excetuando-se apenas aqueles que optaram
pelo direito de excluso (right to opt out).
Referindo-se ao sistema das class actions estadunidense, Raimundo Simo de
Melo leciona: L, para que uma ao coletiva seja aceita, o juiz precisa se
convencer de que o legitimado coletivo ativo possa verdadeiramente representar
os interesses do grupo em juzo, sem lhe causar prejuzo. Avalia-se, por exemplo,
se o autor coletivo possui condies tcnicas e financeiras para conduzir
adequadamente o processo, para que seja preservado o interesse coletivo, de
carter pblico.
No Brasil, em face do disposto no art. 5 da Lei n. 7.347 (LACP), h quem
entenda que a legitimao coletiva seria ope legis, pois o rol taxativo de
legitimados presente na lei firma presuno absoluta acerca dos legitimados, no
cabendo ao magistrado promover qualquer controle.
203
Nesse sentido, afirma Raimundo Simo de Melo: ...a legitimidade ativa para a
defesa dos direitos metaindividuais ope legis no sistema processual coletivo
brasileiro, descabendo, em regra, o seu controle judicial.... Em passagem mais
adiante ressalta que: No nosso sistema jurdico esse controle decorre da lei e
deve ser exercido pelo juiz em relao legitimidade conferia s associaes, em
relao s quais devem observar os requisitos da pr-constituio e da
pertinncia temtica, previstos no art. 82, IV, do CDC e no art. 5, V, da LACP.
Saliente-se, por cautela, que o requisito da pr-constituio no exigido dos
sindicatos.
No obstante, h quem entenda que a despeito da previso legal, deve sim existir
certo controle judicial da adequada representatividade. Segundo Fredie Didier Jr.
e Hermes Zaneti Jr, em face da clusula do devido processo legal tutela
jurisdicional coletiva: ...no razovel imaginar que uma entidade, pela simples
circunstncia de estar autorizada em tese para a conduo de processo coletivo,
possa propor qualquer demanda coletiva, pouco importando suas peculiaridades.
preciso verifica, a bem de garantir a adequada tutela destes importantes
direitos, se o legitimado coletivo rene os atributos que o tornem representante
adequado para a melhor conduo de determinado processo coletivo, devendo
essa adequao ser examinada pelo magistrado de acordo com critrio gerais,
preferivelmente previamente estabelecidos ou indicados em rol exemplificativo,
mas sempre luz da situao jurdica litigiosa deduzida em juzo.
E sentenciam: A anlise da legitimao coletiva (e, por consequncia, da
representao adequada) dar-se-ia em duas fases. Primeiramente, verifica-se se
h autorizao legal para que determinado ente possa substituir os titulares
coletivos do direito afirmado e conduzir o processo coletivo. A seguir, o juiz faz o
controle in concreto da adequao da legitimidade para aferir, sempre
motivadamente,
se
esto
presentes
os
elementos
que
asseguram
representatividade adequada dos direitos em tela.

Por fim, saliente-se que, para aqueles que defendem a possibilidade de
ajuizamento, como regra geral, das aes coletivas passivas no ordenamento
jurdico brasileiro, a verificao da representatividade adequada se dar mediante
controle judicial.
Bibliografia:
204
- Ao Civil Pblica na Justia do Trabalho / Raimundo Simo de Melo 4

edio. Editora Ltr.
- Curso de direito processual civil: Processo Coletivo / Fredie Didier Jr. e Hermes
Zaneti Jr., 8. ed.- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2013. V.4.
Responsabilidade pressuposta
A responsabilidade pressuposta surgiu de uma tese defendida pela professora

Gisele Hironoka (2005), na qual esta autora defende uma terceira via no dever de
indenizar, afastando a responsabilidade subjetiva (dolo ou culpa), e a
responsabilidade objetiva (risco) e pregando que o autor do dano tem o dever
moral de repara-lo em razo dos princpios da solidariedade (art. 3, I, CF) e da
dignidade da pessoa humana (ART. 1,III, CF).
Esse conceito de responsabilidade pressuposta uma inovao (conceitual),

trazida pela Prof Gisele Hironaka na obteno do ttulo de livre docente. Foi o
tema por ela defendido e acaba sendo, efetivamente, mais amplo do que o
estabelecimento de um conceito sinttico. Baseia-se na evoluo histrica do
instituto da responsabilidade civil, principalmente no modelo norte-americano, que
tem por fundamento no apenas a reparao dos danos percebidos pela vtima,
mas notadamente punir o ofensor de forma to severa que se sinta desestimulado
prtica de um novo ilcito. Assim, segundo a professora Giselda Hironaka,
qualquer efeito da responsabilidade civil deve ter por fundamento o princpio
constitucional (art. 1, II, CF) da dignidade da pessoa humana e da proteo
permanente e integral a quaisquer direitos da personalidade por serem eles
inerentes pessoa. Assim, a responsabilidade civil tem que se pautar em primeiro
na vtima e em segundo na conduta do ofensor. A ento, sob estes fundamentos,
ela reconhece a adoo de medidas especiais, tanto de carter preventivo quanto
de carter repressivo (a exemplo do que ocorre com as indenizaes milionrias
nos Estados Unidos) so a grande forma de garantia da efetivao dos
pressupostos da responsabilidade civil. Trata-se de uma conceituao nova, ou,
mais ainda, de uma forma nova de abordagem da matria, fundada exatamente
na evoluo histrica do conceito e das caractersticas da responsabilidade civil
205
que resultaram no extremo da responsabilidade independentemente de culpa e

at mesmo na permanncia do dever de indenizar ainda que haja prova de
inexistncia de culpa do ofensor, fundando-se na teoria do risco. Disponvel em
(http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080605210731720&mode=
print, acessado em 02/10/2013).
Reverso jurisprudencial, reao legislativa, superao legislativa da
jurisprudncia
As decises definitivas de mrito proferidas pelo STF no julgamento de ADI, ADC

ou ADPF possuem eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante ( 2 do
art. 102 da CF/88). O Poder Legislativo, em sua funo tpica de legislar, no fica
vinculado. Assim, o STF no probe que o Poder Legislativo edite leis ou emendas
constitucionais em sentido contrrio ao que a Corte j decidiu. No existe uma
vedao prvia a tais atos normativos. O legislador pode, por emenda
constitucional ou lei ordinria, superar a jurisprudncia. Trata-se de uma reao
legislativa deciso da Corte Constitucional com o objetivo de reverso
jurisprudencial.
No caso de reverso jurisprudencial (reao legislativa) proposta por meio de
emenda constitucional, a invalidao somente ocorrer nas restritas hipteses de
violao aos limites previstos no art. 60, e seus , da CF/88. Em suma, se o
Congresso editar uma emenda constitucional buscando alterar a interpretao
dada pelo STF para determinado tema, essa emenda somente poder ser
declarada inconstitucional se ofender uma clusula ptrea ou o processo
legislativo para edio de emendas.
No caso de reverso jurisprudencial proposta por lei ordinria, a lei que
frontalmente colidir com a jurisprudncia do STF (leis in your face) nasce com
presuno relativa de inconstitucionalidade, de forma que caber ao legislador o
nus de demonstrar, argumentativamente, que a correo do precedente se
afigura legtima. Assim, para ser considerada vlida, o Congresso Nacional
dever comprovar que as premissas fticas e jurdicas sobre as quais se fundou a
deciso do STF no passado no mais subsistem. O Poder Legislativo promover
verdadeira hiptese de mutao constitucional pela via legislativa.
206
STF. Plenrio. ADI 5105/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1/10/2015 (Info 801).
- Informativo comentado - Dizer o Direito
Sndrome de Estocolmo
A Sndrome de Estocolmo foi descrita por Nils Bejerot, em 1973, como um estado
psicolgico particular, no qual a vtima demonstra indcios de lealdade e
sentimento de gratido para com seu sequestrador. De incio, como mecanismo
de defesa por medo de retaliao. Essa estratgia de sobrevivncia pode levar o
indivduo a uma dependncia do seu "protetor" no se dando conta da submisso
na qual se encontra (Montero, 1999). Segundo Fabrique e cols (2007),
compreender corretamente a sndrome de Estocolmo exige uma compreenso do
processo que provoca o seu desenvolvimento, destacando que essa condio
fornece s pessoas mecanismos de defesa. Ou seja, maneiras de se manter
conscientemente
inconsciente
de
pensamentos,
sentimentos
desejos
desagradveis.
No mbito das relaes de trabalho, surge como um transtorno psicolgico,
segundo o qual o empregado voluntariamente se mantm conectado ao trabalho,
mesmo quando exercido em meio a ambiente hostil.
A denominada Sndrome de Estocolmo Gerencial ou Laboral corresponde a essa
introjeo do sofrimento do trabalhador que estabelece uma relao de afeto com
seu agressor/sequestrador e se conforma com o sofrimento.
As condies de trabalho sequestram seu desejo pela sade e o fluxo da sua
expresso subjetiva por meio do trabalho. O trabalhador, ento, se submete a
condies penosas, o que muito favorvel a sua produo, do ponto de vista da
organizao. Ele passa a identificar esse mal-estar gerencial, como sendo prprio
da funo de gestor, acatando e introjetando presses, exigncias, cobrana,
excesso de trabalho em uma relao de indicao de independncia e
identificao com a organizao e sua condio de trabalho (MELO et al., 2011,
p. 89/90).
Normalmente, as empresas se utilizam internamente de campanhas publicitrias
para fazer com que os empregados se sintam verdadeiros donos da companhia.
Estabelece-se verdadeira dependncia emocional entre os empregados e as
empresas,
de forma que o trabalhador no consegue se desvencilhar do
ambiente laboral em que est inserido, pois acredita que aquelas condies de
207
labor so necessrias ao sucesso do empreendimento, sequer identificando de

maneira consciente que isto ocorre custa de sua sade fsica e mental.
Pode ainda a Sndrome de Estocolmo Laboral ser conceituada como modalidade
de assdio moral no trabalho em que o empregador, mais do que aterrorizar a
vtima, tenta debilitar a sua razo ou faz-la duvidar dos seus sentidos e
percepes.
Assim, trata-se do sentimento de apego, identificao e at mesmo o vnculo
psico-emocional do indivduo ou grupo para com as empresas cujas condies de
trabalho ou os estilos de gesto so hostis, inadequados e at mesmo
condenveis, o que ocasiona o comprometimento da sade do trabalhador.
Por fim, destaco que, recentemente, o jornal Le Monde Diplomatique publicou
reportagem relacionando a Sndrome de Estocolmo com os trabalhadores da
Disney em Paris. Segundo a matria, a empresa mantm os trabalhadores to
envolvidos em torno da ideia do empreendimento, rompendo com o paradigma
das relaes de trabalho tradicionais, que estes no percebem as reais condies
de trabalho a que so submetidos (funcionrios muito qualificados com empregos
flexveis e ganhando salrio-mnimo; discriminaes tnicas; funcionrios
terceirizados explorados...).
MELO, Marlene Catarina de Oliveira Lopes; CASSINI, Meire Rose de Oliveira

Loureiro; LOPES, Ana Lcia Magri. Do estresse e mal-estar gerencial ao
surgimento
da
Sndrome
de
Estocolmo
Gerencial.
Revista
Psicologia:
Organizaes e Trabalho, vol. 11, n. 2, jul-dez 2011, p. 84-99.
NUNES, Sylvia da Silveira. Tecnologia, trabalho e sade: algumas reflexes.

Revista Brasileira de Gesto e Desenvolvimento Regional, G&DR, v. 10, n. 3
(nmero especial), p. 234-246, set/2014.
Sndrome de Estocolmo entre trabalhadores da Disney em Paris. Disponvel em
http://www.diplomatique.org.br/artigo.php?id=1930, acesso em 07/12/2015.
208
Sistema de Backlog
O sistema de backlog consiste na contabilizao posterior de vendas no

faturadas, influindo, assim, na comisso do trabalhador que efetuou tais vendas.
Em outras palavras, o trabalhador ir receber a comisso relativa s vendas que
conseguiu fazer, mas apenas quando do faturamento da empresa.
Mas o que faturamento?
O faturamento a apurao do total arrecadado por uma empresa em um
determinado perodo de tempo (dia, ms ou ano). No se confunde com outros
institutos, como o lucro (que o resultado final positivo das atividades exercidas
pela empresa, aps o pagamento de suas despesas.
Cuidado para tambm no confundir Backlog com o inscrito nos artigos 459 e 466
da CLT:
Art. 459 - O pagamento do salrio, qualquer que seja a modalidade do trabalho,
no deve ser estipulado por perodo superior a 1 (um) ms, salvo no que
concerne a comisses, percentagens e gratificaes.
Art. 466 - O pagamento de comisses e percentagens s exigvel depois de
ultimada a transao a que se referem.
Esperar que seja ultimada a transao no tem problema, lcito. O problema
consiste em ter de esperar o clculo do faturamento. Esse o grande prejuzo
que sofre o trabalhador - j que essa demora no responsabilidade dele, mas
da empresa (risco da atividade, alteridade).
Alm disso, quando o empregador no computa a realizao da venda no ms
em que ela foi efetuada, isso reflete numa questo super importante: atingimento
de metas! Para esta finalidade, considera-se feita a venda no ms em que
realizado o faturamento, o que pode implicar um virtual no atingimento de
metas, pelo trabalhador, no ms em que efetivamente, conseguiu cumpri-las.
Colaciono abaixo trechos de Acrdo do TRT4 (RS) em que o assunto foi
abordado. interessante ler, para que o candidato entenda exatamente o que
pretende o trabalhador, e o que deve (ou no) ser deferido. Nesse processo, a
votao no foi unnime, havendo divergncia de 1 Desembargador, cujo
posicionamento transcrevo ao final.
EMENTA
209
DELL COMPUTADORES. DIFERENAS SALARIAIS. SISTEMA "BACKLOG".

Procedimento adotado pelo empregador (backlog) consistente na contabilizao
posterior de vendas no faturadas. Hiptese em que restou demonstrado que o
procedimento adotado pela empregadora reduz as vendas a serem consideradas
para o atingimento das metas mensais do empregado, mostrando-se prejudicial
ao trabalhador. O faturamento posterior das vendas efetuadas no depende do
trabalhador, mas sim da organizao e planejamento da empresa, no podendo
prejudic-lo, tendo em vista que o empregador quem assume os riscos da
atividade econmica (artigo 2 da CLT). Recurso do reclamante provido, no
tpico.
VOTO
[...]
2.3. Backlog.
A sentena entendeu demonstrada a prtica de "backlog". Considerou que tal
circunstncia no resulta afronta CLT ou prejuzo indireto ao trabalhador.
O reclamante refere que o procedimento de "backlog" consistia numa forma de a
reclamada no comissionar seu empregado pelas vendas realizadas e
concomitantemente, utilizar as vendas efetuadas para majorar as metas a serem
atingidas no prximo ms. Aduz que, quando realizava vendas em um
determinado ms, mas os produtos objetos das vendas no eram entregues, os
valores obtidos com a transao negocial no lhe eram repassados. Sustenta que
o cerne da questo no o recebimento da comisso quando um produto
faturado pela empresa, mas sim o no recebimento desta em virtude da
postergao destas vendas para o prximo perodo de apurao, com o
consequente aumento da meta (proporcional ao valor de "backlog") e a
impossibilidade de alcanar a meta proposta, no ocorrendo ento o pagamento
da comisso pela venda feita, razo pela qual no se aplica ao caso o art. 466 da
CLT.
Analiso.
Conforme explicao da perita (fl. 610), havia pagamento das comisses pela
venda realizada pelo reclamante que no eram faturadas no perodo de apurao
da venda.
Entendo que tal prtica pode desfavorecer o reclamante, na medida em que o
trabalhador poderia no ter alcanado a meta do perodo de apurao. Ademais
210
o "backlog" impede o implemento do acelerador ou reduz a sua base de clculo

no ms de venda. Ou seja, tal procedimento reduz as vendas a serem
consideradas para o atingimento das metas mensais, mostrando-se prejudicial
empregada.
De outra banda, ressalto que o faturamento posterior das vendas efetuadas no
depende do trabalhador, mas sim da organizao e planejamento da empresa,
no podendo prejudic-lo, tendo em vista que o empregador quem assume os
riscos da atividade econmica (artigo 2 da CLT).
Nesse sentido j decidiu este Tribunal, conforme o julgado a seguir;
DIFERENAS DE COMISSES. SISTEMA "BACKLOG". Quanto ao sistema
"Backlog" utilizado no clculo da remunerao varivel, efetivamente revela-se
abusiva a prtica da demandada, uma vez que, ainda que lhe seja possibilitado
alcanar a comisso somente quando ultimada a transao correspondente, ela
deve ser calculada conforme os parmetros vigentes na data em que efetuada a
venda, e no por critrios institudos posteriormente. O poder da r na estipulao
dos critrios de clculo das comisses, em conformidade com sua poltica
remuneratria (concernente ao seu poder de direo empresarial), no se traduz
em mecanismo a autorizar a alterao das metas e das comisses aps
ultimadas as vendas, sendo medida mesmo de boa-f o direito do empregado de
perceber pelo trabalho j realizado em conformidade com os critrios vigentes na
data em que efetuado, e no por critrios futuros e desconhecidos.
(TRT da
04 Regio, 2a. Turma, 0052200-52.2009.5.04.0221 RO, em 27/09/2012,

Desembargador Alexandre Corra da Cruz Relator. Participaram do julgamento:
Desembargadora Tnia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Raul Zoratto
Sanvicente)
Razes de divergncia, Des. Raul Zoratto Sanvicente:

Com a devida vnia, apresento divergncia quanto s diferenas salariais
decorrentes da prtica denominada "backlog". Revendo processos anteriores, em
que pese tenha acompanhado decises contrrias, firmo o entendimento de que
no existem tais diferenas. Como fundamento, invoco voto pronunciado em
processo no qual fui relator, abaixo transcrito:
Da mesma forma, a sistemtica de pagamento das comisses em backlog
(produtos vendidos e no faturados no ms, que ainda esto em processo de
211
produo) no demonstrou ser prejudicial reclamante. A comisso no paga no

ms da venda (e que no contribua para o atingimento da cota), se revertia em
comisso no ms seguinte (contribuindo, assim, para a cota). Considerando-se
que havia variaes positivas e negativas nas cotas mensais, no se vislumbra
prejuzo autora com a prtica adotada.
(TRT da 04 Regio, 2a. Turma,
0018200-26.2009.5.04.0221 RO, em 07/07/2011, Desembargador Raul Zoratto

Sanvicente Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tnia Rosa
Maciel de Oliveira, Desembargador Alexandre Corra da Cruz)
Sendo assim, nego provimento ao recurso do reclamante, no aspecto.
ConsultorTrabalhista:
https://consultortrabalhista.com/decisoes-trabalhistas/trt4-
dell-computadores-diferencas-salariais-sistema-backlog-procedimento-adotadopelo-empregador-backlog-consistente-na-contabilizacao-posterior-devendas/#ixzz3q90MRrM5
https://www.algosobre.com.br/administracao/faturamento-nao-e-lucro.html
Split salary e o princpio do dpeage
O split salary e o princpio do dpeage

No mbito do chamado contrato internacional de trabalho, o split salary (traduo
literal: salrio dividido ou repartido) consiste na prtica de se fracionar o salrio do
trabalhador, pagando parte em moeda nacional e parte em moeda estrangeira.
H quem entenda ser ilegal essa previso contratual, em razo da vedao
prevista no art. 318 do Cdigo Civil (So nulas as convenes de pagamento em
ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferena entre o
valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislao
especial). A estipulao de pagamento em moeda estrangeira ou em ouro
tambm recebe o nome, respectivamente, de obrigao valutria e clusulaouro.
Porm, o prprio art. 318 do CC ressalva os casos previstos na legislao
especial. Nesse sentido, o art. 5 da Lei 7.064/82, que regula o trabalho no
exterior, estabelece claramente a possibilidade o split salary, vejamos:
Art. 5 - O salrio-base do contrato ser obrigatoriamente estipulado em moeda
nacional, mas a remunerao devida durante a transferncia do empregado,
212
computado o adicional de que trata o artigo anterior, poder, no todo ou em parte,

ser paga no exterior, em moeda estrangeira. (grifamos)
Assim, embora o pagamento salarial deva ser efetuado em moeda corrente no
pas, muitas empresas multinacionais que possuem empregados em constantes
transferncias internacionais utilizam o sistema do split-salary, ou seja, pactuam o
pagamento de parte da remunerao no pas A e o restante no pas B. O
interesse empresarial reside na reduo de impostos e encargos gerada pela
eliso trabalhista, fiscal e previdenciria do montante pago no exterior, luz da
atual omisso legislativa brasileira.
No entanto, prevalece o entendimento de que o FGTS dever incidir sobre a
totalidade das parcelas salariais pagas em moeda nacional e estrangeira, em
decorrncia do disposto na OJ-SDI1-232 do TST (O FGTS incide sobre todas as
parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestao de
servios no exterior).
Outro instituto correlato o chamado dpeage (ou princpio do dpeage), de
origem francesa, significa despedaamento ou desmembramento, consiste na
possibilidade de fracionamento do contrato internacional de trabalho, para fins de
determinao da lei de regncia, aplicando-se isoladamente a norma de cada
pas em que prestado o servio. Seria um lex loci executionis pleno, isolando-se
cada um dos perodos e locais trabalhados.
O dpeage est consagrado em dois dos mais modernos diplomas sobre
contratos internacionais, a Conveno de Roma de 1980 (art. 3.1) e a Conveno
do Mxico de 1994 (artigo 7), todavia no so aplicveis ao Brasil, a primeira por
ser restrita Europa e a segunda por ter sido assinada pelo Brasil em 17/03/1994,
mas ainda no ratificada.
Ressalte-se que a legislao ptria no omissa sobre o tema, pois a Lei
7.064/82 adota a teoria do conglobamento mitigado ou por institutos, por si s
incompatvel com o dpeage. Corroborando essa ideia, em 16/04/2012, foi
cancelada a Sm. 207 do TST, que previa a aplicao do lex loci executionis.
Alm disso, a proibio de alterao contratual lesiva e a continuidade da relao
de emprego que regem nosso direito laboral so igualmente inconciliveis com o
dpeage.
213
Ademais, a fragmentao dos dispositivos pela aplicao da teoria do

despedaamento implicaria na incidncia de teoria da acumulao, prtica
contrria ao entendimento contido na Lei n 7.064/82.
Portanto, o split salary expressamente autorizado no ordenamento ptrio, por
outro lado, apesar de vlido em mbito internacional, o dpeage incompatvel
com nosso Direito do Trabalho, sendo nula de pleno direito qualquer estipulao
individual ou em norma coletiva nesse sentido, nos termos do art. 9 da CLT.
Bibliografia:
Flvio Tartuce. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
MTODO, 2015.
BASILE, Csar Reinaldo Offa Direito do trabalho : teoria geral a segurana e
sade / Csar Reinaldo Offa Basile. 5. ed. So Paulo : Saraiva, 2012.
(Sinopses jurdicas; v. 27)
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Fracionamento do contrato de trabalho e
split salary: Novas figuras contratuais surgidas em decorrncia da globalizao.
In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIII, n. 76, maio 2010. Disponvel em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7398>.
Acesso em out 2015.
HUSEK, Carlos Alberto. Curso bsico de direito internacional pblico e privado do
trabalho / 3 ed So Paulo LTr 2015.
Stalking
Conceito:
Stalking uma expresso de origem inglesa, desenvolvida no campo da
psicologia para se referir s perseguies obsessivas, exacerbadas.
No campo das relaes jurdicas, o stalking considerado uma das
variantes do assdio moral, juntamente com o mobbing e o bullying.
Contextualizao:
Para Snia Mascaro Nascimento, o assdio moral uma conduta abusiva,
de natureza psicolgica, que atenta contra a dignidade psquica, de forma
repetitiva e prolongada, e que expe o trabalhador a situaes humilhantes e
214
constrangedoras, capazes de causar ofensa personalidade, dignidade ou

integridade psquica, e que tem por efeito excluir o empregado de sua funo ou
deteriorar o ambiente de trabalho. (NASCIMENTO, 2011, p. 14).
Trata-se, pois, da psicologia do terror no ambiente de trabalho, que pode
ser manifestado de forma interpessoal (entre sujeitos determinados, numa relao
hierrquica, horizontal ou at mesmo ascendente), ou de modo organizacional,
institucional, coletivo (straining), com cobranas abusivas de metas, constantes
ameaas de dispensa, isolamento da vtima e etc, e que acabam resultando,
devido alta frequncia e longa durao das condutas hostis, em considervel
sofrimento psicolgico e social ao trabalhador vtima do assdio.
As expresses mobbing, bullying e stalking so comumente utilizadas
como sinnimos ou como variantes do assdio moral, que por sua vez, tambm
no possui uma definio legal especifica, mas que expressaram o rechaamento
da ordem jurdica essa cultura do psicoterror, da excluso do indivduo por
razes preconceituosas e sem fundamento, das agresses mentais a autoestima
e capacidade individual.
Mobbing, vem do verbo ingls, to mob = tumulto, confuso. usado para
se referir perseguies coletivas.
Bullying, vem do termo ingls bully = provocador, o desejo consciente e
deliberado de maltratar a pessoa, colocando-a sob tenso. Refere-se mais a
ofensas ou violncia individual do que organizacional.
Satlking, decorre da palavra de origem inglesa stalker e quer dizer:
perseguidor.
O Professor Llio Braga Calhau, parafraseando Damsio de Jesus, ensinanos que:
o stalking uma forma de violncia na qual o sujeito ativo invade a esfera de
privacidade da vtima, repetindo incessantemente a mesma ao por maneiras e
atos variados, empregando tticas e meios diversos: ligaes nos telefones
celular, residencial ou comercial, mensagens amorosas, telegramas, ramalhetes
de flores, presentes no solicitados, assinaturas de revistas indesejveis, recados
em faixas afixadas nas proximidades da residncia da vtima, permanncia na
sada da escola ou trabalho, espera de sua passagem por determinado lugar,
frequncia no mesmo local de lazer, em supermercados etc. O stalker, s vezes,
espalha boatos sobre a conduta profissional ou moral da vtima, divulga que
215
portadora de um mal grave, que foi demitida do emprego, que fugiu, que est
vendendo sua residncia, que perdeu dinheiro no jogo, que procurada pela
Polcia etc. Vai ganhando, com isso, poder psicolgico sobre o sujeito passivo,
como se fosse o controlador geral dos seus movimentos. Segundo Damsio de
Jesus, esse comportamento possui determinadas peculiaridades: 1) invaso de
privacidade da vtima; 2) repetio de atos; 3) dano integridade psicolgica e
emocional do sujeito passivo; 4) leso sua reputao; 5) alterao do seu
modo de vida; 6) restrio sua liberdade de locomoo. (CALHAU, 2009, p.
102)
Em tais casos, poder a vtima pleitear o reconhecimento da resciso

indireta do contrato de trabalho, bem como a reparao pelo dano moral sofrido
(art. 483, d ou e da CLT c/c arts. 1 e 4 da lei 9.029/95).
No mbito penal, embora inexista lei especfica de represso e punio dos
praticantes de assdio moral, certo que a aplicao dos instrumentos fornecidos
pela legislao vigente tm, com suas limitaes, servido para coibir tal prtic a
degradante.
Deste modo, no mbito penal, dependendo do caso concreto, a conduta do
agressor poder subsumir-se em:
(I)
crimes contra a honra do qual se destacam a calnia, a difamao e a
injria;
(II)
crimes contra a liberdade individual com destaque tanto para o
constrangimento ilegal quanto para a ameaa e;

(III)
crime contra a dignidade sexual referente ao delito de assdio sexual.

Por fim, convm mencionar que existem diversos projetos de lei que
versam sobre o tema do assdio moral e, consequentemente, do stalking.

Existem os que so tendentes a criminalizar a conduta do assdio moral a
fim de tipific-los no Cdigo Penal. So eles: PL 4742/2001, PL 4960/2001, PL
5887/2001 e PL 5971/2001.
Existe o PL 4591/2001 que dispe sobre a aplicao de penalidades
prtica de assdio moral por parte de servidores pblicos da Unio, das
autarquias e das fundaes pblicas federais a seus subordinados, alterando a
Lei n 8.112/1990.
216
Nesse contexto, h o PL 7202/2010, iniciado na Cmara dos Deputados,

que tem por finalidade alterar a alnea b do inciso II do art. 21 da Lei n
8.213/1991, para equiparar o assdio moral ao acidente de trabalho para o
segurado do Regime Geral de Previdncia Social.
Outro projeto de lei o PL 2369/2003 no qual dispe de maneira ampla
sobre o assdio moral nas relaes de trabalho.
Subordinao agonal
Conceito: a espcie de subordinao presente na prestao dos servios

prestados pelos rbitros de futebol s suas respectivas Federaes, tendo em
vista que aqueles vinculam-se, apenas, s regras do jogo.
H quem defenda a existncia de subordinao jurdica na prestao dos servios

prestados pelos rbitros de futebol. Neste sentido, o seguinte julgado oriundo do
TRT da 12 Regio. [1]
RELAO DE EMPREGO. RBITRO DE FUTEBOL. No eventual o trabalho

prestado por rbitro s federaes de futebol. A natureza, eventual ou contnua,
do trabalho no configurada pela durao ou frequncia com que este
realizado, mas pela necessidade de sua prestao em relao aos objetivos
permanentes de quem os aproveita. Demonstrada a natureza contnua e a
existncia de subordinao hierrquica, resultam presentes na relao jurdica
elementos tipificadores da figura do empregado. Relao de emprego que se
conhece. (grifo nosso)
Entrementes, prevalece o entendimento no sentido de que inexiste

subordinao jurdica, mas sim uma outra espcie de subordinao (agonal), o
que afasta, portanto, a natureza empregatcia dos servios prestados pelo rbitro
de futebol.
Seguindo esta linha, Alice Monteiro de Barros, citada por Jorge Miguel Acosta
Soares, declina que o fato de estar sujeito s ordens, instrues e fiscalizao da
217
Federao, e de ser por ela escalado para os jogos, no indica a sua

subordinao jurdica. [2]
Complementando a ideia acima delineada, segue interessante ementa,

oriunda da 3 turma do C. TST: [3]
VNCULO EMPREGATCIO. RBITRO DE FUTEBOL. A subordinao parte da

atividade, e nela se concentra. Seu exerccio, porm, implica intercmbio de
condutas, porque essa atividade consume-se por pessoas que se congregam,
que se organizam e que compem um quadro geral de ordem e de segurana no
processo da produo de bens e/ou servios. O nico meio de se obter uma
razovel separao entre mandatrio-autnomo e mandatrio-subordinado
aferir a proporo da interveno do poder jurdico do mandante na atividade do
mandatrio. "In casu", observa-se que o trabalho do rbitro executado sem
subordinao Reclamada. O fato de estar o rbitro sujeito s ordens, instrues
e fiscalizao da Federao, e de ser por ela escalado para os jogos, no indica a
sua subordinao jurdica. Pelo contrrio, em razo da prpria natureza do
servio prestado, o Reclamante desfruta de total autonomia no seu trabalho, no
havendo por parte da Federao qualquer direo, comando, controle e ou
aplicao de penas disciplinares, a ela interessando to-somente o resultado.
Recurso de Revista conhecido e provido. (grifo nosso)
Por fim, de se destacar que a prpria legislao (art. 88, p.u. da lei
9.615/98) define os rbitros como trabalhadores autnomos, exonerando as
Federaes das responsabilidades trabalhistas, securitrias e previdencirias
tpicas da relao de emprego.
Referncias bibliogrficas:
[1] TRT 12 Regio. RO 918/84, Relator Juiz Humberto Grillo, J. 14.05.85
[2] SOARES, Jorge Miguel Acosta. Direito de Imagem e Direito de Arena no
Contrato de Trabalho do Atleta Profissional. 1 ed. So Paulo. LTR, 2008.
[3] RR 572932, 3 Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ
19/10/2001.
218
Subordinao eclesistica
SUBORDINAO ECLESISTICA ou divina aquela decorrente do exerccio da

atividade pela pessoa que o faz por razes vocacionais, no podendo ser
enquadrado como empregado. Entende-se que no pode ser enquadrado como
empregado aquele que divulga sua f, j que no se trata tecnicamente de um
trabalho, mas de uma misso vocacional, uma profisso de f, decorrente de uma
convico ntima, que leva o indivduo a atend-la. No caso no haveria uma
subordinao, apenas convergncia de vontades e comunho de f com os
superiores e paroquianos com objetivo comum de difundir, pelo culto e pela igreja
pregao, o iderio da igreja.
Por conseguinte, o trabalho exercido pelos ministros ordenados ou fiis
consagrados mediante votos, para as Dioceses ou Institutos religiosos e
equiparados, no gera, por si s, vnculo empregatcio, a menos que seja provado
o desvirtuamento da instituio eclesistica.
Aduz-se que as tarefas de ndole apostlica, pastoral, litrgica, catequtica,
assistencial, de promoo humana e semelhantes podero ser realizadas a ttulo
voluntrio, observado o disposto na legislao trabalhista brasileira.
Sweating system
Uma das vrias referncias explorao do trabalho humano em condies

anlogas escravido. O termo referre-se especificamente s condies
insalubres e longas horas de trabalho irregular ao qual se submetem os
empregados terceirizados dos contratos de faco da indstria txtil, quando
estes exercem as atividades em pequenas oficinas; no raro localizadas na
prpria casa, longe do ambiente fabril de produo.
"sistema no qual os locais de trabalho confundem-se com as residncias, nos

quais os obreiros trabalham sob condies extremas de opresso, por salrios
miserveis, jornadas demasiadamente extensas e exaustivas, e precrias ou
inexistentes condies de segurana e sade."
219
Fonte:
http://reporterbrasil.org.br/2011/12/sweating-system-trabalho-escravo-
contemporaneo-no-setor-textil/
Tcnica do cucus
Caucus um termo de origem norte-americana, usado na Inglaterra a partir

de 1868, visando qualificar um encontro privado dos membros de um partido
poltico, visando o planeamento de uma determinada ao, nomeadamente para a
escolha de delegados para um congresso partidrio, pela harmonizao de
interesses e programas.
A mediao apresenta algumas tcnicas utilizadas em seu procedimento, sendo
elas: o rapport, a escuta ativa, o parafraseamento, a formulao de perguntas, o
resumo seguido de confirmaes, o caucus e o teste de realidade.
A tcnica do Caucus (em latim significa "copos" - linguagem figurada que
indica um encontro amistoso) permite ao mediador e cada vez mais ao juiz, em
um momento de maior tenso entre as partes ouvi-las em separado, para que
dessa forma os nimos possam ser acalmados e tambm, para dar possibilidade
s partes de exporem sinceramente o seu ponto de vista sobre a situao. Esses
encontros em separado com os mediandos, se d sob confidencialidade na busca
da mediao e do meio termo entre as posies das partes.
Cabe ressaltar que a tcnica do Caucus deve ser utilizada com cuidado, para
evitar que as partes desconfiem da atividade do mediador, que por estar sozinho
com a outra pode se apresentar parcial aos argumentos da mesma. Frisa-se,
ainda, que no Ordenamento ptrio deve-se redobrar a ateno em virtude dos
princpios do processo, mxime da publicidade.
Teoria da rvore de causas
Mtodo desenvolvido por especialistas do Institut National de Recherche et de

Securit INRS, na Frana, tem como base a teoria dos sistemas e recomendado
pela OIT. Tal teoria pretende aparar a responsabilidade do empregador em
eventos como o acidente do trabalho e as doenas ocupacionais. Baseia-se na
noo moderna de que a anlise de tais infortnios no deve ser feita a partir dos
atos imediados (atos e condies inseguras) que influenciariam na ocorrncia do
acidente, mas, ao contrrio, deve partir das condies mais remotas, de forma
220
regressiva, indicando fatores que, mesmo que de forma remota ou indiretamente,

influenciaram na sua ocorrncia.
A aplicao da teoria da rvore de causas, pelo julgador, um contributo
efetividade das garantias processuais asseguradas pela Carta Cidad aos direitos
fundamentais, em especial o da prevalncia da vida saudvel e de qualidade de
trabalho em meio laboral equilibrado; afastando-se, assim, o olhar ultrapassado
da concepo reducionista que atribui, ao acidente de trabalho ou doena
ocupacional, em alguns casos peculiares, a culpa exclusiva da vtima (obreiro).
A caracterizao do acidente do acidente do trabalho, por envolver mltiplos

fatores (multicausalidade fatorial do acidente ou da incapacidade), no pode ser
feita luz da dicotomia das condies/atos inseguros. Envolve, pois, uma anlise
complexa dos fatores que, direta ou indiretamente, de forma prxima ou remota,
contriburam para a sua ocorrncia, o que se faz luz da teoria da rvore de
causas.
Pode-se utilizar como balizas para a aplicao da teoria algumas circunstncias

laborais, v.g., exerccio de atividades que impliquem risco acentuado, mais
elevados que os medianamente considerados pelas regras de experincia comum
(art. 927, p. , CC/02); percepo de adicional de insalubridade e/ou de
periculosidade, o que evidencia o carter perigoso da atividade e a monetizao
cinge-se ao efeito pecunirio no que a doutrina denomina de engodo juslaboral
originrio; submisso do obreiro a jornadas habitualmente extraordinrias, o que
eleva eminentemente os riscos laborais anexos sade e segurana no trabalho;
dentre outras hipteses.
TRT5 - Tribunal Regional do Trabalho da 5a Regio. TRT-5 - RO:
12200700105008 BA 00012-2007-001-05-00-8, Relator: CLUDIO BRANDO, 2.
TURMA,, Data de Publicao: DJ 22/09/2008.
Teoria da carga dinmica ou distribuio dinmica do nus da prova
221
Impe ao magistrado atribuir o nus da prova a quem tenha mais facilidade de

produzi-la, evitando assim a chamada prova diablica, vale dizer aquela
impossvel ou muito difcil de ser produzida por uma das partes.
O art. 333 do CPC prev uma distribuio esttica, fixa ou apriorstica do nus da
prova. A teoria da carga dinmica tem fundamento no direito fundamental
Jurisdio efetiva, no devido processo legal e na isonomia substancial ou
paridade de armas.
Fonte: Cdigo de Processo Civil para concursos. Daniel Amorim Assumpo

Neves. 3 ed. 2013. P. 387.
Teoria da defeseability
Cumpre destacar que para que possamos entender o raciocnio lgico jurdico
que envolve a aplicao da Teoria da Defeasibility, faz-se necessrio que se
tenha em mente a maneira como as normas jurdicas adquirem eficcia jurdica
em nosso ordenamento jurdico. Nesse sentido, Marcos Bernardes de Mello
ensina que:
Se os fatos previstos pela norma como seu suporte ftico no se materializarem,
integralmente, no plano das realidades, a norma jamais ser eficaz ( = no
incidir); existir com vigncia, porm sem eficcia. A eficcia da norma jurdica (
= incidncia) tem como pressuposto essencial a concreo de todos os elementos
descritos como seu suporte fctico ( = suporte fctico suficiente).
Entretanto, o que os defensores da Teoria da Defeasibility alertam que nem
sempre o legislador, ao criar uma determinada regra, conseguir prever todas as
situaes que possam vir a ocorrer no mundo dos fatos. Ou seja, o que se
defende que excees, no previstas pelo legislador ptrio, possam vir a ocorrer
na anlise de um caso em concreto. Assim, essa excepcionalidade exigiria a
derrotabilidade da norma em destaque, sob pena de afronta ao prprio
ordenamento jurdico. Nesse sentido, Cristiano Chaves afirma que:
Reitere-se saciedade que a aplicao da tese da derrotabilidade das normasregras somente se justifica em hipteses nas quais a sua incidncia nua e crua ao
caso concreto venha a afrontar, a mais no poder, os princpios ou valores
existenciais
proclamados
pelo
prprio
sistema
(valores
juridicamente
222
consolidados). So os extreme cases (casos extremados) que, a toda evidncia,

se mostram de rara ocorrncia concreta.43 dizer: nessas hipteses, a
excepcionalidade da situao ativa um fator de fundo (background factor) que
impede a decorrncia natural, que seria a previso contida na regra. Em casos
tais, supera-se, em concreto apenas, a norma regulatria, afastando-a
episodicamente, permitindo uma deciso judicial baseada na coerncia,
homenageando os valores humanistas da Constituio da Repblica.
Por sua vez, da anlise do sistema jurdico trabalhista verifica-se a existncia de
diversos princpios, dentre eles o da proteo do trabalhador. sob esse prisma
que o aplicador do direito deve analisar a aplicao e interpretao das normas
existentes no ordenamento jurdico. Nesse sentido, o autor Ricardo Tenrio
Cavalcante afirma que:
A dogmtica trabalhista tem uma especificidade pronunciada: a proteo do
trabalhador, hipossuficiente na relao de emprego. Por isso mesmo, as regras
da consolidao das leis trabalhistas encerram quase sempre comandos de
proteo do emprego. Bem diferente da seara penal, onde o carter punitivo
que qualifica o texto legal. Portanto, superar uma regra no terreno trabalhista vai
significar superar determinado grau de proteo para o empregado. A questo
que se coloca se, com supedneo na teoria da defeasibility of rules, cabvel
superar-se uma regra, por insuficincia de proteo, com vista a melhor e com
mais intensidade tutelar o trabalhador.
Portanto, tendo-se por base a premissa de que o princpio protetivo deve reger as
relaes de emprego, o referido autor traz em sua obra o exemplo de uma
questo relacionada ao meio ambiente do trabalho e a eliminao dos riscos
provenientes do labor. Assim, apresenta determinado caso hipottico em que um
reclamante, ao invs de requer o pagamento do adicional de insalubridade,
postula, em demanda trabalhista, a eliminao da insalubridade do seu local de
trabalho. Diante desse fato, questiona ao leitor acerca da possibilidade do
aplicador do direito determinar que a reclamada elimine a insalubridade do local
de trabalho valendo-se da teoria da superao da regra.
Diante das ponderaes realizadas acima, verifica-se que no existe ainda no
ordenamento jurdico brasileiro a aplicao de forma sedimentada da Teoria da
Defeasibility na jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Entretanto, no campo
doutrinrio, constata-se que os defensores dessa teoria fundamentam a sua tese
223
sob a justificativa de que na anlise de um caso em concreto, as excees no

previstas pelo legislador (quando da confeco de determinada norma) podem vir
a macular o prprio ordenamento jurdico, motivo pelo qual, nesses casos, seria
necessrio que se procedesse com a derrotabilidade da referida norma.
Referncias:
MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurdico. Plano da Eficcia. Editora

Saraiva, pgina 17.
Chaves, Cristiano. Derrotabilidade das normas-regras (legal defeseability) no
Direito das Famlias: alvitrando solues para os extreme cases (casos extremos).
Disponvel
em:
http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/Destaques/Publicacoes/Revista_CN
MP_WEB4e.pdf. Acesso em: 10 de dezembro de 2015.
CAVALCANTE, Ricardo Tenrio. Jurisdio, Direitos Sociais e Proteo do
Trabalhador. A Efetividade do Direito Material e Processual do Trabalho desde a
Teoria dos Princpios. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2008.
Teoria da Interconstitucionalidade
Estuda as relaes interconstitucionais, ou seja, a concorrncia, convergncia,

justaposio e conflito de vrias constituies e de vrios poderes constituintes o
mesmo espao poltico Forma
especfica de interorganizao poltica e social.
De fato, desde muito existe relaes de interconstitucionalidade presentes no

ordenamento
jurdico
brasileiro:
as
constituies
estaduais
respondem
hierarquicamente constituio federal, inclusive s vezes reproduzindo o mesmo

texto legal. Porm o fator novo que as anlises so de constituies federais de
estados nacionais soberanos, com todas as complicaes que da
advir:
A teoria da interconstitucionalidade postula, (...) a articulao entre constituies,

a afirmao de poderes
constituintes com fontes e legitimidades diversas, e a
compreenso da fenomenologia jurdica e poltica amiga do pluralismo de

ordenamentos
de
normatividades.
No
fundo,
teoria
da
224
interconstitucionalidade uma forma especfica da
interorganizao poltica e
social.
O objeto de estudo da teoria da interconstitucionalidade justamente a rede.
Canotilho
elenca
algumas
caractersticas
desse
objeto
de
estudo.
autodescrio, em que o texto constitucional de uma determinada organizao

se identifica com si prpria,
guardando
autorreferncia, em que os textos constitucionais
laos
de
identidade.
participantes
da
rede
referem-se a si mesmos, e no a outras partes da rede. Guardam relao com

seu povo, e no com o todo. A autossuficincia, que resguarda a necessidade de
manuteno do valor e funcionalidades das constituies em relao aos seus
estados-membros. A interorganizatividade, reflexo da autodescrio, revela que o
ente superior rede no pode nela buscar sua conceituao, devendo na
verdade, ser composta e estruturada por si mesma, auto-organizando-se. O que
no se pode desconsiderar a possibilidade de observao das outras
constituies
parte
da
rede,
que
fazem
parte
desta
teia
de
interconstitucionalidade. Nesta perspectiva, tambm a Carta dos Direitos

Fundamentais da Unio Europia pretende, de certo modo, articular a
autodescrio das constituies nacionais em rede com a autodescrio
identificadora da nova organizao poltica (agora europia).
H que se perceber que a rede de interconstitucionalidade considera como

pressuposto uma interculturalidade. Trata-se de relao entre culturas, partilha
de cultura como diz Canotilho. O complexo de idias constantes na cultura
relaciona-se reciprocamente, alm das fronteiras nacionais, capazes de gerar
identidade inclusive desconsiderando limites polticos, propiciando um efeito
semelhante ao que causa de textos constitucionais: uma integrao, inserindo
contedos comunicativos possibilitadores de estruturao de comunidades
inclusivas e no exclusivas.
A adopo consciente de uma constituio europeia importa, porm, uma
profunda alterao constitucional. Do ponto de vista interno dos Estados
nacionais, ela no se dissolve numa reviso parcial que autorize aquele parto,
nem se resolve com uma ilcita reviso total ou at com uma nova constituio.
A Constituio Europeia representa simultaneamente mais ou menos
isso.
Mais, por que no se trata de um simples cmbio de constituio, trata-se de uma

225
autntica mudana de paradigma

constituies s
constitucional. E, nessa medida, as atuais
formal ou aparentemente podero ser tidas como uma
instncia competente para regular os meios de legitimao dessa alterao

substantiva. Menos, pelo surgimento de uma constituio europeia
no afastar, mas antes postular, a sobrevida das constituies nacionais e
do seu ncleo essencial. a prpria viso do direito constitucional que se altera e
modifica: a regra poltica fundamental apresenta-se agora como um feixe de
ordens fragmentrias, em que a lei escrita se mistura com a realidade e o
costume, em que a tbua sagrada nacional se tem de intercalar e articular com
textos e costumes de aspecto global ou regional, de nvel transnacional. O velho
poder constituinte histrico e voluntarista, nascido na Revoluo Francesa, que
produzia um documento nico e pretensamente atemporal deve relegar-se para
os
manuais de histria, talvez mais apropriada e certeiramente, para as
colectneas de mitos, lendas e narrativas.
http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/salvador/santiag
o_artur_berger_sito.pdf
http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/salvador/santiag
o_artur_berger_sito.pdf
http://www.kas.de/wf/doc/7508-1442-5-30.pdf
Teoria da reduo do mdulo da prova

Trata-se de teoria desenvolvida atravs de inmeras crticas distribuio
esttica e inflexvel do nus da prova que, em determinadas situaes de
hipossuficincia, acabam se tornando verdadeiras barreiras ao acesso substancial
justia (art. 5, XXXV da CRFB-88).
A Teoria da Reduo do Mdulo das Provas reconhece que, muitas vezes,
a essncia da verdade algo inalcanvel, no somente na relao processual,
mas atravs de qualquer mecanismo que se preste a verificar um fato pretrito.
Deste modo, sempre que no for possvel, ao decorrer da relao processual,
produzir uma prova inequvoca do que se alega, pois a prpria natureza da
226
relao no permite que se tenham provas robustas, e, de outro lado, no se

vislumbre qualquer indicativo de fraude, a teoria da reduo do mdulo da prova
autoriza que o julgamento com base na verossimilhana, vale dizer, com base no
conjunto indicirio de provas produzidas, somadas experincia comum.
A reduo do mdulo da prova nada mais significa que a possibilidade de
flexibilizao das regras de produo probatria e de julgamento diante de uma
situao especifica e concreta em que uma das partes v-se impossibilitada do
real acesso justia, uma vez que no possui instrumentos suficientes para
produo probatria, nem poderia possuir. Ex: relaes consumeristas e a prpria
relao de trabalho, que marcada pela hipossuficincia obreira.
RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. FURTO DE OBJETOS DO INTERIOR

DO VECULO EM ESTACIONAMENTO. DANOS MATERIAIS QUE RESTARAM
DEVIDAMENTE COMPROVADOS. TEORIA DA REDUO DO MDULO DA
PROVA. APLICAO DA SMULA 130 DO STJ. SENTENA MANTIDA.
Comprovados os fatos constitutivos do direito autoral, atravs do boletim de
ocorrncia, bem como pela refeio realizada dentro do estabelecimento
demandado, bem como prova testemunhal. Dano material reconhecido que deve
ser mantido, pois comprovada a posse do Tablet da empresa pelo autor, havendo
documentos a demonstrar o valor dos medicamentos deixados no interior do
veculo e do conserto realizado na fechadura. Anlise do dano que deve se dar
luz da Teoria da Reduo do Mdulo da Prova. Parte autora que logrou produzir a
prova que estava a seu alcance, havendo, no caso, elementos que permitem
concluir pela ocorrncia do furto dos objetos do veculo da parte autora, na forma
em que relatada na inicial. Sentena mantida. RECURSO DESPROVIDO.
(Recurso Cvel N 71005450473, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas
Recursais, TJRS, Relator: Ana Cludia Cachapuz Silva Raabe, Julgado em
20/05/2015).
AGRAVO LEGAL. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXTRAVIO DE

BAGAGEM EM VOO INTERNACIONAL. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
DANO
MATERIAL.
CONFIGURADO.
TEORIA
DA
REDUO DO MDULO DA PROVA. CIRCUNST NCIAS QUE CONDUZEM

CONCLUSO DE VERACIDADE DA VERSO DO AUTOR-APELADO. DANO
227
MORAL. CONFIGURADO. SENTENA MANTIDA. 1. Uma vez confiado o

transporte de bens a empresa area, esta se responsabiliza pelos objetos em seu
poder, respondendo no s pelos danos materiais sofridos como tambm pelos
danos morais advindos de eventuais transtornos ocorridos. 2. Agravo a que se
nega provimento. TJPE. AGgravo AGV 3405058, publicado em 03/08/2015.
Teoria das autolimitaes administrativas
A CF/88 modificou o foco do Direito Administrativo, o direcionando para a plena

realizao da cidadania, com respeito ao cidado-administrado, e no somente ao
melhor interesse do Estado. Nesse sentido, a autotutela administrativa (anulao
de atos ilegais, e revogao de atos inconvenientes e inoportunos), passou a
encontrar limites, como o princpio de proibio ao comportamento contraditrio
(nemo potest venire contra factum proprium), que possui como fundamentos
normativos principais os princpios da segurana jurdica, solidariedade social,
boa-f objetiva e respeito dignidade da pessoa humana.
Surge
assim,
aplicao
da
teoria
das
autolimitaes/autovinculaes
administrativas que corresponde incidncia do princpio de proibio ao

comportamento contraditrio no mbito da Administrao Pblica, quando houver
identidade subjetiva (mesma Administrao Pblica), e similitude entre os
elementos fticos (identidade objetiva).
Justifica-se sua aplicabilidade nas relaes jurdico-administrativas pelos
fundamentos normativos mencionados acima, e pelos princpios constitucionais
administrativos, como a moralidade.
Sua funo de autovinculao da Administrao Pblica pelos atos que pratica,
e preservar a coerncia pelo Poder Pblico.
Foram
construdas
duas
subteorias
para
concretizao
da
teoria
das
autolimitaes:
- teoria dos atos prprios: a arguio dentro da mesma relao jurdica;
- teoria dos precedentes administrativos: incide sobre relaes jurdicas distintas,
invocada por terceiro no alcanado pelo entendimento anterior.
228
Fontes: www.agu.gov.br/page/download/index/id/2939152 Autor: Lucio Picano

Facci Procurador Federal em Petrpolis/RJ. Ps-graduado em Direito Pblico pela
Universidade de Braslia (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do
Rio de Janeiro (UFRJ). Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros
(IAB).
http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/34707/Teoria_autolimita%C3%A7%C3%
B5es_administrativas_aragao.pdf Autor: Alexandre Santos de Arago Procurador
do Estado do Rio de Janeiro, Advogado, Doutor em Direito do Estado pela USP,
Professor da FGV, da UFF, da UERJ e da Universidade Candido Mendes.
Teoria das janelas quebradas
A maior incidncia de crimes ocorre em lugares em que h demonstrao de

maior descuido e desordem na sociedade, desse modo, se uma sociedade no se
importa com pequenas infraes, esse se tornara um meio propicio a instalao
da criminalidade.
O nome broken window theory surgiu devido a uma pesquisa em que dois carros
foram deixados um num bairro pobre e outro num bairro rico. O do bairro pobre
logo foi depredado, mas no segundo nada aconteceu. S depois que os
pesquisadores quebraram a janela do carro do bairro rico que ele tambm foi
depredado.
Teoria do ato contrrio
A internacionalizao de normas internacionais no ordenamento ptrio depende

de ato subjetivo complexo, com manifestao dos Poderes Executivo e Legislativo
(art. 49, I e 84, VIII CF/88). Assim, pela Teoria/Princpio do ato contrrio ou
simetria ou Teoria dos atos complexos ou princpio da co-participao
parlamento-governo, se h necessidade da manifestao de ambos os Poderes
para vincular o Estado, tambm h necessidade de ambas manifestaes para
desvincular um Estado do cumprimento obrigatrio da norma internacional
internalizada. Representa maior segurana jurdica ao Estado e aos cidados, e
preservao da independncia e harmonia dos Poderes.
229
Como destaque tem-se a Conveno 158 da OIT que foi denunciada por decreto
do Presidente da Repblica e foi objeto da ADI 1665 ainda em julgamento no
STF (prevalecendo, at hoje, voto no sentido de no ser possvel a denncia
unilateral).
Vozes contrrias aplicao dessa teoria: Jos Francisco Rezek, por sua vez,
coaduna da opinio de que tanto o Poder Executivo quanto o Poder Legislativo
poder denunciar o tratado, sem haver a necessidade de uma opinio conjunta.
Segundo o autor, o nimo negativo de um dos dois poderes polticos em relao
ao tratado h de determinar sua denncia, visto que significa o desaparecimento
de uma das bases em que se apoiava o consentimento do Estado.
Fontes:
http://www.direitopublico.idp.edu.br/direitopublico/article/viewFile/1393/1201 Autor:
LUCIANO ELIAS REIS Mestre em Direito Econmico pela PUCPR; Professor de
Direito Administrativo do Unicuritiba; Coordenador da Especializao em Direito
Municipal na UTP.
Correo de questo de discursiva do curso intensivo do TRT 15 ano 2015.
Teoria do avestruz ou da cegueira deliberada
A teoria proveniente do Direito Penal, sendo invocada nas hipteses de tipos

derivados (assim chamados os crimes que dependem da preexistncia de um
outro crime, chamado de crime prodrmico, para existir, como o caso do crime
de receptao em relao a um crime de roubo ou furto, ou de um crime de
lavagem de dinheiro em relao a um crime contra a Administrao Pblica ou a
um crime de trfico de entorpecentes).
Na Justia do Trabalho tem sido aplicada para a imputao de responsabilidade a

um determinado beneficirio de uma cadeia de produtiva (no s no mbito do
setor txtil, mas em qualquer situao em que ocorra a chamada terceirizao
material).
"Coordenadoria de Erradicao de Trabalho Escravo ? Ministrio Pblico do

Trabalho/ 2a Regio
Doutrina:
230
Quando pensamos em trabalho escravo, logo nos vem cabea imagens que
vimos nos livros de histria, ilustrando a triste condio a que os negros foram
submetidos durante sculos em vrias naes, dentre elas o Brasil, onde,
vergonhosamente, perdurou mais que nas outras. A escravido na forma que
conhecemos no existe mais, mas o seu conceito aplicado aos dias de hoje
com uma nova roupagem e de forma to cruel quanto.
Estivemos com o Procurador do Trabalho Luiz Carlos Michele Fabre, vice

coordenador nacional de erradicao do trabalho escravo. Ele nos falou da triste
realidade do trabalho escravo na cidade de So Paulo e qual a dinmica de
preveno e combate por parte, dos membros do Ministrio Pblico laboral.
Basicamente, o trabalho escravo na 2 Regio est concentrado na rea Txtil e

na Construo Civil. Nesta reportagem nos direcionaremos a estas duas reas
especificamente, ainda que o tema em sede nacional seja muito mais vasto, com
desdobramentos diversos, que renderiam outras pautas.
A escravido na rea txtil foi muito exposta na mdia nos ltimos tempos,
sobretudo em razo do envolvimento de empresas detentoras de marcas de grife.
As vtimas, nestes casos, so estrangeiras, oriundas de pases como Bolvia,
Peru e Paraguai. Em seus pases de origem so aliciadas para trabalhar em
oficinas de costura, com promessas de melhores oportunidades. Quando chegam
em So Paulo j possuem uma dvida de US$ 1500,00 (mil e quinhentos dlares)
com os seus agenciadores. So empilhadas em casas transformadas em cortios,
sem as mnimas condies dignas para habitao. Sem recursos, veem a dvida
aumentando com a moradia e alimentao subsidiadas. Recebem um salrio
mdio de R$ 400,00 por ms, numa jornada que vai das sete da manh at meia
noite, seis dias por semana, de segunda a sbado. Passam um perodo de trs
meses de experincia, quando seus vencimentos so destinados integralmente
ao pagamento das dvidas da viagem. Desconhecem a lngua portuguesa, sendo
que muitos sequer falam espanhol, pois so oriundos de regies onde se
comunicam atravs de dialetos indgenas. Quando estragam uma pea de roupa
descontado de seus salrios o valor da loja, de vitrine, e no o de custo. Diz o
procurador Fabre que dos trezentos mil estrangeiros que chegaram nestas
231
situaes, somente um tero est de forma regular. Como com os imigrantes

europeus do final do sculo XIX, que aportavam em Santos, rumo s fazendas de
caf e se endividavam nos armazns, a histria se repete.
A cadeia criminosa funciona da seguinte forma: As vtimas vm diretamente para

as instalaes de um oficineiro, que normalmente uma pessoa que chegou
nas mesmas circunstncias e conseguiu transitar da posio de vtima para
escravizador. Este terceirizado por confeces maiores, muitas cujos donos so
sul coreanos, que intermediam o produto para a ponta final, com a funo de
colocar o produto no mercado, ou seja, para as grandes grifes.
O Ministrio Pblico do Trabalho - MPT trabalha juntamente com outros rgos,

como Ministrio do Trabalho, Polcia Federal, Receita Federal, Defensoria Pblica
da Unio e Secretaria do Estadual de Justia para localizar os focos e extinguir a
situao ilegal. Mais de noventa por cento dos casos terminam em Termo de
Ajustamento de Conduta, de forma que tanto a empresa como os trabalhadores
possam continuar operando, s que de forma digna e dentro da lei. As vtimas,
embora em situaes lastimveis, veem na ocasio a nica oportunidade de uma
vida melhor, levando em considerao a falta de perspectivas de trabalho e
esperana em seus locais de origem.
A estratgia de combate comear de cima para baixo, fazendo com que as

grandes grifes no subsidiem este tipo de conduta, provocando a quebra de toda
a cadeia. Estas grandes empresas sempre afirmam que desconheciam tais
prticas por suas parcerias, mas o membros do MPT aplicam para responsabilizlas a denominada teoria da Cegueira Deliberada, tambm conhecida como
teoria do avestruz, segundo a qual o maior beneficiado, embora no tenha um
contato direto com a conduta ilegal, faz vistas grossas a um fato conhecido no
ramo, que no teria como ser ignorado em razo dos preos bem baixos pagos
pelas peas txteis encomendadas, o que evidencia que do outro lado s pode
haver uma parte sendo prejudicada, qual seja, o trabalhador.
Na construo civil, empreiteiras menores terceirizadas por grandes construtoras

trazem trabalhadores da regio Nordeste e os acumulam em canteiros de obras.
232
Sem quaisquer recursos, tm suas carteiras de trabalho e vencimentos retidos,

trabalhando horas a fio sem ter seus direitos sociais observados. Em um caso,
uma empresa foi processada pelo MPT por manter aproximadamente quarenta
vtimas nestas condies e o procurador pediu uma indenizao por danos morais
coletivos no valor de cem milhes de reais. Hoje vigora a Instruo Normativa
76/2009, chamada de Certido Declaratria de Transporte de Trabalhadores.
Com este documento exigido pelas autoridades haver mais controle atravs da
anlise das caractersticas do contrato de Trabalho.
No s a dignidade da pessoa humana a preocupao do Ministrio Pblico do

Trabalho, mas tambm o equilbrio econmico afetado pela concorrncia desleal
que estes infratores praticam contra empresas que seguem a lei. Da mesma
forma, so focos da ateno a proteo de pisos salariais dos trabalhadores
nacionais e o controle do fluxo migratrio desordenado. triste que em pleno ano
de 2013 existam verses modernas de mercadores de escravos, mas ainda bem
que tambm temos as verses dos novos abolicionistas. CF"
Teoria do limite dos limites
preciso limitar as restries em matria de direitos fundamentais, sob o risco de

tornar ineficiente a sua proteo. Com tal fundamentao deve-se impor
"determinadas restries
atividade limitadora no
mbito
dos direitos
fundamentais, justamente com o objetivo de coibir eventual abuso que pudesse

levar ao seu esvaziamento ou at mesmo sua supresso."
Teoria do limite dos limites (Schranken-schranken) e sua relao com a teoria da

essencialidade (Wesentlichkeitstheorie). Ver Informativo do STF n. 727 e Livro
INGO SARLET - Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais.
Fontes:
SAMPAIO, Marcos. O constitucionalismo brasileiro e contedo essencial dos

direitos fundamentais. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 84, jan 2011.
233
Disponvel
em:
<http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8904>.
Acesso em fev 2015.
Sarlet. Ingo Wolfgang.Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

Constituio Fededal de 19889. ed. rev. atual. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2012. posio 408.
Teoria do win-win
Dizem os psiclogos que tudo na vida negociao. Os sexlogos confirmam.

Questo de bom senso. H, no entanto, negociaes antagnicas e no
antagnicas.
Nas negociaes no antagnicas, possvel estabelecer situaes de ganho
mtuo, ditas "win-win", em que os oponentes se podem considerar parceiros. De
qualquer forma, em qualquer negociao h sempre uma parte mais fraca e uma
mais forte. A parte mais fraca deve colocar-se na posio de poder desencadear
a negociao e apresentar o que pretende.
Em que se pode basear a parte mais fraca? Basicamente, em cumprir as regras
preestabelecidas, mostrando que a outra parte no as cumpre ou no as cumpriu.
Num contrato entre empresas, a parte mais fraca (o fornecedor, o empreiteiro)
ter de argumentar baseada no clausulado contratual que cumpriu ou se no
cumpriu tal foi devido a circunstncias que no podia controlar, ou por alterao
das circunstncias contratualmente previstas, ou por incumprimento da outra
parte.
A tpica situao "win-win" estabelece-se no reconhecimento que num possvel
litgio, a parte mais forte teria mais a perder do que aquilo que a parte mais fraca
solicita ou est disposta a aceitar.
Noutro norte, nas negociaes antagnicas pode acontecer que no haja um
contrato mutuamente acordado ou que uma das partes deixe de o reconhecer ou
aplic-lo. o caso de uma agresso ou da violao de tratados internacionais ou
do contrato social preexistente. Neste caso, no existem parceiros, mas sim
adversrios.
O ponto de partida ter de ser a parte mais fraca a mostrar mais forte que ela
pode perder mais do que a mais fraca est disposta a suportar se no se chegar a
234
acordo. uma situao de "I loose you loose". As negociaes antagnicas

ocorrem por incompetncia, falta de honestidade ou m-f de uma ou ambas as
partes, mas so sempre o resultado de relaes antagnicas irresolveis.
O objetivo da parte mais fraca chegar negociao, o da mais forte que no
exista negociao, que a parte mais fraca se conforme com as suas decises e
critrios. Valem as relaes de fora, poder, ameaas, diversas formas de
chantagem, agresso psicolgica.
Nas questes laborais, se a lei protege a parte mais fraca os trabalhadores, o
movimento sindical as negociaes podem ser do tipo no antagnico, apesar
do desenvolvimento de greves. Caso a lei consagre a "flexibilidade laboral" ento
as relaes laborais so sempre de natureza antagnica. Os trabalhadores tero
de considerar como seu objetivo estratgico a derrube do sistema que origina tais
relaes.
Fonte: http://resistir.info/v_carvalho/acerca_de_negociacoes.html
Teoria dos Jogos e a Mediao
CAPTULO 3: TEORIA DOS JOGOS 3.1 O EQUILBRIO DE NASH PARA A

MEDIAO O equilbrio de Nash visa colocar um fim na argumentao infinita a
partir do trabalho cooperativo entre as partes, se diferenciando
argumentao criada por John von Neumann que visa a
da
competio
utilizao quando presente o esprito competitivo. Aparentemente, a cooperao

pode parecer
contraditria posio que ocupam as partes. Contudo esta
cooperao observada sob o prisma da deciso individual da parte resulta

na obteno de uma opo eleva, pois objetiva ampliar o ganho individual
considerando o interesse individual e
coletivo.
Desta forma, o equilbrio de
Nash oferece uma metodologia de cooperao entre as partes envolvidas na

mediao, j que no estabelece a resoluo do conflito como
competio, mas como cooperao entre as partes, com objetivo de
alcanar a otimizao de resultados para os envolvidos, por
fim,
trazendo
equilbrio na resoluo do conflito.

3.2 O USO DA MEDIAO COM "PARTES ANTITICAS" O envolvimento das
partes que possam ser consideradas antiticas se relaciona a uma valorao das
235
condutas dos mesmos. Contudo tal valorizao no pode ser objeto de mediao,
pois a mediao no visa julgar condutas ticas, mas estabelecer uma forma de
resoluo do conflito mais prxima da satisfao de ambas as partes.
Normalmente, as condutas antiticas ficam mais evidentes quando as partes
competem durante a mediao, por exemplo, trocando
acusaes ou partindo
de posies adversrias em relao ao outro envolvido. Estas condutas esto

ligadas a ausncia de informao ou amadurecimento racional sobre como lidar
com as dificuldades. Assim, quando se muda para uma prtica de cooperao
mediante uma instruo de autoavaliao, as partes responderam melhor a
autocomposio, o que determina resultados melhores para todos os envolvidos.
3.3 O PAPEL DO MEDIADOR E A ANLISE DA ETICIDADE DA CONDUTA DAS
PARTES
Durante a mediao no cabe ao mediador avaliar a eticidade das
partes,
pois h de se considerar que a parte no estabelece, pelo menos inicialmente,

suas decises tendo como base a
metodologia correta, para a tomada de
deciso, s vezes por no se atentar como pode sua postura melhorar o

procedimento da autocomposio ou por no perceber a forma de soluo de
incluso do outro no processo de cooperao.
Alm disso, o mediador no
possui um papel de agente produtor de solues, mas de vigilante frente s

formas adotadas pelas partes, com o intuito de trazer as partes o esprito de
melhor proveito de resultados durante a resoluo que ambas as partes se
propem.
3.4 O MEDIADOR E A COOPERAO DAS PARTES
O mediador no pode interferir na autocomposio, mas deve orientar as partes

no sentido de tornar os resultados mais significativos para as ambas as
partes, ou seja, busquem solues mais eficientes. A cooperao sem dvidas
trar resultados melhores que a
competio entre os envolvidos na
resoluo do conflito. Contudo, o mediador no pode interferir no procedimento de

autocomposio a fim de estabelecer uma mudana em como as partes se
percebem durante a resoluo do conflito, pois colocaria em jogo outra varivel, a
credibilidade de sua opinio em relao aos envolvidos. Desta forma, cabe ao
mediador no pedir que as partes cooperem entre si, mas por meio de
questionamentos fazer com que as partes repensem seus posicionamentos
durante a mediao.
236
3.5 VANTAGENS QUE DEVEM SER CONSIDERADAS PELOS PARTICIPANTES

DE PROCESSOS DE RESOLUO DE DISPUTAS
O ganho financeiro normalmente utilizado como argumento para favorecer a
utilizao de meios de resoluo amigvel de conflito, pois representa significativo
ganho de tempo e dinheiro. Entretanto, a participao dos envolvidos
no
conflito apresenta outros resultados, como: estabilidade familiar, reconstruo das

relaes, ganho emocional na superao do conflito, etc.
Estes ganhos se
justificam quando as partes cooperam no sentido de no prolongar mais o conflito,

resolvendo da melhor forma possvel a fim de obter ganhos individuais e coletivos.
3.6 A COOPERAO NAS RELAES CONTINUADAS
As relaes continuadas esto relacionadas ao convvio aps a soluo do
conflito, portanto, as partes necessitam no s resolver o conflito, mas
estabelecer novas regras de convivncias estabelecidas em comum acordo.
Desta forma, a soluo do conflito por meio da cooperao visa no s
aperfeioar os resultados possveis com a resoluo do conflito, mas estabelecer
como a partir do momento da resoluo os envolvidos evitaro novos conflitos, o
que trar
consequentemente ganhos individuais e coletivos.
3.7 OS SIGNIFICADOS DISTINTOS PARA A EXPRESSO "VENCER UMA

DISPUTA (OU UM CONFLITO)"
No sentido de competio a expresso vencer uma disputa (ou conflito)
compreende o posicionamento estratgico de uma parte em derrotar a outra,
minimizando os ganhos de outro em detrimento do aumento dos ganhos
individuais. Diferentemente a mesma expresso pode ser compreendida sob o
prisma da 8 8 cooperao como uma forma de unir ganhos individuais e coletivos,
pois ambas as partes vencem o conflito por meio da escolha de soluo que gere
mais ganhos.
http://www.laudum.com.br/2013/04/a-
teoria-dos-jogos-aplicada-solucao-de.html
https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&cad=rja
&uact=8&ved=0ahUKEwjO0_D18r3JAhXBDZAKHdqmAMQQFggxMAM&url=http
%3A%2F%2Fwww.trt9.jus.br%2Finternet_base%2Farquivo_download.do%3Feve
237
nto%3DBaixar%26idArquivoAnexadoPlc%3D3498082&usg=AFQjCNF146gFINGo
xFSjqz6CWmt-PpcTpw&sig2=3HSxO26qD9R0Bobn8PUTrQ
Teoria dos precendentes
Binding
Os sistemas da commom law e civil law tem sofrido interferncias recprocas na

busca de um equilbrio que vise promover de forma eficiente os postulados de
liberdade, igualdade e segurana jurdica aos jurisdicionados.
No campo da civil law, com as mudanas paradigmticas sofridas pelo direito

aps o desmanche do positivismo jurdico, percebeu-se que a simples edio de
lei pelo Poder Legislativo no suficiente para garantir aos jurisdicionados
soluo equnime e previsvel, pois a lei em si, o seu texto, somente se revela
integralmente seu sentido mediante a sua interpretao realizada pelo Poder
Judicirio quando da anlise de casos concretos, o que, no raras as vezes,
resulta em solues dspares para casos idnticos a partir da aplicao do
mesmo regramento legal.
Marioni elucida essa questo com maestria:
No direito brasileiro, a existncia de controle difuso de constitucionalidade, o

emprego crescente de textos redigidos a partir de tcnica legislativa aberta e,
sobretudo, uma nova compreenso a respeito do significado da interpretao
jurdica colaboraram significativamente para essa interpenetrao. Desde o
momento em que se percebeu que o texto no se confunde com a norma e que a
norma no o objeto, mas o resultado da interpretao, chegou-se concluso
de que ou a interpretao dada ao direito pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justia era encarada como algo dotado de normatividade ou
ento o princpio da igualdade se esfumaa em uma abstrao irritante em um
sistema indiferente imensa maioria de casos concretos idnticos ou
semelhantes cotidianamente julgados de maneira diferente.
238
Assim, com o intuito de aperfeioar a prestao jurdica no pas, o novo CPC

introduziu nossa sistemtica processual institutos oriundos do commom law,
decorrentes da teoria dos precedentes, adaptada estrutura e dinmica de
funcionamento da nossa Justia.
Segundo Marinoni:
Os precedentes so razes generalizveis que podem ser extradas da

justificao das decises. Por essa razo, operam necessariamente dentro da
moldura dos casos dos quais decorrem. Os precedentes emanam exclusivamente
das Cortes Supremas e so sempre obrigatrios - isto , vinculantes. Do
contrrio, poderiam ser confundidos com simples exemplos.
Essa fora vinculante oriunda da ratio decidendi dos julgados o que a doutrina
estadunidense denomina BINDING, e que foi incorporado pelo novo CPC em seu
artigo 927, conforme ensina Didier:
Como o prprio nome sugere, diz-se que o precedente vinculante/obrigatrio

(binding precedent), ou dotado de binding authority (autoridade vinculante),
quando tiver eficcia vinculativa em relao aos casos que, em situaes
anlogas, lhe forem supervenientes.
Ao falar em efeito vinculante do precedente, deve-se ter em mente que, em certas
situaes, a norma jurdica geral (tese jurdica, ratio decidendi) estabelecida na
fundamentao de determinadas decises judiciais tem o condo de vincular
decises posteriores, obrigando que os rgos jurisdicionais adotem aquela
mesma tese jurdica na sua prpria fundamentao.
No Brasil, h precedentes com fora vinculante - dizer, em que a ratio decidendi
contida na fundamentao de um julgado tem fora vinculante. Esto eles
enumerados no art. 927, CPC.
Por fim, convm esclarecer que a doutrina costuma diferenciar o stare decisis
horizontal do stare decisis vertical. Enquanto aquele consiste na necessidade de a
prpria Corte prolatora da deciso da qual se extrai o precedente fica a ele
239
vinculado, este diz respeito necessidade de os rgos jurisdicionais

hierarquicamente inferiores ao Tribunal que proferiu a deciso observarem,
obrigatoriamente, a fora vinculante de sua ratio decidendi. Marioni aduz que os
artigos 926 e 927 do NCPC adotaram as duas modalidades de stare decisis.
Bibliografia:
- Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum,
volume II / Luiz Guilhenne Marinooi, Srgio Cruz Arenhan, Daniel Midiero. - So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. - (Curso de processo civil; v. 2).
- Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatrio, aes

probatrias, deciso, precedente, coisa julgada e antecipao dos efeitos da
tutela / Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 .
ed.- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v.2.
Distinguishing
De acordo com Fredie Didier Jr., cabvel aplicar o distinguishing (ou distinguish)
quando houver distino entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma,
seja porque no h coincidncia entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles
que serviram de base ratio decidendi (tese jurdica) constante no precedente,
seja porque, a despeito de existir uma aproximao entre eles, algumas
peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicao do precedente.
Encontra razes na teoria stare decisis (afeta ao common law), tendo sido
incorporado recentemente na CLT com o advento da Lei n 13.015/14, que dispe
sobre o distinguishing no 16, do Artigo 896-C, ao firmar que no ser aplicada a
deciso proferida em sede de recurso repetitivo nos casos em que ficar
evidenciada situao de fato ou de direito distinta da tratada na questo
paradigma.
Nas palavras de Rodrigo Lago:
Nesse sentido, possvel que uma deciso judicial no represente exatamente o
contedo de uma norma de interpretao refletida na jurisprudncia de um
tribunal, mas no seja a hiptese de um erro judicial, e nem tambm se esteja
diante de uma interpretao evolutiva. A aparente dissonncia entre a norma de
240
interpretao e norma de deciso pode ser resultado de um distinguishing, que

ocorre quando o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que no
permitem aplicar adequadamente a jurisprudncia do tribunal.
Citando Eros Grau, observa-se que h relevante distino entre normas jurdicas
e a norma de deciso. E neste momento que o aplicador do Direito deve fazer
a diferenciao entre a soluo que se mostra adequada ao caso concreto que
julgar, mediante a elaborao de uma norma de deciso, e o espectro ftico
alcanado pela norma jurdica, resultante da norma de interpretao.
O que se pretende afirmar com esta assertiva que, embora possa permanecer
inalterada a norma de interpretao, que a norma jurdica em si mesma, a
norma de deciso pode no reproduzir a literalidade da primeira. E isto ocorre em
razo de determinadas circunstncias fticas que recomendam o afastamento da
regra. Pode ser o caso, por exemplo, de uma determinada situao ftica no
prevista no espectro da norma
Fonte:
Lago, Rodrigo. O distinguishing e a preservao da Jurisprudncia no julgamento
do
mensalo,
acesso
em
08.12.2015
disponvel
em:
http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-distinguishing-e-a-preservacao-dajurisprudencia-no-julgamento-do-mensalao
Torrano, Marco Anonio Valencio. Teoria constitucional do "distinguishing": uma

"nova" perspectiva tradio jurisprudencial brasileira - prtica forense. Acesso
em
08.12.2015.
Disponvel
em:
http://advtorrano.jusbrasil.com.br/artigos/114336245/teoria-constitucional-dodistinguishing-uma-nova-perspectiva-a-tradicao-jurisprudencial-brasileira-praticaforense
Overruling
Overruling considerado como a superao de um precedente ou de um
entendimento jurisprudencial, o que normalmente ocorre quando um tribunal
verifica a necessidade de reviso do enunciado, seja pela mudana das
premissas de fato e de direito que sustentavam o precedente superado.
Tem como varivel o denominado "prospective overruling" (ou "sunbursting", cuja
traduo literal "queimadura do sol"), que a modificao de regra prospectiva,
incidindo apenas pro futuro.
241
Ainda, segundo Fredie Didier Jr., overruling pode dar-se, no Brasil, de maneira
difusa ou concentrada. O overruling realizado difusamente pode ocorrer em
qualquer processo que, chegando ao tribunal, permita a superao do precedente
anterior. Ele a regra entre ns, tradicional no common law, e traz a grande
vantagem de permitir que qualquer pessoa possa contribuir para a reviso de um
entendimento jurisprudencial.
No Brasil, porm, o overruling pode dar-se de modo concentrado. Instaura-se- um
procedimento autnomo, cujo objetivo a reviso de um entendimento j
consolidado no tribunal. o que ocorre com o pedido de reviso ou cancelamento
de smula vinculante (art. 3 da Lei n. 11.417/2006). Ao revisar ou cancelar o
enunciado da smula, o STF estar, na verdade, redimensionando a sua
jurisprudncia ou a alterando.
A jurisprudncia , como se sabe, a reiterada aplicao de um precedente.
Observe que, neste caso, h um rol de entes com capacidade processual para
pedir a reviso ou cancelamento: o overruling no pode surgir de qualquer
processo nem pode ser pedido por qualquer pessoa.
Esta mais uma peculiaridade do sistema brasileiro de precedentes judiciais.
Fonte: Didier Jr., Fredie. Overruling incidental e concentrado. Editorial 166.

Acesso
em
09.12.2015.
Disponvel
em
http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-166/
Overruled e Overriding
Os temas inserem-se na esfera temtica da Teoria dos Precedentes Judiciais, ou
Teoria do Stare Decisis, bem desenvolvida no direito anglo saxo (Common Law).
So institutos que ganharam notoriedade no Brasil em razo da aproximao
natural do nosso ordenamento com premissas tradicionais da common law algo
sax,
em
um
contexto
de
enfraquecimento
relativo
do
positivismo
(neoconstitucionalismo e pos-positivismo). Este mesmo fenmeno observado de

forma inversa, resultado de um mundo globalizado e interrelacionado.
Nos pases em que prevalece a common law, pode-se afirmar que o sistema
jurdico possui origem na valorizao do costume, tendo evoluido para a
consagrao dos precedentes judiciais como elemento vinculante de pacificao
social.
242
No Brasil, os precedentes judiciais ganharam relevncia nos ltimos anos, no

apenas com a crescente importncia das smulas e decises das Cortes
Superiores sob influncia persuasiva, notadamente da Corte Constitucional, mas
com o desenvolvimento legislativo que imprimiu fora vinculante s decises
judiciais a partir da EC 45 (Smula Vinculante, Recursos Repetitivos etc),
tendncia esta reforada no novo CPC e na nova sistemtica recursal trabalhista.
Neste contexto, a jurisprudncia vem sendo cada vez mais aceita pela doutrina
como fonte do direito no Brasil.
Neste contexto, dentre as tcnicas de superao dos precedentes est o
OVERRULING e o OVERRIDING.
Entende-se por OVERRULING a superao total do precedente judicial. Neste
caso, a ratio decidendi (razes de decidir) superada por entendimento diverso.
Pode ser comparada, grosso modo, revogao de uma lei.
O OVERRULED, neste azo, nada mais do que o status do precedente
superado.
J o OVERRIDING representa a superao parcial. Limitao do mbito de
incidncia do precedente, em razo de nova lei ou princpio. Assemelha-se a uma
revogao parcial ou derrogao do precedente anterior.
http://www.academia.edu/11774023/Precedente_judicial_no_Direito_Processual_
Civil_brasileiro - Bruno Garcia Redondo
Hard cases x clear cases
Os temas inserem-se na esfera temtica da Teoria dos Precedentes Judiciais: Ver

Tema Overruling e Overriding.
Consubstanciam-se os HARD CASES (casos difceis) na questo jurdica

enfrentada pela primeira vez, inexistindo precedente ou regramento legal de clara
aplicabilidade ao caso concreto. Nessa situao, livre a resoluo do mrito
pelo julgador, sendo hiptese em que o juiz, efetivamente, criar o direito.
Todavia, a liberdade normativa do julgador no representa a ausncia integral de
parmetros, vez que deve resolver o caso concreto de forma harmnica com o
sistema.
243
Por seu turno, j existindo precedente relacionado situao em exame, est-se

diante de um CLEAR CASES (casos faceis), cabendo ao julgador aplic-lo
obrigatoriamente, se vinculante, ou lev-lo preferivelmente em considerao, se
persuasivo. Haver, igualmente, CLEAR CASE se a situao jurdica em questo
adequadar-se a determinado regramento legal. Neste caso, a aplicao do
precedente ou da lei aproxima-se da mera subsuno clssica do positivismo. O
espao interpretativo do juiz restrito ou limitado, em razo da simplicidade do
problema jurdico.
http://www.academia.edu/11774023/Precedente_judicial_no_Direito_Processual_
Civil_brasileiro - Bruno Garcia Redondo
Signaling ou sinalizao
O signaling , em suma, um aviso, um sinal da iminncia do overruling.
Embora se trate de tcnica prpria de um sistema de precedentes, em arrojado

posicionamento, o Tribunal Superior do Trabalho a levou a efeito em julgado cuja
parte da ementa a seguinte:
(...) Nesta linha, seria invlida a dispensa coletiva enquanto no negociada com o
sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial
coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos
futuros, de que a negociao coletiva imprescindvel para a dispensa em
massa de trabalhadores-, observados os fundamentos supra. (...) (TST. RODC
30900-12.2009.5.15.0000. Relator: Mauricio Godinho Delgado. Julgamento:
10/08/2009. rgo Julgador: Seo Especializada em Dissdios Coletivos.
Publicao: 04/09/2009) destacamos.
Leia
mais:
http://jus.com.br/artigos/31291/a-concepcao-do-precedente-judicial-
pelo-direito-brasileiro/2#ixzz3uGToB7Ol
244
Stare decisis
Na vigncia do CPC/73 podamos afirmar que o Brasil no adotava a doutrina do

stare decisis, no pelo menos como ela aplicada nos Estados Unidos. A partir
da obra de Michael Gerhardt, que, na mesma linha de Dworkin e Streck, leciona a
respeito dos superprecedentes (super precedents), dizendo que alguns
precedentes esto to enraizados no nosso direito e cultura que eles se tornaram
praticamente imunes a serem modificados, e um dos fatores que faz um
precedente ser promovido a super a sua aplicao ao longo do tempo. Ou
seja, no o prprio precedente que se afirma super, mas sim fatores externos
a ele, mais especificamente cinco, a saber: 1) durao ao longo do tempo; 2) ser
repetitivamente citado com a aprovao de autoridades pblicas; 3) ser capaz de
moldar o desenvolvimento da doutrina em mais de uma rea do direito
constitucional; 4) desfrutar de generalizada aceitao social; e, por fim, 5) ser
amplamente reconhecido pelos tribunais como firmemente estabelecido e no
exigir o dispndio de escassos recursos judiciais para revisit-lo. No tnhamos a
cultura de manter um precedente, a sua ratio decidendi, por muito tempo, e isso
no ocorria apenas porque vivemos em um sistema civil law de modo que,
quando a lei muda, o precedente perde o seu sentido mas sim porque no
tnhamos mesmo uma cultura de respeito aos precedentes, porque uma srie de
fatores que nos pases que adotam o stare decisis so desimportantes aqui
ganham uma importncia enorme, como a mudana de composio de um rgo
colegiado, por exemplo. ainda frequente observarmos a alta rotatividade dos
rgos colegiados no STJ, por exemplo, e cada novo Ministro quer imprimir a sua
marca pessoal, quer emitir a sua opinio, mesmo que isso signifique a alterao
de um precedente anteriormente estabelecido. Outra crtica que podemos fazer
era a forma quase que irresponsvel com que eram citados os precedentes em
julgamentos, com a simples referncia ao nmero do julgado, sem se fazer
nenhuma comparao analtica. Diante de tantas viradas jurisprudenciais, que
revelavam apenas a total fragilidade do nosso sistema de precedentes, que trazia
mais insegurana do que segurana jurdica, continuava sendo vantajoso para a
parte propor uma demanda que sabe ser difcil de ser julgada procedente, na
esperana de que, no momento do julgamento da sua, j tenha ocorrido a virada
jurisprudencial, ou at mesmo na esperana de encontrar um rgo colegiado que
245
no comungue exatamente do entendimento solidificado em precedentes de

Tribunais Superiores. Havia n exemplos de viradas jurisprudenciais sem que
sequer fossem explicados os motivos, sem que por mais absurdo que possa
parecer fossem analisadas as razes pelas quais se estava abandonando a
tese jurdica
extrada dos
precedentes anteriores,
ou
mesmo
que se
reconhecesse a existncia de precedentes em sentido contrrio. Enfim, o sistema

de precedentes do CPC/73 era uma verdadeira tragdia, porm o panorama
comea a mudar com o NCPC, aprovado em 2015.
Fonte: Coleo Repercusses do Novo CPC - v.5 - Defensoria Pblica
Autores: Fredie Didier Jr.; Jos Augusto Garcia de Sousa
Technique of signaling (tcnica de deciso) e o decisum per curiam ou

deciso per curiam (deciso da cria, rgo colegiado... Deciso ou parecer)
Sem qualquer de perquirir sobre alcance e fiel traduo do tema proposto, tratase de tema afeto a hermenutica constitucional processual, especialmente no que
toca s tcnicas ou modelos de deliberaes em julgamentos nos rgos
jurisdicionais colegiados, cujo resultado culmina numa deciso judicial (gnero
para sentena e acrdo). Percebe-se que, no curso da analise da indagao,
questionamentos se multiplicam, por exemplo, a publicidade s sees de
julgamento no comprometem uma analise jurdica mais apurada? A publicidade
e o acesso em tempo real s mdias no gerem constrangimento nos julgadores?
O modelo de deciso colegiada precisa ser revisto?
Recentemente a revista eletrnica Consultor Jurdico veiculou notcia diretamente
relacionada ao tema em comento. No caso, levantaram-se questes sobre as
tcnicas de julgamento do STF (Technique of signaling) e os extensos votos dos
ministros e da Corte (decisum per curiam), votos miditicos e sensacionalistas.
Em termos prticos, como resultado da problemtica envolvida, as decises dos
rgos colegiados colidem com o novel princpio da durao razovel do
processo? No mbito administrativo, no violam princpios implcitos e explcitos?
E mais, tcnicas de julgamentos extremamente morosas e formais so
compatveis com a busca da realizao do Direito no Estado Democrtico
246
Contemporneo? Conclui-se que tais prticas so legais e legitimas, porm

inquas.
BIBLIOGRAFIA
Bryan A. Garner, ed. (2001). Black's Law Dictionary (2nd Pocket ed.). St. Paul,
MN: West Group.
VALE, Andr Luiz Rufino do. Preciso Repensar a Deliberao no Supremo
Tribunal
Federal.
Disponvel
em
http://www.conjur.com.br/2014-fev-
01/observatorio-constitucional-preciso-repensar-deliberacao-stf
Acesso
em
Acesso em 09/12/2015.
Transformation
A tcnica do transformation consiste, ao lado da do overruling, na revogao de

um precedente por no ser considerado a melhor soluo para o caso concreto, e
ocorre quando a corte, sem anunciar, revoga uma doutrina pr-estabelecida em
decorrncia de uma doutrina anterior a ela, formulada em julgamento
anterior[112].
Nesse diapaso, a doutrina debrua-se (sem muita efetividade) sobre as

eventuais diferenas que distanciariam a transformation do overruling, no se
descurando que tais so mais formais do que materiais. Vejamos:
(...) se a distino entre overruling e transformation mais formal do que

substancial, surge ao menos a curiosidade de indagar o motivo pelo qual a Corte
pode preferir a transformation em relao ao overruling. Eisenberg alude
doutrina de Peter Western para demonstrar que tanto a transformation quanto o
overruling admitem equvoco no raciocnio ou na fundamentao das decises
anteriores, mas apenas o overruling aceita ter havido erro de julgamento. A
transformation admite equvoco na tese ento sustentada, mas no aceita que a
Corte tenha cometido impropriedade ao julgar o caso anterior. O overruling
constitui confisso de que no apenas a tese est equivocada, mas tambm de
que Corte errou ao decidir em favor de uma das partes e no da outra. A
transformation, por sua vez, no aceita a ideia de que a deciso deveria ter sido
favorvel ao autor e no ao ru ou vice-versa.
247
Leia
mais:
http://jus.com.br/artigos/31291/a-concepcao-do-precedente-judicial-
pelo-direito-brasileiro/2#ixzz3uGUIAnLX
Undermining
Instituto semelhante tcnica da sinalizao do direito norte-americano o

undermining praticado nas Cortes inglesas, o qual consiste em esvaziar a
autoridade de um precedente para, a partir da, desobrigar os juzes dos
casos posteriores a segui-lo no que diz respeito ao resultado do julgamento
originrio: se neste a causa foi decidida a favor do autor, a partir do undermining
do precedente os juzes estaro livres para decidir em favor do ru. Fonte:
CROSS, Rupert. Precedent in English law, p. 129-130.
Outra prtica, ainda pouco estudada, a eroso do precedente como fator
determinante para se chegar a uma deciso ou o chamado underminging.
Geralmente, prtica argumentativa utilizada pelas cortes inferiores para chegar
a soluo diametralmente oposta a que deveria conduzir o precedente, tendo em
conta a avaliao de que houve uma m interpretao do prprio precedente
(Fonte: CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. El precedente em el derecho ingls.
Madri: Marcial Pons, 2012. P. 158)
Terceirizao predatria x terceirizao estruturante
De acordo com o Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos

Socioeconmicos - DIEESE, h dois padres de terceirizao.
O primeiro, dito reestruturante, visa reduo de custos por meio de
determinantes
tecnolgicos
organizacionais.
Visa,
ainda,
permitir
reestruturao da empresa, para a contratao de parceiros relativos a atividades

que exigem especializao, mas, sempre, com a valorizao do trabalho e
respeito ao direito daquele que vive exclusivamente de sua fora de trabalho.
A adoo da terceirizao, dentro de uma estratgia reestruturante,
possibilita empresa reduzir a diversidade de formas de produo e de processos
de trabalho, ampliando o controle sobre o processo de produo. A focalizao,
248
decorrente da terceirizao, permite ganhos de racionalizao, eficincia e

produtividade.
Como exemplos de modelos gerenciais de reestruturao, destacam-se a
horizontalizao e a parceria. A horizontalizao significa a pulverizao de
grandes unidades produtivas em unidades de negcios (ou mini-fbricas) com
maior autonomia operacional e estruturada em forma de rede, proporcionando
uma maior eficcia ao sistema produtivo e maiores vantagens competitivas
corporao. J a parceria constitui o ato de "associao" de duas ou mais
empresas/organizaes na obteno de um objetivo/meta comum.
Lado outro, o segundo padro, chamado de predatrio, tem como principal
caracterstica a tentativa de reduzir custos por meio da explorao de relaes
precrias de trabalho.
Ao lecionar a respeito da terceirizao dita predatria, Gabriela
Neves Delgado aduz que ela recorre a todas as principais formas de trabalho
precrio: a) subcontratao de mo-de-obra; b) contrato temporrio; c)
contratao de mo-de-obra por empreiteiras; d) trabalho a domiclio; e) trabalho
por tempo parcial; f) trabalho sem registro em carteira. [1]
O direito comparado, sobretudo estadunidense, nos fornece algumas
roupagens predatrias, tais quais o job sharing (partilha do mesmo emprego por
dois ou mais trabalhadores) e part time (trabalho por tempo parcial), j
incorporado em nosso ordenamento e acima citado.
A despeito do respaldo literrio acima transcrito, no podemos deixar de
registrar que algumas exemplificaes no se subsumem ao exato conceito de
terceirizao, j que no dizem respeito a qualquer trilaterizao da relao de
trabalho, como as situaes de trabalho em tempo parcial, partilha de emprego,
trabalho domiclio e trabalho sem registro formal, que seriam, a rigor, prticas
trabalhistas predatrias, mas no manifestaes do fenmeno terceirizante.
Tambm no mbito das modalidades predatrias de terceirizao devemos
ressaltar a propalada quarteirizao, ou seja, a terceirizao de servios j
terceirizados, que padece de ilicitude por envolver necessariamente a atividadefim da empresa contratada na primeira terceirizao, assemelhando-se a uma
mera intermediao de mo-de-obra ou marchandage, equivalendo a tratar o
trabalhador como mercadoria, expediente vedado pela Declarao de Filadlfia.
249
Para extirpar esta segunda modalidade de terceirizao, complementa a

supracitada autora que o caminho para a adequao e possvel democratizao
das relaes trilaterais terceirizantes deve ser iniciado por meio do chamado
controle civilizatrio da terceirizao [2].
Nessa inteno, Livia Miraglia cita alguns mecanismos jurdico-retificadores
criados para viabilizar a prtica da terceirizao lcita: A isonomia salarial entre os
trabalhadores terceirizados e trabalhadores da empresa contratante que
desempenham a mesma funo; a vinculao sindical dos trabalhadores
terceirizados ao sindicato da categoria dos trabalhadores permanentes da
empresa contratante; e, finalmente, a igualdade de condies laborais, quanto
sade e segurana no ambiente de trabalho, entre todos os trabalhadores,
terceirizados ou no, que trabalhem numa determinada empresa. [3]
Como manifestao concreta de mecanismo jurdico-retificador, cumpre
realar a construo jurisprudencial do C. TST consubstanciada na OJ 383 da
SBDI-1, que assegura os mesmos benefcios legais e normativos entre os
empregados da Administrao Pblica e aqueles contratados por meio de
empresa interposta (terceirizao ilcita).
1] e [2] DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do

trabalho contemporneo. So Paulo: LTr, 2003. p. 143.
[3] MIRAGLIA, Lvia. A Terceirizao Trabalhista no Brasil. p. 183.
SOARES, Isabella Albernaz. A precarizao das condies de trabalho atravs da
terceirizao
de
servios.
Disponvel
em
http://bellaalbernaz.jusbrasil.com.br/artigos/181873672/a-precarizacao-dascondicoes-de-trabalho-atraves-da-terceirizacao-de-servicos.
Terceirizao
de
Atividade-fim
na
iniciativa
privada,
disponvel
em
http://portal.mpt.mp.br/wps/wcm/connect/portal_mpt/14e6a342-cc4d-464b-93e37c61f1397039/Terceriza%C3%A7%C3%A3o+da+Atividade+Fim_WEB.pdf?MOD=
AJPERES&CONVERT_TO=url&CACHEID=14e6a342-cc4d-464b-93e37c61f1397039.
Tort of induction
250
Clusula que evidencia que atualmente a funo social dos contratos e a boa-f
objetiva impem uma eficcia trans-subjetiva do contrato, de modo a vincular
terceiros a no estimularem o descumprimento contratual. uma mitigao do
PRINCPIO DA RELATIVIDADE DO CONTRATO (que indicava que o contrato s
faz lei entre as partes). Essa observncia do contrato por terceiros chamada de
tutela externa do contrato. Caso ZECA PAGODINHO.
Parte da doutrina tambm aplica a denominao Teoria do terceiro cmplice ou

Doutrina da eficcia externa das obrigaes (indicam ser um dever de absteno
por parte de terceiros no que tange ao respeito a contratos existentes). Ex:. Art.
608, CCB. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar
servio a outrem pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo
ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.
Conceito:
Interveno de terceiro em uma relao contratual, com impedimento ao
seu cumprimento ou rompimento da relao original.
Fundamentos legais e doutrinrios:
- Boa-f e Funo Social do Contrato. Teoria da Induo ao Ilcito encontrase no mbito dos conceitos parcelares da boa-f objetiva (art. 422, CC/02). Tratase de uma manifestao da externalidade da funo social do contrato (art. 421,
CC/02), impondo ao terceiro que no viole ou interaja indevidamente na relao
jurdica alheia.
- Artigo 608, Cdigo Civil. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em
contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este a importncia que ao
prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.
- Artigo 29, 11, Lei 9.615/1988. Caso a entidade de prtica desportiva
formadora oferte as mesmas condies, e, ainda assim, o atleta se oponha
renovao do primeiro contrato especial de trabalho desportivo, ela poder exigir
da nova entidade de prtica desportiva contratante o valor indenizatrio
correspondente a, no mximo, 200 (duzentas) vezes o valor do salrio mensal
constante da proposta.
251
Precedentes Jurisprudenciais:
No Brasil: caso Zeca Pagodinho (REsp 1.316.149 SP)
"Convm esclarecer que a propaganda comparativa admitida no meio
publicitrio, inclusive regulada pelo Conselho Nacional de Autorregulamentao
Publicitria Conar, desde que no se caracterize concorrncia desleal,
denegrimento imagem do produto ou marca de outra empresa (art. 32, f, do
Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria).
No entanto, chama a ateno nos autos o ardil da agncia Africa de promover a
cerveja de sua cliente custa da campanha publicitria realizada pelas agncias
Fischer e All-E para a cervejaria concorrente, assim contratando o cantor Zeca
Pagodinho, que antes aparecia em comerciais televisivos experimentando a Nova
Schin, para faz-lo confessar, publicamente, que esta no passou de um amor de
vero, e que a Brahma era o seu verdadeiro amor, em tom de verdadeiro
achincalhe e deboche.
Nesse contexto, percebe-se que a propaganda criada pelas agncias Fischer e
All-E foi tratada pela agncia Africa, s escncaras, com total menoscabo, eis que
dela se serviu como trampolim
para enaltecer a cerveja Brahma, e,
simultaneamente, desacreditar, por completo, todo o trabalho publicitrio

realizado pelas autoras em favor da Nova Schin, comprometendo, assim, a
imagem dessas empresas, o que suficiente para evidenciar a violao da honra
objetiva.
Tal atitude, por sua vez, tambm se revela como um ataque prpria relao de
confiana estabelecida entre as autoras (Fischer e All-E) e sua cliente, a
Schincariol, que, depois de contratar o servio dessas agncias de publicidade,
acreditando no seu fiel cumprimento e no xito da campanha, se deparou com a
contra-propaganda da concorrente, protagonizada justamente pelo personagem
que havia elegido para promover a sua cerveja, com exclusividade.
E mais, inegvel que a atuao desleal da Africa provocou consequncias muito
mais graves que a abrupta interrupo do referido contrato, porquanto tornou
absolutamente imprestvel todo o material produzido e, ainda, inexequvel a
continuidade da campanha publicitria idealizada pelas autoras, na medida em
que se tornou definitivamente explicitada na mdia a preferncia do cantor Zeca
Pagodinho pela cerveja Brahma.
252
Alis, salta aos olhos que a Africa tripudiou da campanha iniciada pelas autoras,
para transmitir ao pblico consumidor a mensagem de que, na guerra das
cervejas, a Brahma leva a melhor. Esse comportamento, evidncia, no pode
ser tolerado pelo Direito."
Nos
Estados
Unidos:
Caso
TEXACO
(retirado
do
site
Migalhas:
www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI4218,101048Zeca+Pagodinho+a+razao+cinica+e+o+novo+Codigo+Civil+Brasileiro)
"Em brevssima sntese: negociavam PENNZOIL e os principais acionistas da
GETTY OIL um Memorando de Entendimentos regulador de um conjunto de
aes na seqncia dos quais a PENNZOIL e o SARAH C. GETTY TRUST
passariam a ser os nicos acionistas da GETTY OIL. Nos termos do Memorando,
a PENNZOIL pagaria 110 dlares por ao.
Aprovado o Memorando foi anunciado ao pblico, em 4 de janeiro antes da
abertura da Bolsa de Valores de Nova York a existncia de um acordo de
princpios entre as partes, enquanto prosseguiam as negociaes relativas a
outros pontos do Memorando. Foi ento que a TEXACO, principal concorrente da
PENNZOIL, passou a negociar secretamente com os acionistas da GETTY OIL
um plano de aquisio da GETTY. A TEXACO pagaria, por ao, 128 dlares. Em
6 de janeiro, uma nota imprensa assinada pela TEXACO anunciava o acordo
com os acionistas da GETTY para a aquisio dessa empresa.
De imediato a PENNZOIL intentou contra a TEXACO uma ao baseada no tort of
induction breach of contract (responsabilidade pela induo violao de
contrato). O pleito foi acolhido judicialmente, conferindo-se a indenizao
bilionria, com fundamento nos danos sofridos pela PENNZOIL em razo da
interferncia ilcita (tortiously) da TEXACO na relao negocial alheia.
Transconstitucionalismo
O novo Direito Constitucional, ainda em processo de construo, tem

apresentado situaes-problema que no podem ser resolvidos em conformidade
com preceitos de Direito Constitucional Clssico ou Moderno.
Contemporaneamente, os problemas de reconhecimento e proteo
de Direitos Humanos, bem como de controle e limitao de poder, passam a ser
253
discutidos em diversas ordens jurdicas, inclusive no estatais, o que implica uma

relao transversal e permanente em torno de problemas constitucionais comum.
Assim, o Direito Constitucional j no segue sua base originria, o
Estado, para se dedicar s questes "transconstitucionais". H, nesse caso, o
fenmeno da "globalizao do Direito Constitucional", que prope uma
globalizao do Direito constitucional Domstico e no uma constituio global ou
internacional.
Segundo
Marcelo
Neves,
transconstitucionalismo
entrelaamento de ordens jurdicas diversas, tanto estatais como transnacionais,

internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza
constitucional. Neste Caso, impe-se um dilogo entre estas distintas ordens
jurdicas a fim de que os problemas que lhe so comuns tenham um tratamento
harmonioso e reciprocamente adequado.
Por exemplo, o comrcio de pneus usados, que envolve questes
ambientais e de liberdade econmica. Essas questes so discutidas ao mesmo
tempo pela Organizao Mundial do Comrcio, pelo Mercosul e pelo Supremo
Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questo de natureza constitucional
ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de
transconstitucionalismo.
Como outro exemplo do transconstitucionalismo, cite-se o caso de
Caroline de Mnaco contra a Alemanha. O Tribunal Constitucional Alemo
afirmou que figuras proeminentes, diante da imprensa, no tm a mesma garantia
de intimidade que o cidado comum. A corte constitucional alem decidiu que as
fotos tiradas de Caroline de Mnaco por paparazzi, mesmo na esfera privada, no
poderiam ser proibidas. Vetou apenas aquelas que atingiam os filhos dela, porque
eram menores. O caso chegou ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e o
tribunal decidiu o contrrio: no h liberdade de imprensa que atinja a intimidade
da princesa, mesmo sendo ela uma figura pblica. Neste caso, no h uma
hierarquia entre os dois tribunais, mas o mesmo caso tratado de maneira
diversa. Como que podemos, ento, resolver essa questo se no houver uma
pretenso de dilogo, de aprendizado recproco? Ou seja, preciso haver uma
constante adequao recproca e no a imposio de uma ordem sobre a outra.
Esse tipo de conflito tambm comum na rea esportiva. Um ciclista
espanhol, diante do Tribunal Arbitral do Esporte, em Lausanne, defendeu seu
254
direito de entrar na Justia espanhola contra a deciso que o condenou por

dopping. O laboratrio credenciado pelo direito esportivo, que o laboratrio da
Universidade da Califrnia, acusou dopping. O ciclista defendeu-se apresentando
teste negativo realizado em um laboratrio na Espanha. O Tribunal Arbitral no se
interessou pelo resultado do laboratrio espanhol. Pelo princpio da igualdade do
esporte, todos os desportistas devem subordinar-se mesma instncia. Caso
contrrio, cada um recorreria ao seu pas e no haveria critrios comuns.
Disponvel
em:
http://www.conjur.com.br/2009-jul-12/fimde-entrevista-marcelo-
neves-professor-conselheiro-cnj
CUNHA
JUNIOR,
Dirley
da.Curso
de
Direito
Constitucional.
9.
ed.
Salvador:Editora JusPODIVM, 2015.

Translatio iudicii
O sistema da Translatio Iudicii descrito por Freddie Didier Jr, citando a autora
Cristina Asprella, como: A preservao da litispendncia e dos sesus efeitos
(materiais ou processuais), a despeito do reconhecimento da incompetncia .
Segundo o jurista, pode-se destacar as seguintes regras vinculadas ao instituto :
A incompetncia (seja ela relativa ou absoluta) no gera, via de regra, a extino
do processo. Excepciona-se a incompetncia dos Juizados Especiais e a
incompetncia internacional, nas quais no possvel o envio dos autos ao Juzo
competente.
*Nota paralela:
- Reconveno apresentada perante Juzo absolutamente incompetente gera seu
no conhecimento;
- Embargos de terceiros ou denunciao da lide, perante Juzo absolutamente
incompetente, implica em remessa dos autos.
Conforme art. 64, 2, do CPC, a deciso sobre a incompetncia alegada deve
ser proferida imediatamente aps manifestao da outra parte.
A incompetncia (seja ela absoluta ou relativa) no gera automaticamente a
invalidao dos atos decisrios praticados. Preserva-se a eficcia da deciso
proferida pelo Juzo incompetente, at ulterior determinao do Juzo competente.
(eis a mais contundente modificao inaugurada pelo Novo CPC sobre o
assunto).
255
o que determina o o 4 do art. 64 do CPC: "Salvo deciso judicial em sentido

contrrio, conservar-se-o os efeitos de deciso proferida pelo juzo incompetente
at que outra seja proferida, se for o caso, pelo juzo competente".
Outro exemplo da Translatio Iudicii est no regramento da ao rescisria:
aproveitamento total da ao rescisria ajuizada perante tribunal incompetente.
Art. 968, 5o Reconhecida a incompetncia do tribunal para julgar a ao
rescisria, o autor ser intimado para emendar a petio inicial, a fim de adequar
o objeto da ao rescisria, quando a deciso apontada como rescindenda:
I - no tiver apreciado o mrito e no se enquadrar na situao prevista no 2o
do art. 966;
II - tiver sido substituda por deciso posterior.
6o Na hiptese do 5o, aps a emenda da petio inicial, ser permitido ao ru
complementar os fundamentos de defesa, e, em seguida, os autos sero
remetidos ao tribunal competente.
Por fim, outro exemplo est na eficcia da citao vlida, ainda que ordenada
pelo Juzo incompetente (litispendncia, faz litigiosa a coisa, constitui em mora o
devedor e interrompe a prescrio) art. 240, do CPC.
Nota-se, a partir do que j foi explanado, que o sistema (ou princpio como
chamado por alguns) mais um exemplo de consagrao do Princpio da
Instrumentalidade das Formas.
Valorao paralela na esfera do profano
A Teoria da valorao paralela na esfera do profano possui vasta aplicao no

direito penal. Mais precisamente no campo da culpabilidade de um fato tpico
praticado. Devendo tal teoria ser compreendida, de forma sintetizada, como um
critrio utilizado para auferir a ausncia do juzo de reprovabilidade da conduta
por parte do agente que a pratica.
Profano aquele que desconhece o Direito tecnicamente, a sua abrangncia e
extenso (leigo). Para ele, o permitido ou o proibido o que est de acordo com o
meio em que vive e foi criado, estando diretamente influenciado pelos valores
sociais, religiosos, culturais, financeiros etc. Essa limitao quanto valorao do
injusto pelo prprio sujeito ativo o objeto de discusso nesta teoria.
256
Isto porque caber ao juiz examinar, casuisticamente, se o agente possua

conscincia da sua conduta e da consequente proibio do ato (valorao
paralela), conforme os seus limites pessoais.
Destaca-se que o Ordenamento Jurdico brasileiro adota a teoria limitada da
culpabilidade, a qual possui como requisitos subjetivos a imputabilidade, a
potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Sendo assim, a valorao paralela na esfera do profano refere-se ao requisito da
potencial conscincia da ilicitude (2 elemento), onde a ausncia desse juzo de
reprovabilidade torna o fato tpico, ilcito, mas no culpvel (erro de proibio
suposio equivocada de um comportamento quanto sua licitude).
Importante fazer um link com o dever de informar-se, tal elemento foi criado por
Welzel ao reelaborar o conceito normativo de conhecimento do injusto,
introduzindo a subjetividade, uma vez que passou a ser suficiente o potencial
conhecimento do ilcito. Deste modo, a culpabilidade no exige a conscincia do
injusto, mas a potencial conscincia do ato ilcito. O dever de informar-se est
previsto no art. 21, p.u. do CP.
Outro ponto importante para ser relacionado o da lgica do razovel, a qual
uma forma de interpretao onde se coloca o raciocnio jurdico no centro,
evitando-se uma quebra de valores adotados pelo Direito. Adotando-se um
conceito lgico, baseado no justo e razovel para o padro tomado como
referncia, considerando-se as particularidades sociais, econmicas, morais,
legais etc.
Assim, verifica-se a razoabilidade ou no do desconhecimento da ilicitude da
conduta pelo agente que a praticou.
Tip credit. Tip pooling, tip out, tip share
Essa classificao oriunda do Direito Norte-Americano e chamou ateno em

uma reclamao trabalhista em que o Outback estava no polo passivo (Processo:
RO-0010494.17.2013.5.18.0009 do TRT-18) e fazia uso do tip share.
A)
TIP CREDIT: Pode-se dizer que uma gorjeta reservada, e funciona
assim: nos Estados Unidos, a lei federal permite que os empregadores paguem a
determinados funcionrios que trabalhem em restaurantes, bares e lanchonetes
(garons, garonetes, etc) uma remunerao inferior ao salrio mnimo, DESDE
QUE os empregados recebam o suficiente em "TIPS" (gorjetas) para suprir a
257
diferena. Isso o que eles chamam de "TIP CREDIT". O referido crdito o

montante que o empregador no tem que pagar ao empregado, de modo que o
salrio mnimo aplicvel (federal ou estadual), menos a "TIP", o mnimo que o
empregador dever pagar por hora. Se o empregado no ganhar o suficiente em
"TIPS", durante um determinado turno, e a sua remunerao total for menor que o
salrio mnimo aplicvel, o empregador tem que pagar a diferena. Exemplo que
observei nos estudos: O salrio mnimo para a maioria dos trabalhadores de
US$ 7, mas para as garonetes/garons de apenas US $ 4 a hora. Isso significa
que a TIP CREDIT de US $ 3, a diferena entre US $ 7 e US $ 4. Vislumbre a
seguinte situao: A garonete chega ao trabalho, e duas horas depois
dispensada pelo patro porque o movimento na lanchonete est fraco. Ela
atendeu a uma mesa e ganhou US $ 5 de gorjeta (TIP). Sua TIP CREDIT de
US $ 3 por hora e ela trabalhou 2 horas; US $ 3 x 2 = US $ 6. Ela s fez US $ 5
em TIP CREDIT, logo, o restaurante deve a ela US $ 1. Este tipo de
remunerao
somente
permitida
em
funes
que
ganhem
gorjetas
regularmente, lavadores de pratos e cozinheiros, por exemplo, no podem ter

este tipo de remunerao. ilegal, nos Estados Unidos, permitir que a garonete
v para casa, aps o expediente, ganhando menos que o salrio mnimo regular,
embora tenha sido, ultimamente, uma prtica muito comum por l. OBS: Alguns
estados como California, Minnesota e Oregon no permitem este tipo de
remunerao.
B)
TIP POOLING: Muitos estados norte-americanos permitem que os
empregadores exijam de seus funcionrios a diviso de suas gorjetas chamada

de TIP POOLING. Todos os empregados sujeitos ao recebimento de gorjetas
tm que rachar uma parcela das gorjetas que foram recebidas, que ento
dividida entre um grupo de funcionrios, de forma igualitria, no final do
expediente. O trabalhador no pode ser obrigado a rachar a sua gorjeta mais do
que habitual e razovel e o empregador deve manter pelo menos o salrio
mnimo integral do empregado (TIP CREDIT). Somente os funcionrios que
recebem regularmente gorjetas podem participar da diviso da mesma,
entretanto, na prtica, a gorjeta dividida tambm entre todos os funcionrios que
mesmo no ganhando gorjetas, servem de forma direta e indiretamente os
consumidores. Empregadores no podem se beneficiar da TIP POOLING,
embora em alguns estados norte-americanos, seja permitido que gerentes e
258
supervisores participem da mesma. O governo federal dos Estados Unidos tem

qualificado a TIP POOLING como acordo vlido de agrupamento de gorjetas ao
definir leis sobre quem pode receber a TIP POOLING.
C)
TIP OUT: TIP OUT no TIP POOLING, entretanto, as leis norte-
americanas, muitas vezes, tm includo-a como uma espcie de gorjeta. TIPS

OUT so adotadas em restaurantes que no utilizam TIPS POOLING. Neste tipo
de gorjeta exige-se daqueles funcionrios que recebem regularmente gorjetas, em
especial, garonetes, que repassem parte das gorjetas adquiridas para os
empregadores pagarem por fora determinados empregados, geralmente,
barman ou bussers. Esse tipo de gorjeta tem causado bastantes discusses na lei
norte-americana na medida em que trabalhadores menos favorecidos no podem
ser responsveis por fornecer renda para empregados que so mal pagos pelos
donos de restaurantes. As leis trabalhistas tm endurecido proprietrios e
gerentes de restaurantes limitando-os quem pode embolsar as gorjetas dos
garons/garonetes.
D) TIP SHARE: A tip share ocorre quando um empregado que regularmente
recebe gorjetas divide a mesma com outro funcionrio que participa da cadeia
de servio aos consumidores, por exemplo, o cozinheiro. Essa diviso da gorjeta
pode ser voluntria ou o empregador pode exigir uma percentagem a qual vai ser
distribuda, mas, na maioria das vezes, os prprios funcionrios chegam a um
consenso de quanto deva ser repartido entre eles.
Fonte:
Processo: RO-0010494.17.2013.5.18.0009 do TRT-18.
Esse contedo eu retirei da internet h um ano, acrescentei ao meu caderno, mas
no anotei a fonte. Procurei e ele no se encontra mais indexado pelo google.
No sou o autor do contedo, mas dada a relevncia da sua curiosidade,
adicionei ele mesmo assim.
259

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A CEREJA DO BOLO NOS CONCURSOS PARA

COMPILAO ELABORADA POR JUZES DO TRABALHO E

CEREJAMAT - A cereja do bolo nos concursos da Magistratura do Trabalho

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Ao revs determinou-se que incide a contribuio sobre o salrio-paternidade e

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Antes de adentrar nas implicaes que possam advir da correlao entre os

representatividade adequada seria:

Nesse sentido, importante destacar que a teoria da representatividade tem ligao

Nesse sentido, Flvia Hellmeister Clito

Fornaciari ensina que:

De qualquer forma, quando levado o direito ao Judicirio, ser o

Cumpre ressaltar, antes de vencermos a parte conceitual dos

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Em relao correlao dos institutos em destaque, tenho que essa questo de

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Conceito: Trata-se da aquisio originria da fora de trabalho por conta alheia,

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