Aspectos Relativos A Tutela Post-Mortem

1
Nuno Tiago Cruz Reis Samelo
Aspectos relativos tutela post-mortem da Personalidade Humana no

Direito Civil: uma abordagem juscivilstica do problema dos
cemitrios.
Dissertao de Mestrado na rea de Especializao em Cincias Jurdico-Forenses apresentada

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Sob Orientao da Senhora Doutora Mafalda Miranda Barbosa
Coimbra-2015
A So Jos de Arimateia
Aos meus Pais e Irmo,

a quem qualquer agradecimento ser sempre insuficiente.
Senhora Doutora Mafalda Miranda Barbosa,

a quem dedico pela minha dvida de gratido as virtudes desta tese.
ao Bruno, ao Carlos, ao Custdio, ao Guilherme, ao Michel, ao Nuno e ao Tiago,

a quem esta tese tambm pertence.
A todos os meus, que j faleceram.

av Hermengarda, av Maximina, ao av Jaime, ao tio Ramiro.
Um homem do Conselho, chamado Jos, homem recto e justo,

no tinha concordado com a deciso nem com o procedimento dos outros.
Era natural de Arimateia, cidade da Judeia, e esperava o Reino de Deus.
Foi ter com Pilatos e pediu-lhe o corpo de Jesus.
Descendo-o da cruz, envolveu-o num lenol e depositou-o num sepulcro
talhado na rocha, onde ainda ningum tinha sido sepultado.
So Lucas 25, 50-54
Esta tese foi redigida segundo o antigo acordo ortogrfico.

As citaes de obras antigas foram redigidas em lngua portuguesa com a
ortografia do aludido acordo.
Siglas e Acrnimos
Ac. Acrdo.
Art. Artigo.
BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
CC Cdigo Civil.
CP Cdigo Penal.
CPC Cdigo Processo Civil.
CRP Constituio da Repblica Portuguesa.
D.G.P. - Direito Geral de Personalidade.
Rev. Revista.
RLJ Revista de Legislao e Jurisprudncia.
STJ Supremo Tribunal de Justia.
STA Supremo Tribunal Administrativo.
TCA-N. Tribunal Central Administrativo Norte.
TCA-S. Tribunal Central Administrativo Sul.
TRGuim. Tribunal da Relao de Guimares.
TRPort. Tribunal da Relao do Porto.
TRCbr. - Tribunal da Relao de Coimbra.
TRLbs. Tribunal da Relao de Lisboa.
ndice
1. Introduo - 7
2. Ntula sobre a evoluo da ideia de Pessoa no Ocidente - 8
3. A tutela da personalidade ao longo do tempo - 12
4. A tutela da personalidade humana, a ideia de dignidade humana e os diversos
ramos do direito - 13
5. Personalidade: conceito, objecto e anlise - 14
6. A questo da titularidade do Bem Jurdico e Legitimidade Processual na tutela
post-mortem. Artigo 71. CC - 17
a. A titularidade do direito e a legitimidade de agir - 18
b. O prazo de proteco - 21
c. Tutela da Personalidade no Direito de Autor - 21
d. A especificidade do direito imagem - 22
7. O Estatuto Jurdico do Cadver - 23
8. Dos Cemitrios - 28
9. Do Culto - 37
10. Concluso - 43
Aspectos relativos tutela post-mortem da Personalidade Humana no

Direito Civil: uma abordagem juscivilstica do problema dos
cemitrios
1. Introduo
A presente investigao visa, se lograda, alcanar determinadas finalidades. A
primeira delas o estudo do Direito Fnebre. Matria pouco investigada na Doutrina e
que reveste importncia inegvel para a compreenso do estatuto do Homem no Direito.
A Tese desta tese ser descoisificar o cadver. Apesar de destitudos de
personalidade, os restos mortais no podem ser votados desconsiderao prpria da
realidade das coisas. O Direito atribui ao cadver importncia suficiente para que o
mesmo no seja catalogado como coisa no seu sentido mais estrito, mas como uma
realidade sui generis. Cremos que a sociedade entende a nuance. O direito ainda
herdeiro do positivismo no ousou, contudo, derrubar de forma absolutamente clara a
fronteira que traou entre Homem e coisa, a este propsito.
Nessa medida, torna-se fundamental perceber como que o Homem se
compreende ao longo do tempo e como se concebe a sua tutela. O conceito de
personalidade humana , neste percurso, fundamental. Analisaremos o conceito, o
direito que a atinge e os contornos do mesmo. Compreendendo o homem como um ser
em constante evoluo, teceremos algumas consideraes acerca das vrias teorias
relativas tutela e legitimidade processual na tutela post-mortem.
Chegaremos, assim, ao cerne da dissertao. Questionar o Estatuto Jurdico do
Cadver mister. Defendemos a este ensejo a ideia de dignificao do cadver, na
senda de Gomes da Silva.
O nosso trabalho prossegue com a investigao doutrinal, jurisprudencial e legal
sobre os cemitrios, sua natureza dominial e os problemas relativos propriedade dos
jazigos.
Concluiremos com o estudo do Direito ao Culto dos falecidos, efectuado pela
anlise jurisprudencial e doutrinal de um caso concreto, no qual se evidenciam as
problemticas que daqui promanam.
2. Ntula sobre a evoluo da ideia de Pessoa ao longo do tempo no Ocidente

Segundo as palavras de Castanheira Neves, o primeiro sentido da Ideia de
Direito , certamente, o do respeito incondicional da pessoa humana, () o Direito no
pode sequer pensar-se se no for pensado atravs da pessoa e para a pessoa.
Verdadeiramente pessoa e direito s tautologicamente se referem uma ao outro, j
que pessoa ser sujeito de direito e o direito s pode s-lo de pessoas.1 Ao nvel do
direito civil, a tutela da pessoa, da sua personalidade, fundamental e abrangente. Na
verdade, acompanha o homem desde antes do seu nascimento e at depois da sua morte.
Fala-se, a este propsito, de tutela post-mortem da personalidade. Ora, falar da
tutela post-mortem da personalidade humana ao nvel do direito civil implica, porque o
direito civil se estrutura no conceito de relao jurdica e de direito subjectivo2, que se
olhe para o direito de personalidade, mormente o direito geral de personalidade. Ora, tal
exige uma tarefa prvia: a compreenso do que Pessoa, j que o objecto do direito de
personalidade ser a pessoa enquanto tal, o homem concreto, historicamente situado.
Simplesmente, a ideia de Pessoa, sendo verba corrente, no unvoca ao longo
dos tempos. Importa, por isso, perceber o que se deve entender por pessoalidade.
[Sendo atravs desta] que o encontro do homem consigo prprio possvel.3
Primeiramente necessrio entender a evoluo da densificao do conceito de
Pessoa, [d]a imerso no cosmos ao tempo hodierno, passando pela individualizao
iluminista, muitas foram as formas como se compreendeu at afirmao contundente
da pessoalidade como categoria tica capaz de captar a essncia informadora do ser
humano.4
Iniciamos o nosso caminho na Grcia Antiga. Encontramos, primeiramente esta
realidade, no contexto cnico, a palavra pessoa comea por designar a mscara
utilizada pelos actores em cena. Rapidamente, a evoluo semntica conduz
identificao do conceito de pessoa j no com a mscara mas antes com a prpria
personagem representada.5 Reflecte ainda o autor que, apesar de filosofia clssica ter
atribudo ao Homem caractersticas pessoais e inclusivamente o ter considerado superior
aos restantes entes, sendo consequentemente o centro do cosmos, certo que no entanto
o conceito de pessoa, nesta poca histrica, somente foi tido num sentido scio-poltico
e jurdico, estando ausente qualquer sentido quer metafsico quer ontolgico.
1
A. CASTANHEIRA NEVES, O papel do jurista no nosso tempo, Separata do vol. XLIV (1968) do BFDUC
Coimbra, 1968, pp. 49.
2
C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4 edio por ANTNIO PINTO MONTEIRO e PAULO
MOTA PINTO, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 177 e ss.
3
A. CASTANHEIRA NEVES, O papel do jurista..., pp 40.
4
VASCO DUARTE DE ALMEIDA, Sobre o valor da dignidade da pessoa humana, Rev. da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 2005, pp. 626.Apud MAFALDA MIRANDA BARBOSA,
Do nexo de causalidade ao nexo de imputao. Contributo para compreenso da natureza binria e
personalstica do requisito causal ao nvel da responsabilidade civil extracontratual, policopiado,
Coimbra, 2012, pp. 495.
5
DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade: Fundamentao Ontolgica da Tutela,
Coimbra, Edies Almedina, 2008, pp. 21-23.
O Cristianismo operou uma alterao de tal forma substancial no conceito de

persona que pessoa passou a designar uma verdadeira categoria ontolgica, [ser-nos-
lcito considerar que verdadeiramente a] noo de pessoa , uma criao da teologia
crist.6 ultrapassada a viso monista e a realidade passa a ser entendida perante um
dualismo filosfico no qual a natureza (physis) se contrape pessoa (hypostasis). De
modo claro e eficaz luz destas ideias explicado o mistrio da Santssima Trindade
no qual Deus exist[e] uma nica natureza em trs pessoas distintas. Uma s physis em
trs hypostasis, () [e] Jesus Cristo existe tendo em conta uma unio hiposttica, ou
seja duas naturezas (a humana e a divina), numa s pessoa. Com Santo Agostinho
acentuam-se a individualidade e a singularidade como notas do conceito de pessoa e
aparecem j sistematizadas, como integrantes do conceito, as potncias da inteligncia,
da memria e da vontade 7 . a partir de Bocio, que So Toms de Aquino,
desenvolve a noo de pessoa, (), colocando a tnica na subsistncia como nota
principal do conceito: pessoa subsustens in rationalis natura. [Para que deste modo
conclua que] nem toda a realidade de natureza racional ser pessoa, mas s aquela que
for subsistente, que exista por si. 8 - 9 A grande importncia que o homem tem no
Cristianismo reside no facto de o Homem ser a nica criatura querida por Deus em si
mesma, sendo a individualidade a mxima perfeio na prpria ordem do ser. E -o
porque criado imagem e semelhana de Deus 10 . Sendo consequentemente um ser
pessoal.
A Modernidade vai alterar conceptualmente a noo de pessoa. Como salienta
Diogo Costa Gonalves, no que cunha de Antropologia da Subjectividade. [Enquanto
que] a reflexo teolgica Crist havia construdo uma noo metafsica de pessoa, na
poca moderna observa-se uma desconstruo do conceito, retirando-lhe o contedo
ntico e identificando a noo de pessoa com uma realidade psquica, emotiva,
subjectiva.11 Interessante verificar vrias posies filosficas resultantes da atitude de
dvida filosfica, que caracteriza esta poca de pensamento. Para Descartes a pessoa
uma realidade estritamente psquica, ou seja identifica-se com a autoconscincia 12 .
Locke entende-a como conscincia13. Por seu turno Kant compreende que a realidade do
DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp. 24.

H. SZELIGA, Il ruolo del concetto di persona nel contesto della discussione sulla morte cererale, Roma,
Pontificia Universitas Sanctae Cruxis, 2000, pp. 178. Vide S. AGOSTINHO De Trinitate. Apud DIOGO
COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp. 27.
8
9
Refere So Toms de Aquino dicendum quod personalitatis necessario intantum pertinet ad dignitatem
alicuius rei et perfectionem, inquantum ad dignitatem et perfectionem eius pertinet quod per se existat:
quod in nomine personae intelligitur SO TOMS AQUINO, Summa Theologica, III (pars tertia), quaestio
II, articulus 2 as secundum. Apud DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp.
28.
10
Cf. Gnesis 1, 27.
11
12
DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp. 31, cfr. R. DESCARTES,
Discurso do Mtodo, Lisboa, Publicaes Europa-Amrica, 1977, pp. 52.
13
DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp. 32, cfr. HUME, Tratado da
Natureza Humana, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2000, pp. 300.
7
homem colocada na conscincia moral no dever-ser 14 . J em Nietzsche

sistematizada com apelo a dois segmentos primordiais: a) a intrasubjectividade (a
pessoa surge a designar uma realidade psquica ou emotiva absoluta, transmutando-se
na subjectividade absoluta); b) intersubjectividade (o homem seria uma relao social,
filosoficamente relevante, sendo esta a premissa dos sistemas colectivistas).15
Sucede absoluta subjectividade moderna a antropologia contempornea, [e
que segundo Diogo Costa Gonalves] derivam, dois sistemas: o existencialismo e o
personalismo. Para as construes existencialistas, a pessoa um projecto de si,
dividindo-se numa matriz ateia, quando a realizao [se] limita () realidade fctica
e histrica da civilizao e da sociedade [na qual se inclui Sartre e Heidegger16] e
numa matriz crist, quando o homem se realiza na abertura transcendncia, na
realizao do seu ser face ao Eterno [defendida por Jaspers e Gabriel Marcel17] ().
Para o personalismo, a dimenso essencial da pessoalidade encontra-se na abertura ao
outro, isto , parte no da subjectividade mas sim da intersubjectividade, no no
sentido da dissoluo do homem no colectivo () mas antes da abertura do homem
incomunicvel e subsistente ao outro, abertura esta constitutiva da sua realidade.18
Apesar da existncia destes dois sistemas Diogo Costa Gonalves perfilando o
entendimento de Juan de Sahagun Lucas entende existirem dois elementos essenciais:
a alteridade e a abertura relacional, como elementos definidores do Homem que
unidade no pluralismo da sua realidade; e a liberdade como axioma fundamental.19 E
se o mundo de oitocentos foi dominado pela individualidade, o ficcionismo que imbua
a forma de auto-compreenso do eu () acabou por ser ferido de morte pelos
contributos de filsofos como Heidegger, Lvinas, Max Scheler. [/] O homem j no
identificado com o des-solidrio eu, mas passa a ser compreendido na pressuposio de
um tu. Como nos diz Cabral de Moncada a ideia de personalidade reclama a de outras
personalidades (). O Eu pressupe e reclama o Outro; o ego, o alter. Ningum pode
sentir-se plenamente eu, pessoa, seno em frente de outros eus, outras pessoas ou
personalidades.20 [/] Porque o homem encerrado na sua individualidade no capaz de
desenvolver a sua personalidade, ele s pensvel no encontro com o seu semelhante
atravs do qual se reconhece. Ao Desein (ser a) heideggeriano alia-se sempre o Mitsen
(o ser com os outros).21 Entende igualmente nesta corrente, Castanheira Neves que o
14
DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp. 32. Cfr. KANT,
Fundamentacin de la Metafsica de las Custumbres, Buenos Aires, Coleccin Austral, Espasa-Calpe
Argentina, 1946, e cfr. Do mesmo autor, Critica de la Razn Prctica, Buenos Aires, Editorial Losada,
1961.
15
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Do nexo de causalidade ao nexo de imputao, pp. 496 nota 1096
cfr. DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp. 145
16
DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp. 37 nota 51.
17
DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp. 37 nota 51.
18
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Do nexo de causalidade ao nexo de imputao, pp. 496 nota 1096,
cfr DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e ontologia, pp. 147.
19
DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp. 36 cfr. J. S. LUCAS, Las
dimensiones del Hombre, pp 173.
20
CABRAL DE MONCADA, Filosofia do direito, pp. 39. Cfr. CASTANHEIRA NEVES, Questo de facto
questo de direito, pp. 725. Cfr. DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e ontologia, pp. 155 e ss. Apud
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Do nexo de causalidade ao nexo de imputao, pp. 497.
21
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Do nexo de causalidade ao nexo de imputao, pp. 498.
10
Mitsen, importante [d]esde logo como condio de correlatividade das prprias

ipseidade e identidade. Mas a nvel mais profundo ainda, a nvel constitutivo: a
coexistncia comunicativa com os outros tanto condio de existncia (pense-se ()
na linguagem), como condio emprica (pense-se na situao de carncia e a
necessidade da sua superao pela complementaridade e a participao dos outro), como
ainda condio ontolgica (pense-se no nvel cultural e da existncia, no nvel de
possibilidade de ser, que a herana e a intencionalidade histrico-comunitria
oferecem).22
Segundo Mafalda Miranda Barbosa se todas estas dimenses so relevantes na
vivncia da individualidade, elas por si s no arredam da conformao da ipseidade a
recusa tica, pelo que s o respeito e o reconhecimento do outro como fim em si mesmo
podem permitir a plena assuno da dignidade de cada um. Com o que se encontra a
dignidade do ser humano, no por derivao de uma qualquer caracterstica ontolgica,
mas porque as exigncias de sentido que lhe so comunicadas inculcam a necessidade
do salto para o patamar da axiologia. [A necessidade deste salto prende-se com o facto
de] o vector do nosso discurso passa[r] pela correcta colocao metodolgico filosfica
dos dados do problema. [Sendo que estes se refractem] em dois nveis. Por um lado, se
partimos exclusivamente do dado onto-antropolgico no conseguimos,
concludentemente, aceder ao agir tico porque ele, colocando-se no plano do dever ser,
no pode ser colhido dedutivamente do ser. () No logra[ndo], s por si, fundar a
normatividade. () No plano filosfico metodolgico, a concluso no ser diversa. A
fundamentao do jurdico no ontolgico () no pode ser aceite na medida em que o
direito no pode cumprir a sua funo de validade com o seu simples ser na realidade e
com a realidade, mas mediante o transcender a realidade pressuposta numa inteno de
validade que visa justamente realizar23. [/] Ora a verdade que o direito uma ordem
normativa. Tem como finalidade ordenar condutas para o que assume uma determinada
intencionalidade, a traduzir uma validade. E para que essa validade no resvale num
sem sentido ordenador do encontro no mundo ela no pode deixar de convocar para
ser verdadeiramente vlida uma axiologia fundamentante. Que vem a encontrar afinal
aquele sentido de dignitas que a tica descobre no encontro entendido no sentido do
reconhecimento e do respeito do eu com o tu.24
A pessoa , portanto, a expresso de um reconhecimento tico na relao
intersubjectiva. Cada um de ns s emerge como pessoa se como tal for reconhecido no
dilogo reciprocamente. () [A] pessoa tem na comunidade uma sua dimenso
constitutiva. A pessoa pressupe, decerto, um espao (suum) de auto-afirmao, mas
no se compreender igualmente sem uma esfera (commune) de dialgica integrao
(). [A] comunidade [] uma sua dimenso constitutiva () condio de existncia,
22
A. CASTANHEIRA NEVES, Pessoa, Direito e Responsabilidade, Coimbra, Rev. Portuguesa de Cincia

Criminal, ano 6, fasc. 1. Janeiro-Maro 1996, Coimbra Editora, 1996, pp. 33-34.
23
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Do nexo de causalidade ao nexo de imputao, pp. 504 cf. A.
CASTANHEIRA NEVES Questo de facto, pp. 668.
24
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Do nexo de causalidade ao nexo de imputao, pp. 498-506 cf. A.
CASTANHEIRA NEVES Questo de facto..., pp. 725 e ss.
11
condio emprica e condio ontolgica 25 da pessoa. 26 Sendo [a] comunidade,

[aquela] comunho axiolgica, em que cada um de ns se compreende como pessoa
numa comunidade de pessoas.27
3. A tutela da personalidade humana ao longo do tempo

De acordo com o ensinamento de Capelo de Sousa, a tutela da personalidade
em Atenas arrancou da ideia de hybris e da respectiva lei e aco judicial punitivas,
aco essa inicialmente de carcter penal e visando a punio de ultrajes e sevcias
sobre a pessoa de um cidado, mas que, com o decurso do tempo, e vai
complementando com o sancionamento de outros tipos ilcitos de ofensas
personalidade.28
O Cristianismo enfatizou a sua pregao no ideal de igualdade entre os homens,
e no respeito necessrio a cada um, tal como pregou, Santo Agostinho ()
ultrapassa[ndo] a especulao dos filsofos gregos e dos juristas romanos no
concernente existncia de um direito inalienvel ao respeito pela sua pessoa, criada
por Deus imagem e semelhana d`Este. 29-30 No entanto tais ideias no singraram de
forma to forte na estrutura social, (tal como reala Capelo de Sousa), apesar disso,
conseguiu alguma influncia, em reas perifricas do Direito Romano, mormente em
algumas normas do Cdigo Teodosiano.31
12
Ser com os contributos do Renascimento e do Humanismo do sec. XVI, [que

se] viria a constituir a rampa de lanamento de um direito geral de personalidade
entendido como um ius in se ipsum, que no mais deixaria de estar presente na
reflexo jurdica da tutela de personalidade humana. [Existindo nesta mbito duas
concepes. So Toms na linha de Aristteles e os defensores das posies
voluntaristas de Plato e de Santo Agostinho].32
Posteriormente, com o humanismo de Cujcio, de Donnellus e de De Amescua e
com a Escola de Direito Natural, ([no qual se destacam]: Grcio, Hobbes, Pufendorf,
Thomasius e Wolff), ganham alento, no domnio jurdico, as novas ideias humanistas de
25
FERNANDO JOS BRONZE, Lies de Introduo ao Direito, 2. ed. Coimbra, Coimbra editora, 2006, pp.
499 cf. A. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo e o Direito, 129 ss.
26
FERNANDO JOS BRONZE, Lies de Introduo, pp. 496 e 499.
27
A. CASTANHEIRA NEVES, O papel do jurista, pp. 48.
28
CAPELO DE SOUSA, Direito Geral de Personalidade, Reimpresso da 1. edio, Coimbra, Coimbra
Editora, 2011, pp. 44.
29
CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 56 e ss.
30
De referir que [p]ara o [C]ristianismo, o cristo um indivduo-em-relao com Deus. Daqui resulta o
valor infinito da pessoa, feita imagem e semelhana de Deus: s possvel a comunicao entre iguais.
() [de notar igualmente o credo de que] Cristo, [] o Deus-feito-homem. DIOGO LEITE DE CAMPOS,
Lies de Direitos da Personalidade, 2.edio, Coimbra, Separata do Vol. LXVI (1990) do BFDUC,
1992, pp. 20 e 26.
31
CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 57.
32
fundo individualista e voluntarista, que questionaram abertamente a metodologia formal

e ex auctoritate da glosa medieval33 e pe em causa a opinio comum medieval de que a
pessoa no detinha qualquer poder sobre si mesma 34 , () [e que teria como
consequncia a Revoluo Francesa].35
4. A tutela da personalidade humana, a ideia de dignidade humana e os

diversos ramos do direito
A personalidade humana tutelada no s no Direito Civil. Tal proteco ocorre
tambm ao nvel do Direito Constitucional, na medida em que a pessoa humana toda
e qualquer pessoa humana o bem supremo da nossa ordem jurdica, o seu
fundamento e o seu fim36. De certo modo, o princpio fundamentante de todo o direito
o do reconhecimento da ineliminvel dignidade tica do ser pessoa37.
Esta ideia surge manifestada desde logo no prtico de entrada da CRP, no seu
artigo 1.: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa
humana 38 . Segundo Gomes Canotilho, [t]rata-se de um principio antrpico que
acolhe a ideia pr-moderna e moderna da dignitas-hominis ([defendida por] Pico della
Mirandola) ou seja do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu
prprio projecto espiritual (plasteset fictor). 39 Resulta que esta postura da Repblica
emerge como resposta s experincias histricas de aniquilao do ser humano () a
dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem transcendncias ou
metafsicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivduo como limite e
fundamento do domnio poltico da Repblica 40 . Contudo, como percebemos pela
evoluo atrs descrita em termos muito lapidares, a ideia de pessoalidade e de
dignidade da pessoa humana , sobretudo, uma construo do Cristianismo. Em rigor,
alis, a modernidade no nos transporta para uma ideia de pessoalidade, mas aniquila-a,
ao alicerar todo o seu pensamento sobre o indivduo o ser dessolidrio, atomista,
autista e ficcionado, que no mais do que uma degradao da ideia de ser com o outro
para que a pessoalidade nos transporta 41.
33
Na qual [o] homem no fundamento da ordenao social [mas] mero destinatrio, enquadrado por
uma ordenao heternoma. CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 91.
34
CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 64. Cfr. ADOLFO RAV, Il diritti sula prpria persona, Turim, 1901, pp.
7 e ss, e infra pp. 124.
35
CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp 62-64.
36
37
FERNANDO JOS BRONZE, Introduo, pp. 489-490.
38
Segundo F. J. BRONZE, esta reconhecimento do texto constitucional, a declara[o] [d]aquilo que a
conscincia comunitria tinha previamente assumido e consagrado. Introduo, pp. 490.
39
ROLF GROSCHNER, Menschnwrde und Sepulkralkrltur ingrundgesetzlichen Ordenung, 1995, pp. 29 e
ss. e cfr. I. W. SARLET, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre, 2001,
Apud GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio 7. ed, Coimbra, Almedina,
2003, pp. 225.
40
GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional pp. 225.
41
Cf. A. CASTANHEIRA NEVES, Pessoa, Direito e Responsabilidade, pp. 17.
13
A ideia de dignidade da pessoa humana implica, necessariamente, a ideia de

liberdade (positivamente compreendida), de responsabilidade e de igualdade. O
princpio da igualdade surge, alis, consagrado no artigo 13. CRP. nesta medida que
se ter de entender a expresso h pouco citada de Capelo de Sousa toda e qualquer
pessoa.
Tutelando-se constitucionalmente a Personalidade, natural que, infraconstitucionalmente, ela tambm se verifique, de acordo com a intencionalidade prpria
de cada ramo do direito.
5. Personalidade: conceito, objecto e anlise.

Pedro Pais de Vasconcelos, de modo lapidar e paradigmtico, entende que a
personalidade a qualidade de ser pessoa.42 De acordo com este ideal, e na esteira de
Orlando de Carvalho, a personalidade humana [] um prius da personalidade jurdica
do homem. Um prius tanto lgico como ontolgico (do domnio do ser) e axiolgico
(no domnio dos valores) 43 . Este entendimento tico-ontolgico do Direito o
entendimento actual da base fundante de todo o Direito. Personalidade juridicamente
enquadrvel , pois, a suscepti[bilidade] de ser titular autnomo de direitos e
obrigaes () ou melhor, a aptido para se ser um centro independente de imputao e
de irradiao de efeitos jurdicos materiais e processuais.44 Menezes Cordeiro sustentase na mesma concluso45. Um aspecto de curial importncia em Pais de Vasconcelos o
facto de o Direito no [ter] poder nem legitimidade para atribuir a personalidade
individual. Limita-se a constatar, a verificar a homicidade, qualidade de ser humano.
() [Consequentemente] a pessoa autora e actora no Direito.46 Tal como defende
Orlando de Carvalho que em consequncia desta ideia repudia a concepo normativista
em seus trs entendimentos, quando faz do direito o criador ex nihilo da personalidade
humana, [quando] faz do direito o distribuidor ad libitum da personalidade, [e por
ltimo], o repdio de uma concepo normativista que faz do direito o nivelador jus
imperii da personalidade jurdica.47
So direitos de personalidade um certo nmero de poderes jurdicos
pertencentes a todas as pessoas, por fora do seu nascimento verdadeiros Direitos do
Homem no sentido das Declaraes Universais sobre a matria (designadamente a de
1789 e a de 1948) [sendo que] a doutrina civilstica dos direitos de personalidade cura
apenas das relaes de direito privado.48
Segundo o entendimento da maioria da doutrina, materializada aqui nas palavras
de Mota Pinto, os direitos de personalidade so direitos gerais (todos deles gozam),
42
PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 3. ed., Coimbra, Almedina, 2005, pp. 35
e ss., Apud PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Direito de Personalidade, Coimbra, Almedina, 2006, pp. 5-6.
43
ORLANDO DE CARVALHO, Teoria Geral do Direito Civil, coord. FRANCISCO LIBERAL FERNANDES,
MARIA RAQUEL GUIMARES, MARIA REGINA REDINHA, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 229-228.
44
CAPELO DE SOUSA, Teoria Geral do Direito Civil vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 249-250.
45
MENEZES CORDEIRO, Tratado do Direito Civil Portugus I, Parte Geral Tomo III Pessoas, Coimbra,
Almedina, 2004, pp. 14.
46
PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Direito de Personalidade, pp. 6.
47
ORLANDO DE CARVALHO, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 229.
48
C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 207-208.
14
extrapatrimoniais (embora as suas violaes possam originar uma reparao em

dinheiro, no tm, em si mesmos, valor pecunirio) e absolutos49 (so oponveis erga
omnes. O titular pode actu-los por si em qualquer direco () [c]ontra todos, no
estando fundados numa relao)50.
Oliveira Ascenso consigna ainda como caractersticas a imprescritibilidade e a
indisponibilidade. Quanto primeira, significa que o no exerccio por parte de seu
titular no leva extino do direito. No que diz respeito indisponibilidade, esta
implica trs aspectos: a intransmissibilidade (no podem ser transmitidos a terceiros), a
irrenunciabilidade (o titular no pode renunciar ao direito de personalidade em si,
podendo no entanto faz-lo me relao ao seu exerccio), a restrio limitada, (atravs
de negcio jurdico ou outro acto voluntrio no negocial, tendo de respeitar limites
legais, ou convencionais, estando estes no entanto sujeito a reservas)51.
Nos termos na norma do art. 66. n. 1 do CC: [a] personalidade adquire-se no
momento do nascimento completo e com vida52 e cessa com a morte53, previsto no
49
C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 208-209.

OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil Teoria Geral, vol. I, pp. 83.
51
O doutrinador reflecte sobre esta problemtica em OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil Teoria Geral,
vol. I, pp. 85-87.
52
de evidenciar que o incio da Personalidade Jurdica no doutrinalmente matria de entendimento
unvoco, existindo posies na Doutrina que retroagem a personalidade (mesmo que parcial), para
momento anterior ao nascimento. Citando NUNO PINTO DE OLIVEIRA, [Direitos de Personalidade:
Contributo para a Reviso das Disposies do Cdigo Civil Portugus, Lisboa, Themis Rev. de
Direito, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Edio Especial Cdigo Civil Portugus
Evoluo e Perspectivas Actuais, 2008, pp. 214-215 vide. MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil
portugus, vol. I Parte geral, tomo III, Pessoas, Livraria Almedina, Coimbra, 2004, pp. 277. e PEDRO
PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral do direito civil, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2003, pp.81.
Invoquemos com breve desenvolvimento a posio doutrinal de Capelo de Sousa, A personalidade
humana pr-natal [O] n. 1 do art. da [CRP] preceitua, entre os direitos fundamentais, que a vida
humana inviolvel. Ora sendo a vida humana um processo moldado numa certa natureza, importa ter
presente que na caracterizao da natureza humana, em si mesma, no ser decisivo o grau da sua
evoluo mas a sua estrutura e dinmica. Parece, assim, inegvel a existncia de vida humana no
nascituro concebido, uma vez que ele, desde a concepo, emerge como um ser dotado de uma estrutura e
de uma dinmica humanas autnomas, embora funcionalmente dependentes da me. () [D]ever-se-
considerar o ser do nascituro como um bem juridicamente protegido, tanto que o legislador constitucional
no distinguiu no art. 24. a vida humana extra-uterina da uterina. [Mais esclarece o doutrinador que] o
concebido no nosso direito um ser particularmente tutelado decorre[ndo esta] ainda das sanes
previstas nos arts. 139. e segs. do [CP], relativos aos crimes contra a vida intra-uterina e da
taxatividade e restritividade das indicaes interruptivas da gravidez. () E, acrescente-se, o prprio
[CC], embora tenha sido mais detalhado na defesa dos interesses patrimoniais do nascituro, prev tambm
uma tutela da personalidade fsica e moral do nascituro. Assim j quando no n. 1 do art. 1878. integra no
contedo do poder paternal dos pais a defesa e a representao do nascituro. [De salientar ainda que] o
art. 70. do [CC] acolhe uma interpretao tendente proteco geral da personalidade dos nascituros
concebidos. () [Tendo em considerao que] so, como vimos seres vivos humanos intra-uterinos
dotados de uma naturalstica personalidade fsico-moral. Alis a ratio legis do art. 70. CC vale
tambm para os concebidos, porque carentes de uma proteco geral contra ofensas sua personalidade,
no s para nascerem com vida e ilesos, mas tambm para que a sua prpria gestao se processe de
modo prprio. [/] Nem se diga que a esta tutela geral de personalidade do nascituro obsta o art. 66., n. 2,
do [CC], argumentando que os direitos que a lei reconhece aos nascituros esto dependentes do seu
nascimento, sobretudo e que tais direitos () [c]om efeito, se a prpria lei que a admite reconhecer
certos direitos, embora sujeitos a condio legal, aos prprios nascituros, isto at justifica a concepo de
uma qualquer parcial personificao jurdica dos nascituros, sobretudo se concebidos. Alis, o que
fundamentalmente o legislador teve em vista no art. 66. CC, como nomeadamente resulta do seu ttulo,
foi regular o comeo da personalidade jurdica plena, nessa disposio projectando ainda os direitos que
reconheceu aos nascituros. () [A] nossa lei previu a tutela, como bem jurdico, da personalidade fsica e
moral do nascituro, o que parece ser o caso, face aos arts. 24., n. 1 [CRP], 139. e segs. do [CP] e 70.,
50
15
art. 68. n. 1. Apesar de assim balizada a personalidade, (e debruando-nos unicamente

para alm da morte), a tutela da personalidade prolonga-se para alm desta. Tal como
consagrado no artigo 71. n. 1 CC: Os direitos de personalidade gozam igualmente de
proteco depois da morte do respectivo titular54. Sendo que o n. 2 preceitua deste
modo: Tem legitimidade, neste caso, para requerer as providncias previstas no n. 2
do artigo anterior55 o cnjuge sobrevivo ou qualquer descendente, ascendente, irmo,
sobrinho ou herdeiro do falecido. Isto mostra que a personalidade jurdica, embora
reclamada pela personalidade humana, no se confunde com esta, que mais densa e
mais rica do que a primeira. Consoante ensina Capelo de Sousa, [a morte] no impede,
desde logo, que haja bens da personalidade fsica e moral do defunto que continuam a
influir no curso social e que, por isso mesmo, perduram no mundo das relaes jurdicas
e como tais so autonomamente protegidos. particularmente o caso do seu cadver,
das partes destacadas do seu corpo, da vontade objectivada, da sua identidade e imagem,
da sua honra do seu bom nome e da sua vida privada.56
Percebe-se, portanto, que o Direito Geral de Personalidade no tem como objeto
a personalidade jurdica, mas a personalidade humana juscivilisticamente tutelada.
Importa, por isso, referir que a tutela concedida pelo artigo 70 n.1 CC se mostra
amplssima.
Tal como se encontra protegido na norma do art. 70. n. 1 do CC, o bem
jurdico Personalidade Humana pode ser desdobrado em inmeras zonas, elementos,
refraces. Capelo de Sousa prope, na anlise esttica que faz desse objeto, uma
summa divisio, entre a dimenso bio-psicosomtica e a dimenso relacional eumundo. Em cada uma destas dimenses, poderemos encontrar elementos prprios da
fisicidade do ser humano, mas tambm da sua espiritualidade. Ao mesmo tempo,
elementos haver que nos transportam para a necessria dimenso relacional do ser
humano, aquela que ficava apagada com o individualismo forjado pelos modernos. Tal
como refere Capelo de Sousa, respectivamente estamos perante, os bens inerentes
prpria materialidade e espiritualidade de cada homem.57-58-59.
1878., n. 1, e 1855. do [CC], na unidade do nosso sistema jurdico, acrescendo que esta tutela
inclusivamente compaginvel com diversos modos de representao da titularidade dos poderes e
faculdades jurdicas dela decorrentes [no mesmo sentido, cfr. C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito
Civil, 1985, pp. 201] [Como nota Capelo de Sousa, tambm ORLANDO DE CARVALHO, Teoria 1981 pp.
171 e 185, pondera a vida intra-uterina como um bem jurdico autnomo]. [Por fim, como ainda
elucida Capelo de Sousa] o n. 1 do art. 2033. do [CC] fala expressamente em pessoas nascidas ou
concebidas. CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 156-161.
Consequentemente, e para alm da tutela post-mortem entendemos, que analogicamente com esta
doutrina referente vida pr-natal possvel gizar uma tutela post-mortem, mais fortalecida, concebendo
a teorizao de uma personalidade qui parcial.
53
Art. 68. n. 1 do CC.
54
O entendimento de Oliveira Ascenso no coincidente, neste ponto. Segundo este doutrinador,
chegados a este ponto, j no podemos falar da tutela de direitos de personalidade. O bem jurdico em
causa passou a ser a memria do falecido. Teoria Geral Direito Civil, pp. 90.
55
Art. 70. n. 2 CC Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada
ou ofendida pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a
consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida.
56
57
58
Tal como, a contribuio da Biologia e da Psicologia. Nos quais perscruta (entre outros) o pensamento
de Freud, para o qual a personalidade [] estruturada ou composta de trs grandes sistemas: o id (), o
ego () e o super ego (). C. S. HALL E G. LINDZEY, Teorias da Personalidade (trad. Bretones) So
Paulo, Bretones, 1973, pp. 46 e ss.; ERICH ROTHACKER, Camadas Constitutivas da Personalidade (trad.
16
Na senda do entendimento de Capelo de Sousa, podemos dizer que [o] Cdigo

Civil de 1966, ao invs do Cdigo de Seabra, (), no enunciou nem caracterizou os
bens essenciais da personalidade humana, tomando[-a] no seu conjunto. O que tem a
vantagem de ser mais abrangente, mediatiza a compreenso dessa tutela ao instituir aqui
uma clusula geral, que comete ao intrprete, no respeito porm das regras da
hermenutica jurdica, a concreta definio dos bens componentes da personalidade
fsica ou moral tuteladas. () [A]brangendo a os demais elementos da personalidade
humana no previstos especificamente mas carentes de tutela juscivilstica.60
Dentro da vasta panplia de bens da personalidade que so protegidos no artigo
70, encontramos bens que perduram depois da morte do seu titular. Acresce que o
homem no sempre o mesmo. E se olhamos para o homem concreto e esse que
queremos proteger, importa ter em ateno os ciclos evolutivos da pessoa. nesse
sentido que Capelo de Sousa prope que se faa uma anlise dinmica do objecto do
direito de personalidade. Ora, dentro dessa anlise dinmica, na qual j mencionamos a
fase de nascituro, podemos destrinar uma fase de tutela post-mortem da personalidade.
Tal como defende Oliveira Ascenso, o respeito pelos mortos, [] eticamente ainda
mais valioso que o respeito pelos vivos. () [E apesar da personalidade cessar com a
morte], a proteco do valor pessoal prolonga-se ainda depois da morte. [Prolongandose] no que respeita ao cadver, pois este tutelado como emanao da pessoa, e no
como coisa. Pois tambm tem de se prolongar no que respeita ao esprito.61
6. A questo da Titularidade do Bem Jurdico e Legitimidade Processual na

tutela post-mortem dos direitos de personalidade. Artigo 71. CC62
A falta de unanimidade na doutrina no que respeita ao tratamento do problema
da tutela post-mortem dos direitos de personalidade leva-nos a ter de tecer algumas
consideraes acerca da questo. Desde logo, cumpre clarificar quem o titular do bem
A. J. Brando), Coimbra, Atlntida, 1946, pp.49 e ss. E 119 e ss. e SIGMUND FREUD, O ego e o id, in:
Obras Psicolgicas Completas de Sigmund Freud XIX, trad. Jayme Salomo, Rio de Janeiro, Imago,
1969, pp.32 e ss e 42 e ss, Introduction la Psychanalyse, Paris, Payot, 1936 e ss, e Abrg de
psychanalyse, Paris, PUF, 1951, pp. 72 e ss. Apud CAPELO DE SOUSA, D.G.P. pp. 110.
59
E o contributo tico-Filosfico. Neste campo encontramos a influncia de Kant, que defende o carcter
unitrio e indivisvel da personalidade humana [CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 112 Apud IMMANUEL
KANT, Principios metafsicos del derecho (trad. G. Lizarraga), Madrid, Saurez, 1873, pg 57 e 115 e ss], e
de HEINRICH HUBMANN, para este autor, as caractersticas de cada um dos homens tem em comum com
os demais, lhe assegura a dignidade, no entanto a mesma, e apesar de ser entendida como elo existente
entre todos, no destri antes se insere na ideia de individualidade, que entendvel, tendo em
considerao as distines existentes entre cada um. Avanando inclusivamente a ideia, de que o Homem,
sendo individuo, no isolado dos demais indivduos, mas pelo contrrio estabelece com estes uma
relao com estes e com o mundo, relaes estas que cunham, cimentam e justificam a prpria
pessoalidade. CAPELO DE SOUSA, D.G.P. pp. 112 cfr. HEINRICH HUBMANN, Das Persnlichkeitsrecht,
Colnia, Bhlau, 1967, pp. 41 e ss. e 51 e ss.
60
61
OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil Teoria Geral, pp. 89-90.
62
Artigo 71. (Ofensa a pessoas j falecidas)
1. Os direitos de personalidade gozam igualmente de proteco depois da morte do respectivo titular.
2. Tem legitimidade, neste caso, para requerer as providncias previstas no n. 2 do artigo anterior o
cnjuge sobrevivo ou qualquer descendente, ascendente, irmo, sobrinho ou herdeiro do falecido.
3. Se a ilicitude da ofensa resultar de falta de consentimento, s as pessoas que o deveriam prestar tm
legitimidade, conjunta ou separadamente, para requerer providncias a que o nmero anterior se refere.
17
jurdico e em quais os respectivos poderes jurdicos que lhe advm. Neste ponto a
doutrina diverge. Percorramos cada vereda.
a) A titularidade do direito e a legitimidade para agir.
Pires de Lima e Antunes Varela entendem que, em certa medida, a proteco
dos direitos de personalidade depois da morte constitui um desvio regra do art. 6863,
consequentemente, o titular do bem jurdico, o prprio falecido, na medida em que a
regra do 68. o termo da personalidade com a morte.
Leite de Campos, a propsito dos direitos de personalidade ps-mortais e da
indemnizao do dano da morte, considera a construo que v na aquisio do direito
post-mortem ainda uma manifestao da personalidade jurdica do de cuius e dos
interesses que lhe esto subjacentes como a mais conveniente.64 Entendendo que
[n]a letra da lei [art. 71 n. 2 CC] () os parentes mais prximos s tm capacidade
de exerccio dos Direitos (legitimidade). Continuando os direitos a pertencer ao
falecido. () [As pessoas com legitimidade de exerccio de direitos] f-lo-o ()
sempre por conta do falecido, defendendo interesses do falecido () por conta da
pessoa que foi.65
A posio de Oliveira Ascenso entende os sobrevivos como fiducirios dos
direitos de personalidade dos falecidos, o valor tutelado a personalidade do falecido;
e () a legitimao conferida pelo art. 71/2 no atribui ao requerente a titularidade
dos interesses em causa, mas uma mera legitimao processual.66
Castro Mendes, por seu turno advoga, que [a] verdadeira construo [da
proteco dos direitos de personalidade depois da morte] parece-nos ser outra [em
comparao com Pires de Lima e Antunes Varela]. Com o fim de continuar protegendo
a honra, bom nome e reputao de pessoas j falecidas, a lei atribui s pessoas
designadas no art. 71., n. 2, do Cdigo Civil os direitos de requerer as providncias
() que a vm descrit[a]s. S estas pessoas () tm verdadeiramente direitos
subjectivos.67
A doutrina de Mota Pinto corta com a relao entre o direito correlativo tutela
da personalidade e a personalidade do falecido. Defende que [n]o momento da morte, a
pessoa perca, assim, os direitos e deveres da sua esfera jurdica, extinguindo-se os de
natureza pessoal () e transmitindo-se para os sucessores mortis causa os de natureza
patrimonial. () [a tutela do art.] 71. n. 1 [do CC], uma proteco de interesses e
direitos de pessoas vivas (as indicadas no n. 2 do mesmo artigo) que seriam afectadas
por actos ofensivos da memria (da integridade moral) do falecido.68
A posio de Capelo de Sousa comunga com a de Mota Pinto, enfatizando ainda
mais as clivagens face s anteriormente mencionadas. Para este autor, o n. 1 do art.
63
PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, (com a colaborao de HENRIQUE MESQUITA) Cdigo Civil
Anotado vol. I, 2. edio revista e actualizada, Coimbra-1987, Coimbra Editora. pp. 92.
64
LEITE DE CAMPOS A indemnizao do dano da morte, BFDUC, L, Coimbra, 1974, pp. 297. Apud
CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 365, nota 909.
65
LEITE DE CAMPOS, O Estatuto Jurdico da Pessoa depois da Morte in: Pessoa Humana e Direito,
coord. LEITE DE CAMPOS E SILMARA JUNY CHINELLATO, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 62.
66
OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil Teoria Geral, pp. 90
67
CASTRO MENDES, Direito Civil (Teoria Geral) I, Lisboa, Edio da Associao Acadmica da
Faculdade de Direito de Lisboa, 1967, pp. 67.
68
C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 205.
18
68. do [CC] faz cessar, sem excepes 69 , a personalidade jurdica com a morte,
insusceptibilizando o falecido de direitos e obrigaes. () [a] letra e o esprito do n. 1
do art. 71. do [CC], ao salientarem a permanncia dos direitos de personalidade
igualmente para depois da morte do respectivo titular, parecem querer distinguir os
continuados a actuar direitos de personalidade do defunto dos direitos de personalidade
dos vivos que se ligam ao morto. () [Concretiza esta posio, no entendimento de
que] o art.71. do [CC] distingue entre os direitos materiais, substantivos, aos bens da
personalidade do defunto e as aces destinadas a fazer reconhecer tais direitos em
juzo. Indubitavelmente que estas aces pertencem s pessoas referidas no n. 2 do art.
71. do [CC], o que, face cessao da personalidade do falecido e correspondncia
entre o direito e a aco (cfr. art. 2. do [CPC]), inculca serem tambm estes os titulares
dos direitos materiais em causa. () Entende Capelo de Sousa que [h] aqui uma ()
aquisio derivada translativa mortis causa de direitos pessoais 70 . [Considerando
existir] uma sucesso activamente solidria de modo a melhor defender os interesses da
personalidade do defunto juscivilisticamente tutelados.71
Segundo Ana Morais Antunes [e]sta concluso pode suportar-se, em primeiro
lugar, na letra da lei, uma vez que o legislador se socorre[u] da conjuno ou, que
exprime uma alternativa; em segundo lugar, na circunstncia de o legislador nada ter
esclarecido expressamente, nesta matria, no cabendo por isso, operar distines; e, em
terceiro lugar, no apelo ao elemento sistemtico, a saber, o n. 3 do artigo, que autoriza
a actuao conjunta ou separada, num caso em que militam razes substancialmente
idnticas s que presidem ao reconhecimento da legitimidade para actuar, nas hipteses
previstas no n. 2. [/] A soluo justifica-se por ltimo, por razes de operacionalidade:
colocar na dependncia da actuao conjunta dos sujeitos elencados o funcionamento
dos meios de tutela, susceptvel de comprometer a eficcia da regulamentao o que
sucederia, v.g., se o cnjuge no pretendesse agir, inviabilizando com esse
comportamento a possibilidade de reaco pelos demais sujeitos.72 Capelo de Sousa
acrescenta uma nota, essencial73, [dever-se- solucionar] de acordo com a vontade real
ou presumvel do falecido quaisquer conflitos entre os seus sucessores sobre o modo de
exerccio daqueles direitos.74-75
69
Relembremos a posio antagnica de PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA.

71
CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 366, nota 915.
72
ANA MORAIS ANTUNES, Comentrio aos artigos. 70. a 81. do Cdigo Civil: direitos de
personalidade, Lisboa, Universidade Catlica editora, 2012 pp. 149.
73
A partir de uma interpretao analgica do regime jurdico das fundaes, prevista no art. 187. n. 3 do
CC. CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 194, nota 353.
74
75
Tambm na doutrina alem, (e segundo o mesmo autor), h quem [faa] decorrer tal tutela de um
dever jurdico geral. () [entendendo que, o] respeito da imagem da personalidade do falecido seria ()
um fluxo de um dever jurdico geral, que estatudo pela ordem jurdica sem a correspondente
individual admisso de um sujeito jurdico singular, [advoga Capelo de Sousa que N]o nos parece
tambm aceitvel esta concepo face ao nosso direito, apesar de o art. 483, n. 1 do [CC] admitir ainda a
obrigao de indemnizar em caso de violao ilcita de qualquer disposio legal destinada a proteger
interesses de terceiros, no s porque o n. 1 do art. 71 do [CC] reconhece a existncia de direitos
subjectivos, mas tambm porque como [sublinha] () Antunes Varela, [Obrigaes I, pp. 529 e ss.] (),
os deveres de indemnizao e omisso por violao de interesses legalmente protegidos pressupem a
existncia de um dano num bem jurdico tutelado atravs de uma norma legal e a pertena do lesado ao
crculo de pessoas tutelado, sendo certo, porm, que o falecido j no toma parte do comrcio jurdico.
CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 364 e 365 nota 908.
70
19
Tendo a concordar com o ideal da tese de Pires de Lima e Antunes Varela, por
considerar que desta emerge com mais vigor a importncia que o falecido merece na
tutela da sua personalidade. No entanto entendo-a marcadamente dogmtica, podendo
surgir problemas na sua aplicao a nvel processual.
Deste modo considero como mais realista a tese defendida por Diogo Leite de
Campos, na qual a aquisio do direito ainda uma manifestao da personalidade
jurdica. Far-se-ia consequentemente a necessria interpretao analgica com a
personalidade parcial do nascituro (defendida por Capelo de Sousa).
Atendendo ao ensinamento da norma do art. 71 n. 2 do CC, e ao que
anteriormente foi mencionado, cabe-nos aludir a um outro problema, com bastante
pertinncia, o de saber se a actuao dever obedecer a (alguma) hierarquizao,
(estando neste artigo em causa, a ilicitude no fundada em falta de consentimento).
Dois entendimentos so defendidos. Ana Morais Antunes defende que deve ser
reconhecida legitimidade para actuar, conjunta ou isoladamente, a qualquer das pessoas
referidas no n. 2 do [art.] 71. e sem que haja lugar a qualquer escala de precedncia.76
Menezes Cordeiro, interpretando esta norma, analogicamente com a norma do
art. 496. n. 2 do CC77 acrescentando-lhe os herdeiros,78 defende que, no caso de os
sujeitos das classes anteriores no pretenderem actuar, a legitimidade deve ser deferida
aos que integrem as classes seguintes.79
Entre estas duas teses propendemos para a defesa da segunda. De facto cremos
estar perante uma interpretao analgica com bastante pertinncia. No seria crvel que
norma do art. 71. n. 2 presidisse uma maior tutela aos sujeitos legitimados,
relativamente ao art. 496. n. 2 CC (danos patrimoniais resultantes do sofrimento que
padeceu a vtima antes da morte), que naturalmente reflecte uma situao merecedora
de uma maior tutela do Direito.
As problemticas atinentes a este artigo denotam ainda outra questo, a de saber,
que meio podero ser utilizados para a proteco da pessoa falecida. Segundo Nuno
Pinto de Oliveira 80 , existem duas interpretaes quanto ao art. 71. n. 2. Uma
interpretao declarativa e uma extensiva. A interpretao declarativa, (defendida por
Oliveira Ascenso, Heinrich Hrster e Carvalho Fernandes), exclui a responsabilidade
civil dos meios a requerer, tendo em conta a excluso que o artigo faz quanto a este
meio81. Deste modo de concluir que [f]ace interpretao declarativa do n. 2 do art.
71. do [CC] deveria distinguir-se dois tipos de casos ou de situaes: (i) ocorrendo uma
ofensa ilcita personalidade fsica ou moral de uma pessoa viva, a lei admitiria uma
76
ANA MORAIS ANTUNES, Comentrio aos artigos..., pp. 150.

2 - Por morte da vtima, o direito indemnizao por danos no patrimoniais cabe, em conjunto, ao
cnjuge no separado de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou
outros ascendentes; e, por ltimo, aos irmos ou sobrinhos que os representem.
78
MENEZES CORDEIRO, Tratado IV, pp. 539. Apud ANA MORAIS ANTUNES, Comentrio aos artigos..., pp.
150.
79
MENEZES CORDEIRO, Tratado IV, pp. 539. Apud ANA MORAIS ANTUNES, Comentrio aos artigos..., pp.
150.
80
NUNO PINTO DE OLIVEIRA, Direitos de Personalidade: Contributo..., pp. 216-217.
81
Artigo 70. (Tutela geral da personalidade)
2 - Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada ou ofendida pode
requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da
ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida.
77
20
dupla reaco atravs das providncias adequadas s circunstncias do caso e da

responsabilidade civil -; ocorrendo uma ofensa ilcita personalidade fsica ou moral de
uma pessoa falecida, a lei s admitiria uma reaco (). Face interpretao extensiva
do n. 2 do art. 71. [(posio proposta por Capelo de Sousa, Menezes Cordeiro e Pais
de Vasconcelos)] a lei admitiria sempre uma dupla reaco ofensa
ilcita. 82 Propendemos para a defesa desta segunda tese por consideramos que se
encontra mais acautelado a tutela post-mortem.
O n. 3, do referido artigo, fala dos casos em que a ilicitude da ofensa resultado
da ausncia de consentimento. Segundo Ana Morais Antunes, por razes de eficcia,
s deve ser reconhecida legitimidade para accionar os meios de tutela ao sujeito a
quem incumbia prestar o consentimento, [de acordo com o n.2]. () [tendo] de ser
articulado com as prescries particulares em sede de direitos especiais de
personalidade () [em observncia com o art. 71.] segundo a ordem nele
indicado.83-84.
b) O prazo de proteco.
Ana Morais Antunes defende o prazo de cinquenta anos sobre o falecimento,
atendendo norma do art. 185. n. 3 do CP.85 Concordamos com o aludido prazo, tendo
em considerao estarmos perante um lapso temporal, firmado na ltima ratio do
Direito. Entendemos que o mesmo, como apangio no ordenamento penal, concorde
em si, quer os interesses do lesado (no mbito do direito civil), quer na tutela da
salvaguarda da segurana jurdica.
21
c) Tutela da Personalidade no Direito de Autor

A propsito dos prazos, h a salientar as especificidades da tutela de
personalidade do direito de autor. Primeiramente h que realar a imprescritibilidade
do direito moral [. S]ignifica que este perpetua-se aps a morte do autor. Tendo em
conta que as criaes do esprito imortalizam os seus autores. A tutela da personalidade
estende-se para alm da morte. Enquanto a obra no cair em domnio pblico, o
exerccio post-mortem deste direito, () compete aos sucessores do autor. () [/]
Depois, uma vez cadas no domnio pblico, a defesa da genuinidade e integridade das
obras compete ao Estado86. () Com a queda no domnio pblico, a obra deixa de ser
protegida pelo direito de autor, convertendo-se me bem pblico. () Assim o direito
moral, cada a obra no domnio pblico, j no se destinaria a proteger a personalidade
do autor, mas apenas um valor cultural do domnio pblico, prevalecendo o sentido
objectivo da obra.87
No que respeita a este prazo da tutela de direitos de personalidade, nos direitos
de autor, estamos perante um prazo superior aos cinquenta anos elencados
82
NUNO PINTO DE OLIVEIRA, Direitos de Personalidade: Contributo..., pp. 217.

ANA MORAIS ANTUNES, Comentrio aos artigos..., pp. 150-151.
84
No mesmo sentido encontramos CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 192, nota 343.
85
86
Art. 57. n. 2 do Cdigo de Direitos e Autor e Direito Conexos, aprovado pelo DL n. 63/85 de 14 de
Maro, com a ltima alterao pela Lei 49/2015 de 5 de Junho.
87
ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Informtica, direitos de autor e propriedade tecnodigital, BFDUC, Stvdia
Ivridica 55, Coimbra, Coimbra editora, 2001, pp. 374-376
83
anteriormente. Neste mbito informando o contedo do princpio da temporalidade.

Nos termos da regra geral, o direito de autor caduca setenta anos aps a morte do
criador intelectual, mesmo que a obra s tenha sido publicada ou divulgada
postumamente. A caducidade do direito de autor significa que, decorrendo os prazos de
proteco, a obra cai no domnio pblico (art. 38. [Cdigo do Direito de Autor]).88
d) A especificidade do direito imagem.89

Versar-nos-emos sobre a segunda parte da norma do art. 79. n.1 90 , que
disciplina o direito imagem91-92. Ana Morais Antunes defende que estamos perante o
princpio da proibio de exposio, reproduo, divulgao e lanamento no comrcio
do retrato de uma pessoa em termos no consentidos. 93 Sendo que [a] imagem
[continua] a ser tutelada, mesmo depois da morte da pessoa retratada. [/] Neste caso, o
consentimento continua a ser exigido, devendo ser prestado pelas pessoas designadas no
n. 2 do [art.] 71. do CC.94
No entanto, uma questo, a nosso ver, revela-se mais pertinente, a imagem do
falecido, mormente no local da morte. Quanto a este problema cabe-nos enunciar duas
posies. [Cludia Trabuco adere tese da aquisio ex novo do direito pelos
familiares ou herdeiros95 () [contrariamente] Diogo Leite de Campos () defende a
existncia de um direito imagem do prprio, embora falecido exercido em nome
deste pelos seus familiares prximos.96
Entendemos que esta realidade no totalmente anloga existente na norma.
No bastando97 com isso o consentimento pelas pessoas a que o artigo alude. No nosso
ponto de vista, a imagem do falecido, qua tale, deve ter um tratamento muito mais
restritivo. Na esteira de Ana Morais Antunes pertinente referir primeiramente, a norma
do art. 81. n. 1 do CC.98 De grande relevncia a interpretao que esta norma nos
88
Artigo 31. do Cdigo do Direito de Autor. Apud ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Informtica, direitos de
autor, pp. 231.
89
Neste mbito temos como paradigmtico o caso de Bismark, no qual versaremos no captulo Estatuto
Jurdico do Cadver.
90
O retrato de uma pessoa no pode ser exposto, reproduzido ou lanado no comrcio sem o
consentimento dela; depois da morte da pessoa retratada, a autorizao compete s pessoas designadas no
n. 2 do artigo 71., segundo a ordem nele indicada.
91
Necessrio configurar em que termos que juridicamente entendvel esta realidade. A imagem
consiste na representao de uma pessoa na sua configurao exterior., MENEZES CORDEIRO, Tratado IV,
pp. 245. Apud ANA MORAIS ANTUNES, Comentrio aos artigos..., pp. 180.
92
De acordo com Ana Morais Antunes, dever[-se- interpretar] extensivamente o conceito de imagem
(), de forma a estender a tutela voz. () [Referindo para tal] a legislao penal, [na norma do art.]
199. do CP [no qual tambm se incluem os filmes. Enunciando igualmente, o art. 7. n. 2 alnea e), do
Cdigo da Publicidade., ANA MORAIS ANTUNES, Comentrio aos artigos..., pp. 181.
93
94
95
CLUDIA TRABUCO, Dos contractos relativos ao direito de imagem, in: O Direito, ano 133. (2001), II
(Abril-Junho), pp. 409-411. Apud ANA MORAIS ANTUNES, Comentrio aos artigos..., pp. 183.
96
DIOGO LEITE DE CAMPOS, Lies de Direito de Personalidade, BFDUC, vol. LXVII, Coimbra, 1991,
pp.191. Apud ANA MORAIS ANTUNES, Comentrio aos artigos..., pp. 183.
97
Quantas so as vezes que como consequncias de tragdias naturais e ou humanitrias, corpos falecidos
so retratados, com carcter sensacionalista.
98
Artigo 81. do CC
"1. Toda a limitao voluntria ao exerccio dos direitos de personalidade nula, se for contrria aos
princpios da ordem pblica.
22
acomete, pois revela-nos o caracter restritivo no que diz respeito ao direito de

personalidade e sua limitao. De facto aceitvel que desta norma formulemos uma
interpretao extensiva para o caso sub judice. Enunciemo-la nestes termos: se enquanto
vivo, a pessoa no pode limitar os seus direitos de personalidade, (mormente de
imagem), se contrariar os princpios da ordem pblica, os sobrevivos considerados na
norma do art. 71. n. 2 com menos propriedade podero faz-lo. De salientar que,
estando em causa a falta de consentimento, cabe a legitimidade aos que competiam
prestar o mesmo consentimento, tal como prev o n. 3. Segundo Oliveira Ascenso,
[a] lei estabelece [com o n. 3], excepes s excepes. Em qualquer caso o retrato
no pode ser reproduzido, exposto ou lanado no comrcio se do facto resultar prejuzo
para a honra, reputao ou simples decoro da pessoa retratada. O momento tico da
tutela da personalidade acaba por alcanar primazia. 99 Apesar disso ser pertinente
reforar a tutela do direito imagem socorrendo-nos de outras normas civil para alm
quer da norma do 71. e da do 81. do CC. Tambm o artigo 340 CC estabelece um
limite ao consentimento100. Este carcter restritivo, a que propende a nossa defesa, tem
como preocupao o respeito a que deve ser votado o corpo defunto. Respeito que por
vezes os media, em formato sensacionalista esquecem, para a representao de
tragdias, guerras e outros fenmenos violentos.
7. O estatuto jurdico do Cadver

Uma das questes nucleares que se colocam nesta tese prende-se com a
qualificao jurdica do cadver, e as suas consequncias.
Para existir um cadver, tem de ocorrer o fenmeno morte. Com ela, cessa a
personalidade jurdica101. O critrio actual o da morte cerebral e consequentemente de
acordo com a Lei n. 141/99 de 28 de Agosto na norma de seu 2 artigo encontramos a
definio legal de morte: A morte corresponde cessao irreversvel das funes do
tronco cerebral.
No entanto, casos h em que a morte presumida. Estamos perante a norma do
art. 68. n 3 CC102-103.
Ser que, cessando a personalidade jurdica, o cadver se transforma num mero
objeto, numa coisa? Serve como paradigma o presente caso: [um] fotgrafo introduz-se
na cmara morturia de Bismarck, contra a proibio da famlia deste, e obtm uma
fotografia do seu cadver. [/] Pe-se o problema da personalidade depois da morte:
tratava-se da fotografia de um ser humano? de um objecto? a quem pertencia?
ao que foi (ou que )? aos seus herdeiros? aos seus parentes mais prximos?
99
OLIVEIRA ASCENSO, Teoria Geral Direito Civil, pp. 106.

Art. 340. do CC
O consentimento do lesado no exclu a ilicitude do acto, quando este for contrrio a uma proibio legal
ou aos bons costumes.
101
De referir que nem sempre foi este o modo de cessar a personalidade jurdica como invoca Oliveira
Ascenso, em seu Direito Civil - Teoria Geral, pp. 48, Historicamente admitiram-se outras hipteses,
como a reduo escravido.
102
Tem-se por falecida a pessoa cujo cadver no foi encontrado ou reconhecido, quando o
desaparecimento se tiver dado em circunstncias que no permitam duvidar da morte dela
103
Vide C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 206-207.
100
23
E, por contraste, o problema da vida do ser-que-vai-morrer tambm se pe como

pressuposto: o que uma pessoa humana (o ser-que-nasceu-para-viver)?104
H quem entenda que o cadver se deve situa mais prximo da personalidade
humana, outros que consideram-no uma coisa. Existindo ainda quem se situe entre estes
dois paradigmas.
Seguindo a exposio de Gomes da Silva105-106, os primeiros [fundem-se] mais
em intuies oriundas das tendncias e atitudes correntes a respeito do cadver do que
em princpios de cincia jurdica () [/] [Os segundos] sustentam que o cadver se deve
enquadrar na noo jurdica de coisa, e apenas se dividem no tocante classificao
dele () para uns, tratar-sede coisa no comrcio, para outros de coisa, fora do
comrcio. [/] [E] finalmente, outros ainda defendem solues intermdias e por vezes
pouco definidas.107-108
No entanto, a constatao de Gomes da Silva a de que a qualificao do
cadver como coisa a mais defendida. Diz o autor que, [p]artindo-se da diviso rgida
de toda a realidade exterior ao direito em pessoas e coisas, deduzida de postulados
puramente formais e logicistas, entende-se que o cadver, no sendo pessoa,
forosamente coisa; era esta, por exemplo, a argumentao de Dias Ferreira, quando
afirmava que [o] cadver, posto que no possa ser objecto de apropriao, visto acharse fora do comrcio () est indubitavelmente compreendido na categoria das coisas,
por ser coisa tudo o que carece de personalidade (art. 369. [Cdigo de Seabra]).109
Entre os autores que defendem que o cadver uma coisa, denota-se uma
divergncia: h quem entenda que o cadver coisa no comrcio (pelo menos de modo
mitigado) e quem entenda que o fora do comrcio. No primeiro grupo, encontramos
Cabral de Moncada110. No segundo grupo, encontramos Dias Ferreira111 e De Cupis.
A posio de coisificar o cadver pungentemente criticada por Gomes da
Silva. Entende que essa natureza no traduz com rigor o pensamento profundo dos
104
DIOGO LEITE DE CAMPOS, Ns Estudos sobre o Direito das pessoas, Coimbra, Almedina, 2004, pp.
359.
105
GOMES DA SILVA, Esboo de uma Concepo Personalista do Direito [-] Reflexes em Torno das
Utilizao do Cadver Humano para Fins Teraputicos e Cientficos, Rev. da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, vol. XVIII, Lisboa, 1964. pp. 51
106
A obra referida de Gomes da Silva encontra-se subdividida em dois volumes da Rev. da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, o n. XVII e o XVIII.
107
GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, XVIII, pp. 52.
108
Vide ANTNIO MIGUEL CAEIRO, Boletim do Ministrio da Ivstia, n. 94-Maro-1960, pp. 49-61.
Apesar de no defender no final do parecer o cadver como coisa extra comercium. O caminho que
traa, tece uma srie de incurses que se aproximam de uma tese intermdia.
109
DIAS FERREIRA, Cdigo Civil Portugus Anotado, vol I, 2. edi, Coimbra, Imprensa da Universidade,
1894, pp. 6. Apud GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, XVII, pp. 174.
110
[O] cadver humano que, embora aos nossos sentimentos de piedade repugne assimilar, dentro do
mesmo conceito de coisa, a todas as outras, contudo manifestamente uma coisa, depois que se
converteu num mero despojo material. () Trata-se de uma coisa s relativamente comercivel.
CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil Parte Geral 2. edio Revista e Actualizada, vol. II,
Coimbra, 1955, depositrio Armnio Amado. pp. 138.
Interessante verificar que tambm ao Doutrinador lhe repulsa esta catalogao, no entanto prefere
atender ao formalismo dos conceitos, inversamente a question-los, tal como aludiremos seguidamente.
111
O cadver, posto que no possa ser objecto de apropriao, visto achar-se fora do comrcio () est
indubitavelmente compreendido na categoria de coisas, por ser coisa tudo o que carece de personalidade.
DIAS FERREIRA, Cdigo Civil Portugus-Anotado, pp. 6
24
autores [do Cdigo]. Para se ver que essa a realidade basta considerar a circunstncia
de quase sempre os problemas relacionados com o cadver serem versados a propsito
de direitos de personalidade. [/] E compreende-se bem que assim seja. [/] Antes de mais,
e por muito tecnicistas que os autores se confessem (), eles no podem deixar de ser
sensveis s tradies e s crenas respeitantes ao cadver, e essas so todas no sentido
() de atribuir a este significado tico e de o aproximar de realidades de carcter moral
e [ou] religioso, insusceptvel de caberem na mera ideia de coisa.112
Entende que a crise da distino entre pessoa e coisa advm do decisionismo113 e
do normativismo114, tendo como consequncia estas correntes a natureza formal das
noes bsicas do direito, nomeadamente das de pessoa e coisa115.
Gomes da Silva empreende nesta temtica uma pretenso de retractar a
juridicidade, na esteira de Savigny que cita (a propsito do que este autor afirmou
relativamente s leis romanas da famlia): as legislaes isoladas dos costumes podem
dar uma ideia muito imperfeita da realidade social.116. Critica, deste modo, Cabral de
Moncada e De Cupis, que denotam mais interesse em arquitectar construes tericas.
O primeiro refere que tudo se pode sustentar quando se trata de construes
puramente tericas como esta 117 , e o autor italiano refere que se trata de um
problema de construo dogmtica, de interesse essencialmente terico, e que, quando
se tenha clara conscincia dos fins prticos do direito, logo se advertir nos limites da
importncia de tais problemas.118 Gomes da Silva entende que a eticidade - e com ela,
a juridicidade pertencem prpria essncia do homem e de que, portanto, o direito
no simples superestrutura artificialmente sobreposta realidade () a elaborao
doutrinal destina-se a revelar a verdade jurdica, e ainda que esse fim possa ser
demandado por meios de tcnicas diferentes ou por linhas de pensamentos variveis, o
objecto em si no muda e nele h-de residir o critrio para apreciar os resultados
obtidos.119A sua opinio conclusiva ao entender que [o] respeito e venerao pelo
cadver () velho como o mundo, e, se bem se pensar, ver-se- que ele tem
constitudo eficacssima garantia para a personalidade: destitudo de vida, incapaz de se
defender e abandonado, portanto, piedade e honra dos vivos, o cadver tem sido um
dos mais fortes diques opostos torrente dos desregramentos e do materialismo;
desprezem-se os despojos do homem, tomem-se eles como coisas, transformem-se em
meros objectos, e em breve se comear a perguntar se h diferenas entre eles e o
112
GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, XVII, pp. 175-176.

Segundo Gomes da Silva, para o decisionismo, a lei constri arbitrariamente as realidades jurdicas, a
sabor da vontade dos governantes ou da maioria dos membros da sociedade (a vontade social, captada
por meios empricos). GOMES DA SILVA, Concepo Personalidade, XVIII, pp. 55.
114
Sendo que para o normativismo eivado de idealismo e logicismo, a doutrina jurdica transforma-se
numa pura tcnica formal, reduzindo-se a realidade jurdica a conceitos tcnicos e a relaes lgicas entre
eles descobertas por simples Proc.s racionalistas., GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, XVIII,
pp. 55.
115
116
SAVIGNY, Trait de Droit Romain, trad do alemo, I, Paris, Frimin Didot Frres, 1840, pp. 344. Apud
GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, XVII, pp. 185.
117
CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil vol I., 3. ed. Coimbra, Atlntica, 1959. 74, nota 2..
Apud GOMES DA SILVA, Concepo Personalidade, XVII pp. 181.
118
DE CUPIS, Il Diritto delle Persone e di Famiglia, Npoles, Casa Editrice Dott Eugenio Jovene, 1941,
pp. 26. Apud GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, XVII, pp. 181.
119
GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, pp. 181
113
25
velho moribundo, o imbecil, o delinquente perigoso ou o simples doente que j em si

traga o germe de morte.120
O problema da coisificao reside, segundo o professor de Lisboa, na prpria
noo de coisa, que poder ter como consequncia a coisificao do prprio homem. Na
sua construo, parte de uma noo mais antiga, na qual coisa era tudo aquilo o que
no tinha personalidade jurdica e, portanto, era passvel de ser objecto de direitos, para
chegar mais recente na qual s singra a ltima parte121. Sendo que esta circunstncia
formal, a de a realidade considerada ser objecto de direito: coisa seria tudo aquilo que
fosse susceptvel de ser objecto de direito122-123. Deste modo entende que a doutrina
se deixou arrastar ao lanar-se no perigoso declive do formalismo: o prprio homem
pode ser coisa, se ocupar na relao jurdica a posio de objecto. E com isto se
quebram as ltimas amarras que prendiam a personalidade ao homem - tudo se perde na
voragem da abstraco pela abstraco. () [A] coisificao do homem encontra
ambiente extremamente favorvel e fcil reconhecer-se quanto esse facto enfraquece a
defesa jurdica da personalidade e como, em especial no tocante ao cadver humano,
grave a responsabilidade que lhe pode caber nos piores desregramentos da teoria e da
prtica.124
Cunha Gonalves perfila-se tambm nos que entendem que o cadver no
coisa. No tm razo os escritores que exceptuam como imoral somente este acto
[refere-se ao acto de exercer comrcio tendo como objecto o cadver] declarando o
cadver como cousa fora do comrcio; pois ele no cousa enquanto viva a pessoa
que o vendeu e nem mesmo aps a morte, porquanto, se a personalidade fica extinta, o
cadver, como resduo ou invlucro dela, ainda objecto de respeito, sendo punido
quem o desacatar (Cd. Pen.: art. 247. e ); e certo que uma simples cousa no tem
de ser respeitada.125. Esta posio correspondeu a uma sentena firmada nestes termos:
os restos mortais de qualquer indivduo juridicamente no podem ter-se como coisas
para os tornar susceptveis de apropriao e propriedade, nos termos do art. 366., 479.
120
GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, XVII, pp. 186187.

C. A. Mota Pinto, critica a definio de coisa plasmada no CC neste termos. [O] artigo 2902. do
[CC] contm a seguinte definio: [/] Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relaes
jurdicas. [/] No pode considerar-se rigorosa tal definio. Acresce no se divisar um qualquer valor
operacional ou prtico na incluso de uma definio deste tipo num Cdigo, revestindo a noo
explicitada () um significado puramente expositivo, de tipo manualstico e, nesse plano, como
dissemos, incorrecto. [/] Com efeito h entes susceptveis de serem objecto de relaes jurdicas que no
so coisas em sentido jurdico. Pensemos nas pessoas, nas prestaes, nos modos de ser ou bens da
prpria personalidade. [/] Quanto aos bens imateriais, objecto dos direitos de autor ou de propriedade
industrial, e aos direitos, objecto de certas figuras de direito sobre direitos, podem integrar-se no conceito
de coisas, embora tenham um regime especial relativamente ao regime geral das coisas e no estejam
previstas nas vrias classificaes das coisas enumeradas no artigo 203. [CC]. So coisas incorpreas. [/]
Conjugando todas estas ideias podemos definir as coisas em sentido jurdico como os bens (ou os entes)
de carcter esttico [excluindo-se deste modo as prestaes], desprovidos de personalidade e no
integradores do contedo necessrio desta, susceptveis de constiturem objecto de relaes jurdicas. C.
A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 341-342.
122
123
H que ter em conta que a noo, vertida no artigo 202 CC, criticada pelos autores, que lembram
que h mais objectos de relaes jurdicas para alm das coisas. Esta crtica mostra como o homem, sendo
objecto de relaes jurdicas, no se coisifica. Pense-se, por exemplo, nas relaes que tm do lado activo
um direito de personalidade.
124
GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, XVIII, pp. 66-68.
125
CUNHA GONALVES, Tratado de Direito Civil I, Coimbra, Coimbra Editora, 1929, pp. 304.
121
26
e 2167. do Cdigo Civil [de Seabra], mas sim como pessoa, embora destituda de vida,
e, quando menos, relquias dela.126
A doutrina de Oliveira Ascenso denota o mesmo sentido, a proteco do valor
pessoal prolonga-se ainda depois da morte [,] (), no que respeita ao cadver, pois este
tutelado como emanao da pessoa, e no como coisa.127
O nosso entendimento no poderia ser outro que no o de repudiar a qualificao
do cadver como coisa. A primeira argumentao tem natureza antropolgica e
sociolgica. Desde sempre, nas mais longnquas latitudes e culturas, o cadver mereceu
honras. Actualmente, mesmo quem no professa nenhuma religio denota para com o
defunto uma considerao memorialista, consubstanciada em ritos. Deste modo, o
cadver, apesar de no ser portador de personalidade, no coisa.
Se o fosse no existiam razes para que o legislador, na norma do art. 21. do
Decreto 44220 de 3 de Maro de 1962128, proibisse os enterramentos em vala comum.
Entendemos que para alm de estarmos perante medidas de salubridade, estamos
igualmente perante uma medida que denota o respeito devido aos mortos. H, alis,
outros indcios no ordenamento jurdico que mostram o afastamento da ideia de
reificao do cadver.
Assim, existe um subsdio para cerimnias fnebres. Este pode ser requerido nos
casos em que o falecido, aquando a morte, nada tenha deixado, passvel de caber em
herana, e consequentemente nenhum valor pode ser afectado cerimnia fnebre129.
Mais uma vez o Estado, em correspondncia dos seus cidados, no permite que
ningum seja privado de funeral. De invocar igualmente que nem sequer o local da
sepultura negado pelo Estado, como posteriormente melhor relataremos. Qualquer
pessoa sepultada, sem que tenha adquirido o espao no qual repousaro os seus restos
mortais, na medida em que por acto administrativo o Municpio ou a Freguesia o
concessiona.
Reiteramos o argumento aludido por Gomes da Silva: se o cadver fosse
considerado coisa, o mesmo deveria ter a sua insero sistemtica no captulo dos
direitos reais no CC, e no nos direitos de personalidade.
O mesmo pode ser denotado ao nvel do Direito Penal. A profanao, a
substrao e a ocultao de cadveres no so tipificados como crime de dano
qualificado, furto, ou outros que tenham como objecto uma coisa como tal. Para alm
disso, os mesmos crimes no se encontram no ttulo dos crimes contra o patrimnio,
mas sim no ttulo respeitante aos crimes contra a vida em sociedade. Existindo
inclusivamente e no mesmo ttulo o crime de perturbao de cerimnias fnebres.
Tendo em considerao a tutela penal consignada personalidade humana,
mormente a bens da personalidade fsica e moral do defunto que continuam a influir no
curso social e que, por isso mesmo, perduram no mundo das relaes jurdicas e como
126
Sentena de 31 de Agosto de 1874, RLJ, vol. VII, pp. 345. Apud GOMES DA SILVA, Concepo
Personalista, pp 173-174.
127
OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil-Teoria Geral, pp. 90
128
ESMERALDA NASCIMENTO E MRCIA TRABULO, Cemitrios, 3. edio, Coimbra, Almedina, 2008, pp.
24.
129
Vide art. 2068. CC. A herana responde pelas despesas com o funeral (). Sendo este o seu
primeiro encargo.
27
tais so autonomamente protegidos130, destaca-se, no mbito penal, a tipificao de

crimes que visam a proteco do cadver e das partes destacadas deste, de sua honra,
bom nome e vida privada. Para alm do mais, a dignificao do cadver denota
consideraes, igualmente importantes, no local de repouso deste.
Depois de este priplo, acresce referir que no consideramos razovel dispensar
ao cadver uma tutela inferior que (tendo em considerao as novas tendncias do
direito) tero os animais domesticados 131 . Se aos animais a tendncia doutrinal e
legislativa europeia a da sua descoifisicao 132 , o mnimo exigvel dever ser a
existncia do mesmo estatuto juscivilistico para o cadver. De notar que teleologia do
nosso Ordenamento Jurdico, no que se refere ao cadver, muito mais densificada,
dignificante e mais enraizada no contexto social, histrico e cultural portugus, do que a
referente ao animais de companhia. Entendemos concomitantemente que a
desconsiderao do cadver, tendo em conta a sua coisificao, mormente a nvel
civilstico, sendo j gravoso, o ser mais se sob influncia dos restantes ordenamentos
jurdicos se se sobrepuser a realidade animal. Culminando assim a desdignificao do
prprio Homem.
8. Dos Cemitrios133-134
Os cemitrios so a magnum opus da importncia com o qual valorada a
realidade fnebre. Deste modo cumpre-nos citar Fustel de Coulanges, que coloca numa
Obra de Pndaro o relato da origem da necessidade de sepultura. Frixos f[]ra obrigado
a deixar a Grcia e fugira para a Clquida. Morreu neste pas; mas embora morto queria
regressar Grcia. Apareceu ento a Plias e ordenara-lhe que v a Clquida para de ali
trazer a sua alma Grcia. A sua alma sentia sem dvida a saudade do solo ptrio.135
130

Neste mbito faamos uma breve referncia a esta problemtica. cf. MAFALDA MIRANDA BARBOSA,
Breve reflexo acerca do problema do estatuto jurdico dos animais: perspectiva juscivilstica, BFDUC,
vol. LXXXIX, Coimbra, 2013. Na ustria, Alemanha e Frana, os animais deixaram de ser coisas,
estando doravante protegidos por leis especial, embora de modo subsidirio possa ser aplicado a lei
referente a estas. (213-216). Entre ns, os animais so considerados coisas. Nos termos do artigo 202.
do CC, () [assim], tcnico-juridicamente as coisas devem ser pensadas como os bens (ou os entes) de
carcter esttico, desprovidos de personalidade e no integradores do contedo necessrio desta,
susceptveis de constiturem objecto de relaes jurdicas (C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito
Civil, pp. 342). Na esteira de Mafalda Miranda Barbosa, entendemos que os deveres indirectos [que estes
nos merecem] () visam, [alternados] ou cumulativamente, trs objectivos: a proteco da humanidade
(); a proteco dos interesses particulares (); a salvaguarda dos bons costumes. (250). Deste modo
advogamos a manuteno da tutela juscivilistica que os animais denotam no nosso Ordenamento Jurdico.
132
H, no entanto, quem rejeite esta posio. Cf. [O]s animais so vistos como instrumentos e no como
fins em si mesmos. Distanciando-se das pessoas, podem ser utilizados pelos seres humanos para a
satisfao das suas necessidades fsica, espiritual ou cultural. MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Breve
reflexo do problema do estatuto jurdico dos animais, pp. 251.
133
A palavra cemitrio de origem grega Koimeterion, que significa locus dormitionis, lugar de dormir
ou de repousar., LEONARDO A. PEREIRA Aspecto jurdico dos cemitrios em Portugal, Lumen, vol. XIX,
Dezembro de 1955, fasc. XII. pp. 602
134
No direito Romano em regra [ius sepulchri], compreendia o direito de ser enterrado (sepeliri) e de
inumar outrem (mortuum inferre); () alm da faculdade normal de celebrar as cerimnias fnebres
(parentalia, feralia) cf. RUI MARCOS, Em torno do Ius Sepulchri Romano Alguns aspectos da
epigrafia jurdica, Separata do vol. LXIV (1988) do BFDUC, Coimbra,1988, pp. 11-12.
135
PNDARO, Pythic. IV, 284 Ed. Heyne. Apud FUSTEL DE COULANGES, A Cidade Antiga, Estudos
sobre o culto, o direito e as instituies da Grcia e de Roma, traduo e glossrio de Fernando de Aguiar,
11. edio, Porto, Clssica Editora, 1988, pp. 14.
131
28
Considerava-se poca, que [a] alma que no tivesse o seu tmulo () era [condenada
] errncia. Em vo aspiraria ao repouso que amava [.] () Atormentaria ento os vivos
() para os advertir de que tanto o seu corpo como ela prpria queriam sepultura. ()
[ poca como refere o historiador] [t]emia-se menos a morte do que a privao de
sepultura. () [Consequentemente], [n]as cidades antigas a lei pun[ia] os grandes
culpados com o castigo desde sempre considerado terrvel: a privao de sepultura.136
Prestai aos deuses manes quanto lhes devido, diz Ccero, so homens que
abandonaram esta vida terrena; considerai-os como seres divinos 137 .[/] Os tmulos
eram os templos destas divindades. 138 Consequentemente [n]o conceito da
jurisprudncia romana, o sepulcro surgiu entendido como res religiosa por
excelncia139. () [Sendo que o] pressuposto fundamental do carcter religioso de um
tmulo residia (), no corpo humano a depositado.140
Os cemitrios materializam a dignificao do cadver e a tutela da
personalidade post-mortem, sendo que inclusivamente como anteriormente verificmos
passvel de o desrespeito ser previsto e punido como crime. Neste modo cumpre-nos
versar sobre o caracter jurdico que denotam em nosso Ordenamento.
Afigura-nos essencial reiterar a importncia da norma do art. 21. do Decreto
44220 de 3 de Maro de 1962141 e o artigo 13. do Decreto 48770 de 18 de Dezembro
de 1968 (que serve de modelo dos regulamentos dos cemitrios municipais), no qual
tambm se encontra expresso a proibio das inumaes em valas comuns 142 . Esta
norma essencial (tendo como objecto para alm do carcter de sade pblica) na
dignificao do cadver143. Este no e no pode ser desconsiderado, merecedor de
honra e tem a sua dignidade. No local de sua inumao, tal dignidade encontra o seu
limite inultrapassvel na individualizao do cadver, no no ultrajante e terrorfico
assomar de corpos, desconsiderando no s o cadver e a pessoa falecida, mas a vida
Humana.
Necessrio primeiramente distinguir, o solo dos cemitrios e o contrato que
lhes est subjacente, das construes que sobre ele podem ser edificadas, (mormente os
jazigos) e os direitos que incidem sobre as aludidas construes.
Quanto primeira questo, actualmente, no existem dvidas, que os cemitrios
pblicos,144 so bens de domnio pblico145. Marcello Caetano, apesar da ausncia de
136
FUSTEL DE COULANGES, A Cidade Antiga, pp. 16. vide. SQUILO, Os Sete Chefes Contra Tebas, 1031.
SFOCLES, Antgona, 198. LSIAS, Epitaf., 7-9.
137
FUSTEL DE COULANGES, A Cidade Antiga, pp. 21. CCERO, De Legibus, II, 9.
138
FUSTEL DE COULANGES, A Cidade Antiga, pp. 14-16.
139
RUI MARCOS, Ius Sepulchri Romano pp. 4 vid BIONDO BIONDI, Instituzioni di Diritto Romano,
Milano, 1972, pp. 158.
140
RUI MARCOS, Ius Sepulchri Romano pp. 6.
141
ESMERALDA NASCIMENTO E MRCIA TRABULO, Cemitrios, pp. 24.
142
ESMERALDA NASCIMENTO E MRCIA TRABULO, Cemitrios, pp. 31.
143
Conceito legal de cadver de acordo com o DL N.411/98 de 30 de Dezembro; Cadver: o corpo
humano aps a morte, at estarem terminados os fenmenos de destruio de matria orgnica.
144
contrario, no o so os cemitrios privados, como ressalva Marcello Caetano, quanto ao cemitrios
particulares ainda existentes (), esses devem considerar-se quando propriedade dos grupos a que
interessam, bens patrimoniais., MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10.edio, 3.
reimpresso, Tomo II, Revista e Actualizada por FREITAS DO AMARAL, Coimbra, Almedina, 1990, pp.
919-920.
29
lei, adopta esta posio, sustentando-o no facto de estes denotarem as caractersticas

seguintes: a) so objecto de propriedade de uma autarquia local; b) so destinados
inumao dos cadveres de todos os indivduos que faleceram na circunscrio, no
sendo lcita a recusa da sepultura fora dos casos especiais previstos na lei; c) livre o
acesso ao campo santo. [/] Possuem pois um ndice evidente de utilidade pblica146: o
uso directo e imediato do pblico147. alis o que resulta do artigo 48., in fine, da
Constituio [de 1933]148.149
Quanto ao contrato, h unanimidade. Estamos perante um contrato de
Concesso. No caso em apreo poderemos estar perante um contrato ou um acto de
concesso. Encontramo-nos sob a gide de um contrato, quando o que est em causa a
aquisio da titularidade do direito de concesso de uma sepultura, perptua. Neste
caso, temos contrato, no qual os contraentes so a Autarquia e o particular.
Existe antes um acto de concesso, quando quem falece sepultado em uma
sepultura temporria. Nestes casos passando trs anos da inumao, se se verificar que
terminaram os fenmenos de destruio da matria orgnica possvel exumar os ossos.
Utilizando o mesmo espao, para posterior inumao de um outro cadver. Verifica-se
que neste caso, o Estado (na veste do rgo Autrquico), em prol da Dignificao do
Corpo Falecido (e tendo tambm em conta situaes de salubridade pblica) faculta de
forma gratuita o espao para que o corpo de um seu concidado seja inumado.
Importa ainda referir que, no caso em apreo, estamos perante uma concesso
para uso privativo, estas respeitam unicamente utilizao [neste caso do espao], no
implica[ndo] a [sua] gesto150
No quadro das concesses de uso privado para domnio pblico, existem duas
modalidades. Ou estamos perante uma concesso de aproveitamento imediato ou de
concesso para aproveitamento mediato. O nosso caso qualificado de aproveitamento
imediato, tendo em considerao que o que se pretende o de tirar proveito da prpria
coisa dominial. () Pertencem a esta classe, entre outras, as seguintes concesses ()
de terrenos nos cemitrios para a sepultura perptua151-152
146
Ac. STA, Proc. N. 010/02, de 08 de Julho de 2003, relator: ANTNIO MADUREIRA.

Ac. STA, Proc. N. 046143, de 06 de Maro de 2002, relator: COSTA REIS.
148
MARCELLO CAETANO, Manual I., pp. 919- 920.
149
Quer isto dizer que os cemitrios pblicos esto apenas submetidos jurisdio civil com excluso
das jurisdies de quaisquer religies ou seitas religiosas. () [O] cemitrio est aberto s prticas
culturais de qualquer religio desde que se movam pelos princpios da dignidade () e do respeito por
todas as demais concepes formalismos ou cerimnias e da natureza do local, que a de venerao para
com todos os mortos (). [O cemitrio ] um lugar neutro s religies, mas aberto a todas elas e sem que
nenhuma goze de privilgios sobre as demais. LOPES DIAS, Cemitrios Jazigos e Sepulturas, Edio de
Autor Depositria, Coimbra Editora, Lda. 1963, pp. 359.
150
MARCELLO CAETANO, Manual I, pp. 938.
151
MARCELLO CAETANO, Manual I, pp. 939.
152
A questo que se coloca a seguinte se no forem perptuas. Cumpre-nos deste modo encetar esforos
para resolver o problema em questo. Considerando a legislao fnebre, entendemos que apesar o
parmetro de Marcello Caetano dever ser mais lato, ou seja no se centrando nica e exclusivamente na
sepultura perptua, mas considerando nos mesmos termos a sepultura temporria, tendo em conta o
seguinte fundamento. Se o cemitrio no sofrer com faltas de espao, poder-se-o prolongar por
muitssimo tempo. Deste modo parece-nos prefervel considerar que ambas so integradas na categoria de
aproveitamento imediato.
147
30
A presente Concesso, pela natureza endgena na qual versa, denota,

caractersticas particulares 153 . Mormente carcter familiar, e relembrando o
entendimento de Mota Pinto, [a] famlia uma realidade natural e social, cuja
existncia material, psicolgica e moral se manifesta, antes de mais, em planos ou
domnios () anteriores () ao plano jurdico. O surgimento e a vida da famlia
realizam-se e assentam numa srie de comportamentos pessoais e realidades
psicolgicas e morais, que o direito considera relevantes, isto , que reconhece, aceita e
considera, ao formular a sua regulamentao da instituio familiar.154
A transmissibilidade a desses pontos. necessrio primeiramente saber qual o
objecto da transmisso, se estiver em causa a transmisso da mera concesso, sem que
no terreno concessionado tenha sido construdo jazigo; a regra a da livre
transmissibilidade legal, mas alguns obstculos podero existir, na transmisso intervivos, ou mortis-causa (que no sucesso legtima), por rigor dos regulamentos
cemiteriais.
No que diz respeito transmisso 155 do jazigo ou sepultura por sucesso
legtima, esta normal por estar de perfeita conformidade com a concepo familiar
que tradicionalmente os acompanha156. Este processo de transmisso reconhecido e
aceite sem contestao.157 [A] justificao para tal entendimento radica no facto de
ser comumente aceite que a construo de jazigos e sepulturas se destina a preservar os
sentimentos de piedade e respeito pelos membros falecidos da famlia e de se considerar
que essa transmisso a melhor forma de assegurar a continuidade desses sentimentos
familiares 158 159 . No obstante necessrio proceder ao averbamento no alvar.
Documento este que titula a concesso.
Se no se verificar, (pelo menos), sucesso legtima, a sucesso na concesso s
relevar se se [alterar] o alvar inicial, no sentido de alargar o leque de beneficirios a
outros familiares prximos da concessionria. () [Procedendo-se] a um averbamento
ao alvar inicial [.] () [Poder o rgo autrquico indeferir o alargamento] cabendo na
margem de discricionariedade de que goza [a Administrao Pblica]160. No entanto
de evidenciar que, para que se suceda no direito do contrato de concesso, necessrio
o averbamento, caso contrrio, poder-se- considerar que o direito ainda se encontra no
mbito da herana jacente.
153
Seguindo a Doutrina de LOPES DIAS, Cemitrios, pp. 391-392.

C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, pp 158.
155
Interessante verificar as diferenas do Direito Romano entre as espcies de sepulcro e as respectivas
especificidades de transmisso. RUI MARCOS, Em torno do Ius Sepulchri Romano pp 12 e ss.
156
Deveremos ter em ateno sempre o esprito familiar e de perpetuidade que caracteriza as sepulturas.
Ac. STA, n. 046143, relator: COSTA REIS, pp. 7.
157
LOPES DIAS Cemitrios, pp. 395-396.
158
Interessante neste contexto de tecer algumas consideraes sobre o Costume no Direito Administrativo,
como escreve, Marcello Caetano que a autenticidade deste, [do costume] resultante da espontaneidade
das foras que motivam o seu aparecimento e a sua imposio, obriga a quem considere o seu
aparecimento, isento de preconceitos de escola, a reconhecer o seu valor normativo. MARCELLO
CAETANO Manual de Direito Administrativo, 10. edio, 3. reimpresso, Tomo II, Revista e Actualizada
por FREITAS DO AMARAL, Coimbra, Almedina, 1990, pp. 82
159
Ac. STA, n. 046143, relator: Costa Reis, pp. 13 tambm alude a este ponto, LOPES DIAS,
Cemitrios, pp. 373-374.
160
Ac. TCA-N n. 00482/06.7BEBRG, de 22-06-2011; relator: ROGRIO PAULO DA COSTA MARTINS. pp.
13-14.
154
31
No que respeita aos negcios inter vivos, venda ou doao, curial, tal como
anteriormente, tecer consideraes em separado para o caso de j terem existido
inumaes ou no. No tendo ainda existido, no existiro problemas de grande
relevncia, a menos que os contedos no regulamento do cemitrio o probam. Como
defende Lopes Dias, a transmissibilidade no ter endgenos condicionalismos, no
entanto a Administrao Autrquica ter de necessariamente consentir, tendo poderes
no plano discricionrio, e s em caso afirmativo que torna efectivo a venda e a doao
da concesso. A necessidade de averbamento reflecte o entendimento jurisprudencial de
que a realizao de qualquer transmisso s pode tornar-se efectiva depois de um acto
de aprovao ou consentimento da Cmara Municipal ou Junta de Freguesia.161-162
Problemas acrescem se j se tiverem verificado inumaes no local. Neste caso,
no concordamos com o entendimento de Lopes Dias, que corrobora a ideia de que a
inumao de uma famlia diversa pode ser ofensiva da memria dos fundadores ou das
pessoas j ali depositadas163. No considero que possa s-lo; no entanto necessrio
tomar medidas que no se verificam em outros casos. Considero que, a verificar-se o
presente, o comprador ou o donatrio s podero fazer uso para inumaes no espao
depois da decomposio completa dos restos mortais no local. Procedendo-se em
seguida exumao e consequente transladao das ossadas para um ossrio 164 , em
obedincia dos trmites legais para a mesma operao. Sustentando a nossa posio
poderemos interpretar analogicamente os artigos que possibilitam a cessao da
concesso por abandono. Neste caso a autoridade autrquica, aps a exumao da
sepultura, poder contratualiz-la com outro concessionrio. Deste modo a Dignidade
no ferida.
Naturalmente, e por maioria de razo, doao e venda so aplicados os
artigos j referidos quanto Autorizao Autrquica, consideramos naturalmente a
possibilidade de no autorizao, tendo em considerao a discricionariedade
administrativa.
Necessrio proceder natureza jurdica do jazigo.165
Trs teses h a considerar. A que de o jazigo propriedade, nos termos do
direito privado por parte dos concessionrios. A de que estamos perante um direito Real
Administrativo. E ainda quem entenda que estamos perante um direito de Obrigao, no
caso direito pessoal de gozo.
Quanto defesa da primeira tese, na RLJ de 1917, podia ler-se que se certo
que o acto de concesso no atribuiu ao instituidor do jazigo a propriedade do terreno
em que ele assenta, sobre o jazigo fica ele tendo um verdadeiro direito de propriedade,
161
LOPES DIAS Cemitrios, pp. 400-401. Apud Ac. STA, n. 046143, relator: COSTA REIS, pp. 14.
Ac. STA, n. 046143, relator: COSTA REIS, pp. 14.
163
LOPES DIAS Cemitrios, pp. 402.
164
Este entendimento no seguido por Lopes Dias, Cemitrios que em nota de rodap da pgina 403,
citando um Of.Dir-Ger. A. Politica Civil de 18-03-1950. Entende que do local no se devem retirar os
restos mortais. Entendendo a meu ver neste mbito, as ossadas, existentes no local.
165
necessrio primeiramente corrigir um lapsos calami comum na jurisprudncia, que tem especial
relevo para esta segunda questo. Os tribunais tendem a confundir, aquando a redaco dos acrdos
sepultura e jazigo, no entanto pretendendo no espirito das decises consubstanciar objectos jurdicos
diferentes. Desde modo, para colmatar a confuso de termos, deveremos considerar tal como no Ac. do
TRPort. relatado por OLIVEIRA VASCONCELOS, [Ac. TRPort., com o nmero de Proc.: 0433590 de 8 de
Julho de 2004, pp.3], no qual se entende que o jazigo a construo fnebre edificada sobre sepultura. E
consequentemente sepultura, o local onde se sepulta, ou seja o terreno do cemitrio.
162
32
se bem que limitado, no s pela prpria natureza da coisa, como por virtude da lei e
por fora ainda da vontade, tal como concedida no acto da instituio. [/] () [sendo
possvel o] exerccio sobre os jazigos de actos de verdadeiro domnio, compatveis
todavia com a ndole especial da propriedade sobre eles existente.166
O mesmo entendimento se denota na Revista dos Tribunais, acrescentando que,
[e]ssa propriedade sofre apenas as restries resultantes da colocao do tmulo no
cemitrio. No pode o tmulo ser retirado sem cumprimento as formalidades exigidas
no regulamento respectivo; no podem fazer-se nele obras ou modificaes sem
observncia do mesmo regulamento.167
Pires de Lima advoga esta posio. [A] propriedade dos jazigos sui generis,
restrita e precria, derivada de uma concesso () [e que mesmo edificados em
domnio pblico, transmitem direitos reais, tal como o faz a concesso]. () [Adverte
ainda que] [o] jazigo faz parte do patrimnio individual. () [e] constituem bens da
herana.168
Actualmente esta tese sufragada por Ana Raquel Moniz e Mafalda Miranda
Barbosa. A posio tecida por Ana Raquel Moniz denota primeiramente a
caractersticas subjectivas dos direitos reais administrativos. [As] notas subjectivas e
funcional constituem os elementos integrantes da prpria noo de direitos reais
administrativos: a presena de uma entidade administrativa e de um fim pblico vai
ditar a especificidade das regras aplicveis relao jurdica. () [S]oluo que se
orienta no sentido apontado pela doutrina portuguesa tradicional.169 Considerando este
ponto, teremos de questionar o mbito deste direito real administrativo, isto , se ele
abrange apenas a parcela de terreno ou tambm as construes sobre aquele edificadas.
Perante esta questo, a doutrinadora responde assertivamente que, [s]e a opo [do
Direito francs] for [no sentido de incluir as obras erguidas sobre o domnio pblico],
no estamos diante de um direito real administrativo () mas perante um direito de
propriedade privada dos particulares sobre aquelas obras construes ou instalaes o
direito real administrativo, na acepo francesa, a existir, incide apenas sobre a parcela
dominial.170 Note-se que relativamente s obras construdas sobre os cemitrios, os
particulares detm um direito de propriedade privada que, todavia, encontra limitaes
pelo facto de se erguer a partir de um direito pessoal de gozo pblico resultante da
concesso administrativa171-172. Enunciar ainda que, depois da outorga da concesso,
166
GUILHERME ALVES MOREIRA, A. C. MACHADO VILELA, J. ALBERTO DOS REIS, J. G. PINTO COELHO,
Rev. de Legislao e Jurisprudncia, ano 49, N. 2048, COIMBRA, 1917, pp. 299.
167
JOS GUALBERTO DE S CARNEIRO (editor), Rev. dos Tribunais ano 56. n. 1322, Porto 1938, Direito
privados nos cemitrios pblicos, pp. 20
168
PIRES DE LIMA, Propriedade e transmisso dos jazigos, Rev. dos Tribunais, ano 44, n. 1038, Porto
1925. pp. 81-84.
169
ANA RAQUEL MONIZ, O Domnio Pblico O Critrio e o Regime Jurdico da Dominialidade,
Dissertao de Mestrado em Cincias Jurdico-Polticas. Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, Coimbra, Coimbra, 2003 pp. 255.
170
ANA RAQUEL MONIZ, O Domnio Pblico, pp. 251-252.
171
ANA RAQUEL MONIZ, O Domnio Pblico, pp. 334, nota 427.
172
Adstrito a esta posio teremos de considerar a ideia da diviso da propriedade em volumes no
alheia a considerao segundo o qual as camadas areas superiores do territrio acima do limite
reconhecido ao proprietrio ou superficirio [cf. Artigo 84., n.1 alnea b) da Constituio] se encontram
sujeitas ao estatuto da dominialidade, ainda que a propriedade do solo revista natureza privada. Por outro
lado, a existncia de bens submetidos propriedade privada e pertencentes a particulares sobre solo
dominial j se encontra admitida no direito positivo portugus quanto s obras realizadas por
concessionrios de utilizao privativa. ANA RAQUEL MONIZ, O Domnio Pblico, pp. 264.
33
a Administrao fica obrigada a entregar a parcela dominial ao particular. () [O no

cumprimento por parte da Administrao poder levar a que o concessionrio intente]
uma aco administrativa comum relativa execuo do contrato a fim de exigir a
entrega da coisa devida.173-174
O mesmo entendimento professa Mafalda Miranda Barbosa, [n]enhuma dvida
se levante no tocante ao direito invocado () o direito de propriedade sobre o
gaveto.175
Fzs Vital, considera que [s]e direito real existe, ser um direito real de
natureza administrativa, isto , um direito real de direito pblico, regulado no seu modo
de constituio, transferncia e extino pelo direito administrativo, cujas regras se
afastaro, por ventura, das regras de direito civil, inadaptveis, na sua integralidade, ao
regime jurdico dos bens dominiais.176
Lopes Dias entende que tendo em conta o facto de ser domnio pblico, estamos
perante direitos reais administrativos 177, [que] abrangem, para alm desse direito de
propriedade administrativa pertencente Administrao, os direitos de uso e fruio
privativos sobre esse domnio pblico outorgados aos particulares por concesso.178
Marcello Caetano, reflectindo mais especificamente sobre o problema dos
jazigos, refere que [s]endo impossvel a constituio de direitos reais privados sobre
coisas sujeitas propriedade pblica, no h na cedncia do terreno para sepultura
perptua ou jazigo outra coisa mais seno a concesso de um uso privado de uma parte
da coisa pblica. Essa concesso admite-se com carcter perptuo por influncia de
sentimentos de piedade que levam o legislador a garantir a situao jurdica por ela
criada (). Mas nem por isso deixam tais concesses de existir sob a potencial
referncia do interesse pblico geral. Tais concesses entram no patrimnio dos
concessionrios e so transmissveis em vida ou por morte, nos termos das leis
administrativas. [/] [Entende o doutrinador que estamos perante uma] propriedade
privada, sui generis, especial, com restries impostas pela lei e regulamentos
administrativos e resolvel em virtude de seu destino, donde decorre a susceptibilidade
da posse da aquisio por prescrio e da transmisso pelos meios ordinrios179. Dizerse que uma propriedade sui generis reconhecer que a figura no cabe nos moldes da
propriedade privada. A verdade que a concesso tem regime exclusivamente
173
ANA RAQUEL MONIZ, A concesso de uso privativo do Domnio Pblico: um instrumento de

Dinamizao dos Bens Dominiais, Ars Ivdicandi Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio
Castanheira Neves, Vol. III, Direito Pblico, Direito Penal e Histria do Direito, Organizao: J.
Figueiredo Dias, J. J. Gomes Canotilho e Faria Costa, Coimbra, Coimbra editora, 2008, pp. 351-352
174
Argumento importantssimo que obstar ao primeiro argumento de Freitas do Amaral.
175
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Obrigaes naturais: notas a propsito do Acrdo do Supremo
Tribunal de Justia de 19 de Dezembro de 2006 (Processo 06A4210), BFDUC, 2013, tomo II. pp. 919
176
VITAL, FZS, Concessode Terrenos nos Cemitrios [comentrio ] Sentena de 20 de Fevereiro de
1925 do Juiz de Direito de Vouzela, Sr. Dr. Ernesto Nunes Lobo, Boletim da Faculdade de Direito, ano
VIII n. 71-80 (1923-1925), Coimbra-1926, pp. 303.
177
Necessrio considerar que estes direitos nada tm que ver com o mbito dos direitos reais do Direito
Civil, continuamos dentro da esfera de aplicao do Direito Pblico; de sublinhar que os imveis
continuam a ser domnio pblico, adstritos sua funcionalidade.
178
LOPES DIAS, Cemitrio, Jazigos e Sepulturas, pp. 366.
179
Ac. de 04-01-1955, Bol. 47, pp. 455 e de 08-01-1963, Bol. 143, pp. 213. Apud Ac. de 04-01-1955, Bol.
47, pp. 455 e de 08-01-1963, Bol. 143, pp. 213.Apud MARCELLO CAETANO, Manual I, pp. 940-941.
34
administrativo: no se trata de restries ou excepes () mas de verdadeiro regime

jurdico prprio, ligado ao do cemitrio de que a sepultura parte integrante.180
Cabral de Moncada advoga que o direito dos particulares, tendo por objecto os
terrenos e as edificaes nos cemitrios para fins de sepultura no pode deixar de
considerar-se um direito assaz especial, fugindo para fora dos quadros dos restantes
direitos privados e assumindo o carcter duma posse administrativa e dum direito
subjectivo pblico dos particulares diante do Estado a que se pode dar o nome de
direito de sepultura. () [O] que evidente que tal direito, cuja natureza real (e de
jus in re alinea) no pode ser desconhecida, se aproxima mais, quer-nos parecer, duma
espcie de direito de superfcie, uso particular de terrenos pblicos (). No so os
jazigos e sepulturas, em si mesmos, nem coisas pblicas nem particulares, mas sim
objecto dum especial direito real e pblico dos particulares diante do Estado.181
No que diz respeito terceira tese, encontramos em nosso ordenamento jurdico
Freitas do Amaral a defend-la. Entende, este doutrinador, que estamos perante um
direito obrigacional por dois motivos. Primeiramente o poder que o particular tem sobre
coisa mediato, a concluso a tirar de que os poderes do utente privado integram,
sob este primeiro aspecto (), um direito meramente obrigacional. Na verdade, se a
Administrao recusar a posse do local, o particular no pode ser nela investido sem a
cooperao da Administrao: no h organizado nenhum meio jurdico para o fazer.182
O segundo motivo que invoca o da inoponibilidade erga omnes: [o] particular tem de
dirigir-se sempre Administrao e s a esta compete atravs dos poderes de polcia,
efectivamente a garantia do direito daquele perante terceiros183-184.
Faamos o percurso na jurisprudncia. O STJ, num Ac. relatado por Sebastio
Pvoas 185 , refere peremptoriamente a natureza jurdica do sepulcro: Indiscutvel a
propriedade do sepulcro186. A afirmao leva-nos a interpretar que a propriedade a que
faz referncia de natureza privada. Se se pretende-se identificar o direito real como
administrativo seria verosmil a mencionada indicao.
Diferente o entendimento do Ac. STA187, que consagra no seu sumrio a seguinte
posio [a] afectao desse uso () porque se encontram subordinados ao direito
administrativo, no so susceptveis de uso, fruio e disposies prprias dos direitos
reais privados. () [A] Administrao tem um largo controle sobre o uso, fruio e
180
MARCELLO CAETANO, Manual I, pp. 940-941.

CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil, pp. 135-137.
182
Posio que hodiernamente no procede, no entanto, mesmo que assim ocorresse, necessrio
verificar, que estamos perante uma concesso num cemitrio e que tendo em conta que nenhum cadver
pode ficar insepulto, a no existir um contrato, a concesso far-se- por acto. Podendo convolar-se em
concesso perptua posteriormente com a celebrao do contrato.
183
FREITAS DO AMARAL, A Utilizao do Domnio Pblico pelos Particulares, (Dissertao do Curso de
Cincias Polticas e Econmicas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), Lisboa,
policopiado, 1965. pp. 272-278.
184
Esta tese no encontra uma nuance, se se tratar de uma capela ou gaveto, nada probe o seu
proprietrio de mudar a fechadura, impossibilitando outros que entrar dentro da edificao. Tal como
aludiremos em captulo seguinte.
185
Ac. STJ, Proc. 06A4210, de 19 de Dezembro de 2009.
186
[Onde se encontra sepulcro, deveria estar redigido jazigo, de facto neste caso concreto, o que est
em causa um gaveto, onde se encontra o caixo, ou seja a construo, tal como anteriormente
evidenciamos].
187
Ac. STA do Proc. 046143 de 6 de Maro de 2002, relator: COSTA REIS.
181
35
disposio dos jazigos e sepulturas e tem uma vasta possibilidade de actuao sobre
elas. [/] [N]ada impedir que essa concesso possa, tambm ser transmitida por negcio
celebrado entre vivos [. Mas u]ma transmisso dessas considerados os direitos, os
valores e objectivos que esto em causa no regida pelas mesmas normas do direito
civil e, porque assim , a mesma no completamente livre, o que vale por dizer que
no pode ser feita como de coisa puramente privada se tratasse188.
O Ac. do TCA-N 189 , relatado por Jos Augusto Arajo Veloso considera que, a
propriedade sui generis porque cerceada por limitaes inerentes prpria
dominialidade dos cemitrios. Todavia, tais limitaes no impendem o
desenvolvimento desse direito de propriedade sui generis com uma certa autonomia
(), mas sempre dependente da sua matriz quanto respectiva existncia. () [N]o
poderemos deixar de considerar que esse direito de propriedade radica em ltima
anlise, numa relao jurdica que desencadeada pelo contrato de concesso da parcela
de terreno em que est implantado, e que lhe imprime contornos e limitaes inerentes
respectiva dominialidade pblica.
No mesmo sentido o Ac. TCA-N., relatado por Fernanda Brando,190 no qual afirma
que [e]m cemitrio pblico, as nicas fontes da existncia do direito de propriedade
sobre jazigos so a lei e a vontade da Administrativa, vertida em acto ou contrato
administrativo de concesso.
O Ac. do TRGuim., relatado por Antnio Gonalves191, depois de questionar quanto
natureza das sepulturas, entende que ao particular no se lhe estendem todas as
prerrogativas que genericamente so concedidas ao proprietrio pois delas lhe esto
arredadas aquelas que se prendem com o jus utendi, fruendi ac abutendi () pois tudo
se limita a um uso e fruio () mas s para o fim especialssimo de consumpo
cadavrica e com uma infinidade de limitaes de ordem policial que lhe restringem o
aproveitamento mesmo na prossecuo desse restrito objectivo a que est afecto192 ().
[/ Sendo] que, quando dizemos que os jazigos e as sepulturas so inalienveis, estamos
a enquadrar esta afirmao num contexto de relaes jurdicas privadas () esta
assero j no verdadeira se incluirmos esta temtica no mbito do direito pblico.
O TRLbs., num Ac. relatado por Graa Amaral193-194, firma todo o contedo de sua
deciso, na convico da propriedade privada do jazigo, (neste caso um gaveto).
Poderemos constatar que o Direito portugus no claro, nem consensual quanto
qualificao dos jazigos. A principal nota a natureza jurdica sui generis, que deles
promana. Entendemos estar perante propriedade privada.
188
Ac. STA do Proc. 046143 de 6 de Maro de 2002, relator: Costa Reis, pp. 14; Apud LOPES DIAS
Cemitrios, pp. 394.
189
Ac. TCA-N., Proc. 01249/04.2 BEVIS de 15-04-2010 relatado por: JOS AUGUSTO ARAJO VELOSO,
pp. 11.
190
Ac. TCA-N., Proc. 01423/04.1BEBRG de 03 de Maio de 2013, pp. 20-21.
191
Ac. TRGuim., Proc. 987/05-1 de 25-05-2005 relatado por: ANTNIO GONALVES, pp. 7.
192
LOPES DIAS, Cemitrios, pp. 341
193
Ac. TRLsb. Proc. 923/2006-7 de 02-05-2006, relatado por: GRAA AMARAL.
194
Ac. que ser pela nossa parte, alvo de uma escalpelizao na presente tese.
36
Sustentamos a nossa posio nos seguintes argumentos. Considerando

primeiramente que esto edificados sobre Domnio Pblico, tecemos os considerandos
enunciados anteriormente, mormente por Ana Raquel Moniz, levando a que essa
circunstncia no obste qualificao como direito real. Concatenando com esta
situao, o facto de a propriedade estar sob tutela de Direito Administrativo, no
propriamente no que concerne aos aspectos de titularidade, mas no que diz respeito ao
caracter pblico do lugar (mormente, aspectos sanitrios, de culto e de polcia). E nesta
situao que se denotam as exigncias do cumprimento dos regulamentos cemiteriais.
De referir ainda, como modo de enfatizar nosso entendimento, a norma do artigo
736. do CPC, em seu elemento teleolgico. Na presente norma encontramos como bens
absolutamente impenhorveis na alnea b) [o]s bens do domnio pblico do Estado e
restantes pessoas colectivas pblicas, e na alnea e) [o]s tmulos. Consequentemente
ser de concluir que os tmulos no so bens de domnio pblico, sendo deste modo, rs
privada.
Reiterando os considerandi atrs aludidos, haveremos de acrescentar alguns pontos.
H que referir que o jazigo denota acima de tudo um carcter bastante privado, a
refletir-se no culto dos entes falecidos. A construo transmite acima de tudo esta
materializao. Apesar das especificidades existentes, em especial decorrentes do
carcter pblico do terreno, sendo a edificao (vulgo jazigo) expresso de um foro to
privado, no qual o Estado apenas concebe a existncia de um lugar, ao servio da
Dignidade da pessoa e da defesa da sade pblica, esta dever ser uma res privata.
37
Caso contrrio, existiria uma diferena de tratamento de difcil compatibilizao

entre os proprietrios de capelas ou gavetes e os demais jazigos. E ainda mais gravosa
se revestiria a diferena entre os proprietrios dos jazigos existentes no cemitrio
pblico daqueles que existem em capelas privadas.
9. Do Culto195-196-197
O culto dos mortos, mormente os ritos fnebres, denotam a importncia com que
ao longo dos milnios os mais diversos povos o votaram. No nosso campo civilizacional
curial a referncia civilizao greco-romana. Segundo nos ensina de Fustel de
Coulanges, [a]creditou-se () que nesta segunda existncia a alma continuava
195
[A] legislao justinianeia reconheceu ao proprietrio do sepulcro encravado um direito de passagem

forosa (). Surgia assim, em relao com o iter sepulchrum, a servido legal de passagem que veio a
estender-se a todos os prdios encravados RUI MARCOS, Em torno do Ius Sepulchri Romano, pp. 26.
Vide. Digesta 11, 7, 12.
196
O culto fnebre no pode deixar de ser, no nosso contexto civilizacional, ligado ao Catolicismo. Deste
modo, cabe-nos citar as palavras de PADRE ANTNIO VIEIRA, aquando o Sermo nas cerimnias fnebre
do Infante D. Duarte em sobre as obrigaes dos sermes fnebres. As obrigaes desta aco, seguindo
os exemplos dos Padres da Igreja e ainda dos oradores mais antigos que eles, so trs: sentir a morte,
louvar o defunto, consolar os vivos. PADRE ANTNIO VIEIRA, Obras Completas do Padre Antnio Vieira
Sermes, tomo XV, prefaciado e revisto pelo Rev. Padre Gonalo Alves, Porto, Lello & Irmos
Editores, 1959. Sermo nas exquias do Serenssimo Infante de Portugal Dom Duarte, pp. 219.
197
O Culto dos Mortos (foi uma das causas), que deu origem em nosso pas de uma violente revolta, a
Revoluo da Maria da Fonte. vide JOAQUIM VERSSIMO SERRO, Histria de Portugal, vol. VIII Do
Mindelo Regenerao (1832-1851), Lisboa, Editorial Verbo, reimpresso, 1988, pp. 106-109
associada ao corpo. () Escrevia-se sobre o tmulo a afirmar que homem ali

repousava. () [E crendo-se] to firmemente que o homem ali vivia sepultado que
nunca se deixava de, juntamente com o homem, se enterrar objectos de que se julgava
viesse a ter necessidade, vestidos, vasos, armas 198 . Derramava-se vinho sobre o seu
tmulo para lhe mitigar a sede; deixavam-se-lhe alimentos para o apaziguar na fome.
Degolavam-se cavalos e escravos, pensando que estes seres, encerrados com o morto, o
serviriam no tmulo, como o haviam feito durante a sua vida.199
Necessrio compreender a posio do Cristianismo sobre a aludida temtica.
Destacamos Santo Agostinho, que invoca a exclamao de Hermes Ento esta terra,
santssima de santurios e de templos ficar toda cheia de sepulcros e de mortos, [/]
testemunhando assim que os deuses do Egipto mais no so que homens mortos. Com
efeito, depois de ter declarado que os seus antepassados cometeram graves erros acerca
da noo dos deuses e, incrdulos, sem considerao pelo culto e pela religio divina,
inventaram a arte de fabricar deuses200. A crtica que Santo Agostinho faz o do culto
divino, que as civilizaes Grega, Romana e Egpcia tm para com os seus falecidos, de
tal modo, (e como tambm j anteriormente verificamos) os consideravam como deuses.
A sua Doutrina denota uma total humildade perante Deus. To grande era o monto de
cadveres, que nem os puderam sepultar. A f autntica nenhum medo tem disso, pois,
tendo presente o que foi predito, - nem as feras devoradoras impediro a ressurreio
dos corpos daqueles de quem nem sequer um dos cabelos se perder 201 . () Os
cuidados fnebres, a qualidade da sepultura ou a solenidade das exquias, constituem
mais uma consolao dos vivos do que um alvio dos defuntos. Se ao mpio serve de
proveito uma sepultura de alto preo, ao piedoso tanto faz uma ordinria ou mesmo
nenhuma. [No pretende com isto afirmar desprezar o corpo falecido, mas acima de
tudo no o endeusar como os mpios.] Mas nem por isso se devem desprezar e
abandonar os corpos dos defuntos, principalmente os dos justos e dos fiis dos quais o
Esprito se serviu santamente () [o] corpo parte natural do homem e de modo
nenhum um ornamento ou instrumento que se usa por fora. Por isso que os funerais
dos justos eram tidos por um dever de piedade (). com louvor que so lembrados no
Evangelho aqueles que com delicadeza tiraram da cruz o [corpo de Cristo], com respeito
o amortalharam e sepultaram. [Querendo significar que] a divina Providncia, qual
agradam estes deveres de piedade porque reafirmam a nossa f na ressurreio, se
interessa tambm pelos corpos dos mortos.202
A grande diferena entre os entendimentos elencados a Ressurreio presente
no Cristianismo. Enquanto para as Civilizaes Greco-romana e Egpcia o corpo era
fundamento para a vida Eterna, e sem sepulcro esteva condenado errncia e ao
sofrimento, para o Cristianismo, apesar da importncia do corpo, imagem e semelhana
Divina, a Alma ressuscitaria sem este. Deste modo, a importncia, que doutrinalmente
deveria ser votada aos ritos e construes fnebres seriam menores.
198
FUSTEL DE COULANGES, A Cidade Antiga. pp. 13. Vide EURPIDES, Alceste, 637-638. ORESTE 14161418. VIRGLIO, Eneida, VI, 221 XI, 191-196.
199
FUSTEL DE COULANGES, A Cidade Antiga. pp. 12-13. Vide HOMERO, Ilada, XXI, 27-28; XXIII, 165176. VIRGLIO, Eneida, X, 519-520; XI, 80-84, 197.
200
SANTO AGOSTINHO, A Cidade de Deus, Livro VIII, Captulo XXVI. (Traduo, prefcio, nota
biogrfica e transcries de J. DIAS PEREIRA), Lisboa - 1991, Fundao Calouste Gulbenkian, vol. I, pp.
782.
201
SO MATEUS, X, 28. SO LUCAS, XII, 4. Salmo LXXVIII, 2-3.
202
SANTO AGOSTINHO, A Cidade de Deus, Livro I, Captulo XII e XIII. vol. I, pp. 135-140.
38
O Direito, no que diz respeito ao fenmeno da morte e nas relaes para com o
cadver, denota no seu mbito legislativo um cunho mais reactivo que activo. Quero
significar que neste mbito a lei empreende esforo, quase que unicamente, na
formulao de deveres e sendo despiciente na tutela dos direitos, mormente o direito ao
Culto. Este, apesar de levantar problemas de grande acuidade, carece sequer se uma
clusula geral, que o elenque como direito. Bastaria que o legislador, no exerccio das
suas funes, e observando os princpios tutelares do Direito, legisla-se de forma
sucinta mas no menos eficaz sobre a matria, de modo a que os sobrevivos do falecido
encontrassem a sua situao solidamente sustentvel. No cremos, contudo, que tal
interveno legislativa seja imprescindvel. Na verdade, o direito ao culto poder-se-
integrar no direito geral de personalidade, tutelado ao nvel do artigo 70 CC.
No caso em concreto, no que respeita ao caracter do culto aos falecidos,
entendemos tratar-se de uso directo do domnio pblico, na esteira de Marcello Caetano,
[h] uso directo quando cada individuo pode tirar proveito pessoal da coisa pblica. [e
na subdiviso do mesmo], uso imediato [por] os indivduos se aproveitarem dos bens
sem ser por intermdio d[e] agentes de servio pblico.203-204
A problemtica do Culto reveste ainda enorme importncia, pelo facto de que o
seu no exerccio, por perodo superior a dez anos, levar a que a Concesso prescreva,
por se considerar que o jazigo se encontra abandonado. Considerando que, sem o
mesmo, o prprio contrato cessa, de curial importncia o exerccio do culto, que
sendo-o de forma reiterada, far com que a prpria concesso sendo de sepultura
perptua se prolongue ad eternum.
Cumpre referenciar a principal manifestao do Culto aos falecidos. No nosso
contexto cultural, revela-se nos dias 1 e 2 de Novembro, (no primeiro celebrado o dia
de Todos os Santos e no segundo o dos fiis defuntos). Sendo tradicional nestes dias a
romagem ao cemitrio, para prestar culto quer com carcter religioso, mas tambm e
somente com a finalidade memorialstica.
Acompanhemos, doravante, um caso sobre a matria que foi discutido pelos
nossos Tribunais superiores.
Os cemitrios tm como funo tambm (ou mesmo acima de tudo) o culto aos
falecidos, tornando aquele lugar um stio de memria pelo esprito familiar e de
perpetuidade que caracteriza as sepulturas.205 Este aspecto essencial, porque daqui
advm um sinal de dignificao e que nos curial analisar. A anlise vai deter-se em
um caso, e nos Acrdos, da Relao de Lisboa206, e posteriormente, em sede de recurso
no Supremo Tribunal de Justia207.
O caso sub judice respeita ao facto de a viva impossibilitar que os pais de seu
marido falecido tenham acesso contemplao da urna, por no ter igualmente
facultado a chave do gaveto, tendo em conta que a titularidade da concesso por parte
da viva.
203
MARCELLO CAETANO, Manual I. pp. 928.

No entendimento j referido pelo Ac. STA, Proc. N. 046143, relator: COSTA REIS.
205
Ac. STA, n. 046143, relator: Costa Reis, pp. 7.
206
Ac. TRLsb de 02-05-2006, Proc. n. 923/2006-7, relatora: GRAA AMARAL.
207
Ac. STJ de 19-12-2006, Proc. n. 06A4210, relator: SEBASTIO PVOAS.
204
39
Cabe-nos a questo de saber se a titularidade do Direito poder levar a que o

Culto dos Mortos tenha o seu carcter seno limitado, pelo menos diminudo.
No Ac. da Relao entendido que apesar da morte e da cessao da
personalidade tal como se encontra no art. 68. n. 1 do CC, existe uma personalidade
moral que goza de personalidade jurdica depois da morte do respectivo titular (art.
71. n. 1 CC). Nessa medida, aps a morte, a lei define legitimamente tendo em vista
salvaguardar a personalidade de quem morreu art. 71, n. 1 CC, e bem assim, dar o
repouso eterno ao suporte fsico dessa personalidade (DL n. 411/98). [/] Conforme se
encontra salientado no [Ac.] do STJ208, que na nossa cultura a memria tem um stio,
sendo no local concreto onde se encontra os cadveres () daqueles que amamos que
constitui o centro do culto dessa memria. () [A] sepultura assume-se enquanto stio
onde se procede manifestao de culto pela memria da pessoa falecida e que, por
esse motivo, se encontra ligada a valores imateriais significativos que se impe tutelar
nos termos do art. 71. n. 2 do CC.209
O problema encontra-se no confronto entre a pretenso dos autores ao Culto
memria da pessoa falecida e a titularidade do gaveto propriedade da r.
O Ac. da Relao entende, que a titular do direito de concesso exerce o seu
direito de propriedade de forma abusiva violando a norma do art. 334. do CC, nos
termos do qual ilegtimo o exerccio de um direito quando o seu titular exceda
manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim
econmico desse direito. () [P]onderando o fim social e econmico do direito de
propriedade da R sobre o gaveto, () h que entender por ilegtimo o seu exerccio,
nos termos previstos no citado art. 334., por obstar a que os Autores possam prestar
culto memria do filho contemplando a urna.210 A deciso da Relao entende ainda
serem indemnizveis os danos morais causados aos Autores.
Por seu turno o Ac. do STJ conclui de maneira diferente. O primeiro ponto do
sumrio bastante relevante nesta temtica. Ningum pode ser privado da
possibilidade de prestar culto a seus mortos, de conviver com a sua memria e com a
sua saudade sendo que a exteriorizao desse recolhimento varia com os usos da
comunidade, as tradies familiares ou de grupo, os ritos religiosos ou, enfim, a
personalidade de cada um211. Para alm da importncia com o qual consagra o culto
das pessoas falecidas, entendemos que admite que a mesma tenha uma convivncia
intrnseca com o princpio do livre desenvolvimento da personalidade do homem.
O segundo ponto igualmente relevante, no plano do presente estudo, tendo em
conta que admite um ponto que, pretendemos alterara de iure constituendo: A
Constituio da Repblica, o Cdigo Civil e o direito morturio DL n.s 433/82,
422/98 e 5/2000 no consagram expressamente o direito de culto dos mortos212.
No terceiro e nos subsequentes pargrafos, encontramos o entendimento curial
deste Ac. e a conclusiva consequncia que o levara a tomar uma posio diferente ao
Ac. da Relao. Este colectivo entende que estamos perante obrigaes naturais, ou
seja, obrigaes que se baseiam num dever moral ou social, pelo que no so
208
Ac. STJ de 11 de Dezembro de 2003, Proc. n. 03B2523, relator: PIRES DA ROSA.

Ac. TRLsb. de 02 de Maio de 2006, Proc. n. 923/2006-7, relatora: GRAA AMARAL, pp. 6-7.
210
Ac. TRLsb. de 02 de Maio de 2006, Proc. n. 923/2006-7, relatora: GRAA AMARAL, pp. 9.
211
Ac. STJ de 19 de Dezembro de 2006, Proc. n. 06A4210, relator: SEBASTIO PVOAS, pp. 1.
212
Ac. STJ de 19 de Dezembro de 2006, Proc. n. 06A4210, relator: SEBASTIO PVOAS, pp. 1.
209
40
judicialmente exigveis. Apesar de considerar a relevncia de tutela por parte do Direito,

clarifica no entanto que o dever de conscincia no gera obrigao civil: O dever de
conscincia assume a natureza de dever de justia quando no um mero dever social
de cortesia ou uma liberalidade mas corresponde a uma situao to socialmente
relevante que merece certa tutela do direito, embora no se transforme em dever jurdico
gerador de obrigao civil.213 [ponto 5. do sumrio].
Esta circunstncia de extrema importncia. O facto de ser qualificada quanto
ao vnculo como uma obrigao natural, por contraposio com a obrigao civil, tem
como consequncia a sua inexigibilidade judicial, ponto incontestado pela doutrina; tal
como refere Antunes Varela. [As obrigaes naturais] so os casos, de carcter
absolutamente excepcional, em que, se o devedor no cumpre, o credor no pode exigir
judicialmente o cumprimento. Dir-se-ia que, sendo assim, sinal de que no existe
obrigao.214 O carcter de inexigibilidade da obrigao, tal como consta no art. 402.
CC, coloca deste modo o credor, a montante 215 , em uma situao da qual no tem
garantias do Direito, ou melhor, na qual a garantia de juridicidade mnima, traduzindose, apenas, na impossibilidade de se repetir o indevido quando este haja sido prestado
espontaneamente.
Entendem os juzes do Supremo que: Deixar viver essa memria dos entes
queridos, designadamente, como aqui, aos pais de um jovem falecido prematuramente
aos 30 anos de idade um indiscutvel dever moral e social. [/] Privar uns doridos pais
da proximidade possvel do stio da memria, e por muito conflitual que seja a
relao, incumprir esse dever, o olvidar ostensivo de permitir que ali, no
recolhimento intranquilo, chorem a sua perda. [/] Mas no basta o dever moral, como
dever de conscincia. [/] O dever de conscincia tem de ser tambm um dever de
justia, seno o seu cumprimento traduz-se numas mera liberalidade.216 Concluindo e
reiterando o que fora declarado no sumrio que ningum pode ser privado de prestar o
culto aos seus mortos, de conviver com a sua memria e com a sua saudade sendo que a
exteriorizao desse recolhimento vria com os usos da comunidade, as tradies
familiares ou de grupo, os ritos religiosos ou, enfim, a personalidade de cada um, no
entanto e apesar disso, entendem estarmos perante uma obrigao natural e deste modo
inexigvel judicialmente, com a consequente absolvio da R do Pedido.
Reiteramos mais uma vez a nossa posio quanto ao iure constituiendo, sobre
esta matria.
Concordando com a doutrina ensinada por Mafalda Miranda Barbosa 217 ,
entendemos errada a deciso do STJ de qualificao da obrigao como natural. Na
verdade, o problema era colocado em sede do exerccio de direitos absolutos, no a
estrutura da obrigacionalidade que est em causa, no fazendo, consequentemente
sentido chamar a depor a figura das obrigaes naturais. () Na verdade toda a questo
213
Ac. STJ de 19-12-2006, Proc. n. 06A4210, relator: SEBASTIO PVOAS. pp. 1.

ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral vol. I,10.edio, 6 reimpresso, Coimbra, Almedina,
2009, pp. 728
215
Refiro o montante, porque se se verificar o cumprimento espontneo por parte do devedor, este
equiparado a cumprimento da obrigao; deste modo o credor no obrigado, a restituir; tal como ensina
Antunes Varela, Das Obrigaes pp. 721.
216
Ac. STJ de 19-12-2006, Proc. n. 06A4210, relator: SEBASTIO PVOAS. pp. 9.
217
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Obrigaes naturais: notas a propsito do Acrdo do Supremo
Tribunal de Justia de 19 de Dezembro de 2006 (Proc. 06A4210), BFDUC, Coimbra, 2013, tomo II, pp.
903 e ss.
214
41
gira em torno do exerccio do direito de propriedade por parte da viva e de um eventual

direito de personalidade dos autores [pais do falecido]. 218 Apelando doutrina de
Capelo de Sousa, encontramos entre os elementos espirituais, () o nosso direito
tutela directamente o sistema afectivo do homem, tomando como bens juridicamente
protegidos diversos sentimentos seus e a prpria estrutura mais ou menos estvel e
persistente do seu comportamento afectivo () [E]ntre esses sentimentos juscivilisticamente tutelados, encontramos o sentimento de piedade pelos mortos219. Ao
impedir que os pais tenham acesso urna onde repousam os restos mortais do filho j
falecido a r [a viva] estaria a violar o direito desta dimenso da personalidade
humana, pelo que poderia ser exigida uma indemnizao, caso se verificassem os
restantes pressupostos da responsabilidade civil, ao mesmo tempo que se poderiam
requerer todas as providncias destinadas a fazer cessar a leso, v.g., a entrega da chave
do gaveto dos pais.220
Na senda dos ensinamentos de Mafalda Miranda Barbosa, alm da Propriedade
sobre o gaveto, por parte da viva, encontramo-nos diante de um Direito de
Personalidade. Entendemos deste modo que a tutela dos pais no se encontra cimentada
somente em uma questo de ordem moral, mas fundamentada em um Direito de
Personalidade. Consequentemente estamos perante a coliso de Direitos, no qual se
encontram um direito de natureza patrimonial (a propriedade) e um direito de
personalidade.221
[No caso concreto], atentos aos aspectos valorativos do problema, o direito de
personalidade dos pais na sua dimenso de direito ao sentimento de piedade pelos
mortos deve prevalecer. E isto porque, independentemente da hierarquizao
axiolgica dos bens jurdicos envolvidos, torna-se claro, pela mobilizao de todos os
elementos de relevncia do caso, que, uma vez impedidos os pais de aceder urna do
filho, o ncleo essencial do seu direito seria afectado; ao passo que, entregue a chave tal
como pretendido, a r continuar a poder exercer amplamente o seu direito de
propriedade, que apenas fica limitado na medida em que se ter de compatibilizar com o
acesso de terceiros ao objecto de direito real.222
218
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Obrigaes naturais, pp. 918-919.

220
Cf. Art. 70./2 CC.
221
Cabe referir que tal como frisa Capelo de Sousa nem sempre os valores pessoais precedem os valores
patrimoniais, [CAPELO DE SOUSA, O D.G.P., pp 540, ver na minha edio a pp. Apud MAFALDA
MIRANDA BARBOSA Obrigaes naturais, pp. 921.] uma vez que a indispensabilidade ou a importncia
de certos valores patrimoniais bsicos podero sobrepor-se ao relevo de valores personalsticos menos
prementes. [CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp 540, Apud MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Obrigaes
naturais, pp. 921.] Sustenta, por isso o autor que importa () ter presente a concepo de sociedade
juridicamente regulada subjacente ao nosso sistema jurdico e, nomeadamente, os pesos especficos neste
atribudos aos bens ou valores pessoais e aos bens ou valores patrimoniais () [Capelo de Sousa, O
Direito Geral de Personalidade pp 539-540, Apud MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Obrigaes naturais,
pp. 921-922.].
222
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Obrigaes naturais, pp. 922.923.
219
42
Concluso
E eis-nos no fim do caminho e no poderemos deixar de concluir que, o corpo
falecido do homem no pode ser rs. Esta considerao pelo Direito enferma de dois
males.
O primeiro dos quais que a Sociedade, (apesar de cada vez mais materialista)
ainda considera e sempre considerar o cadver como uma realidade superior s demais
realidades sem personalidade. E neste prisma que defendemos que o cadver no pode
encontrar-se na categoria, na qual se encontram os animais, e pior ser se em uma
categoria inferior. O cadver e as cerimnias fnebres so uma realidade muito marcada
no mundo hodierno. De referir como prova que o primeiro encargo da herana afecta
realizao do funeral. De evidenciar a existncia do crime de perturbao das
cerimnias fnebres. De lembrar ainda, como modo de dignificao desta realidade: o
voto de pesar, a declarao de luto nacional, o processo e a transladao dos imortais
para o Panteo Nacional.
O segundo erro que apesar do artificialismo da sua categorizao onde o
encerram. Demonstramos casos, mais que suficientes no mbito do Direito onde o
cadver merecedor de uma tutela muito superior a qualquer coisa. Reiteramos a
actualidade dos argumentos professados Gomes da Silva, desde o argumento da
insero sistemtica no Cdigo Civil, a tutela consignada com das suas disposies. De
enunciar ainda os crimes sobre esta matria. O crime de profanao no se encontra no
crime de dano, como se coisa fosse, porque no o-.
A concluso que daqui emana, s poder ser uma. O cadver no sendo homem,
no tambm coisa. um tertium genus. Assim tido quer pela Sociedade, quer pelo
Direito. Basta somente que este se interprete teleologicamente e alcanar a razo que
do prprio subjaz.
43
Bibliografia:
AGOSTINHO, SANTO, Cidade de Deus, Livro VIII, Captulo XXVI. (Traduo, prefcio,
nota biogrfica e transcries de J. DIAS PEREIRA), Lisboa - 1991, Fundao Calouste
Gulbenkian, vol. I.
AMARAL, DIOGO FREITAS DO, A Utilizao do Domnio Pblico pelos Particulares,

(Dissertao do Curso de Cincias Polticas e Econmicas da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa),Policopiado, Lisboa,1965.
ANTUNES, ANA F. MORAIS, Comentrio aos artigos 70. a 81. do Cdigo Civil: direitos
de personalidade, Lisboa, Universidade Catlica editora 2012.
ASCENSO, OLIVEIRA, Direito Civil Teoria Geral, vol. I Introduo As Pessoas Os

Bens, Coimbra, Coimbra editora 1997
BARBOSA, MAFALDA MIRANDA, Do nexo de causalidade ao nexo de imputao.

Contributo para compreenso da natureza binria e personalstica do requisito causal
ao nvel da responsabilidade civil extracontratual, Policopiado, 2012.
------------------------------------------, Breve reflexo acerca do problema do estatuto
jurdico dos animais: perspectiva juscivilstica, BFDUC, vol. LXXXIX, Coimbra,
2013.
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47

Aspectos Relativos A Tutela Post-Mortem

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Aspectos Relativos A Tutela Post-Mortem

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1

Nuno Tiago Cruz Reis Samelo

Aspectos relativos tutela post-mortem da Personalidade Humana no

Dissertao de Mestrado na rea de Especializao em Cincias Jurdico-Forenses apresentada

Aos meus Pais e Irmo,

Senhora Doutora Mafalda Miranda Barbosa,

ao Bruno, ao Carlos, ao Custdio, ao Guilherme, ao Michel, ao Nuno e ao Tiago,

A todos os meus, que j faleceram.

Um homem do Conselho, chamado Jos, homem recto e justo,

Esta tese foi redigida segundo o antigo acordo ortogrfico.

Aspectos relativos tutela post-mortem da Personalidade Humana no

2. Ntula sobre a evoluo da ideia de Pessoa ao longo do tempo no Ocidente

O Cristianismo operou uma alterao de tal forma substancial no conceito de

DIOGO COSTA GONALVES, Pessoa e Direitos de Personalidade, pp. 24.

homem colocada na conscincia moral no dever-ser 14 . J em Nietzsche

Mitsen, importante [d]esde logo como condio de correlatividade das prprias

A. CASTANHEIRA NEVES, Pessoa, Direito e Responsabilidade, Coimbra, Rev. Portuguesa de Cincia

condio emprica e condio ontolgica 25 da pessoa. 26 Sendo [a] comunidade,

3. A tutela da personalidade humana ao longo do tempo

Ser com os contributos do Renascimento e do Humanismo do sec. XVI, [que

fundo individualista e voluntarista, que questionaram abertamente a metodologia formal

4. A tutela da personalidade humana, a ideia de dignidade humana e os

A ideia de dignidade da pessoa humana implica, necessariamente, a ideia de

5. Personalidade: conceito, objecto e anlise.

extrapatrimoniais (embora as suas violaes possam originar uma reparao em

C. A. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 208-209.

art. 68. n. 1. Apesar de assim balizada a personalidade, (e debruando-nos unicamente

Na senda do entendimento de Capelo de Sousa, podemos dizer que [o] Cdigo

6. A questo da Titularidade do Bem Jurdico e Legitimidade Processual na

Relembremos a posio antagnica de PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA.

ANA MORAIS ANTUNES, Comentrio aos artigos..., pp. 150.

dupla reaco atravs das providncias adequadas s circunstncias do caso e da

c) Tutela da Personalidade no Direito de Autor

NUNO PINTO DE OLIVEIRA, Direitos de Personalidade: Contributo..., pp. 217.

anteriormente. Neste mbito informando o contedo do princpio da temporalidade.

d) A especificidade do direito imagem.89

acomete, pois revela-nos o caracter restritivo no que diz respeito ao direito de

7. O estatuto jurdico do Cadver

OLIVEIRA ASCENSO, Teoria Geral Direito Civil, pp. 106.

E, por contraste, o problema da vida do ser-que-vai-morrer tambm se pe como

GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, XVII, pp. 175-176.

velho moribundo, o imbecil, o delinquente perigoso ou o simples doente que j em si

GOMES DA SILVA, Concepo Personalista, XVII, pp. 186187.

tais so autonomamente protegidos130, destaca-se, no mbito penal, a tipificao de

CAPELO DE SOUSA, D.G.P., pp. 189.

lei, adopta esta posio, sustentando-o no facto de estes denotarem as caractersticas

Ac. STA, Proc. N. 010/02, de 08 de Julho de 2003, relator: ANTNIO MADUREIRA.

A presente Concesso, pela natureza endgena na qual versa, denota,

Seguindo a Doutrina de LOPES DIAS, Cemitrios, pp. 391-392.

a Administrao fica obrigada a entregar a parcela dominial ao particular. () [O no

ANA RAQUEL MONIZ, A concesso de uso privativo do Domnio Pblico: um instrumento de

administrativo: no se trata de restries ou excepes () mas de verdadeiro regime

MARCELLO CAETANO, Manual I, pp. 940-941.

Sustentamos a nossa posio nos seguintes argumentos. Considerando

Caso contrrio, existiria uma diferena de tratamento de difcil compatibilizao

[A] legislao justinianeia reconheceu ao proprietrio do sepulcro encravado um direito de passagem

associada ao corpo. () Escrevia-se sobre o tmulo a afirmar que homem ali

MARCELLO CAETANO, Manual I. pp. 928.

Cabe-nos a questo de saber se a titularidade do Direito poder levar a que o

Ac. STJ de 11 de Dezembro de 2003, Proc. n. 03B2523, relator: PIRES DA ROSA.

judicialmente exigveis. Apesar de considerar a relevncia de tutela por parte do Direito,

Ac. STJ de 19-12-2006, Proc. n. 06A4210, relator: SEBASTIO PVOAS. pp. 1.

gira em torno do exerccio do direito de propriedade por parte da viva e de um eventual