I Introduo

1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata

Os Direitos Fundamentais tm aplicao imediata.
Refere-se a todos os direitos fundamentais.
Entendimentos a respeito da interpretao deste dispositivo:
1.

O texto teria sido mais preciso se dissesse eficcia imediata (capacidade para
produzir efeitos desde j) Virglio Afonso da Silva.
2.
Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, so
direitos subjetivos que podem ser desfrutados Dirley da Cunha Junior.
3.
[CESPE] Este dispositivo no deve ser interpretado como uma regra, mas sim como
um princpio. Isso significa que os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma
imediata na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas
existentes Ingo Sarlet.
4.
A regra geral que os direitos fundamentais tm aplicao imediata. As excees so
aqueles casos em que o prprio legislador constituinte exigiu expressamente uma lei
regulamentadora Marcelo Novelino.
2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
Estaria consagrando uma teoria material dos direitos fundamentais, porque os direitos
fundamentais seriam identificados no por sua forma, mas pelo seu contedo.
No so apenas os individuais, mas todos os fundamentais.
A consagrao sistemtica dos direitos fundamentais no Ttulo II (art. 5 ao art. 17, CF)
no significa a excluso de outros direitos fundamentais.
Os direitos e garantias fundamentais encontram-se espalhados ao longo do texto
constitucional, apesar de sua consagrao sistemtica no Ttulo II.
3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Requisito material: versar sobre direitos humanos;
Requisito formal: aprovao em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros.
STF e Tratados Internacionais
1.
2.

Direitos Humanos e Aprovados nos termos do art. 5, 3, CF: Status Constitucional;

Direitos Humanos sem obedincia s formalidades do art. 5, 3,
CF: Status Supralegal;
3.
Demais tratados: Status Legal Lei Ordinria.

Valrio Mazzuoli: Denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como

parmetro um tratado internacional de direitos humanos.
Distino Entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos
Parte da doutrina no faz qualquer distino.
Ambos se assemelham por estarem relacionados aos direitos de liberdade e igualdade
consagrados com o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa humana. A
diferena que os direitos humanos so aqueles consagrados no plano internacional e os
direitos fundamentais so consagrados no plano interno, nos termos de cada
Constituio.
II Classificao dos Direitos Fundamentais
1.

CF/88: Considera os Direitos e Garantias Fundamentais como gnero, do qual so

espcies:
Direitos Individuais (Captulo I);
Direitos Coletivos (Captulo I);
Direitos Sociais (Captulo II);
Direitos de Nacionalidade (Captulo III);
Direitos Polticos (Captulo IV); e
Partidos Polticos (Captulo V).
2. Doutrina: So trs as classificaes feitas pela doutrina tupiniquim:

Classificao Unitria: a profunda semelhana entre todos os direitos fundamentais

impede sua classificao em categorias estruturalmente distintas Jairo Schfer.
Classificao Dualista: divide os direitos fundamentais em direitos de defesa (incluindo
os direitos polticos) e em direitos a prestaes - Ingo Sarlet.
Classificao Trialista: divide os direitos fundamentais em direitos de defesa, a
prestaes e de participao Dimitri Dimoulis/Leonardo Martins
Classificao Trialista Aprofundamento
Direito de defesa (status negativo Jellinek): o indivduo goza de um espao de
liberdade diante das ingerncias dos poderes pblicos. Protegem o indivduo contra a
interveno do Estado. So basicamente os direitos e garantias individuais. Exigem,
basicamente, uma absteno por parte do Estado.
Direitos prestacionais (status positivo Jellinek): o indivduo tem o direito de exigir
uma atuao positiva por parte do Estado. Exigem do Estado prestaes materiais e
jurdicas. Ex.: Leis protetoras das relaes de trabalho. So basicamente os direitos
sociais.
Direitos de participao (status ativo Jellinek): o indivduo possui competncias
para influenciar na formao da vontade do Estado. So basicamente os direitos
polticos. Tm como pressuposto necessrio a nacionalidade brasileira

+ Status passivo Jellinek: aquele no qual o indivduo se encontra submetido ao

Estado na esfera das obrigaes individuais. Est numa posio de sujeio em relao
ao Estado. Ex.: alistamento eleitoral.
III Caractersticas dos Direitos Fundamentais
1.

2.
3.
4.
5.
6.

UNIVERSALIDADE: a vinculao desses direitos dignidade, liberdade e igualdade

conduz a sua universalidade, no sentido de que deve haver ao menos um ncleo mnimo
a ser respeitado em qualquer sociedade.Colide com o multiculturalismo e mesmo com
alguns aspectos intranacionais.
HISTORICIDADE: os direitos fundamentais so histricos por terem surgido em
pocas diferentes e por se modificarem com o passar do tempo. Esta caracterstica afasta
a fundamentao jusnaturalista dos direitos fundamentais.
IRRENUNCIABILIDADE;
IMPRESCRITIBILIDADE;
INALIENABILIDADE: no se admite renncia, prescrio e negociao da
titularidade (total e perptua), mas se admite em relao ao exerccio (parcial e
temporria);
LIMITABILIDADE ou RELATIVIDADE: os direitos fundamentais encontram
limites em outros direitos (direitos de terceiros ou interesses da comunidade) tambm
consagrados na Constituio. Para Bobbio, constituem direitos de valor absoluto o
direito a no ser torturado e o direito a no ser escravizado.
STF: O direito do brasileiro nato a no ser extraditado um direito absoluto.
Alguns autores entendem que a dignidade da pessoa humana seria um princpio
absoluto.
IV Direitos versus Garantias
GARANTIAS: so instrumentos criados para assegurar a proteo e efetividade dos
direitos fundamentais. No so fins em si mesmas, so um meio a servio dos direitos.
V Eficcia Horizontal e Vertical
Eficcia Vertical: a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre o indivduo
e o Estado.
Eficcia Horizontal/Eficcia Privada/Eficcia Perante Terceiros/Eficcia
Externa: a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares.
Teorias a respeito

1.

Teoria da Ineficcia Horizontal: De acordo com esta teoria, os direitos fundamentais

no podem ser invocados nas relaes entre particulares. adotada nos Estados Unidos,
sob trs fundamentos bsicos:
Liberalismo;
Autonomia privada;
Interpretao do texto.
Doutrina da state action (ao estatal)

Pressuposto: Os direitos fundamentais s podem ser violados por meio

de uma ao estatal.
Finalidade: Tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos
fundamentais s relaes entre particulares e definir, ainda que de forma casustica, as
situaes nas quais eles podem ser aplicados.
Artifcio: Equiparao de alguns atos privados a aes estatais.
Caso: Company Town
2.

Teoria da Eficcia Horizontal Indireta (Gnter Drig): Prevalece hoje na

Alemanha. No Brasil, defende essa teoria o min. Gilmar Mendes. Esta teoria tem como
ponto de partida a existncia de um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os
direitos fundamentais no ingressam como direitos subjetivos por haver uma
necessidade de intermediao do legislador.
Razes para a adoo (criticas eficcia horizontal direta):
A aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas causaria uma
desfigurao do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual;
Aniquilaria a autonomia da vontade que um dos princpios basilares do direito privado;
Violaria os princpios da segurana jurdica, da separao dos poderes e o democrtico.
Ex: Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim
reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos
previstos no estatuto.(Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)

3.

Teoria da Eficcia Horizontal Direta (Alemanha/Dcada de 1950/Nipperdey):

Adotada pela Itlia, Espanha, Portugal e Brasil. Os direitos fundamentais podem ser
aplicados diretamente s relaes entre particulares, independentemente de artimanhas
interpretativas. No entanto, esta aplicao no deve ocorrer com a mesma intensidade
que ocorre na eficcia vertical em razo da autonomia da vontade.

4.

Teoria Integradora (Robert Alexy/Bockenfrde): A aplicao dos direitos

fundamentais s relaes entre particulares deve ocorrer por meio de lei. No entanto, se
esta no existir, possvel que ocorra a aplicao direta.
VI Princpio da Proporcionalidade
Postulado Normativo Aplicativo (Humberto vila): So normas de segundo grau
(metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretao e aplicao de outras
normas.
Princpio da Proporcionalidade: uma estrutura formal que serve como condio de
possibilidade para o raciocnio com princpios.
Nomenclatura: no Brasil, a maior parte da doutrina, assim como a jurisprudncia do
STF, utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinnimos, a
exemplo de Lus Roberto Barroso. Pela distino: Virglio Afonso da Silva e Humberto
vila.
A proporcionalidade um princpio desenvolvido pela jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal Alemo. J a razoabilidade que alguns entendem ter origem na
Magna Charta de 1215 e outros em deciso proveniente do direito ingls. Essa

utilizada para os casos em que h uma atuao absurdamente desarrazoada por parte dos
poderes pblicos.
Consagrao na Constituio: sua consagrao d-se de modo implcito na ordem
constitucional tupiniquim. H quem entenda que o princpio da proporcionalidade seria
decorrncia do princpio do Estado de Direito (autores de origem germnica). No Brasil,
o STF entende que esse princpio seria abstrado da clusula do devido processo legal
em seu carter substantivo. o entendimento adotado tambm pelo direito norteamericano.
Exemplo de aplicao:
Mximas parciais:
Essas mximas parciais tm a estrutura de regras.
1.

Adequao: o meio utilizado deve ser apto para fomentar (promover, e no atingir) o
fim almejado;
Ex: HC 82424 Gilmar Mendes e Marco Aurlio utilizam o princpio da
proporcionalidade. Gilmar Mendes chega a concluso de que era crime de racismo;
Marco Aurlio chega ao resultado oposto, no se tratando, na hiptese, de crime de
racismo.
Proporcionalidade e ponderao so mecanismos de justificao das decises que no
tm a pretenso de levar a um nico resultado.

2.

Necessidade/Exigibilidade: dentre os meios aptos para fomentar um determinado

fim, deve-se optar por aquele que seja o menos gravoso possvel. Os meios devem ser
similarmente eficazes e no necessariamente iguais.

3.

Proporcionalidade em sentido estrito: deve ser aferida a relao custo-benefcio

atravs de uma ponderao entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens
que ele provoca. Aqui, a evidncia, h ponderao.
Os crticos utilizao da ponderao vo utilizar apenas os dois primeiros
testes a proporcionalidade.
Lei Material do Sopesamento (Robert Alexy): quanto maior o grau de afetao ou de
no satisfao de um determinado princpio maior deve ser o grau de satisfao do
princpio oposto. Quando houver empate entre o grau de afetao e o grau de
satisfao a questo resolvida atravs da margem de ao estrutural conferida ao
legislador democraticamente eleito. Nesse caso, a lei vlida.
Proibio de proteo insuficiente:

Exige que os rgos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessrias para
proteger de forma adequada um determinado direito fundamental.
Ex.: a inviolabilidade do direito vida exige a criminalizao do aborto?
Ex.: a proteo contra a explorao do trabalho infantil exige que haja criminalizao da
conduta?

VII Diferena entre princpios e regras

A norma gnero, do qual so espcies os princpios e as regras.
Existem vrios critrios para diferenciar os princpios das regras. No Brasil, um dos
mais tradicionais o que considera os princpios dotados de maior generalidade ou
fundamentabilidade do que as regras:

1.

2.

3.

4.

Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro

alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondolhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia,
exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe
confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que
preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome
de sistema jurdico positivo. (Celso Antnio Bandeira de Mello)
Distines:
Quanto ao tipo de comando: Esse comando, no caso dos princpios, seria de
otimizao; no caso das regras, seriam definitivos.
Princpios: so mandamentos de otimizao, ou seja, so normas que
exigem que algo seja cumprido namaior medida possvel, de acordo com as
possibilidades fticas e jurdicas existentes (Robert Alexy).
Regras: as regras so normas que sempre devem ser satisfeitas ou no.
Se uma regra vlida e no comporta qualquer exceo ento se deve fazer exatamente
aquilo que ela exige.
Quanto natureza das razes: os princpios fornecem razes prima facie; as
regras fornecem razes definitivas.
Princpios: as razes prima facie so aquelas que podem ser afastadas
por outras razes de peso maior.Peczenik: os princpios fornecem razes contributivas
para a deciso.
Regras: as regras fornecem razes definitivas para a deciso. As razes
de uma regra so consideradas decisivas (Peczenik) por serem conclusivas para se
chegar a uma determinada soluo.
OBS.: Segundo Ronald Dworkin, os princpios fornecem sempre
razes prima facie e as regras possuem sempre um carter definitivo. Para Robert Alexy
tanto os princpios quanto as regras possuem um carter prima facie, ainda que no caso
das regras este carter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princpios.
Segundo este autor, apenas quando no possuem qualquer exceo as regras tm um
carter definitivo.
Quanto forma de aplicao: esta diferena uma decorrncia das diferenas
anteriores.
Princpios: aplicveis atravs da ponderao (Robert Alexy).
Regras: aplicveis atravs de subsuno.
Quanto dimenso:
Princpio: importncia, peso (Dworkin) ou valor. Os conflitos entre os princpios so
resolvidos na dimenso da importncia, ou seja, em um determinado caso concreto o
afastamento de um princpio para a aplicao do outro no significa que ele seja
invlido ou que no possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstncias
sejam diversas. O nome do conflito entre os princpios coliso.
Regras: Validade. No caso de conflito entre regras ou uma delas invlida (critrios
hierrquico e cronolgico) ou deve lhe ser introduzida uma exceo.