FORMA DEL CONTRATO

I.

Introduccin

El contrato es el acuerdo de voluntades bilateral o plurilateral, mediante el

cual se pueden crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Mediante el contrato las partes se obligan a cumplir determinadas
prestaciones para satisfacer necesidades o intereses dentro de una
sociedad.
Pero adems, del cuerdo de voluntades, algunos contratos, para su
perfeccin exigen ciertas formalizadas que debe cumplir, con el fin
producir vlidamente sus efectos jurdicos. En este sentido no basta con la
manifestacin de voluntad, ya que debe cumplir con la formalidad
impuesta por la ley o el acuerdo de las partes.
En el derecho moderno, la forma; tiene la funcin de proteger a las
partes que intervienen en un contrato y su trascendencia es mayor en
cuanto tutela los derechos de terceros. De esta manera, los contratos
establecidos con arreglo o determinadas formalidades previstas por la ley
o por las partes, brindan mayor seguridad jurdica; que los celebrados sin
ninguna formalidad.
Nuestro ordenamiento jurdico permite que los contratantes establezcan la
forma y los trminos del contrato, pero existen algunos contratos para los
cuales existe expresamente una formalidad determinada por ley; es decir
que si el contrato no se somete a esta formalidad carece de eficacia por
ende no podr producir sus efectos jurdicos vlidamente para el cuals e
constituyo.
Las formas conocidas en los contratos tenemos, a los contratos Ad
Probationem y Ad Solemnitatem, que desarrollaremos detalladamente ms
adelante.
1

II.

Definicin del Contrato

1. Concepto.
La Celebracin de un contrato es el arte de Negociar, que requiere de una
tcnica adecuada al caso preciso. As mismo Max Arias-Schreiber: seala
que el contrato es el acuerdo entre dos o ms partes, relacionado con un
objeto de inters jurdico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o
extinguir relaciones obligatorias y constituye el acto jurdico plurilateral por
excelencia.
Esta definicin es muy similar a la adoptada por el Cdigo Civil vigente de
nuestro ordenamiento jurdico, que en el artculo 1351

prescribe: El

contrato, es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o

extinguir una relacin jurdica patrimonial.
Entonces, se entiende que en contrato es el acuerdo de voluntades bilateral o
plurilateral, mediante el cual se pueden crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.

2. Elementos esenciales del contrato.

Cuando hablamos de elementos esenciales del contrato, nos referimos
aquellos que de manera obligatoria tienen que estar presentes en un contrato
al momento de la celebracin del contrato, por cuanto sin ellos no existira
contrato y son los siguientes:
a. Consentimiento: El artculo 1373 del cdigo civil, refiere que el
contrato queda perfeccionado en el monto y lugar en que la aceptacin
es conocida por el ofertante. Es decir que el consentimiento se
manifiesta por la concurrencia de la oferta y la aceptacin sobre la cosa
y la causa que constituyen el contrato.

b. Objeto: Pueden ser objeto de contratos todos los bienes que no estn
fuera del comercio humano, de igual manera todos los servicios que no
sean contrarios a las leyes y buenas costumbres. Entendindose que el
objeto del contrato es la prestacin del contrato que debe cumplirse,
que debe ser licita. Ejm. No se puede contratar a una persona para
robar un banco a cambio de una remuneracin.
c. Causa: en los contratos onerosos se entiende por causa para cada
parte contratante, la entrega o promesa de un bien o servicio por la otra
parte y en los contratos de pura beneficencia la mera liberalidad del
bien. Es decir, que es el motivo que determina a las partes para
contratar obligndose hacia un fin.
d. La forma: la forma de los contratos pueden ser verbal, cuando las
partes en forma oral expresan su consentimiento. La forma ms usual
de celebrar un contrato es la forma escrita; puede ser mediante
instrumento privado, o instrumento pblico.
III.

La forma del contrato.

Como ya lo mencionamos en lneas atrs, la forma; tiene la funcin
de proteger a las partes que intervienen en un contrato y su
trascendencia es mayor en cuanto tutela los derechos de terceros. De
esta manera, los contratos establecidos con arreglo o determinadas
formalidades previstas por la ley o por las partes, brindan mayor
seguridad jurdica; que los celebrados sin ninguna formalidad.
No se trata de la celebracin de un acto formal, sino la expresin del
consentimiento con ciertas formalidades con el objeto de proteger a las
partes y brindarse una adecuada seguridad jurdica. Es decir que el
perfeccionamiento del contrato est condicionado al cumplimiento de
determinadas formalidades.

La doctrina distingue la forma en sentido amplio y la forma en sentido

restringido.
ARIAS SCHREIBER, al referirse a la forma del contrato, seala que la
doctrina distingue entre la forma en sentido amplio y la forma en
sentido estricto.
La forma en sentido Amplio.
Es el medio por el que se exterioriza la declaracin de la voluntad junto
a los elementos que en cada caso acompaan al contrato. En tal
sentido que la forma, ser un elemento esencial del contrato; pues la
voluntad, que es la base del contrato, tiene que exteriorizarse de
alguna forma para que aparezca y tenga trascendencia en el mundo
del Derecho.
De esa manera la forma en sentido amplio, es un plus que se aade
el acuerdo de voluntades. Las partes tienen la libertad de servirse de
cualquier forma para celebrar un contrato, siendo las ms frecuentes la
oral y la escrita. Desde este punto de vista, todos los contratos son
formales.

La forma en sentido estricto.

Se presenta en los casos que se impone u medio concreto y

determinado para la exteriorizacin de la voluntad contractual.
Aparecen as los contratos solemnes o formales en oposicin a los no
formales. Esto no quiere decir que prime la forma sobre el
consentimiento, ya que la regla general es que los contratos se
perfeccionan por el slo acuerdo de voluntades.
Sin embargo en los contratos formales, adems de cumplir con los
requisitos esenciales para la validez de todos los contratos, deber
tener la forma sealada bajo sancin de nulidad. Por el contrario en los

contratos no formales, la forma no es un presupuesto necesario para

su validez.
En este sentido, la forma es un plus que se aade a la voluntad, ya
sea por mandato de la ley o por acuerdo de las partes, condicionando
la validez y la realizacin del contrato, es decir que el contrato existe
por el acuerdo de voluntades pero su validez y eficacia estn sujetas a
la forma.
De lo expresado se concluye que la forma es la manera por medio de
la cual se manifiesta de manera expresa la declaracin de la voluntad
de las partes, o sea el aspecto exterior que esta presenta. Se trata de
otro elemento esencial e indispensable de la contratacin.

1. Clases de Forma del contrato.

1.1.
Ad Probationem.
Son aquellos contratos, en los cuales la exigencia de la forma es una
facultad, que queda librada a las partes sin que esto afecte la validez
del contrato. El cdigo civil vigente, establece en cuanto a la forma, que
la libertad es la regla general y el formalismo la excepcin. En tal
sentido, las partes tienen la libertad de eleccin.
El consensualismo ha sido acogido como regla general en el CC
vigente,

ya

que

los

contratos

se

perfeccionan

por

el

slo

consentimiento de las partes.

Son aquellos contratos donde solo se necesitan de la redaccin de un
documento privado. Por ejemplo en los contratos de prstamo, en los
contratos de sociedad, de transaccin, de constitucin de derechos de
superficie o de construccin. En los contratos o actos reales no se

necesitan de solemnidades, pero tampoco es suficiente la voluntad de

las partes, se perfeccionan con la traditio (entrega de la cosa).
1.2.

Ad Solemnitatem.

Son aquellos contratos que para su validez estn condicionados a la

realizacin de una forma determinada sealada por la ley o por las
partes anticipadamente y por escrito como requisito indispensable. La
diferencia es que el incumplimiento de la formalidad acarrea la nulidad
del contrato.
Son aquellas en la que intervienen autoridad pblica. Se redacta un
documento y se hace repetir palabras solemnemente. En materia
civil se requieren documentos pblicos en los contratos de donacin, la
hipoteca, la anticresis, la subrogacin consentida por el deudor y
dems actos. En materia familiar el oficial del registro civil debe
intervenir en los actos de matrimonio, adopcin, la tutela.
1.3. Presuncin juris tamtum.
Otro cambio introducido en nuestro Cdigo Civil es el referido a la
presuncin juris tamtum, segn la cual, si las partes han convenido
previamente seguir una forma determinada para celebrar un contrato
an no celebrado, se estima que ella ha sido la deseada para la validez
del acto, salvo prueba en contrario.
En el art. 1411 prescribe:
Se presume que la forma que las partes convienen adoptar
anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la
validez del acto, bajo sancin de nulidad
En estos casos la forma es un elemento esencial para la configuracin
del contrato, pero deber ser considerada, como una excepcin, ya
que la regla general siempre es que la forma no es requisito de validez
de los contratos.
2. Clases de Formas de Contratos.
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Contratos legales:

Aquellos que obligatoriamente deben celebrarse por escrito, tal es el

caso de los contratos de suministro, secuestro, fianza, compromiso,
arbitral entre otros, en cambio hay contratos que obligatoriamente
deben elevarse a escritura pblica bajo pena de nulidad, como es el
caso del contrato de constitucin social, los contratos de garantas
hipotecaria y anticrtica, el mutuo entre cnyuges, la donacin de
inmuebles, el fideicomiso, el contrato de mandato cuando se autoriza
la disposicin de la propiedad o gravar sus bienes, el de renta
vitalicia, entre otros.

Contratos convencionales:

Ha sido regulada por el Art. 1411, y se presenta cuando las partes

han convenido anticipadamente adoptar una forma determinada, que
es presupuesto indispensable para la validez del acto.

3. Exigencia de partes del cumplimiento de formalidad.

Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura
pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne
prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo
sancin de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar
la formalidad requerida.
La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo
de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso
se sigue el trmite del proceso correspondiente.
IV.

Conclusiones.
Es evidente que la forma del contrato cumple un rol muy importante
en la celebracin del mismo, ya que si no se cumple con la
formalidad requerida, no podra producir sus efectos jurdicos
vlidamente.
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A pesar que el contrato se hay constituido vlidamente por el

acuerdo de las partes, pero si no se han sujetado a la formalidad
establecida por; el contrato devendr nulidad.
Existen contratos en los cuales las partes contratantes pueden
determinar libremente los trminos del mismo, pero existen otros
contratos donde los sujetos obligatoriamente deben sujetarse a una
determinada formalidad.
V.

Bibliografa.

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de

1984. T.I Edit.

Gaceta Jurdica Editores, Lima Per, 1998
COLIN Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado.
DIEZ PICAZO y Antonio GULLN, Lus. Sistema de Derecho Civil.
LEONI, Bruno. La Libertad y La Ley. Centro de Estudios Sobre la Libertad.

VI.

Jurisprudencia.

Expediente 3180-97
Sala N 3 Lima, veintisiete de enero de mil novecientos noventa y ocho.
VISTOS

Interviniendo

como

ponente

la

seora

Gastaadui

Ramrez,

CONSIDERANDO:
Primero. - Que la manifestacin de voluntad conforme a lo previsto en el artculo 141
del Cdigo Civil, puede ser expresa o tcita, siendo expresa cuando se formula
oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo; y tcito cuando la voluntad

se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que

revela su existencia.
Segundo.- Que estando a lo expuesto por las partes en los actos postulatorios cabe
determinar, si la oferta realizada por la demandante Promociones Noel Sociedad de
Responsabilidad Limitada fue aceptada por la demandada Stampa Sociedad Annima,
o por el contrario las conversaciones que ambas partes reconocen haber mantenido,
quedaron en actos preparatorios sin ninguna fuerza vinculante, debiendo tener en
cuenta al respecto que conforme es de verse del documento de fojas once a trece que
contiene la oferta presentada por la actora, que en la campaa de publicidad que sta
se comprometi a realizar para promocionar un producto de la demandada, la
contratante, esto es la emplazada tena la obligacin de proporcionar los elementos a
obsequiar, los que fueron remitidos con las guas de remisin de fojas dieciocho y
diecinueve, lo que permite concluir que al haber remitido los paquetes de bolsas para
snguches, cinco mil folletos, cinco mil encartes y cinco mil tachuelas, estos actos
constituyen conductas que revelan la existencia del consentimiento, lo que es
congruente con la oferta, pues para qu se le iba remitir a la demandante dichos
productos, si no era para la campaa publicitaria, actitud que lleva implcita la
intencin de contratar de la demandada, dando lugar a la formacin del contrato.
Tercero. - Que la intencin de contratar es un acto volitivo del aceptante, el cual, si
bien en el caso de autos no ha sido acreditado de manera directa, se puede concluir que
con el hecho de haber remitido las bolsas, folletos y encartes, as como al haber
remitido va fax los bocetos de fojas catorce, quince y diecisiete, la parte demandada
ha dado respuesta afirmativa a la oferta presentada.
Cuarto.- Que acreditada la existencia de la oferta, as como la de la aceptacin, se
concluye que se ha finalizado el contrato creando obligaciones y derechos para ambas
partes, pues es evidente la aceptacin de la emplazada al haber enviado a la actora los
Excelencia Acadmica 157 bienes en las cantidades que aparece en las guas antes
mencionadas, concluyndose, que dndose el elemento ms importante para la

formacin del contrato, como es la conjuncin de la oferta con la aceptacin tcita,

ste se ha formalizado.
Quinto.- Que acreditada la existencia del contrato, as como el cumplimiento de la
demandante de parte de las prestaciones a las que se oblig con la oferta que realizara
como aparece de las denominadas "constancias de visita de promocin escolar Gladlock", que cuenta con el sello de conformidad de los colegios donde se realiz la
campaa publicitaria, la emplazada est obligada a honrar las obligaciones asumidas,
esto es a pagar la suma de veinte dlares por cada visita a los colegios, hasta un
nmero de cuatrocientos, como aparece de la oferta de fojas diez a trece y de los
contratos de fojas treintitrs y siguientes, por lo que habiendo realizado la campaa a
cuatrocientos colegios, la demandada est obligada al pago de la suma de ocho mil
dlares americanos ms el impuesto general a la venta.
Sexto. - Que con relacin a la indemnizacin, si bien est acreditado el
incumplimiento de la demandada en el pago de las prestaciones asumidas, su
pretensin en lo que a este extremo se requiere al amparo de lo previsto en el artculo
1331 del Cdigo Civil, no resulta amparable puesto que la actora no ha acreditado los
daos alegados, carga de la prueba que recae sobre el perjudicado.
Por tales fundamentos, REVOCARON: la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
treinta y seis de fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete, que
declara infundada la demanda planteada, la que reformndola, DECLARARON:
fundada en parte la demanda interpuesta por Promociones Noel Sociedad de
Responsabilidad Limitada mediante escrito de fojas trescientos cuatro a trescientos
veintids, ampliada a trescientos veinticinco a trescientos veintiocho, y en
consecuencia, ordenaron que la empresa demandada Stampa Sociedad Annima
cumpla con pagar a Promociones Noel Sociedad Responsabilidad Limitada la suma de
nueve mil cuatrocientos cuarenta dlares americanos ms inters costas y costos del
proceso; y los devolvieron.

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