CORRUPCION Y TRANSPARENCIA DEBATIENDO LAS FRONTERAS ENTRE ESTADO, MERCADO Y SOCIEDAD X IRMA ERENDIRA SANDOVAL (coordinadora)CORRUPCION Y TRANSPARENCIA Debatiendo las fronteras entre Estado, mercado y sociedad coordinadora IRMA ERENDIRA SANDOVAL textos de SUSAN ROSE-ACKERMAN * HECTOR SCHAMIS OSCAR UGARTEGHE * LUIGI MANZETTI IRMA ERENDIRA SANDOVAL BERNARDO GONZALEZ-ARECHIGA ALASDAIR ROBERTS * DAVID BANISAR ERNESTO VILLANUEVA * ROBERT VAUGHN DAVID LEVI-FAUR * JACINT JORDANA “ MARIANA PRADO. JOS# ROLDAN XOPA * JAIME CARDENAS ANDREW STARK * DAVID ARELLANO LAURA ZAMUDIO * GILLIAN PEELE * ROBERT KAYE presentacién de RICARDO POZAS HORCASITAS siglo veintiuno editoresx siglo xxi editores, s.a. de c.v. CERRO DEL AGUA 24, ROMERO DE TERREROS, 04370, MEXICO, D.F, siglo xxi editores, s.a. GUATEMALA 4826, C1425BUP, BUENOS AIRES, ARGENTINA siglo xxi de espajfia editores, s.a. MENENDEZ PIDAL 3 BIS, 26056, MADRID, ESPARA yi.2299.C8 C66 2009 Corrupeiény transparencia : debatiendo las fromteras entre Estado, mercado y sacledad / coordinadora Irma E. Sandoval ; textos de Susan Rose-Ackerman ... fetal.) : presentacién de Ricardo Pozas Horcasitas. — México : Siglo XI : UNAM, Instituto de Investigaciones Sociales, 2009. 504 p.— (Sociologia y politica) ISBN-13: 978-607-03-0073-8 1. Corrupeisn politica — Aspectos econémnicos-— México. 1, E, Sandoval, Irma, ec, II. RoseAckerman, Susan, colab. IH. Povas Horeasitas, Ricardo, prol. IV. Ser. Este libro fue sometido a un proceso de dictaminacién por académicos externos al Instituto, de acuer do con las normas establecidas por et Consejo Editorial de Jas Colecciones de Libros del Instimto de Investigaciones Sociales de 1a Universidad Nacional Auténoma de México. ‘Los derechos exclusivos de fa edicién quedan reservados para todos los paises de habla hispana, Prohibida la reproduccién parcial 0 total, por cualquier medio, sin ef consentimiento por escrito de su legitimo titular de derechos. La presente publicacién es resultado de una actividad financiada por el Banco Mundial, a través de la donacién para la creacién del Laboratorio de Documentaciéa y Andlisis sobre la Corrupcién y ‘Transparencia en México, la cual fre ejecutada por la Universidad Nacional Auténoma de México por medio del Instituto de Investigaciones Sociales. Los resultados, interpretaciones y conclusiones expre- sadas en este documento son atribuibles a la coordinadora de la obra y sus coautores, y no reflejan ta posicién de los funcionarios o empleados del grupo del Banco Mundial, ni de ninguno de los gobiernos vineulados al mismo. primera edicién, 2009 dr, © 2009, universidad nacional aurénoma de méxico instinuio de investigaciones sociales ciudad universivaria, 04510, méxico, df. © 2009 siglo sax editores, sa. de ex. por caracteristicas tipograficns y de diseio editorial isbn 978-607-08-.0073-8 impreso en litogritfica tauro andrés molina enriquez 4428 col. viaducto piedad 08200 mnéxico, df,LA LUGHA POR GOBIERNOS ABIERTOS ALASDAIR ROBERTS: ‘UNA NUEVA NORMA DE BUENA GOBERNANZA, Periédicamente la Organizacién para la Cooperacién y el Desarrollo Econémicos (ocpe) publica un reporte sobre las tendencizs globales en materia de reforma gabernamental. Estos reportes son una titil fowografia de las priotidades de quienes hacen las politicas pablicas y de los cfudadanos en todo el mundo. Hace diez aos, Jos comunicados de Ja ocbE reflejaban las preocupaciones de aquel tiempo: acerca de la disminucidn del papel del Estado, de las necesidades de encontrar maneras de reducir 1 costo de la gestion gubernamental y de convertir a las sociedades en en- tornos mas competitivos. Un reporte publicado por la cps en noviembre de 2005 toma un giro diferente. A la cabera de su agenda esta la obligacién que tenen los gobiernos de responder a Jas demandas de mayor transparencia, “Es cada vex mis reconocido que un gobierno abierto ice la ocpE—, es un ingrediente esencial para la gobernanza democratica.”” El reporte de la ocpr capta de manera efectiva el espiritu de los nuevos tiempos. Existe un extraordinario movimiento global, cuyo objetivo es mejorar la transpa- rentia de los gobiernos. Instituciones internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, al igual que organizaciones no gubernamenta- les como Transparencia Internacional y el Instituto para la Sociedad Abierta (os: por sus sighas en inglés), han promovido la twansparencia como herramienta para combatir la corrupei6n, asi como pare la proteccién de los derechos humanos, y el alcance de un mejor desarrollo econémico. Los editores de! Diccionario Webster cligieron recientemente “transparencia” como “Ia palabra del afio", describiéndola como “una respuesta a la impaciencia del plibtico respecto a la secrecia y €l engafio por parte de lideres, instituciones y proce- sos en! todas partes”. El entusiasmo por un gobierno abierto se refleja en el aumento gristico del ntimero de pafses que han aprobado leyes nacionales que reconocen el derecho de acceso a Ia informacion que poseen las autoridades pablicas. Hace diez aiios, s6lo poco mas de veinte pafses habfan aprobado Leyes que otorgaban el dere- cho 2 la informacion (nat); hoy en dfa, casi setenta paises denen esas leyes. “Hoy todos estamos en una caja de cristal”, dijo Vicente Fox, ex presidente de México, pais que aprobé su Ley de Acceso ala Informacién (11) ¢n 2002, “porque hoy todo se ve, todo se lee y todo se escucha”. * Organization for Economie Cooperation and Development, Modernising Government: The Way Forward, Paris, ccDE, 2008, p. 28. {180}LA LUCHA POR GOBIERNOS ABIERTOS 182 Pero gacaso viven realmente los funcionarios gubernamentales en una “caja de cristal”, como sugicre el ex presidente Fox? Ha ocurrido realmente una “revolucion de tansparencia”, como afirman otros? Existen razones para ser cautelosos y no apresurarnos a juzgar nuestro éxito en alcanzar un gobierno abierto. Clertamente, la idea de que el gobierno debe ser mis abierto ha ganado una amplia aceptacion. La norma de transparencia, que consiste en que la legitimidad de las autoridades ptblicas debe ser medida por la profundidad de su compromiso con la apertura, ha sido reconocida extensamente. No obstante, debemos distinguir entre Ja arti- culacién de una norma y el afianzamiento de esa norma en Ia practica cotidiana, Decir que el gobierno debe ser wansparente es una cosa; convertir al gobierno en transparente és otra cosa totalmente diferente. En este articulo quisiera describir dos grandes problemas que confrontarn los defensores de la tansparencia en los préximos aiios. E] primero es la conti- nua resistencia oficial a reglas que exigen una mayor transparencia. El segundo problema surge de los profundos cambios en la estructura del sector pablico, los cuales tienen también el efecto de sesgar o reducir la importancia de las reglas de transparencia. Estos problemas son sustanciales y tal vez crénicos, por lo que exigirn constante atencién y auspicios civicos. La lucha por la transpa- rencia no ha terminado, apenas ha principiado. UN CAMBIO CULTURAL El primer problema que coafrontarén los defensores de la transparencia en los préximos afios es la continua resistencid oficial a los requisitos de transparencia. A esta realidad no se le ha dado suficiente consideracién en los debates sobre 1a aprobacién de nuevas reglas de transparencia, Por el contrario, los lideres politicos frecuemente nos dicen que las nue- yas leyes Lar traerén como resultado cambios fundamentales en la cultura y la practica burocratica, En el Reino Unido, por ejemplo, ei primer ministro Tony Blair prometté que Ja nueva ley de Libertad de Informacién terminarfa con la “cultura tradicional de secrecia” dentro del gobierno del Reino Unido, y produciria un “cambio fundamental y vital en la relacién entre gobernantes y gobernados”* En 1999, el secretario del Interior, Jack Straw, alabé la nueva ley como un parteaguas en la historia constitucional, que “transformaré la confign- racién tradicional” de secrecia del gobierno.’ Poco después de su implementa- cin, ¢] ministro de! Tesoro Lord Charles Falconer presenté la Ley de Libertad de Informaci6n como un “desafio a la cultura que habia estado profundamente enraizada en demasiadas partes‘del sector piiblico”. El estatuto, predijo, Ite- * United Kingdom, Your Right to Know: The Government's Proposals for a Freedom of Tnformation Act, Cm 8818, Londres, Stationery Office, 1997, Prefacio. Jack Straw, House of Commons Debates, Londres, Camara de tos Comunes, 1999,182 ALASDATR ROBERTS yarfa a “una nueva cultura de apertura: un cambio en la forma en que somos gobernados”# Los politicos britanicos no fueron los tinicos en hacer ese tipo de declaraciones. En paises en los que se habfan aprobado !eyes similares era comin afirmar que el objetivo basico era fomentar una “cultura de apertura” dentro de las instituciones ptiblicas. Poco después de la aprobacién de In Ley de Libertad de Informacién en Inlanda, el comisionado de informacién Kevin Murphy expresé: “La Ley de Libertad de Informactén ha sido descrita de varias maneras, anunciando ‘el fin de la cultu- ra de secrecfa del servicio piiblico’, asi como también “un cambio radical’ hacia un mundo de concordia, de apertura y transparencia en la administracin publica... es un hecho que la aplicacién de Ja 1as marca el cambio de un estilo o una cultura de servicio piblico por otro/a”* “La cultura de la Lat —expres6 un juez de la Suprema Corte australiana— no se pregunta por qué deberfan los individuos tener acceso a ia informacién que buscan, sino por qué no tienen acceso a ella. No obstante, existe escasa evidencia que apoye Ia afirmacién de que el Dar pro- dwzca cambios radicales en la cultura burocratica. Consideremos, por ejemplo, la experiencia de Estados Unidos, que aprobé su Ley de Libertad de Informacién hace exactamente cuarenta afios. Al observar las controversias de los iiltimos cuatro aiios, gacaso dirfamos que el gobierno federal norteamericano ha sido transformado por una “cultura de apertura”? El gobierno de Bush ha luchado en diversas ocasiones, algunas con éxito, en sus esfuerzos por limitar la Ley de Liberiad de Informacién y otras leyes, y asf evadir la divulgacién de informacién. Algunos criticos han ca- lifcado al gobierno de Bush como el menos transparente en varias décadas. Las agencias de defensa y de inteligencia han Mevado a cabo vigorosas campaiias a favor de un mayor control sobre la divulgacién de informaci6n. No debemos exagerar en cuanto al éxito que ha tenido el gobierno de Bush en socavar las reglas de transpa- rencia. Sin embargo, queda muy claro que la norma fundamenta. de transparencia se enfrenta con una fuerte resistencia de parte de politicos y funcionarios de alto nivel a Jo largo y ancho del gobierno norteamericano. Esto sucede también en otros paises. En Canada, que aprobé su Ley de Acceso ala Informacién hace veinte afios, una reciente investigaci6n sobre la corrupeién en el gobierno de los liberales revel6 que los funcionarios habfar. inventado proce: dimientos internos muy sofisticados para tratar con Jas solicitudes de informacion que ellos consideraban podrfa causar caio al gobierno. La investigaci6n encontrs que los burécratas también habjan manipulado documentos gubernamentales para evitar la revelaci6n de practicas corruptas.” 4 Lord Charles Falconer, Address to the Society of Editors’ Annual Conference, Londres, Department of Constitutional Affairs, 2004, ® Kevin Murphy, Address on the Launch of the Freedom of Information Act, 1997, Dublin, Oficina del Ombudsman, 1998, © £1 honorable Michael Kirby, Lecture to the British Section of the International Commission of Jurists: Freedom of Information, the Seven Deadly Sins, Suprema Corte de Australia, 1997. 7 Alasdair Roberts, “Two Challenges In the Adminisuation of the Access we Information Act", en Research Studies Volumen 2: The Public Service and Transparency, ed. Comision de Investigacién sobreLA LUCHA POR GOBIERNOS ABTERTOS 183 Australia aprobé una Ley de Libertad de Informacién en 1982. En la actualidad, 408 procesos para controlar solicitudes politicamente riesgosas se han “enraizado” en Ja burocracia australiana, de acuerdo con Rick Snell, un notable avalista de la ley de Lar. Snell llama a esto “la podredumbre" dentro del sistema australione de Libertad de Informacién Un experimentado usuario de la ley en Nueva Zelanda, aprobada también en 1982, se queja del creciente “personal de relaciones pitblicas, cuyo trabajo consiste en manejar y restringir la informacion que llega al piblico”, El dice que “existen amplias oportunidades para torcer deliberadamente les requisitos de la Ley de Informacién Oficial, por razones tacticas politicas?.® Inchuso gobiernos que tienen leyes de derecho a ta informacion (a2) relativa- mente nuevas han comenzado « resistirse a la obligacién de publicar informacién, Por ejemplo, Islanda aumenté a tal grado las tarifas por solicitud de informuciss que marca su ley de 1997, que el ntimero de peticiones se redujo en un 50%. Un critico de Ja oposicién atacé el cambio de tarifas, que “convierte casi en initil el concepto de Libertad de Informacién”."” En Gran Bretaiia, el gobierno de Blair 6 procedimientos especiales para tratar con solicitudes politicamente sensibles poco antes de que Ia ley pat entrara en efecto, y luego se rehus6 a publicar desilles sobre las solicitudes que habian sido marcadas para tratamiento especial.? En resumen, con base en Ia experiencia acumulada en las iiltimas décadas, no tenemos evidencia de que las leyes de derecho a la informacién a1 hayan produ- cido cambios radicales en Ja cultura burocratica. Por el contrario, politicos electosy acministradores piblicos han demostrado gran habilidad para encontrar manera de socavar la efectividad de estas leyes. Estas técnicas de subyersién pueden ser dificiles de detectar. Ellos actian con la conciencia limpia, en Ia firme creencia de que Tz secrecfa es esencial para el interés publico, o porque desean esconder ev. dencia de corrupcién o de una mala administracion. Al decir que ¢s improbable que cambie ia predisposicién de Ja burocracia, no estamos diciendo que la aprobacién de leyes de derecho a la informacion no tenga sentido, Incluso en caso de que Ia cultura burocritica no cambie, ia Jey waerd como resultado la publicacién de informaciéna que de otra manera seguiria escondida, Laley regula el conflicto respecto a la informacién y prove alos ciudadanos reme- clos contra los funcionarios recalcitrantes. De tal manera que atin cuando la ley no produzca cambios culturales drasticos, tendra resultados importantes. cl Programa de Patrocinio y las Actividades Publiciarias, Ottawa: Commission of Inquiry into the Sponsorship Program and Advertising Activities, 2006. * Rick Snell, “Contentious Issues Management: The Dry Ret in vou Practice?", Fendom of Infor maation Review, nim. 102 (2002): 62.65, * Nicky Hager, A Researcher View of New Zealand's Official Information Act: Comments to the International Simposium on Freedom of Information and Privacy, Auckland, Nueva Zelanda, Ofieine del Comisionario de Privacidad, 2002, iy Lish Examiner, “Govt Made ror Concept ‘Almost Useless": Labour", Jrish Examiner, rnayo U6, 2004. + Véase Alasdair Roberts, Blacked Out: Gavernment Seercyin the Taformation Age, Nueva York, Cambridge University Press, 2006, capfuulo 4; Sean O'Neill, “Freedom to Inverfere? No Minister, I's Too Sensitive’, The Ties of London, octubre 3, 2005, 5,184 ALASDAIR ROBERTS Sin embargo, la afirmacién de que Ja cultura burocratica no cambiaré tiene una importante consecuencia para cludadanos y organizaciones no gubernamentales que estan interesados en lograr una mayor apertura de gobierno. Hay una fuerte tentacién 2 pensar que la lucha por la transparencia se gana af pasar una ley de derecho a ta informacién. Ciudadanos y organizaciones civiles vuelcan su atencién sobre otros asuntos, y la filantropia invierte su dinero en otros proyectos. Pero la lucha no termina con la aprobacién de una ley; de hecho, eso es slo el comienzo. El reto es mantener durante un largo periodo el interés y el compromiso de una coalicién a favor de la wansparencia. CAMBIOS EN LA ESTRUCTURA CUBERNAMENTAL Los defensores de la transparencia deben anticipar otras dificultades, ademis de la continua obsinacién de Hderes politicos y funcionarios pablicos. Un cambio pro- fundo en Ja estructura del gobierno también traera complicaciones a la campatia por la apertura. Describiré tres de estas problematicas tendencias. Privatizacién. Una de las mas importantes entre estas tendencias es ¢l traspaso de funciones gubernamentales a organizaciones privadas o a organizaciones sin fin de lucro. Esto es resultado del cambio radical en la filosofia de gobernanza que se extendié por todo el mundo durante el fitimo cuarto de siglo. El nuevo enfoque de gobernanza enfatiza una actitud pragmatica respecto a los mecanismos de reparto de servicios piblicos. El trabajo que antes levaban a cabo las autoridades piblicas, a través de servidores piiblicos, es ahora realizado por contratistas, 0 por organiza- ciones sin fin de lucro, o por empresas independientes con fin de lucro que operan en los nuevos mercados privados. Los norteamericanos han llamado a este nuevo enfoque “gobierno reinventado”, que consiste en que quienes hacen las politicas pitblicas mantienen la responsabili- dad de “dirigir” el barco del Estado, pero son indiferentes respecto a ios medios que hacen posible el “remo”.!2 De manera similar, los forjadores de politicas britinicos hablan de un “tercer camino” de concebir el papel del Estado, desde un punto de vista que se puede describir como “pluralismo estructural”: no vinculado ni al mo- nopolio de Ia burocracia ni al del mercado, y pragmtico en cuanto ala eleccién de métodos para avanzar el interés publico.! En Ia mayoria de las democracias avanzadas, este cambio en la conceptualiza- cién del gobierno ha dado como resultado un sector piiblico cuya estructura se ha modificado de manera fundamental. Grandes industrias gubernamentales han pasado a manos de particulares. Servicios piiblicos —como la provisién de agua, electricidad, telecomunicaciones y otros— han sido vendidos a empresas privadas. David Osborne y Ted Gaebler, Reinventing Government, Nueva York, Plume, 1992. 38 Anthony Giddens, The Third Way and Its Critics, Cambridge, Reino Unido, Polity Press, 2000, pp. 35.56,LA LUCHA POR GOBIERNOS ABIERTOS, 185, El empresariado privado ha ingresado a reas que alguna vez se consideraban parte central del sector ptiblico. En Estados Unidos, uma compai Faison Schools, hace alarde de que opera tantas escuelas primarias y secundarias, que podria considerarse como uno de los sistenoas escolares mis grandes de ese pais. En otras partes del mundo, el negocio de provisién de agua y sistemas de drenaje esti dominado por tres compaiiias francesas y alemanas —Ondco, Veolia y we ‘Thames Water. Una empresa danesa, Group 4 Falck, opera una red de prisiones y centros de detencién que se extiende a cuairo continentes. Una empresa australiana, Macquarie Infrastructure, ha desarrollado una empresa sumamente lucrativa de construccién y administraci6n de carreteras y puentes de cuota alrededor del mundo." La politica actual del gobierno laboris ta en Gran Bretafia, que aiios atras habia sido el principal proponente del sector estatal, ¢s la de dar alicientes a empresas privadas para que construyan hospitales y escuelas en lugar del gobierno. Incluso el sector de defensa —sin duda la funcién mas basica del gobierno— se ‘ha puesto en la mesa de negocios. Se calcula que en 2003 Ja industria militar privada produjo ingresos globales de 100 mil millones de délares.# Eran tanzos los emplea- dos de contratistas que trabajaban en Iraq en 2004 —se calcula su ntimero en veinte mil o mas— que algunos analistas sugieren que, en lugar del Reino Unido (con sélo 10000 tropas en el campo de batalla), se deberfa considerar a la industria militar privada como la segunda mayor colaboradora en esa guerra.'® (Un memorandum interno del gobierno ba calificado a la fuerza combinada de contratistas como “un ejército privado... [de] un tamafio sin precedente”.”” Los contratistas en Irak partici- paron en combates, suftieron ms bajas que Jas fuerzas militares regulares y jugaron un papel controvertido en la recopilacién de informacion de inteligencia.® La reestructuracién de los sectores piblicos en las democracias avanzadas esti en proceso. Cuando haya terminado, el sector pablico se vera radicalmente diferen= te de lo que era hace veinte o treinta afios, Bn efecto, podria ser dificil hablar de manera inteligente de un “sector pitblico” en general. Las funciones que han sido tradicionalmente realizadas por empleados gubernamentales, trabajando en agen- cias de gobierno, se dispersardn entre una variedad heterogénea de organizaciones nuevas. Algunas de ellas se parecerén a los departamentos gubernamentales tradi- cionales, mientras que otras serdn organizaciones sin fin de lucro, o empresas con fin de lucro, 0 sociedades de estas tres, Podria no haber una estrecha correlacién de funciones y modelos organizacionales; podria ser posible que diversas institucio- nes trabajen lado a lado dentro de cierta jurisdiccién, haciendo esencialmente el ¥ Alasdair Roberts, Transborder Service Systems: Pathways for Innovation or Threats to Accountability?, Washington, DC, uso Center for the Business of Government, 2004, 28 PAW. Singer, “Warriors for Hire in Iraq”, Salon.com, abril 15, 2004. # Tan Traynor, “The Privatisation of War”, The Guardian, diciembre 10, 2003, 1. * Actas del Grupo de Trabajo de la Compaiifa de Seguridad Privada, Autoridad Provisional de Coalicién, marzo 30, 2004 consultado en enero 9, 2006. fartiors for Hire in rag”.186 ALASDAIR ROBERTS mismo trabajo; o también existe la posibilidad de que en diversos paises se elijan diferentes estructuras para realizar el mismo wabajo. Este es el resultado inevizable cel pragmatismo que caracteriza la nueva concepeién de veparto de servicios al piiblico. Este proceso de reestructuracién representa ya una fuerte amenaza a las actua- les leyes de divuigacién, la cual ser4 mayor en los proximos aiios. Esta amenaza es resuitado de la debilidad de nuestro concepto tradicional sobre Ja apertura del go- bierno. La mayorfa de leyes de divulgacién se basa en una concepcién clasica liberal acerca del mundo social y politico, que hace una clara diferenciacién entre la esfera ée actividad piblica y la privada, y uno de cuyos principales objetivos de accién po- Ktica es proteger a la esfera privada de la intervenci6n de Ia piiblica."® Tipicamente, las leyes de divulgacién articulan. esta distincién estableciendo derechos de infor riacién que se encuentra dentro de organizaciones en el Ambito gubernamental. Debido a que las leyes de divulgacién se basan en la premisa de que el objetivo es frenar los abusos del poder gubernamental, la cuestién que generalmente se plan- tean los proponentes legislativos es determinar los limites del gobierno. Algunas le- yes de divulgaci6n esbozan un limite muy estrecho, incluyendo s6lo departamentos yagencias en el centro del gobierno. Owas lo hacen de manera mas amplia —tal vez incluyendo organizaciones cveadas por el gobierno, pertenecientes al gobier- no, o cumpliendo funciones tradicionales de éste.2” EI lenguaje de estos enfoques més amplios varia, pero el tema es consistente: para que se reconozca el derecho aacceso a documentos, la organizacién que los posee debe tener una estructura 0 mandato que la hace aparecer como gubernamental. En general, este tipo de enfoques a leyes de divulgaci6n son resirictivos; en el me- jor de los casos —-que son atin raros— incluyen a algunos contratistas y a organizacio- nes que se parecen bastante a agencias gubernamentales convencionales, y exuyen (por ejemplo) a servicios privatizados y a organizaciones de autorregulacion. Fsta vision estrecha genera contradicciones. Como lo plante6 recientemente un analista norteamericano: gpor qué puede un periodista examinar los registros de inmigraci6n on el Centro Federal de Procesamiento en la Avenida Krome en Miami, pero no puede hacerlo en el Centro de Detencién en El Centro, California, que es adminis- trado por un contratista?” Por qué desaparece la habilidad de padres de familia para 1 Michael Walzer, “Liberalism and the Art of Separation”, Political Theory 12, nim, 3 (1984): 815- 430. ® Los diversos enfoques tomados por la ley estatal norteamericana son mencionados por Craig Feiser, “Protecting the Public's Right to Know: The Debate over Privatization and Access to Government Information under State Law", Florida State University Law Review 27 (2000): 825-64. El enfoque limitado de Ia ley federal en Estados Unides, y los posibles enfoques alternatives, son mencionades en Craig Feiser, “Privatization and the Freedom of Information Act: An Analysis of Public Access to Private Entities under Federal Law”, Federal Commurntications Law journal 2, nim, 1 (1999): 21-62. Enfoques opuestos en has leyes fuera de Estados Unidos también son mencionados en Alasdair Roberts, “Structural Pluralism and the Right to Information”, Uniuersity of Toronto Law Journal 51, nvim. 3 (2001): 243-271, 2 Nicole Casarex, “Furthering the Accountability Principle in Privatized Federal Corrections", Taiversity of Michigan Journal of Law Reform 28, nim. 2 (1995): 249-803, 251.LA LUCHA POR GOBIERNOS ABLERTOS 187 obtener informacién sobre los criterios de admision cuando Ta escuela es privadar® ePor qué se sujeta a requisitos de divulgacién a un medico britinico privado que oftece servicios médicos pagados por el gobierno, mientras que no se puede hacer lo mismo en el caso de un médico norteamericano en la misma situaci6n? ¢Por qué los hemofilicos que dependen del banco de sangre en Nueva Zelanda, que es una corporacién gubernamenial, tienen el derecho estatutorio a la informacién sobre sus operaciones, mientras que los hemofilicos canadienses no tienen el mismo dere- cho respecto a su banco de sangre nacional, que fie establecido con aprobacién del gobierno como una corporacién caritativa auténoma? Ciertas varianies de politicas en diferentes jurisdicciones son, por supuesto, inevitables, pero estas variaciones son también sintomas de un predicamento intelectaal subyacente. Dado que el sector pablico ha sido fracuurado, los forjadores de potiticas en el mundo son ineapaces de articular claramente los esvindares que deben utilizarse para determinar cuando una organizacién debe estar sujeta a reglas de divulgacion. Dos paises han intentado introducir respuesias més radicales a los problemas crea- dos por la privatizacién, La ley (1.41) en Sudafrica, aprobada en 2000, deja a un lado la distinci6n entre la esfera “piiblica” y la esfera “privada”, y establece el derecho de informacién de cvalguier persona w organizaci6n “que la requiera para el ejercicio ola proteccién de cualquier derecho".® El enfoque que se le daa la nueva ley en la India es diferente, ¢ incluye “informacion referente a cualquier organismo privado, ala que la aworidad pablica puede tener acceso bajo cualquier otra ley"?! Dado el niimero de leyes reguladoras en el libro de estatutos en Ia India, esto podria permitit ampliar el alcance del derecho a la informacién. Sin embargo, en gran parte, estas provisiones de ley en Sudéfrica y la India atin no han sido puesias a prueba. Sabemos también que el intento de introducir ese tipo de legislacién de amplio alcance probablemente estA destinado al fracaso, La mera consideracién de tales politicas generaria un extenso y bien organizadi cabildeo de parte de empresas J organizaciones no gubernamentales. Se le verfa como un ataque inmerecido a 4a integridad del sector privado. Las empresas sostendrfan —-con algiin grado de Justificacién— que el impulso de afiaazar ei principio general de acceso ala infor macién hace caso omiso de los mecanismos especificos que se han desarrollado para fomentar Ia traasparencia en ciertos sectores, tales como el reportar requisitos impuestos por Ja bolsa de valores 2 corporaciones péiblicas, 0 por la autoridad de tecaudacién de impuestos a las organizaciones de caridad. (Por esta raz6n, en 1995 se rechaz6 una propuesta para extender la Ley de Libertad de Informacién austra- liana al setor privado.)% En Estados Unidos el prolongado fracaso en establecer un derecho mis limitado ® (Una pregunta comparable hace Daphne Barak‘Erez en “A State Action Doctrine for an Age of Privatization’, Syracuse Law Review 45 (1995): 1169-1192, 1188-1189, © Las muevas regias se centran en la Ley de Promocién del Acceso a la Informacién, nfm, 2 de 2000, parte 3... * Seccién 2 (f), Ley del Derecho a la Informacién, 2005. © La Comision Australiana de Reforma de Ia Ley, Open Government: Review of the Federal Freedom of Information Act 1982, 77, Canberra, Australian Law Reform Commission, 1995, Para. 15.15.288 ALASDAIR ROBERTS, al acceso a la informacién personal que se exicuentra en posesién de organizaciones privadas, es una ilustracién de las dificultades que se presentarfan frente a un inten- to de establecer un derecho general 2 la informacién. Hacia finales del siglo xx, un gran niimero de paises de la ocpe habjan aprobado leyes de privacidad (también conocidas como leyes de proteccién de datos) que controlan el uso de informacién personal en el sector privado, ¢ incluyen el derecho de acceso a la informacion personal que est en manos de organizaciones no gabernamentales. En contraste, en Estados Unidos ha habido intensa oposicién de parte de Ideres empresariales a la aprobacién de una amplia iey de privacidad. Como consecuencia, los defensores de ja privacidad se han visto obligados a emprender una serie de pequefias batalias a favor de una legisiacién respecto al manejo de categorias especificas de datos personales que se encuentran en ciertos sectores —tales como informacion sobre crédito, educacién o salud. Incluso en estas luchas menores, los defensores de la privacidad se han enfrentado con una feroz resistencia de parte de Ias organizacio~ nes de cabildeo de la industria.” Este es probablemente el futuro que aguarda también a ios defensores de la tansparencia. Es practicamente imposible lograr en el sector privado lo que la ma- yorfa de las democracias han hecho en el pasado respecto a sus sectores piiblicos —esto es, imponer un plan general de derecho a la informacion. La fragmentacién del sector piiblico ha tenido como efecto el rompimiento de la antigua coalicién, de Ja que se podia depender para impulsar reglas mas firmes de iransparencia. Aunque es cierto que las empresas se han resistido frecuentemente a revelar infor macion que han entregado a agencias gubernamentales, también es verdad que las empresas son las principales usuarias de leyes de divulgacién en muchos paises. Mientras el gobierno tenfa un papel expansivo respecio a la regulacién y provision de servicios, las empresas tenian interés en asegurar su propia capacidad de acceso rapido a informacién gubernamental. El waspaso de funciones pétblicas a organizaciones no gubermamentales romperd este interés comtin —y ocasionard en su lugar nuevos conflictos entre ciudadanos y proveedores privados de servicios pitblicos. Si el principio expresado en la ley suda- fricana llegase a ser fomentado en otros paises, eso tendra que suceder de manera incremental, a través de una sucesi6n de bataltas dirigidas a establecer el derecho a clertas categorias de informacién, o respecto a ciertos tipos de organizaciones. EI principio general en juego —el acceso a la informacién para proteger los derechos “ David Banisar y Simon Davies, “Global Trends in Privacy Protection”, John Marshall Journal of Computer and Information Law 18, atin, 1 (1999): 1-112, 1814 y 108-111, Robert Gellman; “Does Privacy Law Work?", en Tachnology and Privacy: The New Landscape, Philip Agre y Marc Rotenberg, eds. (Cambridge, Massachusets, nar Press, 1998); Charles Sykes, The End of Privagy, Nueva York, St, Martin's Press, 1999, pp. 74-75. ® La incha por le aprobacion de regias sobre el mangjo de informacién médica por parte de orgae nizaciones del sector privado es un ejemplo Amitai Eizioni, The Limits of Privag, Nueva York, Perseus Books, 1999, 149, ® No fue facil obtener las estadisticas sobre Festados Unidos. En Canadé, casi la mitad de todas fas solicitudes archivadas bajo la Ley de Acceso a la Informacién provienen de empresas.LA LUCHA POR GOBIERNOS ABIERTOS 189 fundamentales— se perderd entre los particulares de una politica sustantivas en clerta 4rea. Ademés, estas nuevas coaliciones frecuentemente se enfrentaran a una oposicién bien organizada y mejor financiada de parte de Ja industria. La globalizacién del forjamiento de politicas Una segunda ¢ importante transformacién de la gobernanza ha sido la creciente infiuencia de organismos internacionales, como el Fondo Monetario Internacional (Fast) y la Organizacién Mundial de Comercio (oma). Las dos tiltimas décadas han sido testigos de protestas, a veces violentas, en contra del papel de estas organiza- ciones en la reestructuracién de gobiernos y economfas nacionales. Los Iideres de protesta han impugnado frecuentemente la legitimidad de estos organismos —de- saffo que se basa en quejas acerca de la secrecia alrededor de la toma de decisiones, y politicas formuladas “detris de puertas cerradas” en Washington o en Ginebra. El argumento central es que estas oganizaciones, arraigadas en las culturas de secrecia de la diplomacia y de los bancos centrales, han ignorado la norma de transparen- cia? De manera irénica, estas mismas organizaciones internacionales dicen con fre- cuencia que su propio objetivo es el de mejorar la apertura de la gobernanza, En. su primera reunién de ministros en Singapur en 1996, la Organizacién Mundial de Comercio afirmé que uno de sus principales objetivos era alcanzar “el maximo nivel posible de tansparencia”, en lo que concierne a las pricticas de comercio nacional.” Gran parte del trabajo de la organizacién consistia en desarrollar procedimientos para alcanzar esta meta, Uno de éstos es el Mecanismo de Revisin de las Politicas de Comercio (a:rP¢), que exige la revision regular de las politicas de comercio de cada pafs realizada por personal de la ome y por representantes de otros paises. La oMG dice que el sarc promueve una “mayor wansparencia” en las politicas nacio- nales.*! Owos observadores la han calificado como “instrumento de aplicacién”, dirigido a promoyer el cumplimiento con un “marco normativo” fomentado por la omc. Muchos de los acuerdos de la onc también establecen la obligacién de los gobiernos a publicar leyes, reglamentos, fallos judiciales, decisiones administrativas yacuerdos entre gobiernos que afectan'el comercio internacional. De manera similar, el rm hace alarde de que ha pasado por una “revolucién de * Ydablia Mewgen, Division Chief of the nur Policy Development and Review Deparment International Monetary Fund, Transparency at the International Monetary Fund: The Road Ahead, Washington, DC, International Monetary Fund, 2001. ” Organizacién Mundial de Comercio, Singapore Ministerial Declaration, Ginebra, World Trade Organization, 1996, * El acuerdo de Marrakesh que establecié la oc, Anexo uz (A). La‘TPRM comenzé sobre una base interina en 1989 y después incluyd el Acuerdo de 1995 que establecfa Ia osc. ® Asif Qureshi, ‘Some Lessons from ‘Developing Countries’ ‘Trade Policy Reviews in the Gatt Framework: An Enforcement Perspective”, World Economy 18, néim. 8 (1995): 489-503, 493-494,go ALASDAIR ROBERTS wansparencia”.™ Un funcionario del ram dice que el compromiso de la institucién con Ja transparencia constituye un “cambio de mar” en sui manera de funcionar.* Esta “revoluci6n” se refiere sobre todo al esfuerzo que hace el Fai para monitorear el comportamiento de sus estados miembros. El motivo fue Ia percepcin generali- zada de que la causa de las crisis financieras de la década de 1990 fue Ja ignorancia respecto a la situaci6n de los sectores financieros en los paises en crisis, y que los gobiernos en los mismos paises habian sido (en palabras de un alto funcionario del Fait) “ahorrativos con la verdad” al reportar su situaci6n financiera.® Como resul- tado de esto, se hizo un esfuerzo por mejorar la capacidad del rau en la recopila- cin de informacion sobre las condiciones financicras y reguladoras de los estados miembros. Los mismos funcionarios del ma calificaron sus nuevas iniciativas de *vigilancia” como “una nueva clase de reglamentacién... [que] reducira el riesgo de cambios bruscos en el estado de animo del mercado, por medio de una mayor tansparencia”2* Este tipo de “transparencia” que promueven la omc y el rai tiene dos rasgos carac- teristicos. Primero, se trata principalmente de exigir transparencia a los estados miem- bros, pero no a los mismos organismos internacionales (la omc y él rau). Segundo, es también el tipo de transparencia que tiene un propésito estrecho: promover el proyecto de liberalizacion econémica mundial. Como ha mencionado Ann Florini: Hasta Ta fecha, la mayor parte de las demandas de transparencia provienen de organizacio- nes incergubernamentales como estindares nuevos de divulgacién de informacion financie- 1a y macroeconémica. Sus propésitos primarios son ios de mejorar Ia eficiencia econdmica global y reducir la volatilidad de los flujos internacionales de capital... [Ellos] estén dirigidos a incrementar la eficiencia y proteger a los inversionistas internacionales... los llamados a la tansparenciachasta ahora no estan dirigidos directamente a mejorar la equidad ya fomentar el bienestar de los pobres.7 Este programma para mejorar la transparencia es muy distinto del que tipicamen- te promueven los defensores del gobierno abierto a nivel nacional, quienes estan ® Stanley Fischer, Farewell tothe is" Board, Washington, International Monetary Fund, 2001, * Ydablia Mewgen, Division Chief of the rat Policy Development and Review Department International Monetary Fund, Transparency at the Tuternational Monetary Fund: The Road Ahead, Washington, DC, International Monetary Fund, 2001. ® Thomas Dawson, director de Relaciones Exterlores del amr, Transparency and the aur: Toward Second Generation Reforms, Washington, DC, International Monetary Fund, 2008. Sobre la falta de conocimientos sobre las condiciones de los paises en crisis, véase Louis Pauly, Who Eleced the Bankers?, Ithaca, Nueva York, Cornell University Press, 1997, p. 124; Group of Independent Experts, External Evaluation of tt Surveillance, Washington, DC, International Monetary Fund, 1999, p, 99; Rachel Glennerster y Yongscok Shin, Is Transparency Good for You, and Can the IMF Help?, Documento de Trabajo 03/132, Washington, DG, International Monetary Fund, 2004, p. 2. * Flemmning Larsen, “The Global Financial Architecmre in Transition”, osap Obseruer, marzo 11, 2002, pp. 10-12. 7 Ann Florini, Transparency in the Interests of the Poor, Washington, DC, World Bank Summer Research Workshop on Poverzy, 1999.LA LUGHA POR GOBIERNOS ABIERTOS igi més interesados en el acceso a la informacién sobre la conducta de la policia o de Jas fuerzas militares; los expedientes personales recopilados por agencias de inteli- gencia; la informacion sobre el gasto pitblico para escuelas u obras piiblicas a nivel local; Ia informacion respecto a decisiones de funcionarios del gobierno sobre dere- chos a servicios de salud y educacién; o la informacién sobre donativos financieros a los partidos politicos® Ademas, no ha ocurrido una “revolucién de transparencia” en lo que concier- ne a los procesos dentro de las propias instituciones financieras internacionales. Es cierto que éstas publican hoy mis informacién de io que hacfan hace quince afios (aunque debemos notar de nuevo que gran parte de esta informacion es producto de la vigilancia de los estados miembros). Efectivamente, la omc y el” rai han afirmado que ellos publican casi todos los documentos. Al decir esto, generaimente se refieren a todos los documentos “oficiales” destinados a una am- plia difusién —lo cual disminuye el valor de sa aseveracién y Ja convierte en una mera tautologia. Ninguna institucién internacional ® ha adoptado una politica de “derecho a la informacién” comparable con las reglas que contienen las leyes Lat en ios diversos paises, las cuales establecen un derecho general de acceso a docu- mentos y procedimientos para watar con las solicitudes de acceso a documentos. En. esencia, las instituciones financieras internacionales han producido lo que los britinicos Haman “planes tacticos de publicacién’—que restringen cuidado- samente las listas de documentos que se han preparado para darles publicacién. Numerosos paises se han resistido firmemente a los esfuerzos por imponer una politica de pat a estas instituciones. Se puede argumentar seriamente que las numeroses instituciones internaciona- les que moldeaa las politicas nacionales deberfan estar sujetas a las mismas reglas de divulgacién que se les impone a los gobiernos nacionales, Sin embargo, seria dificil llevar a cabo una campazia para aprobar estas reglas, por varias razones: Una, es el hecho de que existen miiitiples instituciones, cada una de las cuales debe ser convencida de aprobar politicas similares. La mayoria de estas institucio- nes operan bajo un modelo de toma de decisiones consensual, lo cual dificulta en gran medida el cambio. Ademas, los estados mas débiles estan legitimamente preocupados respecto a la posibilidad de que las politicas de divulgacién sean ven- tajosas para los intereses de empresas mejor organizadas de paises desarrollados. ‘Todas estas consideraciones indican que ser sumamente dificil llevar a cabo una campafia para establecer el derecho de informacién dentro de la comunidad de instituciones internacionales. * Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas, Human Development Report 2002: Deepening Democracy in a Fragmented World, Nueva York, Oxford University Press, 2003. * A excepci6n de las instituciones de Ia Union Europea,1g2 ALASDAIR ROBERTS Novedades en el sector de seguridad Una tercera wansformacién en la gobernanza también complicaria la campaiia por la apertura. Este cambio, al cual se le da poca atencién, esta ocurriendo en el “sec- tor de seguridad” del gobierno —el conjunto de departamentos y agencias respon- sables de Ja defensa, la inteligencia y la policia. El sector de seguridad es el area de gobierno en Ja cual la predisposicida a la se- crecia esti mas firmemente enraizada, Durante la guerra fria, las agencias de seguri- dad en la mayor parte de los paises se resisticron con éxito a las demandas ce mayor apertura. En los estados autoritarios, la justificacién. de esta secrecia se basaba en la *“doctrina de seguridad nacional”, que consiste en que la apertura y otras virtudes democraticas deben estar subordinadas a la necesidad de suprimir las inminentes y sustanciales amenazas al Estado.” Incluso los estados democraticos tenfan su propia yersién, mas benigna, de la doc- trina de seguridad nacional, que profere que la capacidad de enfrentar las amenazas de seguridad debe estar concentrada en manos de élites bien intencionadas, pero que guardan hermética secrecfa. De cualquier manera, el efecto fue Ja transforma- cién del sistema de seguridad en un enclave de secrecia—un dmbito en el cual no se aplicaba la légica usual de transparencia (el cAlculo de los beneficios y los riesgos de la apertura). La seguridad triunf6 sobre todas las demandas de apertura. Cuando termind la guerra frfa, fa preocupacién respecto a la absoluta secrecia parecié menguar. En América Latina, la caida de los regimenes militares fue segui- da por esfuerzos dirigidos a abrir los archivos de los servicios secretos y documen- tar los abusos contra los derechos humanos. Hacia el afio 2000, estas revelaciones continuaban: ¢] gobierno mexicano abrié sesenta mil expedientes que detallaban una extensa campajia de espionaje e informacién falsa contra los oponentes del Estado desde la década de 1960 hasta la de 1980. Esos expedientes contenfan tam- bién “documentos de una guerra afin mas sucia”, dice Kate Doyle, que detallaban “los intentos del Estado de eliminar a la izquierda radical: planes militares contra la insurgencia; telegramas del estado de Guerrero que describfan la caza de guerri- lleros; los arrestos masivos de familiares de los lMderes de la rebelién. Reportes de las sesiones de interrogaci6n. Fotografias de los detenidos con senales visibles de tortura. Fotografias de personas muertas... [los] documentos tenfan todas las carac~ teristicas de una eficiente burocracia de los servicios de inteligencia: perfectamente organizados, inmaculados y ordenados cronolégicamente”# Experimentos similares de apertura posteriores a la transicién tuvieron lugar en Africa, mas notablemente en Sudafrica después de la caida del gobierno del apartheid en 1994, asi como también en el bloque ex comunista. Fl gobierno de © El poder de la doctrina de seguridad nacional en América Latina se discute en Lawrence Weschler, A Miracle, a Oniverse: Settling Accounts with Torturers, Nueva York, Pantheon Books, 1990. Rate Doyle, “Forgetting Is Not Justice: Mesico Bares Its Secret Past", World Poti Journal 20, ntim. 2 (2008): 61-79, 71. * Se han establecido comisiones de la verdad también en Chad, Sierra Leona y Rwanda.LA LUGHA POR GOBIERNOS ABIERTOS 293 la Alemania reunificada permitié a sus cludadanos obtencr documentacién de la persecucién a manos de la Stasi, la policia secreta que existia en Alemania Oriental, Otros paises en el bloque comunista imitaron, con diversos grados de rigor, la poli. tica alemana de acceso a los expedientes policiacos, Hungria aprobé en 1994 una ley que permite el acceso a expedientes de la po- licia secreta, fortaleciéndola en 2003 luego de la confesién del primer ministro Medgysessy sobre sui trabajo como agente de contrainteligencia en la policia secreta durante la era comunista..*8 La, Repttblica Checa hizo lo mismo en 1996, yextendié de nuevo su ley en el 2002; mas tarde publicé una lista de 75000 ex colaboradores en una pagina del gobierno en la red de Internet. Los legisladores en Bulgaria, Polonia y Eslovaquia también intentaron abrir los viejos expedientes, aunque los servicios de inteligencia de la era poscomunista que los heredaron se resisifan algu- nas veces a cooperar y a exponerlos al escrutinio pablico, Este fenémeno globai de divuigacién parece prover una fuerte evidencia de Jos peligros de la secrecia absoluta en el sector de seguridad. En el transcurso de la década de 1990, numerosos defensores de los derechos humanos establecieron una nueva norma —“el derecho a saber la verdad”, validada por la ley internacional, que debié tomarse en consideracién frente a las preocupaciones de seguridad. Muchos paises que estaban emergiendo después de gobiemos autoritarios, inten- taron aflanzar esta propuesta por medio de la aprobacién de estatutos constitucio- nales que establecian, en términos generales, el derecho a Ja informacién. Como mencioné un observador, estas acciones reflejan una “transformacién critica” de la manera en que los ciudadanos se relacionan con el Estado, y tienen la posibilidad de limitar abusos potenciales por parte del Estado en el fururo.* De hecho, seria probablemente exagerado decir que ha ocurrido una “transfor: macién critica” en las actitudes de secrecia en el sector de seguridad. El “derechoa saber la verdad” era aplicado a regimenes derrumbados 0 a documentos histéricos 5 Lat ley de 1994 otonga a victimas de la antigua policia secreta el acceso a sus expedientes, pero no permite revelar ta identidad de los informantes. La ley del 2003 provee también el derecho limitado de acceso @ la informacién sobre fos informantes, Agradezco a Ivan Suckely por su explicaciGn sobre el progreso de asuntos legales en Hungria. Este parrafo también se basa en este exeeleate resumen de la le sislacion reference al acceso, David Banisar, Freedom of Information and Access to Government Recends around ie World, Washington, DC, freedominfo.org, mayo, 2004 [consultado el $1 de mayo, 2004)), disponible en chitp://\ivsfreedominfo.org /surveyhtm>. S Ademds de Banisac, véase Mire] Bran, “Romania: Dossier 665°, Le Monde, octubre 8, 2002, El Tnstinuto Nacional de la Memoria en Eslovaquia comenté a hacer piiblicos los expedientes dea policfa secreta a finales cel 2004, y en el 2005 la Securitate de Rumania inici6 el traspaso de sus archivos a un organismo independiente, El Colegio Nacional para el Estudio de los Archivos de la Securitate, como primer paso hacia la revelacion de sus documentos, @ Priscilla Haynes, “Fifteen Truth Commissions”, Human Rights Quarterly 16, ntim. 4 (1994): 5976 En 2005, un grupo de trabajo estabiecido por fa Oficina del Alto Comisionado de Derechos Shumanos Ge las Naclones Unidas, continud trabajando sobre un “instrumento normativo” que reconoceria el “derecho de saber la verdad sobre las eirctinstancias que rodean a una desaparicién forzada ySobre el destino de la persona desaparecida”, “Rud C. Teel, Transitional Justice, Oxford, Nueva York, Oxford University Press, 2000, pp. 100- 199,