O princpio da boa-f objetiva e abuso do direito nas relaes de
consumo Autor: OLIVEIRA, Jlio Moraes Resumo: Este artigo examina o princpio da boa-f objetiva e seus reflexos no direito do consumidor. Para tanto, apresenta-se uma anlise do abuso do direito e suas situaes especficas com destaque para casos concretos na defesa do consumidor. Introduo A hermenutica jurdica passou por profundas transformaes nos ltimos anos e modificou sobremaneira a teoria do direito. A hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e alcance das expresses de direito.(1) Hoje, a constituio foi consagrada como norma fundamental e central de todo o sistema normativo e teve papel fundamental nesse contexto. O direito superou o positivismo jurdico e a mera subsuno do fato norma no mais suficiente para solucionar os problemas e complexidades da sociedade pluralista da atualidade.(2) O positivismo jurdico nasceu do esforo de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia com a tentativa de ter as mesmas caractersticas das cincias exatas e naturais.(3) Anderson Schreiber afirma que "a viso cientificista do direito cede espao a um vis mais principiolgico e valorativo, que estimula o reenvio da soluo dos casos concretos ao patamar mais elevado dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.(4) O pensamento jurdico atual tem basicamente quatro caractersticas: a) o reconhecimento da fora normativa da Constituio; b) o desenvolvimento da teoria dos princpios de modo a reconhecer-lhes eficcia normativa; c) a transformao da hermenutica jurdica com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional; d) a expanso e consagrao dos direitos fundamentais, que impem ao direito positivo um contedo tico mnimo que respeite a dignidade da pessoa humana.(5) O discurso jurdico deve possuir uma argumentao racional para que se possa ter um carter cientfico justificando e legitimando as decises judiciais, o juiz no decide nica e exclusivamente com base na capacidade de extrair logicamente concluses vlidas (silogismo jurdico) do ordenamento jurdico, mas ao julgar, deve, mesmo na ausncia desses pressupostos lgicos, argumentar racionalmente.(6) Para Robert Alexy, o discurso jurdico deve ser entendido como um caso especial do discurso prtico geral, com condies limitadoras como, por exemplo, estatutos, dogmtica jurdica e precedentes.(7)
O princpio, na viso clssica, era um norte, um caminho a ser seguido, a
diretriz das normas jurdicas. S que esse conceito clssico nos dias atuais no mais suficiente para resolver a complexidade da sociedade pluralista em que se vive. Toda norma jurdica ou uma regra ou um princpio. Os princpios exigem que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades fticas e jurdicas existentes, isto , eles no possuem um mandamento definitivo, mas apenas um carterprima facie. Pode-se dizer que da relevncia de um princpio em um determinado caso no decorre que o resultado seja aquilo que o princpio exige para esse caso. Os princpios podem ser afastados no caso concreto em razo de um princpio preponderante. Princpios so, pois, mandamentos de otimizao, sua satisfao pode ocorrer em graus variados. Eles apresentam razes que podem ser superadas por razes opostas. "Os princpios assumem importncia nos casos de controle constitucionalidade da lei, de dvida interpretativa e de ausncia de regra."(8) "Na prtica de muitas cortes constitucionais, a ponderao ocupa lugar central."(9) A contrario sensu, as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, pois as mesmas tm uma determinao de extenso de seu contedo no mbito das possibilidades jurdicas e fticas. As regras so mandamentos definitivos, pois exigem que a satisfao seja cumprida exatamente na medida de suas prescries. Em funo dessa nova posio jurdica atribuda aos princpios no direito atual, alguns autores apontaram as principais funes ou formas de eficcia que eles desempenham no ordenamento jurdico. Dentre elas podemos destacar: a funo construtiva, ou normogentica (critrio de elaborao das leis), funo sistmica (harmonizao das normas), funo limitativa ou negativa (limitao de abusos), funo positiva (aplicao imediata), funo integrativa (integrao do ordenamento) e funo interpretativa (caminho de interpretao das normas). Diante dessa nova configurao dos princpios na atualidade, de extrema importncia o estudo dos princpios do direito do consumidor. 1. Princpio da Boa-f O princpio da Boa-f um divisor de guas no direito privado brasileiro e veio expressamente disciplinado no art. 4, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Existe uma diferena entre boa-f subjeitva e boa-f objetiva. A primeira um estado psicolgico, a ausncia de conhecimento de determinado fato ou inteno de prejudicar algum, geralmente, o estado subjetivo. Deriva da ignorncia do sujeito, a respeito de determinada situao, ocorre, por exemplo, na hiptese do possuidor da boa-f subjetiva, que desconhece o vcio que macula a sua posse no direito real. Ela se refere ao estado psicolgico da pessoa, consistente na justia, ou, na licitude de seus atos, ou na ignorncia de sua antijuricidade, a pessoa acredita ser titular de um direito, mas no realmente. Amplamente utilizada no direito das coisas no Cdigo Civil, por exemplo, nos artigos 1201, como atributo da
posse, artigo 1242, na usucapio ordinria e artigo 1255, na apreciao de
indenizao das acesses e benfeitorias. J a boa-f objetiva fruto da superao de um modelo formalista e positivista que dominou os ordenamentos jurdicos no Sculo XIX. Os autores afirmam que a noo de boa-f provm do direito romano, na ideia de fides, apesar de nunca terem construdo uma teoria geral do negcio jurdico. No direito germnico, a frmula do treu und glauben traduz um significado completamente diferente da boa-f romana. A lealdade (Treu ou Treue) e a crena (glauben), do ideia de qualidades ou comportamentos humanos objetivados.(10) A garantia de manuteno e cumprimento da palavra dada no se vincula mais a uma tica subjetiva (do garante ou cliente), mas a uma perspectiva tica, objetiva, ligada confiana geral estabelecida em nvel de comportamento coletivo. " 'Fiadores e defensores', como Lancelot, os Chevaliers no agem por interesse prprio, mas tendo em vista os interesses do alter - da sua dama, do seu soberano, da sua coletividade." (11) J no direito cannico a ideia de boa-f est diretamente ligada ideia de pecado, valor moral. A boa-f foi positivada em 1804, no Cdigo de Napoleo, mas seu desenvolvimento realmente ocorreu em 1900 quando entrou em vigor o Cdigo Civil Alemo, o BGB (Brgerliches Gesetzbuch). O direito alemo passou a diferenciar a boa-f subjetiva (guter glauben) e a boa-f objetiva (treu und glauben). Percebe-se que a boa-f teve vrios contornos ao longo da histria, mas o entendimento atual de boa-f objetiva, como princpio do direito privado tem influncia direta do direito Alemo. O princpio da boa-f objetiva importa na exigncia do dever de lealdade entre os contratantes com respeito s expectativas legtimas geradas no outro. O Cdigo Civil de 2002 expressamente prev a aplicao do princpio da Boa-f objetiva nos artigos 113, 187 e 422. O artigo 113 disciplina sua funo interpretativa nas relaes jurdicas privadas, j o artigo 187 dispe que a boa-f objetiva um limite ao exerccio de direitos subjetivos e, por fim, o artigo 422 do Cdigo Civil, aponta a boa-f como fonte autnoma de deveres jurdicos. Decorrem exatamente dessas trs situaes apontadas acima, as trs principais funes do princpio da boa-f objetiva: Em primeiro lugar, o princpio da boa-f objetiva fonte autnoma de deveres jurdicos; logo em seguida pode-se apontar a funo de limite ao exerccio de direitos subjetivos e, por fim, tambm critrio de interpretao e integrao dos negcios jurdicos. H muito no se pode entender a obrigao como algo esttico, morto, a obrigao dinmica, no nascimento, desenvolvimento e na sua concluso. "A obrigao, vista como um processo, compe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse do credor." (12)
Trata-se, na verdade de uma relao dinmica, pela qual se exige de ambas
as partes, inclusive do credor, uma srie de condutas para atingir o adimplemento. (13) O princpio da boa-f objetiva como fonte autnoma de deveres impe aos contratantes os chamados deveres anexos, instrumentais, laterais ou acessrios. Esses deveres anexos obrigam credor e devedor numa ordem de cooperao. So exemplos de deveres anexos os deveres de proteo, informao, cuidado, previdncia, segurana e cooperao. Nas relaes de consumo, os deveres anexos podem ser expressos de vrias formas: o dever de informar corretamente sobre todas as caractersticas do produto e do contrato a ser celebrado, bem como aps a concluso do negcio jurdico no qual o dever de garantia e durabilidade do produto ou servio devem permanecer. (14) Tais aspectos sero melhor abordados adiante, especificamente com relao ao CDC e seus dispositivos. O princpio da boa-f objetiva atua como critrio de interpretao e integrao dos negcios jurdicos, um critrio hermenutico objetivo do qual o juiz deve se valer na busca da supresso das lacunas da relao contratual, de forma a preservar as justas expectativas das partes contratantes, sempre tendo como foco ltimo, as finalidades econmicas e sociais do contrato. (15) Nesse sentido, Judith Martins-Costa explica que seria o mandamento imposto ao juiz de no permitir que o contrato, como regulao objetiva, dotada de um especfico sentido, atinja finalidade oposta ou contrria quela que, razoavelmente se espera, vista do seu escopo-econmico social. (16) A funo integrativa serve de suporte criador de deveres jurdicos na fase anterior e posterior ao contrato. Foi afirmado que o princpio da boa-f objetiva tambm exerce a funo de limite ao exerccio de direitos subjetivos interferindo diretamente na liberdade negocial e na autonomia privada dos contratantes. imperioso ressaltar que o dogma da autonomia da vontade, individualista e liberal foi superado pela autonomia privada que consiste no poder dos particulares de criarem normas individuais nos limites da lei. Nesse aspecto, a boa-f assume funo semelhante ao abuso de direito, no admitindo comportamentos que contrariem a lealdade e a confiana nas relaes jurdicas, mas a funo limitadora da boa-f no se confunde com o abuso de direito que ser abordado a seguir, ela bem mais ampla. 2. O Abuso do direito A teoria do abuso do direito tem razes no direito medieval nos chamados atos emulativos (aemulatio) que so os atos praticados em desfavor de uma pessoa sem trazer qualquer benefcio ao seu agente. Em 1912, a Corte de Amiens na Frana, julgou o famoso caso Clement Bayard. O proprietrio de um terreno confinante a um campo de pouso de
dirigveis construiu, sem qualquer justificativa plausvel ou interesse prprio,
enormes torres com lanas de ferro colocadas em seus vrtices, as quais, por sua vez, passaram a representar perigo para as aeronaves que ali aterrissavam. Assim, ao proferir o julgamento da causa, o Tribunal considerou abusiva a conduta do titular do domnio, atestando, portanto, o exerccio anormal e despropositado do direito de propriedade e o condenou, por abuso do direito. O Cdigo Civil dispe em seu artigo 187 que "tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes." No abuso do direito, o agente no viola a norma especificamente, mas ofende algum critrio de sua valorao, no se confundindo com o ato ilcito. Vale ressaltar que esto includos no abuso do direito os atos comissivos e omissivos, bem como situaes que impliquem poderes, deveres, faculdades e tambm os direitos potestativos. Percebe-se da anlise do dispositivo em comento que o referido cdigo adotou um critrio objetivo na caracterizao do abuso do direito, isto , no h a necessidade de verificar a inteno do agente (dolo ou culpa) para a caracterizao do mesmo. Nesse sentido, o enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil dispe que "a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico." Afirma Bruno Miragem que a nova configurao do abuso do direito, a partir de sua incorporao como clusula geral de ilicitude, faz com que se apresente como ilicitude objetiva, cujo sentido determinado em vista de sua finalidade como clusula geral de proteo da confiana na vida social. (17) O CDC em diversos dispositivos tratou do tema, como nos arts. 6, IV, 28, 37, 39, 51, 60 e 67. A nulidade das clusulas abusivas previstas no art. 51 so exemplos contundentes da aplicao do abuso do direito em sede consumerista. (18) O verdadeiro critrio do abuso do direito est no princpio da boa-f, pois os atos abusivos violam um dever de agir com base na lealdade e confiana. (19) Teresa Negreiros afirma que boa-f e abuso de direito complementam-se, sendo que a primeira um parmetro de valorao de comportamento dos contratantes. O exerccio de um direito ser irregular ou abusivo, quando consubstanciar quebra de confiana e frustrao das expectativas legtimas. (20) Como clusula geral e matria de ordem pblica o ato abusivo poder ser suscitado como matria de defesa ou mesmo conhecidoex officio a qualquer tempo ou grau de jurisdio. (21)
2.1 Situaes especficas do abuso do direito.
A doutrina e jurisprudncia tm apontado situaes especficas de abuso de direito que merecem um estudo apartado em virtude de suas especificidades. So elas: O venire contra factum propruim, a supressio e a surrectio, o tu quoque, o duty to mitigate the loss, o substancial performance e a violao positiva do contrato. 2.2 Venire contra factum proprium (proibio do comportamento contraditrio) Aponta Anderson Schreiber que a repugnncia incoerncia um sentimento to inato ao ser humano quanto a prpria incoerncia.(22) O venire contra factum proprium uma espcie de abuso de direito que decorre da violao do princpio da confiana, decorrncia direta da boa-f objetiva, segundo a qual a ningum permitido voltar-se contra os prprios atos. Essa expresso, literalmente, pode ser traduzida como a proibio de "vir contra fato que prprio." O venire expresso do princpio da solidariedade social que se traduz no dever de respeito confiana suscitada pelo prprio comportamento. A vedao do comportamento contraditrio no foi devidamente expressa em nosso ordenamento jurdico, mas a doutrina e jurisprudncia nacionais j tem farto material sobre o assunto. Ocorre a vedao do comportamento contraditrio quando algum produz um comportamento, esse comportamento produz uma expectativa em uma pessoa e, posteriormente, a pessoa viola aquele primeiro comportamento com uma mudana inesperada. uma situao de incoerncia. "Venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo. O primeiro -factum proprium - , porm, contrariado pelo segundo". (23) "Enfim, a consagrao de que ningum pode ser opor a fato que ele prprio deu causa." (24) Em apertada sntese, o venire uma situao na qual existem dois ou mais comportamentos contraditrios entre si sendo que, o primeiro, gera na outra pessoa uma expetativa legtima com base no princpio da confiana. (25) Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald apontam os seguintes elementos essenciais: i) "Uma conduta inicial; ii) A legtima confiana despertada por conta dessa conduta inicial; iii) Um comportamento contraditrio em relao conduta inicial; iv) Um prejuzo, concreto ou potencial, decorrente da contradio." importante ressaltar que o venire encontra uma dificuldade, segundo Judith Martins-Costa, ou seja, no possvel ao direito vedar de forma absoluta as contradies da conduta humana. (26)
A vedao do comportamento contraditrio s pode ser analisada
casuisticamente, pois as condutas consideradas de per si so absolutamente legtimas. (27) O Enunciado 362 da Jornada de direito civil dispe que "a vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) fundamentase na proteo da confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil)." Tal tutela encontra amparo no processo de solidarizao do direito, posto que, ao abandonar a concepo liberal-individualista, agora interessa proteger a repercusso dos atos de uns cidados sobre outros. (28) A vedao do comportamento contraditrio desdobramento direto do princpio da boa-f objetiva que desperta no outro contratante a confiana e legtima expectativa de acordo com o negcio jurdico celebrado entre as partes. "Neste sentido, o princpio da proibio de comportamento contraditrio insere-se num ncleo de uma reformulao da autonomia privada e vinculase diretamente ao princpio constitucional da solidariedade social, que consiste em seu fundamento normativo mais elevado." (29) 2.3 A supressio (verwirkung) e a surrectio (erwirkung) Expresses consagradas no direito lusitano e derivadas do direito alemo, a supressio ou verwirkung e a surrectio ou erwirkungso decorrentes da supresso de situaes jurdicas em funo do decurso do tempo. Supressio um termo utilizado no direito portugus para o que os alemes chamam de verwirkung e significa a perda de uma situao jurdica pelo seu no exerccio no tempo, gerando no outro contratante uma legtima expectativa. Desse modo, considera-se ocorrida a supressio quando determinadas relaes jurdicas deixam de ser observadas com o passar do tempo e, em decorrncia desse decurso do tempo, surge para a outra parte a expectativa de que aquele direito ou obrigao originariamente acertado no ser exercido mais por contrariar a boa-f. (30) "Divisa-se na Verwirkung o pensamento da proteo da confiana derivada de um prolongado noexerccio de certa situao jurdica por outrem. Claro que no pode alicerar-se uma situao de confiana numa pura e simples ausncia de conduta. Somente ligada aos critrios da constncia e da coerncia, a passividade do titular da posio jurdica tornar-se- significativa, "constituindo" a confiana de que essa posio no ser mais feita valer." (31) J a surrectio o fenmeno inverso, ou seja, o surgimento de uma situao jurdica de vantagem para algum em funo do no exerccio da outra parte. Ambas so os dois lados de uma mesma moeda, quando uma parte perde um direito, sofre supressio; consequentemente, outra parte ganha algo, ocorrendo o surrectio. (32)
Apontam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald que as primeiras ideias sobre
o assunto originaram-se na Alemanha em funo da superdesvalorizao da moeda no comeo do sculo XX. (33) Ainda, os referidos autores afirmam que a supressio aproxima-se da figura do venire contra factum proprium como fatores de proteo do princpio da confiana, mas se diferenciam porque enquanto no venire a confiana em determinado comportamento delimitada na anlise da conduta antecedente, na supressio as expectativas so projetadas apenas pela injustificada inrcia do titular no decurso do tempo. (34) Tais institutos so plenamente compatveis com a prescrio e decadncia previstas no direito civil. 2.4 O tu quoque Tu quoque, Brutus, tu quoque, fili mili a frase latina que se atribui a Caio Jlio Cesar em 44 a. C. No dia 15 de maro de 44 a.C., o mesmo assassinado com 23 facadas, nas escadarias do Senado, por um grupo de 60 senadores, liderados por Marcus Junius Brutus, seu filho adotivo, e Caio Cssio. Tu quoque significa "at tu, tambm tu", expresso designada como forma de demontrar espanto ou surpresa e imortalizada por Willian Shakespeare na sua tragdia denominada "Jlio Csar." Aponta Cesar Fiza que a frase dita por Csar teria sido falada em grego e no em latim, desse modo, existem variveis decorrentes dessa frase, que segundo o referido autor so mais adequadas. Et tu, Brute, mi fili?. Fiuza afirma ainda que a traduo"tu quoque" foi a pior de todas e que uma boa traduo para o que disse Csar seria a expresso "justamente voc". (35) "Em sentido jurdico, a expresso tu quoque refere-se aplicao de critrios valorativos distintos para reger situaes jurdicas substancialmente idnticas." (36) uma espcie de abuso do direito na qual proibido o comportamento contraditrio do agente em face dos critrios valorativos do comportamento anterior. Juridicamente, o tu quoque vem referido como emprego, desleal, de critrios valorativos diversos para situaes substancialmente idnticas, isto , a proibio do que no vernculo se resume como dois pesos, duas medidas. (37) Ocorre o tu quoque quando o agente viola determinada norma jurdica e, posteriormente tenta se aproveitar disso. A parte no pode exigir de outrem comportamento que ela prpria no observou. (38) Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald apontam um exemplo clssico dessa conduta no caso do menor que oculta sua idade dolosamente, e posteriormente quer se aproveitar desse fato para se isentar de uma provvel punio (art. 180). O tu quoque tem a finalidade de coibir o abuso, a contrariedade de comportamentos, o aproveitamento da prpria torpeza ou ilicitude que no campo contratual pode violar o sinalagma. (39) Teresa Negreiros aponta que tu quoque e venire so decorrentes da teoria dos atos prprios, mas se diferenciam. No venire os comportamentos
isolados no apresentam qualquer irregularidade, somente quando
analisados em conjunto e no caso concreto que esses deveres se mostraro incongruentes. J no tu quoque, a contradio no reside nas duas condutas em si, mas na adoo indevida de uma primeira que se mostra incoerente com o comportamento posterior. (40) O tu quoque surge de um ato ilcito em desconformidade com o direito. " possvel, in fine, entend-los como institutos vetorialmente contrrios, pois enquanto o venire segue o caminho positivo para o negativo, o tu quoque segue o caminho negativo para o positivo." (41) Quem no cumpre os seus deveres no pode exigir os seus direitos. A exceptio non adimplenti contractus um exemplo dessa situao, aquele que no cumpriu com suas obrigaes no pode exigir da outra parte o seu cumprimento. 2.5 O duty to mitigate the loss O duty to mitigate the loss ou dever do credor de minorar as prprias perdas um dos aspectos do abuso do direito em que o credor se comporta de maneira excessiva agravando a situao do devedor. O enunciado 169 da Jornada de Direito Civil dispe que "o princpio da boaf objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo." Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam que no direito do consumidor o superendividamento um exemplo deduty to mitigate the loss. Os bancos concedem crdito a um cliente que j se encontra endividado, e esse novo crdito na maioria das vezes agrava ainda mais a situao desse cliente bancrio. (42) 2.6 Substancial performance Conhecida como teoria do inadimplemento mnimo ou adimplemento substancial o substancial performance a possibilidade de se obstar o direito potestativo do credor em resolver o contrato em virtude das expectativas criadas numa relao jurdica atravs do princpio da boa-f objetiva. No inadimplemento das obrigaes, o credor tem a seu dispor uma srie de direitos potestativos para exigir ou penalizar o devedor inadimplente que no cumpriu sua obrigao da forma estipulada. Esse direito potestativo previsto em favor do credor satisfaz um interesse particular, mas em algumas vezes viola um interesse social decorrente daquela tratativa. A teoria do adimplemento substancial ou inadimplemento mnimo uma das formas de controle da boa-f sobre a atuao de direitos subjetivos, em especial do direito potestativo do credor em resolver um contrato ou obrigao. A doutrina em muitas hipteses comeou a notar que era demasiadamente pesada a imposio da penalidade mxima uma das partes em funo de um pequeno ou mnimo descumprimento.
"Em outras palavras, na linha do princpio constitucional da
proporcionalidade, o desfazimento do contrato pode impor um sacrifcio excessivo a uma das partes, comparativamente opo de manuteno do contrato. Na falta de uma pequena parcela para o alcance do adimplemento, coerente que o credor procure a tutela adequada percepo da prestao faltante (ao de execuo ou monittia) e no pura e simples resoluo contratual." (43) O Enunciado 361 da Jornada de Direito Civil dispe que "o adimplemento substancial decorre dos princpios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a funo social do contrato e o princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do art. 475." (44) Nesse sentido tambm o Enunciado 371, da Jornada de Direito Civil dispe que "a mora do segurado, sendo de escassa importncia, no autoriza a resoluo do contrato por atentar ao princpio da boa-f objetiva." (45) 2.7 A violao positiva do contrato A teoria da violao positiva do contrato tambm conhecida como teoria do adimplemento fraco ou ruim tem sustentao tambm no princpio da boaf. Conforme foi afirmado anteriormente, o princpio da boa-f objetiva gera deveres laterais aos contratantes. Esses deveres anexos so deveres secundrios ao dever principal da obrigao ou contrato e sua violao vai gerar uma espcie de inadimplemento. Os deveres anexos podem ser deveres de informao, cooperao, proteo, providncia, cuidado, dentre outros. A violao a um desses deveres chamada de violao positiva do contrato, pois nessa situao o devedor cumpriu a obrigao principal, mas deixou de observar algum dos deveres anexos da relao jurdica. "Enquanto o inadimplemento absoluto e a mora concernem ao cumprimento do dever de proteo, a violao positiva do contrato aplica-se a uma srie de situaes prticas de inadimplemento que no se relacionam com a obrigao principal - mais precisamente, o inadimplemento derivado da inobservncia dos deveres laterais ou anexos." (46) Esse tambm o esclio de Jorge Cesa Ferreira da Silva ao afirmar que a violao positiva do contrato corresponde ao inadimplemento decorrente do descumprimento do dever lateral, quando este dever no tenha vinculao direta com os interesses do credor na sua prestao. (47) Tambm no campo da violao positiva do contrato nota-se a figura do inadimplemento antecipado da obrigao ou a quebra antecipada do contrato. Tal figura ocorre quando uma das partes demonstra de forma inequvoca que no cumprir a obrigao assumida. uma recusa antecipada de descumprimento da obrigao que viola a boa-f. No sistema do common law h o instituto do antecipatory breach (ruptura antecipada), que permite que o contratante ajuze ao de resoluo contratual, caso saiba antecipadamente da inteno de no cumprimento da obrigao pela outra parte. (48)
Situao inequvoca no direito do consumidor a hiptese da construo
civil na qual o adquirente de unidade imobiliria j tem de antemo a certeza de que a incorporadora no entregar o imvel na data avenada. A resoluo antecipada no se confunde com instituto tradicional do direito civil denominado de vencimento antecipado do dbito, nos termos do art. 333 do Cdigo Civil. Consideraes finais A hermenutica jurdica passou por uma profunda transformao nas ltimas dcadas elevando os princpios categoria de normas. O princpio da boa-f objetiva passou a ser um importante instrumento n aplicao do direito. A jurisprudncia brasileira possui vasto repertrio com a utilizao do referido princpio. Como decorrncia direta do princpio da boa-f objetiva, o abuso do direito tem ganhado cada dia mais a ateno dos operadores do direito. O art. 187 do Cdigo Civil ao proibir o abuso do direito, amplia a sua aplicao nas mais diversas situaes de comportamento contraditrio. Apesar de uma srie de indagaes e incertezas que gravitam em torno da aplicao do abuso do direito no Brasil, a jurisprudncia consumerista j possui vrios julgados em que o abuso do direito e seus reflexos so o norte da interpretao e aplicao da lei. Os contornos desses institutos ainda no esto solidificados na doutrina e muito menos na jurisprudncia, o que demanda dos atuais operadores do direito uma ateno especial ao tema para que sua aplicao seja cada dia mais coerente. Referncias Bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. ALEXY, Robert. Ponderao, Jurisdio Constitucional e Representao Popular. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. (Coords.). A constitucionalizao do direito: Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. Trad. Marcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995. CORDEIRO, Menezes; ROCHA, Antnio Manoel da. Da boa-f no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Revista, ampliada e atualizada. So Paulo: Juspodvm, 2011. v. 1.
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Civil. Parte Geral e LINDB. 11 ed. Revista, ampliada e atualizada. Salvador: Juspodivm, 2013. v 1. FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Obrigaes. 7 ed. Revista, ampliada e atualizada. Salvador: Juspodivm, 2013. FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito dos Contratos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. FIUZA, Cesar. A boa f como balisa hermenutica do direito contratual. In Temas de Direito Civil. SOUZA, Adriano Stanley Rocha de. ARAJO, Marinella Machado. (Coords.) Belo Horizonte: Dplcido Editora. 2013. p. 103113. MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 2. MARTINS-COSTA, Judith. A boa F no Direito Privado. So Paulo: RT, 2000. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. MIRAGEM, Bruno. Abuso do Direito: ilicitude objetiva e limite ao execerco de prerrogativas jurdicas no direito privado. 2 ed. Revista, atualizada e ampliada. So Paulo: RT, 2013. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio De Janeiro: Renovar, 2006. OLIVEIRA, Jlio Moraes. Consumidor-empresrio: a defesa do finalismo mitigado. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012. OLIVEIRA, Jlio Moraes. Curso de Direito do Consumidor Completo. 2 ed. Belo Horizonte: D'Plcido Editora, 2015 ROHRMANN, Carlos Alberto. CAMPOS, Mirian de Abreu Machado e. Os Contratos Eletrnicos: um estudo histrico - comparativo entre os direitos Brasileiro e Europeu. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos. Nova Lima: Del Rey. v. 18 jan/dez 2009. p. 23-76. SCHREIBER, Anderson. A proibio do comportamento contraditrio: Tutela da confiana e venire contra factum proprium. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Notas: (1) Para o tradicional autor, "Interpretar explicar, esclarecer; dar o significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena ou norma tudo o que na mesma se contm." (MAXIMILIANO, 2000:1-9)
(2) Clvis do Couto e Silva aponta que "o aspecto lgico-formal da
subsuno consiste em verificar se os fatos que a norma descreve in abstrato realmente ocorreram no mundo social, sendo que, em hiptese afirmativa, esses fatos entram no mundo jurdico. COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006. p. 66. (3) BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. Trad. Marcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995. p 135. (4) SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Editora Atlas, 2011.p. 7. (5) DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Revista, ampliada e atualizada. So Paulo: Juspodvm, 2011. v. 1. p. 27-29. (6) OLIVEIRA, Jlio Moraes. Curso de Direito do Consumidor Completo. 2 ed. Belo Horizonte: D'Plcido Editora, 2015, p. 63. (7) O fato de a argumentao jurdica ocorrer em formas especiais, segundo regras especiais e em condies especiais, mas sempre permanecendo dependente da argumentao prtica geral significa que, embora a fraqueza do discurso prtico geral seja mitigada at grau considervel no discurso jurdico, ela nunca pode ser eliminada. Para qualquer pessoa preparada a aceitar uma teoria da argumentao jurdica racional, um procedimento que garanta a certeza do resultado, a teoria proposta aqui inaceitvel por esse nico motivo. No entanto, nenhum procedimento que garanta certeza est vista ainda. Qualquer pessoa que equipare racionalidade com certeza ter de renunciar ideia de uma teoria de argumentao jurdica racional.ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001.p. 181 e 272. (8) MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. p. 50. (9) ALEXY, Robert. Ponderao, Jurisdio Constitucional e Representao Popular. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. (Coords.). A constitucionalizao do direito: Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.p. 295. (10) MENEZES CORDEIRO. Antnio Manuel da Rocha e. Da Boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1989, p. 166. (11) MARTINS-COSTA. Judith. A Boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 126. (12) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006. p. 20. (13) FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Obrigaes. 7 ed. Revista, ampliada e atualizada. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 142. (14) PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. NO RENOVAO. PRESCRIO. PRETENSO REPARAO DE DANOS. ABUSIVIDADE DA CONDUTA. VIOLAO DE
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL E DE SMULA. DESCABIMENTO.
FUNDAMENTAO. AUSENTE. DEFICIENTE. SMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULA 282/STF. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALTICO E SIMILITUDE FTICA. AUSNCIA. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 205 e 206, 1, II; E 3, V, do CDIGO CIVIL. (...) 7. Esta Corte j reconheceu ser abusiva a negativa de renovao do contrato de seguro de vida, mantido sem modificaes ao longo dos anos, por ofensa aos princpios da boa f objetiva, da cooperao, da confiana e da lealdade, orientadores da interpretao dos contratos que regulam as relaes de consumo. 8. Tendo em vista a interpretao de carter restritivo que deve ser feita acerca das normas que tratam de prescrio, dentre as quais est a do art. 206, 1, II, do Cdigo Civil, no possvel ampliar sua abrangncia, de modo a abarcar outras pretenses, ainda que relacionadas, indiretamente, ao contrato de seguro. Aplicao, na hiptese, do art. 206, 3, V, do CC/02. 9. O dissdio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analtico entre acrdos que versem sobre situaes fticas idnticas. 10. Recurso especial provido.(STJ - REsp 1.273.311/SP - Terceira Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - Dje 10.10.2013) (15) RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. CONSUMIDOR. "REESTILIZAO" DE PRODUTO. VECULO 2006 COMERCIALIZADO COMO MODELO 2007. LANAMENTO NO MESMO ANO DE 2006 DE NOVO MODELO 2007. CASO "PLIO FIRE MODELO 2007". PRTICA COMERCIAL ABUSIVA. PROPAGANDA ENGANOSA. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA. ALEGAO DE REESTILIZAO LCITA AFASTADA. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGNEO. INEXISTNCIA DE OMISSO NO ACRDO. AO CIVIL PBLICA PROCEDENTE. 1.- Embargos de Declarao destinam-se a corrigir eventual omisso, obscuridade ou contradio intrnsecos ao julgado (CPC, art. 535), no constituindo via prpria ao rejulgamento da causa 2.- O Ministrio Pblico tem legitimidade processual para a propositura de ao Civil Pblica objetivando a defesa de direitos individuais homogneos, de origem comum (CDC, art. 81, III), o que se configura, no caso, de modo que legitimado, a propor, contra a fabricante, Ao Civil Pblica em prol de consumidores lesados por prtica comercial abusiva e propaganda enganosa. 3.- Embora lcito ao fabricante de veculos antecipar o lanamento de um modelo meses antes da virada do ano, prtica usual no pas, constitui prtica comercial abusiva e propaganda enganosa e no de "reestilizao" lcita, lanar e comercializar veculo no ano como sendo modelo do ano seguinte e, depois, adquiridos esses modelos pelos consumidores, paralisar a fabricao desse modelo e lanar outro, com novos detalhes, no mesmo ano, como modelo do ano seguinte, nem mesmo comercializando mais o anterior em aludido ano seguinte. Caso em que o fabricante, aps divulgar e passar a comercializar o automvel "Plio Fire Ano 2006 Modelo 2007", vendido apenas em 2006, simplesmente lanou outro automvel "Plio Fire Modelo 2007", com alterao de vrios itens, o que leva a concluir haver ela oferecido em 2006 um modelo 2007 que no viria a ser produzido em 2007, ferindo a fundada expectativa de consumo de seus adquirentes em terem, no ano de 2007, um veculo do ano. 4.- Ao adquirir um automvel, o consumidor, em regra, opta pela compra do modelo do ano, isto , aquele cujo modelo dever permanecer por mais tempo no mercado, circunstncia que minimiza o efeito da
desvalorizao decorrente da depreciao natural. 5.- Da a necessidade de
que as informaes sobre o produto sejam prestadas ao consumidor, antes e durante a contratao, de forma clara, ostensiva, precisa e correta, visando a sanar quaisquer dvidas e assegurar o equilbrio da relao entre os contratantes, sendo de se salientar que um dos principais aspectos da boa-f objetiva seu efeito vinculante em relao oferta e publicidade que se veicula, de modo a proteger a legtima expectativa criada pela informao, quanto ao fornecimento de produtos ou servios. 6.- Adequada a condenao, realizada pelo Acrdo ora Recorrido, deve-se, a fim de viabilizar a mais eficaz liquidao determinada (Ementa do Acrdo de origem, item 5), e considerando o princpio da demora razovel do processo, que obriga prevenir a delonga na satisfao do direito, observa-se que, resta desde j arbitrado o valor do dano moral individual (item 5 aludido) em 1% do preo de venda do veculo, devidamente corrigido, a ser pago ao primeiro adquirente de cada veculo, com juros de mora a partir da data do evento danoso, que se confunde com o da aquisio fbrica (Smula 54/STJ). 7.- Pelo exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial. (STJ Terceira Turma - Rel. Min. Sidnei Beneti, Dje 09.09.2013) (16) MARTINS-COSTA. Judith. A Boa-f no direito privado. p. 432. (17) MIRAGEM, Bruno. O Abuso do Direito. Ilicitude objetiva e limite ao exerccio de prerrogativas jurdicas no Direito Priva. 2 ed. Revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.p 32. (18) "Conta-corrente. Apropriao do saldo pelo banco credor. Numerrio destinado ao pagamento de salrios. Abuso de direito. Boa-f. Age com abuso de direito e viola a boa-f o banco que, invocando clusula contratual constante do contrato de financiamento, cobra-se lanando mo do numerrio depositado pela correntista em conta destinado ao pagamento dos salrios de seus empregados, cujo numerrio teria sido obtido junto ao BNDES. A clusula que permite esse procedimento mais abusiva do que a clusula mandato, pois, enquanto esta autoriza apenas a constituio do ttulo, aquela permite a cobrana pelos prprios meios do credor, nos valores e no momento por ele escolhidos" (STJ, Ac.unn. 4a T., REsp. 25.0523/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 19.10.00, DJU 18.12.00, p. 203). (19) FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Parte Geral e LINDB. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, v. 1. p. 699. (20) NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio De Janeiro: Renovar, 2006. p. 141. (21) FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. p. 702. (22) SCHREIBER, Anderson. A proibio do comportamento contraditrio: Tutela da confiana e venire contra factum proprium. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p.13. (23) CORDEIRO, Menezes; ROCHA, Antnio Manoel da. Da boa-f no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001.p. 745.
(24) FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. p.
708 (25) "Dano moral. Responsabilidade civil. Negativao no Serasa e constrangimento pela recusa do carto de crdito, cancelado pela r.Caracterizao. Boa-f objetiva. Venire contra factum proprium. Administradora que aceitava pagamento das faturas com atraso.Cobrana dos encargos da mora.- Ocorrncia. repentinamente invoca clusula contratual para considerar o contrato rescindido, a conta encerrada e o dbito vencido antecipadamente. Simultaneamente providencia a incluso do nome do titular no Serasa.- Inadmissibilidade. Inverso do comportamento anteriormente adotado e exerccio abusivo da posio jurdica. Recurso improvido." (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n. 174.305-4/2-00, So Paulo, 3 Cmara de Direito Privado - A, Relator: Enas Costa Garcia, J. 16.12.05, V. U., Voto n. 309). (26) MARTINS-COSTA. Judith. A Boa-f no direito privado. p. 432. (27) " Ementa Civil. Consumidor. Pacote de viagem. Empresa de turismo. Pagamento antecipado. desistncia a poucos dias do embarque. Pedido de devoluo dos valores pagos. Clusulas contratuais. Reteno de valores. despesas efetuadas com terceiros no comprovadas. riscos da atividade negocial. desconto de 12% (doze por cento) depois majorado para 54% (cinquenta e quatro por cento). abusividade e nulidade da clusula. proibio do comportamento contraditrio. Recurso conhecido e improvido. 1 - a apelante, ao assumir os riscos da sua atividade, inclusive com clusula contratual prevendo eventual desistncia, h de colocar nos seus custos, com base no princpio da boa f e da probidade, a possibilidade de que, em havendo desistncia por parte do consumidor contratante, a mesma deve assumir esses riscos. 2 - em se tratando de contrato por adeso, a clusula em comento nula porque estipula renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio, ou seja, em um determinado momento em que apresenta uma situao jurdica de abatimento de12% (doze por cento) do valor do contrato, tal percentual passa para 54% (cinquenta e quatro por cento), sob a alegao, no comprovada, de que teve despesas com terceiros em face da desistncia do consumidor. 3 ademais, v- se que a recorrente, em verdade, no aceita, em hiptese alguma, uma prpria contradio contratual que ela mesma criou (venire contra factum proprium no potest). 4 - recurso conhecido e improvido. sentena mantida. deciso conhecer e negar provimento ao recurso, sentena mantida, por unanimidade, vencida a relatora quanto ao fundamento, redigir o acrdo o 1 vogal." (Registro do Acrdo Nmero : 309265 Data de Julgamento : 20/05/2008 rgo Julgador : Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do D.F. Relator : DIVA LUCY IBIAPINA Publicao no DJU: 23/06/2008 Pg. : 165 (at 31/12/1993 na Seo 2, a partir de 01/01/1994 na Seo 3) (28) SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 131
(29) SCHREIBER, Anderson. A proibio do comportamento
contraditrio. p.13. (30) Plano de sade. Ao de obrigao de fazer. Pretenso de empregado consistente em manuteno em plano coletivo de assistncia mdica disponibilizado por ex-empregadora. Esteio no artigo 31 da Lei n 9.656/98. Reconhecida a prescrio da pretenso inaugural. Inconformismo do autor. Acolhimento. Inaplicabilidade do prazo decadencial de 30 dias para a comunicao do interesse pela continuidade do plano contados do encerramento do vnculo, previsto na Resoluo n 21/99 do CONSU. Decurso de tempo (quatro anos intermediados pela demisso sem justa causa, encerramento do perodo de graa de dois anos e a distribuio da demanda) insuficiente a ensejar a perda do direito pelo seu no exerccio (supressio). Perda do direito continuidade do plano no caracterizada. Possibilidade de julgamento conforme artigo 515, 3, CPC. Causa madura. Preenchidos os requisitos legais, autor tem direito adquirido a ser mantido no plano de sade por prazo indeterminado, para si e seus dependentes, nas mesmas condies vigentes ao tempo em que era empregado, desde que assuma a prestao integral, compreendida pela parte que j contribua (descontos em folha de pagamento) somada quela ento a cargo da exempregadora. Sentena reformada. Recurso provido. Agravo desferido contra antecipao de tutela no reiterado nas contrarrazes de apelao. Agravo no conhecido. (TJSP - ap. Civ. 1180192020098260011, 9 Cmara de Direito Privado, rel. Piva Rodrigues j. 25/06/2013) (31) ROHRMANN, Carlos Alberto. CAMPOS, Mirian de Abreu Machado e. Os Contratos Eletrnicos: um estudo histrico - comparativo entre os direitos Brasileiro e Europeu. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos. Belo Horizonte: v. 18 jan/dez 2009. p. 38. (32) Responsabilidade civil. Cobrana. Instituio bancria que criou situao de recebimento das parcelas diferenciada ao consumidor. Irrelevncia da alterao do sistema de cobrana do Banco. Consumidor que tinha a expectativa de que a situao perduraria at a quitao do contrato. Surrectio. Danos morais configurados. Incluso indevida do nome do consumidor nos rgos de proteo ao crdito. Consumidor que estava em dia com as parcelas do contrato de arrendamento mercantil celebrado entre as partes. Indenizao devida. Valor indenizatrio majorado para R$ 10.900,00. Recurso adesivo do autor provido e recurso do ru improvido (TJSP - 32 Cmara de Direito Privado -ap. civ. 47331620118260554- Re. Thiago Siqueira, J. 31.01.2013) (33) FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. p. 713 (34) FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. p. 713 (35) FIUZA, Cesar. A boa f como balisa hermenutica do direito contratual. In Temas de Direito Civil. SOUZA, Adriano Stanley Rocha de. ARAJO, Marinella Machado. (Coords.) Belo Horizonte: D'plcido Editora. 2013. p. 111.
(36) FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. p.
717 (37) SCHREIBER, Anderson. A proibio do comportamento contraditrio. p.183. (38) EMBARGOS INFRINGENTES - AO DE REPETIO DE INDBITO PULSOS EXCEDENTES - CONTRATAO DE SERVIO DE INTERNET SEM LIMITES - ATITUDE CONTRADITRIA DE UM DOS ATORES CONTRATUAIS - TU QUOQUE - VIOLAO DO PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA.- A proibio de comportamento contraditrio contida no brocardo latino tu quoque (teoria dos atos prprios) revela surpresa pela violao da confiana no mbito de um negcio jurdico, porquanto um dos sujeitos da relao contratual exige um comportamento que, em situaes anteriores, foi por ele mesmo desencorajado.- No permitindo o direito a quebra de expectativas, quando no possvel distinguir a origem dos valores cobrados em contrato de prestao de servios de telefonia, deve-se reput-los pertencentes mesma origem que a empresa de telefonia normalmente os aloca. (TJMG - EI n. 9257877-65.2008.8.13.0024 (1) - 18 Cmara Cvel - Rel. Elpdio Donizzeti j. 04.05.2010) APELAO - AO ORDINRIA - RESCISO CONTRATUAL TELEFONIA MVEL - UTILIZAO DOS SERVIOS - CONTINUAO - DEVER DE PAGAMENTO DA FATURA - VEDAO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DESPROVIMENTO DO RECURSO. Se aps requerer o cancelamento do contrato de prestao de servio de telefonia mvel o autor continua a utilizar o servio e no devolve os aparelhos que esto em sua posse em regime de comodato, deve pagar pelos valores que lhes so cobrados, sob pena de enriquecer-se indevidamente. Vedao a tu quoque (a parte no pode exigir de outrem comportamento que ela prpria no observou). (TJMG - 13 Cmara Cvel - Ap. 4982022-98.2009.8.13.0024 (1) - Rel. Marcelo Rodrigues j. 04.05.2011). (39) MARTINS-COSTA. Judith. A Boa-f no direito privado. p. 464. (40) NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio De Janeiro: Renovar, 2006. p. 142. (41) FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. p. 717 (42) DIREITO DO CONSUMIDOR. MTUO BANCRIO. PAGAMENTO ANTECIPADO COM DESCONTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMISSO DE BOLETO. OBRIGAO DO CREDOR. BOA-F OBJETIVA CONTRATUAL. DUTY TO MITIGATE THE LOSS: Em contratos de mtuo bancrio, o consumidor tem direito de pagar antecipadamente as parcelas do financiamento, mediante o abatimento dos juros e demais acrscimos. Sendo o boleto bancrio a nica forma possvel para o pagamento da dvida, surge a obrigao da instituio financeira em emitir o documento, especialmente no caso em que a omisso do credor implica bice para que o devedor pague sua dvida, da decorrendo injusto incremento do dbito pela incidncia dos encargos contratuais. Trata-se de violao ao princpio da boa-f objetiva, na clusula que impe ao credor o dever de mitigar as perdas do devedor. Inteligncia da teoria do duty to mitigate the loss. No se mostra desarrazoada a imposio de multa, em quantia proporcional, para compelir a instituio
financeira a adimplir a obrigao especfica. (TJMG - 12 Cmara Cvel A.I. n.
1138870-54.2012.8.13.0000 (1) - Rel. Domingos Coelho - j. 12.12.2012) CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESPONSABILIDADE DO PROMISSRIO-COMPRADOR INADIMPLENTE. APELAO PROVIDA EM PARTE. A promitente-vendedora tem tambm o dever de evitar o agravamento do dano causado pelo inadimplemento e procurar recuperar a posse da unidade, abandonada pelo promissrio-comprador, o mais rpido possvel. Assim no procedendo, o inadimplemento no responde pelo pagamento dos meses correspondentes inrcia da compromitente. Apelao provida em parte. (STJ - Resp 758.518-PR- rel Min. Vasco Della Giustina - j. 17.06.2010) Ao de indenizao. Procedncia parcial. Contrato de financiamento com pagamento em prestaes mensais. Ausncia de pagamento de uma das parcelas. Banco-ru que recebeu as demais, vindo a negativar o nome da autora mais de um ano aps o vencimento. Conduta que no se coaduna com a boa-f objetiva. Dever do credor de mitigar os prprios prejuzos (duty to mitigate the loss ). Situao em que a mora da autora foi diretamente influenciada pelo inadimplemento positivo do Bancoru. Ocorrncia de danos morais. Quantificao. Culpa concorrente que acarreta a diminuio da indenizao. R$ 3.000,00. Valor razovel. Recurso provido em parte. (TJSP - 13 Cmara de Direito privado - Ap. Civ. N. 72656420118260003 - Rel. Cauduro Padin - j. 05.06.2013) (43) FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. p. 723-724. (44) O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta de uma prestao, no autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da prestao faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor no autoriza ao credor a propositura da ao para a extino do contrato. No atende exigncia da boa-f objetiva a atitude do credor que desconhece esse fato e promove busca e apreenso. (STJ, AC, 4T, REsp 272.739/MG. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar JR. J. 02.04.2001) (45) Tratando-se de contrato de seguro de sade, em que a indenizao pelos gastos com internao constitui-se em obrigao principal da seguradora, o mero atraso de uma parcela do prmio no se equipara ao total inadimplemento do segurado. No existe, assim, em contrapartida ao atraso da ltima parcela do prmio, direito da seguradora de descumprir sua obrigao contratual, qual seja, a de indenizar os segurados pelos gastos com seu tratamento de sade (STJ - AC. 3T - REsp. 293.722/SP - Rel. Min. Ftima Nancy Andrighi - J. 25.04.2001) (46) FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. p. 726. (47) SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 266. (48) FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. p. 728.