Ley N 26773

La opcin excluyente con renuncia y su flagrante inconstitucionalidad

Horacio Schick

I. Introduccin [arriba] -

1.1. Los nuevos paradigmas del derecho no contemplados por los legisladores que a partir de
ahora debern hacer respetar los jueces

Los legisladores que sancionaron la Ley N 26.773 no han tenido presente la doctrina
desarrollada por la Corte Suprema en materia de proteccin del trabajo dependiente, lo cual
permite afirmar que el nuevo paradigma del escenario jurdico laboral, que ubica la manifestacin
protectoria del principio de indemnidad expresada en la Constitucin Nacional en su artculo 14
bis, en cuanto garantiza condiciones dignas y equitativas de labor, ahora se ve agigantada por los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados en el artculo 75 inciso 22, en
especial, por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica). Una visin amplia del mandato constitucional que consagra el principio protectorio y
garantiza condiciones dignas y equitativas de labor, debe tambin incluir tanto el Derecho a la
intimidad como as tambin el Derecho a la Salud y a la Vida y, para su desarrollo pleno, el
Derecho a un proyecto de vida digno. La aplicacin de la regulacin de la responsabilidad
subjetiva y objetiva determinada por el Cdigo Civil, no es otra cosa que la expresin del
principio general de no daar enunciado en el artculo 19 de la Constitucin, aplicado a todas
las ramas del ordenamiento jurdico y, con mayor razn, en el mbito de las relaciones laborales,
donde como es sabido la exposicin a las situaciones de riesgo de los trabajadores es un hecho
cotidiano.

1.2. Prevencin y reparacin como conceptos complementarios

Ha quedado superado el debate acerca de que las leyes que regulan las enfermedades y accidentes
laborales deben priorizar la prevencin en desmedro de la reparacin como preconizaban los
defensores de la ley original. Esta postura se tradujo en los fuertes retrocesos reparatorios para las

vctimas que trajo aparejada la Ley 24557.

Es inevitable la existencia de un determinado nmero de siniestros que ocurren por los propios
riesgos que implica la actividad productiva que, aun siendo lcita y consentida por la sociedad y
generadora de desarrollo, tiene aptitud para generar daos en el medio ambiente, en terceros, en
los consumidores y en los trabajadores. Adicionalmente en el mbito laboral, esta situacin se
agrava por el incumplimiento generalizado de las normas de higiene y seguridad.[1]

Pero tambin se debe destacar que la adecuada reparacin del dao laboral en los trminos
delineados por los fallos del Mximo Tribunal de la Nacin haba determinado, en los ltimos
tiempos, por parte de los obligados del sistema, la adopcin de conductas ms diligentes en
materia de prevencin de riesgos, que no se haban verificado en los primeros aos de vigencia de
la ley.

Las sentencias han dado claras seales a los responsables para observar un debido inters en la
prevencin de daos laborales.

Observa Mosset Iturraspe: Puede haber un incentivo ms fuerte para no daar que la
amenaza de una condena judicial por resarcimiento? No de una condena simblica a pagar unas
monedas sino de una que importe una traduccin razonable del perjuicio. Agregando que hay
coincidencias, y no puede ser de otra manera, en que la irresponsabilidad, total o parcial, no es un
criterio disuasorio vlido o eficiente, la ausencia de pagos en concepto de indemnizacin por
daos privara al causante de un estmulo para realizar gastos en prevencin[2].

De modo que prevencin y reparacin no son conceptos antitticos, sino que se complementan y
as deben ser considerados por el Estado y por los actores del sistema.

Estos antecedentes permiten aseverar que la ley 26773 que tiende a liberar al empleador de la
responsabilidad civil por los daos que su actividad productiva produce en sus dependientes,
generar una conducta displicente en materia de prevencin, porque a menor riesgo de condenas
menor incentivo para invertir en prevencin, adquisicin de maquinaria moderna, de elementos
de proteccin personal, etctera.

II. La opcin con renuncia: grave retroceso normativo [arriba] -

2.1. Inconstitucionalidad de los prrafos segundo y tercero del artculo 4 de la ley 26773

El artculo 4 de la ley 26773 establece el nuevo rgimen opcin excluyente con renuncia implica
que si el trabajador accidentado percibe las indemnizaciones por incapacidad permanente
definitiva del rgimen tarifado, se ve privado de accionar por los mayores daos que le
corresponderan por el derecho civil, no incluidos en la primera solucin resarcitoria. Se trata de
un retroceso altamente gravoso respecto del escenario pretoriano vigente hasta el dictado de la ley
26773 que beneficiaba a las vctimas en virtud de la jurisprudencia de la Corte Suprema, puesto
que la nueva ley impide al trabajador percibir la reparacin tarifada y aspirar a una sentencia que
reconozca el mayor dao sufrido, es decir, le frustra el acceso a la reparacin plena y justa que,
por otra parte, s se le reconoce a los dems damnificados del ordenamiento jurdico (v. gr.
accidentes de trnsito, de transporte, daos ambientales, mala praxis mdica, entre otros).

Dice el artculo 4 de la ley 26773, llave maestra y norma clave del nuevo sistema:

Art. 4 - Los obligados por la ley 24557 y sus modificatorias al pago de la reparacin dineraria
debern, dentro de los quince (15) das de notificados de la muerte del trabajador, o de la
homologacin o determinacin de la incapacidad laboral de la vctima de un accidente de trabajo
o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes
los importes que les corresponde percibir por aplicacin de este rgimen, precisando cada
concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposicin para el cobro.

Los damnificados podrn optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este
rgimen de reparacin o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de
responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no sern acumulables.

El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciacin de una accin judicial en uno u otro
sistema implicar que se ha ejercido la opcin con plenos efectos sobre el evento daoso.

Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad solo podrn

iniciarse una vez recibida la notificacin fehaciente prevista en este artculo.

La prescripcin se computar a partir del da siguiente a la fecha de recepcin de esa notificacin.

En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la va del derecho civil se aplicar la
legislacin de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil. El principio de
cobro de sumas de dinero o la iniciacin de una accin judicial en uno u otro sistema implicar
que se ha ejercido la opcin con plenos efectos sobre el evento daoso. Las acciones judiciales
con fundamento en otros sistemas de responsabilidad slo podrn iniciarse una vez recibida la
notificacin fehaciente prevista en este artculo. La prescripcin se computar a partir del da
siguiente a la fecha de recepcin de esa notificacin.

Como puede observarse los prrafos 2 y 3 determinan un viraje regresivo que contradice
abiertamente la jurisprudencia del ms alto Tribunal de la Nacin en el fallo Aquino[3], en el
que se consagr de forma definitiva el carcter constitucional del derecho a la reparacin plena y
el otorgamiento de igual rango al principio alterum non laedere que prohbe a los hombres daar
los derechos de un tercero.

Segn la Corte la reparacin de un infortunio laboral, debe comprender todos los daos: desde la
incapacidad fsica, psquica y moral; la prdida de ganancia, los perjuicios en la vida de relacin
social, deportiva y artstica y la prdida de chance de la vctima de ascender en su carrera
profesional u oficio, y que para que una indemnizacin sea considerada justa, no puede existir
dao que no sea cabalmente reparado, lo cual no se logra si el dao o el perjuicio subsisten en
cualquier medida.

De lo dicho en Aquino -sumado a la doctrina del fallo Llosco[4]-, se deriva claramente que el
trabajador que hubiera sufrido daos no resarcidos por la ART (no contemplados en el referido
rgimen tarifado), tiene derecho de demandar al empleador esos plusperjuicios, si acredita los
presupuestos de la responsabilidad civil y laboral sin perjuicio de conservar el derecho de
percibir, a cuenta de aquellos, la indemnizacin especial por incapacidad permanente, la cual es
irrenunciable para el damnificado (Art. 11 LRT).

En el escenario jurisprudencial anterior a la sancin de la ley 26773, nada impeda a la vctima

accionar directamente contra el daador en procura de la reparacin integral, e intentar -previa o
conjuntamente- el cobro de la tarifa contra la aseguradora.

La ley 26773 en cambio en el abrupto y sorpresivo viraje regresivo instala la opcin con renuncia
que imper desde 1915 hasta 1995, reproduciendo casi textualmente el artculo 16 de la ley
24028 dictada en 1991.

Es decir que el artculo 4 inciso 2 de la ley 26773, a travs de la opcin excluyente, coloca al
trabajador en una disyuntiva altamente inconveniente, obligndolo a elegir entre aceptar aquello
que la ART o los rganos del sistema determinen o a dar un paso al abismo para asumir el posible
riesgo de no recibir nada, en un largo juicio civil ante un juez ajeno a la materia laboral, por lo
menos en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires.

La opcin conlleva a una indemnizacin que no alcanza a ser justa y por tanto, no indemniza
verdaderamente afectando las directrices del artculo 14 bis Constitucin Nacional, as como el
principio de progresividad, el derecho de propiedad y las directivas de igualdad y no
discriminacin.

La nueva regulacin fomenta la concertacin de acuerdos lesivos y actos de patologa jurdica,

pues el trabajador -normalmente actuando en estado de necesidad- ve acentuada su habitual hiposuficiencia negocial en las instancias posteriores a un infortunio laboral.

El prrafo tercero del artculo cuarto expresa que: El principio de cobro de sumas de dinero o la
iniciacin de una accin judicial en uno u otro sistema implicar que se ha ejercido la opcin con
plenos efectos sobre el evento daoso.

Esto significa que la opcin puede ser tcita por el slo hecho de cobrar la indemnizacin
especial desconociendo los alcances de la misma y las renuncias a la reparacin de los mayores
daos que implica, o expresa y ms conciente en el caso de promover la accin judicial con el
debido asesoramiento letrado.

Este resarcimiento pleno es negado porque esta opcin resulta ficcional y, en verdad, constituye
una negacin al acceso judicial, a esa reparacin integral, siendo una clara induccin al trabajador
a que en forma rpida y sin control externo, administrativo o judicial, ni asesoramiento letrado,
acepte la indemnizacin ofrecida por la ART, la que prestamente cobrar, sin cabal conocimiento
de que renuncia a sus mejores derechos. O, peor an, sabiendo de la prdida definitiva de sus
derechos, los resigna por la necesidad de sobrevivir cobrando algo en el difcil trance posterior a
un infortunio laboral.

Las mejoras, y ajustes acorde a la actual realidad inflacionaria dispuestas por la ley 26773 a las
indemnizaciones tarifadas, que haban sido fijadas por el decreto 1694/09 y regulaciones
anteriores, sin clusulas de ajuste en una economa inflacionaria, en absoluto justifican este
retroceso de carcter sustancial en materia de reparacin de daos laborales. Por otra parte alguna
de esas mejoras han intentado ser licuadas por el decreto 472/14, como hemos analizado
reiteradamente[5].

2.2 La opcin civil excluyente con renuncia violenta la doctrina de Aquino y Llosco.

2.2.1. Los precedentes Aquino y Daz

Como observbamos precedentemente, se trata de un retroceso normativo que contradice

abiertamente la jurisprudencia del ms alto Tribunal de la Nacin en el fallo Aquino,[6] en el
que se consagr de forma definitiva el carcter constitucional del derecho a la reparacin plena y
el otorgamiento de igual rango al principio alterum non laedere que prohbe a los hombres daar
los derechos de un tercero, interpretando as el artculo 19 de la Constitucin Nacional, al mismo
tiempo que declaraba inconstitucional el artculo 39, prrafo primero, de la ley 24557, que slo
habilitaba la va civil en el supuesto de encuadrarse la conducta del empleador en la
intencionalidad dolosa de daar descrita en el artculo 1072 del Cdigo Civil.

Los seis jueces de la Corte Suprema que votaron, coincidieron en la ratificacin del carcter
constitucional del principio alterum non laedere que prohbe a los hombres daar los derechos de
un tercero con distintos matices y fundamentos.

De los votos de los doctores Petracchi y Zaffaroni se pueden extraer los siguientes puntos
relevantes:

1) La dignidad humana se resiente en su dimensin constitucional frente a normas que slo en

apariencia brindan proteccin a los daos injustamente sufridos, a travs de indemnizaciones
menguadas, nfimas o de otras formas de exclusin resarcitoria.

2) El artculo 39, inciso 1, LRT, en cuanto excluye la va reparadora del Cdigo Civil,

comporta un retroceso legislativo en el marco de proteccin que pone a sta en grave conflicto
con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que est plenamente
informado por el principio de progresividad.

3) La exclusin y eximicin de la va reparadora civil que contiene el artculo 39, inciso 1, de la

Ley de Riesgos del Trabajo, mortifica el fundamento definitivo de los derechos humanos
enunciado por la Declaracin Universal de Derechos Humanos, esto es, la dignidad del ser
humano.

4) Resulta impensable que precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional,

pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnizacin por los
daos derivados de un accidente o enfermedad laborales (considerando 14 del voto de los
doctores Petracchi y Zaffaroni).

En sentido coincidente, la doctora Elena Highton de Nolasco declar la inconstitucionalidad de la

norma en cuestin, sealando:

1) En la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de proteccin al

trabajador, que se ve privado, por su sola condicin de tal, de acceder a la justicia en procura del
amparo de sus derechos que, paradjicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la
Ley Fundamental y en los pactos de igual jerarqua que le acceden.

2) Que esa discriminacin no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la

igualdad de tratamiento ante la ley no exenta de razonables distinciones, segn constante
jurisprudencia del Tribunal, no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su
capacidad laborativa por un infortunio, privndoles de aquello que se concede a los restantes
habitantes en circunstancias similares....

3) Al vedar la promocin de toda accin judicial tendiente a demostrar la existencia y dimensin

de los daos sufridos por el trabajador, y disponer, adems, la exencin de responsabilidad civil
para el empleador, vulnera de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho
a obtener una reparacin ntegra, en tanto la mencionada ley slo admite una indemnizacin por
la prdida de la capacidad de ganancias del trabajador la cual, a su vez, resulta mensurada de
manera restrictiva.

Los ministros Belluscio y Maqueda, y tambin el doctor Boggiano, afirmaron que la limitacin
indemnizatoria dispuesta por la LRT o un rgimen diferente del previsto por el Cdigo Civil no
es por s mismo inconstitucional. Lo es, en cambio, en el caso concreto, cuando se demuestra que
su aplicacin conduce al desarraigo del principio alterum non laedere que aquella norma
reglamenta y comporte un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparacin. Segn
estos magistrados existe un impedimento constitucional para que haya un rgimen de reparacin
de accidentes que difiera del que regula el Cdigo Civil, aunque lo condiciona a que tal
resarcimiento cumpla con el requisito de reparacin integral, que se demuestre en cada caso.

Fueron coincidentes todos los jueces del alto Tribunal, en que la reparacin de un infortunio
laboral, debe comprender todos los daos: desde la incapacidad fsica, psquica y moral; la
prdida de ganancia, los perjuicios en la vida de relacin social, deportiva y artstica y la prdida
de chance de la vctima de ascender en su carrera. Incluso resaltaron en la evaluacin que el
juzgador no debe seguir estrictamente los porcentajes dados por los peritos mdicos, en razn de
que no computan todas las consecuencias que afectan a la vctima en lo individual y social, lo que
conlleva a que la valoracin sea ms amplia.

Reafirmaron tambin que para que una indemnizacin sea considerada justa, no puede existir
dao que no sea cabalmente reparado, lo cual no se logra si el dao o el perjuicio subsisten en
cualquier medida.

La doctora Carmen Argibay que no integraba la Corte al dictarse el fallo Aquino, adhiri al
voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni en fallo posterior, en el que seal: Considero que la
Ley de Riesgos del Trabajo, en particular su artculo 39, inciso 1, ha anulado parte de la
proteccin que constitucionalmente corresponde al empleado contra la interferencia ilegal del
empleador en sus derechos y libertades individuales (arts. 18 y 19, CN) y en la medida que esa
desproteccin consiste en la imposibilidad de demandar judicialmente indemnizacin por la
prdida de su capacidad econmica, obligndole as a soportar, total o parcialmente, el costo de
las acciones ilcitas culposas del empleador, tambin se encuentra involucrado el derecho de
propiedad (art. 17, CN). Es cierto que la proteccin prevista en el Cdigo Civil no tiene por qu
ser la nica reglamentacin concebible de la Constitucin. Pero es la que otorga nuestro derecho
privado desde 1871 y, mientras ella no sea sustituida, excluir a un grupo de personas de ese
rgimen, implica privarlo de la proteccin que la ley ha dispuesto de la libertad e integridad
personal garantizadas en el art. 19 de la Carta Magna. Una restriccin semejante no puede
reclamar en su favor la genrica presuncin de constitucionalidad que cabe reconocer a las leyes
que el Congreso dicta dentro del marco genrico de sus atribuciones legislativas.[7]

Los jueces del Mximo Tribunal tambin coincidieron en sus votos, en lo siguiente:

1) El bien jurdico protegido por el sistema de infortunios es la vida y la salud integral de las
trabajadoras y trabajadores y, a ello, debe atender el Estado. La situacin de riesgo, la inseguridad
y la imprevisin se refieren a la persona que trabaja y a las condiciones en las que realiza su
labor.

2) Deben resarcirse todos los daos sufridos por la vctima, no slo los que pudiesen
corresponder por el menoscabo de la actividad productiva sino que la reparacin debe
comprender: la incapacidad fsica, la psquica y el dao moral; la prdida de ganancias y los
perjuicios de la vida de relacin social, deportiva y artstica; la prdida de chance de ascenso en la
actividad profesional y la lesin esttica. Como corolario de estas afirmaciones, para que una
indemnizacin sea considerada justa no debe existir dao que no deba ser cabalmente reparado.

3) Las indemnizaciones tarifadas de la LRT por incapacidad permanente, constituyen solamente

una reparacin parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio.

4) Las restantes prestaciones dinerarias y en especie de la LRT no son computables en la

comparacin de regmenes, porque nada agregan a lo que el rgimen civil hubiese exigido al
empleador.

5) Todo daado tiene el derecho irrestricto de reclamar judicialmente para poder demostrar la real
existencia y dimensin de los daos sufridos y de esa forma obtener la reparacin integral de los
mismos. El trabajador no puede ser una excepcin y tiene el mismo derecho.

2.2.2. Aquino ms Llosco

Con posterioridad al dictado de los fallos Aquino, Daz y vila Juchami,[8] la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha 12 de junio de 2007, se pronunci nuevamente en la
causa Llosco,[9] determinando que la vctima de un accidente del trabajo puede percibir de la
Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) las indemnizaciones tarifadas del sistema de la LRT,
sin que ello implique la renuncia a reclamar al empleador la reparacin civil, no contemplada en
la tarifa, planteando la inconstitucionalidad del artculo 39, prrafo primero, de la Ley 24557.

La decisin de la Corte Suprema, en el caso Llosco, se ajusta al diseo legal de la LRT, con las

correcciones dispuestas en el caso Aquino, ya que el trabajador conforme las pautas de la ley
24.557, puede percibir sin reserva alguna lo adeudado por la ART, no pudiendo considerarse que
ello implique una exoneracin de responsabilidad al daante, por cuanto la LRT no prev
ninguna opcin derivada de ello y el trabajador siempre tiene derecho a las prestaciones.

Debe recordarse que, en la causa Aquino, la Corte Suprema deja expresamente claro que la
declaracin de inconstitucionalidad del artculo 39 de la LRT, no implica la censura de todo el
rgimen legal y que, por lo tanto, subsisten las dems obligaciones que la LRT pone en cabeza de
las ART, en especial, el otorgamiento de las prestaciones dinerarias y en especie.

As, de la lnea de los fallos Aquino y Llosco se desprende que el trabajador que ha sufrido
daos no resarcidos por la ART, por no estar contemplados en el referido subsistema, puede
demandar al empleador ese plusperjuicio. Pero ese modo de presentar las cosas soslaya que,
aceptada ahora la inconstitucionalidad del artculo 39.1, nada impide a la vctima accionar
directamente contra el daador en procura de la reparacin integral o, dicho de otra manera, nada
lo obliga a que previamente deba intentar el cobro de la tarifa contra la aseguradora. De suerte
que queda habilitada, activamente, una suerte de doble va configurada por dos pretensiones
distintas, cada una con fundamentos autnomos y dirigidos contra diferentes deudores. Cuando la
Corte sostiene en Llosco que no existe interdependencia ni solidaridad inexcusable entre
ambas posibilidades, ni entre las normas que respectivamente las regulan, tiene en la mira esa
autonoma gentica y funcional.[10]

En conclusin, de acuerdo a la doctrina de la Corte en Aquino y Llosco existan varios

escenarios posibles, todos vlidos.

El trabajador puede demandar civilmente al empleador planteando la inconstitucionalidad del

artculo 39, prrafo primero, de la LRT, sin perjuicio de reclamar por la va sistmica a la ART,
en forma previa o simultnea, el cobro de las indemnizaciones tarifadas de la Ley de Riesgos del
Trabajo.

Pero tambin, en virtud de la doctrina de la Corte Suprema en los casos Castillo, Venialgo y
Marchetti, como hemos expuesto precedentemente, se poda acumular en la misma accin
judicial laboral contra el empleador la dirigida contra la ART para la percepcin de las llamadas
prestaciones dinerarias de la ley.

En cualquiera de las opciones transitadas, la percepcin de las prestaciones tarifadas de la LRT,

aun sin reservas, no impeda el planteo de inconstitucionalidad del artculo 39 de la LRT y la

eventual percepcin del resarcimiento integral del dao del empleador, para obtener la cobertura
de aquellos perjuicios no cubiertos por la tarifa, una vez cumplidos los presupuestos de la
responsabilidad civil.

Esta creacin pretoriana era aceptada desde haca largos aos en forma pacfica y extendida por
todos los tribunales del pas, de modo que el impedimento del acceso a la reparacin plena de los
daos era considerado un obstculo de carcter inconstitucional; extremo no atendido en la ley
26773.

El Superior Tribunal en el caso Arostegui[11] complement lo dicho en Aquino y Llosco

al sealar que en el contexto indemnizatorio del Cdigo Civil, debe tenerse en cuenta que la
incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a ste un serio perjuicio en su vida de
relacin, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artsticas, etctera, y que por el
otro, debe ser objeto de reparacin, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de
la actividad productiva y por el dao moral, pues la integridad fsica en s misma tiene un valor
indemnizable En el mbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la prdida de chance,
cuando el accidente ha privado a la vctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera
(considerando 5, voto de la mayora).

La indemnizacin tarifada constituye el primer tramo de la reparacin integral de acuerdo a los

mayores daos que se prueben y reconozcan los jueces, son slo un punto de partida que
contempla el menoscabo de la actividad productiva. Sin embargo, este punto de partida de
ninguna manera es una valla que impidiera al trabajador el derecho de acceder a la reparacin
completa de todos los daos sufridos por el evento daoso y poder acreditarlo, sobre la base del
derecho comn, ante el juez que examina el caso.

La experiencia judicial demuestra que no existen supuestos en los que la indemnizacin tarifada
sea superior a la reparacin integral del derecho civil; las primeras reparan, en forma acotada y
con limitaciones, solamente la prdida de ganancias futuras del trabajador por la incapacidad
laboral.

Las restantes prestaciones dinerarias y en especie de la LRT no son computables en la

comparacin de regmenes, porque nada agrega a lo que el rgimen civil hubiese exigido al
empleador.[12]

La LRT utiliza para el clculo de la prestacin dineraria por incapacidad permanente el

coeficiente de edad, tomando como referencia la edad de jubilacin (65 aos), restringiendo el

quantum indemnizatorio a lo que el trabajador percibir en su vida estrictamente laboral.

Como decamos arriba, el trabajador que hubiera sufrido daos y no resarcidos no contemplados
en el referido rgimen tarifado, tiene derecho a demandar al empleador esos plusperjuicios, si se
acreditan previamente los presupuestos de la responsabilidad civil, sin perjuicio de conservar el
derecho de percibir, a cuenta de aquellos, la indemnizacin especial por incapacidad permanente,
la cual es irrenunciable para el damnificado (Art. 11 LRT).

La ley 26773, entonces, produce un giro regresivo en esta materia al instalar la opcin con
renuncia alterando la jurisprudencia constitucional del Mximo Tribunal de la Nacin.

Este retroceso normativo afecta, adems, al principio de progresividad, destacado por el Mximo
Tribunal de la Nacin, entre otros, en el fallo Arcuri,[13] y tambin mencionado en los clebres
fallos Aquino y Milone.[14]

A pesar de las observaciones al proyecto del PEN por parte de los diputados de la oposicin e,
incluso, de la exposicin de los expertos en la reunin convocada por las comisiones de
legislacin de trabajo, presupuesto y legislacin general antes de la sesin de debate en el recinto
de la Cmara de Diputados -tal como agudamente seala el profesor Jorge Rodrguez Mancinilos legisladores del oficialismo eludieron sin pudor, una referencia, una razn para mantener el
mensaje que contiene la opcin excluyente con renuncia. El tema justificaba una preocupacin
del legislador que estaba sancionando una ley que estableca una prohibicin contraria a la
jurisprudencia expresa de la Corte Suprema de hoy. Eso no se puede marginar ni siquiera con la
mencin genrica de las normas dictadas de 1915. Nos hemos quedado sin conocer no la voluntad
del legislador, que si se puede conocer por los procedimientos seguidos, sino su fundamento para
oponerse con la ley a una doctrina explcita de la Corte Suprema de Justicia.[15]

Es decir que el artculo 4 inciso 2 de la ley 26773, a travs de la opcin excluyente, coloca al
trabajador en una disyuntiva altamente inconveniente y perniciosa, obligndolo a elegir entre
aceptar aquello que la ART o los rganos del sistema determinen o a dar un paso al abismo para
asumir el posible riesgo de no recibir nada, en un largo juicio civil ante un juez ajeno a la materia
laboral, por lo menos en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires.

Lo expuesto se agrava en tanto que, luego de ejercida la opcin, no queda habilitada la amplia
revisin judicial posterior, soslayndose el principio de exclusividad de la intervencin
jurisdiccional en una cuestin de orden pblico laboral, como es la irrenunciabilidad de derechos
de raigambre constitucional derivada del artculo 19 de la Carta magna y afectndose el derecho

de propiedad del trabajador (Art. 17 de la CN) sobre esas indemnizaciones sin ninguna tutela
administrativa o judicial que vele sobre la justa composicin de intereses que prev el artculo 15
de la Ley 20744.

La falta de argumentos y fundamentos en torno a la opcin en los motivos que guiaron la

reforma, como luce en las transcripciones de los debates del recinto y de las comisiones, torna
irrazonable la ley afectando la constitucionalidad de la misma y transgrediendo en consecuencia
el principio de razonabilidad establecido por el art. 28 de la Constitucin nacional.

En efecto, la norma que se manifiesta irrazonable merece reproche constitucional por el notorio
disfavor y por alterar los principios, garantas y derechos reconocidos en la parte ptrea de la
Carta Magna.

Ciertamente, no puede soslayarse infundadamente la elaboracin jurisprudencial de nuestra Corte

federal en los clebres pronunciamientos que fueron desplegando la lcida actividad
interpretativa de la Constitucin Nacional en los numerosos fallos que custodiaron los derechos y
garantas de raigambre constitucional sobre la justa reparacin.

Por lo tanto, la opcin al establecer un bice a la justicia, equidad, indemnidad, resulta

irrazonable y la ausencia de fundamentacin jurdica por parte del legislador torna a la norma
susceptible de cuestionamientos conducentes a la declaracin de su invalidez constitucionalidad.

Pues bien, la opcin conlleva a una indemnizacin que no alcanza a ser justa y por tanto, no
indemniza verdaderamente afectando las directrices del artculo 14 bis Constitucin Nacional.

Se lesiona abiertamente el principio de progresividad cuyo carcter constitucional fuera

reconocido por la CSJN en el fallo Arcuri que contemplara la operatividad del principio
contenido en el artculo 75 inciso 19 de la Constitucin Nacional, que veda legislar en un sentido
regresivo respecto de las conquistas sociales vigentes y los avances de la conciencia jurdica de la
poca, consagradas en la jurisprudencia de la Corte Suprema, negada por la Ley 26773, en
especial al negar el cmulo indemnizatorio consagrado por los fallos de la Corte Aquino y
Llosco.

Afecta asimismo el derecho de propiedad del trabajador (Artculo 17 CN) al privarlo en los
hechos de una indemnizacin plena de raigambre constitucional conforme el artculo 19 de la

Constitucin Nacional, consecuentemente liberando al daante de toda obligacin, en una clara

renuncia a ttulo gratuito, como ya fuera dicho, preservando indebidamente el patrimonio de los
obligados del sistema.

Viola el principio de igualdad y no discriminacin (Artculo 16 CN) al privar en los hechos al

trabajador del derecho a la reparacin ntegra del dao que gozan los dems ciudadanos.

La nueva regulacin fomenta la concertacin de acuerdos lesivos y actos de patologa jurdica,

pues el trabajador -normalmente actuando en estado de necesidad- ve acentuada su habitual hiposuficiencia negocial en las instancias posteriores a un infortunio laboral.

III. Inconstitucionalidad del primer prrafo del art. 4 [arriba] -

3.1. Inconstitucionalidad de la espera y la imposibilidad de acceder a la justicia en forma

inmediata

El primer prrafo del artculo 4 transcripto ms arriba establece que los obligados al pago de las
prestaciones dinerarias de la ley 24557 y sus modificatorias, dentro de los quince das de
notificados de la muerte del trabajador, o de la homologacin o determinacin de la incapacidad
laboral de la vctima de un infortunio del trabajo debern notificar fehacientemente a los
damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponda percibir por aplicacin
de este rgimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su
disposicin para el cobro.

Se impone al damnificado una espera -inexistente en el rgimen legal y pretoriano vigente bajo el
amparo de los fallos Aquino y Llosco- determinando que slo podr promover una accin
judicial una vez notificado, por los rganos administrativos del sistema o por la aseguradora, de
la propuesta indemnizatoria del rgimen especial. Esta restriccin temporal induce, apresura al
damnificado a cobrar el ofrecimiento de la aseguradora sin un conocimiento pleno de que esa
percepcin le genera la prdida del derecho a un resarcimiento integral y violentando asimismo
su derecho de acceso inmediato a la justicia.

Esta imposibilidad de conocer a ciencia cierta cul es la opcin ms conveniente se ve agravada

porque el trabajador debe transitar por el trmite administrativo sin asistencia letrada, el cual
concluir definitivamente con la aceptacin de la tarifa y la prdida del derecho a un

resarcimiento integral, vulnerndose el derecho de defensa garantizado en el art. 18 de la

Constitucin Nacional.

Es ilusorio el plazo de 15 das estipulado por la norma. En la inmensa mayora de los casos,
existen cuestionamientos y debates, sobre la estimacin del grado de incapacidad, la ponderacin
del nexo de causalidad, el valor del ingreso base, la existencia del infortunio y otros avatares de
carcter contencioso, que determinan un largo proceso administrativo y/o judicial ante las
CCMM y la Cmara Federal de la Seguridad Social.

Una de las garantas constitucionales esenciales es, precisamente, el acceso directo a un tribunal
competente, mediante un recurso efectivo y rpido y el derecho a ser prontamente odo por dicho
tribunal, independiente e imparcial (artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derecho
Humanos).

La ley fija un plazo para comunicar la resolucin de la incapacidad reconocida y el pago

correspondiente; sin embargo, no hay plazo alguno para que se produzca la situacin que da
derecho al comienzo del plazo estipulado, porque tanto la homologacin y la determinacin de la
incapacidad laboral de la vctima dependen de otras situaciones, que resultan bastante inciertas en
cuanto al momento en que se producirn y se vinculan con la forma ms expeditiva con que se
trabaje.

El decreto reglamentario 472/14 del artculo 4 de la ley 26773 ha intentando salvar estas
anomalas al establecer:

1. El plazo de quince (15) das previsto legalmente para los obligados al pago de la reparacin
dineraria se deber considerar en das corridos. En caso de fallecimiento del trabajador, dicho
plazo se contar desde la acreditacin del carcter de derechohabiente.

2. Notificado el acto que homologa o determina la Incapacidad Laboral Permanente, el obligado

al pago realizar la correspondiente transferencia monetaria a una institucin bancaria del
domicilio constituido por el damnificado a los fines de percibir el pago nico, o en su defecto, a
una institucin bancaria de la localidad del domicilio real del damnificado.

Asimismo, se deber notificar en forma fehaciente al trabajador damnificado o a sus

derechohabientes sobre la puesta a disposicin de las indemnizaciones, con una antelacin de tres

das al vencimiento del pago, en su domicilio real y en el constituido ante el Organismo

competente para fijar la incapacidad. Tambin se deber precisar cada concepto indemnizatorio
en forma separada y hacer saber que el cobro en dicha instancia implica optar por las indemnizaciones previstas en este rgimen de reparacin, respecto de las que le pudieren corresponder con
fundamento en otros sistemas de responsabilidad.

3. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo dictar las normas complementarias tendientes a

establecer las condiciones necesarias para que el damnificado o sus derechohabientes tengan
pleno conocimiento de sus derechos con anterioridad al momento de percepcin de las
indemnizaciones previstas en este rgimen

Como puede observarse, subsiste la incertidumbre sobre el inicio y la finalizacin del plazo en el
caso tan comn de existir una controversia, dado que en caso de disidencia, los plazos pueden
extenderse considerablemente.

Tanto en la ley como en la reglamentacin, no se ha establecido ningn mecanismo de control u

homologacin del ejercicio de la opcin, en un sentido similar al del art. 15 de la LCT lo que sin
perjuicio del cuestionamiento al rgimen de fondo, constituira un requisito mnimo
imprescindible para asegurar un debido conocimiento del trabajador del alcance del acto de
renuncia a mayores derechos de los que implica cobrar la indemnizacin ofrecida por la
aseguradora.

Todo ello agravado por la ausencia de asesoramiento letrado indispensable en acto de semejante
magnitud y trascendencia en la vida de un trabajador accidentado.

El hecho de comunicarle cada uno de los rubros indemnizatorios no alcanza a satisfacer el

requisito de tutela y proteccin frente al estado de hiposuficiencia de los damnificados que irn
rpidamente a cobrar lo que se les ofrece sin mayor reflexin, dado su estado de necesidad
acentuado en el contexto posterior a un infortunio laboral.

No se prev qu sucedera si el trabajador no contestara la intimacin en forma inmediata; si la

obligada al pago no consignara los importes o los pusiera a disposicin del trabajador y ste no
los percibiera y la aseguradora los conservara en su poder a la espera de noticias del damnificado.
Existe otro vaco en el caso de que el trabajador no cobrara las indemnizaciones ofrecidas, pero
tampoco iniciar una accin judicial en forma inmediata. En este ltimo supuesto qu sucede
con los intereses del capital, sea que el damnificado eligiera una u otra va?

Tambin existe oscuridad respecto a otro asunto: si el trabajador est disconforme con la
incapacidad o la indemnizacin ofrecida por la ART y la cuestiona judicialmente segn la
doctrina de la Corte Suprema en los fallos Castillo, Venialgo, Marchetti y Obregn, sin
recurrir a las Comisiones Mdicas el ejercicio de ese derecho, pretorianamente reconocido en
forma pacfica implica renunciar a la accin civil? La nica respuesta posible es la negativa. Tal
ejercicio de revisin de la incapacidad o de los clculos indemnizatorios no representa la opcin
por uno u otro sistema, derecho, que sin perjuicio de sus cuestionamientos constitucionales,
seguira abierto.

Lo expuesto no implica ratificar que la espera impuesta en el primer prrafo del artculo 4 es
inconstitucional, simplemente se ha descripto el procedimiento previsto en la ley, que no
necesariamente debe cumplir el damnificado, pues bien puede accionar antes de recibir la
notificacin por la inconstitucionalidad del cercenamiento del cmulo amplio consagrado por la
jurisprudencia de la Corte Federal.

En cambio no debera considerarse que se opt por el sistema especial de la LRT cuando la
accin judicial contra la aseguradora es promovida:

para la revisin del porcentaje de la incapacidad fijado por las Comisiones Mdicas;

para la revisin de las sumas y clculos indemnizatorios que hayan sido puesto a disposicin
del damnificado, antes de percibir suma alguna;

Tampoco debera considerarse como opcin por la responsabilidad civil la promocin de la

instancia privada de conciliacin, como fija la ley 24.635, ya que estas vas no crean instancias, ni
siquiera fijan competencia.

El trabajador puede presentarse ante las CCMM procurando un pronunciamiento sobre la

naturaleza laboral del accidente o la enfermedad, el grado de incapacidad y las prestaciones y
hasta participar de la homologacin antes las Oficinas de Visado y Homologacin, y luego optar
por la accin civil, siempre que no haya cobrado las indemnizaciones tarifadas por incapacidad
permanente definitiva. El damnificado obtiene el reconocimiento de los hechos, la incapacidad, el
derecho al resarcimiento y luego opta por accionar contra el empleador fundado en el derecho
civil por una reparacin integral.

En el primer prrafo del artculo 4 de la ley 26773 se determina que el obligado debe notificar a
los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les correspondera percibir conforme
al rgimen tarifado.

En cambio, en el prrafo siguiente, el segundo del mismo artculo 4, se establece slo que: Los
damnificados podrn optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este
rgimen de reparacin o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de
responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no sern acumulables (el resaltado es
nuestro)

En conclusin, la norma en el prrafo primero diferencia la categora de damnificados de la de los

derechohabientes para, luego, en el prrafo segundo imponer la opcin slo a los primeros.

En consecuencia, la nica interpretacin que cabe es atenerse al estricto texto legal, de modo que
el rgimen de opcin, es inoponible contra otros sujetos distintos que el trabajador accidentado.
Es decir los derechohabientes no estarn sujetos al rgimen de opcin frente a la muerte del
causante y sencillamente y sin inconveniente podran acumular al reclamo por las prestaciones
dinerarias a la accin por la reparacin integral, bajo el amparo de la doctrina constitucional de
los fallos Aquino y Llosco, si es que se cumplen los presupuestos de la responsabilidad civil.

No existe impedimento legal que obste el ejercicio de tales derechos.

Incluso otro damnificado indirecto no contemplado como derechohabiente en el rgimen

previsional al que remite la ley 24557en su art. 18, puede accionar contra el empleador, ya que
todo sujeto perjudicado en su patrimonio tiene accin contra el responsable por el dao
patrimonial (art. 1079, Cd. Civil). Tambin los damnificados indirectos pueden accionar por el
dao moral si lo han sufrido, planteando la inconstitucionalidad del artculo 1078, Cdigo Civil,
en el caso de no ser heredero, pero acredite una vinculacin con el fallecido y una afectacin con
su deceso.

En estos casos, sin perjuicio de pagarse las prestaciones sistmicas a los derechohabientes
subsiste la obligacin del daante de soportar la reparacin plena frente a los damnificados
indirectos amparados por el derecho civil.

Sin embargo en este tema el decreto 472/14 incurre en un inexplicable exceso reglamentario al
incorporar en el rgimen de opcin a los derechohabientes que como se ha sealado
precedentemente no estaban incluidos en la ley para ejercitar la opcin.

El decreto no discrimina entre damnificados y derechohabientes como s lo hace la ley. As lo

expresa errneamente el decreto en su parte pertinente al sealar: Asimismo, se deber notificar
en forma fehaciente al trabajador damnificado o a sus derechohabientes sobre la puesta a
disposicin de las indemnizaciones, con una antelacin de tres das al vencimiento del pago, en
su domicilio real y en el constituido ante el Organismo competente para fijar la incapacidad.
Tambin se deber precisar cada concepto indemnizatorio en forma separada y hacer saber que el
cobro en dicha instancia implica optar por las indemnizaciones previstas en este rgimen de
reparacin, respecto de las que le pudieren corresponder con fundamento en otros sistemas de
responsabilidad.

Una clara asuncin de facultades legislativas impropias por parte del Poder Ejecutivo Nacional.

Por otra parte no est de ms sealar que cualquiera sea el motivo que lo ocasionara, el hecho de
que la ART no ponga en funcionamiento los pasos previstos en el primer prrafo del art. 4 de la
ley 26773, se suprime la condicin previa indispensable para que rija el rgimen de opcin
previsto en los incisos segundo y tercero del mismo artculo.

Se trata de los casos frecuentes de que el empleador no denuncie el siniestro, o la ART niegue o
rechace la denuncia con cualquier fundamento, v.gr., inexistencia del hecho, negativa de la
relacin de causalidad, culpa excluyente o dolo de la vctima, enfermedad preexistente, entre los
ms comunes.

Para que el trabajador opte en los trminos del rgimen legal, debe ser notificado por la ART. Si
sta no lo hace porque no reconoce el siniestro, el trabajador no est sometido a ninguna
disyuntiva excluyente y puede accionar acumulativamente contra la ART, reclamando las
indemnizaciones tarifadas si considerada que la negativa es infundada y la reparacin integral del
dao contra el empleador, y eventualmente tambin contra la ART en virtud de la doctrina
Torrillo de la Corte Suprema.

En estos casos al no activarse el primer prrafo del artculo no existe opcin excluyente con
renuncia sino el mismo cmulo vigente conforme la doctrina de los fallos Aquino y Llosco.

3.2. El Artculo 4 prrafo 1 ratifica el procedimiento especial declarado inconstitucional por la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Como puede observarse, el artculo 4 en su primer prrafo ratifica el procedimiento

administrativo especial de la Ley 24557 previo a promover la accin especial o la fundada en el
derecho civil, por lo que se deber esperar la notificacin de la Aseguradora, la homologacin o
la determinacin de la incapacidad laboral de la vctima de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional, de los importes que les corresponde percibir por aplicacin de este rgimen.

El paso por las CCMM contraviene las reglas constitucionales, sino tambin como ya se indic
mas arriba la espera de los quince das (cuyo inicio es de fecha indeterminada superando
procedimientos burocrticos internos de las ART), cuando el trabajador desee accionar por el
derecho comn[16].

El legislador no ha considerado las sentencias dictadas por la Corte Suprema en los casos
Castillo,[17] Venialgo, Marchetti y Obregn que constituyen un conjunto armnico de
fallos que determinaron la inconstitucionalidad de los artculos 21, 22 y 46 inciso 1 de la LRT y
de las normas correspondientes del decreto PEN 717/96, que invalidaron por inconstitucional el
procedimiento especial diseado por la Ley 24557, y consecuentemente tornan inconstitucional
tambin el artculo 4 prrafo 1 que ratifica dicho procedimiento como presupuesto inicial para
que el trabajador pueda accionar por el reclamo de sus indemnizaciones.

Como seala Machado, en Obregn la Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de las

comisiones mdicas. Para as decidirlo no solo tuvo en cuenta las razones expuestas en Castillo,
a las que remite, sino que incorpor un argumento nuevo a saber que imponer a la vctima el paso
por una va administrativa previa significaba retrasar injustificadamente el acceso a la
jurisdiccin civil. Se trata de una inconstitucionalidad absoluta aplicable a todos los casos con
carcter general ya que, dada su materia, no resulta pensable que las CCMM sean
constitucionales, a veces s y a veces no, segn las singularidades de cada caso. Tratndose de un
vicio de incompetencia ratione materiae afecta adems al orden pblico ya que no est disponible
para las partes separarse consensualmente de las asignaciones jurisdiccionales de la
Constitucin[18].

Igualmente Miguel ngel Maza considera que Obregn constituye prcticamente una
declaracin acerca del valor prcticamente casatorio que posee la interpretacin hecha en
Castillo y termina de cerrar todo espacio para la discusin del tema, de manera que, pese a la
implcita -inexplicable- ratificacin del sistema procesal hecha por la ley 26773 ningn trabajador

o derechohabiente tiene que transitar obligatoriamente el trmite administrativo por las

comisiones mdicas y puede, como cualquier otro litigante del pas, presentar su reclamo contra
la ART el empleador auto asegurado directamente ante los Tribunales Ordinarios que en su
Provincia o en la Ciudad de Buenos Aires las leyes locales hayan designado a tales fines, litigios
que, por otra parte, no debern ser tramitados por normas oscuras, incompletas y mal construidas
como el decreto 717/96 y la Res. 460/08 sino de acuerdo a las leyes de procedimiento de cada
lugar [] De producirse algn conflicto con la aseguradora o el empleador autoasegurado, el
trabajador puede presentar o sus derechohabientes puede presentar sus reclamos directamente
ante los tribunales ordinarios a los de resolver sus controversias que se planteen y obtener la
reparacin que regula la ley especial [][19]

El procedimiento originario de la LRT haba quedado como una simple opcin voluntaria, ya que
el trabajador poda accionar directamente ante la justicia. La ley 26773 pretende retroceder en
esta materia al diseo original de la ley.

Sin embargo interpretamos que los criterios fijados por la Corte Suprema en los fallos referidos
siguen teniendo plena vigencia y operatividad, de modo que el acceso a la justicia laboral para
reclamar las prestaciones de la ley no puede ser retaceada ni demorada, ms all de la intencin
del legislador que asimismo no se compadece con el derecho de toda persona a ser oda y tener
acceso a un juez en forma inmediata (Art. 8 y 25 Convencin Americana de Derechos
Humanos).

La ley 26773 omite estas decisiones del Mximo Tribunal de la Nacin y pretende retroceder en
esta materia al cuestionado diseo original de la ley 24557.

IV. El argumento de la tradicin de 1915 para justificar la opcin y la opinion de

prestigiosos juristas [arriba] -

Cuando en los fundamentos del proyecto del Poder Ejecutivo Nacional se hace mencin de la
tradicin de 1915 como sustento para regresar al sistema de opcin vigente hasta 1995 se elude,
precisamente en su anlisis, la jurisprudencia de la Corte Suprema, en especial, la doctrina
emanada de los fallos Aquino, Daz c. Vaspia, Llosco y Arostegui, pronunciamientos
que han superado las limitaciones de la ley de 1915 y han desarrollado, en todo caso, una nueva
tradicin: la constitucionalizacin definitiva del principio de no daar, que tambin se aplica a
los damnificados laborales, equiparando los trabajadores a todos los habitantes de la Nacin
Argentina.

Durante la vigencia de la ley 9688, la percepcin de los salarios por incapacidad temporaria hasta
el alta o la recepcin de atencin mdica del empleador o de su aseguradora, jams se consider
como el ejercicio de la opcin por la accin tarifada y la renuncia a la accin civil. Slo actuaba
como impedimento la percepcin de la indemnizacin por incapacidad permanente.

La ley 26773 es todava ms restrictiva que el antecedente citado al obligar a la vctima a esperar
el dictamen de las ART o las CCMM, cuando en los regmenes anteriores el procedimiento
administrativo era voluntario. En cambio, ahora se impone agotar esa va administrativa, con
carencia de asesoramiento letrado y con un tiempo de duracin indeterminado.

No podemos dejar de sealar la existencia de opiniones que afirman que el rgimen de opcin
con renuncia no es inconstitucional y que, por el contrario, responde a una tradicin jurdica de
nuestro pas, que funcion bien durante ochenta aos.[20]

En verdad, no sabamos que la tradicin era una nueva fuente jurgena. Se reivindica la tradicin
de 1915, durante un gobierno conservador -aunque progresista para la poca- porque dict una
norma de avanzada para Amrica, acorde con la legislacin francesa y europea de entonces,
pero no parece coherente esa pretensin, cien aos despus, para justificar la renuncia al derecho
a la reparacin plena del dao.

Mucha agua ha pasado bajo el puente desde 1915 como para justificar el regreso al sistema de
opcin vigente hasta 1995, omitiendo concientemente en su anlisis la sealada doctrina de la
Corte federal.

Sin embargo, esta argumentacin soslaya el hecho de que ya la LRT haba superado el sistema de
opcin de la ley 9688 por el de cmulo, determinando que las indemnizaciones tarifadas de la
LRT fuesen consideradas a cuenta de las civiles, aunque el legislador de 1995 limit la
posibilidad slo a una hiptesis altamente restrictiva, como era el caso del artculo 1072 del
Cdigo Civil, es decir, el supuesto del empleador que a sabiendas y con intencin infligiere
dao a su trabajador.

Es decir que la LRT fue regresiva al restringir al extremo la accin judicial por reparacin
integral que hasta entonces se intentaba sobre la base de la culpa o responsabilidad objetiva, pero
posibilit la acumulacin cuando se trataba del diablico supuesto del artculo 1072 del Cdigo
Civil, con el derecho a la reparacin de los daos y perjuicios, sin perder el derecho a percibir las
prestaciones de la ley especial (ap. 3 del 39 la ley 24557), situacin en la cual la norma ni

siquiera alude a su deduccin (como s lo hace en el ap. 4 al reglar los casos de daos causados
por terceros).

Para mejor ilustrar al lector se transcribe el artculo 39 completo en la versin de la Ley 24557, a
los fines de ilustrar claramente que en su texto no existe ninguna opcin sino, por el contrario, un
cmulo.

ARTCULO 39.- Responsabilidad civil.

1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a
sus trabajadores y a los derechohabientes de stos, con la sola excepcin de la derivada del
artculo 1072 del Cdigo Civil.

2. En este caso el damnificado o sus derechohabientes podr reclamar la reparacin de los daos
y perjuicios, de acuerdo a las normas del Cdigo Civil.

3. Sin perjuicio de la accin civil del prrafo anterior el damnificado tendr derecho a las
prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados.

4. Si alguna de las contingencias previstas en el artculo 6 de esta ley hubieran sido causadas por
un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrn reclamar del responsable la reparacin
de los daos y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Cdigo
Civil de las que se deducir el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la
ART o del empleador autoasegurado.

5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, segn

corresponda, estn obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las
prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrn repetir del responsable del dao causado el valor
de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.

Podra argumentarse, entonces, que en caso de dolo del patrn el texto de la ley 24557 estableci
un cmulo absoluto. Acogido por la Corte Suprema el principio de progresividad que opera,

especialmente, en materia laboral, es inadmisible la regresin normativa en la medida que se

prohbe al trabajador lo que antes no se vedaba. Entonces, la ley 26773 mal puede consagrar la
opcin excluyente cuando la ley anterior -ms all de sus vicios no invalidantes de esta previsin
beneficiosa- la dej explcitamente de lado.[21]

Por otra parte, la inconstitucionalidad de la trampa legal del artculo 39, prrafo primero, de la
LRT, declarada en el fallo Aquino, habilit el nuevo escenario: el trabajador puede percibir las
prestaciones dinerarias de la LRT y reclamar ante la justicia los plusperjuicios que sufre, no
contemplados en la tarifa.

Se pas del cmulo restringido (del excluyente supuesto del dolo de la ley original) al cmulo
amplio, para todos aquellos supuestos del derecho civil y laboral admitidos por la Corte Suprema
(Arts. 1109, 1113, 1074 y cctes del Cdigo Civil).

Advirtase, asimismo, que estos defensores callan una cuestin no menor, y es que desde la
creacin del fuero del trabajo, salvo el breve interregno de la ley 24028, la accin por infortunio
laboral fundada en el derecho civil, nunca tramit ante la justicia civil -como ahora se dispone-;
Qu pasa, entonces, con esta parte de la tradicin? Se les pas por alto? Les es indiferente?

Tambin se ha argumentado que la propuesta de la opcin encuentra su apoyo en que el

trabajador se encuentra beneficiado a diferencia de las restantes vctimas amparadas por el
ordenamiento jurdico, por el hecho de recibir con automaticidad e inmediatez prestaciones
dinerarias y en especie dentro de un sistema de seguro obligatorio, posibilidad que no gozan las
dems personas que sufren siniestros de origen no laboral. Por tal motivo, se esgrime que la
renuncia a la reparacin integral se ve compensada por esta ventaja que otorga el sistema de
riesgos del trabajo.

Esta apreciacin es errada. Estos conceptos integran el dao emergente que el rgimen civil
tambin exige al causante del dao, aunque con un aplazamiento temporal.

Precisamente, en el considerando 5 del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni, en el fallo

Aquino, se seal que en el cotejo del rgimen de la LRT con el del Cdigo Civil cuadra
advertir, a los efectos de dicha comparacin, que las restantes prestaciones de la LRT, las
llamadas en especie (art. 20, inc. 1 a, b y c), nada agregan a lo que el rgimen civil hubiese
exigido al empleador (v. gr. Fallos: 308:1109, 1116, consid. 8). Otro tanto correspondera decir
si se quisiera integrar al plexo de prestaciones, las previstas para la situacin de incapacidad
laboral temporaria y de provisionalidad de la incapacidad laboral permanente total (LRT, arts. 13

y 15, inc. 1, primer prrafo).

En definitiva, el beneficio de cumplir con los elevados propsitos de automaticidad y celeridad

del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por un sistema tarifado de riesgos del trabajo (al
cubrir con prontitud el dao emergente) de ninguna manera puede convalidar la decisin
carente de juridicidad de privar al damnificado laboral del acceso a la justicia para reclamar la
reparacin integral cumplidos los presupuestos de la responsabilidad civil.

Eduardo lvarez hace largos aos critic a los autores que se obsesionaban en hallar ventajas a la
LRT por sobre la normativa comn, dndole mucha trascendencia a las prestaciones en especie
del artculo 20 de la LRT. Seal que el derecho a estas prestaciones tambin lo tienen, ms all
de sus facetas temporales de concrecin todas las vctimas de ilicitudes en el Derecho de Daos,
porque est comprendido en el concepto mismo de reparacin integral y en la subespecie del
dao emergente. La vctima de un accidente de trnsito producido por la negligencia del que
conduce tambin tiene derecho a que se le paguen los remedios, los tratamientos mdicos e,
incluso, la jurisprudencia ha admitido condenas a solventar rehabilitaciones.[22]

El mensaje de los jueces de la Corte Federal hacia los legisladores fue claro, segn se observa en
el considerando 9 del Fallo Aquino en el voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni: si se trata de
establecer reglamentaciones legales en el mbito de proteccin de los trabajadores daados por
un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio
alterum non laedere toda la amplitud que ste amerita, y evitar la fijacin de limitaciones que, en
definitiva, implican alterar los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional (art. 28). De
tal manera, el proceder legislativo resultara, adems, acorde con los postulados seguidos por las
jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Valga citar, por hacerlo de uno
de los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero
reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la
situacin anterior a la violacin del derecho que corresponda reparar, se impone una justa
indemnizacin. Y las reparaciones, como el trmino lo indica, consisten en las medidas que
tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto
dependen del dao ocasionado en los planos tanto material como inmaterial y no pueden
implicar el empobrecimiento de la vctima (Bamaca Velzquez vs. Guatemala. Reparaciones,
sentencia del 22/02/2002, Serie C, N 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos 2002, San Jos, 2003, pgs. 107/108, prrs. 40/41 y sus citas).[23]

Evidentemente este mensaje no fue acogido por quienes aprobaron la ley.

Insistimos, la cuestin del cmulo amplio ha sido largamente discutida y la jurisprudencia de la

CSJN ha determinado doctrinas definitivas y clarificadoras en los precedentes Aquino,

Llosco y Cachamb, de modo que no existe margen de interpretacin alguno para sostener
que la aceptacin o percepcin del damnificado o de sus derechohabientes de las prestaciones
reguladas en la ley especial les impide el acceso a la va de la accin civil.

La corte Suprema ha ratificado estos conceptos en el caso Rodrguez de Pereyra, Jorge Luis c/
Ejrcito Argentino[24] en el que expres que la violacin del deber de no daar a otro es lo que
genera la obligacin de reparar el menoscabo causado y tal nocin comprende todo perjuicio
susceptible de apreciacin pecuniaria que afecte en forma cierta a otra persona, en su patrimonio
y/o en sus derechos y facultades. Dicha reparacin no se logra si los daos subsisten en alguna
medida, motivo por el cual la indemnizacin debe ser integral (con Fallos 324:2972 y arg.
326:2339).

En esta inteligencia seala el Dr. Jorge Rodrguez Mancini que estos fallos emblemticos como el
caso Aquino, estn dirigidos a mostrar que en el pensamiento de la Corte Suprema estuvo
presente con toda claridad que la Constitucin Nacional no consiente que de cualquier manera se
restrinja o impida al trabajador logre el reiteradamente mencionado objetivo de una reparacin
integral. Y ello sobre la base que vuelvo a subrayar de que la apertura a otra accin, est
basada en la insuficiencia del sistema para lograr ese objetivo. Con crudeza que no resulta
desubicada puede afirmarse que con la ley 26773 y en particular con su artculo 4 se ha
intentado por una va ms sofisticada y disimuladora el mismo objetivo que el del artculo 39,
inciso 1, ya que toda vez que en vez de prohibir el acceso a la accin de responsabilidad civil, se
la condiciona de manera abusiva mediante la fijacin de una opcin que ponga al trabajador en la
situacin de percibir lo menos-que obtiene del rgimen especial-para poder demandar lo ms , es
decir lo que constitucionalmente le corresponde. Este procedimiento indirecto no puede tener
cabida en el marco constitucional, bajo la apariencia de que se ha abierto la va civil y con eso se
habra satisfecho la exigencia de la doctrina del resarcimiento integral, porque la condicin
impuesta opcin excluyente-contradice de igual modo el principio general sobre el que se ha
apoyado la jurisprudencia en el caso Aquino y los que le siguieron.[25]

En otro artculo anterior el prestigioso jurista tambin haba dicho respecto al todava proyecto
del PEN respecto a la opcin excluyente con renuncia que: En cambio, parece no admitirse en la
posicin del Poder Ejecutivo que, distinto a ese reconocimiento, es sostener que el trabajador
vctima debe dejar de percibir lo menos para demandar lo ms. Esto es lo que declara
inconstitucional Llosco y Cachamb. La opcin excluyente no se puede imponer La cuestin
fue discutida y resuelta por la CSJN en Aquino y Llosco en estos fallos se fijo la libertad de
eleccin por parte del trabajador de la va de su reclamo, mantenindose la posibilidad de elegir
alguno de ellos o de mantener los dos. En el caso del accidente o enfermedad del trabajo, la
renuncia a otros mecanismos de reparacin si estima la vctima que no se ha obtenido con el
primero la reparacin integral del dao. Lo que obtuvo de uno de los sistemas no le impide
reclamar por el otro si ha quedado insatisfecha la obligacin. Agregando tambin que de manera
simple y sinttica se debe destacar que lo importante es que segn la jurisprudencia de la CSJN
(Aquino), si la indemnizacin es insuficiente (extremo sujeto a prueba segn algn voto lo que
relativiza la declaracin de inconstitucionalidad; o asumiendo esa descalificacin como absoluta,
pero con salvedades, segn otros votos.puede accederse a la accin civil. En cambio parece no

admitirse en la posicin del Poder Ejecutivo que, distinto a ese reconocimiento, es sostener que el
trabajador vctima debe dejar de percibir lo menos para demandar lo ms. Esto es lo que declara
inconstitucional Llosco y Cachamb.Otra vez, la opcin excluyente no se puede imponer.[26]

El jurista mendocino Carlos Alberto Livellara[27] tambin considera que el rgimen de opcin de
la ley 26773 puede resultar inconstitucional a partir de la circunstancia que con la reforma
constitucional de 1994, el derecho internacional de los derechos humanos pas a integrar la
Constitucin Nacional argentina, y a su vez, frente a las claras directivas de la Corte Suprema
dictadas a partir de sus fallos de 2004 en adelante, la nueva normativa se aparta de ese derrotero
constitucional. Con ello queremos sealar que las orientaciones jurisprudenciales del perodo
1915-1995, no resultan gravitantes a la hora de evaluar la constitucionalidad de la reforma de la
ley 26.773, por cuanto, sta se da en un nuevo contexto normativo orientado por la reforma
constitucional de 1994, y por las proyecciones que le ha dado a la misma la jurisprudencia de la
Corte Suprema a partir del 2004.

En sntesis, la opcin es, simplemente, una pretensin interesada de los obligados del sistema a la
cual se han allanado los poderes del estado, sin ningn sustento jurdico ni constitucional y ni
siquiera se lo ha esbozado. Es un mero dogma que violenta las garantas constitucionales de
reparacin integral del dao y una nueva discriminacin social en perjuicio del damnificado
laboral, de similar magnitud al denostado artculo 39 prrafo 1 de la Ley 24557.

V. Los argumentos metajurdicos de la opcin [arriba] -

La reiterada invocacin a la litigiosidad existente como justificativo de la reforma regresiva,

omite sealar que la misma est directamente vinculada con la alta siniestralidad laboral de
nuestro pas, cuestin sobre la que se guarda silencio.

Slo en el sector formal, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT)[28] verifica alrededor
de 650.000 infortunios laborales al ao. A este componente habra que adicionarle otros 35 %
provenientes de los siniestros ocurridos en el sector informal no registrado, lo que totalizara la
existencia aproximada real de 900.000 eventos daosos anuales. A lo dicho hay que agregar que
una parte significativa de las acciones judiciales se refiere a enfermedades laborales no
reconocidas por las ART, ni por las comisiones mdicas, como reafirman las propias estadsticas
de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, que slo constatan un 2 % promedio anual de
enfermedades reconocidas, cuando la OIT ha afirmado reiteradamente que existen muchas ms
enfermedades laborales que accidentes traumticos.

Por lo tanto, los reclamos judiciales por infortunios laborales existentes se corresponden con los
ndices de siniestralidad registrados y son razonables en relacin a los niveles de litigiosidad
propios del estado de derecho, donde el acceso a la justicia es un derecho fundamental.

Sin esos juicios se habra continuado daando a los trabajadores sin reparar en su debida
magnitud los perjuicios irrogados. En suma, los juicios fueron el instrumento para que los
damnificados recuperaran, por va de la reparacin integral, algo que haban perdido, porque no
se cumpli respecto de ellos el deber de seguridad ni la obligacin de no daar a otro.

Pero tambin se debe destacar que la adecuada reparacin del dao laboral, en los trminos
delineados por el Mximo Tribunal de la Nacin ha determinado que, en los ltimos tiempos, los
obligados del sistema adopten conductas ms diligentes en materia de prevencin de riesgos, no
verificados en los primeros aos de vigencia de la ley y constatados en las estadsticas de los dos
ltimos aos de la SRT que confirmaban una reduccin de la siniestralidad en algunos rubros.
Esto no se debe a una eficacia intrnseca de los actores: fueron las sentencias las que han dado
claras seales a los responsables para observar un debido inters en la prevencin de daos
laborales.

La tendencia que promueve abiertamente la ley es conformar al trabajador con la indemnizacin

tarifada, de modo que el empleador se ver crecientemente desentendido de las consecuencias de
reparar los daos que genera su actividad o los incumplimientos a las normas de higiene y
seguridad que desencadenan el acaecimiento de infortunios laborales.

En el debate del proyecto de en el recinto del Senado, el senador Miguel ngel Pichetto (jefe del
bloque del Frente para la Victoria) dijo que: ste es un instrumento imprescindible para que la
Argentina pueda tener una poltica laboral de crecimiento de empleo; para que las pymes, en
nuestro pas, contraten gente; para que el proceso que yo denomino de la industria del juicio se
limite y se bloquee. Porque lo que hay en la Argentina es una proliferacin de acciones judiciales
por la va del Derecho comn en el marco laboral que desincentivan e impiden que muchos
empleadores, pudiendo tomar un trabajador, no lo hagan por el temor y el miedo a estas
indemnizaciones.[29]

Como vemos se invocan los mismos argumentos utilizados para justificar la flexibilidad laboral
en la dcada del noventa (y la propia sancin de la LRT), cuya vigencia no impidi la recesin y
finalmente el fenomenal colapso econmico de principios de este siglo.

Estos fundamentos deslegitimados por la realidad, carecen hoy de fuerza de conviccin. Es ms,
el nuevo escenario jurisprudencial vigente desde 2004 no impidi el crecimiento de la economa
y del empleo, por lo menos hasta mediados de 2011, de modo que mal puede imputarse a la
jurisprudencia reparadora de la Corte el efecto inhibidor de las contrataciones de nuevo personal
por las empresas.

Es ms, la vigencia de la ley 26773 no ha impedido el proceso recesivo y la estanflacin que

afecta a nuestro pas en estos tiempos y la continua destruccin de empleo privado, fruto de una
desacertada poltica macroeconmica que agrava da a da los problemas que debern resolver
futuras administraciones frente a la impericia y la mala praxis que caracteriza la gestin pblica
actual.

VI. El seguro de responsabilidad civil [arriba] -

La previsibilidad de los costos de las condenas civiles puede resolverse, no cercenando derechos
de raigambre constitucional, sino por medio del aseguramiento diferenciado y obligatorio de la
responsabilidad civil, conjuntamente con el de la indemnizacin tarifada.

El seguro de riesgos del trabajo tiene actualmente un costo equivalente al 3 % promedio de la

masa salarial -porcentaje fijado como deseable al inicio del funcionamiento del sistema- y que, a
diferencia de los regmenes precedentes, incluye las prestaciones en especie y el control por parte
de las ART del cumplimiento de las normas de higiene y seguridad a sus empleadores afiliados
(art. 4, 31 LRT y decreto 170/96).

Por este motivo, el seguro civil no debe ser optativo como establece la ley 26773 (Artculo 7).

Debera haberse corregido las omisiones e insuficiencias de la Resolucin N 35550/11 de la

Superintendencia de Seguros de la Nacin que regul un seguro voluntario a los fines de dar
cobertura a las condenas correspondientes a la Responsabilidad Civil del empleador y convertirlo
en obligatorio y universal.

VII. Opcin e irrenunciabilidad (art. 11, inc. 1 de la LRT). La norma ms favorable [arriba] -

La ley sancionada no ha derogado el artculo 11 inciso 1 de la ley 24557, que establece

claramente: Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los
crditos por alimentos. Son, adems, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas.

Por el contrario, el artculo 1 de la ley 26773 determina que sigue rigiendo la Ley 24557, sus
modificatorias, el decreto 1694 y disposiciones complementarias y reglamentarias.

Al continuar vigente el artculo 11 inciso 1 de la ley 24557, con el artculo 4 de la ley 26773, se
presenta una hiptesis de concurrencia de normas destinadas a reglar una misma situacin
jurdica, frente a la cual rige el artculo 9 de la LCT, que en su parte pertinente prescribe: en caso
de duda sobre la aplicacin de normas legales o convencionales prevalecer las ms favorable al
trabajador, considerndose la norma o conjunto de normas que rijan cada una de las instituciones.

En consecuencia, la interpretacin coherente con este principio liminar del derecho del trabajo,
determina que la opcin excluyente con renuncia queda pulverizada por la aplicacin de la norma
ms favorable al trabajador y de la irrenunciabilidad de las indemnizaciones del rgimen especial,
aun habiendo ejercitado la accin fundada en el derecho civil para reclamar una indemnizacin
plena del dao infligido.

No es de aplicacin el concepto de que la ley 26773 por ser posterior es derogatoria de una norma
de la ley anterior.

Tampoco existe derogacin tcita de las normas, ya que la ley 26773 en su artculo 17 apartado
1 establece nicamente: Derganse los artculos 19, 24 y los incisos 1), 2) y 3) del artculo 39 de
la ley 24557 y sus modificatorias. Las prestaciones indemnizatorias dinerarias de renta peridica,
previstas en la citada norma, quedan transformadas en prestaciones indemnizatorias dinerarias de
pago nico, con excepcin de las prestaciones en ejecucin.

Tal como tiene dicho la jurisprudencia inveteradamente de la Corte Suprema, no cabe suponer el
olvido o la imprevisin del legislador.

La ley no puede retrogradar y convertir en renunciable lo que antes el mismo rgimen, y de modo

expreso, reconoci como irrenunciable; juega sin ambages la progresividad y su regla de no

regresin.

Como seala Machado[30]: [ ]Si el recientemente vigorizado artculo 12 de la LCT est

vigente para todos los derechos laborales, cualquiera sea su fuente, menos para el de ser resarcido
por los daos permanentes en la salud que en cambio se rigen por la ley especial resultara que
el trabajador no puede renunciar bajo ninguna circunstancia al beneficio contractual del caf con
leche, pero si puede hacerlo sin cortapisas a la prdida definitiva de capacidad de ingresos
mediante el trabajo. Anticipando entonces la conclusin de este trabajo entiendo que resultan
pasibles de tacha de inconstitucionalidad los artculos 4 y 6 (prrafo 3) de la ley 26773 en
tanto resulte de los mismos que el trabajador, vencido total o parcialmente en el juicio civil que
promovi contra su empleador (y/o contra su ART), pierda el derecho a percibir la reparacin
sistmico-tarifada a cargo de la ART, anteriormente reconocida por sta.

De all que, a entender de Machado, sobre la eventual validez de la opcin, aunque la ley no
mencione expresamente el patrocinio letrado y el control estatal a cargo de la autoridad
competente, son requisitos insoslayables a los que debe sujetarse la expresin vlida de la
voluntad de optar por la reparacin tarifada, puesto que es de irrefutable lgica que si la ley los
impone para actos de abdicacin parcial de pretensiones econmicas vinculadas a circunstancias
de inferior trascendencia para el trabajador (art. 15 LCT), no los reclame en cambio a propsito
de un abandono irreversible y tocante a la reparacin de su bien ms preciado: la integridad
psicofsica.[31]

Tambin Machado[32] considera que el principio protectorio y especialmente el especfico de

irrenunciabilidad tienen jerarqua constitucional. La irrenunciabilidad entonces previene a las
partes de que resultar ineficaz apartarse de sus disposiciones y sanciona luego el acto peyorativo
declarndolo inoponible y debe ser sustituido por la norma heternoma que se soslay.

Por ello entiendo que: No resulta pensable un programa constitucional de proteccin si se permite
luego a las partes apartarse mediante su voluntad no viciada de las normas que el Estado, o la
comunidad internacional, o las fuentes profesionales, han dictado en cumplimiento del mandato
de proteger al trabajo. Discutir la jerarqua constitucional de la irrenunciabilidad significa tanto
como discutir dicha raigambre respecto del principio protectorio mismo[33].

Por tal motivo este distinguido Profesor concluye que en una opinin particular: la opcin por la
percepcin de la reparacin sistmica en la ocasin en que indica la ley, o de accionar en sus
trminos para lograr su mejora por considerarla insuficiente (lo que implica en ambos casos
descartar la posibilidad de accionar civilmente) supone que el dao ha sido de alguna manera
resarcido; en cambio, la consecuencia de tener por renunciado implcitamente el resarcimiento

sistmico a causa de haber intentado la accin civil es inconstitucional.[34]

Para fundar esta posicin el autor sostiende que 1) que aunque plagada de inconsistencias y
contradicciones, la regulacin de la materia se dise en la inteligencia de trasladar al mbito de
la seguridad social la contingencia de los daos profesionales, en paralelo con la solucin
absolutamente mayoritaria en Derecho Comparado, y, siendo as, el artculo 14 bis explcitamente
consagra la irrenunciabilidad de esos beneficios; 2) que cualquier sistema de opcin disyuntiva
puede tener sentido en todo caso-en la lgica de las obligaciones alternativas de derecho comncuando las ventajas y desventajas de uno u otro sistema se tienen frente al mismo deudor, cosa
que al menos por regla no sucede cuando la prestacin sistmica es debida por la ART y la
reparacin integral por el daador; 3) que una de las posibles consecuencias del sistema
implementado es que la vctima, si opta por la accin civil y pierden el juicio, quede sin
resarcimiento alguno no obstante que el crdito tarifado estaba reconocido, liquidado y puesto a
disposicin por aquel deudor diferente.

En definitiva, segn este autor la irrenunciabilidad como principio constitucional blinda al

trabajador no solamente contra la abdicacin voluntaria de sus derechos en el contexto de un
negocio jurdico privado, sino contra las decisiones del legislador mediante las cuales sus
derechos constitucionales sean regulados de modo tal que, apartndose de la imperatividad que
les es inherente, permitan abandonarles por su sola voluntad.[35]

VIII. Opcin y vicio de lesin (art. 954 del Cd. Civ.) [arriba] -

El miembro informante de la mayora en la Cmara baja -el diputado Pais-, al fundar el proyecto
de ley de la que sera la ley 26773 afirm: Esta iniciativa permite que, una vez determinado el
quantum indemnizatorio, sea el trabajador quien coteje y verifique si el monto a percibir es
suficiente para reparar el dao y, eventualmente, elija otra va. La propuesta avanza sobre
parmetros de justicia, equidad y seguridad jurdica.[36]

Es llamativo este discurso.

Reflexionemos y preguntmonos: el trabajador -carente de patrocinio letrado y slo ante la

aseguradora o los profesionales de las Comisiones Mdicas- acta con plena libertad y
conocimiento para cotejar y verificar el monto indemnizatorio a los fines de estimar la suficiencia
o no de la reparacin del dao sufrido?; es el trabajador un diestro operador de la ciencia
jurdica y mdica?; con su incapacidad a cuestas, incluso, con una cierta y probable imposibilidad
de reinsertarse en el mercado laboral, dispone de condiciones suficientes para que en aras de la

justicia, la equidad y la seguridad jurdica pueda efectuar libremente esa eleccin y discernir la
mejor opcin que le brinda la adornada prestacin tarifada de la ley especial o el incierto y
proceloso trmite ante la justicia civil?

Las respuestas son evidentes.

La hipocresa del legislador y los defensores de la ley que afirman que el nuevo cuerpo normativo
no niega el derecho constitucional de acceder a la reparacin integral, implica desconocer la
esencia del derecho de trabajo, que es precisamente el estado de necesidad del trabajador,
acentuado en grado superlativo, en el contexto de un infortunio laboral.

No hay opcin sino una clara induccin a que el trabajador acepte lo que le ofrece la aseguradora.
El diseo legal propuesto abusa del estado de necesidad de la vctima forzndolo a cobrar rpido
y sin cabal conocimiento de que esa percepcin, que repara parcialmente el dao sufrido, le
impide precisamente el acceso a un resarcimiento mayor.

El artculo 954 del Cdigo Civil establece la nulidad de los actos viciados por error dolo,
violencia intimidacin o simulacin.

Pero tambin dice en su segunda parte el citado artculo que podr demandarse la nulidad o la
modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza, o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal
explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones

Se trata en esta segunda parte de los vicios por lesin subjetiva.

La doctrina, en general, sostiene la existencia de tres elementos fundamentales que deben

concurrir para formar la figura de la lesin subjetiva:

a) Grave desproporcin no justificada entre las prestaciones debidas;

b) Estado deficitario del lesionado que deber encontrarse en situacin de necesidad, ligereza o
inexperiencia.

c) Explotacin de algunos de esos estados por parte de quien obtiene una ventaja excesiva y sin
justificacin.[37]

Sin lugar a dudas, estos supuestos se verifican en la inmensa mayora de los casos de infortunios
laborales por cuanto las sentencias judiciales fundadas en el derecho civil establecen siempre
montos sustancialmente superiores a las indemnizaciones tarifadas.

La opcin -insistimos- es simplemente una ficcin de acceso a un resarcimiento pleno del dao.

En definitiva la opcin excluyente con renuncia configura un acto viciado en los trminos del
artculo 954 del Cdigo Civil susceptible de ser anulado, teniendo como consecuencia la ruptura
de la nueva y arbitraria valla establecida por el rgimen del artculo 4 de la ley 26773,
habilitando el derecho al cmulo amplio reconocido por la Corte en los fallos Aquino y
Llosco[38].

IX. Opcin y renuncia a ttulo gratuito [arriba] -

En el supuesto de que el trabajador renuncie a la accin civil, para percibir de la ART solamente
la indemnizacin tarifada, el empleador se ve liberado a cambio de nada de su obligacin de
reparar daos causados por su responsabilidad.

No se trata de un negocio bilateral donde las partes efectan concesiones recprocas, sino lisa y
llanamente el abandono, la prdida o abdicacin gratuita y unilateral por parte del trabajador de
su derecho a una reparacin integral, sin ninguna ventaja jurdica para l, ni contraprestacin por
parte del deudor beneficiado con la liberacin.

Con la opcin excluyente, el trabajador es obligado a efectuar una renuncia a ttulo gratuito, es

decir, no recibe ningn beneficio ni contraprestacin de su empleador como consecuencia de este

abandono. Slo recoge la indemnizacin tarifada a cargo de la ART, la que siempre tuvo derecho
a percibir y que el empleador no est obligado a oblar.

Para efectuar tal negocio jurdico en el marco de un contrato de trabajo deben cumplirse los
recaudos establecidos por el art. 15 de la LCT que legitima la transaccin de negocios litigiosos
siempre que implique una justa composicin de los derechos e intereses de las partes
reconocida por la autoridad administrativa o judicial, mediante resolucin fundada.

Si el trabajador slo puede transigir, compensar o ceder derechos nacidos de normas no

imperativas, cumplindose determinados requisitos, a pesar de tratarse de negocios que
garantizan una contraprestacin, con mucha ms razn carecer del poder de disponer y renunciar
de aquellos a cambio de nada.

X. Opcin y eximicin de responsabilidad subjetiva del empleador [arriba] -

La opcin excluyente con renuncia determina que el empleador puede llegar a no estar obligado a
asumir responsabilidad alguna frente a la vctima cuando desatiende las normas de seguridad.
Este criterio es similar al derogado artculo 39, prrafo primero de la ley 24557.

Es decir que cuando el damnificado, de acuerdo a esta modalidad, elija el sistema tarifado y
renuncie al rgimen del Cdigo Civil, est exonerando de responsabilidad a su empleador, aun en
el supuesto de que ste hubiera incurrido en culpa o negligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones relativas a la higiene y seguridad en el trabajo.

Es sabido que un nmero significativo de accidentes por culpa del empleador, en general, son por
incumplimientos a las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Son supuestos de daos
que pudieron preverse y no se previeron, podran haberse evitado y no se han evitado, ya sea por
imprudencia, torpeza, negligencia o desatencin.[39]

La reparacin sobre la base de tarifas slo da una cobertura a los lmites mnimos -el llamado
lucro cesante respecto a las prdidas de ingresos en el empleo en que ocurri el infortunio, es
decir, una reparacin limitada de los llamados riesgos de actividad-, pero resulta inadmisible que

tengan igual trato las responsabilidades objetiva y subjetiva.

El otorgar irrelevancia a una conducta negligente, descuidada e imprudente del obligado, se

atenta contra el concepto mismo de obligacin. Si desde el principio se asegura al deudor de que
cualquiera sea la magnitud de su indolencia no se lo har responsable, el vnculo obligatorio
pierde seriedad, dndole carta blanca al obligado, excusndolo ab initio, de manera que sea una
verdadera invitacin al incumplimiento.[40]

Como corolario, puede afirmarse que no es constitucionalmente sostenible que se combine

tarifacin y opcin excluyente con eximicin de culpa subjetiva del daante.

XI. La opcin excluyente viola el principio de progresividad [arriba] -

La satisfaccin plena de las exigencias existenciales en orden a la dignidad y perfeccin del ser
humano requiere el movimiento progresivo del derecho en persecucin de dicha plenitud. En este
sentido emerge el principio de progresividad.

Este principio est orientado a el mejoramiento permanente de las condiciones de vida del
hombre y, en materia laboral, refiere al mejoramiento especfico de las condiciones laborales,
salariales y de empleo que implica una aplicacin jurisdiccional en sentido unidireccional
ascendente sin posibilidad regresiva[41].

Para explicar este fenmeno, en la doctrina francesa se ha acuado una expresin muy grfica en
la denominacin criquet anti-retour o vlvula anti retroceso. Es por ello que los poderes pblicos
no pueden disponer normas que establezcan garantas menores de las aseguradas con
anterioridad[42].

El principio de progresividad exige una atencin y especial tutela y responsabilidad por parte del
cuerpo legislativo en el proceso de formacin de normas en razn de que una vez consagrado un
derecho no puede soslayarse con nuevas normas que violenten los logros obtenidos. Hay una
imposibilidad regresiva para el legislador ya que bajo el desarrollo progresivo adquirido slo
pueden contemplarse excepciones de extremada emergencia para conceder un retroceso
normativo.

De modo que este principio funciona no slo como un elemento de desarrollo y promocin sino
tambin como una vlvula para imposibilitar el retroceso ante niveles o estndares de proteccin
conseguidos.

En este sentido, podemos tambin hablar de un principio de no regresin contenido en el

principio de progresividad.

En este orden de ideas, la progresividad tiene un sentido unidireccional, no slo en la dinmica

hacia la plena efectividad de los derechos sino tambin en la veda de cualquier retroceso o
estancamiento, estableciendo la prohibicin de cualquier retrocesin o de arribar a niveles de
proteccin inferiores a los alcanzados. Esta progresividad unidireccional est presente en los
fallos de la CSJN, especialmente en Aquino, en donde se califica a la progresividad como
principio arquitectnico del derecho internacional de los derechos humanos. Pero tambin est
enunciado en los precedentes Milone, Madorrn, Torrillo y Silva, entre otros.

Clara prescripcin de este principio de no regresin est contenida en el art. 5 del PIDESC que
previene:

1. Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de reconocer
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos
encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto,
o a su limitacin en medida mayor que la prevista en l.

2. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos

fundamentales reconocidos o vigentes en un pas en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o
costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

La reinstalacin de la opcin civil excluyente es violatoria del principio de progresividad.

Recurdese que el Art. 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional dispone que corresponde al

Congreso Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales

vigentes sobre derechos humanos.

La norma constitucional exige ahora, no ya una reglamentacin razonable sino una que garantice
el pleno goce y ejercicio de los derechos de que se trata.

La violacin del principio de progresividad se efectiviza en el artculo 4 de la Ley 26773 en

cuanto:

1. La modificacin es peyorativa y regresiva respecto al escenario pretoriano vigente con

anterioridad al establecer dos nuevas reglas que imponen un claro retroceso en perjuicio de los
damnificados. Por un lado la vuelta de la opcin excluyente, revirtiendo el cmulo amplio que
rega en virtud de la jurisprudencia de la Corte en los fallos Aquino y Llosco y, por el otro, la
obligatoriedad y reafirmacin del trmite ante las comisiones mdicas que haban sido declaradas
inconstitucionales y solo operaban como una instancia voluntaria para los damnificados.

2. Sosteniendo un test de progresividad global o sea comparando en trminos generales la

reforma introducida y la situacin imperante con anterioridad a la misma. Si la alegada mejora en
las prestaciones dinerarias va a actualizarse conforme un ndice objetivo el RIPTE, si los trmites
para que el damnificado perciba las mismas son giles y garantizan la libertad de eleccin, y si
ahora adems se autorizara al empleador a contratar un seguro de responsabilidad civil por daos
laborales, es difcil comprender por qu motivo se ha impedido la habilitacin del cmulo de
acciones.

3. Cualquiera sea la ptica con la cual se observe y compare el cuadro de situacin anterior a la
ley con el nuevo, se va a convenir objetivamente hablando- que la nueva norma viola el
principio de progresividad, pues resulta indiscutible que la opcin con renuncia constituye la
clave de bveda de la reforma.[43]

En sntesis, hacemos nuestras las palabras finales de una publicacin del Dr. Gialdino quien
afirm: El orden de ideas expuesto impone concluir que el carcter excluyente de la opcin,
recobrado por la ley 26.773 de 2012, violenta la CN y los tratados de los que se ha hecho
mrito, al menos, en orden a los principios constitucionales y convencionales de progresividad
(en sus dos vertientes: unidireccional y dinmica) y de opcin preferencial o justicia social,
entraando, al unsono, el incumplimiento de las obligaciones estatales, nacionales e
internacionales, de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, irrogando
responsabilidad internacional del Estado. El Mensaje del Poder Ejecutivo nacional, por
consiguiente, afirm con acierto que el entonces proyecto se insertaba en un sendero de

evolucin. Slo le falt acotar, en punto a la opcin excluyente, y con ello no habra perdido el
antedicho acierto pero hubiera ganado en sinceridad, que se trataba de una evolucin
reaccionaria.[44]

XII. Inexistencia de opcin en diferentes supuestos [arriba] -

12.1. El caso de los infortunios extrasistmicos

Frente al criterio del listado cerrado de las enfermedades profesionales, ni bien fue dictada la
LRT se fue abriendo paso una corriente doctrinaria y jurisprudencial que result mayoritaria, la
cual afirmaba que una consecuencia no querida ni prevista por los autores de la LRT, fue que las
enfermedades no contempladas en el listado cerrado, pero que guardaran nexo causal con las
tareas cumplidas para las obligadas, igualmente seran resarcibles, aunque por fuera del sistema
de la ley 24557, a travs del derecho comn.

De lo contrario, se afirmaba que se producira una verdadera autorizacin a los empleadores para
daar, en abierta conculcacin con el referido artculo 19 de la Constitucin Nacional. Como
contrapartida, se producira el contrasentido de que el dao, al no ser reparado, sera absorbido
por la vctima del siniestro.

En conclusin, segn esta posicin mayoritaria, la redaccin del artculo 6 de la LRT no haba
inhibido la accin civil directa de la vctima o de los derechohabientes para obtener un
resarcimiento, de acuerdo con las posibilidades del derecho civil, por los daos por enfermedades
laborales no listadas, adecuando la responsabilidad y la extensin del resarcimiento conforme al
juego de los artculos 901 a 904 del Cdigo Civil.

La Corte Suprema por mayora sent doctrina definitiva, pacficamente acatada por todos los
tribunales del pas en el caso Silva,[45] que conceda el resarcimiento por las enfermedades
laborales extrasistmicas. De modo tal, que las enfermedades no incluidas en el listado cerrado
del artculo 6 de la LRT, igualmente deban ser reparadas, ya no sobre la base de las
disposiciones de la LRT, sino sobre las del derecho civil, en la medida que se comprobara que
existe un nexo de causalidad adecuado entre el dao sufrido y la actividad laboral, desempeada a
favor de la empleadora.

En este sentido, no slo cabra la accin -siempre que se logre probar el nexo causal-, de la

enfermedad profesional que no se encuentre en el listado que regula la Ley de Riesgos del
Trabajo, sino tambin en el caso de agravamiento de las existentes, toda vez que las declaradas
por el sistema, su agravamiento resulta ser extrasistmico. Mxime cuando para ello no resulta
necesaria la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 6 inciso 2 de la ley 24557, ...en
tanto se persigue la reparacin de una enfermedad que no est comprendida en el listado que debe
elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial... (Considerando 5, voto de la
mayora).

Sobre la base del precedente judicial de la Corte Suprema que se analiza, es que se puede afirmar
que la situacin jurdica sobre enfermedades laborales, tiene un marco dado por la base del
listado y la causalidad que regula la Ley de Riesgos del Trabajo, que sigue siendo taxativo y
limitado y, por otro lado, tiene un marco de derecho generado por la reparacin del derecho
comn, sobre las enfermedades no contempladas en el listado o sobre los agravamientos de las
contempladas.

Segn la misma mayora de la Corte Suprema, en virtud de las consideraciones precedentemente

comentadas, resultaba inoficioso ingresar al examen de la constitucionalidad del artculo 6 inciso
2 LRT, en tanto se persigue la reparacin de una enfermedad que no est comprendida en el
listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial.

Esta sentencia de la Corte Suprema zanj definitivamente el debate jurisprudencial, en el sentido

de que las enfermedades no tipificadas como tales por el restrictivo listado confeccionado por el
Poder Ejecutivo Nacional, conforme a las facultades que le otorga la LRT, deben ser igualmente
reparadas, aunque ya no sobre la base de las pautas y requisitos de la LRT, sino sobre la base del
derecho civil.

El caso Silva no slo cuestiona el listado cerrado del artculo 6 prrafo 2 de la LRT en su
versin original, sino que tambin, implcitamente, descalifica la supuesta apertura del Decreto de
Necesidad y Urgencia 1278/00. En efecto, el DNU citado slo admita la apertura del listado
respecto de la enfermedad que la Comisin Mdica Central declare por excepcin, como
consecuencia directa e inmediata de la ejecucin del trabajo, excluyendo la influencia de los
factores constitucionales atribuidos al trabajador, o que estn originados por causas ajenas al
empleo.

Para la procedencia de la reparacin de los daos laborales, sobre la base del derecho comn, la
mayora de la Corte estableci como nico requisito, sin ninguna otra limitacin, la existencia de
los presupuestos de la responsabilidad civil.

En definitiva, se consolid la doctrina de que las enfermedades laborales que afecten a los
trabajadores que no se encuentren en el listado incluido en el decreto 658/96 o que hayan sido
rechazadas por los operadores del sistema (ART y comisiones mdicas), dan derecho a los
damnificados a la reparacin integral sobre la base del derecho civil, en la medida que exista un
nexo de causalidad adecuada entre la afeccin constatada y la actividad laboral prestada a favor
del empleador.

Cabe destacar como un beneficio adicional para los damnificados, que la doctrina de la
reparacin extrasistmica de las enfermedades laborales, da un resarcimiento mayor que la
emergente de las enfermedades no listadas, individualmente reconocidas por el procedimiento del
DNU 1278/00, por cuanto estas ltimas limitan el quantum indemnizatorio a la tarifa del rgimen
especial y el nexo de causalidad es slo por las consecuencias inmediatas en forma restrictiva.

En cambio, las derivadas del derecho comn, carecen de dichos lmites y reconocen un
resarcimiento ntegro sobre la base de lo establecido por la Corte Suprema, en los casos Aquino
y Arostegui, donde se estableci que el rgimen del derecho civil busca reparar el valor integral
de la vida humana, el cual no puede ser apreciado con criterios exclusivamente matemticos, sino
que en el clculo de indemnizaciones civiles deben contemplarse el menoscabo de la actividad
productiva, la integridad psicofsica, el dao moral, la lesin psquica, junto con los dems
perjuicios en la vida de relacin social, deportiva, artstica y todos los rubros que puedan
acreditarse en juicio.[46]

La Ley 26773 no ha modificado el artculo 6 de la ley 24557 y, segn el artculo 1 de este

mismo cuerpo normativo, sigue vigente en lo que no ha sido objeto de reforma de la ley 24557,
as como los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 1278/00, 1694/09 y dems disposiciones
complementarias y reglamentarias.

Por lo tanto, las enfermedades no incluidos en el listado -como todos los infortunios rechazados o
no reconocidos por la ley, las aseguradoras o los rganos del sistema-, al no tener la cobertura de
la ley 24557 y sus normas modificatorias, no obliga a los damnificados a atravesar el
procedimiento del artculo 4 de la ley 26773 y, por lo tanto, no estn alcanzados por sus
limitaciones.

Por otra parte, surge del primer prrafo del artculo 4 de la ley 26773 en la que se menciona el
pago de la reparacin dineraria propio de la ley especial, que precisamente no es el objeto de
acciones fundadas en la doctrina del fallo Silva, en la cual por carecer de reparacin dentro del
sistema, por los motivos que fueran, slo se reclama el resarcimiento al empleador fundado en el
derecho civil, sin transitar por el procedimiento de la ley ni en consecuencia el previsto en este

primer prrafo del 4 de la ley 26773.

Es decir que el trabajador tiene derecho a accionar directamente contra el empleador causante del
dao fuera del sistema de opcin excluyente con renuncia, porque el damnificado nunca pudo
percibir las prestaciones dinerarias del rgimen especial, siendo competente en el mbito de la
Ciudad de Buenos Aires, la Justicia Nacional del Trabajo, en virtud de que el artculo 17 inciso 2
de la ley 26773 es aplicable exclusivamente a los supuestos alcanzados por la opcin de los tres
primeros prrafos del artculo 4, no aplicable a estos supuestos de daos extrasistmicos.

12.2. Inoperancia de la opcin en caso de trabajo no registrado o no asegurado

En el caso del trabajo no registrado es evidente que la ART y los rganos del sistema no le
efectuarn a los damnificados la propuesta indemnizatoria del primer prrafo del artculo 4, ya
que no estando el empleador afiliado a una aseguradora, no se pondr en movimiento todo el
encorsetado e inextricable rgimen de opcin civil excluyente con renuncia; es decir, en los
trminos del artculo 4 primer prrafo no existir homologacin o determinacin de la
incapacidad laboral de la vctima notificando en forma fehaciente los importes que les
corresponde percibir por aplicacin del nuevo rgimen.

En consecuencia, al no tener inicio formal el procedimiento estatuido por el primer prrafo, no es

aplicable respecto a estos trabajadores el rgimen de los restantes prrafos del artculo y,
consiguientemente, los damnificados podrn reclamar al empleador en forma acumulativa las
prestaciones que debi abonar la aseguradora y reclamar adicionalmente el resarcimiento integral
del dao cumpliendo previamente los presupuestos de la responsabilidad civil y laboral.

Esta afirmacin es coherente con el artculo 28 apartado 1 de la LRT, plenamente vigente que
establece que el empleador no incluido en el rgimen de autoseguro que omitiera afiliarse a una
ART, responder directamente ante los beneficiarios por las prestaciones previstas en la LRT.

De esta forma quebranta el sistema el empleador que no se haya afiliado nunca a una ART o que,
habindolo hecho, haya perdido la cobertura por alguna de las circunstancias especificadas en la
Ley 24557.

En cualquiera de los supuestos, el empleador incumplidor acta como una ART y debe responder
en forma directa ante el trabajador o sus derechohabientes por las prestaciones dinerarias y en

especie previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo.

Se trata de un empleador que no ha registrado a la totalidad de sus empleados y, por lo tanto, los
mismos no han sido incluidos en la nmina de una aseguradora de riesgos por ausencia de
afiliacin.

Si el empleador no afronta el evento daoso -o niega la relacin laboral-, el trabajador,

comprendido en esta situacin de fuerte desamparo, tiene derecho de accionar ante la Justicia
laboral ordinaria para exigir el cumplimiento de estas obligaciones legales.

El damnificado, en dicha demanda unifica la accin declarativa de la existencia de la relacin de

trabajo, las relativas a la determinacin del infortunio, el grado de incapacidad y las prestaciones
a que tiene derecho en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo. Tambin en esa misma accin,
el trabajador puede incorporar el reclamo por la indemnizacin fundada en el derecho comn.
Adicionalmente a los reclamos precedentemente referidos, el actor est habilitado a reclamar los
daos y perjuicios que lo afectaron por la circunstancia de no habrsele satisfecho, en tiempo
oportuno, las prestaciones dinerarias y en especie previstas en la Ley 24557. En este sentido, no
pueden omitirse los efectos perjudiciales que pudo producir en la integridad psicofsica del
trabajador accidentado, y en su ncleo familiar, la circunstancia de que se haya visto privado de
la atencin mdica, farmacutica y de otras asistencias o prestaciones en especie y de las
prestaciones dinerarias, en forma oportuna. No hay opcin excluyente en estos casos, sino
cmulo.

En el supuesto del empleador afiliado a una ART pero que tiene un trabajador no registrado que
sufre un infortunio laboral la situacin est comprendida en el apartado 2 del artculo 28 de la
LRT, que dice expresamente: Si el empleador omitiera declarar su obligacin de pago o la
contratacin de un trabajador, la ART otorgar las prestaciones y podr repetir del empleador el
costo de stas.

En el caso de que el empleador comprendido en este supuesto, y ante el reclamo de un trabajador,

negara la existencia de la relacin laboral, regirn las distintas alternativas referidas al comentar
el apartado 1 del artculo 28. Es decir que al no cumplirse el procedimiento del primer prrafo del
artculo 4 de la ley 26773 el damnificado estara habilitado para accionar directamente contra el
empleador en los trminos de la doctrina de los clebres fallos Aquino y Llosco, ya que el
rgimen de opcin no regira por faltar uno de sus requisitos primarios.

En igual sentido, operara en el caso de que el empleador reconociera la relacin laboral pero la

aseguradora negara las prestaciones cualquiera fuera el motivo, ya que tampoco tendra inicio el
procedimiento inicial del primer prrafo del artculo 4 de la ley 26773.

Slo en el supuesto de que el empleador aceptara la relacin laboral y la ART contratada por ste
otorgara al trabajador o al derechohabiente las prestaciones en especie y las correspondientes a la
incapacidad laboral temporaria previstas en la LRT -cumpliendo los recaudos iniciales del
artculo 4- regira la opcin excluyente con renuncia. Por supuesto con las salvedad del
cuestionamiento constitucional que hemos efectuado a este nuevo -viejo- rgimen.

El cuarto prrafo del artculo 28 refiere a la situacin irregular en que el empleador omite, total o
parcialmente, el pago de las alcuotas a la ART a la que se encuentre afiliado. En este supuesto, el
trabajador est blanqueado; sin embargo, la irregularidad consiste en que el empleador adeuda
a la ART el pago del seguro respecto a ese trabajador que sufre un siniestro.

En este caso, la ART debe otorgar las prestaciones de la LRT, pero est facultada para ejecutar al
empleador a fin de cobrar las cuotas omitidas.

Sin embargo la omisin del pago del empleador de dos cuotas mensuales consecutivas o
acumulativas o la acumulacin de una deuda equivalente a dos cuotas, facultar a la ART a
extinguir el contrato de afiliacin por falta de pago (art. 18, apart. 2, decreto 334/96).

La Aseguradora deber, previamente a la extincin del contrato, intimar fehacientemente el pago

de las sumas adeudadas en un plazo no inferior a quince (15) das corridos. Vencido dicho plazo,
y no habindose dado cumplimiento a la intimacin, la Aseguradora podr extinguir el contrato
realizando una nueva comunicacin, la que ser efectiva a partir de las cero (0) horas del da hbil
inmediato posterior a la fecha de recepcin.

Para que opere la extincin, las Aseguradoras debern notificar la resolucin de contratos de
afiliacin por falta de pago a las entidades gremiales y a las asociaciones sindicales que acten en
la rbita de la actividad de la empleadora que incumple y a la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo, en la forma y plazo que esta ltima establezca.

A partir de la extincin, el empleador se considerar no asegurado.

Es decir a partir de esta situacin los trabajadores de este empleador se encuentran en la misma
situacin que la descripta respecto al primer prrafo del artculo 28 y podrn accionar contra el
empleador pareciendo no regir para estas situaciones tampoco el rgimen de opcin con renuncia
del artculo 4 de la ley 26773, sino el de cmulo amplio.

12.3. El ejercicio de la accin por la responsabilidad civil de la ART sobre la base del artculo
1074 del cdigo civil no se encuentra alcanzada por la opcin del artculo 4 de la ley 26773

En el rgimen de la Ley 24557, la relacin contractual de la ART es con el empleador -con quien
celebra el contrato de afiliacin- y el trabajador es el beneficiario de dicha pliza de seguros, pero
es un tercero respecto de la ART y, como tal, es uno de los terceros enumerados en los apartados
1 y 2 del artculo 39 de la LRT, no incluido en el rgimen de opcin.

Es decir que as que como se admite el cmulo respecto del tercero causante de un siniestro,
admitiendo el reclamo de las prestaciones dinerarias contra la ART y la accin civil contra el
tercero causante del dao, en los tpicos casos de accidentes in itinere, parece tambin que la
opcin excluyente con renuncia no es oponible por la Aseguradora, en los supuestos en que
adems de tener que pagar las prestaciones del sistema haya incumplido con las dems
obligaciones legales, que la tornan civilmente responsable en los trminos del artculo 1074 del
Cdigo Civil y la doctrina de la Corte Federal en la causa Torrillo.[47]

Obsrvese que el artculo 4 de la ley 26773 en sus dos primeros prrafos prescribe:

Los obligados por la ley 24557 y sus modificatorias al pago de la reparacin dineraria debern,
dentro de los quince (15) das de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologacin o
determinacin de la incapacidad laboral de la vctima de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes
que les corresponde percibir por aplicacin de este rgimen, precisando cada concepto en forma
separada e indicando que se encuentran a su disposicin para el cobro. Los damnificados podrn
optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este rgimen de reparacin o las
que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos
sistemas de responsabilidad no sern acumulables.

En estos prrafos se est refiriendo a la opcin entre las prestaciones de la LRT y otros regmenes
de responsabilidad, cuando la responsabilidad civil de la ART por incumplimientos de sus

deberes legales de prevencin, fiscalizacin, control capacitacin y denuncia constituyen

obligaciones autnomas e independientes del rgimen de la LRT y de la responsabilidad civil o
laboral del empleador. Es una responsabilidad independiente de la ART de modo que nada
impedira formular esta accin judicial contra la ART, y acumularla al reclamo por las
prestaciones dinerarias del sistema contra la misma aseguradora, ante la justicia laboral, sin
necesidad de demandar al empleador ni, por supuesto, renunciar a la tarifa.[48]

XIII. Los empleadores ms protegidos que los terceros [arriba] -

13.1. Los terceros ajenos a la relacin laboral

Los apartados 4 y 5 del artculo 39 -no derogados- establecen que:

4. Si alguna de las contingencias previstas en el artculo 6 de esta ley hubiera sido causada por
un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrn reclamar del responsable la reparacin
de los daos y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Cdigo
Civil de las que se deducir el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la
ART o del empleador autoasegurado.

5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, segn

corresponda, estn obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las
prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrn repetir del responsable del dao causado el valor
de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.

Como se puede observar respecto a los terceros daantes se mantiene el derecho del cmulo
amplio de reclamarle al causante los daos y perjuicios fundados en el derecho comn, de los
cuales se deducirn las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva.

Un verdadero contrasentido. Quien tiene la posibilidad cotidiana de poder daar al trabajador por
la sola circunstancia de que ste ingresa diariamente a la zona de riesgos de la actividad
productiva, tiene la amplia posibilidad de liberarse de toda responsabilidad, aun incurriendo en
negligencia o culpa, mientras el tercero, que posee probabilidades ms remotas de ocasionar un
dao al trabajador, debe responder ntegramente ante ste.

Claramente se vislumbra la discriminacin social que establece el nuevo rgimen. Si hay relacin
directa con el contrato de trabajo, se lo fuerza a percibir la reparacin parcial tarifada
inducindolo a renunciar a la reparacin plena, o pretendiendo cuando menos que en un acto
heroico renuncie a una indemnizacin tarifada, a cambio de litigar largos aos en la justicia civil,
con inciertas probabilidades sobre el resultado de su accin.

El escenario es diferente en el caso del tercero daante. Cobra lo debido por parte de la ART y en
forma simultanea o sucesiva, puede accionar contra el causante del dao.

13. 2. Los terceros vinculados a la relacin laboral

La responsabilidad de terceros no plantea excepciones de ningn tipo. Todo tercero que haya
intervenido en el acaecimiento del infortunio, excluido el empleador, es responsable civilmente
ante el damnificado. Del resarcimiento civil se deducirn el valor de las prestaciones que haya
percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado.

Cabe destacar que los terceros causantes del dao laboral no son deudores de las prestaciones
previstas por la LRT. Son slo, lisa y llanamente, responsables frente al damnificado en los
trminos del derecho comn.

Como una derivacin de esta regla no era discutido que para el empleado, que se desempease
para un subcontratista, cesionario o como trabajador eventual de una Empresa de Servicios
Eventuales, el principal, comitente, la usuaria o cedente, se convierten en terceros en los trminos
de los apartados 4 y 5 del artculo 39 de la Ley 24557.

En consecuencia, frente al trabajador siniestrado, no estn exentas de la responsabilidad civil

como est previsto en el primer apartado del artculo 39 LRT.

Sin embargo, alterando el contenido de la norma, el Poder Ejecutivo Nacional sancion en el ao

1997 el decreto 491/97, cuyo artculo 12, prrafo segundo establece: no se considerar tercero a
los fines de las acciones previstas en los apartados 4 y 5 del artculo que se reglamenta [art. 39
LRT], al empresario principal que ceda total o parcialmente, o que contrate o subcontrate,

trabajos o servicios dentro o fuera del establecimiento habilitado a su nombre.

Luego, en el ltimo prrafo del mismo artculo, se expresa que idnticos principios regirn en
los supuestos de ocupacin de personal a travs de empresas de servicios eventuales.

En sntesis, de acuerdo a esta reglamentacin el empresario principal que cede, contrata o

subcontrata trabajos o servicios correspondientes a su actividad normal especfica y propia, no se
considera tercero a los fines de los apartados 4 y 5 del artculo 39 de la Ley 24557.

La finalidad del decreto fue eximir de responsabilidad civil a los empresarios principales de
reconocida solidez econmica, en un escenario de fuerte segmentacin y derivacin de la
actividad productiva hacia empresas de dimensiones y solvencia muy inferiores.

Como puede observarse, se trat de un abuso reglamentario que distorsiona el contenido del
artculo 39, en lo que se refiere a terceros.

La pretensin del decreto 491/97, es que los contratistas, subcontratistas, comitentes o usuarios de
empresas de servicios eventuales, no deben ser considerados terceros, en los trminos del ap. 4 y
5 del artculo 39 de la ley 24557 y, por lo tanto, no seran responsables frente a los trabajadores
de las empresas por ellos contratados. En cambio, para la LCT (arts. 29, 29 bis y 30) seran
responsables solidarios.

Este decreto modifica la norma de jerarqua superior, en abierta contradiccin con las pautas de
razonabilidad y respeto del espritu de la ley, dispuesto por el artculo 28 de la CN.

Tambin se estaran extralimitando las facultades del artculo 99 de la Constitucin Nacional que
impide al Poder Ejecutivo Nacional emitir disposiciones de carcter legislativo.

El riesgo profesional es el fundamento de la obligacin que pesa sobre el empresario. l se rodea

de obreros y maquinaria, crea un organismo cuyo funcionamiento puede acarrear perjuicios,
abstraccin hecha de toda culpa imputable a aquel que lo dirige y esos accidentes inevitables que
constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como nico propsito el

desenvolvimiento de la actividad humana lcita, constituyen, precisamente, en su conjunto, el

riesgo profesional y quin, pues, soportar este riesgo sino aqul en cuyo inters funcional el
organismo que l ha creado?

En esta inteligencia el artculo 12 del decreto 491/97 est estableciendo una exoneracin de
responsabilidad que resulta inconstitucional por modificar el sentido y el espritu de la ley, y
adems quien se beneficia econmicamente no respondera en ningn supuesto frente a la vctima
trabajadora que se desempea en su provecho.

En consecuencia por la inconstitucionalidad del artculo 12 prrafo segundo, del decreto 491/97
debe aplicarse la ley, esto es, el apartado cuarto del artculo 39 de la Ley sobre Riesgos del
Trabajo. Por lo tanto los trabajadores podrn reclamar las indemnizaciones provenientes del
derecho civil al empleador directo principal y tambin al contratista, empresa usuaria de servicios
eventuales o cedentes en forma indistinta.

En definitiva, el artculo 12 del decreto 491/97 no sera operativo por inconstitucional, de modo
que el contratista, subcontratista o cesionario afiliado a una ART, no eximir de responsabilidad
civil al empresario principal que utiliza los servicios contratados.

Afianzando la natural situacin de empleo que revela a la empresa usuaria como responsable de
la salud psicofsica del trabajador, recientemente, el decreto 762/14 -aplicable a partir del 1 de
septiembre de 2014- dispone que sean los propios empleadores usuarios de trabajadores de
Empresas de Servicios Eventuales (ESE) los que denuncien a los trabajadores mencionados en
sus propias Declaraciones Juradas y abonen, por consiguiente, a la Aseguradora de Riesgos del
Trabajo contratada por la Empresa Usuaria, el monto que corresponda, con cargo a la Empresa de
Servicios Eventuales.

XIV. Inconstitucionalidad del art. 17, inc. 2, y art. 4, ltimo prrafo, de la Ley N 26.773.
Irrazonable apartamiento del fuero y del procedimiento laboral. Abierta desproteccin
vulnerando el art. 14 bis de la CN [arriba] -

14.1. La ley acenta la desproteccin de los trabajadores al disponer en el artculo 17 inciso 2

que en el supuesto de ejercitar la accin por el resarcimiento pleno, la misma deber dirimirse
ante la Justicia en lo Civil en el mbito de la Capital Federal, imponindole, adems, al Juez de
este fuero que no deber tener en cuenta los principios del derecho del trabajo, sino la
legislacin de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil (Artculo 4

ltimo prrafo), eludiendo el mandato del art. 14 bis CN.

Al ordenarse remitir las acciones laborales fundadas en el derecho comn al fuero civil en el
mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sugiriendo igual sendero para el resto de las
provincias, el legislador no se inspira en el principio protectorio, todo lo contrario, esta
disposicin tiene la abierta y desafiante finalidad de neutralizar y evitar que el trabajador acceda a
la justicia laboral que siempre ha entendido en estos conflictos.

No se explicitan los fundamentos para apartar al juez del trabajo quien, desde que se cre el
fuero, fue competente en esta materia, salvo el breve lapso de vigencia de la regresiva ley 24028.

Esta desproteccin es manifiesta al remitir el trmite de la causa ante un Juez no versado y ajeno
en el anlisis e interpretacin del conflicto jurdico derivado de un infortunio laboral, y la
imposicin de la aplicacin de la normativa de forma y fondo del derecho civil, desconociendo
los principios especiales del derecho del trabajo que tienen su reflejo singular en el procedimiento
laboral.

Precisamente, el nacimiento del procedimiento especfico laboral y la creacin del fuero del
trabajo respondieron a la necesidad de dejar de lado los postulados en que se sustentaba el
derecho procesal civil y comercial, de modo de asegurar al litigante econmicamente ms dbil el
acceso a la justicia en paridad de condiciones con la contraparte ms fuerte.

Mientras que en el derecho procesal civil rige el principio de igualdad de las partes, en el derecho
procesal del trabajo -como expresin del principio protectorio- rige la igualdad por compensacin
o la desigualdad compensada por otra desigualdad.

Los principios del Derecho del Trabajo, en especial, el protectorio, de primaca de la realidad y
de irrenunciabilidad de derechos, deben ser reivindicados y aplicados, tanto respecto de las
normas sustantivas, como en las reglas de forma.

No se ha demostrado que se hayan modificado las condiciones materiales que dieron origen al
procedimiento y al fuero laboral, como expresin concreta del principio protectorio, de modo que
no parece justificado ni constitucionalmente aceptable a esta altura del desarrollo de la disciplina
autnoma y de una Justicia Nacional del Trabajo que cuenta con 80 Juzgados y 10 Salas que
integran la Cmara de Alzada, que sean desplazadas de la materia en la que son especialmente

versados y constituyen los jueces naturales, derivndose las causas a un fuero no especializado, al
cual ordena la ley, a su vez, la inaplicabilidad de los principios que protegen al trabajador.

Al vulnerar estas garantas constitucionales el legislador se ha apartado de la tutela especial, que

debe amparar el trabajo subordinado, proteccin que no se limita al derecho sustantivo sino
tambin al rgimen procesal y al respeto del fuero especfico creado a esos efectos por el
legislador hace ms de 60 aos.

El Art. 36 de la Carta Internacional Americana de Derechos Sociales (Bogot, 1948) de

aplicacin inexorable en virtud del artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional dispone que
En cada Estado debe existir una jurisdiccin especial de trabajo; ello por cuanto slo un juez
en lo social, imbuido de los principios del Derecho del Trabajo y con afiatado conocimiento de
las condiciones en las que se presta el trabajo en relacin de dependencia asegura una cabal
comprensin de la materia litigiosa y su correcta resolucin.

La Corte Suprema en el leading case Aquino, en especial, en el considerando 3 del voto de los
Dres. Petracchi y Zaffaroni se expres con toda precisin que: Que el art. 19 de la Constitucin
Nacional establece el principio general que prohbe a los hombres perjudicar los derechos de
un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entraablemente vinculado a la idea de
reparacin. A ello se yuxtapone, que la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Cd.
Civil slo consagra el [citado] principio general, de manera que la reglamentacin que hace
dicho cdigo en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que
regula cualquier disciplina jurdica (Gunther c. Estado Nacional, Fallos: 308:1118, 1144,
considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109). Similares consideraciones se efectan en el
considerando 6 de los doctores Belluscio y Maqueda; y en el considerando 6 del voto de la
doctora Highton de Nolasco.

En otras palabras, la aplicacin de la regulacin de la responsabilidad subjetiva y objetiva

determinada por el Cdigo Civil no es otra cosa que la expresin del citado principio general
enunciado en la Constitucin, aplicado a todas las ramas del ordenamiento jurdico y, con mayor
razn, en el mbito de las relaciones laborales, donde -como es sabido- la exposicin a las
situaciones de riesgo por parte de los trabajadores es un hecho cotidiano.

En sentido contrario a lo dispuesto por el nuevo rgimen sancionado, entendemos que el rgimen
de responsabilidad civil aplicable a una accin laboral por daos y perjuicios no deja de
integrarse al sistema jurdico laboral y, por ello, el Juez debera tamizar la aplicacin del derecho
comn de acuerdo con los principios generales del Derecho del Trabajo y, en especial, aplicando
diversas normas de la LCT cuando ello correspondiere.[49] En esta lnea de pensamiento

Fernndez Madrid seal que cuando debe acudirse a otra rama del derecho para suplir un vaco
normativo en el mbito laboral, las normas respectivas deben ser interpretadas a la luz de los
fines propios del derecho del trabajo [...] debe manejarse con mucha prudencia la normativa civil,
y cuidar en todos los casos que la interpretacin y alcances que se d a su insercin en la relacin
laboral respondan a los principios del derecho del trabajo.[50]

El reconocimiento constitucional que ha efectuado la Corte Suprema en vista a que el trabajador

pudiera recuperar, en forma amplia y sin restricciones, el derecho a la reparacin integral que
regula el Cdigo Civil por los daos sufridos como consecuencia del empleo bajo relacin de
dependencia, de ninguna manera significa transformar la relacin laboral en una relacin civil; el
accidente sigue siendo un accidente del trabajo, el patrono sigue siendo el patrono, el trabajador
sigue siendo el trabajador; y los principios generales del derecho del trabajo debern seguir
aplicndose en esa relacin.[51] Completando este pensamiento, De la Fuente refiere que la
modificacin del derecho civil para adaptarlo a las exigencias de los derechos especiales -a travs
de la aplicacin analgica- constituye uno de los principales medios o tcnicas de que disponen
los jueces para complementar, perfeccionar y hacer progresar los derechos particulares.[52]

La imposicin de la competencia civil, la desestimacin de la aplicacin de los principios

especiales del Derecho del Trabajo y su sustitucin por los propios del derecho civil, se aparta de
aeja doctrina y de la jurisprudencia de nuestro ms alto Tribunal.

En sentido coincidente se pronunci en el debate en el recinto del Senado la senadora Negre de

Alonso[53].

En definitiva, el derecho constitucional de acceso a la justicia, no slo requiere que el reclamo sea
atendido por un juez, sino que el mismo deba estar especialmente versado en la materia que va a
ser tratada.

La competencia de un Tribunal no est dada por las disposiciones aplicables para determinar la
extensin del resarcimiento o la valuacin del dao sino por la ndole de las cuestiones a debatir,
en el caso, los derivados de un conflicto jurdico eminentemente laboral, cuya consideracin debe
ser efectuada con los criterios particulares derivados del trabajo humano. Por ello, la atribucin
especfica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para entender en ciertas
materias, en el caso del contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una especializacin que
el orden legal no puede soslayar derivando estos conflictos a jueces desespecializados.[54]

Finalmente, en coincidencia con Duarte[55] consideramos que la remisin al fuero civil de la

acciones fundadas en el derecho comn y la aplicacin de los principios de fondo y forma del
derecho civil es otra ficcin tal que cambiara la realidad entrando en un absurdo, porque la
relacin laboral dependiente contiene particularidades que ninguna rama del derecho puede
atender suficientemente. Esas son las razones estructurales del Derecho del Trabajo por las cuales
se reconoce a esta rama especial como autnoma por contener principios propios que la
diferencian del resto. Luego, se desconocera la realidad laboral dependiente que la distingue, si
se pretendiese aplicar.

En este sentido vale la pena traer a colacin reflexiones del Dr. Luis Rafaghelli [56] en artculo
indito de prxima publicacin donde seala claramente los claros perjuicios que implica para las
vctimas laborales litigar ante la Justicia Civil al sealar:

En varios dictmenes el Sr. Fiscal General de la CNAT Dr. Eduardo lvarez afirma que la norma
cuestionada garantizara el acceso a la jurisdiccin plena y si ello hipotticamente fuera as, debe
advertirse que se envan a la jurisdiccin civil litigios intrnsecamente laborales - en detrimento
de la justicia del fuero aplicando la legislacin de forma y los principios del derecho civil, lo
que en mi criterio implica una desproteccin frente al haz normativo, de principios y valores que
posee el juez para resolver la cuestin, y que se encuentran en el yacimiento laboral propio de
normas sustanciales, procesales, presunciones y las del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Ello, en tanto el procedimiento laboral, reconoce principios propios derivados de la
particularidad de su derecho material sealada por Hctor Barbagelata, y que no puede
justificarse resignar As la igualdad por compensacin conocida como igualdad de armas - de
nuestro proceso encuentra sustento en el principio constitucional de igualdad ante la ley previsto
en el art.16 de la Constitucin Nacional y que se traduce en trato igual a los iguales en iguales
circunstancias e impone como contracara el trato desigual a los desiguales. La igualdad en
abstracto de las personas no inspira la idea central de los derechos sociales sino la nivelacin de
las desigualdades que entre ellas existen. La igualdad deja de ser as punto de partida del derecho
para convertirse en meta o aspiracin del orden jurdico (RADBRUCH Gustav Introduccin a la
filosofa del derecho, pg. 162, Breviarios del Fondo de Cultura Econmica). Los ms notorios
procesalistas civiles ya hace tiempo- han avalado el surgimiento del nuevo derecho procesal del
trabajo, justificando que el procedimiento laboral estableciera una nueva desigualdad para
alcanzar la igualdad perdida por la distinta condicin econmica de los litigantes, en que el
trabajo es la sustancia del contrato o de aquellos que se sirven de l para satisfacer sus intereses
(COUTURE Eduardo. Obr.citada.). La Ley de Contrato de Trabajo n 20744 (27.9.1974)
estableca el principio de desigualdad compensada que fuera derogado por la regla estatal 21297
(abril 1976).El orden democrtico ha reparado recientemente esa desregulacin aprobando el
art.17 bis por Ley 26.592 (BO 21.5.2010) que establece: las desigualdades que creara sta ley a
favor de una de las partes slo se entender como forma de compensar otras que de por s se dan
en la relacin.

Claramente lo establece tambin la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos...La ley debe introducir factores de compensacin o correccin - que favorezcan la
igualacin de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas
tanto en la relacin material como en la procesal (Corte IDH Condicin jurdica y derechos

de los migrantes indocumentados Opinin Consultiva OC-18/03 de 17.09-2003. Igualdad por

compensacin). La desigualdad econmica entre las partes se compensa jurdicamente para que el
acceso a la jurisdiccin del trabajador sea en paridad de posibilidades frente al empleador. La
desigualdad de los litigantes del proceso laboral, llevada al civil por la reforma introducida por la
Ley 26773 significa entonces un evidente menoscabo en el al acceso a la justicia, instituto clave,
que pertenece al dominio del jus cogens y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Han convertido el reclamo por la reparacin de los daos por infortunios laborales en una carrera
de obstculos cada vez ms difciles de superar.

Primero apartaron a los jueces laborales sustituyndolos por Comisiones Mdicas, la Justicia
Federal y la colapsada Cmara Federal de la Seguridad Social. Superadas esas vallas por la brega
judicial que permiti el dictado de la triada de fallos del Mximo Tribunal de la Nacin
Castillo, Venialgo y Marchetti y a pesar de haberse convertido en meramente voluntario el
procedimiento diseado por la Ley 24557, no slo lo ratifican sino que rescatan el engendro del
artculo 16 de la ley 24028 ordenando remitir los infortunios laborales fundados en el derecho
comn al fuero civil.

Se trata de una desnaturalizacin absoluta de la finalidad tutelar de nuestra disciplina, cuyos

argumentos ya se han explicitado ms arriba.

Slo cabra una reflexin final sobre algunas opiniones que, respecto de esta infundada
desviacin patolgica, han manifestado que no la compartimos, es incorrecta, pero no es
inconstitucional, porque en ltima instancia interviene un juez.

En trminos vulgares diramos que nos responden: tiene razn, pero igual marche preso.[57]

Litigar en el fuero civil es la negacin de todo derecho para un trabajador accidentado, es

prcticamente la negacin fctica a la reparacin integral. Ni siquiera se trata de la mayor o
menor versacin del Juez civil, cuestin indiscutible porque este magistrado desconoce el mundo
del trabajo, sino que la formalidad, la lentitud del procedimiento, la carencia de impulso de
oficio, la extensin de los plazos, convertirn al juicio de accidentes en la negacin absoluta de
todo vestigio de acceso a la justicia para el trabajador.

A lo dicho cabe agregar otras razones quiz de menor relevancia sustancial pero de notable

repercusin prctica, que demuestra la absoluta inconveniencia de trasladar la competencia a los

tribunales civiles. En primer lugar se producir una sobrecarga de expedientes extraos hasta
ahora a su jurisdiccin y que adems ya est suficientemente saturado con sus competencias
naturales.

Se desaprovecha la experiencia e idoneidad de los funcionarios y magistrados de la Justicia

Nacional del Trabajo, que desde su creacin salvo el breve interregno de la ley 24028, siempre
entendieron en estas causas, porque -como se viene insistiendo- cualquiera sea la normativa que
se invoque, el origen del evento daoso siempre se encuentra inevitablemente vinculado con el
desenvolvimiento del contrato de trabajo.

Por otra parte, recordemos lo que sucedi con la nefasta remisin de las causas laborales en etapa
de conocimiento a la justicia comercial en virtud de la ley 24522: los litigios podan durar 8 o 9
aos y no se terminaban, hasta que volvieron a su fuero natural en virtud de una ley reformista.

En sntesis, el envo de las causas laborales fundadas en el derecho comn a la justicia en lo civil
y dems especificaciones previstas en el ltimo prrafo del artculo 4 de la ley 26773 deviene
totalmente inconstitucional dado que viola principios, derechos y garantas de raigambre
constitucional como el acceso a la justicia natural especializada, el derecho de propiedad, la
prohibicin de discriminar, el principio de progresividad al derivar las acciones que siempre
tramitaron ante el fuero especfico laboral hacia la justicia civil, el principio protectorio que tiene
su reflejo en el principio liminar del derecho del trabajo de jerarqua constitucional y tambin en
el especfico procedimiento laboral, nacido para igualar -en el proceso- la desigualdad material
que tambin afecta a los trabajadores en durante la tramitacin del pleito.

El apartamiento de la justicia especializada es una decisin dogmtica carente de toda

razonabilidad. La prdida de tutela que la decisin implica slo puede comprenderse a la luz de
una iniciativa destinada a entorpecer, dilatar y disuadir el reclamo de la reparacin integral de los
trabajadores, derecho constitucionalmente reconocido por la mxima autoridad judicial de la
Nacin.

14.2. Otra violacin del principio de progresividad

Este envo de las acciones judiciales fundadas en el derecho comn a la Justicia Civil, aplicando
sus principios de forma y fondo, demuestra otra clara regresividad normativa del nuevo marco
legal.

En esta lnea de pensamiento, el Diputado Tunnesi se expres en el debate de la ley 26773 al

observar: Quisiera poder expresar al bloque oficialista si tiene plena conciencia del enorme
retroceso hacia los 90 que significa votar esta ley. Quiero saber si han tomado plena conciencia
de que para explicar los beneficios de esta ley hay que recurrir ms al pasado que al futuro, hay
que recordar los logros obtenidos y no los por venir, y hay que estar recordando como siempre,
como una muletilla permanente, aquella cuestin del 2001, que es lo nico que parece justificar
cualquier decisin. Hganse cargo muchachos, estamos votando una ley que se parece demasiado
a la de los 90, se parece demasiado al menemismo, en un contexto que cada vez ms se parece a
aquellas circunstancias. Volvemos a escuchar hablar en la Argentina de que para generar empleo
y competitividad en la economa hay que hablar del costo laboral. Volvemos a escuchar en la
Argentina que para terminar con el empleo en negro hay que flexibilizar, hay que bajar los costos.
Estn votando la ley ms antiperonista de los ltimos aos y ms antiobrera de los ltimos veinte
aos en la Argentina. Hganse cargo de votar la ley ms antiobrera, que les est sacando hasta el
fuero laboral. Fue el producto de la lucha del Peronismo por dar derechos a los trabajadores, un
fuero especial que hoy tiene jerarqua de tratado internacional en la Argentina. Y no slo los
mandamos al fuero Civil y Comercial sino que adems de tarifarles las indemnizaciones les
estamos quitando los principios bsicos del derecho laboral, porque se atreven a poner en el texto
que van a votar y hganse cargo que todas estas cuestiones de accidentes de trabajo sern
iniciadas por la va del derecho civil y se aplicar la legislacin de fondo, de forma y los
principios correspondientes a ese derecho. Yo crea, al menos as me ensearon en la facultad, en
la calle y lo aprend escuchando a los viejos dirigentes obreros del peronismo, que todava rega
la norma ms favorable al trabajador, el in dubio pro operario, y la irrenunciabilidad de los
derechos bsicos de los trabajadores.[58]109

Este retroceso normativo, que implica apartar al juez natural versado en materia laboral, afecta el
principio de progresividad[59] de indudable jerarqua constitucional, destacado por el Mximo
Tribunal de la Nacin, entre otros, en el ya citado fallo Arcuri, en el cual se reafirm la
vigencia de este principio de inobjetable aplicacin al rgimen de accidentes del trabajo,
subrayado tambin, entre otros, en los clebres fallos Aquino y Milone y en los
considerandos 14 y 15 del fallo Arcuri transcriptos anteriormente.

Se evidencia un contenido burdamente retrgrado y que, impunemente, manifiesta una

desconfianza hacia el magistrado del trabajo.

Se trata de un rstico y vulgar intento de apartar a los trabajadores de su juez natural, soslayando
que lo verdaderamente relevante para tener en consideracin es la existencia de un vnculo
laboral, sin perjuicio de que la normativa constitucional, o de derecho comn sea vasta. Lo
relevante es que se trate de un conflicto derivado de una relacin laboral, por ello es que
sabiamente el artculo 20 de la ley 18345 fija la competencia del juez del trabajo, aunque la
accin se base en el derecho comn.

Se contradice la copiosa jurisprudencia que determin la competencia laboral en las acciones

civiles durante la vigencia de la ley 24.557, declarando inaplicable el artculo 46 inciso 2 de la
LRT que tambin determinaba que para la accin derivada del artculo 1072 del Cdigo Civil en
la Capital federal sera competente la Justicia Civil.

En efecto, la ley 26773 contradice y da la espalda a la doctrina de la Corte Suprema fijada en la

causa Munilla, en la cual adhirindose al dictamen del Procurador General de la Nacin,
declar competente al fuero laboral en los juicios por accidentes del trabajo fundados en el
derecho civil, soslayando la aplicacin del artculo 46 inciso 2 de la ley 24557 que dice: Para la
accin derivada del artculo 1072 del Cdigo Civil en la Capital Federal ser competente la
justicia civil (CSJN, sentencia C-315.34 del 06/10/1998, Munilla, Gladys c/Unity Oil SA
s/Accidente Accin civil).

Esta norma procesal que aparta del conflicto jurdico derivado de un infortunio laboral a su juez
natural, acenta la desigualdad que afecta al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Pero
tambin lo afecta en el proceso judicial, de modo que despojarlo de la atencin del fuero
especializado no tiene otra finalidad que acentuar su debilitamiento, como se verific claramente
cuando las causas laborales contra empresas concursadas o en quiebra fueron, en virtud de la ley
24552, remitidas a la justicia comercial.

Estas particularidades son conocidas por el juez del trabajo, pero resultan ajenas en el fuero civil,
donde se litiga por cuestiones patrimoniales, sucesiones, locaciones, etc., absolutamente
diferentes al contexto en el que se desenvuelven las relaciones laborales. Incluso, all no existe el
impulso de oficio, rigiendo el procedimiento civil y comercial y, especialmente, la caducidad de
instancia. El procedimiento laboral, en cambio, con su especificidad y sus principios protectorios,
reconocen la hiposuficiencia que afecta al trabajador tambin en el mbito jurisdiccional.

La desigualdad de los litigantes del proceso laboral, llevada al civil por la reforma introducida por
la ley 26773 significa entonces un evidente menoscabo en el acceso a la justicia, instituto clave
del derecho del trabajo y del derecho procesal del trabajo, como expresin del principio
protectorio de raigambre constitucional que se manifiesta en diversos aspectos en el proceso ante
la justicia nacional del trabajo y de los cuales se encontrara despojado en el mbito de la justicia
civil, a saber:

Otorgamiento de representacin a su letrado mediante simple carta-poder gratuita ante la Mesa

de Entradas de la Cmara.

 Inembargabilidad de la vivienda del trabajador en caso de condena en costas.

Comunicaciones postales gratuitas.

Aplicacin del principio in dubio pro operario en la interpretacin del derecho de fondo y la
prueba.

Competencia: opciones para accionar del trabajador segn el domicilio de la empresa, del
lugar del trabajo o de celebracin del contrato de trabajo.

Exclusin del fuero de atraccin en la etapa de conocimiento de los concursos y quiebras y del
proceso sucesorio.

Inexistencia del instituto de la caducidad de instancia.

Beneficio de litigar sin gastos.

Celeridad e impulso de oficio caractersticos del fuero del trabajo.

El art. 20 de la LCT garantiza la gratuidad del procedimiento judicial y actuaciones

administrativas.

Al no aplicarse el artculo 15 de la LCT no se garantiza que los acuerdos transaccionales en

sede civil impliquen una justa composicin de derechos e intereses entre las partes.

A diferencia del sistema dispositivo de la ley procesal civil y de la prueba tasada por la cual el
juez debe ceirse a los elementos probatorios ofrecidos por las partes litigantes, en el

procedimiento laboral de la LO rigen los principios de la sana crtica, con amplias facultades de
investigacin para el Juez laboral, respetando el principio de bilateralidad y congruencia,
facultades cuasi-inquisitorias[60].

XV. Accin autnoma del art. 75 de la LCT. Competencia de la Justicia Nacional del
Trabajo [arriba] -

El artculo 75 de la LCT habilita una tercera accin autnoma que integra los otros sistemas de
responsabilidad que menciona el artculo 4 segundo prrafo de la ley 26773, diferente de la
accin de la ley 24557 y modificatorias y de la del rgimen del derecho civil. Asimismo
sostenemos que en esta accin es competente la justicia laboral y que el resarcimiento por los
incumplimientos al deber de seguridad contemplado en dicha norma debe ser resarcido sobre la
base de lo dispuesto en el derecho civil.

El artculo 17 inciso 2 de la ley 26773 establece: A los efectos de las acciones judiciales previstas
en el artculo 4 ltimo prrafo de la presente ley, ser competente en la Capital Federal la
Justicia Nacional en lo Civil. Invtase a las provincias para que determinen la competencia de esta
materia conforme el criterio establecido precedentemente.

A su vez, el citado ltimo prrafo del artculo 4 de la ley 26773 prescribe: En los supuestos de
acciones judiciales iniciadas por la va del derecho civil se aplicar la legislacin de fondo, de
forma y los principios correspondientes al derecho civil.

Como sealbamos, el segundo prrafo del artculo 4 hace referencia a otros sistemas de
responsabilidad, de modo que implcitamente se est reconociendo en el nuevo cuerpo legal que,
adems de la accin emergente de la ley especial y de las provenientes del rgimen del Cdigo
Civil, existen otras vas reparatorias.

En efecto, el prrafo segundo del artculo 4 dice: Los damnificados podrn optar de modo
excluyente entre las indemnizaciones previstas en este rgimen de reparacin o las que les
pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos
sistemas de responsabilidad no sern acumulables.

Es evidente que si el legislador se hubiese referido slo al rgimen civil as lo hubiera expresado,
de modo que cabe interpretar sin hesitacin que se ha consolidado la existencia de las tres vas

reparatorias: la va especial constituida por la Ley de Riesgos del Trabajo y sus normas
reglamentarias; la accin fundada en el derecho civil; y el acceso propio mediante la solucin
ante la infraccin del deber de seguridad previsto en el artculo 75 de la Ley de Contrato de
Trabajo y normas concordantes.

Es decir que el legislador reconoce la existencia de diferentes acciones judiciales derivadas de

otros sistemas de responsabilidad y, dentro de stas, admite la tercera accin, esto es, la accin
autnoma del artculo 75 de la ley 20744 (t.o. 1976), por violacin de las normas de higiene y
seguridad.

La competencia natural para dirimir esta accin autnoma es, consecuentemente, el fuero del
Trabajo.

Nuestro Mximo Tribunal, en el fallo Jaimes[61] estableci, hace ya largo tiempo, la

competencia del fuero laboral especialmente habilitado para conocer en las controversias
vinculadas al contrato de trabajo en funcin de lo previsto en el artculo 20 de la ley 18345, al
sealar: La competencia para resolver esta contienda no est dada por las disposiciones
aplicables para determinar la extensin del resarcimiento o la valuacin del dao sino por la
ndole de las prestaciones que se invocan como insatisfechas, cuya consideracin debe ser
efectuada con los criterios particulares derivados del trabajo humano. Asimismo, seal la Corte
Suprema que la atribucin especfica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para
entender en ciertas materias, en el caso del contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una
especializacin que el orden legal les reconoce, particularmente relevante a falta de previsiones
que impongan, ntidamente, una atribucin distinta; ms an, atendiendo al nfasis puesto por el
actor al destacar el supuesto incumplimiento por el empleador de los deberes establecidos por la
ley 19587 y el decreto 351/79 (art. 75 LCT), preceptos de indubitable naturaleza laboral.

Si bien el fallo Jaimes est referido a la accin basada en el artculo 75 LCT, durante la
vigencia del artculo 16 de la ley 24028, su contenido recobra pleno vigor y operatividad ante la
sancin de la nueva ley que copia aquella norma pretrita y ampla como ya expresamos el
espectro de acciones resarcitorias posibles.

Insistimos en que el artculo 75 de la LCT habilita una tercera accin autnoma que integra los
otros sistemas de responsabilidad mencionados por el artculo 4 segundo prrafo de la ley 26773.
Una interpretacin contraria, negadora de esta va reparatoria, implicara consentir la falta de
resarcimiento ante los incumplimientos contractuales al deber de seguridad, asunto inaceptable a
la luz del actual desarrollo de la conciencia jurdica de nuestra poca, alimentada por la copiosa
jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de daos laborales.

Ya hace muchos aos, Eduardo lvarez sostena: la admisibilidad de una pretensin autnoma
dirigida a efectivizar la responsabilidad contractual del empleador cuando el trabajador padece un
dao que guarda un cabal nexo causal con el incumplimiento de la obligacin de seguridad, y en
este aspecto no me siento aislado porque en esta lnea se inscribe el pensamiento de Justo Lpez;
Antonio Vzquez Vialard; Mximo Daniel Monzn; Horacio De la Fuente; Juan Carlos
Fernndez Madrid; Isidoro Goldenberg y, entre los civilistas, nada menos que Jorge Joaqun
Llambas y Atilio Alterini. Y agregaba: En consecuencia se impone concluir que, ante un
infortunio laboral, nacen tres tipos de acciones: a) La accin emergente de la norma transaccional
especfica, como lo es la ley 24.028 (ley tarifada vigente en esa poca) en el marco de una
responsabilidad objetiva basada en la ocasionalidad; b) la accin por responsabilidad
extracontractual por negligencia, dolo o riesgo, a la que aluda el Fallo Plenario N 169, recado
en los autos Alegre, Cornelio c/Manufactura Algodonera Argentina SA y que se enmarca en lo
dispuesto por los artculos 1109, 1113 y concordantes del Cdigo Civil, de tpico carcter
aquiliano y c) la accin tendiente a efectivizar la responsabilidad contractual cuando el
incumplimiento de la obligacin genrica o especfica de seguridad origina un dao al
dependiente. Se ha dicho en alguna oportunidad, como fundamento a la tesis que niega a esta
tercera accin, que la disposicin del artculo 75 de la ley de Contrato de Trabajo carecera de
autonoma al no preverse las consecuencias jurdicas del incumplimiento. Esta argumentacin nos
parece francamente peregrina porque el Derecho del Trabajo no presenta una autosuficiencia, que
por otra parte sera innecesaria, en materia de responsabilidad contractual, y corresponde recurrir
a las disposiciones del Derecho Civil que el legislador, con buen criterio, consider ocioso
reiterar. Por lo tanto, y como lo sealara claramente Ricardo Guibourg al votar en segundo
trmino en la causa Pandiani, Jos Mara c/Intela SA (Sent. del 19/2/80, DT 980, pg. 701 y
ss.) frente al dao efectivamente causado deben aplicarse las normas civiles sobre
responsabilidad contractual (art. 519 y ss. del C.C.).[62]

En igual sentido el Dr. Oscar Zas, analizando circunstancias similares a las actuales, durante la
vigencia del artculo 16 de la ley 24028, seal coincidentemente que la pretensin fundada en la
responsabilidad nacida del incumplimiento de obligaciones tipificadas por la legislacin laboral
no est comprendida en el supuesto legal que sostiene la competencia del fuero civil, mxime
cuando los magistrados de este fuero deben juzgar la responsabilidad alegada sobre la exclusiva
base de la legislacin civil y en el caso se estn invocando infracciones de deberes
especficamente contemplados en las leyes del trabajo. Tambin seal este destacado autor que
no corresponde vedar al trabajador la posibilidad de invocar el incumplimiento de una obligacin
contractual, aunque regulada legalmente en forma expresa por tratarse de una materia de orden
pblico; esto es una obligacin de seguridad (art. 75 y cc., LCT) como fundamento autnomo de
una accin resarcitoria del dao vinculado causalmente a dicho acto u omisin antijurdico, ajena
a la opcin prevista por el artculo 16 de la ley 24028.[63]

La interpretacin de esta doctrina en los tiempos actuales, despus de la sancin de la LRT, del
pronunciamiento en los fallos Aquino y Llosco y del dictado de la ley 26773, implica que,
sin perjuicio de ratificarse la inconstitucionalidad del rgimen de opcin con renuncia establecido
por la ley bajo anlisis, sigue rigiendo la accin laboral autnoma del artculo 75 de la LCT, que

no ha sido tratada ni cercenada por el nuevo texto legal.

Por otra parte, es evidente que, a la luz de la doctrina constitucional del Mximo Tribunal de la
Nacin, luce inconstitucional la disposicin adicional 1 del artculo 49 de la ley 24557, que
modific regresivamente el artculo 75 de la LCT, al intentar vaciar de contenido resarcitorio el
incumplimiento del principal respecto del deber de previsin, constituyendo una exoneracin
injustificable de la responsabilidad patronal por la seguridad de sus dependientes, al pretender
liberarlo de toda responsabilidad por incumplimiento de este deber intrnseco de la relacin de
trabajo.

En efecto, el segundo prrafo del artculo 75 en su redaccin segn la ley 24557 (LRT), dispone
la limitacin reparatoria de los infortunios laborales a raz de los daos sufridos por el trabajador
como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones anteriores, slo en el marco de la ley
24557. Se trata de una norma de alcances mezquinos ya que, ms que regular derechos o deberes
de las partes del contrato, intent reforzar la aplicacin nica del rgimen reparatorio de esa ley
(art. 39, ap. 1 de la ley 24557, que como ya se hiciera referencia la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin declar inconstitucional en el caso Aquino, Isacio c/Cargo Servicios SA por
impedir el acceso del trabajador accidentado a una reparacin integral por los daos originados en
el empleo).

La LRT en este supuesto llegaba al absurdo de convertir al trabajador en el nico sujeto que
careca de accin para demandar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad. La ley
24557 slo habilitaba a efectuar una denuncia ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
En tanto, el trabajador deba prestar sus servicios en condiciones de labor inferiores a las que
impone la ley 19587 y el decreto 351/79.

En consecuencia, ms all de la redaccin del actual artculo 75, inciso 2 segn el art. 49,
primera disposicin adicional de la ley 24.557, que llamativamente no ha sido modificada por el
texto legal recientemente aprobado, subsiste la accin autnoma para reparar los daos y
perjuicios que sufre el trabajador por el incumplimiento del deber de seguridad que ha vulnerado
su empleador.

Adems, aun teniendo presente la intencin de encorsetamiento del deber de seguridad que
efecta la ley sobre Riesgos del Trabajo, ste subsiste tambin con sustento en el artculo 76 de la
Ley de Contrato de Trabajo, que prescribe: el empleador deber reintegrar al trabajador los
gastos suplidos por ste para el cumplimiento adecuado del trabajo y resarcirlo de los daos
sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasin del mismo. Mientras el incumplimiento del
deber de seguridad poda admitir que los bienes a los que se refiere el artculo 76 fuesen
valores distintos de la indemnidad psicofsica, a partir de la restriccin impuesta por la nueva

redaccin del artculo 75 de la LCT al artculo 76 del mismo cuerpo normativo, deber
asignrsele una nueva valoracin interpretativa, con mayor sentido si la articulamos con la
interpretacin ms favorable prevista en el artculo 9 prrafo segundo de la Ley de Contrato de
Trabajo[64].

Esta accin de naturaleza laboral no tarifada (accin laboral comn o comn laboral, como quiera
llamrsela) ser adems contractual no con referencia a cualquier contrato, sino con referencia al
contrato de trabajo que es un contrato especial, con una sistemtica jurdica de referencia a la que
nunca podrn ser ajenos los principios generales de nuestra materia y que, por lo tanto, como
accin (en el sentido final dado por Couture al derecho constitucional de peticionar), slo podr
ser juzgada dentro de la sistemtica laboral, siendo el derecho civil slo una fuente supletoria y
subordinada a los principios generales de nuestra rama jurdica, a utilizar cuando las lagunas del
derecho laboral lo reclamen.[65]

En efecto, podra ocurrir que el dependiente, en razn de que el principal no dio cumplimiento a
alguna norma de seguridad industrial, sufriera un infortunio laboral. En esta situacin, aunque no
concurrieran los presupuestos de la responsabilidad aquiliana, si se presentara claramente un
incumplimiento contractual (de origen legal), en ltima instancia, importara una violacin al
artculo 75 de la LCT y, al producir un dao, dara derecho al dependiente a reclamar la
reparacin integral del mismo.

Igualmente, el profesor Fernndez Madrid destaca el deber de previsin en cabeza del empleador,
que abarca el conjunto de medidas que ste debe adoptar en relacin a las condiciones
particulares de la tarea o funcin, a fin de evitar que el trabajador sufra daos en su persona o en
sus bienes o se afecte su dignidad. En tal sentido, debe adecuar su conducta para la obtencin de
dicha finalidad, extremando su diligencia en el ejercicio del poder de direccin, excluyendo toda
forma de abuso de derecho y considerando siempre en la toma de decisiones, como prevaleciente,
el cuidado de la persona y bienes del trabajador. A travs del ejercicio de este deber se manifiesta
en toda su importancia el principio protectorio. El fundamento del deber de previsin es el
principio de indemnidad nsito en el cumplimiento regular del contrato, que se expresa a travs de
distintas disposiciones de la ley, de convenios colectivos y de los reglamentos de empresa.[66]

En definitiva, segn este mismo autor, el empleador debe cumplir con los deberes contractuales
(implcitos o explcitos), con cuidado y previsin. Como es l quien organiza y dirige la empresa,
debe actuar en ese mbito que le pertenece atendiendo a la persona del trabajador y al cuidado de
sus bienes (patrimonio) para que, quien aporta su trabajo, no sufra menoscabos espirituales o
materiales por causa del ejercicio de dichos poderes y facultades.

El prrafo primero del artculo 75 impone al empleador la obligacin de observar las normas

legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la
duracin del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. Las normas legales a que se refiere
el artculo son, en materia de higiene y seguridad en el trabajo, principalmente la ley 19587, sus
decretos reglamentarios 351/79, 911/96, 917/96 y la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) 24557 y
resoluciones reglamentarias de sta y de la SRT. En cuanto a las pausas y limitaciones a la
duracin del trabajo estn reguladas principalmente por la ley 11544, las numerosas
disposiciones reglamentarias y las normas pertinentes, vale decir, los artculos 196 a 207 de la ley
20744.

Agreguemos que el legislador de la ley 26773 en el segundo prrafo del artculo 4 menciona
otros sistemas de responsabilidad. Ese plural no puede indicar otra cosa que adems de la ley
especial la admisin de varios sistemas: no slo el civil, adems del tarifado. Entonces cabe
preguntarse a qu otro sistema podra haberse hecho referencia sino, cuando menos, al rgimen
especficamente laboral del artculo 75 de la LCT?

Como sealara humorsticamente el profesor Eduardo lvarez en un debate acadmico, siempre

se ha visto a la gente comerse las eses, nunca agregarlas, as que ese plural no es meramente
casual u olvido del legislador sino que tiene un reconocimiento de esta accin negada por el
jurista, con el que nos vemos obligado a discrepar[67].

La mayor parte de las manifestaciones de este deber estn establecidas en la ley 19.587 y sus
decretos reglamentarios, encontrando un espectro ms amplio en las disposiciones de los artculos
62 y 63 de la LCT y en el artculo 19 de la Constitucin Nacional.

Segn Carlos Alberto Etala el prrafo segundo del artculo, originado en una modificacin
introducida al texto por el artculo 49, Disposicin 1 de la ley 24.557, persigui el inequvoco
propsito de limitar las acciones y prestaciones de reparacin y rehabilitacin motivadas por
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales exclusivamente a las previstas por la ley de
Riesgos del Trabajo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha 21/09/2004, en los
autos Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A., declar la inconstitucionalidad del
art. 39, inciso 1, ley 24.557, en cuanto exime al empleador de toda responsabilidad civil
emergente de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales frente a sus trabajadores y los
derechohabientes de stos, con la excepcin de la derivada del artculo 1072 del Cdigo Civil
(dolo del empleador). La doctrina de la CSJN sentada en la causa citada, abre entonces, la
posibilidad para la promocin de acciones judiciales que persigan la reparacin integral de los
daos sufridos por el damnificado con fundamento en la responsabilidad por la culpa contractual
(art. 512 Cdigo Civil) derivada de los incumplimientos por parte del empleador de los deberes
emergentes del inciso 1) del artculo comentado. Los daos a reparar al trabajador damnificado lo
sern, entonces, con fundamento en los arts. 505, inciso 3, 506, 508, 511, 512, 519 a 522 y
dems disposiciones del Cdigo Civil relativas a la responsabilidad contractual.[68]

El artculo 4 segundo prrafo de la ley 26773 establece: Los damnificados podrn optar de modo
excluyente entre las indemnizaciones previstas en este rgimen de reparacin o las que les
pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos
sistemas de responsabilidad no sern acumulables.

La ley dispone que la eleccin de otros sistemas de reparacin implica no obstante que el
damnificado que elija la tercera va del artculo 75 de la LCT (y tambin las provenientes de los
artculos 195 y 176 de la LCT) deba tambin sortear la valla de la opcin excluyente con renuncia
que el legislador incluy tcitamente para los supuestos de reclamos fundados en cualquier
sistema de responsabilidad, que no fuera el prevenido en el rgimen de la ley especial.

En definitiva, sostenemos la existencia de una tercera accin laboral autnoma fundada en los
incumplimientos al deber de seguridad previsto en el artculo 75 de la LCT y tambin en los
artculos 195 y 176 y dems disposiciones concordantes de la LCT que integran los otros
sistemas de responsabilidad referidos en el artculo 4 segundo prrafo de la ley 26773, diferente
de la accin de la ley 24557 con sus modificatorias y de la del rgimen del derecho civil.

En esta accin, en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, es competente la Justicia Laboral

(Fallo "Jaimes") y para alcanzar el resarcimiento por los incumplimientos a ese deber de
seguridad frente al dao efectivamente causado deben aplicarse las normas civiles sobre
responsabilidad contractual, para lo cual debe ser declarada la inconstitucionalidad de la segunda
parte del artculo 75 de la LCT conforme la redaccin de la ley 24557.

A la luz de la doctrina constitucional del Mximo Tribunal de la Nacin, cabe declarar

inconstitucional la disposicin adicional 1 del artculo 49 de la ley 24557, que modific
regresivamente el artculo 75 de la LCT, al intentar vaciar de contenido resarcitorio el
incumplimiento del principal respecto del deber de previsin, constituyendo una exoneracin
injustificable de la responsabilidad patronal por la seguridad de sus dependientes.

El damnificado que deba ejercitar esta accin debe formular el pertinente planteo de
inconstitucionalidad tanto de la segunda parte del artculo 75 de la LCT segn la redaccin de la
LRT, as como del rgimen de opcin excluyente con renuncia prevista en el artculo 4 de la ley
26773.

XVI. Conclusin [arriba] -

La Ley 26773 tiene el ostentoso ttulo de rgimen de ordenamiento de la reparacin de los

daos derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. A nuestro entender,
un ordenamiento -tal como el pretendido- hubiera sido satisfecho con el dictado de una
normativa acorde con la profusa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que
haba hecho colapsar los pilares de la ley original y determinaba, hasta la sancin de la nueva ley,
un rgimen altamente protectorio para los damnificados.

Como se ha visto, lejos est la ley 26773 de cumplir esa funcin ordenadora; su anlisis
demuestra lo contrario: la incoherencia y la contradiccin interna entre el ttulo, los objetivos y el
texto legal son evidentes.

La ley 26773 simplemente se allana a los insistentes pedidos de los obligados del sistema que
reclamaban la reinstalacin del rgimen de opcin excluyente y la jurisdiccin civil -desde el
mismo dictado del fallo Aquino y las sucesivas sentencias que hicieron colapsar el rgimen
originario- y que haban aplaudido y promovido a travs del Acuerdo Marco de 1994, mientras
guardaban silencio durante los primeros ocho aos de vigencia de la LRT original, de notable
perjuicio para los damnificados que perciban exiguas indemnizaciones y estaban impedidos de
acceder a la justicia laboral competente.

Las mejoras a las indemnizaciones tarifadas por Incapacidad Permanente Definitiva, licuadas
algunas de ellas por el Decreto 472/14, bien podran haber sido dispuestas a travs de un decreto,
ya que el artculo 11 inciso 3 de la ley 24557 autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a modificar el
rgimen de prestaciones dinerarias cuando las condiciones econmicas lo permitieran. Tal es el
criterio que se aplic para el dictado del Decreto 1694/09.

Por eso no cabe duda alguna de que la verdadera intencin de la ley 26773 fue quebrar el cmulo
amplio construido por la jurisprudencia de la Corte a partir de la declaracin de
inconstitucionalidad del artculo 39 prrafo 1 de la LRT. La liberacin regresiva de
responsabilidad indemnizatoria de los empleadores daantes desincentivar las inversiones de
stos en materia de prevencin, higiene y seguridad.

En sntesis, los argumentos desarrollados fundamentan la inconstitucionalidad del rgimen de

opcin con renuncia del artculo 4, del artculo 17 incisos 2 y 3 respecto del rgimen procesal,

los que pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

1. La opcin excluyente con renuncia al establecer un bice a la justicia, equidad, indemnidad,

resulta irrazonable y la ausencia de fundamentacin jurdica por parte del legislador torna a la
norma susceptible invalidez constitucionalidad.

2. Los artculos 4 y 17 inciso 2 de la ley 26773 agravian los artculos 14 bis y 17 de la

Constitucin Nacional, ya que el nuevo cuerpo normativo perjudica abiertamente al sujeto que la
Ley Suprema manda proteger, buscando la reparacin plena de los daos en la salud que sufra y
que la misma asegura, conforme lo ha interpretado la Corte federal en infinidad de fallos. Se
produce una irrazonable reglamentacin de los derechos de jerarqua constitucional (Artculo 28
CN).

3. La ley 26773 en lugar de preconizar la indemnidad psicofsica del trabajador, sujeto de

preferente tutela constitucional (Vizzotti) garantiza la inmunidad patrimonial del empleador,
incurriendo en una preferencia contraria a lo dispuesto por el artculo 14 bis de la CN.

4. El artculo 4 de la Ley 26773 violenta la profusa doctrina de la Corte Suprema que

pacficamente ha establecido que resulta inconstitucional una indemnizacin que no sea justa, de
modo tal que la ley no puede propiciar que el dao subsista en medida alguna y ello es lo que
hace la norma al estimular a que el trabajador renuncie a la reparacin plena del dao, y se limite
a percibir la reparacin tarifada del rgimen especial.

5. La nueva ley contiene una contradiccin insalvable al violentar el artculo 4 el principio de

irrenunciabilidad no solo reforzado por el nuevo artculo 12 de la LCT sino por lo dispuesto por
el propio artculo 11 inciso 1 de la ley 24557, plenamente vigente.

6. Se vulnera el principio de progresividad, es decir la obligacin de proveer al progreso

econmico con justicia social (Artculo 75 incisos 19 y 23 CN), al desestimarse el derecho al
cmulo que ya admita el rgimen pretoriano anterior a la ley 26773.

7. Igualmente se manifiesta la regresin al imponer al damnificado una espera que implica que
pueda accionar una vez que reciba una notificacin o determinacin de incapacidad de parte de
las CCMM exigencia que no contemplaba ni la ley 24557 ni siquiera la ley 9688. Se viola el

artculo 18 de la CN y los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derecho Humanos.

8. La imposicin del primer prrafo del artculo 4 tambin implica una regresin insostenible
constitucionalmente al ratificar e imponer un procedimiento que ha sido declarado
inconstitucional por reiterados pronunciamientos de la Corte federal.

9. Asimismo, viola el acceso inmediato a la justicia, y el derecho a ser odo por un Juez conforme
los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y arts. 18 y 14 CN. En
especial viola el derecho de acceso al Juez natural del trabajo, imponindole al trabajador la
justicia civil y el procedimiento y principios de esa rama no especializada en las acciones
fundadas en el derecho comn, en un camino abiertamente regresivo respecto del escenario
vigente con anterioridad a la sancin de la nueva ley.

10. Afecta asimismo el derecho de propiedad del trabajador (Artculo 17 CN) al privarlo en los
hechos de una indemnizacin plena de raigambre constitucional conforme el artculo 19 de la
Constitucin Nacional, consecuentemente liberando al daante de toda obligacin, en una clara
renuncia a ttulo gratuito, como ya fuera dicho, preservando indebidamente el patrimonio de los
obligados del sistema.

11. Viola el principio de igualdad y no discriminacin (Artculo 16 CN) al privar en los hechos al
trabajador de los derechos a la reparacin ntegra del dao que gozan los dems habitantes.
Incluso esa desigualdad se manifiesta en el caso de que el daante del trabajador sea un tercero,
del que puede obtener una reparacin plena sin renuncias, ni quitas, mientras que el trabajador
damnificado por daos en el empleo, debe soportar parte del dao si quiere acceder a las
prestaciones sistmicas.

12. Ms precisamente, la remisin a la justicia civil, de las acciones reclamando contra el

empleador la reparacin integral, con sus principios y normas procesales es inconstitucional en la
medida que:

12.1. Viola el principio protectorio;

12.2. Desconoce las disposiciones procesales vigentes como derecho mnimo de acceso

irrestrictito a la justicia laboral especializada;

12.3. Quebranta el principio de progresividad reconocido con jerarqua constitucional por la

Corte Suprema, al retrogradarse respecto de acciones que se atribuyeron en virtud de la ley 18345
a la Justicia Laboral (Artculo 20);

12.4. La modificacin de la competencia, es una decisin dogmtica que carece de todo

fundamento razonable y solo se manifiesta como una poltica judicial destinada a entorpecer las
acciones de los trabajadores evitando una tutela judicial efectiva, contraviniendo los fundamentos
y normativa que dieron motivo a la creacin del especifico fuero del trabajo, nacido precisamente
para igualar en el proceso- la desigualdad material que tambin afecta a los trabajadores durante
la tramitacin del pleito.

13. Existe una tercera accin laboral autnoma fundada en los incumplimientos al deber de
seguridad previsto en el artculo 75 de la LCT y tambin en los artculos 195 y 176 y dems
disposiciones concordantes de la LCT, que en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, es
competente la Justicia Laboral y para cuyo resarcimiento por los incumplimientos a ese deber de
seguridad frente al dao efectivamente causado deben aplicarse las normas civiles sobre
responsabilidad contractual, para lo cual debe ser declarada la inconstitucionalidad de la segunda
parte del artculo 75 de la LCT segn su redaccin por la ley 24557.

14. En lo que se refiere a las acciones por enfermedades extrasistmicas fundadas en el derecho
civil no le son oponibles el rgimen de opcin previsto en los primeros tres prrafos del artculo
4 de la Ley 26773. Sigue rigiendo plenamente la doctrina de la Corte federal en el fallo Silva.

15. La accin contra el empleador fundada en la doctrina Silva basada en la responsabilidad

civil, no inhibe de reclamar conjuntamente ante la Justicia del Trabajo a la ART responsable, la
reparacin especial de las enfermedades no listadas sobre la base del Decreto 1278/00 que
estableci que puede ser considerada enfermedad profesional la afeccin no incluida en el listado
confeccionado por el Poder Ejecutivo Nacional.

16. El artculo 9 de la ley 26773 no podra aplicarse cuando se tratare de enfermedades no

reconocidas por la LRT y los rganos del sistema no pudiendo imponrseles la aplicacin de los
listados legales a los jueces, de modo que stos podrn evaluar las incapacidades de acuerdo a
otros sistemas, criterios o evaluaciones porque se tratara de regmenes resarcitorios diferentes.

17. Los supuestos de trabajo no registrado no estn alcanzados por el rgimen de opcin del
artculo 4 de la Ley 26773, como tampoco las acciones contra las ART fundadas en los
incumplimientos de sus deberes de prevencin de daos de conformidad con el artculo 1074 del
Cdigo Civil y la doctrina Torrillo de la Corte Suprema.

----------------------------------------------------------[1] De hecho, en la Argentina slo en el sector formal se registran casi 650.000 accidentes
laborales anuales, lo cual confirma adems la ineficiencia del sistema preventivo. De modo tal
que, una vez acaecido el infortunio, el dao debe ser reparado.
[2] MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daos, Tomo IX: Responsabilidad de la
empresa, Rubinzal-Culzoni, p. 85.
[3] CSJN, 21/9/04, Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA.
[4] CSJN, 12/06/07, Llosco, Ral c/Irmi SA, L. 334.XXXIX. Recurso de Hecho.
[5] SCHICK, Horacio, Anlisis del Decreto 472/14 del PEN reglamentario de la Ley 26773,
ElDial.com; Carcter modificatorio de la reglamentacin de los artculos 8 y 17 inc. 6 de la ley
26773 por el decreto 472/14 del Poder Ejecutivo Nacional, Revista de Trabajo y Seguridad
Social, ED, de prxima publicacin; La reglamentacin de la ley 26773 por el decreto PEN
472/2014, RDLSS 2014-11, junio 2014, 1084. Informe Laboral N 33, Anlisis del Decreto
472/14 reglamentario de la ley 26773, http://estudioschick.com.ar/in_33.pdf.; Anlisis del
decreto 472/14 reglamentario de la ley 26773, DT, Mayo 2014.
[6] CSJN, 21/9/04, Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA.
[7] CSJN, 7/03/06, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Daz, Timoteo Filiberto
c/Vaspia SA.
[8] CSJN, Recurso de Hechos, 28/03/06, vila Juchami, Nicols Urbano c/Decsa SRL y otros.
[9] CSJN, 12/06/07, Llosco, Ral c/Irmi SA, L. 334.XXXIX. Recurso de Hecho.
[10] MACHADO, Jos Daniel, La Corte limita el alcance de la doctrina de los Actos Propios
en materia de Accidentes de Trabajo, Revista de Derecho Laboral. Actualidad, 2007-2,
Jurisprudencia anotada, Rubinzal-Culzoni.
[11] CSJN, Arostegui, Pablo Martn c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y
Pametal Peluso y Compaa SRL, del 8/04/2008.
[12] CSJN, Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA (21/09/2004). Fallos 308:1109,
1115. (Considerando 5, voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni).
[13] CSJN, 3/11/2009, Arcuri Rojas, Elsa c/ ANSeS.
[14] La regresin que trasunta la nueva ley en materia de derechos de los trabajadores fue
sealada en el debate legislativo celebrado en el recinto del Senado por el senador Gerardo
Morales (UCR) quien afirm: La verdad es que el oficialismo queda atrapado en esta gran
contradiccin: un gobierno que se dice progresista pero que en el fondo genera este proyecto que
es de neoliberalismo explcito. Eso es un claro retroceso. Por lo tanto, este proyecto no mejora
sino que empeora la situacin. Adems, no aborda el problema central de la prevencin que toda

la doctrina, toda la jurisprudencia y los pactos internacionales recogen como la materia primaria.
Tampoco aborda los derechos establecidos en la Constitucin. Realmente, escuchar estos
conceptos y escuchar a Cavallo en la dcada de los 90 defender la flexibilizacin laboral y la ley
de riesgos de trabajo es ms o menos lo mismo.
[15] RODRGUEZ MANCINI, Jorge. La nueva Ley de Riesgos del Trabajo, Suplemento
Especial, Nueva Ley de riesgos del Trabajo, Editorial La Ley, Noviembre 2012, pgs. 8 y 9.
[16] GILETTA, Ricardo, Sobre lo que podra querer decir la Ley 26773, Revista de Derecho
Laboral, Ley de Riesgos IV, Rubinzal-Culzoni Editores, pgs. 75 y 76.
[17] Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Castillo, ngel Santos c/Cermica Alberdi S.A.
del 07/09/2004.
[18] MACHADO, Jos Daniel, El inasible concepto de sede y trmite administrativo en la ley
26773, Revista de Derecho Laboral, Actualidad, 2013-1, Rubinzal-Culzoni Editores, pg 204.
[19] MAZA, Miguel ngel, CRUZ DEVOTO, Gabriela S. y SEGURA, Juan Martin,
Comentarios sobre el Rgimen de Riesgos del Trabajo, Errepar, 2013, pginas 309-10.
[20] MAZA, Miguel ngel: Tres buenas noticias y mucha decepcin en relacin al proyecto de
reformas a la ley sobre riesgos del trabajo remitido por el PEN al Congreso, Ley de Riesgos del
Trabajo, Ao 5, Nro. 42, 3/10/2012, en: ; FUNES DE RIOJA, Daniel y ETALA (h.), Juan Jos,
El proyecto de Ley de Riesgos del Trabajo, en: ; Carlos Marin Rodrguez, Asesor Legal de la
UART en debate Nueva Ley ART, Infobae, Hotel Sheraton, Buenos Aires, 15/11/2012.
[21] FORMARO, Juan J., Vas para garantizar la indemnidad de los trabajadores frente a la
sancin de la ley 26773, Nueva Ley de riesgos del trabajo, Suplemento Especial, La Ley, Juan
Jos Etala (h); Julio Csar Simn (Directores), Editorial La Ley, noviembre 2012, pg. 93.
[22] LVAREZ, Eduardo, Validez constitucional del artculo 39 de la ley 24557, Ley de
Riesgos del Trabajo I, pp. 162-3, Revista de Derecho Laboral, 2001-2002, Rubinzal-Culzoni.
[23] CSJN, Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. del 21 de septiembre de 2004.
[24] CSJN, Rodrguez Pereyra, Jorge Luis c/Ejrcito Argentino s/Daos y perjuicios del
27/11/12.
[25] RODRGUEZ MANCINI, Jorge, Algunos temas conflictivo en la reforma a la LRT,
Revista de Derecho Laboral, Ley de Riesgos IV, Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 17-18.
[26] Rodrguez Mancini, Jorge, La nueva ley de riesgos del trabajo, en Nueva Ley de Riesgos
del Trabajo. Suplemento Especial, La Ley, noviembre de 2012, pg. 9. Agregando el prestigioso
jurista: Por eso si a travs de un mecanismo de opcin que provoque la prdida ese camino
suplementario, destinado a colmar el propsito del instituto de la reparacin, malogrando la
finalidad de ste, no cabe duda de que la norma debe ser descalificada tal como lo fue la de la
prohibicin. De qu vale habilitar la accin civil si se la condiciona a que no se acepte ninguna
prestacin dineraria del otro rgimen? Si stas son suficientes con el criterio de razonabilidad a
que aluden los votos mencionados-la accin civil ser rechazada, pero no es admisible que antes
de debatirlo, el legislador cierre el camino mediante la condicin de, como dije, no percibir ni
siquiera lo menos. Mirado con especial intencin protectora, podra llegar a concluirse que
aprovechado la situacin de necesidad del trabajador daado fsica, econmica y espiritualmente,
se admite que renuncie su derecho constitucionalmente protegido. No estar esto relacionado
con la norma del artculo 12 de la LCT?
[27] LIVELLARA, Carlos Alberto, Primeras reflexiones sobre la ley 26.773, ElDial.com DC19CA, publicado el 29/11/2012.
[28] La Superintendencia de Seguros de la Nacin informa que la cartera de juicios y
mediaciones pendientes del sector asegurador al 31 de diciembre de 2011 super los 300 mil
expedientes, de los cuales corresponden a Riesgos del Trabajo 128.400 juicios acumulados que
incluyen los casos de responsabilidad civil y acciones sistmicas. Correspondiendo adems a
siniestros por Automotores un 36,9 % y a Transporte Pblico un 8,7 %
[29] Versin taquigrfica de la Sesin de Senado, 3/10/12, .
[30] MACHADO, J. D., La privacin de resarcimiento de un dao a la salud, Revista de

Derecho Laboral, 2013-1, Ley de Riesgos del Trabajo IV, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 103.
[31] Ibdem.
[32]MACHADO, Jos Daniel, La irrenunciabilidad como principio constitucional (con especial
referencia a la renuncia implementada por la ley 26773), Revista de Dereho Laboral, 2014-1,
pgs. 155-173.
[33] Ibdem.
[34] Ibdem.
[35] Ibdem.
[36] Versin taquigrfica del debate en el recinto de diputados sobre la Ley 26773 (24/10/2012).
[37] BUERES, Alberto J., HIGHTON DE NOLASCO, op. cit., Tomo 2 B, pg. 604.
[38] En el debate del proyecto en el Senado el senador Petcoff Naidenoff, sobre esta cuestin
afirm: A medida que analizamos este proyecto, este nuevo ordenamiento que se pretende para
lograr criterios de justicia para los trabajadores, nos encontramos con profundos retrocesos. El
artculo 4 en realidad es una falsa opcin, ya que no hay opcin, es un callejn sin salida. Porque
si un trabajador ha perdido su capacidad laboral, tiene a cargo hijos menores, su cnyuge no tiene
capacidad laboral y la empresa no puede continuar efectivizando su remuneracin mensual de
manera habitual, yo me pregunto cul es la opcin de ese trabajador. Qu opcin tiene ese
trabajador para decir que opta por la indemnizacin de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, o
acude a la va civil? Cmo sobrevive ese trabajador?... Esta no es una opcin o, mejor dicho, es
una opcin con un carcter fuertemente extorsivo. Y si hay una opcin con carcter extorsivo que
quita el criterio igualitario, lgicamente estamos hablando de una ley o de una opcin que
perjudica a los propios trabajadores. Pero no solamente atenta contra los trabajadores en el
contexto de la opcin, sino que echa por tierra el principio de la progresividad, sobre el que se
explay con mucha vehemencia la senadora Sonia Escudero, cuando hizo referencia al Pacto de
San Jos de Costa Rica, y lo que significa la progresividad en materia de Derecho Laboral. La
progresividad es el fallo Aquino. Es decir, cuando uno demanda concretamente la ampliacin
de un derecho, porque este es cercenado por un criterio estricto de la norma, como el fijado por la
ley 24.557 que impide una reparacin integral, y la Corte establece justamente el criterio de la
reparacin integral. Ese es el criterio de la progresividad; este implica, de alguna manera, como
algunos lo denominan, un principio de irregresividad, que significa la exigencia irrestricta de que
los derechos laborales mantengan una secuencia invariablemente creciente. Digo esto, porque el
oficialismo se ha jactado de que en los ltimos aos este pas ha crecido a una tasa promedio del
8 o 9 por ciento anual. No estoy hablando de situaciones de crisis; me refiero a un derecho
progresivo en un contexto de crecimiento. Entonces, qu es lo que se pretende? Lgicamente
que hay un acuerdo que le cerrar a un sector de la industria y a algn sector de los trabajadores
tambin le cerrar la opcin, pero en desmedro de una va judicial que en definitiva fue un gran
logro, una gran conquista de los propios trabajadores a travs de la interpretacin de la propia
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. (Versin taquigrfica Sesin de Senado 3/10/12, ).
El diputado Ulises Forte dijo en el recinto de diputados: Este proyecto de ley no rompe con la
segunda va, con la industria del juicio, sino que significa un apriete financiero y econmico a los
trabajadores. Es muy sencillo, les dicen: Agarr tanto ahora o vamos a la justicia civil, que sabr
Dios cundo se expedir. Ni hablar cuando un trabajador pierde su vida, pues queda la viuda con
sus hijos, sin trabajo; obviamente aceptar la plata inmediata antes que esperar lo que disponga la
justicia civil. Por eso, seor presidente, la verdad sigue estando muy lejos de la realidad. (Versin
taquigrfica del debate en el recinto de diputados sobre la ley 26773, 24/10/2012).
El Diputado Ricardo Alfonsn seal en el debate en la Cmara de Diputados: Seguramente me
van a contestar que no se elimina la opcin judicial sino que se reconoce el derecho a ejercerla,
porque no est prohibido ejercerla. Saben una cosa? Tampoco est prohibido ir a la universidad.
Pero cuntos compatriotas nuestros no pueden ir? Sabemos que no est prohibido. Tampoco
conozco ninguna ley que diga que est prohibido curarse pero, a pesar de que se reconoce el
derecho, cuntas madres tienen que sufrir la angustia y el dolor que implica el no poder

garantizar a su hijo el derecho a la salud? Tampoco est prohibido tener vivienda o trabajo. Ac
no est prohibido ir a la va judicial. Pero creen los trabajadores, que son los que se encuentran
en mayor estado de necesidad, que van a poder ejercer esta opcin con libertad? El derecho est
reconocido. Ustedes lo saben mejor que nosotros, sobre todo los que no formaron parte del
gobierno en la dcada del 90 y los que sinceramente son crticos con esa dcada. No me refiero a
los que hoy se han vuelto crticos con la dcada del 90 diciendo que con el derecho no alcanza y
es necesario garantizar condiciones materiales para que ese derecho pueda efectivamente ser
ejercido. (Versin taquigrfica del debate en el recinto de diputados sobre la ley 26773,
24/10/2012).
[39] LVAREZ, Eduardo, La responsabilidad civil. Validez constitucional del artculo 39 de la
LRT, Revista de Derecho Laboral, 2001-2, Ley de Riesgos del Trabajo-I, pp. 164 y 165.
[40] Ibdem.
[41] TOSELLI, Carlos A. y MARIONSINI, Mauricio A., Rgimen Integral de Reparacin de los
Infortunios del Trabajo, Crdoba: Alveroni Ediciones, 2013, p. 259 y ss.
[42] GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios,
Fuentes, Interpretacin y Obligaciones, 1 edicin, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013, p. 97 y
ss.
[43] TOSELLI, Carlos Alberto y Marionsini, Mauricio Adrin, Rgimen Integral de reparacin
de infortunios del trabajo, Alveroni Editores, pg. 278.
[44] GIALDINO, Rolando E., La opcin excluyente de la ley 26.773 y el principio de
progresividad, publicado en el Foro de Internet 14 bis.
[45] Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 18/12/07, Recurso de Hecho, Silva, Facundo Jess
c/Unilever de Argentina SA.
[46] CSJN, 8/04/08, Arostegui, Pablo Martn c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA
y Pametal Peluso y Compaa SRL.
[47] CSJN, 31/03/2009 Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina SA y otro.
[48] FORMARO, Juan J., Vas para garantizar la indemnidad de los trabajadores frente a la
sancin de la ley 26773, Nueva Ley de Riesgos del Trabajo. Suplemento Especial, Editorial La
Ley, noviembre de 2012, pg 97.
[49] SCHICK, Horacio, Riesgos del Trabajo. Temas Fundamentales, 4 edicin, David GrinbergLibros Jurdicos, tomo I, p. 199.
[50] FERNNDEZ MADRID, J. C., Tratado prctico de derecho del trabajo, t. I, p. 470, 471 y
477, Buenos Aires: La Ley, 1989.
[51] GARCA MARTNEZ, Roberto, Relaciones e influencias entre el derecho civil y el
derecho del Trabajo, LT XXX, Editorial Contabilidad Moderna, p. 494.
[52] DE LA FUENTE, Horacio, Posibilidad de modificar el Derecho Civil para adaptarlo a los
derechos especiales, DT 1995-A, p. 14.
[53] Dijo la Senadora: No puedo dejar pasar que esta ley avanza sobre los derechos de las
provincias y sus facultades no delegadas a la Nacin, sus autonomas, con respecto a las
regulaciones procesales. Fjese, seor presidente, que en primer lugar limita una accin judicial,
ya que dice que no va a poder iniciar la accin judicial hasta que no sea notificado. Pregunto qu
sucede si la empresa ha quebrado y hay que entrar a verificar cuando existen plazos. No la va a
iniciar? Qu pasa si el trabajador hace la opcin y despus la empresa quiebra? El trabajador se
queda desprotegido; la ART no le va a pagar porque hizo la opcin. Se da cuenta que no protege
al trabajador? Pero, adems, no es vlida para las provincias, porque las invita a adherirse, pero s
para la Ciudad. Fjese que manda al fuero civil las acciones de indemnizacin civil con la
legislacin civil. A ver, nos olvidamos que existi el general Pern en la Repblica Argentina?
Nos olvidamos que el peronismo le dio validez constitucional y reconoci los derechos de los
trabajadores y los mandamos a pleitear como si fueran un ciudadano ms? Dnde estn los
principios protectorios del derecho de trabajo? Recordemos la Ley de Contrato de Trabajo de
1974, y hay un montn de leyes anteriores. Vamos a mandar a pleitear al trabajador en sede civil

con las normas del derecho civil; no vaya a ser que el juez se equivoque y lo quiera proteger con
las normas del derecho laboral. Seor presidente: esto no es lo que quiere el peronismo; el
peronismo quiere un pas pujante, con unidades productivas de pie, con empresarios y empresas
de pie y con trabajadores tambin de pie. Este prrafo una lnea y media es nefasto, seor
presidente; lo debe haber hecho De Mendiguren.Versin taquigrfica de la sesin del Senado del
3 de octubre de 2012, ).
[54] CSJN, 5 de noviembre de 1996, Jaimes, Juan T. c/Alpargatas S.A..
[55] Duarte, David, en Comentario al Rgimen de Ordenamiento de la reparacin de los
accidentes y enfermedades del Trabajo, en Ley de Riesgos del Trabajo, Reforma Ley 26.773.
Comentarios y Anlisis doctrinarios, Errepar, p. 217.
[56] RAFFAGHELLI, Luis A., La competencia de la justicia del trabajo ante una reforma
legal.
[57] MAZA, Miguel ngel, Tres buenas noticias y mucha decepcin en relacin al proyecto de
reformas a la ley sobre riesgos del trabajo remitido por el PEN al Congreso: Tambin nos parece
muy decepcionante que precisamente este gobierno reflote el burdo intento desprotector de los
90, trasladando en el mbito de la Capital Federal la competencia de los reclamos a formular por
trabajadores, como consecuencia de un hecho laboral, a la justicia civil. Ello constituye una
excepcin injustificada a la tcnica de la justicia especializada que a partir de 1945 adopt
nuestro pas. Tampoco esto es jurdicamente objetable, al menos dentro de la Capital Federal,
pero luce ideolgicamente criticable. .
[58] Versin taquigrfica de la sesin de Diputados del 24/10/2012.
[59] Convencin Americana de Derechos Humanos. Artculo 26: Desarrollo Progresivo: Los
Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre
educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados; Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales: Artculo 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aqu reconocidos.
[60] RAFFAGHELLI, Luis, La competencia de la justicia del trabajo ante una reforma legal,
indito.
[61] Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 5 de noviembre de 1996, "Jaimes, Juan T. c/
Alpargatas S.A.", SC Comp. 219 LXXXI del 5/11/96; "Medina, Luis c/Alpargatas s/daos y
perjuicios", SC Comp. 153 LXXXIII del 21/08/97.
[62] LVAREZ, Eduardo, "El artculo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y el destino
paradjico del deber de seguridad", DLE, t. VII, Errepar, mayo de 1993, pp. 437-443.
[63] ZAS, Oscar, "La competencia para la accin resarcitoria derivada del incumplimiento del
deber de seguridad en el mbito de la Capital Federal", DT, 1997-A, pg. 430 y siguientes.
[64] LVAREZ, Eduardo, "El artculo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y el destino
paradjico del deber de seguridad", DLE, t. VII, Errepar, mayo de 1993, pp. 437-443.
[65] ZAS, Oscar, "La competencia para la accin resarcitoria derivada del incumplimiento del
deber de seguridad en el mbito de la Capital Federal", DT, 1997-A, pg. 430 y siguientes.
[66] FERNNDEZ MADRID, Juan C., Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, 3 ed.
actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2007, T. II, pp. 1281-2.
[67] LVAREZ, E., en Mesa Debate sobre Vigencia Temporal de la ley 2673 en la ley 27.773,
Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social AADTySS, 20 de marzo

de 2013.
[68] ETALA, C. A., Comentario al art. 75 LCT, en: .

Copyright: Universidad Austral