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En una relacin laboral, un trabajador recibe pagos que la ley ha considerado que no
constituyen salario. Al ser as, estos pagos no forman parte de la base para el clculo y pago
de Prestaciones sociales, Aportes parafiscales y Seguridad social.
El Cdigo sustantivo del trabajo en su artculo 128, expresamente seala que pagos no
constituyen salario:
Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente
y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o
gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de las empresas de
economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para
enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de
representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las
prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u
ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por
el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en
dinero o en especie, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas
extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Es natural que los pagos por gastos de representacin, medios de transporte, elementos de
trabajo, etc., no deban formar parte del salario, toda vez que no son ingresos que vaya a
incrementar el patrimonio del trabajador, puesto que slo son una especie de reembolso de lo
que el empleado debi gastar para poder desarrollar su actividad laboral.
De los pagos considerados como no constitutivos de salario que merecen especial atencin
por sus efectos negativos para los trabajadores y positivos para las empresas, son los pagos
que pueden ser acordados como no salariales entre el trabajador y el empleador.
La ley permite que el trabajador y la empresa pacten que determinados conceptos y valores
no constituyan salario. Este acuerdo debe estar contenido en el respectivo contrato, y debe
ser mediante mutuo acuerdo.
Al considerar que un pago no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de
la base para el clculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad
social.
Para las empresas esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir su carga
prestacional y parafiscal, que por dems es bien costosa, puesto que por estos conceptos la
empresa debe pagar aproximadamente un 45% del salario. Esto quiere decir que si se le paga
a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe la empresa pagar adicionalmente $450.000 por
prestaciones, seguridad social y parafiscales, lo que hace que la carga laboral de la empresa
sea considerable, lo cual es muy difcil de soportar por la pequea y mediana empresa.
Al pactar pagos como no constitutivos de salario, la empresa se esta ahorrando el pago de
sumas considerables por las cargas prestacionales y parafiscales.
Para el trabajador, en cambio, sus beneficios se diminuyen, puesto que sus prestaciones
como la prima de servicios y las cesantas, y los aportes a fondos de pensin, al tener una
base inferior, se ven menoscabadas.
La ley no precisa cual es el monto mximo que se puede pactar como no constitutivo de
salario, por lo que las empresas puede de alguna manera abusar de esta prebenda legal.
Algunas, inclusive, en sueldos de 4 salarios mnimos, han pactado que 3 no constituyen
salario, lo cual es obviamente exagerado y abiertamente perjudicial para el empleado, pero
hasta tanto la ley no reglamente ese aspecto, o la corte se pronuncie, las empresas pueden,
bajo el amparo de la ley, continuar con este tipo de estrategias.
Las empresas aprovechan estos beneficios que la ley permite para disminuir su carga laboral,
y si bien dice la ley, que el pacto debe estar basado en la voluntad de las dos partes
(trabajador empresa), esto no siempre sucede (nunca sucede), puesto que la empresa
termina imponiendo su voluntad y condiciones ante la necesidad de empleo del trabajador, por
lo que un Contrato de trabajo, siendo objetivos, no es un acuerdo de voluntades, sino la
voluntad del patrono, debido que el trabajador no tiene otra alternativa diferente a ceder a las
condiciones y pretensiones de la empresa. Y para la ley, el hecho que el trabajador haya
firmado un contrato, supone ya la existencia de la voluntad de aceptar lo contenido en el
mismo.
No se pude desconocer que esta excepcin permitida por la ley, es justa para los pequeos
empresarios quienes no tienen la fortaleza financiera para asumir pagos laborales elevados.
Tambin se podra decir, que este tipo de concesiones pueden de alguna forma incrementar
las posibilidades de la empresa para generar empleo, planteamiento que muchos consideran
equivocado, con el argumento que el empleo es propio y consecuencia del crecimiento
econmico, mas no producto de una flexibilizacin laboral, que el nico efecto que consigue
es el de incrementar el margen de utilidad del empresario.
Con todo el respeto que merecen la mayora de los Contadores que han opinado sobre este
artculo, cometen un gran error al creer que el artculo 128 del CST y el artculo 17 de la Ley
344 de 1996 los est facultando para convertir en pagos ocasionales y no salariales lo que
realmente es salario.
Por ello, un regalo en dinero que haga una o dos veces en el ao el empleador a sus
trabajadores no se constituye en salario, lo importante es establecer claramente con sus
trabajadores que dicho pago es eso: un regalo o una bonificacin excepcional u ocasional.
Si el pago se lo hace por consignacin bancaria junto con salarios, en la prxima tirilla o colilla
de pago, detalle que ese valor corresponde a regalo o bonificacin extraordinaria.
Si el pago se lo hace en dinero en efectivo (frecuente en pequeas empresas) el empleador o
jefe de nmina debe hacer un recibo describiendo el carcter de dicho pago y conservarlo, en
caso de una demanda, el empleador podr demostrar que ese pago no constituye salario.
Concepto N 160894 del 11 de junio de 2008
Seora
PATRICIA NICHOLLS ARANGO
Bogot D. C.
Respetada seora Nicholls:
En atencin a la comunicacin de la referencia, donde consulta si un bono compensatorio
entregado a una trabajadora como reconocimiento a su hoja de vida, su nivel y capacidad.
profesional alcanzada, que le fue cancelado durante tres meses consecutivos sin que se
hubiera dispuesto expresamente que no constituira salario, constituye salario, esta oficina se
permite manifestar:
En primer lugar, es importante tener en cuenta lo estipulado por el artculo 127 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, respecto de los elementos integrantes del salario:
"Elementos integrantes.
Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el
trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la
forma o denominacin que se adopte; como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales,
valor del trabajo suplementario o de las horas extras,- valor del trabajo en das de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".
En ese orden de ideas, todo lo recibido por el trabajador como contraprestacin por sus
servicios, ser salario. Sin embargo, es de tener en cuenta la libertad que le asiste a las partes
de poder convenir que algunos pagos no constituyan salario para efectos de la liquidacin de
prestaciones sociales, tal cual lo dispone, el artculo 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo,
que dice:
As las cosas, de conformidad con el artculo 128 trascrito, no constituyen salario las sumas
que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas,
bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de las
empresas de economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio,
ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones, como
gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Cuando las partes expresamente lo dispongan, podr excluirse de la base para el clculo de
las prestaciones sociales, los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados
convencional o contractual mente u otorgados en forma extralegal por el empleador, que no
Otro aspecto que analiz el Consejo de Estado fue el de si dichas bonificaciones son, o no,
deducibles. Segn la DIAN, las bonificaciones no eran deducibles ya que provenan de la
mera liberalidad. A la opinin de la DIAN, el Consejo de Estado contest de igual manera a lo
que haba sealado en sentencia de octubre 13 de 2005, esto es,:
"2. No obstante lo dispuesto en los artculos 13, 14, 16, 21 y 340 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo y las normas concordantes con stas, cuando el trabajador devengue un salario
ordinario superior a diez (10) salarios mnimos legales mensuales, valdr la estipulacin
escrita de un salario que adems de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el
valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno,
extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantas y sus
intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha
estipulacin, excepto las vacaciones. (subrayado fuera de texto).
En ningn caso el salario integral podr ser inferior al monto de diez (10) salarios mnimos
legales mensuales, ms el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podr ser
inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuanta. El monto del factor prestacional quedar
exento del pago de retencin en la fuente y de impuestos"
De acuerdo con la norma transcrita, puede hablarse de salario integral cuando las partes as
lo hayan acordado por escrito, el cual en ningn caso podr ser menos de diez (10) salarios
mnimos legales mensuales ms el 30% correspondiente al factor prestacional, siendo
establecido el salario mnimo integral para el presente ao en $6.695.000.
Este salario integral comprende varios conceptos a saber: la retribucin del trabajo ordinario;
la compensacin anticipada de prestaciones sociales como las primas de servicios, cesantas,
intereses a las cesantas; primas extralegales, recargos por laborar horas extras, nocturno y
por trabajar das de descanso obligatorio y beneficios, excepto las vacaciones,
indemnizaciones que se generen y aportes a la seguridad social en salud, pensin y riesgos
profesionales.
De manera que, si se ha pactado por escrito con la trabajadora del servicio domstico un
salario integral, en donde estn incluidas todas las prestaciones sociales, deber tener en
cuenta los siguientes valores:
El salario integral mnimo legal establecido para el ao 2010 es de $ 6.695.000
El salario integral mnimo legal establecido por un da es de $ 223.166
El salario integral mnimo legal establecido por hora es de $ 27.895
Una vez realizadas las anteriores precisiones, procedemos a sealar frente a su inquietud que
el Cdigo Sustantivo del Trabajo, en su artculo 127, determin los elementos que se incluyen
dentro del salario, indicando los siguientes conceptos:
"ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.
Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el
trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la
forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales,
valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones". (subrayado fuera de texto).
Por su parte, el artculo 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece las sumas de dinero
que recibe el trabajador y que no se incluyen dentro del salario, sealando las siguientes:
"ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el
trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales,
participacin de utilidades, excedentes de las empresas de economa solidaria y lo que recibe
en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para
desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de representacin, medios de
transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de
que tratan los ttulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados
convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando
las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie,
tales como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad. (subrayado fuera de texto).
Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 8269 de junio 25 de 1996: se
pronunci al respecto, sealando lo siguiente:
" la ndole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta
razn si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su
naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda
remuneracin del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la
periodicidad del pago. Por ello la denominacin es algo meramente accidental; y de todos
modos, como acertadamente lo recuerda la rplica, en su sentida natural y obvio la expresin
"gratificacin" no es sinnimo de "gratuidad", puesto que uno de sus significados es el de
"remuneracin fija que se concede por el desempeo de un servicio o cargo" y en cambio,
"gratuito" es aquello que se da "de balde o de gracia".
En este orden de ideas, es preciso sealar que si la bonificacin es reconocida por el
empleador como retribucin del trabajo y por el desempeo en el cargo, deber entenderse
que hace parte integrante del salario en los trminos sealados en el artculo 127 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, as sea reconocida de forma habitual u ocasional.
Pero si las partes acordaron expresamente que la bonificacin ser reconocida por la mera
liberalidad del empleador, atendiendo a la gratuidad o voluntariedad, y no con el nimo de
retribuir su servicio, no constituir factor salarial, precisando en todo caso que, el empleador
no puede desconocer los elementos consagrados expresamente por el legislador como
integrantes del salario, so pena de las sanciones y multas en que pueda incurrir.
En punto a las bonificaciones habituales y primas de vacaciones, las dos Secciones de la
Sala Laboral de la Corte han reiterado en forma constante que tienen el carcter de elemento
integrante de salario, por lo que deben ser tenidas en cuenta al liquidarse tanto los salarios
como las prestaciones sociales. Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las
sentencias del 22 de marzo de 1988 con radicacin nmero 1715; 7 de junio de 1989 con
radicacin nmero 2835; 1 de octubre de 1992 con radicacin nmero 5171; 27 de abril de
1993 con radicacin nmero 4650; y 26 de mayo de 1993 con radicacin nmero 5763.
De conformidad con la ley, constituye salario no solo la remuneracin ordinaria, fija o variable,
sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del
servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos,
bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del
trabajo en das de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones. Segn
jurisprudencia coincidente de esta corporacin y de la Corte Suprema de Justicia se requiere:
que exista una relacin laboral; que la suma recibida corresponda a la contraprestacin que el
empleador debe al trabajar no slo por la prestacin de sus servicios sino por el hecho de
ponerse bajo la permanente subordinacin del primero; que no corresponda a una gratuidad o
mera liberalidad del empleador y que, adems no sea habitual, y que constituya un ingreso
personal del trabajador y, por tanto, que no corresponda a lo que ste recibe en dinero o en
especie para desempear a cabalidad las funciones encomendadas por el empleador.
NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencias de 7 de abril de 1994; de 21 de abril de 1995
de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral y la del 13 de octubre de 1989 de
la Seccin Cuarta. Autorizada su publicacin el 17 de marzo de 1997.De conformidad con el
Cdigo Sustantivo del Trabajo (art. 128 con las modificaciones introducidas por el art. 15 de la
ley 50 de 1990), no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad
recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales,
participacin de utilidades, excedentes de las empresas de economa solidaria y lo que recibe
en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para
desempear a cabalidad sus funciones, como gastos se representacin, medios de transporte,
elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los
ttulos VIII y IXC, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional
o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como
la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o
de navidad.NOTA DE RELATORIA: Se mencionan las sentencias de 6 de marzo de 1995; 12
de febrero de 1993 y del 12 de diciembre de 1996.Los pagos que no constituyen salario se
clasifican de la manera siguiente: Las prestaciones sociales a que se refiere el Cdigo
Sustantivo del Trabajo en sus ttulos VIII y IX, tales como, por ejemplo, el auxilio de cesanta,
el auxilio monetario por enfermedad no profesional, la pensin de jubilacin, entre otras
prestaciones se incluye adems, el calzado, y el vestido de labor que el empleador debe
suministrar al trabajador, teniendo en cuenta el monto de su remuneracin (arts. 220 a 223,
derogados por la ley 3a. de 1969). Lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, no para
su beneficio o enriquecimiento personal sino para desempear a cabalidad las funciones,
llmense gastos de representacin, auxilio de transporte, elementos de trabajo, auxilio de
alimentacin, etctera. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, convencionales o
contractuales u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes disponen
expresamente que no tendrn carcter salarial, tales como las primas extralegales, de
vacaciones, de servicios o de navidad. Las sumas que ocasionalmente o por mera liberalidad
se cancelan al trabajador, como gratificaciones o bonificaciones ocasionales. Los pagos o
suministros en especie (verbigracia, alimentacin, calzado o vestuario) siempre que las partes
acuerden expresamente que no constituyen salario de lo previsto para el salario mnimo legal.
Los pagos laborales que por disposicin expresa de la ley no tienen carcter salarial, tales
como el subsidio familiar, la participacin en utilidades, las propinas, o las indemnizaciones
por terminacin del contrato de trabajo.El denominado "auxilio de lavado de overoles" previsto
en el art. 102 de la convencin colectiva de trabajo de la Empresa Distrital de Servicios
Pblicos EDIS, no se pacto para beneficio o lucro personal de los trabajadores sealados en
dicha clusula sino para el pulcro desempeo de la labor encomendada; por consiguiente, no
tiene el carcter de factor salarial, ni incide en la liquidacin de prestaciones e
indemnizaciones a los ex trabajadores de la empresa.