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Programa Especial de Titulacin PET

Carrera de Derecho

ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE LOS FALLOS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL Y LOS DE LA CORTE SUPREMA EN LA
LTIMA DCADA, EN RELACIN CON LOS CONTRATOS DE LAS
ISAPRES.
EL ALZA DE PRECIOS DE LOS PLANES DE SALUD DE LAS
ISAPRES.

Memoria para optar al Grado Acadmico de Licenciado (a) en Ciencias Jurdicas.

Profesor(a) Gua:
Alumnos:

Marco Antonio Medina Ramrez

Mnica Hauyon Belmonte.
M. Isabel Fernndez Gallegos.
Mario Lpez Fabbri.

Santiago de Chile, Noviembre del 2011.

1.- INTRODUCCIN.

Nuestra Tesis har un estudio comparativo de los fallos de la Corte Suprema y del
Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre las alzas de los precios en los
contratos entre particulares y las Isapres. Para ello comenzaremos exponiendo el
problema que motiva nuestra Investigacin, a saber, el alza de precios en los
planes de salud de las Isapres. Luego revisaremos cules son las herramientas
jurdicas idneas para reclamar frente a estas alzas y cmo operaron stas en la
especie.
Se presenta brevemente, el efecto que causa este problema en Tribunales, va
acciones de proteccin ante las Cortes de Apelaciones y que fueron finalmente
conocidas y falladas por la Corte Suprema.

A raz de lo anterior surge el

planteamiento de la inconstitucionalidad de las alzas, siendo el Tribunal

Constitucional quien se pronunciar sobre la constitucionalidad del Art. 38 ter de la
ley de Isapres N 18.933.

Posteriormente se analiza la Sentencia Rol N 1710-2010 publicada en el Diario

Oficial el da 9 de agosto de 2010, que corresponde a un proceso iniciado de
oficio por el Tribunal Constitucional, ya que es la base documental fundamental de
nuestro trabajo.
Finalmente se compara el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, sobre la
especie, con la opinin de la Corte Suprema a travs de sus Salas
correspondientes y se analizan los siguientes fallos, Rol N 2935-2010, Rol N
4271-2010, Rol N 566-2011, Rol N 651-2010 y Rol N 9044-2010.

Al concluir

esta investigacin esperamos poder responder a las siguientes

interrogantes Es constitucional el alza de precios en los contratos de Salud de

las Isapres? Vulnera algn Derecho Fundamental? Cules son las bases
legales de los contratos de prestaciones de salud de las Isapres?

La legislacin Chilena garantiza eficazmente los derechos fundamentales de los

usuarios de las ISAPRES? Cules han sido las tendencias de los tribunales en
esta materia?
Antes de comenzar, es necesario hacer presente algunas consideraciones que
harn situarse al lector puntualmente en el tema, tales como:
1.- Aclarar que el sistema de salud chileno es mixto, es decir, coexiste un sistema
de salud pblico (FONASA) y un sistema de salud privado (ISAPRES), adems
de un Sistema especial que pertenece a Fuerzas Armadas y Carabineros.
El Fondo Nacional de Salud (FONASA), se crea a partir del ao 1979, este, es un
organismo pblico encargado de otorgar cobertura de atencin, tanto a las
personas que cotizan el 7% de sus ingresos mensuales, como aquellas que por
carecer de recursos propios, el Estado los financia a travs de un aporte fiscal
directo, dando cobertura a todos sus beneficiarios, sin exclusin de edad, sexo,
nivel de ingreso, nmero de cargas familiares legales o enfermedades
preexistentes, bonificando total o parcialmente las prestaciones de salud que les
son otorgadas tanto por instituciones del sector pblico (Consultorios y Hospitales)
como privado, generalmente en clnicas a travs de la libre eleccin.

Frente a este sistema pblico, existe uno privado, constituido por Las Isapres.
Estas se crean aproximadamente en el ao 1981, nacen como instituciones de
salud privada, por consiguiente la administracin de las cotizaciones obligatorias
de salud de los trabajadores adscritos a este rgimen previsional, la administran
las Isapres. El financiamiento de las licencias mdicas por enfermedad y las
prestaciones de salud, se financian en gran medida con cargo a esos aportes y se
otorgan los servicios de salud a travs de la contratacin de servicios mdicos
financiados por las Isapres.

www.fonasa.cl

Con la creacin de estas ltimas se consign la libertad y capacidad de las

personas para optar al Sistema de salud de su preferencia. 2
No obstante a que estos Sistemas han dado buena cobertura en trminos
generales, desde el ao 2005 a la fecha se han suscitado dudas acerca de la
constitucionalidad de los contratos y en especial del alza de precios de los planes
de salud de los usuarios de las Isapres en atencin a factores tales como el
riesgo, edad y sexo entre otros.

2.- La realizacin de esta investigacin tiene como horizonte el Derecho a la

Salud, en tanto, pilar fundamental de la sociedad chilena, como tambin, los
mecanismos de accin legal que permiten resguardar sus derechos y garantas
fundamentales.

3.- Nuestro sistema normativo es casustico, es decir, se falla caso a caso, pero
en la actualidad los fallos de los tribunales y en especial de la Corte Suprema y
Tribunal Constitucional, han sentado jurisprudencia en torno a este tema que
contribuye al estudio del problema que planteamos en esta investigacin, lo cual
es un precedente muy importante al alegar en una demanda por alza de precios
en los planes de salud.

4.- Esta Tesis aspira a tener una visin ms clara de la constitucionalidad del Art.
38 ter de la ley de Isapres N 18.933, y cules seran los derechos fundamentales
que podran ser vulnerados o conculcados a raz del aumento en el precio, de los
planes de Salud de los usuarios de las Isapres.

www.superdesalud.cl

2.- PROBLEMATIZACIN Y ANTECEDENTES

Con anterioridad a la incorporacin del artculo 38 ter a la legislacin del rubro, por
la Ley N 20.015, el rgimen establecido en el ao 1995 por la Ley N 19.381
"otorgaba a las Isapres amplias facultades, que generaban la posibilidad que en
cada proceso de adecuacin podan modificar el precio base del plan, sus
beneficios y la tabla de precios o factores, dando origen en la prctica a una
discriminacin entre personas afiliadas a un mismo tipo de plan" tal
discriminacin de precios no obedeca a criterios conocidos por la poblacin en
general, ni existan a su respecto, posibilidades reales ni de control ni de sancin.

Todo lo anterior desemboc en la existencia de miles de planes de salud que

coexistan, creando nuevamente en la prctica, real discriminacin entre personas
supuestamente afiliadas a un mismo tipo de plan, con posterioridad en el ao
2005, la Ley N 20.015 incorpor

modificaciones a la denominada "Ley de

Isapres" N 18.933 en los artculos 38, 38 bis y 38 ter, los cuales, en trminos
generales, establecieron un "nuevo rgimen para la determinacin del precio de
los contratos de salud y su posibilidad de revisin por parte de las Isapres" que
contempla las condiciones siguientes:

a) La revisin anual de los contratos de salud puede considerar slo la

modificacin del precio base del plan con las limitaciones que se establecen en el
artculo 38 bis.

b) Al comunicar la respectiva carta de adecuacin del contrato a sus afiliados, las

Isapres slo podrn ofrecer planes que estn en actual comercializacin o al
menos en el plazo de un ao de vigencia, y su precio deber corresponder, al
precio base modificado por las tablas de riesgo segn edad y sexo
correspondientes.

c) Se establece "una Tabla de Factores, que las Isapres debern elaborar e

incorporar a los contratos de salud que ofrezcan a sus afiliados, cuya estructura
es fijada por la

Superintendencia de Salud considerando los tipos de

beneficiarios, segn sexo y condicin de cotizante o carga, y los rangos de

edad que se deben utilizar".

d) A efecto de su elaboracin y respetando las restricciones legales y los tramos

de edad que fije la Superintendencia conforme a la ley, las Isapres pueden fijar
libremente los factores. Con todo, las Isapres no podrn variar los factores
mientras los beneficiarios se encuentren adscritos al mismo plan, ni alterarlos
respecto de quienes se incorporen a l, a menos que la modificacin consista en
disminuir los mltiplos o factores con carcter permanente, sea total o
parcialmente, cambio que requiere autorizacin previa de la Superintendencia de
Salud".

e) Conforme a lo anterior, el precio del plan de salud convenido resulta de

aplicar

al precio base del plan respectivo el factor que corresponda al

beneficiario segn la tabla correspondiente. Cada plan de salud debe tener

incorporada una sola tabla de factores.
Por su parte, las Isapres debern tener, a lo ms, dos tablas de factores para los
planes en comercializacin". 3

En cuanto a la estructura de los precios de los planes de salud que ofrecen de

esta manera, las Isapres, la cotizacin que los afiliados pagan por su plan de salud
est compuesta por:

a) Precio base, que es el mismo para todos los adscritos a un determinado plan y
que la Institucin de Salud Previsional puede adecuar o modificar una vez al ao,

Art. 38 ter Ley 18.933.

10

en las condiciones que establecen los artculos 197 y 198 del D.F.L. N 1, de
Salud, de 2005;

b) Factor etario, que se aplica respecto de los tramos etarios determinados en

cada Tabla de Factores incorporada a los planes de salud segn se trate del titular
del contrato o de los beneficiarios, masculinos y femeninos.

c) Garantas Explcitas de Salud GES, que se derivan del plan Auge y

corresponden a las prestaciones bsicas uniformes que el Estado garantiza a
toda la poblacin sin distincin por sexo o edad y cuyo precio est fijado conforme
a lo establecido en la Ley N 19.966.

Para graficar en trminos simples cmo opera el sistema, podemos indicar que la
cotizacin de salud corresponde al precio base del plan respectivo, multiplicado
por la suma de factores etarios del grupo familiar del afiliado y, luego, al valor que
resulte de esa operacin se le suma el precio de la GES por cada beneficiario.

11

3 .- CALIDAD JURIDICA DE LAS ISAPRES CHILENAS (Titulo II LEY 18.933)

Las Instituciones de Salud Previsional (Isapres) debern constituirse como
personas jurdicas de derecho privado tales como Sociedades Annimas abiertas
o cerradas con fines de lucro y registrarse en la Superintendencia de Salud 4 como
Sociedades

Annimas

debern

contar

con

Nombre

Razn

Social,

individualizacin de sus representantes legales, el cual debe estar constituido por

un Directorio (Presidente, Vicepresidente y Director) y una Gerencia (Gerente
General, Gerente de Operaciones, Gerente de RR.HH., Gerente Comercial),
Domicilio de las agencias y sucursales, Duracin de la sociedad, Estndar del
patrimonio, ndice de liquidez y monto de la garanta, Fecha de su registro en la
Superintendencia de Salud, Balance general del ltimo ejercicio y los estados de
situacin que determine la Superintendencia, Listado de planes de salud en actual
comercializacin, con indicacin de sus precios base, tabla de factores,
prestaciones y beneficios, Nmina de los agentes de ventas 5.
Debiendo las prestaciones y beneficios de salud financiarse con cargo al aporte
de la cotizacin legal para salud o una superior convenida, a las personas que
indica el Art. 5 de la Ley N18.469, (para efectos de la aplicacin de lo dispuesto
en el Art. 13 N7 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, se entender
que dichas instituciones sustituyen en las prestaciones y beneficios de salud al los
Servicios de Salud y Fondo Nacional de Salud) 6.
Las Isapres sern fiscalizadas por la Superintendencia de Salud y debern
proporcionar a sus afiliados informacin suficiente y oportuna respecto de las
materias fundamentales de sus contratos, tales como valores de los planes de

Art. 21, inc.2.

Art. 43.

Art. 21, inc. 1.

12

salud, modalidades y condiciones de otorgamiento, debern tambin mantener a

disposicin de sus afiliados y de terceros esta informacin 7.

Tendrn por objeto exclusivo el financiamiento de las prestaciones y beneficios de

salud, as como las actividades que sean afines o complementarias de ese fin, las
que en ningn caso podrn implicar la ejecucin de dichas prestaciones y
beneficios ni participar en la administracin de prestadores. Tampoco podrn
celebrar convenios con los Servicios de Salud creados en el DL N2.763 del ao
1979, para el otorgamiento de los servicios pactados. Sin embargo podrn
celebrarse convenios que se refieran especficamente a la utilizacin de
pensionados, unidades de cuidado intensivo y atencin en servicios de urgencia,
los que a su vez podrn comprender la realizacin de intervenciones quirrgicas o
exmenes de apoyo diagnstico y teraputico. Estos convenios podrn ser
celebrados por cada Servicio de Salud con una o ms instituciones y en ellos lo
valores de esas prestaciones sern libremente pactados por las partes, con la
limitacin de que ni la celebracin ni la ejecucin de estos convenios podr ser en
detrimento de la atencin de los beneficiaros legales 8.

Dentro del mbito del financiamiento de las urgencias debidamente certificadas

por un mdico cirujano, se prohbe a los prestadores exigir a los beneficiarios de
esta ley dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o
condicionar de cualquier otra forma dicha atencin. Las Instituciones han otorgado
un prstamo a sus cotizantes por la parte del valor de las prestaciones que sea de
cargo de esto 9.

Art. 21 bis.

Art. 22.

Art. 22 inc.7.

13

Las Instituciones de Salud debern solicitar a la Superintendencia de Salud el

registro y proporcionar todos los antecedentes que le fueren requeridos para
acreditar el cumplimiento de las exigencias que establece la ley, por lo que deber
informar la identidad de los socios, accionistas y sus controladores, siempre que
posean una participacin igual o superior al 10% del capital o tengan la capacidad
de elegir a lo menos a un miembro del directorio y acreditar que sus socios,
accionistas y controladores no hayan sido condenados por algn delito que
merezca pena aflictiva, hasta el cumplimiento de la condena; los fallidos no
rehabilitados o quienes tengan prohibicin o incapacidad de comerciar y los que
dentro de los cinco aos precedentes al nombramiento, hayan sido directores,
gerentes, administradores, apoderados o representantes legales de una persona
jurdica sancionada por alguna Superintendencia con la revocacin de su
autorizacin de existencia, encontrndose dicha revocacin a firme, a no ser que
hayan salvado su responsabilidad en la forma que prescriba la ley10.

Debern acreditar

en el momento de presentar la solicitud de registro a la

Superintendencia un capital mnimo efectivamente pagado, equivalente a cinco mil

unidades de fomento, constituir una garanta de equivalente a dos mil unidades de
fomento y mantener un patrimonio igual o superior a 0.3 veces sus deudas totales,
en todo caso el patrimonio nunca deber ser inferior a cinco mil unidades de
fomento 11.

Los auditores debern ser externos e independientes y debern examinar la

contabilidad, el inventario, los balances y otros estado financieros, e informar por
escrito a la Superintendencia, dichos auditores debern ser elegidos de entre los
10

11

Art. 24 y 24 bis.

Art. 25.

14

inscritos en el Registro de Auditores Externos que lleva la Superintendencia de

Valores y Seguros y les sern aplicables los requisitos , derechos, obligaciones,
funciones y dems atribuciones que establecen en la ley sobre Sociedades
Annimas y su reglamento 12.

Las Isapres debern mantener un indicador de liquidez no inferior a 0.8 veces la

relacin entre el activo circulante y el pasivo circulante 13.

12

Art. 25 bis.

13

Art. 25 ter.

15

4.- BASES LEGALES DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIONES DE SALUD.

(Prrafo 4 Ley 18.933).
El contrato con la Institucin de Salud deber suscribirse a plazo indefinido en el
cual las partes convendrn libremente las prestaciones y beneficios incluidos, as
como la forma, modalidad y condiciones de su otorgamiento.
Los contratos debern comprender, como mnimo: las Garantas Explicitas, Plan
libre eleccin, Plan cerrado, Plan con prestadores preferentes14 y no podrn
estipularse un plan complementario en el que se pacten beneficios para alguna
prestacin especfica por un valor inferior al 25% de la cobertura que ese mismo
plan le confiera a la prestacin genrica correspondiente 15.
Las Isapres podrn celebrar contratos de salud con personas que no se
encuentren cotizando en un rgimen previsional o sistema de pensiones, estos
contratos se regirn por las disposiciones de esta ley en cuanto les sean
aplicables y en especial por lo dispuesto en los Art. 26, 27, 28, 33, 38, 38 bis y 38
ter 16. Los contratos debern ser pactados por tiempo indefinido y no podrn
dejarse sin efecto durante su vigencia, sino por incumplimiento de las obligaciones
contractuales, o por mutuo acuerdo y la Isapre deber ofrecer un nuevo plan si
ste es requerido por el afiliado y se fundamenta en la cesanta o en una variacin
permanente de la cotizacin legal o de la composicin del grupo familiar del
cotizante, situacin que tiene que acreditarse ante la Isapre. Una vez transcurrido
un ao de vigencia de los beneficios contractuales el cotizante podr desahuciar
el contrato a travs de una comunicacin escrita a la Isapre con copia al
empleador o a la entidad pagadora 17.

14

Art. 33.

15

Art. 33 bis.

16

Art. 34.

17

Art. 38.

16

La ley faculta a las Isapres revisar los contratos de salud, pudiendo estas modificar
el precio base del palan con limitaciones del Art. 38 bis en condiciones generales
que no importen discriminacin entre los afiliados de un mismo plan 18. Tambin la
ley faculta que la Isapre pondr trmino al contrato cuando el cotizante incurra en
falsear o no entregar de manera fidedigna toda la informacin en la Declaracin de
Salud, salvo que el afiliado demuestre justa causa de error, no pago de
cotizaciones, impetrar formalmente u obtener indebidamente, para l o para
alguno de sus beneficiarios, beneficios que no les correspondan o que sean
mayores a los que proceden, omitir del contrato algn beneficiario legales 19.
En caso de fallecimiento del cotizante el contrato una vez transcurrido un ao de
vigencia ininterrumpida de los beneficios contractuales, la Isapre estar obligada a
mantener todos los beneficios por el periodo no inferior a un ao contado desde el
fallecimiento 20.
Naturaleza jurdica del contrato de salud segn el Tribunal Constitucional dice que
junto con ser un contrato con elementos de orden pblico, lo es de tracto sucesivo,
no de ejecucin instantnea porque origina una relacin de permanencia entre la
Isapre y el cotizante, adems resulta imprescindible indicar que el contrato que
celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro
individual de salud regido por el principio de autonoma de la voluntad, pues opera
en relacin con un derecho garantizado constitucionalmente a la persona en el
marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el seguro,
tiene asegurada, por ley, una cotizacin, o sea, un ingreso garantizado. As, las
normas que regulan esta relacin jurdica son de orden pblico 21

18

Art.38 inc.3.

19

Art. 40.

20

Art. 44 bis.

21

Hoja N7 de Sentencia Rol N566/2011 Corte Suprema.

17

5.- MARCO ESTADISTICO

La estadstica es una ciencia que nos ayuda a entender, analizar e interpretar los
datos recolectados por Instituciones especializadas o personas y esos datos son
importantes porque

nos permiten conocer y tomar decisiones respecto de

diversos asuntos que interesan a la sociedad.

No obstante lo anterior, ha sido

muy criticada esta ciencia ya que dependiendo de las tcnicas usadas y el nmero
de individuos utilizados en el estudio, sus resultados pueden ser manipulados,
sesgados o intiles al ser aplicados a una cantidad mayor de personas.
Nos ha llamado la atencin una interesante frase del Sr.Lawrence Lowell (decno
de la Universidad de Harvard), l escribi en 1909 que las estadsticas, como
algunos pasteles, son buenas si se sabe quin las hizo y se est seguro de los
ingredientes.
Es por este motivo que slo incluiremos en nuestro trabajo las estadsticas cuya
fuente es la Superintendencia de Salud, es decir, sitios oficiales dejando al lector
la tarea tambin investigativa de buscar a su vez las fuentes de origen.

18

Las Isapres son un Sistema de Salud Privado, que existen en nuestro pas y que
los ciudadanos como as lo garantiza nuestra Constitucin, tienen el derecho a
elegir el sistema de salud, es as como las Isapres han logrado desde sus inicios
en el ao 1988 hasta la fecha 2.776.572 afiliados correspondiente al 16.3% de la
poblacin del pas, como lo indica el grfico.

Fuente:Superintendencia de Salud
Proyecciones y estimaciones de poblacin, INE 1190-2050

Las Isapres coexisten en el mercado captando beneficiarios, los cuales as como

tienen la libertad de elegir entre el Sistema de Salud Pblico y el Sistema de Salud
Privado, una vez dentro de ste tambin pueden elegir a cual desean adherirse.
A continuacin damos a conocer el nombre de algunas Isapres y el nmero de
afiliados a ellas, entre cotizantes y sus cargas.

Fuente:Superintendencia de Salud

19

Los siguientes grficos nos indican el nmero de adultos mayores afiliados a las
direferentes Isapres y las bonificaciones de los gastos mdicos.

Fuente:Superintendencia de Salud

Fuente:Superintendencia de Salud

20

6.- GNESIS Y EVOLUCIN DEL ARTCULO 38 TER.

El Tribunal Constitucional, en sentencia recada en la causa Rol 1273 destin los

considerandos dcimo al decimosptimo, ambos inclusive, "a describir la evolucin
histrica de las disposiciones legales que se han ocupado de regular la revisin
del precio de los contratos de salud previsional que ofrecen las Isapres", desde la
dictacin de la primera formulacin legal en el Decreto con Fuerza de Ley N3 de
1981, la que, en lo sustancial, establece lo siguiente:

El artculo 38 ter bajo examen fue incorporado a la Ley N 18.933 por el artculo 1,
N 15, de la Ley N 20.015 y, por disposicin expresa del inciso primero de su
artculo 2, entr en vigencia en el mes de julio del ao 2005, fecha coincidente
con la del Reglamento a que alude el mismo artculo. 22
Por otra parte, el Decreto con Fuerza de Ley N 3, de 1981, del Ministerio de
Salud 23, que fij normas para el otorgamiento de prestaciones y beneficios de
salud por instituciones de salud previsional, estableci en su artculo 14 que los
trabajadores deban suscribir "un contrato" con una Isapre que elijan, en el que las
"partes podrn convenir libremente el otorgamiento, forma, modalidad y
condiciones de las prestaciones y beneficios para la recuperacin de la salud".
Como se advierte, en esta primera norma sobre la materia prim la autonoma de
la voluntad, sin establecerse condicin alguna para los contratos que contienen los
respectivos planes de salud. Ntese, adems, que la promulgacin de esta
legislacin es posterior a la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de
1980.

El referido Decreto con Fuerza de Ley fue derogado por la Ley N 18.933, en su
texto publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo del ao 1990. En esta ley se
contiene un artculo 38, que en su inciso tercero regul, entre otros aspectos, la
22

Decreto Supremo N 170, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 28 de enero
de 2005.
23

Publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1981.

21

revisin de los contratos de salud transcurrido un ao de vigencia del contrato, en

los trminos siguientes: "las Isapres podrn revisar los contratos de salud que
correspondan, pudiendo slo adecuar sus precios, prestaciones convenidas y
naturaleza y el monto de sus beneficios, a condiciones generales que no importen
discriminacin entre los afiliados de un mismo plan, excepto en lo que se refiere a
las condiciones particulares pactadas con cada uno de ellos al momento de su
incorporacin al plan, las que no podrn tener en consideracin la edad del
afiliado".
Conforme a esta norma, se limit la libertad de las Isapres para establecer
condiciones de ajuste del precio de los contratos que stas ofrecieran a los
afiliados, a la regla general de no discriminacin dentro de un mismo plan,
agregando la especificidad de prohibir que las excepciones a tal regla general se
funden en la edad del afiliado.
Se debe tener en cuenta tambin que la primera modificacin que sufri el citado
artculo fue aprobada por la Ley N 18.959, publicada en el Diario Oficial el 24 de
febrero de 1990, esto es, con anterioridad a la fecha de publicacin de la
normativa que dispuso modificar.
Conforme a la alteracin aprobada en esta oportunidad, se sustituy la expresin
"las que no podrn tener en consideracin la edad del afiliado" por la frase "las
revisiones no podrn tener en consideracin el estado de salud del afiliado" como
condicin para la adecuacin anual de los precios de los contratos de salud. De
esta manera, esta nueva legislacin reemplaz la edad por el estado de salud del
afiliado como condicin o factor excluido de la revisin del precio de los contratos
de salud previsional, formulacin que se repetir en la nueva modificacin de la
legislacin que comentamos, aprobada por la Ley N 18.964, publicada en el
Diario Oficial unos das ms tarde. 24
Debe agregarse que el factor edad, si bien fue suprimido como limitacin a la
discriminacin, no fue establecido expresamente como factor a tener en cuenta

24

10 de marzo del ao 1990.

22

para fijar el reajuste del precio del plan de salud, lo cual, como veremos, se
entendi a posteriori.

En el ao 1995, la Ley N 19.381 introdujo una nueva modificacin al referido

artculo 38 de la Ley N 18.933, agregando, en el inciso tercero de la disposicin
comentada, que las revisiones de los contratos de salud no slo no pueden tener
en consideracin el estado de salud del afiliado, sino que tampoco el de los
beneficiarios. La misma legislacin estableci en el inciso quinto del artculo 38 la
siguiente disposicin: "No obstante la libertad de las Isapres para adecuar el
precio y su obligacin de no discriminar en los trminos sealados en el inciso
tercero, el nuevo valor que se cobre al momento de la renovacin deber
mantener la relacin de precios por sexo y edad que hubiere sido establecida en el
contrato original, usando como base de clculo la edad del beneficiario a esa
poca, con la lista de precios vigentes en la Institucin para el plan en que
actualmente se encuentre".

En la Ley N 19.381 por primera vez aparecen mencionados los criterios de sexo y
edad como condiciones o factores determinantes para la fijacin del precio de los
contratos de salud ya suscritos, contrariamente a lo que, referido a la edad, la
normativa aprobada el ao 1990 prohiba expresamente. Adems, conforme se
puede desprender de su texto, tal referencia tiene valor slo si la edad estuviera
considerada como factor de adecuacin del precio en un contrato de salud vigente
a esa fecha. En la modificacin del precepto comentada, queda de manifiesto que
la eliminacin de la edad como causal de discriminacin fue entendida y utilizada
como si expresamente hubiese sido establecida como factor de fijacin de dicho
precio; la nueva modificacin a la Ley N 18.933, verificada en el ao 2005, por
efecto de la Ley N 20.015 25, incorpor el artculo 38 ter, bajo examen de
constitucionalidad en estos autos, y, adems, aprob un nuevo texto para el
referido artculo 38, en el que se dispuso que la revisin anual de los contratos de

25

D.O. de 17.05.05.

23

salud puede considerar slo la modificacin del precio base del plan con las
limitaciones que se establecen en el tambin nuevo artculo 38 bis y agreg que,
al comunicar la respectiva adecuacin del contrato a sus afiliados, las Isapres slo
podran ofrecer planes que estn disponibles para todos ellos y que su precio
"deber corresponder al precio base modificado por las tablas de riesgo segn
edad y sexo correspondientes", sin que el legislador determinara razonablemente
las relaciones y tramos entre los distintos factores; ahora bien, la evolucin
legislativa antes referida da cuenta de que de la prohibicin expresa de la
discriminacin y de la consideracin de la edad y del sexo como factores
determinantes del precio, se pas a la permisividad de ambos criterios y, en
consecuencia, al respaldo a la discriminacin basada en ellos.

24

7.- ELABORACIN LEGISLATIVA DEL ARTCULO 38 TER.

La introduccin del artculo 38 ter a la Ley N 18.933, hecho que, como se ha

sealado, ocurri por disposicin expresa de la Ley N 20.015, es producto de un
debate legislativo que se extendi por espacio de tres aos, desde que, con fecha
2 de junio de 2002, se present en la Cmara de Diputados el respectivo Mensaje
como parte de un conjunto de iniciativas legislativas que conformaron una vasta
reforma del sector salud en Chile; la documentacin parlamentaria oficial sobre
esta tramitacin legislativa da cuenta de las numerosas transformaciones que
sufri el texto del proyecto de ley original, de las opiniones que se entregaron en
las diversas instancias de la formacin de la ley por parte de los parlamentarios y
de los representantes de diversas organizaciones de la sociedad interesadas en
esta materia. Independientemente de las mencionadas opiniones, durante toda la
discusin parlamentaria hubo continuidad respecto de algunos temas y surgi
tambin la preocupacin de los intervinientes en cuanto a algunos aspectos en
particular. Entre ellos se encuentran la fijacin de tarifas, cuya regulacin
conforme a criterios objetivos y trasparentes constitua un objetivo de la nueva
legislacin, la situacin de los cotizantes cautivos y su eventual destino de
abandonar el sistema privado de salud si no pueden sufragar sus costos, as como
la situacin desmedrada y sujetos a discriminacin en que quedan determinados
segmentos de la poblacin como los menores de dos aos, las mujeres en edad
frtil y los mayores de edad de ambos sexos. A modo de ejemplo, el entonces
Diputado seor Edgardo Riveros en la discusin de la Sala en la Honorable
Cmara de Diputados, durante el primer trmite legislativo, el 7 de enero de 2003,
se preguntaba si " Se cumplen los objetivos como el de no discriminacin y no
expulsin del sistema a las personas que necesitan atencin de salud?..." Y el
mismo se responda que no se cumplen esos objetivos bsicos. Luego afirm que
"La discriminacin del sistema se presentaba respecto de las mujeres en edad
frtil, los adultos mayores y las personas que por largo tiempo cotizaron y han
adquirido una enfermedad catastrfica o crnica"

25

El Diputado Patricio Melero, en la misma sesin de la Cmara de Diputados,

sealaba: "En definitiva, la modificacin de la ley de Isapres tiene de dulce y de
agraz, con algunos aspectos vinculados a la limitacin del alza de precios, a los
contratos, a la uniformidad de los aranceles, a nuevas facultades de la
Superintendencia, en fin, que nos parecen positivos; con otros, como la definicin
del cotizante cautivo, los ndices de precios, la integracin vertical, la obligacin de
las instituciones de salud previsional respecto de las isapres que quiebran, que
nos parecen inadecuados" El mismo parlamentario, despus de haber
presentado indicaciones, opin en la discusin del segundo informe: "Los
objetivos principales que se persiguen con esta iniciativa ya se han anunciado;
pero,

en

lo

sustancial,

buscan

corregir

situaciones

de

discriminacin,

especialmente en el sentido de limitar las alzas de precio de los contratos de

salud"
Al discutirse en la sala del Senado el primer informe, el 9 de marzo de 2005, el
Senador informante, Seor Ruiz-Esquide, seal, sobre los objetivos de la
iniciativa: "Acotar en la ley en proyecto las alzas de precios de los programas y
planes, dentro de una banda estructurada en torno a las variables de precios base
y tabla de factores por sexo y edad. Adems seala el proyecto no podr ser de
ms de 1,3 veces el promedio ponderado de los porcentajes en que hayan
cambiado los precios bases. A estos efectos, se definen los trminos "precios
base" y "tabla de factores"; en el tercer trmite constitucional del mencionado
cuerpo legislativo, a propuesta del Senado, se agregaron dos disposiciones
nuevas, los artculos 38 bis y 38 ter, en lugar del artculo 38 bis tramitado hasta
entonces. Las siguientes fueron las principales innovaciones que present la
nueva regulacin propuesta: i) limitaciones del alza de precios de los planes a una
banda, fijando para ello un mximo y un mnimo de 30% respecto del promedio
ponderado de las variaciones porcentuales informadas por cada Isapre de los
precios base de sus planes; ii) regulacin de la tabla de factores en los trminos
que quedaron en la ley; iii) la inclusin de la relacin mxima entre el factor ms
alto y el ms bajo de cada tabla para el primer decenio, tal como qued en el
artculo segundo transitorio ya transcrito, sealando que para el perodo posterior

26

correspondiente a la regulacin permanente la facultad de fijar tal relacin

quedara entregada a la Superintendencia de Salud. 26

Una vez aprobada la ley, persistieron los puntos de vista sobre los temas en
debate arriba descritos, incluso por no haberse incorporado en la decisin. En la
discusin en la sala, el 19 de abril de 2005, el Honorable Diputado seor Rossi
seal: "Este proyecto de ley, lamentablemente, perpeta la discriminacin por
sexo y por edad, aunque establece una tabla de factores que modifican el valor del
plan. As, al adulto mayor y a la mujer en edad frtil les seguir costando ms caro
su plan. Lo mismo les ocurrir a los menores de dos aos, a los lactantes que
requieren ms prestaciones de salud y a los enfermos crnicos, porque el fondo
compensatorio interisapres slo opera con las patologa Auge" 27

En la misma sesin de cierre de la discusin en la Cmara de Diputados, el

Honorable Diputado seor Bayo, por su parte, sostuvo: "Es indudable que la ley
que se quiere modificar presenta cuestionamientos en materia de costos de
planes; de exclusiones de cobertura en las preexistencias; de cumplimiento de
contratos; de cancelacin de registro de una isapre y de cmo compensar los
riesgos de salud. Lo cierto es que la mayor parte de estas materias ya fueron
consideradas en el proyecto de ley que aprobamos en primer trmite
parlamentario, pero otras, como la forma de enfrentar los riesgos derivados por
diferencias de edad y sexo, no lo fueron"

26

Historia de la Ley 20.015, pp. 593, 597, 598 y 605.

27

Ley 19.966 publicada en el 2004.

27

8.- ROL QUE CUMPLE LA TABLA DE FACTORES EN EL SISTEMA PRIVADO

DE SALUD SEGN EL ART. 38 TER DE LA LEY DE ISAPRES.

Como los planes de salud son, en definitiva, contratos de seguros frente a

determinados riesgos, la prima depender del monto cubierto por la probabilidad
de incurrir en el riesgo asegurado. Luego, dicha situacin requiere contar con
mecanismos de ajustes de precios que permitan hacer viable un sistema que no
cuenta con subvenciones estatales y/o con mecanismos de ajustes de riesgos de
salud, ante la evidencia estadstica de diferencias de gasto en salud por sexo y
edad, la Ley de Isapres, establece una tabla de factores que recoge

dichas

variables, respondiendo a una lgica sanitaria de base objetiva.

El artculo 38 ter, sienta las bases para la determinacin de cada tramo etario
sobre el cual se aplicar un determinado factor, dependiendo del riesgo asociado
al mismo. La disposicin que si se encargara de establecer la relacin mxima a
que alude el numeral 4 del inciso tercero del mencionado precepto legal, es el
artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, que, como ya se seal, dispone
que para los primeros diez aos contados desde la entrada en vigencia de la ley
dicha relacin ser de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14
veces, en el caso de los hombres.

28

9.- PRIMEROS EFECTOS DE LA REFORMA.

La reforma legal que incorpor el 38 ter, trajo aparejado un efecto no deseado: la

judicializacin de la salud privada. A travs de una serie de fallos dictados por
Cortes de Apelaciones y por la Corte Suprema, conociendo de acciones de
proteccin, se cuestion la justificacin de las alzas de los precios base de los
planes de salud. Al efecto, la razonabilidad de los ajustes operados de
conformidad a la legislacin vigente, ha sido objetada. Las Cortes, en diversos
fallos, han estimado que el alza de precios base no se encontraba suficientemente
acreditada, es decir, se consider que las Instituciones de Salud no haban
comprobado la verificacin de un cambio efectivo en el valor de las prestaciones
mdicas (v.gr. fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago roles 5.369-2006,
7.114-2007, 5.190-2010, y fallos de la Corte Suprema roles 4.271-2010 y 2.9352010). Por ende, parte de la jurisprudencia emanada de un conjunto de fallos de
nuestros Tribunales Superiores de Justicia, han condicionado la facultad revisora
del valor de los planes base que la legislacin concede a las Isapres a un cambio
del valor econmico de las prestaciones mdicas.

Luego, nuestras Cortes han exigido que la referida facultad revisora posea
razonabilidad en sus motivos, esto es, que la revisin responda a cambios
efectivos y verificables. En consecuencia, cuando a juicio de las citadas Cortes no
se acreditaban dichas circunstancias, se consider que con la adecuacin de los
planes se haban vulnerado las garantas constitucionales contenidas en los
nmeros 9 y 24 del Art. 19 de nuestra Constitucin Poltica. Por ende, acoger este
requerimiento de las Cortes, es otro fundamento para legislar en esta materia.

La jurisprudencia emanada de los fallos antes descritos, as como una creciente

judicializacin, han contribuido a crear, en los hechos, una situacin de falta de

29

certeza jurdica en materia de adecuacin de los precios de los planes de salud

del Sistema Privado. As, por ejemplo, durante el ao 2009, del total de recursos
de proteccin acogidos por la Corte Suprema, un 59% fueron dirigidos contra
Isapres. 28

Por ende, resulta necesario recoger los aportes realizados y profundizar en el

proceso de perfeccionamiento de los mecanismos de determinacin de precios del
Sistema de Isapres.

28

Corte Suprema Direccin de Estudios, Anlisis y Evaluacin: Informe 78-2010.

30

10.- ACCIONES LEGALES Y RECURSOS QUE TIENEN LOS AFILIADOS PARA

RESGUARDAR SUS GARANTIAS CONSTITUCIONALES CON RELACION AL
ALZA DE PRECIOS QUE REALIZAN LAS ISAPRES EN SUS PLANES DE
SALUD.

Como ya hemos dicho las Isapres tienen la facultad de subir los precios de los
planes a sus afiliados, esto se materializa con el envo de una carta al domicilio de
los afiliados con el fin de que estos tomen conocimiento de tal operacin y para
que realicen las acciones a seguir en el caso de considerar arbitraria el alza.

Los afiliados a las distintas Isapres en primera instancia pueden dirigirse a sus
respectivas Isapres, realizar la accin del reclamo fundamentando en que
consiste, sta. La Isapre, tiene un periodo suficiente para dar respuesta a tal
petitorio. De aqu se deprenden dos posiciones que puede adoptar el reclamante,
allanarse a la respuesta de la Isapre u oponerse a ella, si el afiliado no est
satisfecho con tal solucin puede recurrir tambin con un reclamo a la
Superintendencia de Salud, sta puede acoger el reclamo y entregar una solucin
satisfactoria para el afiliado o puede de plano desestimar la presentacin de dicho
reclamo.

El afiliado despus de haber recurrido a todas las instancias que indica el

protocolo, sin haber obtenido una solucin satisfactoria, tiene el derecho a
presentar un Recurso de Proteccin ante la Corte de Apelaciones respectiva o
directamente al Tribunal Constitucional para requerir la inconstitucionalidad del art.
38 ter.

31

Art. 20 CPR.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privacin, perturbacin o amenaza en el legitimo ejercicio de sus derechos y
garantas establecidos en el Art. 19, podr ocurrir por s o por cualquiera a su
nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos
que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Es decir si el recurrente estima que se han vulnerado sus garantas aseguradas
por la Constitucin, en el sentido que una ley de rango inferior, como lo es la Ley
18.933 de Isapres, y en particular su Art. 38 ter, pas a llevar las garantas
Constitucionales.
Una vez presentado el Recurso a la Corte de Apelaciones sta proceder a
pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de ste. En general, y como
lo hemos podido apreciar en el estudio de las Sentencias tanto de la Corte
Apelaciones, Corte Suprema y Tribunal Constitucional estos recursos o
requerimientos son admisibles.

32

11.- HERRAMIENTAS DE DEFENSA.

La jurisprudencia se empez a uniformar desde el ao 2003, cuando la justicia

comenz a dar lugar a estos recursos de proteccin. Estas acciones se tramitaban
ante la Corte de Apelaciones respectiva segn las reglas generales en materia del
procedimiento. 29
La ley le daba la facultad a las Isapres para adecuar los planes. Dichas
instituciones de salud interpretaron que esta es una clusula de reajustabilidad,
as enviaban cartas comunicando a los usuarios del alza o adecuacin. Esas
cartas, tal como lo entendieron los tribunales, eran bastante dbiles porque la
facultad

que

tienen

es

restringida

est

considerada

para

eventos

excepcionales que no se pudieron contemplar en el contrato. La Corte

correctamente determin que se estaba actuando de manera arbitraria y se
estaba afectando el derecho de propiedad, pues haba una falta de justificacin y
acreditacin en el alza.

El recurso de Proteccin es una accin constitucional que tiene una tramitacin

desformalizada. El afectado podra interponerlo por s solo. Para ello tiene un
plazo de 30 das, desde que le lleg la carta, para acudir a la Corte de
Apelaciones y hacer presente que se le hizo una adecuacin del plan que
considera arbitraria porque no est debidamente justificada. Este trmite debe
hacerse cada vez que al afiliado se le informa de un alza, es decir, podra ser
todos los aos.
Es muy poco probable que la Corte de Apelaciones diga no ha lugar a una accin
de esta naturaleza, sin embrago, queda salva la posibilidad de que la
Suprema lo conozca y lo acoja.

29

Art. 197 inc. 3 DFL N1 MINSAL.

Corte

33

12.- ESQUEMA DE LAS ACCIONES A SEGUIR.

Hay 2 opciones:

A)

1 en su ISAPRE/
Superintendencia de
Salud.
2 Corte de
Apelaciones
respectiva.

El afiliado debe dirigirse como primera

opcin a la solucin de su problema a la
Isapre donde se encuentra afiliado

En el caso que la respuesta no satisfaga la

necesidad planteada por el afiliado, ste
puede realizar su reclamo ante el rgano
superior, la Superintendencia de Salud.

B) Dentro de las cortes tambin hay que distinguir dos posibilidades.

Un camino por la va de la Accin de

Inconstitucionalidad,(T.C.) (en el caso
que exista juicio pendiente y se est
aplicando la norma derogada).

Un camino a travs del recurso de

Proteccin presentado en la Corte de
Apelaciones respectiva.

Recurso

Recurso Procesal.
Dice relacin con el acto jurdico que
impugna, las resoluciones judiciales como
sentencias interlocutoras, sentencias
definitivas, significa, contradecir, refutar una
resolucin judicial.

v/s

Accin

La Accin.
En el orden procesal tiene tres acepciones.
A) Como sinnimo de Derecho.
B) Como similar a pretensin, accin real, o
personal.
C) En el sentido de provocar la actividad
jurisdiccional

34

13.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

El Tribunal Constitucional

abri de oficio un proceso para examinar la

constitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley de Isapres, que les permite a stas
fijar los precios de los planes de sus afiliados segn la determinacin de grupos de
personas segn sexo y edad y la calidad de cotizante o carga.
Quienes alegaron la inconstitucionalidad lo hicieron bsicamente por tres razones:

1.- La violacin del imperativo constitucional de reserva legal de los derechos

fundamentales.

2.- La discriminacin por sexo y edad que conlleva la norma.

3.- La vulneracin de la libertad de elegir el sistema de salud.

Los derechos fundamentales se desarrollan por leyes de carcter constitucional.

En el Estado constitucional la regulacin infra-constitucional de los derechos
requiere de las ms densas garantas para las personas, y stas se otorgan al
imponer que los derechos se desarrollen por una norma de la ms alta jerarqua
(la Constitucin Poltica) y producto de una deliberacin democrtica entre las
distintas visiones de sociedad, de modo que el consenso mayoritario, y no la
voluntad exclusiva de uno, sea el que determine la extensin y particularizacin
del contenido de los derechos.

El artculo 38 ter, a opinin de los abogados que alegaron la inconstitucionalidad

de dicho artculo, no cumplira el estndar de la norma constitucional exigida para
el desarrollo legislativo. Slo seala que podr existir una tabla de factores por
sexo y edad para grupos de beneficiarios, dejando la regulacin completa a
instrucciones de general aplicacin de la Superintendencia de Salud, vulnerando
la reserva de ley que exige la regulacin del principio de igualdad, especialmente

35

el imperativo del art. 19 N 2 que establece que ni la ley ni la autoridad podrn

establecer diferencias arbitrarias. Hay un mandato constitucional para que la ley
regule este principio prohibiendo las discriminaciones no justificadas. En la
prctica, los derechos fundamentales a la salud, la dignidad, la libertad de elegir
del 99,38 % de todos los afiliados a todas las Isapres quedan bajo la
determinacin de un rgano del Gobierno y en ninguna parte del mundo esa es
una garanta bsica y suficiente. Slo el legislador puede regular derechos
estables y garantizados en el tiempo.

Otro punto expuesto, fue que el artculo cuestionado conlleva una discriminacin.
La norma indica que las personas pertenecientes al seguro privado de salud se
deben agrupar por tipos de beneficiarios segn su sexo y edad, independiente de
la posicin sanitaria de cada persona (riesgo). El problema constitucional se
produce cuando en la incorporacin a determinados grupos de personas, por el
slo hecho de cumplir una edad y pertenecer a un sexo determinado, obliga a
stas a soportar planes ms caros independiente de su buen, regular o mal estado
de salud. As, por ejemplo, un hombre que pasa de los 59 a los 60 aos ve
elevado su plan de salud considerablemente por cumplir un ao ms, o la mujer
que se encuentra en estado frtil, slo por el hecho de ser mujer y estar dentro de
un grupo etario determinado por la Isapre como riesgoso.

Otro gran punto expuesto fue la libertad de elegir el sistema de salud. La premisa
constitucional es que las personas puedan elegir si ingresan al sistema pblico o
privado de salud, pero al disponerse planes que suben considerablemente los
precios segn su sexo y edad se altera este derecho de libertad, y es la Isapre, en
definitiva, la que ejerce esa libertad de eleccin. Estas Instituciones determinan
indirectamente (en la prctica), a travs de la fijacin de los costos de los planes,
quines ingresan y quines se van del sistema.

36

Se buscaba con estas propuestas que la salud privada pueda y deba funcionar
con pleno respeto de los derechos fundamentales, y no que stos, es decir, los
derechos, sean los que deben acomodarse para que el mercado funcione. Se
busca iniciar un proceso cultural en la forma de ver la salud, una transicin no
slo judicial, sino principalmente social hacia la incorporacin de una verdadera
lgica de seguridad social en materia sanitaria.

A continuacin se reproducen y se analizan algunos de los principales pasajes

del fallo del Tribunal Constitucional de sentencia recada en ROL N 1710-10.

37

14.- SENTENCIA RECADA EN ROL N 1710-10, PROCESO INICIADO DE

OFICIO PARA DECIDIR SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO
38 TER DE LA LEY DE ISAPRES

Santiago, seis de agosto de dos mil diez.- Vistos:

VISTA DE LA CAUSA Y ADOPCIN DEL ACUERDO:
El da 27 de mayo de 2010 tuvo lugar la vista de la causa, escuchndose la
relacin y los alegatos del abogado seor Teodoro Ribera Neumann, en
representacin del seor Presidente de la Repblica.
Concurrieron a ella los Ministros seores Marcelo Venegas Palacios, en calidad de
Presidente, Jos Luis Cea Egaa, Ral Bertelsen Repetto, Hernn Vodanovic
Schnake, Mario Fernndez Baeza, seora Marisol Pea Torres y seores Enrique
Navarro Beltrn, Francisco Fernndez Fredes, Carlos Carmona Santander y Jos
Antonio Viera-Gallo Quesney.

15.- CONCEPTO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD

Es un Acto jurdico procesal de parte (recurso extraordinario), o actuacin de

Oficio que ejerce el Tribunal Constitucional (antes del 2005 era competente la
Corte Suprema), en uso de sus facultades conservadoras, en las materias de que
conozca o que le fueren sometidas a su conocimiento mediante la interposicin de
un recurso en un asunto judicial de que conozca otro tribunal, que tiene por objeto
declarar inaplicable por inconstitucional, un determinado precepto legal en la
resolucin del caso determinado y particular a que se refiere.

38

16.-

SUSTENTO

JURDICO

POSITIVO

DE

LA

DECLARACIN

DE

INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N18.933 LEY

DE ISAPRES.

Naturaleza jurdica del recurso de Inaplicabilidad:

Aunque el COT en su art. 96 n 1, lo denomina recurso, no es un recurso

propiamente tal porque:
a) Su interposicin pretende que se declare inaplicable un determinado
precepto legal por ser inconstitucional.
Con dicha interposicin no se impugna contra una resolucin judicial, que
es la razn de ser de los recursos.
b) A travs de l se pretende iniciar un nuevo proceso, que tiene por objeto
obtener la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un
determinado precepto legal en un proceso anterior.
No se pretende con l modificar, enmendar o invalidar una resolucin
judicial.
c) La inaplicabilidad por inconstitucionalidad puede ser declarada por oficio por
el Tribunal Constitucional (despus de la reforma a la CPR del 2005, antes
era materia de la Corte Suprema), y los recursos son actos jurdicos
procesales de parte.
Por lo tanto, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad es una accin y no un
recurso cuando se ejerce a peticin de parte.

El artculo 93 inciso primero en sus nmeros 5, 6, 7 e inciso duodcimo de la

Constitucin Poltica de Chile en relacin con lo dispuesto en el artculo 47 O de
su Ley Orgnica Constitucional, N 17.997, por resolucin de 27 de abril de 2010,
el Tribunal Constitucional, de oficio, decidi iniciar un proceso a los efectos de
examinar la constitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N18.933, previamente
declarado inaplicable por sentencias roles 976, 1218, 1273 y 1287, en atencin a

39

que su aplicacin en las gestiones judiciales pendientes en los primeros dos casos
referidos resultaba contraria a los numerales 2 y 9 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica, mientras que en los otros dos casos transgreda los
numerales 2, 9 y 18 del mismo precepto constitucional aludido.

A su vez, en cumplimiento de lo establecido en el artculo 47 S de la citada Ley N

17.997, la mencionada resolucin que dispuso la apertura de estos autos se puso
en conocimiento del Presidente de la Repblica, al Senado y a la Cmara de
Diputados en sus calidades de rganos constitucionales interesados.

En dicho artculo

(93 CPR) se establece que es atribucin del Tribunal

Constitucional: inciso primero, nmero 7 "Resolver por la mayora de los cuatro

quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior", es
decir, al 6 en relacin a la derogacin de la norma cuya aplicacin en cualquier
gestin que se siga ante el tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitucin.
El inciso duodcimo del mismo artculo 93 seala: "Una vez resuelta en sentencia
previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero
6 de este artculo, habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio"; a
su vez el inciso tercero del artculo 94 de la Constitucin establece: "En el caso del
N 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno
derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No
obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en
los numerales 2, 4 7 del artculo 93,

se

entender derogado desde la

publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no

producir efecto retroactivo".

La Ley N 20.381 de fecha 28 de octubre de 2009, que reforma el Prrafo 7 del

Ttulo II del Captulo II de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal

40

Constitucional, dispone las normas a las que debe ajustarse la tramitacin de las
"Cuestiones de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable",
sealndose en el artculo 47 O: "En los casos en que el Tribunal proceda de
oficio, as lo declarar en una resolucin preliminar fundada, que individualizar la
sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones
constitucionales transgredidas"; adems, el artculo 47 V del cuerpo legal citado
agrega:

"La

declaracin

de

inconstitucionalidad

de

las

normas

legales

cuestionadas deber fundarse nicamente en la infraccin de el o los preceptos

constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de
inaplicabilidad que le sirve de sustento"; por otra parte, el artculo 47 W de la
misma ley dispone: "La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad
de todo o parte de un precepto legal, ser publicada en la forma y plazo
establecidos en el artculo 31 bis. El precepto declarado inconstitucional se
entender derogado desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial, sin efecto
retroactivo".

Cabe hacer presente que la sentencia del Tribunal Constitucional, recada sobre
el control obligatorio del proyecto de ley que reform la Ley N 17.997, Orgnica
Constitucional del Tribunal Constitucional, Rol 1288, se seal, en su
considerando N 14, que la oracin "la sentencia previa de inaplicabilidad que le
sirve de sustento", del mencionado artculo 47 V, entre otras similares de distintos
artculos de la misma ley, "son constitucionales en el entendido que aluden a la o a
las sentencias de inaplicabilidad en que se base la cuestin promovida o se funde
la resolucin preliminar o la declaracin de inconstitucionalidad a que ellos se
refieren, puesto que dichas sentencias pueden ser una o varias".

41

17.-

PRECEPTO

LEGAL

SOMETIDO

DECLARACION

DE

INCONSTITUCIONALIDAD. EL ARTCULO 38 TER DE LA LEY N 18.933 LEY

DE ISAPRES.

Segn la RAE precepto es un mandato o instruccin y legal es perteneciente o

relativo a la ley o al derecho.
La expresin precepto legal comprende a todas las normas jurdicas que tengan
fuerza de ley: ley propiamente tal, ley orgnica constitucional, ley interpretativa
constitucional, ley de qurum calificado, decreto ley o decreto con fuerza de ley y
tratados internacionales.

El artculo 38 ter de la Ley N 18.933, que corresponde al artculo 199 del D.F.L.
N 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado del D.L. N 2.763, de 1979, y de las leyes 18.933 y 18.469, dispone
lo siguiente:
Artculo 38 ter.- Para determinar el precio que el afiliado deber pagar a la
Institucin de Salud Previsional por el plan de salud, la Institucin deber aplicar a
los precios base que resulten de lo dispuesto en el artculo precedente, el o los
factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de
factores. La Superintendencia fijar, mediante instrucciones de general aplicacin,
la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios,
segn sexo y condicin de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deban
utilizar. Cada rango de edad que fije la Superintendencia en las instrucciones
sealadas en el inciso precedente se sujetar a las siguientes reglas:

1.- El primer tramo comenzar desde el nacimiento y se extender hasta menos

de dos aos de edad.
2.- Los siguientes tramos, desde los dos aos de edad y hasta menos de ochenta
aos de edad, comprendern un mnimo de tres aos y un mximo de cinco aos.
3.- La Superintendencia fijar, desde los ochenta aos de edad, el o los tramos
que correspondan.

42

4.- La Superintendencia deber fijar, cada diez aos, la relacin mxima entre el
factor ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada por sexo.
5.- En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podr ser superior al
factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo. 30
En el marco de lo sealado en el inciso precedente, las Instituciones de Salud
Previsional sern libres para determinar los factores de cada tabla que empleen.
En todo caso, la tabla de un determinado plan de salud no podr variar para los
beneficiarios mientras se encuentren adscritos al mismo, ni podr alterarse para
quienes se incorporen a l, a menos que la modificacin consista en disminuir de
forma permanente los factores, total o parcialmente, lo que requerir autorizacin
previa de la Superintendencia; dicha disminucin se har aplicable a todos los
planes de salud que utilicen esa tabla.
Cada plan de salud slo podr tener incorporada una tabla de factores. Las
Instituciones de Salud Previsional no podrn establecer ms de dos tablas de
factores para la totalidad de los planes de salud que se encuentren en
comercializacin. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, las
Instituciones de Salud Previsional podrn establecer nuevas tablas cada cinco
aos,

contados

desde

las

ltimas

informadas

la

Superintendencia,

mantenindose vigentes las anteriores en los planes de salud que las hayan
incorporado. Las Instituciones de Salud Previsional estarn obligadas a aplicar,
desde el mes en que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva
tabla, el aumento o la reduccin de factor que corresponda a un beneficiario en
razn de su edad, y a informar al cotizante respectivo mediante carta certificada
expedida en la misma oportunidad a que se refiere el inciso tercero del artculo 38.

Como se observa, el artculo 38 ter transcrito constituye una norma de estructura

compleja, destinada a regular una serie de materias sobre la determinacin del
precio de los planes de salud contratados con las Instituciones de Salud
Previsional, no slo vinculadas estrechamente entre s, sino tambin con otras

30

Extracto del Art. 38 ter Ley 18.933.

43

disposiciones de la Ley N 18.933. Tales caractersticas determinan que el

examen de constitucionalidad de autos debe distinguir entre los diferentes
aspectos que el precepto trata y tener en cuenta el efecto que una decisin de
inconstitucionalidad tendra en las otras normas de la ley vinculadas con l. El
primer inciso de ese artculo est destinado a establecer el procedimiento para
determinar el precio del plan de salud que cada afiliado est obligado a pagar a la
respectiva Isapre, aun cuando contempla un componente dispuesto en el artculo
38 bis de la misma ley correspondiente al artculo 198 del texto refundido de la leyal que se aplican los factores que corresponden a cada beneficiario de acuerdo a
la respectiva tabla. Dado que el artculo 38 bis al que alude el artculo 38 ter no se
encuentra sujeto al examen de constitucionalidad de autos, el pronunciamiento de
la Magistratura no puede recaer sobre el precio base cuya determinacin que
aqul regula, sino sobre los factores resultantes de las respectivas tablas. La tabla
de factores aludida es aqulla definida en la letra n) del artculo 2 de la Ley N
18.933, actual artculo 170 en el texto refundido de dicha legislacin (D.F.L. N 1,
de Salud, de 2005), en los trminos siguientes:

Artculo 170.- Para los fines (de la Ley N 18.933) de este Libro se entender:
n) La expresin "tabla de factores" por aquella tabla elaborada por la Institucin
de Salud Previsional cuyos factores muestran la relacin de precios del plan de
salud para cada grupo de personas, segn edad, sexo y condicin de cotizante o
carga, con respecto a un grupo de referencia definido por la Superintendencia, en
instrucciones de general aplicacin, el cual asumir el valor unitario. Esta tabla
representa un mecanismo pactado de variacin del precio del plan a lo largo del
ciclo de vida, el que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario al
momento de suscribir el contrato o incorporarse a l, segn corresponda, y que no
podr sufrir variaciones en tanto la persona permanezca adscrita a ese plan.".

En el segundo inciso del artculo 38 ter se dispone la obligacin, que recae en la

Superintendencia de Salud, de fijar, mediante instrucciones de aplicacin general,

44

la estructura de las tablas de factores que debern utilizar las Isapres en los
contratos de salud que ofrezcan a sus afiliados.

Como se observa, esta norma no hace sino reiterar lo ya establecido en el artculo

170 citado. Al mismo tiempo, la norma impone que la referida estructura considere
los tipos de beneficiarios, segn sexo y condicin de cotizante o de carga, y los
rangos de edad que se deban utilizar, conforme, esto ltimo, a las reglas
establecidas en su inciso tercero, a las que se har alusin en seguida.
En el segundo inciso del artculo 38 ter se dispone la obligacin que recae en la
Superintendencia de Salud, de fijar, mediante instrucciones de aplicacin general,
la estructura de las tablas de factores que debern utilizar las Isapres en los
contratos de salud que ofrezcan a sus afiliados. Como se observa, esta norma no
hace sino reiterar lo ya establecido en el artculo 170 ya citado. Esta norma faculta
a la Superintendencia del ramo para ejercer esta potestad. Para determinar el
contenido y los criterios conforme a los cuales ella debe ejercerse, hay que
atender a lo prescrito en el inciso siguiente, el cual impone que la referida
estructura considere los tipos de beneficiarios, segn sexo y condicin de
cotizante o de carga, y los rangos de edad que se deben utilizar conforme a las
reglas establecidas en su inciso tercero.
As, este inciso segundo slo puede concebirse en relacin a los numerales
contenidos en el inciso tercero, en el cual se fijan los parmetros que debe
considerar la Superintendencia al determinar la estructura de la tabla. El tercer
inciso del artculo 38 ter establece las reglas a las que debe sujetarse la fijacin de
los rangos de edad en las instrucciones impartidas por la Superintendencia, de las
cuales tres se refieren directamente a los tramos de edad y las otras dos, a
criterios de relacin entre los factores. La observancia de estas reglas es una
condicin de ejercicio, tanto de la potestad de la Superintendencia para fijar la
estructura de las tablas de factores regulada en el inciso segundo, como de la libre
determinacin de los factores dentro de la tabla por parte de las Isapres, conforme
al inciso cuarto.

45

Las tres primeras reglas relativas a los rangos de edad estn destinadas a fijar
tramos segn se sigue: i) Un tramo desde el nacimiento hasta menos de dos aos,
ii) Los tramos que van desde los dos aos hasta los ochenta aos, segn lmites
de un mnimo de tres aos y un mximo de cinco aos, y iii) El o los tramos "que
correspondan" despus de los ochenta aos, fijados por la Superintendencia.

Debe sealarse que el segundo grupo de tramos es, en verdad, un amplio espacio
etreo en el que pueden tener cabida entre 15 y 26 tramos, dependiendo de la
cantidad de aos mxima o mnima establecida en la norma. En el nmero 4 del
mencionado inciso tercero del artculo 38 ter se establece el primer criterio de
relacin entre los factores, el cual consiste en entregar a la Superintendencia la
facultad de fijar, cada diez aos, la relacin mxima entre el factor ms bajo y el
ms alto de la tabla, diferenciada por sexo.

Sin embargo, fue el propio legislador el que fij dicha relacin entre factores para
el primer perodo de diez aos, por la Ley N 20.015, de 17 de mayo de 2005, la
misma legislacin que incorpor el artculo 38 ter bajo examen. En efecto, su
artculo segundo transitorio dispone: "La relacin mxima a que alude el numeral 4
del inciso tercero del artculo 38 ter que se agrega a la ley N 18.933 ser, para el
primer decenio contado desde la vigencia de la presente ley, de hasta 9 veces, en
el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en el caso de los hombres".
La Superintendencia de Salud materializ la facultad que le entrega el precepto
legal bajo examen y que especific el artculo segundo transitorio citado, a travs
de la Circular N 6, de 2 de junio de 2005, denominada "IMPARTE
INSTRUCCIONES SOBRE LA ESTRUCTURA DE LAS TABLAS DE FACTORES
DE LOS PLANES DE SALUD COMPLEMENTARIOS". En dicho instrumento el
referido organismo pblico estableci la estructura de la aludida tabla de factores,
fijando los factores ms altos y ms bajos de acuerdo al tenor legal sealando: "La
relacin mxima entre el factor ms bajo y el ms alto de cada tabla ser de hasta
9 veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en el caso de los
hombres, para el perodo comprendido entre el 1 de julio de 2005 y el 1 de julio de

46

2015";(Consid. Sexagsimo segundo) que la correspondencia entre estas dos

normas originadas en la misma ley N 20.015, el nmero 4 del inciso tercero del
artculo 38 ter y el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, establece entre
ellas un lazo jurdicamente indisoluble, de tal modo que ninguna de ambas cobra
vigencia y eficacia sin el complemento de la otra. En efecto, el mandato que la ley
le asigna a la Superintendencia del ramo para fijar "cada diez aos la relacin
mxima entre el factor ms alto y el ms bajo, diferenciada por sexo" es inocuo sin
la correspondiente determinacin cuantitativa de uno y de otro extremo, as como
respecto al sexo del beneficiario. Por su parte, ni la ley ni la Superintendencia
podran haber fijado cifras respecto de los mencionados factores sin remitirse al
mencionado artculo 38 ter y a la cobertura que proporciona.
A resultas de lo expresado y como se detallar, la indisolubilidad sealada
presenta a las dos normas involucradas como un todo para los efectos del examen
de constitucionalidad de los autos.

El segundo criterio de relacin establecido en este inciso tercero del artculo bajo
examen, se refiere a la correspondencia que debe existir entre los beneficiarios de
un mismo plan, al sealar que "en cada tramo, el factor que corresponda a una
carga no podr ser superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo
sexo".

Los cuatro incisos siguientes del artculo 38 ter estn destinados a regular la
proporcionalidad que deben cumplir los distintos tramos al interior de las tablas de
factores. Primero se establece la libertad de las Isapres para determinar los
factores de cada tabla, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero ya comentado,
de modo que las reglas que se analizaron tambin determinan el ejercicio de este
derecho. La ley dispone expresamente la no variabilidad de la tabla de un
determinado plan para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos a l, as
como tambin para quienes se incorporen al mismo, a excepcin que la
modificacin signifique una disminucin de los factores, autorizada por la
Superintendencia y aplicable a todos los planes que la utilicen. As, no se

47

reconoce discrecionalidad amplia a las Isapres para determinar los factores de

cada tabla, sino slo en la medida que lo hagan utilizando la tabla de factores
estructurada de conformidad a los numerales del inciso tercero. Luego, los incisos
siguientes sealan exigencias sobre el nmero de tablas, una por cada plan de
salud y no ms de dos para la totalidad de planes que se comercializan por la
respectiva Isapre. Asimismo, conforme a la regulacin legal en comento, las
Isapres podrn establecer nuevas tablas cada cinco aos.

El ltimo inciso del artculo 38 ter se refiere a la obligacin que peridicamente les
cabe a las Isapres, en el sentido de ajustar el factor que corresponda en la
respectiva tabla en razn de la edad, aumentndolo o disminuyndolo, y de
comunicar tales variaciones al cotizante.

48

18.- NOCIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

La definicin de derechos fundamentales ha sido abordada a fondo por nuestra

doctrina. Como lo seala una reciente obra sobre la materia 31, "La expresin
"derechos fundamentales" apunta a un concepto jurdico. En un sentido general,
que es el ms difundido, se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que
han recibido consagracin positiva, en particular, a nivel constitucional. Otra
postura, en cambio, expone la idea de "derechos fundamentales" como aquellos
derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesin de las normas
positivas, sino por el mero hecho de ser hombre. Se trata de aquellos atributos
vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto
limitado en su extensin slo a aquellos que son condicin para la satisfaccin de
las necesidades inherentes a una vida digna.
Como una tercera alternativa, se ha propuesto reservar la utilizacin terica (como
opuesta a dogmtica) de la expresin "derechos fundamentales" en un sentido
formal o estructural para "aquellos derechos que corresponden universalmente a
todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
ciudadanos, de personas con capacidad de obrar".
Los derechos fundamentales son susceptibles de clasificarse en diversas
categoras conceptuales segn el criterio con que se les analice o se les emplee
jurdicamente. Una distincin clsica se da entre igualdades y libertades, como la
propuesta para los derechos consagrados en el artculo 19 de la Constitucin por
Pablo

Ruiz-Tagle

"Una

visin

democrtica

liberal

de

los

derechos

fundamentales", en: Andrs Bordal 32. Otra diferenciacin se presenta entre

garantas y derechos, segn si la verificacin de stos se encuentra respaldada
material y formalmente en el derecho positivo y si fluyen de la naturaleza humana
o de la ley. Una tercera diferenciacin que nos interesa, es aquella clsica de la
consagracin internacional de los derechos fundamentales: polticos, econmicos,
31

Eduardo Aldunate Lizana: Derechos Fundamentales, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008,
pp. 47-48.
32

(coord.): Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, LexisNexis, Santiago, 2007, p. 119.

49

sociales y culturales. Una cuarta perspectiva es apreciar los derechos

fundamentales como derechos subjetivos y "como componentes del orden
constitucional objetivo" 33 y por ltimo, la distincin que formula Ferrajoli entre
"derechos

fundamentales"

"derechos

patrimoniales" 34.

Esas

cuatro

diferenciaciones hasta hace un par de dcadas muy ntidas tanto en la doctrina y

en la legislacin, como en su correlato jurisprudencial, han sufrido importantes
innovaciones, pero, independientemente de las clasificaciones anotadas, la
definicin de derecho fundamental est vinculada a su verificacin positiva. Es lo
que Robert Alexy denomina relacin entre los conceptos de norma de derecho
fundamental y derecho fundamental: "Siempre que alguien posee un derecho
fundamental, existe una norma vlida de derecho fundamental que le otorga ese
derecho. Es dudoso que valga lo inverso". Esta diferencia debe acompaarse de
otra distincin propuesta por el autor, la existente entre principios y reglas, siendo
los principios "aquellas normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales posibles", o sea
entendidas como "mandatos de optimizacin", mientras que "las reglas son
normas que pueden ser cumplidas o no. Si la regla es vlida, entonces de (sic)
hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas
contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible",
concluyendo: "Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es
cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio" 35; segn
el mismo autor citado precedentemente, las diferenciaciones descritas sirven de
base para la dilucidacin de los conflictos en materia de derechos fundamentales.
Si la norma es equivalente a principio, "no puede ser el caso que valgan dos
juicios concretos de deber ser recprocamente contradictorios". Y si no se
introduce una clusula de excepcin, hay que declarar invlida por lo menos una
33

Humberto Nogueira Alcal: Derechos fundamentales y Garantas Constitucionales, CECOCH,

Santiago de Chile, 2008-2009, tres tomos.
34

35

Luigi Ferrajoli: Derechos y Garantas. La ley del ms dbil, Editorial Trotta, Madrid, 1999, p. 45.

Robert Alexy: Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y

Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 47, 86-87)

50

de las reglas. En la colisin de principios, por su parte, "uno de los dos principios
tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar invlido al principio
desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de
excepcin" y el criterio para tal dilucidacin debe ser la ponderacin (ob. cit., pp.
88-89). En otra obra, Alexy es muy conciso sobre el punto: la forma de aplicacin
de los principios es la ponderacin. Esta es la estructura preferible para una teora
de la justicia. Permite la consideracin adecuada de todos los puntos de vista, que
es uno de los postulados fundamentales de la racionalidad. De ese modo, se
puede intentar obtener en ella un equilibrio razonable entre los derechos de
libertad liberales y los derechos sociales en un catlogo de derechos
fundamentales". 36

El tratadista Jos Luis Cea Egaa menciona otra clasificacin de los derechos
fundamentales: los de primera, segunda y tercera generacin. La divisin de los
derechos humanos en tres generaciones fue inicialmente propuesto en el ao
1979 por el jurista checo Karel Vasak en el Instituto Internacional de Derechos
Humanos en Estrasburgo, Francia.
Los derechos humanos de primera generacin, son derechos individuales,
tratan esencialmente de la libertad y la participacin en la vida poltica. Son
fundamentalmente civiles y polticos, y sirven para proteger al individuo de los
excesos del Estado. Los derechos de primera generacin incluyen, entre otras
cosas, la libertad de expresin, el derecho a un juicio justo, la libertad de religin, y
el sufragio. Estos derechos fueron consagrados por primera vez a nivel global por
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 y dndole lugar en el
derecho internacional en los artculos 3 al 21 de la Declaracin Universal y en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

36

Robert Alexy: La institucionalizacin de la Justicia, Editorial Comares, Granada, 2010, p. 59.

51

Los derechos humanos de segunda generacin, son derechos sociales y estn

relacionados con la igualdad. Son fundamentalmente sociales, econmicos y
culturales en su naturaleza. Aseguran a los diferentes miembros de la ciudadana
igualdad de condiciones y de trato. Incluyen el derecho al trabajo, a la educacin,
los derechos a vivienda y a la salud, as como la seguridad social y las
prestaciones por cesanta. Comenzaron a ser reconocidos por los gobiernos
despus de la Primera Guerra Mundial al igual que los derechos de primera
generacin, tambin fueron incluidos en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y, adems, incorporados en los artculos 22 al 27 de la Declaracin
Universal y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
La tercera generacin de derechos humanos, surgida en la doctrina en los aos
1980, se vincula con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos,
a escala universal, por lo que precisan para su realizacin una serie de esfuerzos
y cooperaciones en un nivel planetario y universal. Normalmente se incluyen en
ella derechos heterogneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las
garantas frente a la manipulacin gentica, los derechos del consumidor,
proteccin del medio ambiente y el derecho a la injerencia activa.
No obstante cualesquiera sea la clasificacin de los derechos fundamentales es
importante buscar la conciliacin entre esos derechos, siguiendo la regla general
que la colisin es slo aparente y por lo tanto resoluble, pero si despus en la
prctica no es posible conjugarlos o conciliarlos, entonces es necesario admitir la
idea de jerarqua o gradacin, de primaca o preponderancia de unos sobre otros
de esos derechos 37.

37

Jos Luis Cea Egaa , en relacin a considerandos 8 y 9 de la sentencia pronunciado por la

Corte de Apelaciones de Santiago el 31 de mayo de 1993.

52

19.- DERECHOS CONSTITUCIONALES AFECTADOS POR EL PRECEPTO

LEGAL BAJO EXAMEN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Los

derechos

que

se

encuentran

consagrados

en

las

disposiciones

constitucionales consideradas transgredidas por las sentencias previas de

inaplicabilidad que dan sustento a este proceso, slo pueden ser descritos si se
enmarcan en su sustrato normativo constitucional, en la dignidad de la persona y
en su pertenencia a la calidad de derechos fundamentales.

Los derechos consagrados en las disposiciones constitucionales que se estimaron

vulneradas por la aplicacin concreta del artculo 38 ter en las sentencias de
inaplicabilidad que dan sustento al proceso de autos, esto es, aquellos que
aseguran a toda persona los numerales 2, 9 y 18 del artculo 19 de la
Constitucin, son: a) fundamentales, apegndose a los citados criterios
entregados por la doctrina, y b) corresponden a lo que Alexy denomina normas de
principios, esto es, mandatos de optimizacin, cuya dilucidacin en caso de
conflicto debe ser abordada con el criterio de la ponderacin.

En lo concerniente a la presencia de los derechos fundamentales como derecho

positivo en Chile, en la ms amplia obra de la doctrina nacional sobre la materia 38,
el autor seala por una parte: "La Constitucin enuncia los derechos
fundamentales asegurados por ella, delimitando los derechos, fijando sus
atributos, los elementos subjetivos y objetivos que los identifican" 39 y, por la otra,
en lo que atae a los derechos a la proteccin de la salud y a la seguridad social:
"En tal perspectiva, los derechos fundamentales sociales se presentan en el
38

Humberto Nogueira Alcal: Derechos Fundamentales y Garantas Constitucionales, CECOCH,

Santiago de Chile, 2008-2009, tres tomos.
39

Tomo 1, p. 86.

53

sistema jurdico chileno como principios, reglas y parmetros hermenuticos del

orden constitucional, del mismo nivel jurdico y con la misma eficacia que los
derechos civiles y polticos, encontrndose en un mismo artculo constitucional, el
artculo 19, fortalecidos por el artculo 5, inciso segundo, de la Carta
Fundamental, a ello debe agregarse el artculo 6 de nuestra Constitucin, que
otorga fuerza normativa y aplicabilidad directa a los enunciados normativos
constitucionales, salvo que el propio texto constitucional disponga otra cosa"

40

Los derechos fundamentales sociales no slo se han consolidado en su

establecimiento normativo y en su garantizacin positiva, sino que en el actual
debate jurisdiccional constitucional se discute su justiciabilidad, precisamente a
partir de casos de revisiones judiciales del derecho a la salud acaecidos en varios
pases 41 .

40

41

Tomo 3, p. 26.

Rodolfo Figueroa Garca Huidobro: Justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y

culturales. Discusin terica, en: Revista Chilena de Derecho, 36, 3, 2009, pp. 587-620.

54

20.- LA DIGNIDAD DE LA PERSONA Y SU IRRADIACIN EN LOS DERECHOS

AFECTADOS.

Segn la RAE dignidad dice que es la Cualidad de digno, Excelencia, realce.

El artculo primero de la Constitucin seala: "Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos". Se trata de una disposicin que no slo encabeza la
Carta Fundamental, sino que se irradia en todo su articulado. Consecuentemente,
todos los preceptos de la Constitucin deben subordinarse a su tenor literal y a su
significado. Al referirse al alcance de la citada norma, antes de su reforma en
1999, cuando se reemplaz la expresin hombres por personas, el tratadista
Alejandro Silva Bascun seal que la expresin "dignidad" tiene "su raz tanto
en las consideraciones de las cualidades de la persona humana como en el fin
para el cual ha sido creada", destacando que tal encabezamiento del articulado de
la Constitucin representa el "reconocimiento de un pilar central de su ordenacin
que no se mencionaba en las Constituciones precedentes" 42.

Respecto de la misma materia, el tratadista Jos Luis Cea Egaa sostuvo sobre la
aludida disposicin constitucional, en lo relativo a la expresin dignidad, que "toda
persona humana, por ser tal y sin ms exigencias, nace y ha de convivir con la
cualidad de digno, o sea, de trascendente en la historia, sujeto libre e igual al
prjimo, cuyo destino es realizar un proyecto de vida, con sello singular o propio",
agregando que "el hombre (como equivalente de persona) resulta as un depsito
o cmulo de valores supremos, con los cuales nace y los concreta durante su vida.
Entre ellos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que el
ordenamiento jurdico le reconoce con carcter de inalienables, imprescriptibles e
inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. Tales son, v. gr., el derecho a
la vida y a la integridad, a la defensa jurdica en un proceso justo, a la libertad de
conciencia y expresin, a la libertad personal, al trabajo, al descanso, de la

42

ob. cit., p. 30.

55

proteccin de la salud y a la propiedad. Pues bien, la dignidad es la fuente de esos

atributos naturales" 43, adems agrega El cimiento o sustento de los derechos
humanos yace en el valor de la dignidad de la persona, siendo as, que tal valor o
bien resulta ser el primero y ms importante de los reconocidos por la Carta
Fundamental de 1980 44.

Por otra parte el Tribunal Constitucional declar en causa Rol 1287, "el sistema
institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad que singulariza a
todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve que si la
Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo hace
en el entendido de que preexisten a ella; y que, en armona con lo preceptuado en
el artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y los agentes privados, cada
cual en ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido,
respectivamente, la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos
derechos, sino que, adems, a protegerlos y promoverlos". Asimismo, seal en
dos de los considerandos de su sentencia recada en la causa Rol 1273 45, Que la
irradiacin de la dignidad de la persona hacia todo el articulado de la Constitucin
presenta una doble dimensin, como principio y como norma positiva. En la
misma sentencia el Tribunal razon en el sentido de que, sin perjuicio de la
singularidad sustantiva y procesal de cada disposicin constitucional invocada
como vulnerada por el mismo precepto bajo actual examen, los derechos en ellas
consagrados "No pueden considerarse de manera aislada o independiente unos
de otros. Al contrario, ellos se manifiestan de manera integrada, constituyendo un
entramado de normas y principios cuyo alcance no puede apreciarse
correctamente sin considerar una visin de conjunto que los incluya a todos ellos y

43

Jos Luis Cea Egaa: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, Tomo II primera edicin
actualizada, 2002, p. 170.

44

Jos Luis Cea Egaa: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, tomo II, primera edicin
actualizada, 2004, p. 39.

45

Considerando Cuadragesimoquinto y cuadragesimosexto.

56

que,

tambin,

incorpore

su

relacin

otras

disposiciones

valores

constitucionales" 46.
Es necesario tener presente que el cimiento o sustento de los derechos humanos
yace en el valor de la dignidad de la persona, siendo el primer y ms importante
de los derechos reconocidos por nuestra Carta fundamental 47.

46

Considerando Cuadragesimosptimo.

47

Jos Luis Cea Egaa: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, tomo II, primera edicin

actualizada, 2004, p.39.

57

21.- EL DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.

Segn la RAE igualdad es El principio que reconoce a todos los ciudadanos

capacidad para los mismos derechos.
La Constitucin consagra la garanta de la igualdad ante la ley en los siguientes
trminos:

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:

2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres
son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias.

La consagracin de la igualdad ante la ley en la Constitucin chilena, en los

trminos vigentes transcritos, responde a una tradicin de nuestros textos
constitucionales, incluyendo algunas referencias del nmero 1 del artculo 10 de
la Carta de 1925. Sin embargo, el precepto constitucional hoy vigente contiene dos
disposiciones que han ampliado y profundizado el contenido de esta garanta y
que se vinculan directamente con al asunto que la Magistratura resuelve en autos:
a) La consagracin de la igualdad ante la ley de hombres y mujeres, y b) La
prohibicin a la ley y a la autoridad de establecer diferencias arbitrarias.

La jurisprudencia chilena, tanto ordinaria como constitucional, ha trazado una lnea

interpretativa uniforme sobre la igualdad, algunas de cuyas expresiones ms
citadas se encuentran en dos sentencias, dictadas casi simultneamente por el
Tribunal Constitucional y por la Corte Suprema, en abril y julio de 1985,
respectivamente, que asumieron la difundida y clsica frmula de Aristteles,
expresada en la Poltica, III 9 (1280): "Por ejemplo, parece que la justicia consiste
en igualdad, y as es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad

58

parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales" 48;
en efecto, en la sentencia Rol N 28, considerando cuarto, le Tribunal
Constitucional seal: "La igualdad ante la ley consiste en que las normas
jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las
mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se
encuentren en situaciones diferentes". A su vez, la Corte Suprema, en fallo
publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXII, 2 parte,
seccin 5, p. 183, declar: "El principio de isonoma exige que sean tratadas de
igual modo las situaciones iguales y de manera distinta las desiguales". 49

En el fallo Rol 1273, recado en causa de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

que sirve de sustento al procedimiento de autos, la Magistratura del T.C. incorpor
en su entendimiento sobre la igualdad los criterios jurisprudenciales que en el
derecho comparado se han utilizado en la ltima dcada para afrontar las
crecientes

complejidades

que

presentan

los

casos

sobre

tal

garanta

constitucional, as como los afanes desplegados por la doctrina en la misma

direccin. De estos aportes, entre otros descritos en la sentencia citada, destaca el
enfoque alemn que distingue conceptualmente entre "igualdades esenciales" y
"desigualdades esenciales", de tal modo que estamos en presencia de una
igualdad esencial cuando "personas, grupos de personas o situaciones, sobre la
base de un punto de partida (tertium comparationis), son comparables", de lo que,
consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha decidido que la
Ley Fundamental considera arbitrario y, por ende, inconstitucional, tratar
desigualmente a las igualdades esenciales, as como tratar igualmente a las
desigualdades esenciales. Adems, se agrega la denominada "nueva frmula",
consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de
destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la
48

Tomada de la nota al pie de pgina 15 del captulo octavo de la obra de Robert Alexy: Teora de
los Derechos Fundamentales, ob. cit., p. 385.
49

Tratado de Derecho Constitucional de Alejandro Silva Bascun, ob. cit., Tomo XI, p. 108.

59

norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no
media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un
tratamiento desigual. Para poder dimensionar tales situaciones, esta frmula
requiere expresamente una ponderacin en el sentido de examen de
proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran
intensidad, para lo cual se requiere que aqulla persiga un fin legtimo, que esa
bsqueda sea necesaria y que presente una razonable relacin con el valor del fin
propuesto".

60

22.- LA IGUALDAD ENTRE EL HOMBRE Y LA MUJER.

La expresin "hombres y mujeres son iguales ante la ley" que la Carta introdujo en
la ltima parte del numeral 2 de su artculo 19, encontr su consagracin
constitucional en 1999, dando cuenta su historia fidedigna de la envergadura de tal
reforma constitucional, as como del contexto cultural y jurdico, nacional e
internacional, en el que se aprob. Con ello el Estado de Chile encontr
concordancia entre su ordenamiento constitucional y la Convencin de las
Naciones Unidas sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer; en la sesin del Senado celebrada el 12 de enero de 1999 y
convocada para conocer el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento de la Corporacin sobre el proyecto de reforma
constitucional que establece la igualdad de oportunidades para hombres y
mujeres, se hizo mencin a los compromisos internacionales contrados por Chile
sobre esta materia, especialmente, al artculo 2 de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer de Naciones
Unidas, que entr en vigor en 1981, y que seala: "Los Estados Parte condenan la
discriminacin de la mujer en todas sus formas, convienen en seguir por todos los
medios apropiados y sin dilaciones una poltica encaminada a eliminar la
discriminacin contra la mujer, y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar,
si an no lo han hecho, en sus Constituciones nacionales y en cualquiera otra
legislacin apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y
asegurar por ley u otros medios apropiados la realizacin prctica de ese
principio". Asimismo, en la misma sesin del Senado, el Senador informante del
proyecto, el seor Juan Hamilton, seal: "La iniciativa tiene por objeto consagrar
en forma expresa la igualdad del hombre y la mujer ante la ley como un valor
superior de todo el ordenamiento jurdico".
El artculo 12.1 de la citada Convencin seala: "Los Estados Parte adoptarn
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la
esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se

61

refieren a la planificacin de la familia.". A su vez, la Observacin General 16, del

Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
aprobada en Ginebra en el 34 perodo de sesiones del 25 de abril al 13 de mayo
de 2005, se refiere a "la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de
los derechos econmicos, sociales y culturales. 50
La Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha
calificado los conceptos de discriminacin de derecho o de hecho, as como la
discriminacin directa o indirecta, como "conceptos clave en relacin con la
discriminacin y la igualdad", precisando que "la discriminacin directa se define
como una diferencia de trato que consiste en forma explcita en distinciones
basadas en el sexo o en una de las categoras reconocidas de discriminacin". Por
su parte, "la discriminacin indirecta se produce cuando una ley, una poltica o un
programa que parecen neutros (por ejemplo en lo que atae a hombres y mujeres)
tienen un efecto discriminatorio en el momento de su aplicacin. En ese caso, el
resultado o efecto final provoca una situacin de desventaja de la mujer con
respecto al hombre, debido a las desigualdades existentes no tratadas por una
medida supuestamente neutra." 51. De todo lo expuesto es ntido que la igualdad
de derechos del hombre y de la mujer es una categora estndar en las
legislaciones nacionales e internacionales, segn la medida de equiparacin de
los derechos de la mujer respecto de los del hombre. Esto es, impedir el
menoscabo o la desventaja de la mujer respecto del hombre en la consagracin y
el goce de los derechos.

Todo lo sealado respecto de la prohibicin de discriminacin entre hombres y

mujeres no significa que el ordenamiento jurdico no pueda establecer diferencias
entre ambos sexos. La igualdad entre hombres y mujeres no puede ser absoluta,
incluso para resguardar el propio beneficio de la mujer. Como lo seala un
reciente estudio: "el legislador puede establecer diferencias entre los hombres y
50
51

artculo 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales".

Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social: Informe de la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, Nueva York, 6 de junio de 2008, pp. 10-11.

62

las mujeres en el contenido de las normas, siempre y cuando existan diferencias

reales y efectivas que discriminen a uno de los sexos en mbitos concretos de la
realidad vital; y significa tambin que el legislador no puede establecer diferencias
nicamente en razn del sexo. El ser hombre o el ser mujer, o las diferencias que
otrora existieron entre los sexos, no pueden ser susceptibles de diferencias en el
contenido de la norma, pues el sexo no constituye per se una diferencia objetiva ni
razonable, como tampoco son objetivas y razonables las diferencias pasadas que
existieron entre hombres y mujeres en mbitos concretos de la realidad vital 52. La
igualdad jurdica entre hombres y mujeres tiene expresiones muy concretas en el
goce de los derechos sociales, del derecho a la salud y, especficamente, en lo
relativo a las prestaciones de salud, incluyendo los denominados seguros de
salud. En el mbito comunitario europeo, el Consejo de la Unin Europea adopt
un acuerdo, en diciembre de 2004, sobre la ampliacin de la igualdad de trato
entre hombres y mujeres al acceso de bienes y servicios y a su suministro, en el
que se lee, en relacin a la cuestin de autos: "Su mbito incluye los seguros y
actividades financieras conexas siempre que sean privadas, voluntarias y ajenas a
la relacin laboral. En este contexto, la igualdad de trato es un principio rector, por
lo cual la inclusin del sexo como factor actuarial no debera dar pie a diferencias
entre las primas y las prestaciones de los seguros", agregndose: "En cualquier
caso, los costes relacionados con el embarazo y la maternidad no debern crear
diferencias en las primas y prestaciones" 53.

La doctrina comparada ha puesto hincapi en la disconformidad con el derecho

fundamental constitucional de igualdad entre hombres y mujeres, de la diferencia
de primas o cotizaciones en los sistemas de seguros de salud. En un artculo se
52

Cristina Zoco Zabala: Igualdad de gnero en la nueva normativa nacional y estatutaria a la luz de

las innovaciones del ordenamiento comunitario, en: Revista Aragonesa de Administracin Pblica,
30, junio de 2007, p. 255.

53

Consejo de la Unin Europea, Comunicado de prensa c/04/350, Bruselas, 13 de diciembre de

2004.

63

sostiene que "la diferencia de primas entre hombres y mujeres en los seguros
privados de salud se relaciona directamente con el sexo de los asegurados, y no
con la apreciacin de riesgo de hombres y mujeres, pues su monto no se calcula
individualmente, sino a partir de su sexo. As los asegurados son discriminados
directamente por su sexo" 54. Diferentes primas para hombres y mujeres en los
seguros privados de salud. Una vulneracin de la igualdad constitucional de la Ley
Fundamental55.
El artculo 38 ter de la Ley N 18.933 incluye, en su inciso segundo, tres tipos de
diferenciaciones o criterios para que las tablas de factores determinen los tipos de
beneficiarios: sexo, condicin de cotizante o carga y los rangos de edad; de entre
los tres criterios enunciados, debe distinguirse sexo y edad, por una parte, y
condicin de cotizante o carga, por la otra. Mientras que esta ltima obedece a
una situacin en la que cada persona se coloca contractualmente en el marco de
la autonoma de la voluntad, el sexo y la edad son factores cuya existencia y
evolucin transcurren independientemente de la voluntad de las personas. Segn
el Diccionario de la Lengua Espaola, sexo significa "condicin orgnica que
distingue al macho de la hembra en los seres humanos, en los animales y en las
plantas", mientras que edad significa "tiempo que ha vivido una persona o ciertos
animales y vegetales". Ambas expresiones, por lo tanto, denotan estados
naturales, inimputables a las personas que los viven, especialmente para ser
afectados negativamente por la ley.

Cabe hacer presente que una de las innovaciones ms importantes del Art. 19
N2 inciso segundo de la Constitucin de 1980 seala que, Ni la ley ni autoridad
alguna podrn establecer diferencias arbitrarias, introduciendo de esta manera el
concepto de igualdad o diversidad justa. 56

54

Michael Wrasse y Susanne Baer: Unterschiedliche Tarife fr Mnner und Frauen in den Privaten
Krankenversicherung-ein Vortoss gegen den Gleichheitssatz des Grundgesetzes.
55

56

NJW, 23, 2004, pp. 1623-1627.

Jos Luis Cea Egaa: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, tomo II, primera edicin
actualizada, 2004, p. 130.

64

23.- EL DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD

Segn la RAE salud es el estado en que el ser orgnico ejerce normalmente

todas sus funciones; o Condiciones fsicas en que se encuentra un organismo en
un momento determinado.
El concepto de salud en sentido restringido resulta ser sinnimo del significado
natural y en el sentido amplio, la salud se refiere al estado completo de bienestar
fsico, mental y social 57.
El derecho de proteccin de la salud est consagrado en el nmero 9 del artculo
19 de la Constitucin, que seala: "Artculo 19. La Constitucin asegura a todas
las personas:
9. El derecho a la proteccin de la salud. El Estado protege el libre e igualitario
acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de
rehabilitacin del individuo. Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control
de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado
garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de
instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley,
la que podr establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee
acogerse, sea ste estatal o privado".
La doctrina jurdica chilena ha establecido la naturaleza del derecho asegurado en
el nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin. El tratadista Alejandro Silva
Bascun afirma: "el derecho a la salud forma parte de los "derechos sociales", o
de segunda generacin, que superando la concepcin liberal del Estado, se basan
en los principios de igualdad y de solidaridad y cuyo titular es la persona humana,
la que puede exigir su cumplimiento a la sociedad en su conjunto" 58.
El mismo autor arriba a la citada definicin despus de trazar la evolucin de la
garanta en los textos constitucionales chilenos, desde 1925, pasando por la
57

Jos Luis Cea Egaa: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, tomo II, primera edicin

actualizada, 2004, p. 308.

58

Alejandro Silva Bascun: Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., Tomo XII, p.130.

65

reforma de 1971 y detenindose en la gnesis de su actual formulacin,

especialmente durante los debates en la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin, en los que destaca un oficio enviado por el entonces Ministro de
Salud, general Fernando Matthei, fechado el 23 de marzo de 1976, en cuyo texto
se lee: "las personas podrn elegir libremente el sistema estatal o la atencin
privada, debiendo someterse a las normas que rigen el funcionamiento de cada
uno de ellos, segn corresponda". Segn el tratadista citado, en esa frase radica el
origen del inciso final del nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin 59.
El derecho a la proteccin de la salud, como est formulado en la Constitucin
chilena, se encuentra profundamente enraizado en una serie de convenciones
internacionales vigentes y contradas por Chile. Desde luego el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo Comit
est encargado de presentar informes peridicos sobre el estado de cumplimiento
de los diferentes derechos consagrados en el Pacto. Este Comit del mencionado
Pacto "interpreta el derecho a la salud como un derecho de contenido complejo
que engloba no slo el derecho a una asistencia sanitaria oportuna y adecuada,
sino que tambin se extiende a los determinantes bsicos de la salud, tales como
el acceso al agua potable y al saneamiento, la vivienda adecuada, el suministro
adecuado de alimentos sanos, las condiciones saludables de trabajo y medio
ambiente, etc.". "El derecho

a la salud debe entenderse como el derecho al

disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones

necesarios para alcanzar el ms alto grado de salud" 60. El rol constitucional del
legislador y del administrador, es muy importante en la regulacin de los derechos
sociales.

Los principales derechos sociales que la Constitucin asegura a todas las

personas son configurados a partir de la posibilidad de acceder a una determinada

59
60

Alejandro Silva Bascun: ob. cit., Tomo XII, pp. 128 y ss.

Juan Ma. Pemn Marn: El derecho a la salud como derecho social. Desarrollos recientes desde
la perspectiva internacional y en el derecho comparado, en: Revista de Administracin Pblica,
179, Madrid, 2009, p. 50.

66

prestacin. As sucede con el derecho a la proteccin de la salud, en que se debe

proteger "el libre e igualitario acceso a las acciones" 61; lo mismo sucede con el
derecho a la seguridad social, en que la accin del Estado debe estar dirigida "a
garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones" 62.
La Constitucin garantiza el acceso a dichas prestaciones asignndole roles al
Estado y a los particulares;
Adems la Ley Fundamental le asigna al Estado un rol de control o
supervigilancia. As, establece que al Estado le corresponde el "control de las
acciones relacionadas con la salud" 63 y, tratndose del derecho a la seguridad
social, dispone que "el Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la
seguridad social" 64; a su vez, la Constitucin le garantiza a los particulares el
derecho a elegir que las prestaciones les sean entregadas por entidades estatales
o por entidades privadas. As, en el derecho a la salud esto se expresa en que
"cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee
acogerse" 65. Por otra parte, la Carta Fundamental garantiza que no exista
monopolio prestacional del Estado. Estas prestaciones, entonces, pueden ser
entregadas por "instituciones pblicas o privadas" 66.

Tratndose del derecho a la salud, la Constitucin va ms all, pues establece el

"deber preferente del Estado de garantizar la ejecucin de las acciones de salud".

61

Artculo 19, N 9 CPR.

62

Artculo 19, N 18 CPR.

63

Artculo 19, N 9 CPR.

64

Artculo 19, N 18 CPR.

65

Artculo 19, N 9 CPR.

66

Artculo 19, Ns 9 y 18 CPR.

67

Esta expresin es utilizada nicamente en este derecho 67; la Constitucin no

califica de igual manera otros deberes del Estado. 68
Este deber del Estado est asociado a que la Constitucin no garantiza el derecho
a la salud, sino que el derecho "a la proteccin de la salud"; La frmula
constitucional parte por sealar que es "deber del Estado" dicha proteccin. Los
deberes se ubican entre las situaciones pasivas, junto a la sujecin, a la obligacin
y a la carga. A diferencia de una obligacin, que posee un contenido determinado
y concreto, la conducta o actividad en que consiste el deber aparece descrita de
modo abstracto y genrico. Adems, la obligacin tiende a servir el inters de un
sujeto concreto, en tanto que el deber pblico es una conducta impuesta en
inters general o de la colectividad. Asimismo, la obligacin tiene como correlato
un derecho subjetivo, lo que no existe en el deber pblico 69; en seguida, la
Constitucin utiliza la expresin "preferente", lo que en doctrina ha sido
interpretado en el sentido de que el Estado "no es el nico obligado a cumplir el
deber que se le entrega, sino que l es el principal responsable" 70. Se trata de un
deber prioritario y preeminente 71. El Estado no puede jams dejar de cumplir esta
funcin 72. El Estado no puede siquiera poner en riesgo la ejecucin de dichas
acciones respecto de la poblacin 73. El establecimiento de este deber "significa
que el sector privado asume un rol subsidiario en relacin con la actividad estatal y
67

Silva Bascun, Alejandro; Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XII, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2008, p. 140.
68

Bulnes Aldunate, Luz; El derecho a la proteccin de la salud en la Constitucin de 1980; en

Gaceta Jurdica N 294, diciembre, 2004, p. 18.
69

Santamara Pastor, Juan Alfonso; Principios de Derecho Administrativo General, Editorial Iustel,
Madrid, 2006, p. 437.
70

Silva Bascun, A; ob. cit., p. 140.

71

Nogueira Alcal, Humberto; Derechos fundamentales y garantas constitucionales, Tomo III,

Editorial Librotecnia; Santiago, 2009, p. 127.
72

Cea Egaa, Jos Luis; Derecho Constitucional chileno, tomo II; Ediciones Universidad Catlica,
Santiago, 2004, p. 310.
73

Nancuante Almonacid, Ulises, y Sotomayor Klapp, Roberto; El derecho de la salud; Editorial

Conosur, Santiago, 2001, p. 24.

68

no como se entiende en el contexto del orden pblico econmico que ampara la

Constitucin, en que el Estado se repliega o limita ante el principio de la libre
iniciativa o del derecho de toda persona de desarrollar cualquier actividad
econmica, permitiendo as que los particulares asuman un rol de promotores de
esta ltima" 74.
A continuacin, la Constitucin utiliza la expresin "garantizar". Con ello, se
apunta a dar seguridad o certeza de que se ejecuten las pertinentes acciones de
salud 75.
Para el profesor Cea Egaa, se busca "asegurar o dar certeza, a cualquier titular
del derecho, que las acciones de salud le sern proporcionadas, sin
discriminacin, cuando necesite acceder a una o ms de ellas" 76. Se pretende
que todo titular del derecho, sin diferencias arbitrarias, podr efectivamente gozar
de las prestaciones de salud 77. Conforme a la Constitucin, dicho deber preferente
debe llevarse a cabo, adems, "en las formas y condiciones que la ley determine".
Ello, sin embargo, no implica una reserva legal absoluta o particularmente intensa,
pues la Carta Fundamental establece que slo "las materias bsicas relativas al
rgimen previsional y de seguridad social" son materias de ley 78 y tal
razonamiento debe entenderse extendido a la regulacin del derecho a la
proteccin de la salud. En tal contexto, tiene cabida la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica o la que corresponde a los organismos reguladores, de
acuerdo a las formas y condiciones determinadas por la ley, no por la autoridad
administrativa.
Por otra parte, la Constitucin encarga al Estado "el control de las acciones
relacionadas con la salud", siendo perfectamente legtimo, en consecuencia, que

74

Vsquez Mrquez, Jos Ignacio; El dficit garantstico del artculo 19 N 9 de la Constitucin; en

XXXIV Jornadas de Derecho Pblico, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004, p. 397.
75

Silva Bascun, A.; ob. cit., p. 140.

76

ob. cit., p. 310.

77

Nogueira Alcal, Humberto; ob. cit., p. 127.

78

Artculo 63, N 4 CPR.

69

el legislador otorgue, a los efectos del ejercicio de tal deber-atribucin, una

potestad normativa a la Superintendencia de Salud, en su condicin de organismo
de la Administracin del Estado 79.

Para adquirir una visin de contexto en relacin al derecho a la salud, es

necesario relacionar el numeral 9 del Art. 19 con el N1 y el N18, es decir, con el
derecho a la vida y el derecho a la seguridad social, esta coordinacin adquiere
especial relevancia, pues habiendo franqueado el artculo 20 inciso 1 de la Carta
fundamental, el recurso de proteccin nicamente a favor de los dispuesto en el
inciso final del N9, se ha vuelto imperativo el accionar invocando el derecho a la
vida para lograr la tutela de la salud 80.

De lo expuesto en los prrafos precedentes resulta importante destacar entonces

en relacin al derecho a la proteccin de la salud los tres deberes ms importantes
del Estado:

1.- Proteger el libre e igualitario acceso de todas las personas a las acciones de
salud (promocin, atencin, recuperacin, rehabilitacin).

2.- Coordinacin y Control, puntualizando que coordinar significa establecer y

seguir un orden entre instituciones pblicas y privadas, fruto de lo cual sea la
integracin mutua de sus esfuerzos en la consecucin de una tarea comn, por lo
tanto esta labor tambin se entrega a las instituciones privadas. Controlar a su
vez consiste en inspeccionar, vigilar el adecuado funcionamiento del sistema,
adoptando o corrigiendo medidas para lograr el objetivo.

3.- Garanta de Ejecucin, garantizar es dar certeza que las acciones de salud le
sern proporcionadas, aunque en la prctica

no resulta fcil concretar este

79

Artculo 106, D.F.L. N 1, de Salud, 2005.

80

Jos Luis Cea Egaa: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, tomo II, primera edicin

actualizada, 2004, p.308.

70

postulado, pues las personas deben cumplir con sus cotizaciones que la norma
fundamental y las leyes prescriben a fin de contribuir al financiamiento del sistema,
en consecuencia sigue siendo el Estado el primero que debe otorgar las acciones
de salud en caso de indigencia e imprevisin 81.

En relacin a la cotizacin obligatoria el inciso cuarto del numeral 9 del Art. 19

de nuestra Constitucin, finaliza sealando que la ley podr establecer
cotizaciones obligatorias, haciendo presente que la reserva legal se refiere a una
ley comn y no de qurum calificado o mayor an

82

, es decir, podr establecer

una cotizacin, cuota o parte, de los gastos de la seguridad social que al

beneficiario le corresponda para poder financiarlos. Por consiguiente es la propia
disposicin constitucional la que faculta al legislador para imponer cotizaciones
obligatorias, entendiendo que es la ley la que puede liberar de estas cargas a
determinadas personas por razones fundadas y sin discriminaciones arbitrarias,
v.gr., indigentes o personas o grupos familiares que carecen de recursos
econmicos para poder efectuarlas.

Cabe precisar que la cotizacin del 7% impuesta por la ley es del patrimonio del
cotizante respectivo para contribuir al financiamiento de las acciones de salud para
l y su familia, aunque es discutible la idea ya que el 3% de ese tem se destina a
un fondo comn y solidario en el sistema pblico y no se sabe en este minuto
(2010) cual ser la lnea de la agenda corta de las Isapres en este sentido,
(actualmente se discute agenda corta en Cmara de Diputados).

81

Jos Luis Cea Egaa: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, tomo II, primera edicin
actualizada, 2004, p. 310.

82

Jos Luis Cea Egaa: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, tomo II, primera edicin
actualizada, 2004, p.311.

71

En relacin a este derecho es til tener presente las siguientes leyes:

1.- Ley 18.469 publicada en D.O el 23-11-1985 del Minsal, cuyo texto refundido
es el DFL 1 del 24-4-2006 que Regula el ejercicio constitucional a la proteccin
de la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud (Fonasa) y tambin
complementarla con el DL 3.500 de 1980 y posteriores modificaciones en relacin
a la cotizacin. Se hace presente que el derecho a la proteccin prescrita en esta
ley tambin se hace extensivo a las personas afiliadas a las Isapres.

2.- El Cdigo Sanitario o DFL 725 publicado en el D.O el 31-1-68 del Minsal y
sus respectivas modificaciones.

3.- Ley 18.933 publicada en el D.O el 9-3-1990 del Minsal que Crea la
Superintendencia de Instituciones de Salud previsional, dicta normas para el
otorgamiento de prestaciones por Isapre y su respectiva modificaciones por la Ley
20.015 del 7-5-2005 (Isapres) y cuyo texto refundido es tambin es el DFL 1 del
24-4-2006. Este cuerpo normativo rige todas las cuestiones relacionadas con el
fomento, proteccin y recuperacin de la salud de los habitantes de la Repblica,
salvo aquellas sometidas a otras leyes.

72

24.- EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.

La RAE seala que Seguridad Social es la Organizacin estatal que se ocupa de

atender determinadas necesidades econmicas y sanitarias de los ciudadanos.

El derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el nmero 18 del

artculo 19 de la Constitucin:

Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:

18. El derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este
derecho sern de qurum calificado. La accin del Estado estar dirigida a
garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas
uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. La
ley podr establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilar el adecuado
ejercicio del derecho a la seguridad social.

En sentencia de inaplicabilidad Rol 1287 la Magistratura del TC, resolvi el asunto

sometido a su conocimiento aludiendo como vulnerado el citado derecho
consagrado en el nmero 18 del artculo 19 de la Constitucin, definindolo en su
considerando decimosptimo como un "precepto que obliga al Estado a asegurar
el acceso de todos sus habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes y a
supervigilar el adecuado ejercicio de ese derecho", concluyendo en su
considerando sexagesimonoveno que el requerimiento de autos es acogido por
resultar la aplicacin del precepto impugnado "contraria a los derechos
asegurados a la requirente en los numerales 9 y 18 de la Carta Fundamental";
consecuentemente, el proceso de oficio de autos puede incluir dentro del examen
de constitucionalidad que exige su sustanciacin, la eventual trasgresin del
nmero 18 del artculo 19 de la Constitucin, tratndose de uno de "los preceptos
constitucionales que fueron considerados trasgredidos por la sentencia previa de
inaplicabilidad que le sirve de sustento", como lo prescribe el artculo 47 V de la
Ley N 17. 997, orgnica del Tribunal Constitucional.

73

La introduccin de la proteccin del derecho a la seguridad social en el texto

constitucional es el producto de una evolucin histrica del ltimo siglo. En efecto,
"la reforma constitucional introducida a la Constitucin de 1925 por la Ley N
17.398, es decir, el llamado Estatuto de Garantas Constitucionales, publicada en
el Diario Oficial el 9 de enero de 1971, reconoci, por primera vez en un texto
fundamental chileno, el "derecho a la seguridad social", agregando al artculo 10
de dicha Carta Poltica un nuevo numeral 16, del tenor siguiente (actual Art. 19
n18 de la CPR):
Art. 10.- La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica 83: El
derecho a la seguridad social. El Estado adoptar todas las medidas que tiendan a
la satisfaccin de los derechos sociales, econmicos y culturales necesarios para
el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humana, para la
proteccin integral de la colectividad y para propender a una equitativa
redistribucin de la renta nacional. La ley deber cubrir, especialmente, los riesgos
de prdida, suspensin o disminucin involuntaria de la capacidad de trabajo
individual, muerte del jefe de familia o de cesanta involuntaria, as como el
derecho a la atencin mdica, preventiva, curativa y de rehabilitacin en caso de
accidente, enfermedad o maternidad y el derecho a prestaciones familiares a los
jefes de hogares. El Estado mantendr un seguro social de accidentes para
asegurar el riesgo profesional de los trabajadores. Es deber del Estado velar por la
salud pblica y el bienestar higinico del pas. Deber destinarse cada ao una
cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salud 84, y; en
el Acta Constitucional N 3, contenida en el Decreto Ley N 1552, publicado en el
Diario Oficial el 13 de septiembre de 1976, mantuvo la proteccin constitucional
del derecho a la proteccin social e introdujo los principios solidarios en que se
basara. En efecto, se estableci que:

83

actual Art.19 n18.

84

STC rol N 1218, C. 28.

74

"Artculo 1.- Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta
Constitucional asegura a todas las personas:
21.- El derecho a la seguridad social85. Corresponde al Estado formular la poltica
nacional de seguridad social, controlar el funcionamiento del sistema y asegurar el
derecho preferente de los afiliados a efectuar su operacin. La ley establecer un
sistema de seguridad social que satisfaga de modo uniforme, solidario y suficiente
los estados de necesidad individuales y familiares producidos por cualquier
contingencia y, especialmente, por los de maternidad, vejez, muerte, accidente,
enfermedad,

invalidez,

cargas

familiares

desempleo,

mediante

las

correspondientes prestaciones preventivas, reparadoras y recuperadoras" 86.

Cabe tener presente en este punto las Actas Oficiales de la Comisin de Estudio
del Anteproyecto de la Constitucin vigente, de las cuales se extrae el pasaje
siguiente, que demuestra cul fue el propsito que se tuvo para introducir la
modificacin aludida, especialmente en relacin con el principio de solidaridad: El
seor Ortzar (Presidente) pregunta al seor Camiruaga (Asesor de la
Superintendencia de Seguridad Social) si podra definirle los principios de
universalidad, uniformidad, integralidad, solidaridad y suficiencia, a que se ha
hecho referencia. El seor Camiruaga agrega que la solidaridad se manifiesta en
un principio fundamental; es de la esencia de la seguridad social. Donde no existe
el principio de solidaridad, acota, no se puede hablar de seguridad social, sino de
algn sistema de ahorro obligatorio o de otro similar. Es un principio totalmente
opuesto al sistema del Derecho Civil que parte de la base de la conmutatividad: en
una compraventa los valores deben ser equivalentes, aqu no 87.

Con todo, la Comisin opt por no enumerar los principios de la seguridad social, y
as qued recogido en el texto constitucional; sin embargo, como lo ha sostenido
85

Actual art. 19 n18 CPR.

86

STC rol N 1218, C. 29.

87

Acta de la sesin 204, pp. 4 y 6. Sentencia Rol 1218, C. 30.

75

la Magistratura del T. C.: "la supresin, en el texto del artculo 19, N 18, de la
Constitucin, de los principios rectores de la Seguridad Social, incluidos en el
inciso tercero del numeral 21 del artculo 1 del Acta Constitucional N 3, carece de
relevancia, pues tales principios configuran la esencia de aquel derecho, de modo
que se entienden siempre absorbidos por l, pues de lo contrario perdera su
identidad especfica" 88.

El contenido esencial de la seguridad social se revela en una interpretacin

sistemtica del texto constitucional en el que se recogieron los principios de
solidaridad, universalidad, igualdad y suficiencia y unidad o uniformidad, sobre
todo si se ven conjuntamente el derecho a la salud 89 y el derecho a la seguridad
social 90. As, en primer lugar, el principio de solidaridad se expresa en el deber
que tiene el Estado, es decir, la comunidad polticamente organizada, de
garantizar econmicamente el goce de estos derechos. Las expresiones de la
Constitucin son claras en este sentido, toda vez que se obliga al Estado a
"garantizar" el goce de los derechos; asimismo, se faculta al legislador para
establecer cotizaciones obligatorias91; por otra parte, la Constitucin incorpora el
principio de universalidad subjetiva, pues estos derechos se encuentran
asegurados a todas las personas, sin distinciones de ninguna especie. La
expresin "todas las personas" no slo forma parte del encabezado del artculo 19
constitucional, sino que se refleja en el uso de los trminos "cada persona", que
utiliza su numeral 9, "prestaciones bsicas uniformes" y "todos los habitantes",
contenidos en su numeral 18.

Tambin la Constitucin acoge el principio de universalidad objetiva, pues asegura

estos derechos a las personas frente a un rango amplio de riesgos individuales.

88

Sentencia Rol 1218, C. 30.

89

Artculo 19, N 9 CPR.

90

Artculo 19, N 18 CPR.

91

numerales 9 y 18 del artculo 19 de la Constitucin.

76

En el derecho a la proteccin de la salud se otorgan "acciones de promocin,

proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo" y la
"ejecucin de las acciones de salud" 92. En el derecho a la seguridad social, se
asegura "el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas
uniformes" 93.

Nuestra Constitucin, a su vez, establece claramente que las prestaciones que

envuelven los derechos en cuestin han de ser igualitarias y suficientes, sea que
se otorguen por el Estado o por agentes privados. Las expresiones que en tal
sentido emplea el texto constitucional son: "libre e igualitario acceso" 94

95

"prestaciones bsicas uniformes" . Por su parte, por mandato de la misma Carta

Fundamental, el Estado debe "garantizar" los derechos96 y/o "supervigilar" 97, o
incluso "coordinar y controlar" 98.

Finalmente, la Constitucin ha previsto normativamente la unidad del sistema de

proteccin en materia de seguridad social. Dicha unidad est dada por el deber del
Estado de "garantizar" el goce del derecho a la proteccin de la salud y a la
seguridad social, sea que lo preste por s mismo o por sujetos privados 99. Su papel
es el de direccin y regulacin de los privados. En materia de salud, le

92

Artculo 19, N 9 CPR.

93

Artculo 19, N 18 CPR.

94

Artculo 19, N 9 CPR.

95

Artculo 19, N 18 CPR.

96

Artculo 19, N 9, inciso cuarto, y N 18, inciso tercero CPR.

97

Artculo 19, N 18, inciso cuarto CPR.

98

Artculo 19, N 9 CPR

99

Artculo 19, N 9, inciso cuarto, y N 18, inciso tercero CPR

77

corresponde "coordinar y controlar" las prestaciones100 y en seguridad social,

especficamente le compete "supervigilar" el sistema 101.
La vinculacin estrecha entre el derecho a la proteccin de la salud y el derecho a
la seguridad social se ve manifestada en los propsitos de los sistemas de
seguridad social, que son los de asegurar a sus beneficiarios "condiciones de vida
ante la ocurrencia de riesgos como la desocupacin, la vejez, la incapacidad, entre
otros, que les impiden a quienes los experimentan obtener, mediante el trabajo,
los medios indispensables para su subsistencia o la de su grupo familiar" 102.

Como se observa, el factor edad es constituyente de ambas garantas, resultando

incompatible con sus respectivos propsitos el que la desproteccin frente a los
estados de necesidad aumente en la misma medida en que aumentan los aos de
vida; a mayor abundamiento, la relacin entre el derecho a la seguridad social y el
derecho a la proteccin de la salud se ha visto expresada en las consagraciones
jurdicas internacionales, como en el Convenio N 102 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), que incluye como "riesgos y contingencias
sociales en el mbito de su proteccin: enfermedad, maternidad, vejez, invalidez,
muerte, cesanta o desempleo, cargas familiares y riesgos profesionales", citado
en: Gobierno de Chile, MINSEGPRES: Doctrina Constitucional del Presidente
Ricardo Lagos Escobar 103.

Como se seal por el

Tribunal Constitucional en la sentencia Rol 1287, la

definicin de la seguridad social ha encontrado sustancioso tratamiento en la

doctrina chilena, la que ha profundizado en el detalle de sus componentes
esenciales y en el alcance de los mismos. As entendida como "El conjunto de

100

Artculo 19, N 9, inciso tercero CPR.

101

Artculo 19, N 18, inciso cuarto CPR.

102

Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira: Derecho Constitucional, Editorial Jurdica
de Chile, 1997, Tomo I, p. 210.

103

(2000-2006), LOM, Santiago de Chile, 2010, Tomo I, p. 223.

78

principios que reconocen a todo ser humano el derecho a los bienes

indispensables para prevenir sus contingencias sociales y cubrir sus efectos y que
regulan las instituciones requeridas para ello" 104, la seguridad social moderna se
sustenta en determinados principios que le otorgan su esencia y que la reciente
doctrina nacional ha enumerado como los siguientes: i) respecto de los sujetos
amparados: universalidad subjetiva, ii) respecto de las contingencias cubiertas:
universalidad objetiva, iii) respecto de las prestaciones: igualdad, integridad o
suficiencia, iv) respecto del financiamiento: solidaridad, y v) respecto de la
administracin: unidad o descentralizacin, subsidiariedad, 105 entendindose
unidad como aquella en que todos los agentes acten sometidos a una poltica
singular y de conjunto, orientada por el Estado para que el rgimen de
prestaciones sea esencialmente igual en cada organismo y para cada prestacin,
como tambin en el sentido que las cotizaciones sean las mismas o semejantes
para cada afiliado en cada organismo del sistema

En la misma sentencia citada, la Magistratura estableci la relacin existente entre

el derecho a la seguridad social y el derecho a la proteccin de la salud en el
derecho chileno sobre la base de constatar que "en el artculo 92 del DL. N 3.500,
de 1980, contempl la cotizacin del 7% de las remuneraciones imponibles de los
trabajadores para contribuir al financiamiento de las prestaciones exigidas para la
satisfaccin de uno y otro de esos atributos esenciales de la persona".

El significado de seguridad social debe entenderse en el sentido actual y amplio,

cual es la atencin universal a toda la poblacin que sufre un estado de

104

Alfredo Bowen Herrera: Introduccin a la Seguridad Social, Santiago, Ed. Jurdica de Chile,
1992, p. 97.

105

Hctor Humeres Noguer: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2005, Tomo III, pp. 31 y ss., Jos Luis Cea Egaa: Derecho
Constitucional Chileno, Ediciones UC, tomo II, primera edicin actualizada, 2004, pp. 452 y ss.

79

necesidad pero adems debe asegurar condiciones de vida, salud y trabajo que
permitan una mayor productividad, bienestar y progreso a toda la poblacin. El
riesgo bsico que cubre la seguridad social es la contingencia social, pues
aunque no siempre consiste en un acontecimiento personal desgraciado, trae
como consecuencias situaciones econmicas negativas para el afectado o su
ncleo familiar, provocando por ende un estado de necesidad que se soluciona
en cierta medida con una jubilacin, montepo o aquellas prestaciones inherentes
a la maternidad, orfandad o cesanta. 106

En la regulacin legal de este derecho es necesario sealar que el Poder

Constituyente puntualiz que las leyes en relacin a este derecho deben ser de
qurum calificado.

Esto se explica por el elevado costo que significa para el

Estado financiar los gastos de seguridad social y si se entregara esta facultad a

una ley comn, podra significar gravmenes al Fisco que le causaran dficit
presupuestarios.

106

Jos Luis Cea Egaa: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, tomo II, primera edicin
actualizada, 2004, p.451.

80

25.- LA DILUCIDACIN DEL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD

EL Tribunal, declar en el considerando quinto del auto cabeza de este proceso:

"Que el artculo 38 ter transcrito precedentemente ha sido declarado inaplicable
por el tribunal Constitucional en cuatro sentencias recadas en las causas de roles
Ns 976, 1218, 1287 y 1273. En ellas, la Magistratura ha declarado que la
aplicacin del citado precepto, en las respectivas gestiones pendientes, resulta
contraria a la Constitucin, al vulnerarse los derechos asegurados en los nmeros
2, 9 y 18 de su artculo 19".

Al explicar la cuestin de constitucionalidad que ocupa a la magistratura, resulta

conveniente reiterar el significado de la declaracin de inconstitucionalidad. Los
distinguidos catedrticos Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez
han descrito la institucin con una breve formulacin: "En general, es evidente, el
problema de inconstitucionalidad habr que resolverlo por un simple contraste
lgico de compatibilidad entre dos normas abstractas, la constitucional y la que es
objeto de juicio" 107. Tratndose de un examen abstracto, esto es, sin referencia a
casos concretos, como aquel que se debe desarrollar en el juicio de
inaplicabilidad, y que, adems, recae sobre derechos fundamentales, como los
garantizados en los nmeros 2, 9 y 18 del artculo 19 de la Constitucin, el que
se ha propuesto realizarla magistratura respecto del artculo 38 ter de la Ley N
18.933 debe ponderarse segn el criterio de razonabilidad, teniendo presente sus
dimensiones de adecuacin o idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad, a
las que tambin aludi el seor Presidente de la Repblica en el informe evacuado
107

Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo I,

Thomson Civitas, Navarra, decimocuarta edicin, 2008, p. 171.

81

en estos autos; consecuentemente con el mtodo descrito, en el caso de autos la

magistratura ha examinado si el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, objeto de este
proceso constitucional: a) cumple con ser adecuado a los fines constitucionales de
tutelar la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, de proteger
la salud de las personas incorporadas al sistema privado de salud en el cual
actan las Instituciones de Salud Previsional, especialmente en lo que concierne
al rol preferente del Estado en garantizar la ejecucin de las acciones de salud y
en proteger el libre e igualitario acceso a ellas de todas esas personas, y de
asegurar que las personas accedan al goce de las

prestaciones bsicas

uniformes de seguridad social, garantizadas por la accin del Estado; b) cumple

con ser indispensable para alcanzar los fines sealados; y c) si guarda
proporcionalidad con tales objetivos.
Como corolario del anlisis efectuado, el Tribunal logr conviccin en cuanto a que
los nmeros 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 no
cumplen los supuestos descritos en el considerando precedente y, por
consiguiente, son incompatibles con el derecho a la igualdad ante la ley,
especialmente entre hombres y mujeres, y lesionan, asimismo, el derecho a la
proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social, en el sentido que todos
ellos se encuentran reconocidos y asegurados en nuestra Carta Fundamental.

En primer lugar, es dable observar que si bien las diferencias fundadas en los
criterios de la edad y del sexo de las personas, no son, en s mismas,
jurdicamente reprochables, ni tampoco prima facie arbitrarias, siempre que
respondan a una fundamentacin razonable, s lo son aquellas que se derivan de
dichos preceptos. En efecto, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo
38 ter de la Ley N 18.933 son contrarios a la igualdad ante la ley asegurada en el
numeral 2 del artculo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que admiten el
establecimiento de diferencias arbitrarias al no instituir lmites idneos, necesarios,
proporcionados y, por ende, razonables, respecto del ejercicio de la potestad
discrecional que el mismo precepto legal le entrega a la Superintendencia del
ramo para determinar, a travs de "instrucciones de general aplicacin", los topes

82

de edad, dentro de la estructura de las tablas de factores que, a su vez, deben

utilizar las Isapres al elaborar los planes de salud que ofrezcan a sus afiliados y
para determinar la manera cmo influir en la variacin del precio de tales
contratos el aumento o la reduccin del factor que corresponda a un beneficiario
del respectivo plan en razn de su edad.
A mayor abundamiento, resulta desproporcionada y carente de razonabilidad la
norma contenida en el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, y con
apoyo en el mismo juicio jurdico debe estimarse inconstitucional la parte del
articulado permanente de la ley en examen que entrega amplia libertad de
actuacin a un organismo de la Administracin en los trminos sealados, ya que
esa clase de disposiciones se aparta de la razonabilidad que debe presidir la
regulacin de los derechos fundamentales, como lo recuerdan la doctrina y la
jurisprudencia citadas en el cuerpo de este fallo; la expresin arbitraria que usa
nuestra Constitucin en varias de sus disposiciones, entre stas, en el numeral 2
de su artculo 19, encontr una precisin jurisprudencial en sentencia de la Corte
Suprema de 15 de junio de 1988, que refuerza este parecer al admitir que "la ley
puede hacer diferencias entre grupos siempre y cuando no sea una discriminacin
arbitraria, esto es, contraria a la tica elemental o que no tenga una justificacin
racional" 108.
Ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencias recientes roles 1273 y 1348,
la diferenciacin por sexo y edad que permite el artculo 38 ter de la Ley N
18.933, establece un trato desigual para igualdades esenciales, como son: i) la
igualdad en dignidad y derechos con que las personas nacen 109, ii) la igualdad de
oportunidades como derecho de las personas en la participacin en la vida
nacional 110, iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer111, y iv) la

108

Citada en Alejandro Silva Bascun, ob. cit., p. 124.

109

Inciso primero del artculo 1 de la Constitucin.

110

Inciso quinto del artculo 1 de la Ley Fundamental.

111

Oracin final del inciso primero del nmero 2 del artculo 19 de la Constitucin.

83

igualdad de acceso a las acciones de salud 112; en segundo lugar, en relacin al

derecho a la proteccin de la salud, debe sealarse que una misma materia no
puede ser regulada indistintamente por la ley y por normas administrativas y que,
en consecuencia, no le corresponde al legislador legalizar o deslegalizar materias,
pues eso lo define el constituyente.
Como ya se ha sealado, mientras el artculo segundo transitorio de la Ley N
20.015 estableci, por el plazo de 10 aos contados desde la entrada en vigencia
de dicha legislacin, la relacin mxima entre el factor de edad ms bajo y el ms
alto de cada tabla, diferenciada por sexo, sealando que sta iba a ser de hasta 9
veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en el caso de los hombres,
el nmero 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 le entreg tal
definicin a la Superintendencia del ramo.
Si el legislador, en el ao 2005, fij en el citado precepto transitorio la
determinacin de tales mrgenes en el entendido de que stos se hallan dentro de
las "materias bsicas" de la seguridad social, l mismo vulner la Constitucin al
entregarle su definicin a un organismo regulador, esto es, a la Superintendencia
del ramo, en la determinacin permanente y especficamente en el numeral 4 del
inciso tercero del artculo 38 ter bajo control.

Los primeros cuatro numerales del inciso tercero del artculo 38 ter tampoco
cumplen lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 9 del artculo 19 de la Carta
Fundamental, en orden a fijar "las condiciones" del deber preferente del Estado de
garantizar la ejecucin de las acciones de salud y, por consiguiente, son
inconstitucionales; en efecto, dichos preceptos permiten la operacin de un
complejo mecanismo de reajustabilidad del precio de los planes de salud que se
ofrecen en el sector privado. As, el precio final del plan de salud que debe pagar
el afiliado a una Isapre se determina multiplicando el precio base por el respectivo
factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno de los beneficiarios, de
conformidad a la respectiva tabla de factores113. Por otra parte, el plan de salud es
112

Inciso segundo del nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin.

113

Artculo 170, letra m), del D.F.L. N 1, de Salud, 2005.

84

elaborado por la Isapre, la estructura de la tabla de factores es definida por la

Superintendencia a travs de instrucciones y los factores de cada tabla son
libremente determinados por la Isapre. A travs de este mecanismo, en
consecuencia, no se han fijado directamente por la ley "las condiciones" que le
manda establecer la Constitucin para garantizar el acceso a la prestacin, sino
que lo que ha hecho el legislador es dispersar la determinacin de tales
condiciones en distintos actores. Resulta claro, adems, que en tal esquema el
papel del afiliado, que es el actor principal del derecho a la proteccin de la salud,
prcticamente desaparece, pues queda constreido a aceptar o a rechazar lo que
la entidad previsional le ofrezca; en este mismo orden de consideraciones, resulta
imprescindible indicar que el contrato que celebra un afiliado con una determinada
Isapre no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por el principio de
Autonoma de la Voluntad, pues opera en relacin con un derecho garantizado
constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad social y en que la
entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotizacin, o
sea, un ingreso garantizado. As, las normas que regulan esta relacin jurdica son
de orden pblico, por otra parte, el mecanismo de reajustabilidad que opera en
este mbito material es exponencial, pues implica que el precio base del plan se
multiplica por el factor determinado en su tabla y, de esta forma, se permite un
reajuste indefinido. En efecto, de la regulacin contenida en las disposiciones bajo
examen se puede concluir que la ley no ha establecido condiciones o parmetros
razonables, ya que permite que el precio por el seguro de salud contratado con la
Isapre aumente en una dimensin que puede ser equivalente a la confiscacin de
las rentas de un afiliado. El seguro de salud que opera en este mbito tiene por
objeto garantizar el acceso a las prestaciones de salud. Por lo mismo, precios
desproporcionados en relacin a las rentas, determinados en base a factores
como el sexo y la edad, ambos inherentes a la condicin humana, afectan el libre
e igualitario acceso a las acciones de salud que el Estado est obligado a
garantizar. Para ajustarse a la garanta constitucional reseada, el legislador debi
establecer parmetros prudentes, dentro de latitudes razonables, al determinar las

85

condiciones a las que debe ajustarse la fijacin del precio de un seguro de salud
que se contrate con una Isapre.
Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminacin en contra de las
mujeres, los adultos mayores y los nios menores de dos aos, que no tiene
justificacin racional y, por lo tanto, no se aviene a nuestra Carta Fundamental.
En el inciso cuarto del numeral 9 de su artculo 19, la Constitucin faculta a la ley
para establecer "cotizaciones obligatorias", las que son administradas por
"instituciones pblicas o privadas". Se les asegura, por tanto, a las Isapres, un
ingreso constante. Frente a esa regla el legislador se encuentra obligado a
ponderar la obligacin del trabajador (afiliado-cotizante) de pagar tales
cotizaciones obligatorias y, al mismo tiempo, propender al cumplimiento del deber
de asegurar la "proteccin de la salud", previsto en el inciso primero de la misma
disposicin constitucional. No obstante, el mecanismo de reajustabilidad definido
por el legislador en esta materia genera un desequilibrio entre el cobro de las
cotizaciones y la proteccin del derecho a la salud, que deja a este ltimo sin la
tutela que la Constitucin exige.
En sntesis, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley
N 18.933 resultan contrarios a la Constitucin, en cuanto impiden garantizar el
libre e igualitario acceso de las personas a las acciones de promocin, proteccin
y recuperacin de la salud y el derecho que les asiste a elegir el sistema de salud
al que deseen acogerse, sea ste estatal o privado, ambas garantas previstas en
el nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Adems, el
aumento desmedido del precio de los planes de salud al que conduce la amplitud
no razonable que la disposicin en examen permite, especialmente en los tramos
de edad superiores, produce la calidad de "cotizante cautivo" que obliga a emigrar
a un sistema al que la persona no desea pertenecer, lo que rie directamente con
el texto constitucional.
En relacin al nmero 4 citado, debe agregarse que respecto de la sola
formulacin del precepto impugnado, sin vinculacin con el artculo segundo
transitorio de la Ley N 20.015, esto es, en su validez como norma permanente
habiendo transcurrido el primer perodo de diez aos que este ltimo contempla,

86

cabe la interrogante sobre su conformidad con la exigencia constitucional

dispuesta en el inciso cuarto del numeral 9 del artculo 19 citado. Esto es, como la
Magistratura del TC ya lo ha expuesto, apreciar si el grado de discrecionalidad
que el precepto bajo control le entrega a la Superintendencia de Salud para actuar
en la materia referida, corresponde a la envergadura de los bienes jurdicos que su
ejercicio abarca o cubre. En efecto, la forma y condiciones como se prestan las
acciones de salud, que es la materia cobijada en la reserva legal que nos ocupa,
se refiere a un deber del Estado que est destinado a posibilitar que se cumpla la
garanta del derecho a la proteccin de la salud de las personas. Por lo tanto, sin
pretender que el legislador determine en este caso un tipo de actividad
administrativa plenamente reglada, como se denomina en doctrina, las referidas
forma y condiciones de la ejecucin de las acciones de salud s deben
determinarse por la ley con un grado de precisin tal que impida que el ejercicio de
la discrecionalidad administrativa se extienda a la vulneracin de los derechos
constitucionales.

En tercer lugar, en relacin al derecho a la seguridad social garantizado en el

artculo 19, N 18, de la Constitucin, en ntima relacin con el derecho a la
proteccin de la salud ya analizado, es necesario resaltar que tambin resulta
infringido por los preceptos legales en anlisis. Lo anterior ocurre, toda vez que,
no establecindose en la fijacin de la relacin mxima entre el ms alto y el ms
bajo de los factores de cada tabla que surge del nmero 4 del inciso tercero del
artculo 38 ter, ninguna precisin ni regla especial para las personas que se
encuentran en situacin de obtener las prestaciones de seguridad social, se
vulnera su propsito esencial: "La Seguridad Social tiene su razn de ser en que
los administrados estn sujetos a contingencias sociales. La necesidad de
proteger de estas contingencias al ser humano y a los que de l dependen emana
de su derecho a la existencia; de la obligacin de conservar su vida y hacerlo en
un nivel digno y acorde con su condicin de tal" 114; En efecto, el aumento de los

114

Hctor Humeres Noguer: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo III, ob. cit., p.23.

87

precios al amparo de la norma cuestionada puede traer consigo, y as ocurre en la

realidad de muchas personas, una completa imposibilidad de costearlos,
ocasionando la indignidad que ello significa para el trascurrir de sus vidas y la
evidencia de la falta de concrecin de la obligacin que el texto de la Constitucin
le asigna al Estado para dirigir su accin a garantizar el acceso de todos los
habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes de la vigencia de los
nmeros 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter citado, se desprende una
situacin contraria a los principios de solidaridad y de equidad que informan no
slo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales
garantizados en nuestra Constitucin, lo que exige de la magistratura declararlos
como contrarios a ella.

As, y con lo razonado hasta este punto, advirtiendo el reconocimiento expreso

que ha manifestado en autos el Ejecutivo-rgano colegislador, La Magistratura
constata finalmente, que la formulacin de los nmeros 1, 2, 3 y 4 del inciso
tercero del artculo 38 ter, es contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica,
afectando, en lo que a la causa de autos analizada concierne, a los nmeros 2, 9
y 18 de su artculo 19.

88

26.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD

El Tribunal Constitucional, ha sentenciado estrictamente bajo los presupuestos

exigidos por el artculo 93, inciso primero, N 7, de la Constitucin, no emitiendo,
en consecuencia, pronunciamiento alguno respecto de las dems normas
contenidas en el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, actual artculo 199 del D.F.L.
N 1, de 2005, del Ministerio de Salud. La magistratura estim necesario, adems,
hacer presente que la determinacin de la estructura de las tablas de factores y la
fijacin de los factores de cada una de ellas debern ajustarse a lo que
establezcan, en uso de sus facultades, los rganos colegisladores para dar cabal
cumplimiento a lo resuelto en su fallo; asimismo, lo resuelto en la sentencia no
prejuzga, en sentido alguno, lo que pueda resolverse sobre la constitucionalidad
de tales normas en procedimientos futuros o respecto de las acciones de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad cuya resolucin se encuentra pendiente
ante la magistratura. Lo anterior se apega al numeral segundo de artculo 47 F de
la Ley N 17.997, segn el cual nicamente procede declarar la inadmisibilidad de
acciones

de

inaplicabilidad

por

inconstitucionalidad

en

razn

de

un

pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional, concurriendo tres requisitos

copulativos:
a) que la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido
declarado expresamente conforme a la Constitucin,

b) que el pronunciamiento previo en cuestin haya sido emitido en un control

preventivo o conociendo de un requerimiento, y

c) que se invoque el mismo vicio que fue materia de la respectiva sentencia previa.

89

Ninguno de los sealados presupuestos podra configurarse respecto de las

dems normas contenidas en el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 o del DFL N 1,
de 2005, del Ministerio de Salud, respecto de las cuales el Tribunal no ha
declarado la inconstitucionalidad, pues no se emite pronunciamiento sobre ellas y
la presente sentencia no se dicta en el contexto de un control preventivo ni con
ocasin de un requerimiento, ya que el tribunal actu de oficio en la presente
cuestin. Adems, cabe hacer presente que la referida norma del numeral
segundo del artculo 47 F de la Ley N 17.997, debe ser interpretada en el sentido
de no impedir el acceso al Tribunal Constitucional de quienes pudieran, en el
futuro, solicitar su intervencin.
El artculo 94 de la Constitucin establece al respecto que: "No obstante, el
precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los
numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en
el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto
retroactivo"; La doctrina y esta misma sentencia han sealado que esta norma
consagra expresamente que las sentencias del Tribunal Constitucional producen
efectos ex nunc 115, esto es, produce efectos desde la publicacin del fallo "hacia el
futuro, no afectando situaciones anteriores producidas al amparo de dicha
norma" 116. De esta manera, "ni el Tribunal Constitucional ni el legislador orgnico
constitucional podrn dar efecto retroactivo a las sentencias que expulsen de
nuestro ordenamiento jurdico disposiciones de rango constitucional" 117.
Este Tribunal Constitucional, por su parte, ha sealado que el hecho de que su
sentencia carezca de efectos retroactivos significa que no afecta situaciones

115

Nogueira Alcal, Humberto, "El control represivo y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en

la reforma constitucional de 2005 de las competencias del Tribunal Constitucional y los efectos de
sus sentencias", en: Francisco Ziga (coordinador), Reforma constitucional, Editorial LexisNexis,
2005, p. 615.
116

ob. cit., p. 608.

117

ob. cit., p. 615.

90

acaecidas ni actos realizados con anterioridad a su publicacin en el Diario

Oficial" 118.

Como consecuencia de lo anterior se puede concluir que la irretroactividad se

traduce en que la sentencia no puede afectar "situaciones anteriores producidas al
amparo de dicha norma" 119, ni "situaciones acaecidas ni actos realizados con
anterioridad" 120. As, la sentencia que dicte el Tribunal Constitucional no puede
afectar situaciones consolidadas, esto es, nacidas y concluidas bajo el imperio de
la o las normas declaradas inconstitucionales.

La regla constitucional sealada, resulta de una adecuada consideracin entre la

seguridad jurdica y la supremaca constitucional. Si bien la supremaca
constitucional exigira la expulsin de todas las normas que pugnen con la
Constitucin, la seguridad jurdica exige limitar dichos efectos para no afectar a
quienes actuaron bajo la expectativa de que el marco legal vigente era regular.

Sin embargo, hay que considerar la naturaleza del contrato de salud que junto con
ser un contrato con elementos de orden pblico, lo es de tracto sucesivo, no de
ejecucin instantnea. A diferencia de, por ejemplo, un contrato de compraventa,
el contrato de salud origina una relacin de permanencia entre la Isapre y el
cotizante. De hecho, sta es la razn por la cual se permiten revisiones en las
condiciones del contrato. Las circunstancias fcticas que se tuvieron en
consideracin al momento de celebrar el contrato pueden cambiar y por ello se
admiten ciertas modificaciones (en un marco de razonabilidad y proporcionalidad).
Lo mismo autoriza a que, si cambia el marco jurdico aplicable nada menos que
por una declaracin de inconstitucionalidad, entonces cambien tambin hacia
118

Sentencia Rol 597, considerando 5.

119

Nogueira Alcal, Humberto, "El control represivo y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en

la reforma constitucional de 2005 de las competencias del Tribunal Constitucional y los efectos de
sus sentencias", ob. cit., p. 467.

120

Sentencia Rol 597.

91

futuro las clusulas del contrato; adems, debe tenerse presente que la
derogacin o expulsin de una norma por una declaracin de inconstitucionalidad
tiene un alcance distinto a una derogacin de una norma por el legislador. El
Tribunal Constitucional es un rgano que falla de acuerdo a derecho 121; no es un
ente de deliberacin poltica que se pronuncie sobre cuestiones de mrito, como
los rganos colegisladores. Por ello, su declaracin de inconstitucionalidad se
basa en que la norma posee un vicio. En cambio, la derogacin realizada por el
legislador se basa en una nueva evaluacin poltica de la situacin. Es una
decisin de mrito poltico. De hecho, es posible hacer un paralelo entre la
derogacin por inconstitucionalidad efectuada por el Tribunal Constitucional y la
derogacin efectuada por el legislador, con la invalidacin y la revocacin de un
acto administrativo que efecta la Administracin. Unas situaciones se basan en
un vicio y las otras, en cambio, en una valoracin de mrito.
Por las argumentaciones desarrolladas en la sentencia del Tribunal Constitucional
queda demostrado que se declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en
cuestin basndose en los mismos vicios detectados en los casos ya resueltos en
sede de inaplicabilidad; dilucidndose la cuestin de autos, es necesario distinguir
la facultad que el artculo 93 inciso primero N 6 de la Constitucin otorga al
Tribunal, de aquella establecida en el N 7 del mismo artculo y que se ejerce en
el proceso. Se trata de situaciones de distinto alcance, supuestos y efectos.
Mientras en el primer caso se est frente a una contradiccin concreta, en
atencin al caso especfico, entre una determinada aplicacin de un precepto legal
y la Constitucin, en la segunda se afronta una situacin de contradiccin
abstracta, absoluta y palmaria entre un precepto legal sin considerar sus
aplicaciones concretas y la Constitucin.
La diferencia descrita exige una distinta fundamentacin de una y otra decisin. En
efecto, en primer lugar, la Constitucin exige congruencia entre las decisiones
pasadas y la declaracin de inconstitucionalidad, pero no una igualdad de
argumentaciones. Cada uno de los exmenes de constitucionalidad de la ley va
creando un verdadero sistema donde los controles pasados "despejan" a los
121

Artculo 92 de la Carta Fundamental.

92

futuros. As, el control preventivo de la ley 122 se vincula con la accin de

inaplicabilidad 123 y sta a la declaracin de inconstitucionalidad. 124
A travs de tal mecanismo, la Constitucin y la ley orgnica constitucional aludida
exigen al tribunal ser coherente en la identificacin de los vicios en cada una de
las etapas sucesivas del control de constitucionalidad de la ley, por cuanto stos
pueden presentarse en distintos casos y demostrarse de manera diferente. En
todo caso, en sede de inconstitucionalidad el Tribunal no puede ampliar su campo
de accin a infracciones constitucionales sobre las que no se ha pronunciado
antes. En otras palabras, lo que le est impedido hacer a la magistratura es
ampliar los vicios que justifican su fallo, pero no as el abundar en las razones que
le sirven de apoyo.
Por tanto, aunque se trate del mismo vicio, es posible fundamentar su existencia
de un modo distinto a lo declarado en las inaplicabilidades previas. Si el Tribunal
estuviera vinculado por las consideraciones que tuvo en el pasado, la facultad del
artculo 93, inciso primero, N 7, constitucional perdera sentido. Ella sera
prcticamente automtica e indistinguible de las inaplicabilidades.

A su vez, el vicio cuya existencia se exige consiste en una contradiccin entre el

precepto legal que fue declarado inaplicable y la Constitucin. Por lo tanto, hay
que buscar una identidad entre los preceptos constitucionales que fueron
considerados como infringidos en sede de inaplicabilidad y la declaracin de
inconstitucionalidad; no en la argumentacin empleada en aqulla. Ello se
demuestra en la forma en que est redactado el artculo 47 V de la Ley Orgnica
Constitucional del Tribunal, que seala: "la declaracin de inconstitucionalidad de
las normas legales cuestionadas deber fundarse nicamente en la infraccin de
el o los preceptos constitucionales que fueron considerados trasgredidos por la
sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento".
122

Artculos 37 y 45 bis de la Ley N 17.997.

123

Artculos 47 B y 47 F, N 2, de la Ley N 17.997.

124

Artculos 47 R y 47 V de la Ley N 17.997.

93

En el presente caso existe una identidad entre las normas constitucionales que se
consideran

infringidas

con

aquellas

identificadas

en

las

sentencias

de

inaplicabilidad previas. Se han declarado vulnerados los numerales 2, 9 y 18 del

artculo 19 de la Constitucin. Por tanto, los vicios que en esta sentencia se
invocan son los mismos que se consideraron en las inaplicabilidades previas.
De acuerdo a la sentencia pronunciada en el proceso Rol 1288-2008-INA, que
declar inconstitucional la norma del proyecto de ley orgnica constitucional de la
magistratura que estableca un plazo para el ejercicio de la facultad prevista en el
artculo 93, inciso primero, N 7, de la Constitucin, no existe hoy en da un plazo
para su ejercicio. Se tuvo presente que "no es posible concluir que haya sido la
voluntad del constituyente subordinar el ejercicio de la funcin de velar por la
supremaca constitucional que le ha encomendado a la magistratura, en una
situacin de tanta relevancia que puede determinar que uno o ms preceptos
legales sean expurgados de nuestro ordenamiento jurdico, a que la cuestin se
promueva dentro de un plazo, como lo disponen las normas del proyecto que se
analizan" 125. El tribunal, por tanto, es libre de declarar la inconstitucionalidad de
una ley sin perjuicio del tiempo transcurrido desde la declaracin de
inaplicabilidad, cumpliendo con los dems supuestos.

Fue apreciado por El Tribunal Constitucional tambin, lo dispuesto en los artculos

1, 6, 19, Ns. 2, 9 y 18, 63 y 93, inciso primero, N 7, e inciso decimosegundo
y 94, de la Constitucin Poltica de la Repblica, as como en las disposiciones
pertinentes de

la Ley N

17.997, Orgnica

Constitucional del tribunal

Constitucional, por lo tanto y en atencin a lo expuesto y desarrollado

anteriormente, resuelve que los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del Articulo
38 ter, de la Ley N 18.933 son Inconstitucionales.

125

C. 79.

94

El Ministro seor Ral Bertelsen Repetto previno que est de acuerdo a lo resuelto
en la sentencia, pero lo hace basado nicamente en la consideracin de que los
preceptos legales declarados inconstitucionales contienen una regulacin
incompleta e imprecisa de las reglas a utilizar en la configuracin de la estructura
de las tablas de factores que se utilizan para reajustar el precio de los planes de
salud, lo que ha permitido:
a) el establecimiento de diferencias arbitrarias entre los diferentes grupos de
beneficiarios y,

b) un incumplimiento del deber preferente del Estado de garantizar la ejecucin de

las acciones de salud en la forma y condiciones que determine la ley, mandato
que sta no ha cumplido a cabalidad.

Los Ministros seores Hernn Vodanovic Schnake y Francisco Fernndez Fredes

concurrieron a lo resuelto en esta sentencia, pero previenen en su opinin, que la
inconstitucionalidad comprende todo el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 126, en
razn de las siguientes consideraciones:

1).- Naturaleza Jurdica del contrato de salud previsional:

Contra lo sostenido en estrados por algunas de las personas que emitieron opinin
en favor de la constitucionalidad de la norma legal materia de examen, el contrato
de salud previsional es una institucin jurdica que se inscribe dentro del mbito de
la seguridad social y, por consiguiente, presenta diferencias sustanciales respecto
del contrato de seguro mercantil regulado en el Cdigo de Comercio y en sus
leyes complementarias.
En efecto, el contrato de salud previsional celebrado entre una Isapre y sus
afiliados tiene por objeto cubrir contingencias de las llamadas vitales o sociales,
cuyo rasgo caracterstico es su carcter universal tanto desde el punto de vista
subjetivo (comparticin de riesgos entre una pluralidad considerable de personas)

126

Hoy artculo 199 del DFL N 1, de Salud, de 2005.

95

como desde un ngulo objetivo, es decir, respecto de prestaciones que todos los
seres humanos requerimos frente a necesidades que nos son comunes y que la
vida depara inevitablemente.
A diferencia del rasgo precedentemente anotado y que es comn a todas las
expresiones de seguro social, en el seguro mercantil el riesgo que se desplaza es
de ocurrencia eventual o incierta para el asegurado, lo que explica que el monto
de la prima o precio que ste paga por el seguro sea directamente proporcional al
grado mayor o menor de siniestralidad o exposicin al riesgo que la persona o
cosa asegurada presente. As las cosas, en el contrato de salud suscrito por un
asegurado con una Isapre no es concebible la existencia de una relacin lineal
(como en el seguro mercantil) entre el monto de la prima y la mayor o menor
probabilidad de ocurrencia del siniestro, motivo por el cual en todas las
modalidades de seguro social (y, como ha quedado dicho, el contrato de salud
previsional lo es) resulta insoslayable la existencia de un grado de redistribucin
solidaria de los costos del sistema entre todos los afiliados al mismo.
No le resta carcter de seguro social al contrato de salud previsional el hecho de
que sea de celebracin voluntaria por el asegurado y que su administracin se
ejerza por un ente privado, toda vez que ello es una simple consecuencia de la
posibilidad constitucionalmente admitida (y alentada) de que los particulares
intervengan en la administracin de los sistemas de financiamiento de las
prestaciones de salud. Pero no hay que perder de vista que si lo hacen, es en
calidad de sustitutos institucionales del Estado, sujetos a las mismas condiciones
en que ste lo hara para atender factores de indudable relevancia e impacto
colectivo, como es el caso.
Por todo lo anteriormente expresado resulta claro, a juicio de estos previnientes,
que las normas del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 que permiten incrementar
los precios base de los contratos de salud por la va de aplicarles factores de
riesgo independientes de la voluntad de los sujetos asegurados (como son el sexo
y la edad), ms aun si se considera que esos precios base estn expresados
usualmente en unidades indexadas, que se reajustan automticamente conforme
se incrementa el Indice de Precios al Consumidor, vulneran ostensiblemente las

96

garantas constitucionales consagradas en los numerales 2, 9 y 18 del artculo

19 de nuestra Carta Fundamental y, por ello, el vicio de inconstitucionalidad afecta
al mencionado artculo en toda su extensin.
Por todo lo antes expuesto se rescata estas opiniones en el sentido que la
naturaleza del contrato de salud es ms que un mero contrato privado en que
prima la voluntad de las partes, o de aquel contrato de seguro en el que pueden
cambiarse clusulas en forma unilateral como los contratos de adhesin, sino que
el contrato de salud tendra el carcter de mixto, por cuanto si bien se enmarca
dentro del mbito o Derecho privado, tambin quedara supeditado al Derecho
pblico por ser un Derecho Social, lo expuesto precedentemente se desprende de
los argumentos del considerando 154 y 170 del fallo del Tribunal Constitucional
de la sentencia analizada (que recae en ROL N1710-10), ya que en la prctica
en recursos de proteccin deducidos por los requirentes contra diversas Isapres,
la Corte Suprema lo ha tomado como fundamento 127 .

2).- Transgresin al principio de reserva legal en la regulacin de las condiciones

para la prestacin de acciones de salud:

An para el evento de considerarse (como el fallo analizado) que un mecanismo

de reajuste razonable y proporcionado de los montos de las primas por los
contratos de salud previsional no sera en s mismo inconstitucional, incluso
basando tales reajustes en los criterios de sexo y edad de los asegurados, resulta
inconcuso para estos previnientes que ello slo podra hacerse por medio de una
ley que fijara precisa e inequvocamente la frmula de reajustabilidad y no
encomendando tal facultad a la autoridad administrativa ni mucho menos
habilitando a las Isapres para determinar libremente los factores a aplicar con tal
objeto. Por ello, son tambin inconstitucionales todos los preceptos contenidos en
el mencionado artculo que as lo permiten.

127

V.gr. sentencia ROL 566-2011 caratulado Ramos Carrasco Samuel contra Isapre Banmdica
S.A.

97

Lo anterior se basa en el claro tenor del inciso cuarto del numeral 9 del artculo 19
constitucional, en cuya virtud es deber preferente del Estado garantizar la
ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones
pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr
establecer cotizaciones obligatorias.
Acordada con el voto en contra de la Ministra seora Marisol Pea Torres, quien
estuvo por negar lugar a la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 38 ter
de la Ley N 18.933 que corresponde al actual artculo 199 del D.F.L. N 1, del
Ministerio de Salud de 2005, en la parte que indica la sentencia, por las razones
que se consignan a continuacin:

Como se sabe, la facultad para declarar la inconstitucionalidad de un precepto

legal fue conferida al Tribunal Constitucional por la Ley N 20.050, de 2005, que,
entre otras materias, modific las atribuciones de la Magistratura del TC,
agregando algunas nuevas, como es el caso de la que hoy se contiene en el
numeral 7 del inciso primero del artculo 93 de la Constitucin.
Hasta la fecha, el Tribunal Constitucional ha ejercido la potestad conferida por la
norma constitucional sealada en cinco ocasiones: en tres casos, declarando la
inconstitucionalidad de un precepto legal o de una parte del mismo 128 y en dos
oportunidades, rechazando una declaracin similar 129; los pronunciamientos
referidos a la inconstitucionalidad del artculo 116 del Cdigo Tributario, del
artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en lo que respecta a la expresin
"gratuitamente", y del artculo 171 del Cdigo Sanitario, respecto de la frase "para
dar curso a ellos se exigir que el infractor acompae el comprobante de haber
pagado la multa", han sido emitidos sobre la base de constatarse, por la
magistratura, el cumplimiento de los presupuestos que se desprenden del artculo
93, inciso primero, N 7, e inciso duodcimo, de la Constitucin. En otras
palabras, una vez que se comprob: a) que la norma cuya constitucionalidad se

128

129

Roles Ns. 681, 1.254 y 1.345.

Roles Ns. 558 y 590 acumulados y 1.173.

98

cuestionaba era un precepto de rango legal; b) que dicha norma haba sido
declarada previamente inaplicable por sentencia del tribunal, pronunciada en virtud
de lo dispuesto en el artculo 93, inciso primero, N 6, e inciso undcimo de la
Carta Fundamental; y c) que el respectivo proceso de inconstitucionalidad se
haba iniciado por el ejercicio de una accin pblica acogida a tramitacin por la
magistratura o por una resolucin de la misma actuando de oficio.

A las

exigencias constitucionales anotadas debe agregarse aquella que se desprende

de lo preceptuado en el artculo 47 V de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional
del

Tribunal

Constitucional,

en

el

sentido

que

"la

declaracin

de

inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber fundarse

nicamente en la infraccin de el o los preceptos constitucionales que fueron
considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve
de sustento", sin perjuicio de lo sealado, las sentencias de inconstitucionalidad
dictadas por el tribunal han ido configurando una doctrina que esta juez disidente
estima necesario sintetizar para razonar, posteriormente, sobre la factibilidad de
declarar la inconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, con los
efectos previstos en el artculo 94 de la Carta Fundamental.
As, una primera consideracin inherente al examen que tiende a determinar la
inconstitucionalidad de un precepto legal consiste en que el juicio que realiza el
Tribunal Constitucional sea el propio de un control abstracto que, por su propia
naturaleza, est destinado a producir efectos erga omnes. En la sentencia recada
en los roles Ns. 558 y 590 acumulados, nuestra Magistratura seal, en este
sentido, que: "el juicio de inconstitucionalidad expresa una comparacin abstracta
de dos normas de distinto rango, para constatar su manifiesta incompatibilidad. La
ilegitimidad constitucional del precepto legal emana de su propio enunciado, sin
referencia a una situacin singular" 130. Por su parte, explicando la diferencia entre
el juicio de inaplicabilidad y el de inconstitucionalidad de un precepto legal, el
tribunal ha sostenido que: "el carcter concreto y no abstracto del requerimiento de
inaplicabilidad y de la sentencia de la Magistratura que lo decide, son de efectos

130

Considerando 5.

99

necesariamente acotados a las partes respectivas, debiendo ser desestimada toda

pretensin de extenderlos a otras gestiones pendientes, sean iguales o
semejantes, porque hacerlo involucrara infundirle las cualidades de abstraccin y
generalidad que singularizan el pronunciamiento de inconstitucionalidad, erga
omnes, de cierta disposicin legal" 131. En efecto, el anlisis tendiente a determinar
la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal, por mucho que tenga como
antecedente una o ms declaraciones previas de inaplicabilidad de la misma
norma, debe superar el solo juicio de aqullas para proyectarse sobre todas las
posibles situaciones de aplicacin de la norma, sin referencia a una o varias
situaciones particulares. sta es la nica forma de armonizar la declaracin de
inconstitucionalidad que se pretende con la presuncin de legitimidad que ampara
a los actos del legislador y que, en definitiva, llevar a expulsar la norma
cuestionada del ordenamiento jurdico vigente.
Por otra parte, debe considerarse que la sentencia constitucional por la cual se
deroga un precepto legal introduce una profunda alteracin en el sistema de
fuentes del derecho, segn el cual la ley, en principio, slo puede quedar sin
efecto de la misma manera en que fue aprobada.
As, dejar sin efecto una ley en virtud de la publicacin en el Diario Oficial de la
sentencia que declara su inconstitucionalidad exige un ejercicio de particular
prudencia por parte de una Corte como sta 132.

Un segundo criterio aplicable a la declaracin de inconstitucionalidad de un

precepto legal, ya sea producto del ejercicio de una accin pblica o de un
proceso instruido de oficio, como en este caso, es que no exista ninguna
interpretacin de la norma cuestionada que permita armonizarla con la Carta
Fundamental. En ese sentido, la sentencia recada en el Rol N 681, afirm que:
"tal y como lo han reconocido uniformemente la doctrina y la jurisprudencia
comparadas, el respeto hacia la labor que desarrolla el legislador obliga al Tribunal

131

Sentencia Rol N 1.218, considerando 13.

132

Tribunal Constitucional

100

Constitucional, en su funcin de contralor de la constitucionalidad de la ley, a

buscar, al menos, alguna interpretacin del precepto cuestionado que permita
armonizarlo con la Carta Fundamental y slo en el evento de no ser ello posible,
unido a la necesidad de cautelar integralmente la vigencia de los principios de
supremaca constitucional, igualdad ante la ley y certeza jurdica, resultar
procedente y necesaria la declaracin de inconstitucionalidad" 133.
La misma razn recordada fue la que llev a desechar la accin pblica de
inconstitucionalidad deducida contra el artculo 416, inciso tercero, del Cdigo
Procesal Penal, en la sentencia roles acumulados Ns. 558 y 590. En dicha
oportunidad,el tribunal expres: "Que, desde la perspectiva de un cotejo abstracto
con la Constitucin, el precepto legal contenido en el inciso tercero del artculo 416
del Cdigo Procesal Penal no aparece, en principio, vulnerando en todo evento y
modalidad de aplicacin- el mandato del artculo 61, inciso segundo, de la
Constitucin" 134. Las referencias jurisprudenciales que se han recordado se
avienen con las opiniones de autorizados iuspublicistas como Vctor Ferreres
Comella, quien seala:
"La presuncin de constitucionalidad impone a quien sostiene que el texto de una
ley es inconstitucional la carga de argumentar convincentemente que se da una
incompatibilidad entre la norma que ese texto expresa y el sistema de normas que
el texto constitucional expresa. Para mostrar que se da esta incompatibilidad, el
impugnante habr de mostrar que la interpretacin correcta del primer texto (el de
la ley) contradice la interpretacin correcta del segundo (el de la Constitucin).
Cualquier duda acerca de la interpretacin correcta de uno u otro texto se
resolver a favor de la ley: in dubio pro legislatore.
Dado que las dudas pueden suscitarse tanto respecto del texto de la ley como
respecto del texto constitucional, hemos de distinguir dos casos distintos. En unos
casos, lo que no est claro es qu norma expresa el texto de la ley. Entonces cabe
sostener que, el juez debe presumir que el legislador no quiso aprobar una norma

133

Considerando 8.

134

Considerando 1.

101

inconstitucional, por lo que debe interpretar el texto de la ley de tal modo que
incorpore una norma conforme con la Constitucin. Se trata en definitiva, de
aplicar la doctrina de la "interpretacin de la ley conforme a la Constitucin", que
hemos examinado en el captulo primero. En otros casos, en cambio, lo que no
est claro es qu norma expresa el texto constitucional, porque existen varias
propuestas interpretativas que son razonables. Entonces el juez constitucional no
debe dar el paso de estimar correcta aquella propuesta interpretativa bajo la cual
la ley es inconstitucional, frente a aquellas otras propuestas tambin razonables
bajo las cuales la ley es constitucional. En su lugar, el juez de la constitucionalidad
debe entender que la cuestin acerca de cul es la interpretacin correcta del
texto constitucional es dudosa, con la consecuencia de que debe optar por
declarar vlida la ley. A veces se habla del principio de "interpretacin de la
Constitucin conforme a la ley" para referirse a esta doctrina" 135. En un sentido
similar, Ignacio de Otto sostiene que:
"De que la ley sea expresin de la voluntad popular deriva la consecuencia de que
opere en su favor una presuncin de legitimidad constitucional, en virtud de la cual
slo proceder declarar su inconstitucionalidad cuando se haya producido una
clara e inequvoca colisin con la norma constitucional" 136.
Adems, de los fallos de inconstitucionalidad pronunciados por el tribunal puede
inferirse una ltima exigencia, consistente en que la declaracin del Tribunal
Constitucional, mediante la cual se expulsa del ordenamiento jurdico vigente un
determinado precepto legal, no debe acarrear efectos an ms nocivos que los
que produce la supervivencia del precepto cuestionado. As se razon en la
sentencia recada en el Rol N 1.173 cuando, a propsito de los presupuestos
necesarios para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal, se seal
que "a lo anterior se une una delicada apreciacin acerca de si una decisin de tal
envergadura puede acarrear efectos an ms nocivos que los que produce su
135

Justicia constitucional y democracia. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,

1997, pp. 141 y 142.
136

De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Editorial Ariel, Barcelona, 1988,
p. 148.

102

supervivencia, tal y como fuera tambin destacado en sentencias roles Ns. 558 y
590 (acumulados), de 5 de junio de 2007" 137. En esta ltima decisin, el tribunal
haba advertido que:
"el ordenamiento constitucional es un sistema normativo, que regula poderes
pblicos, reconoce y ampara derechos subjetivos y fundamenta, en fin, la
cohesin y equilibrio poltico y social. La exclusin de una norma legal es
consecuencia de la ruptura de ese ordenamiento, para restablecerlo en plenitud.
Dicha finalidad no se logra si la expulsin del precepto legal puede acarrear
efectos an ms nocivos que los que produce su supervivencia. Una decisin de
tal envergadura requiere, pues, la ponderacin de su conveniencia para el orden
constitucional que la Magistratura del TC debe cautelar. El criterio adecuado para
calificarlo es la determinacin de las consecuencias de la desaparicin del
precepto legal. Si deviene una situacin ms perjudicial o negativa que la
preexistente a su anulacin, no resulta conveniente para el inters pblico y la
plena vigencia del Estado de Derecho la derogacin de la norma" 138.

En el mismo sentido recin anotado, puede recordarse lo afirmado por el maestro

espaol, Eduardo Garca de Enterra: "La anulacin de una Ley es un suceso
bastante ms grave que la anulacin de un acto de la Administracin, porque crea
por s sola una gran inseguridad jurdica. El legislador no tiene agilidad suficiente
para cubrir inmediatamente el hueco que deja la norma anulada y ese hueco da
lugar a una enorme confusin jurdica para los ciudadanos y para los poderes
pblicos. Con frecuencia esa anulacin, que no implica por s misma el
restablecimiento de vigencia de la Ley anterior a que sustituy la anulada 139, y la
laguna que crea, puede determinar de hecho, como ha dicho alguna vez el
Tribunal Constitucional italiano, una "situacin de mayor inconstitucionalidad" en la
solucin prctica de los problemas que la Ley anulada regulaba. Este horror vacui
137

Considerando 4.

138

Considerando 19.

139

Cfr., art. 2, 2 CC.

103

es el que determina el principio formulado as por el Tribunal Federal

Constitucional alemn: "es vlido el principio de que una Ley no puede ser
declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la
Constitucin" 140. El ex magistrado de la Corte Constitucional de Italia, Gustavo
Zagrebelsky, ha afirmado, por su parte, que: "la justicia constitucional como
funcin "modesta", no "agresiva" reconoce una suerte de primaca al legislador
democrtico, como intrprete autntico de las concepciones ticas y polticas de la
comunidad e insiste sobre el necesario self restraint de las cortes y sobre la
necesaria tica de las consecuencias. Cuando estn en juego dos apreciaciones
distintas, adems de los principios y las convicciones, debe considerarse con
pragmatismo tambin la calidad de los efectos sociales, econmicos y polticos de
las decisiones" 141.

De esta forma, la consideracin de los efectos que la declaracin de

inconstitucionalidad va a generar, no slo respecto del ordenamiento jurdico, sino
que en un sentido amplio, se torna imprescindible para el juez constitucional. Con
mayor razn cuando, como en el caso sometido a la decisin del tribunal, se
encuentran en juego aspectos medulares del sistema de salud vigente en Chile
que combina los esfuerzos pblicos y privados que el legislador ha debido regular
en forma congruente con los valores, principios y reglas contenidos en la Carta
Fundamental. Es por esta razn, avalada por la doctrina constitucional autorizada,
que esta juez disidente no comparte lo razonado en el considerando
cuadragesimocuarto de la sentencia, que llama al juez constitucional a no
"inhibirse" de resolver el asunto que ha reclamado su intervencin, aunque est
consciente del impacto poltico, econmico y social de sus decisiones. Por el
contrario, en concepto de quien suscribe este voto, la consideracin de los efectos
que la sentencia denomina "extrajurdicos" resulta fundamental a la hora de decidir
140

Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial

Civitas, 3 Ed., Madrid, 1985, pp. 95 y 96.

141

Jueces constitucionales. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Ao 6,

2006, p. 320.

104

la inconstitucionalidad de un precepto legal, pues de su anlisis integral puede

concluirse que tal declaracin producir un efecto ms inconstitucional que el que
se trata de prever, lo que es razn suficiente para que la magistratura
constitucional se abstenga de expulsar el referido precepto del ordenamiento
jurdico vigente.

En esta misma lnea de razonamiento, en diversos ordenamientos constitucionales

comparados se ha tenido presente el peligro que encierra la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley, con su consiguiente expulsin del ordenamiento
jurdico, si, como consecuencia de esa declaracin de inconstitucionalidad, se
generar un efecto an ms nocivo del que tal declaracin trata de remediar. As,
en Alemania, por ejemplo, se han elaborado diversas tcnicas para suavizar el
impacto poltico de las decisiones del Tribunal Constitucional o evitar el caos
poltico

econmico

inconstitucionalidad 142.

que
De

esta

podra
forma,

resultar
si

una

de

la

norma

declaracin
declarada

de
nula

(inconstitucional) por el Tribunal Constitucional de Alemania ha abrogado la norma

precedente, sta no queda inmediatamente sin vigor como consecuencia del
pronunciamiento de inconstitucionalidad sino hasta que el legislador competente
llene la laguna existente 143. Por lo dems, debe recordarse que, tal como lo han
planteado diversos profesores de Derecho Constitucional, encabezados por Pablo
Contreras, y que se han hecho presentes en estos autos, durante la tramitacin de
la reforma constitucional aprobada en el ao 2005 mediante la Ley N 20.050, se
plante una mocin parlamentaria destinada a conceder el plazo de un ao para la
entrada en vigencia del fallo del Tribunal Constitucional que hubiere declarado la
inconstitucionalidad de la ley. Agregan que "con ello se pretenda crear una
especie de perodo de creacin normativa para que el Congreso Nacional regulara
142

Kommers, Donal P., The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2
edicin, Duke University Press, Durham-London, 1997, p. 53.

143

Olivetti, Marco, y Groppi, Tania. La Giustizia Constituzionale en Europa. Dott. A. Giufrre Editore,
Milano, 2003, p. 111.

105

la materia que quedara no cubierta por la inconstitucionalidad" 144. Esta mocin fue
desechada, no obstante que habra contribuido a morigerar el impacto de la
declaracin de inconstitucionalidad en el contexto del ordenamiento jurdico como
un todo. Los propios Tribunales Constitucionales tambin han ido dejando
constancia en sus fallos de la preocupacin por los efectos que produce la
declaracin de inconstitucionalidad. As ocurre con la Corte Constitucional de
Colombia, que ha afirmado que "no siempre la constatacin de que una norma es
inconstitucional

acarrea

inevitablemente

su

automtica

declaracin

de

inexequibilidad, por la sencilla razn de que puede ocurrir que el retiro inmediato
de la disposicin del ordenamiento ocasione una situacin peor, desde el punto de
vista de los principios y valores constitucionales" 145.

Con

arreglo

los

criterios

esbozados,

se

proceder

examinar

la

constitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, a fin de fundamentar una

decisin que se avenga con las exigencias establecidas en la propia Constitucin
y en la ley orgnica del tribunal, as como tambin con aquellas delineadas por la
doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas y, ciertamente, con los
criterios ya sentados por la propia Magistratura Constitucional.

144

145

p. 6.
Sentencia C-141/01, de 7 de febrero de 2001.

106

27.- LOS FALLOS PREVIOS DE INAPLICABILIDAD RECAIDOS SOBRE EL

ART. 38 TER DE LA LEY N18.933 Y SU RELACION CON ESTE PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD.

La resolucin pronunciada por el Tribunal Constitucional que dio inicio al proceso

de inconstitucionalidad tuvo presente cuatro sentencias previas de inaplicabilidad,
que

dieron

cumplimiento

al

requisito

constitucional

de

resolver

la

inconstitucionalidad "de un precepto legal declarado previamente inaplicable en

conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior" 146. Se trata de los roles Ns.
976, 1218, 1287 y 1273; Con miras a resolver la cuestin resulta necesario
precisar las caractersticas que tienen los aludidos pronunciamientos de
inaplicabilidad que corresponden a la modalidad de un control concreto de
constitucionalidad, que slo obligan al juez y a las partes que intervienen en la
gestin judicial pendiente en la que precisamente se ha solicitado inaplicar un
precepto legal.
Desde el punto de vista de tales caractersticas, puede sostenerse que las
referidas acciones de inaplicabilidad fueron deducidas por personas afiliadas a
diversas Instituciones de Salud Previsional (Isapres), quienes fueron notificadas
mediante la respectiva carta de adecuacin, de un alza en el precio de su plan de
salud, como consecuencia de la modificacin experimentada en el valor de ste,
no en su precio base, sino que en la aplicacin de la tabla de factores a que alude
el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, en base a los factores de edad y sexo
respectivamente.

146

Artculo 93, inciso primero, N 7.

107

Adems, los diversos requirentes de inaplicabilidad en cada uno de esos

procesos, fueron personas de 60 aos de edad o ms.
Cada uno de los procesos de inaplicabilidad registr, como gestin pendiente,
recursos de proteccin deducidos ante las Cortes de Apelaciones del pas,
reclamando de la ilegalidad y arbitrariedad en que haba incurrido la Isapre
respectiva, al subir unilateralmente el precio del plan de salud por aplicacin de la
tabla de factores ya mencionada. Los respectivos contratos de salud haban sido
suscritos antes y despus de la vigencia de la Ley N 20.015, que modific el
artculo 38 ter de la Ley N 18.933, en julio del ao 2005.
Adems los preceptos constitucionales que se estimaron vulnerados por las
respectivas sentencias de inaplicabilidad fueron los numerales 2 (igualdad ante la
ley); 9 (derecho a la proteccin de la salud, en lo que se refiere, especficamente,
a la libertad de elegir el sistema de salud); y 18 (derecho a la seguridad social)
del artculo 19. Estos preceptos son los nicos sobre los cuales puede fundarse
una eventual declaracin de inconstitucionalidad de acuerdo a lo prevenido por el
artculo 47 V de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional.
Los Ministros disidentes consideraron precisamente que, la vulneracin en cada
una de las gestiones judiciales pendientes, de los derechos constitucionales
mencionados, se produca porque el alza del precio del respectivo plan de salud,
como consecuencia de la aplicacin de la tabla de factores, se produca
considerando el factor edad a que ella alude, de forma que personas que,
objetivamente, se encontraban en condiciones de particular vulnerabilidad, no slo
por su edad, sino por su condicin de "cotizantes cautivos", eran discriminadas y
desprotegidas desde el punto de vista de la seguridad social, haciendo adems
ilusorio su derecho a elegir el sistema de salud al que haban decidido estar
adscritas. En efecto, es natural pensar que a medida que avanza la edad, en
forma por lo dems coincidente con el momento para jubilar, disminuye la
percepcin de los ingresos de las personas tornando prcticamente imposible
asumir cualquier alza del precio del plan de salud comunicada por la Isapre
respectiva. Al mismo tiempo, tampoco podra discutirse el hecho de que en la

108

medida que una persona avanza en edad, su salud se torna ms frgil,

demandando una mayor cantidad de prestaciones tanto de medicina preventiva,
curativa como de rehabilitacin. De all que se sostiene que "a edad avanzada, el
organismo no responde de igual forma ante las patologas y las condiciones
ambientales que lo amenazan, comenzando a manifestarse deterioros del
organismo que traen consecuencias que se traducen en prdidas de la
funcionalidad. As, muchas de las patologas recurrentes que enfrentan los
mayores los hacen ms vulnerables a caer en dependencia" 147. Ante dicho
escenario, cobra especial trascendencia la finalidad asignada al Estado, en
colaboracin con los particulares, de contribuir a "crear las condiciones sociales
que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece" 148, finalidad en la que en lo que se
refiere al derecho a la proteccin de la salud, los particulares colaboran hoy en
da, en virtud del principio de subsidiariedad.
En la misma lnea argumental, conviene recordar que la sentencia recada en el
Rol N 976 precis:
"Que el deber de los particulares y de las instituciones privadas de respetar y
promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona
humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se torna patente respecto de
aquellos sujetos a los cuales la Constitucin, como manifestacin del principio de
subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de participar en el
proceso que infunde eficacia a los derechos que ella garantiza. Tal es
exactamente lo que sucede con las Instituciones de Salud Previsional, en relacin
con el derecho de sus afiliados a gozar de las acciones destinadas a la proteccin
de la salud, consagrado en el artculo 19, N 9, de la Constitucin" 149.

147

Las personas mayores en Chile. Situacin, avances y desafos del envejecimiento y la vejez.
Documento elaborado por el Servicio Nacional del Adulto Mayor, Santiago, 2009, p. 11.

148

Artculo 1, inciso cuarto de la Constitucin Poltica.

149

Considerando 36.

109

"Que, sin duda, las instituciones aludidas tienen tambin asegurados sus derechos
en la Carta Poltica, pero, con idntica certeza, ha de afirmarse que ellos se
encuentran sometidos a los deberes correlativos, de los cuales resulta menester
realzar aqu su contribucin al bien comn, haciendo cuanto est a su alcance,
dentro del ordenamiento jurdico, por materializar el goce del derecho a la
proteccin de la salud" 150.
La sentencia recada en el Rol N 1.273 rene la totalidad de los argumentos que,
configurando vicios de inconstitucionalidad, llevaron a declarar inaplicable, en
cuatro casos concretos, el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, ms conocida como
Ley de Isapres. Esos argumentos pueden sintetizarse como sigue:
En primer lugar, la diferenciacin por sexo y edad que permite el artculo 38 ter de
la Ley N 18.933 establece un trato desigual para igualdades esenciales, como
son: i) la igualdad en dignidad y derechos con que las personas nacen 151, ii) la
igualdad de oportunidades como derecho de las personas en la participacin en la
vida nacional152, iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer 153, y iv) la
igualdad de acceso a las acciones de salud 154. Luego, se vulnera el artculo 19 N
2 de la Carta Fundamental.

En segundo lugar, la evolucin del factor edad consultado en las respectivas

tablas de factores, incorporadas a cada contrato, como consecuencia de haber
cumplido 60 aos o ms, implica que no se ha respetado la proporcionalidad de
las prestaciones derivadas de un contrato que, por exigencias de orden pblico,
debe tender a maximizar el goce de las prestaciones de salud, impidiendo a los
respectivos cotizantes mantener el rgimen privado de atencin al que haban
deseado acogerse. Si el respectivo afiliado no puede seguir pagando el nuevo
150

Considerando 37.

151

Inciso primero del artculo 1 de la Constitucin.

152

Inciso quinto del artculo 1 de la Ley Fundamental.

153

154

Oracin final del inciso primero del nmero 2 del artculo 19 de la Constitucin.
Inciso segundo del nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin, Considerando 72.

110

costo del plan, quedara obligado a abandonar el sistema privado de salud para
incorporarse, obligadamente, al equivalente pblico vulnerndose su derecho a
elegir el sistema de salud al que desea acogerse, de acuerdo con lo que le
asegura el numeral 9 del artculo 19 de la Constitucin. 155

Por otro lado la existencia de reajustes peridicos del precio del plan de salud
previsional slo por el aumento de edad, independientemente de la iniquidad de su
cuanta, por estar expresada en mltiplos del precio base, resulta inconciliable con
el derecho a la seguridad social, garantizado en el numeral 18 del artculo 19 de
la Ley Suprema, puesto que resulta incompatible con los propsitos que persiguen
las instituciones de seguridad social, entre las que se encontrara el contrato de
salud previsional, el que la desproteccin frente a los estados de necesidad crece
en la misma medida en que aumentan los aos de vida 156.

Habindose recordado las principales caractersticas de los procesos de

inaplicabilidad roles Ns. 976, 1218, 1273 y 1287 que han servido de fundamento
al actual proceso de inconstitucionalidad, corresponde preguntarse, precisamente
ahora, si el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 o Ley de Isapres, resulta contrario,
en abstracto, a uno o ms preceptos de la Carta Fundamental, esto es, si el
referido precepto es inconstitucional per se, ms all de aquellos casos en que ha
sido declarado inaplicable y si ninguna interpretacin posible del mismo permite
conciliarlo con la Ley Suprema.

155

Considerandos 66 y 67.

156

Considerandos 78 y 80.

111

28.- ANALISIS CONSTITUCIONAL EN ABSTRACTO DEL ARTICULO 38 TER

DE LA LEY DE ISAPRES E INTERPRETACIONES POSIBLES.

A pesar de que ha sido reproducido en el fallo, la disidencia no puede prescindir

de la cita pertinente del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, que corresponde al
artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005, que fij el texto
refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 2.763, de 1979, y de las Leyes
Ns. 18.933 y 18.469, que seala:

Artculo 38 ter.- "Para determinar el precio que el afiliado deber pagar a la

Institucin de Salud Previsional por el plan de salud, la Institucin deber aplicar a
los precios base que resulten de lo dispuesto en el artculo precedente, el o los
factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de
factores. La Superintendencia fijar, mediante instrucciones de general aplicacin,
la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios,
segn sexo y condicin de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deben
utilizar. Cada rango de edad que fije la Superintendencia en las instrucciones
sealadas en el inciso precedente se sujetar a las siguientes reglas:
1.- El primer tramo comenzar desde el nacimiento y se extender hasta menos
de dos aos de edad.
2.- Los siguientes tramos, desde los dos aos de edad y hasta menos de ochenta
aos de edad, comprendern un mnimo de tres aos y un mximo de cinco aos.
3.- La Superintendencia fijar, desde los ochenta aos de edad, el o los tramos
que correspondan.

112

4.- La Superintendencia deber fijar, cada diez aos, la relacin mxima entre el
factor ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada por sexo.
5.- En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podr ser superior al
factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo. En el marco de lo sealado
en el inciso precedente, las Instituciones de Salud Previsional sern libres para
determinar los factores de cada tabla que empleen. En todo caso, la tabla de un
determinado plan de salud no podr variar para los beneficiarios mientras se
encuentren adscritos al mismo, ni podr alterarse para quienes se incorporen a l,
a menos que la modificacin consista en disminuir de forma permanente los
factores, total o parcialmente, lo que requerir autorizacin previa de la
Superintendencia; dicha disminucin se har aplicable a todos los planes de salud
que utilicen dicha tabla.
Cada plan de salud slo podr tener incorporada una tabla de factores. Las
Instituciones de Salud Previsional no podrn establecer ms de dos tablas de
factores para la totalidad de los planes de salud que se encuentren en
comercializacin. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, las
Instituciones de Salud Previsional podrn establecer nuevas tablas cada cinco
aos,

contados

desde

las

ltimas

informadas

la

Superintendencia

mantenindose vigentes las anteriores en los planes de salud que las hayan
incorporado. Las Instituciones de Salud Previsional estarn obligadas a aplicar,
desde el mes que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva
tabla, el aumento o la reduccin de factor que corresponda a un beneficiario en
razn de su edad, y a informar al cotizante respectivo mediante carta certificada
expedida en la misma oportunidad a que se refiere el inciso tercero del artculo
197".
Para entender la forma en que se determina el precio del plan de salud que debe
pagar cada afiliado a una Institucin de Salud Previsional puede acudirse a la
explicacin entregada por S.E. el Presidente de la Repblica en su escrito de
observaciones acompaado a los autos. All se indica que la cotizacin que pagan

113

los afiliados por su plan de salud consulta los siguientes elementos que
determinan el precio final a pagar 157.
1).- Precio base: corresponde al valor del plan de salud considerado
aisladamente, sin atender a los afiliados, por lo que debe ser el mismo precio para
todos los adscritos al mismo plan. El D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005,
seala al respecto que la expresin "precio base" corresponde al "precio asignado
por la Institucin a cada plan de salud" 158. El artculo 197, inciso tercero, seala,
por su parte, que "anualmente, en el mes de suscripcin del contrato, las
Instituciones podrn revisar los contratos de salud, pudiendo slo modificar el
precio base del plan, con las limitaciones a que se refiere el artculo 198, en
condiciones generales que no importen discriminacin entre los afiliados de un
mismo plan. Las revisiones no podrn tener en consideracin el estado de salud
del afiliado y beneficiario."
2).- Factor etario: la normativa vigente permite que los planes de salud tengan
una Tabla de Factores asociada, la que asigna diversos factores a ciertos tramos
etarios que cada una define, segn se trate del titular del contrato y los
beneficiarios, masculinos y femeninos. El artculo 170, letra m) del D.F.L. N 1, del
Ministerio de Salud, de 2005, expresa, en su parte final, que: "El precio final que
se pague a la Institucin de Salud Previsional por el plan contratado, excluidos los
beneficios adicionales, se obtendr multiplicando el respectivo precio base por el
factor que corresponda al afiliado o beneficiario de conformidad a la respectiva
tabla de factores."
3).- GES (garantas explcitas de salud): estas garantas, derivadas del Plan Auge,
constituyen el ncleo bsico de las prestaciones bsicas y uniformes en materia
de salud, sin consideracin a factores de sexo y edad. Su precio se fija en
conformidad a las normas de la Ley N 19.966 y sus reglamentos
correspondientes, teniendo cada Isapre un valor nico para todos sus
beneficiarios, sin importar el plan de salud al que estn adscritos, as, el precio o

157

158

p. 33.
Artculo 170, letra m DFL N1.

114

cotizacin del plan de salud de cada afiliado se fija multiplicando el precio base del
plan respectivo por la suma de factores etarios del afiliado y sus cargas, sumando
a este resultado el valor de las GES por cada beneficiario.
En consecuencia, la tabla de factores a que alude el artculo 38 ter de la Ley de
Isapres 159, otorga los parmetros por los que se debe multiplicar el precio base de
cada plan de salud, dependiendo de la edad del afiliado, de su sexo y de su
condicin de cotizante o carga. De all que la letra n) del artculo 170 del decreto
con fuerza de ley mencionado defina la "tabla de factores" como: "aquella tabla
elaborada por la Institucin de Salud Previsional cuyos factores muestran la
relacin de precios del plan de salud para cada grupo de personas, segn edad,
sexo y condicin de cotizante o carga, con respecto a un grupo de referencia
definido por la Superintendencia, en instrucciones de general aplicacin, el cual
asumir un valor unitario. Esta tabla representa un mecanismo pactado de
variacin del precio del plan a lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y
aceptado por el afiliado o beneficiario al momento de suscribir el contrato o
incorporarse a l, segn corresponda, y que no podr sufrir variaciones en tanto la
persona permanezca adscrita a ese plan."

Como se expres, y de acuerdo a la ley vigente, la estructura de la tabla de

factores debe ser fijada por la Superintendencia de Salud mediante instrucciones
de general aplicacin, considerando los factores de sexo, edad y la condicin de
cotizante o de carga. El inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 que
corresponde al artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005,
establece las reglas especficas a que debe sujetarse el cumplimiento de este
cometido de la Superintendencia en relacin con cada rango de edad.

Especficamente, se seala que, cada diez aos, la Superintendencia deber fijar

la relacin mxima entre el factor ms bajo y el ms alto de cada tabla,
diferenciada por sexo. Por su parte, y como recuerda el considerando 60 del fallo,

159

Hoy artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005.

115

el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015 fij dicha relacin entre

factores, para el primer perodo de diez aos (2005-2015), en "hasta 9 veces, en el
caso de las mujeres, y hasta 14 veces, en el caso de los hombres".

Esta diferencia fue ratificada en la Circular N 6, de 2 de junio de 2005, de la

Superintendencia de Salud, tal como se recuerda en el considerando 61 de la
sentencia; En consecuencia, y tal como lo ha hecho presente el Informe de la
firma Clarke y Asociados, de mayo de 2010, acompaado a estos autos por la
Isapre Banmdica, la estructura de la tabla de factores que forma parte de los
contratos de salud previsional, como los que suscribe esa Isapre, a partir de la
vigencia de la Ley N 20.015 y de conformidad con lo establecido por la circular
aludida precedentemente, es la siguiente:
a).- Tabla Factores Precio
b).- Tramo Afiliados Cargas
c).- Edad del Cotizante Hombre/ Mujer Carga Hombre / Mujer
Grupo etario

CH

CM

0-1

1,8

1,8

1,8

1,8

2-4

0,8

0,8

0,6

0,6

5-9

0,7

0,7

0,5

0,5

10-14

0,7

0,7

0,5

0,5

15-19

0,7

0,7

0,5

0,5

20-24

0,8

2,0

0,5

0,8

25-29

0,9

2,4

0,7

1,5

30-34

1,0

3,3

1,0

1,9

35-39

1,0

3,3

1,0

1,8

40-44

1,2

2,4

1,2

1,6

45-49

1,3

2,4

1,3

1,8

50-54

1,6

2,5

1,6

1,9

55-59

2,1

2,6

2,1

2,1

60-64

2,7

2,7

2,7

2,7

65-69

3,2

3,2

3,2

3,2

116

70-74

3,8

3,8

3,8

3,8

75-79

4,5

3,9

4,5

3,9

80 y ms

4,7

4,5

4,7

4,5

En la referida tabla de factores puede comprobarse, efectivamente, que la

diferenciacin de factores, por tramo, se produce en consideracin a la edad, al
sexo y la condicin de cotizante o carga de cada persona.
Sobre la base del ejemplo de la estructura de la tabla de factores que se ha
consignado en el considerando que precede, cabe analizar si tal estructura resulta
contraria a los derechos a la igualdad ante la ley, a la libre eleccin del sistema de
salud y a la seguridad social de cualquier afiliado al sistema de salud privado que
administran las Instituciones de Salud Previsional, ms all de las situaciones
examinadas por la magistratura y que han llevado a declarar inaplicable el artculo
38 ter de la Ley N 18.933 en aquellos casos particulares.
En ese sentido, basta observar la tabla de factores indicada como ejemplo, para
darse cuenta que ella genera una situacin de bastante estabilidad para aquellos
cotizantes cuyas cargas oscilan entre los 2 y los 19 aos de edad, toda vez que,
en esos tramos, el factor tiende a mantenerse e, incluso, a bajar (de 0,6 a 0,5),
independientemente del sexo de la carga. En el caso de los cotizantes, el factor es
el mismo (0,7) entre los 5 y los 19 aos de edad, independientemente del sexo del
afiliado.
Por ello y en trminos estrictamente constitucionales, no puede decirse que, en
dichos tramos, se introduzcan diferencias carentes de razonabilidad, que vayan a
incidir en que los afiliados se vean impedidos de continuar cotizando en la Isapre
respectiva debiendo emigrar, forzosamente, al sistema pblico de salud, tornando
ilusorio, al mismo tiempo, su derecho a elegir el sistema de salud. En otras
palabras, no puede sostenerse, que las reglas sobre tramos de edad contenidas
en los numerales 2 y 3 del inciso tercero del artculo 199 del D.F.L. N 1, del
Ministerio de Salud, de 2005 160, sean contrarias a la Constitucin en toda

160

Que corresponde al artculo 38 ter de la Ley N 18.933.

117

circunstancia, en la medida que, como se ha comprobado al analizar la estructura

de una de las tablas de factores utilizada en el mercado, puede apreciarse que, en
determinados tramos, el factor correspondiente a la edad del afiliado o de sus
cargas tiende a mantenerse en el tiempo o incluso a bajar.
Del mismo modo, no se ve cmo la mantencin o la rebaja del factor a lo largo de
la etapa que va desde los 2 a los 19 aos de edad pueda estimarse vulneratoria
del derecho a la seguridad social que exige atender debidamente a los estados de
necesidad que afectan a las personas y que obliga al Estado a garantizar el
acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas y uniformes, sea
que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas.
Ms bien, podra decirse que la estructura de la tabla de factores que se ha
analizado resulta conveniente para familias que tengan hijos entre esos tramos de
edad, pues les brindara estabilidad en un perodo en que deben afrontar
accidentes escolares que suelen ser frecuentes, as como enfermedades propias
de esa etapa de la vida cuando, al mismo tiempo, deben sufragarse gastos
escolares que encarecen cualquier presupuesto familiar.

Bastara con tener en cuenta las consideraciones que preceden para estimar que
no procede declarar inconstitucional los numerales indicados del inciso tercero del
artculo 38 ter de la Ley de Isapres que corresponde al artculo 199 del D.F.L. N
1, del Ministerio de Salud, de 2005, pues, como ha quedado demostrado, la
afectacin de los derechos constitucionales constatada en los procesos previos de
inaplicabilidad, no se produce respecto de todos los casos a los que se aplica la
tabla de factores a que ella alude, lo que remite, ms bien, a un examen de
constitucionalidad caso a caso, propio de un control concreto y no de un control
abstracto de constitucionalidad como el que en esta oportunidad se verifica.

En otras palabras, la introduccin de factores de edad y de sexo en las tablas de

factores no resulta inconstitucional en s misma, sin desconocer que su aplicacin
a determinadas situaciones es la que podra producir resultados contrarios a la

118

Carta Fundamental, dependiendo de si el alza del precio del plan de salud,

efectivamente, importa la afectacin de derechos fundamentales.
En esta lnea de razonamiento, cabe recordar la historia de la Ley N 20.015,
publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2005, que introdujo el artculo 38
ter a la Ley N 18.933. Lo primero que llama la atencin es que esta norma no
vena incluida en el Mensaje del Presidente de la Repblica, sino que fue
adicionada mediante la indicacin N 43 formulada por el Ejecutivo.
Precisamente, explicando el sentido de esta indicacin, el Superintendente de
Salud sostuvo que, en diciembre de 2003, existan ms de 2.440 tablas de
factores por sexo y edad, lo que hizo posible que las Instituciones de Salud
Previsional aplicaran "polticas de nichos", en desmedro de la solidaridad. As, se
busc reducirlas a una tabla por cada plan y a no ms de dos para todos los
planes que comercialice cada institucin. En lo que se refiere a "la relacin
mxima establecida entre el factor mnimo y el mximo de cada tabla en las reglas
4 y 5 del inciso tercero, manifest que esas cifras estn basadas en el anlisis de
los costos reales que para las Instituciones de Salud Previsional significan sus
usuarios diferenciados por sexo, extradas de los datos recogidos entre 2001 y
2003, y estn en estrecha correspondencia con las que se practican en las tablas
de otros pases.
Precis que esas disposiciones determinan que el factor mximo de una
determinada tabla no puede ser ms de 9 veces el factor mnimo de la misma, en
el caso de las mujeres, y de 14 veces, en el caso de los hombres" 161.
De los prrafos recordados de la historia de la ley es posible extraer, a modo de
conclusin, que la relacin entre los factores mnimo y mximo de cada tabla no
obedeci a un criterio arbitrario del legislador, a diferencia de lo que sostiene el
fallo en su considerando 125, cuando afirma que "el nmero 4 del inciso tercero
del artculo 38 ter, materializado para los primeros diez aos de vigencia de la
norma en el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, es arbitrario, pues
establece, sin ms, un rango excesivo en el cual se puede mover la fijacin del
161

Historia de la Ley N 20.015. Segundo Informe de la Comisin de Salud del Senado en el

segundo trmite constitucional, 25 de enero de 2005. Boletn N 2981-11.

119

precio de su plan de salud." Como ha podido observarse, el criterio considerado

por el legislador fue el de la experiencia de las tablas aplicadas en otros pases, lo
que elimina la caracterstica de arbitrario que se imputa al precepto contenido en
el N 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933.
La explicacin anterior debe ser complementada con los antecedentes contenidos
en el Informe "Eliminacin de la Tabla de Factores: Impactos y experiencia
internacional", de mayo de 2010, de la Superintendencia de Salud, acompaado
por S.E. el Presidente de la Repblica. En l puede observarse que la tabla de
factores se elabora sobre la base del concepto de "factor de riesgo". Como seala
el informe, "lo que pretende la ley al incorporar la tabla de factores es introducir un
mecanismo equitativo de asignacin de factores de riesgo de los afiliados" 162.
Agrega que "en la prctica, la estructura de factores establecida por las Isapres
para los diferentes tipos de beneficiarios en cada tabla, busca vincular los precios
a los gastos esperados en prestaciones de salud y subsidios por incapacidad
laboral (SIL) de cada individuo segn sus propias caractersticas. Es decir, la
operacin de un principio de equivalencia en que cada cual pague de acuerdo con
su propio nivel de riesgo". Tal razonamiento se adiciona con el Grfico 1 referente
a la "Tabla de Factores y del Gasto Observado de Prestaciones de Salud, por
Sexo y grupos de Edad del Sistema Isapre al ao 2009" 163. En l se lee:
"Desde el grupo de edad 15-19 aos y hasta el grupo 55-60 aos, las mujeres
tienen un gasto observado superior al de los hombres, lo que corresponde
bsicamente a la edad frtil de la mujer, con una curva positiva entre los 25 y 44
aos, en plena etapa reproductiva. A partir de los 60 aos, los gastos en las
mujeres se incrementan, pero a una tasa menor que los hombres adultos
mayores.
A partir del tramo de edad 60-64 aos, los hombres presentan un mayor gasto
observado de prestaciones de salud con respecto a las mujeres" 164. Similares
162

p. 11.

163

p. 13.

164

pp. 13-14.

120

argumentos, en base a cuadros estadsticos, se contienen en el Informe de Clarke

y Asociados, presentado por Isapre Banmdica, pginas 7 a 10. El mismo
diagnstico es reproducido en el Informe de Alejandro Ferreiro, de diciembre de
2009, acompaado por la Asociacin de Isapres, pginas 23 y 24. En lo que
respecta a la experiencia internacional, el Informe de la Superintendencia de Salud
seala que "al aplicar el ajuste de riesgos los distintos pases aplicaron distintos
modelos y tipo de ajustadores teniendo todos en comn la edad. Pero Blgica
incorpor edad/gnero, urbanizacin, discapacidad, ingreso, tipo de empleo, y
mortalidad, todo en un modelo agregado de regresin. Alemania edad/gnero,
discapacidad, licencias mdicas e ingreso. Holanda edad/gnero, urbanizacin,
licencias y correccin por costos histricos. Suiza edad/gnero y regin e Israel
slo edad 165.

Cabe dejar constancia que las citadas estadsticas y las

conclusiones que de ellas se derivan no han sido refutadas ni desvirtuadas en

estos autos, lo que permite concluir, en este punto, que las reglas contenidas en
los numerales 1 al 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, y
especialmente esta ltima, en cuanto a la diferencia entre el factor mnimo y
mximo en las tablas de factores, no obedeci al capricho del legislador, sino que
constituy una aplicacin de la experiencia internacional en la materia, adems de
la consideracin del incremento de prestaciones de salud que, objetivamente, se
observa en ciertos grupos etarios como los adultos mayores y las mujeres en edad
frtil.
Desde esta perspectiva, la introduccin de elementos como el sexo y la edad,
como criterios para estructurar la tabla de factores a que alude el artculo 199 del
D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005 ex artculo 38 ter de la Ley N 18.933,
tiene estrecha relacin con la naturaleza del contrato de salud previsional en
cuanto contrato de seguro privado donde el factor riesgo juega un rol fundamental.
En este sentido, Osvaldo Contreras Strauch ha sostenido que el contrato de
seguro es "aquel en virtud del cual se transfieren al asegurador uno o ms riesgos,
a cambio del pago de una prima, quedando ste obligado a indemnizar, dentro de

165

p. 47.

121

los trminos contractuales y legales, el dao que sufriere el asegurado, o a

satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas." Agrega que
"dentro del concepto de seguro que hemos dado, el riesgo es el elemento esencial
y constituye, en general, la eventualidad de un suceso que ocasiona al asegurado
una prdida o una necesidad susceptible de estimarse en dinero". 166
Sergio Baeza Pinto entiende, por su parte, que el seguro tiene por objeto evitar
que las personas sufran alteraciones en su nivel de vida, con motivo de las
contingencias que pueden afectar a sus medios de subsistencia. Consiste en una
de las formas tcnicas de encarar la previsin, definida como "un mtodo que
permite compensar los efectos materiales de riesgos realizados, mediante la
concurrencia

colectiva

anticipada

de

las

personas

amenazadas

por

determinadas contingencias" 167.

No obstante constituir el contrato de salud previsional un seguro privado de salud,
afecto, por ende, a las reglas propias de este tipo de contratos, no puede
desconocerse que, por relacionarse con la satisfaccin de derechos sociales
bsicos, como es el derecho a la proteccin de la salud y el derecho a la
seguridad social, adquiere, ms bien, un carcter mixto. Combina, as, los
elementos propios de un contrato de seguro con la solidaridad indispensable que
deriva de los factores propios de la seguridad social involucrados en la necesidad
de asegurar el acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de
la salud y de rehabilitacin, especialmente a los segmentos ms vulnerables de la
poblacin.
Esta realidad mixta del contrato de salud es reconocida en el Informe de la
Superintendencia de Salud, acompaado por el Ejecutivo, donde se precisa que:
acadmicos y pases se han hecho la pregunta de Cmo combinar la solidaridad,
establecida por lo general constitucionalmente, con la eleccin del consumidor de
seguro de salud? 168. Un mercado de seguros de salud en el cual los consumidores
166

El contrato de seguro. Editorial Jurdica La Ley, Santiago, 2002, pp. 22 y 25.

167

El Seguro, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p. 16.

168

Van de Ven et al, 2001.

122

pueden escoger peridicamente el pool de riesgo de seguro de salud en el que

quieren estar, crea una gran oportunidad respecto de cmo alcanzar solidaridad
en tal mercado. El principio de solidaridad, el cual es latamente valorado en
particular en pases de Europa, implica que los individuos de alto riesgo y bajo
ingreso reciban un subsidio para incrementar su acceso a la cobertura del
aseguramiento de la salud. Se usa el trmino solidaridad en el sentido de "subsidio
de solidaridad" y no en el sentido de "solidaridad-por-opcin169.
La importancia de la solidaridad en materia de salud tambin qued en evidencia
en el debate parlamentario que precedi a la aprobacin de la Ley N 20.015, al
sostener el diputado seor Bayo, en el primer trmite constitucional, que "cuando
los diputados analizaron las modificaciones introducidas en el Senado, llegaron a
la conviccin de que stas apuntaban en un sentido correcto, porque se regula
claramente el alza de precios, se reducen drsticamente las tablas de factores de
riesgo a alrededor de treinta y cuatro, dos por cada Isapre; hoy hay ms de dos
mil. Adems, la creacin del fondo de compensacin interisapres est destinado a
compensar los riesgos en salud derivados de las enfermedades o de la diferencia
de edad y sexo; se introduce un concepto de solidaridad: los ms jvenes
ayudarn a pagar la salud de los ms viejos quienes vivirn ms tranquilos gracias
a ese aporte".

A estas alturas, puede sostenerse que la introduccin de factores como el sexo y

la edad, as como la diferencia de tramos en aplicacin de esos criterios, en
cuanto modalidades de estructuracin de una tabla de factores, como aquella que
contribuye a determinar el precio del plan de salud de las personas afiliadas a las
Isapres en Chile, no son, en s mismas, arbitrarias o carentes de razonabilidad, en
la medida que se basan en la consideracin de factores objetivos y fcilmente
comprobables, como la mayor demanda de prestaciones de salud por parte de la
mujer en edad frtil o de las personas mayores de 60 aos de edad. Distinto es lo
relativo a la forma cmo se aplica la tabla de factores, sin considerar la
169

p. 8.

123

vulnerabilidad que, en determinadas etapas de la vida, afecta a ciertas personas.

Un aumento indiscriminado de los precios de los planes de salud respecto de
ellas, ciertamente, podra lesionar los derechos a la proteccin de la salud y a la
seguridad social cuando no se consideran mecanismos de solidaridad que
permitan soportar dichas alzas sin discontinuar el acceso a las prestaciones de
salud.
Teniendo presente los razonamientos que preceden, una declaracin de
inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 38 ter de la Ley N
18.933, introducido por la Ley N 20.015, resulta improcedente, por las siguientes
razones:
1.- Porque, como se ha dicho, la diferenciacin por cada tramo de la tabla de
factores, en base a consideraciones de sexo y de edad, as como las reglas para
estructurar los tramos respectivos que se contienen en los numerales 1 al 4 del
inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, no son, en s mismas,
arbitrarias, sino que obedecen a factores objetivos que les imprimen una
justificacin racional.
2.- Porque la facultad asignada a la Superintendencia de Salud por el N 4 del
inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, no se ha ejercido
directamente. Fue el artculo 2 transitorio de la Ley N 20.015 el que fij, para los
primeros diez aos, a contar de la vigencia de la ley (2005-2015), la relacin
mxima entre el factor ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada por sexo,
pero

no

es

sta

la

norma

cuestionada

en

el

presente

proceso

de

constitucionalidad. De este forma, la Circular N 6, de 2 de junio de 2005, de la

Superintendecia de Salud, que determina que el factor mximo de una
determinada tabla no puede ser ms de 9 veces el factor mnimo de la misma, en
el caso de las mujeres, y de 14 veces, en el caso de los hombres, no hace sino
repetir lo dispuesto en el artculo 2 transitorio de la Ley N 20.015, que, como se
ha dicho, no est impugnado en estos autos. En este sentido, ha de tenerse
presente, una vez ms, la naturaleza excepcional de la declaracin de
inconstitucionalidad de un precepto legal, que importa su expulsin del
ordenamiento jurdico. Tal naturaleza impide extender tal declaracin a normas

124

que no han sido impugnadas en el respectivo proceso abierto de oficio o en

ejercicio de la accin pblica respectiva, sobre todo atendida la estrecha relacin
que, entre nosotros, existe entre inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la ley.
Como ya se expres, el tenor imperativo del artculo 93, inciso primero, N 7, de
la Constitucin Poltica exige pronunciarse slo sobre aquellas normas respecto
de las cuales ha existido una declaracin previa de inaplicabilidad y en ninguno de
los cuatro procesos que han servido de fundamento a la presente declaracin de
inconstitucionalidad se ha incluido al artculo 2 transitorio de la Ley N 20.015.
Conforme a lo razonado, no concurre, en la especie, la exigencia de que el artculo
38 ter de la Ley N 18.933 hoy artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud
de 2005, sea inconstitucional en abstracto, ms all de las situaciones concretas
que han motivado previamente su declaracin de inaplicabilidad; al mismo tiempo,
es posible sostener, a nuestro juicio, que tampoco concurre, en la especie, el
requisito de que no exista ningn punto de vista bajo el cual el precepto legal
reprochado pueda conformarse con la Constitucin.
Basta observar la propia tabla de factores reproducida en este voto para reafirmar
la idea de que ella no resulta inconstitucional en algunos de sus tramos.
Desde luego, respecto de las cargas entre los 2 y los 19 aos de edad (mantienen
un factor de 0,5); de los afiliados entre 10 y 19 aos de edad (mantienen un factor
de 0,7 sin distinguir entre hombres y mujeres) y de aquellos afiliados o cargas de
sexo femenino sobre los 75 aos de edad (se les aplica un factor de 3,9, mientras
que a los hombres de la misma edad, un factor de 4,5).
A su vez, es posible corroborar que la norma contenida en el inciso final del
artculo 38 ter de la Ley N 18.933 resulta plenamente constitucional al analizar la
tabla de factores que se viene comentando, pues el factor que corresponda a un
beneficiario, en razn de su edad, puede aumentar, pero tambin reducirse, como
ocurre con las afiliadas de sexo femenino, en el tramo que va desde los 35 a 39
aos de edad al cual se aplica un factor de 3,3 y los tramos que van desde los 40
a 44 aos y de los 45 a 49 aos de edad, donde el factor baja a un 2,4.
Como se ha sostenido, en base a la doctrina y jurisprudencia comparadas, el
carcter excepcional de la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal

125

y su consiguiente impacto en el sistema de fuentes del derecho, impide expulsar

tal precepto del ordenamiento jurdico, si el intrprete encuentra al menos una
forma de conciliarlo con la Carta Fundamental, tal y como procedi el tribunal en
los roles Ns. 558 y 590 acumulados.

29.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL

ARTCULO 38 TER DE LA LEY DE ISAPRES.

Por ltimo, en cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal

con efectos erga omnes, y que se refiere a que los efectos derivados de la referida
declaracin no sean ms inconstitucionales que los que se trata de prever, debe
partirse sealando que, en Chile, la poblacin afiliada a Isapres se acerca a los 2.8
millones de personas, esto es, a poco ms del 16% de la poblacin total del pas.
El resto de la poblacin se encuentra adscrita al sistema pblico de salud
representado por el Fondo Nacional de Salud (FONASA), que otorga cobertura al
72.7%, esto es, a 12.248.257 personas, segn estadsticas oficiales de
FONASA 170. Entretanto, una cifra cercana al 13% de la poblacin est adscrita al
sistema de salud de las Fuerzas Armadas y Carabineros171.
Las diferencias entre el sistema pblico de salud, representado por FONASA, y el
sistema privado, representado por las Isapres han sido explicadas, en diversos
informes presentados tanto por S.E. el Presidente de la Repblica como por la
Asociacin de Instituciones de Salud Previsional de Chile AG.
De la lectura detallada de esos informes, importa rescatar, particularmente, lo
referido al financiamiento de las prestaciones de salud en uno y otro sistema. As,
puede observarse que, en el caso de las personas afiliadas a FONASA, su acceso
170

171

www.fonsa.cl/prontu_fonasa/site/artic/20070112 (20.06.2011)
Alejandro Ferreiro. Informe "Efectos para los afiliados de la aplicacin de una tarifa plana en

caso que se declare inconstitucional la norma legal que regula la tabla de factores relativos a sexo
y edad". Diciembre de 2009, pp. 3 y 5.

126

a las prestaciones de salud respectivas se realiza sobre la base de la cotizacin

legal del 7% de la renta imponible (hasta 60 UF), la que no vara en el tiempo y es
independiente del sexo o edad del afiliado y de sus cargas, as como del tamao
del grupo familiar. Alejandro Ferreiro sostiene que se trata de "una prima colectiva
calculada en proporcin a la capacidad de pago, aunque slo financia una fraccin
de los costos en que incurren los afiliados. En el caso de FONASA, la cotizacin
de prima no guarda relacin con el riesgo del cotizante y sus beneficiarios" 172.
Como las cotizaciones de muchas personas afiliadas a FONASA no alcanzan a
cubrir las prestaciones de salud que requieren, el sistema se complementa con
aportes estatales que considerando la Ley de Presupuestos del ao 2009,
alcanzaron al 49,3% del total del presupuesto de FONASA 173.
En el sistema privado representado por las Isapres, el afiliado contrata un plan de
salud con beneficios que varan segn su monto cotizado, pudiendo incluso cotizar
ms del 7% a que lo obliga la ley, o, bien, guardar parte de la cotizacin obligatoria
como excedentes, los que se utilizan, entre otras cosas, para pagar prestaciones
de salud 174.

El Estado no aporta actualmente al financiamiento de las

prestaciones de salud a travs del sistema de las Isapres, sino que "la
redistribucin de recursos producto de no cobrar el costo esperado de salud a
cada uno especialmente los ms riesgosos proviene de las cotizaciones de otros
individuos (subsidios cruzados)". Se ha indicado, por lo mismo, que "la ltima
reforma de la Ley de Isapre (sic), gener un sistema de adecuacin de planes que
solidariz los costos entre cotizantes de un mismo plan y entre todos los planes de
la Isapre, y adems cre una banda de contencin de las alzas de precios. El
resultado final fue encarecer todos los planes de salud, para solventar
colectivamente a los cotizantes de mayores costos" 175.
172

Informe citado, p. 8.

173

Presentacin de la Asociacin de Isapres AG, de 20 de mayo de 2010, nota 5, p. 3.

174

Informe de Clarke y Asociados, mayo de 2010, p. 4.

175

Informe de Altura Management, "Viabilidad del Sistema Isapre sin tabla de factores", pp. 3- 4.

127

En consecuencia, y en lo que a este proceso constitucional se refiere, resulta

necesario dimensionar el impacto de una declaracin de inconstitucionalidad de
los numerales 1 al 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley de Isapres, que,
correspondiendo hoy al artculo 199 del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de
2005, importara dejar sin efecto la estructura de la tabla de factores, en cuanto a
la diferencia de tramos que ella contiene en la actualidad.
Para precisar este punto, debe tenerse presente, en primer trmino, que la
declaracin de inconstitucionalidad con la que se disiente no importa la eliminacin
de la tabla de factores. En efecto, se mantienen vigentes los incisos primero y
segundo del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, hoy artculo 199 del D.F.L. N 1,
del Ministerio de Salud, de 2005, que prescriben:
"Para determinar el precio que el afiliado deber pagar a la Institucin de Salud
Previsional por el plan de salud, la Institucin deber aplicar a los precios base
que resulten de lo dispuesto en el artculo precedente, el o los factores que
correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores.
La Superintendencia fijar, mediante instrucciones de general aplicacin, la
estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios, segn
sexo y condicin de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deban utilizar."
Debe recordarse que la definicin de lo que es una tabla de factores se contiene
en el artculo 170, letra n), del mismo cuerpo normativo, que tampoco ha sido
declarado inconstitucional por la sentencia.
Al declararse inconstitucionales los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del
artculo 38 ter, objeto del proceso, y por efecto de lo dispuesto en el inciso tercero
del artculo 94 de la Constitucin, tales numerales quedarn derogados desde la
fecha en que se publique esta sentencia en el Diario Oficial.
Concretamente, lo que quedar derogado, a partir de ese momento, sern las
reglas a las cuales deba sujetarse, hasta hoy, la Superintendencia de Salud para
fijar los rangos de edad que componen las tablas de factores sobre la base de
tramos que consideran: a) desde el nacimiento hasta los dos aos de edad; b)
desde los dos aos de edad y hasta menos de ochenta, con un mnimo de tres
aos y un mximo de cinco aos; c) la determinacin de tramos desde los ochenta

128

aos de edad; y d) la fijacin, cada diez aos, de la relacin mxima entre el factor
ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada por sexo.
Al no declararse inconstitucional el numeral 5 del inciso tercero del artculo 38 ter
que se analiza, subsiste el imperativo de que, en cada tramo, el factor que
corresponda a una carga no pueda ser superior al factor que corresponda a un
cotizante del mismo sexo.
Si lo nico que se declara inconstitucional y, por ende, quedar derogado a partir
de la publicacin de la sentencia en el Diario Oficial, es la estructura de la tabla de
factores en base a los tramos que se consideraban, hasta hoy, en los numerales 1
al 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, cabe preguntarse
cmo se determinar, de ahora en adelante, la mencionada estructura de la tabla
de factores, la que sigue considerando los diversos tipos de beneficiarios en base
a los criterios de sexo, edad y condicin de cotizante o carga, como se desprende
del inciso segundo del artculo 38 ter, que permanece vigente. Cabe recordar aqu
lo afirmado en el Informe Tcnico de la firma Clarke y Asociados en el sentido que
"la existencia de tablas de factores, es simplemente el reflejo en precios de los
costos asociados a la atencin en salud, de acuerdo a la edad y sexo, y que las
propias personas deben financiar" 176.
Ante la interrogante planteada, cobra plena fuerza lo dispuesto en los restantes
incisos del artculo 38 ter que tampoco han sido afectados por la declaracin de
inconstitucionalidad pronunciada por el tribunal.
En otras palabras, habr que tener en cuenta que "las Instituciones de Salud
Previsional sern libres para determinar los factores de cada tabla que
empleen" 177. Esta facultad de las Isapres aparecer limitada por lo siguiente:
- La tabla de un determinado plan de salud no podr variar para los beneficiarios
mientras se encuentren adscritos al mismo, ni podr alterarse para quienes se
incorporen a l, a menos que la modificacin consista en disminuir de forma
permanente los factores, total o parcialmente, lo que requerir autorizacin previa

176

p. 10.

177

Inciso cuarto del artculo 38 ter de la Ley N 18.933.

129

de la Superintendencia, disminucin que se har aplicable a todos los planes de

salud que utilicen esa tabla 178.
- Cada plan de salud slo podr tener incorporada una tabla de factores y las
Isapres no podrn establecer ms de dos tablas de factores para la totalidad de
los planes de salud que se encuentren en comercializacin 179.
- Las Isapres podrn establecer nuevas tablas de factores cada cinco aos,
contados desde las ltimas informadas a la Superintendencia, mantenindose
vigentes las anteriores en los planes de salud que las hayan incorporado 180.
- Las Isapres estarn obligadas a aplicar, desde el mes en que se cumpla la
anualidad y de conformidad con la respectiva tabla, el aumento o la reduccin del
factor que corresponda a un beneficiario en razn de su edad, y a informar al
cotizante respectivo mediante carta certificada 181.
Atendido lo recin expresado, puede apreciarse que el principal efecto de la
declaracin de inconstitucionalidad que pronuncia la presente sentencia consiste
en potenciar la libertad de que gozan las Instituciones de Salud Previsional para
determinar los factores de cada tabla que empleen sobre la base de la estructura,
por tramos de edad, sexo y condicin de cotizante y carga, que, tambin,
determine libremente la Superintendencia de Salud al no existir reglas objetivas,
fijadas por la ley, que establezcan la mnima certeza en los tramos de edad.
En este punto hay que atender a lo sealado en el considerando 57 de la
sentencia, cuando sostiene que "la observancia de estas reglas 182

es una

condicin de ejercicio, tanto de la potestad de la Superintendencia para fijar la

estructura de las tablas de factores regulada en el inciso segundo, como de la libre
determinacin de los factores dentro de la tabla por parte de las Isapres, conforme
al inciso cuarto".
178

Inciso cuarto del artculo 38 ter.

179

Inciso quinto del artculo 38 ter.

180

Inciso sexto del artculo 38 ter.

181

Inciso final del artculo 38 ter.

182

las que se contienen en el inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933.

130

Esa mayor libertad de que gozarn las Isapres para determinar los factores de
cada tabla sin consideracin a las reglas hoy existentes producir, desde luego,
que la relacin entre el factor ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada
por sexo diferencia que sigue existiendo al no haberse derogado el inciso segundo
del artculo 38 ter quede entregada al arbitrio de dichas instituciones, toda vez que
la Superintendencia habra perdido la facultad de fijar esa relacin cada diez aos.
Esta situacin adquiere connotaciones de gravedad si se atiende a que el
abogado que represent a S.E. el Presidente de la Repblica, en la vista de la
causa en este proceso de inconstitucionalidad, afirm, en estrados, que no exista
ningn proyecto de ley presentado al Congreso Nacional que pudiera suplir un
eventual vaco en esta materia.
Adquiere, aqu, plena relevancia la carencia de alguna regla constitucional o legal
que permita a la Magistratura diferir los efectos de la declaracin de
inconstitucionalidad hasta que los rganos colegisladores hayan podido llenar el
vaco producido por la declaracin de inconstitucionalidad; de esta forma, si la
aplicacin de la tabla de factores, a que alude el artculo 38 ter de la Ley de
Isapres, ha resultado inconstitucional en determinadas situaciones como las que
fueron objeto de las sentencias de inaplicabilidad que el Tribunal tuvo en vista al
instruir este proceso de oficio, la derogacin de los numerales 1 a 4 del inciso
tercero de ese precepto legal, como consecuencia de la declaracin de
inconstitucionalidad, sita al 16% de la poblacin de nuestro pas, afiliada al
sistema privado de salud, en una situacin de incerteza que la juez disidente no
puede avalar.
En efecto, al quedar exentas la Superintendencia de Salud y las Isapres del
respeto a ciertas reglas objetivas, como las que se contenan en los numerales ya
mencionados del artculo 38 ter, en cuanto a la determinacin de los tramos de
edad sobre los que podan aplicarse los factores de la tabla, se genera un
escenario de gran incertidumbre para los afiliados que suscriban sus contratos de
salud previsional con posterioridad a la publicacin de esta sentencia en el Diario
Oficial. Dicha incertidumbre no se compadece con el deber que se asigna al
Estado de proteger el "libre e igualitario acceso a las acciones de promocin,

131

proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo",

garantizado por el artculo 19 N 9 de la Constitucin Poltica. La libertad e
igualdad a que esa norma fundamental se refiere supone, precisamente, que las
diferencias en el acceso a las prestaciones de salud no sean exorbitantes,
generando que algunas personas queden privadas de ellas por no poder
financiarlas, atendido el alza de los precios de sus planes de salud como
consecuencia de la aplicacin de factores que no obedezcan a ninguna regla
objetiva y racional.
Finalmente, conforme se ha expresado, los disidentes concurrieron a las
declaraciones previas de inaplicabilidad que motivaron la apertura del proceso de
oficio, por estimar que tales declaraciones favorecieron el pleno amparo de
derechos sociales fundamentales como el derecho a la proteccin de la salud y el
derecho a la seguridad social respecto de personas que estaban afectadas por
condiciones objetivas de vulnerabilidad. Difcilmente podra, entonces, concurrir a
una decisin que, al tenor del anlisis detallado del contenido del artculo 38 ter de
la Ley N 18.933, podra llegar a afectar, por la falta de regulacin normativa que
produce, los derechos sociales fundamentales de un universo mucho ms amplio
de personas de aquellas que fueron beneficiadas por las declaraciones de
inaplicabilidad contenidas en los roles Ns. 976, 1218, 1287 y 1273.
En consecuencia, considerando que la declaracin que el Tribunal pronunci en
dicha oportunidad genera un vaco que el legislador no podra llenar
inmediatamente, favoreciendo una inconstitucionalidad mayor que la infraccin a
la supremaca constitucional que se trata de remediar, es por ello que la disidente
se inclin por descartar la declaracin de inconstitucionalidad de los numerales 1,
2, 3 y 4 del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, que corresponda al artculo 199
del D.F.L. N 1, del Ministerio de Salud, de 2005.

132

30.- PRECEPTO LEGAL QUE PODRA ESTIMARSE CONTRARIO A LA

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA.

El artculo 38 ter de la Ley N 18.933, actual 199 del DFL N 1, de 2005, de Salud,
seala, en su inciso tercero, que cada rango de edad que fije la Superintendencia
en las instrucciones sealadas en el inciso precedente se sujetar a las siguientes
reglas: "1.- El primer tramo comenzar desde el nacimiento y se extender hasta
menos de dos aos de edad; 2.- Los siguientes tramos, desde los dos aos de
edad y hasta menos de ochenta aos de edad, comprendern un mnimo de tres
aos y un mximo de cinco aos; 3.- La Superintendencia fijar, desde los
ochenta aos de edad, el o los tramos que correspondan; 4.- La Superintendencia
deber fijar, cada diez aos, la relacin mxima entre el factor ms bajo y el ms
alto de cada tabla, diferenciada por sexo" Como se indica en diversas
consideraciones de la presente sentencia, dicha normativa podra estimarse que
contraviene disposiciones constitucionales, en particular el artculo 19, Ns 2, 9 y
26, en cuanto se incumplira el mandato de la reserva legal en materia de
derechos fundamentales; las aludidas preceptivas constitucionales exigen de
manera imperativa que en materia de derechos y garantas fundamentales sea la
ley la que determine el contenido esencial de los mismos, estando vedado el
reenvo en trminos genricos y no precisos a la potestad reglamentaria de
ejecucin, en este caso a la potestad normativa de la Superintencia de Salud; en
efecto, como lo ha sostenido reiteradamente el tribunal, las disposiciones legales
que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben reunir los requisitos
de "determinacin" y "especificidad". El primero "exige que los derechos que
puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal". El
segundo requiere que la ley "indique, de manera precisa, las medidas especiales
que se pueden adoptar con tal finalidad". 183

183

Rol N 325, consid. 40.

133

Si bien la potestad reglamentaria de ejecucin de

procedente, como lo ha sealado la

la ley puede resultar

Magistratura del TC, "ella puede ser

convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la Repblica, nada

ms que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva,
cercana a situaciones casusticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la
generalidad, abstraccin, carcter innovador y bsico de la ley impiden o vuelven
difcil regular.

Tal intervencin reglamentaria, por consiguiente, puede

desenvolverse vlidamente slo en funcin de las pormenorizaciones que la

ejecucin de la ley exige para ser llevada a la prctica" 184.

En consecuencia con lo anterior, no cabe la remisin normativa genrica y sin

delimitacin alguna a la potestad reglamentaria. Por lo mismo, como lo ha
precisado el Tribunal, "abocado al cumplimiento cabal de la exigencia
constitucional explicada, el legislador debe conciliar la generalidad, abstraccin e
igualdad de la ley, as como sus caractersticas de normativa bsica y
permanente, por un lado, con la incorporacin a su texto de los principios y
preceptos, sean cientficos, tcnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre
todo a los rganos de control de supremaca, concluir que el mandato
constitucional ha sido plena y no slo parcialmente cumplido". No puede la ley por
ende, "reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha credo haber
realizado su funcin con meros enunciados globales, plasmados en clusulas
abiertas, o a travs de frmulas que se remiten, en blanco, a la potestad
reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o
circunstanciales. Obrar as implica, en realidad, ampliar el margen limitado que
cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de
la seguridad jurdica" 185. Por lo mismo se estim contrario a la Carta Fundamental
la circunstancia de que el legislador no haya "establecido parmetros objetivos y

184

Rol N 370, consid. 23.

185

Rol N 370, consid. 19.

134

precisos a los que deba sujetarse la autoridad administrativa para la concurrencia

de la situacin de exencin del impuesto" 186.
De esta forma, el mandato que establecen los nmeros uno a cuatro del actual
inciso tercero del artculo 199 del DFL N 1, de 2005, de Salud, podra estimarse
que resulta contrario a la Carta Fundamental, particularmente el nmero cuatro,
desde que no ha establecido ni fijado parmetros razonables y prudenciales para
la actuacin del ente fiscalizador. En tal sentido, cabe tener presente, por su parte,
que el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, que determina los
mltiplos mximos durante los primeros diez aos no ha sido previamente
declarado inaplicable por la Magistratura del TC, por lo que no cabe pronunciarse
sobre el mismo.

186

Rol 718, consid. 85.

135

31.- PRESUPUESTOS DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA

INAPLICABILIDAD PREVIA COMO REQUISITO ESENCIAL.

El artculo 93, inciso primero, numeral 7, de la Constitucin Poltica establece que

es atribucin del Tribunal Constitucional: "Resolver por la mayora de los cuatro
quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.". El
inciso duodcimo del mismo artculo agrega: "Una vez resuelta en sentencia
previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero
6 de este artculo, habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio";
por su parte, el artculo 47 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional, modificada por la Ley N 20.381, de 2009, indica que "en el caso
del nmero 7 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la
cuestin de inconstitucionalidad podr ser promovida por el Tribunal Constitucional
actuando de oficio y por las personas legitimadas a que se refiere el inciso
duodcimo del mismo artculo". A su turno, el artculo 47 O de la misma ley indica
que "en los casos en que el Tribunal proceda de oficio, as lo declarar en una
resolucin preliminar fundada, que individualizar la sentencia de inaplicabilidad
que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas".
De diversas disposiciones tambin se desprende que resultan fundamentales para
la declaracin de inconstitucionalidad los argumentos sustentados por la
Magistratura del TC en las acciones previas de inaplicabilidad. En tal sentido, el
artculo 47 P indica que si la cuestin de inconstitucionalidad es promovida por
accin pblica, quienes la ejerzan "debern fundar razonablemente la peticin,
indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y
los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo". A su vez, el artculo 47 R
establece como causal de inadmisibilidad de la accin de inconstitucionalidad

136

"cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que

motiv la declaracin de inaplicabilidad del precepto impugnado".
Finalmente, el artculo 47 V de la Ley N 17.997 concluye que "la declaracin de
inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber fundarse
nicamente en la infraccin de el o los preceptos constitucionales que fueron
considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve
de sustento". En cuanto al alcance de esta disposicin, el Mensaje Presidencial
hizo presente que "el Tribunal puede fundar la declaracin de inconstitucionalidad
de las normas legales cuestionadas, nicamente en la infraccin de los preceptos
constitucionales que fueron considerados transgredidos en la sentencia previa que
le sirve de sustento. Con ello no se hace ms que establecer claramente la
vinculacin entre la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad". Por lo mismo, como
se dej constancia en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado se "limita las facultades del Tribunal
Constitucional, en cuanto slo podr fundar la sentencia que declare la
inconstitucionalidad de un precepto legal, en la infraccin de las normas
constitucionales que la sentencia de inaplicabilidad consider transgredidas". De
este modo, el conflicto de constitucionalidad es la consecuencia de uno o ms
procesos previos de inaplicabilidad en los que el Tribunal ha declarado su no
sujecin a la Carta Fundamental.
No debe olvidarse que, tratndose de la accin de inaplicabilidad, proceder
declarar su inadmisibilidad cuando la cuestin se promueva respecto de un
precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal,
sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, "y se
invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva" 187. Por lo
mismo, el artculo 47 L de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional seala que
"resuelta la cuestin de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podr ser
intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de
la gestin en que se hubiere promovido". Del mismo modo, cabe tener presente

187

Artculo 47 F, nmero 2, de la Ley N 17.997.

137

que el artculo 47 J indica que "excepcionalmente y por razones fundadas, el

Tribunal podr declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado
nicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido
invocados por las partes en la litis. En este caso, deber advertirles acerca del uso
de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles as referirse a ello.
Dicha advertencia podr efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la
audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tambin como medida para
mejor resolver". Esta ltima disposicin ratifica lo sealado, desde que slo se
contempla en el caso de la accin de inaplicabilidad, no as en la de
inconstitucionalidad, dado que sta es consecuencia indisoluble de la primera.
Como se ha sealado, resultan, por lo tanto, fundamentales los razonamientos y
fundamentos de la decisin de inaplicabilidad, pues ellos son los que servirn de
base a una eventual decisin de inconstitucionalidad, con efectos generales y
derogatorios del precepto legal. La doctrina especializada denomina ratio
decidenci' a "las razones bsicas y necesarias que fundamentan la parte
dispositiva o resolutiva de la sentencia" 188. En palabras de Rupp, son "aquellas
razones o motivos sin las que el fallo no podra existir". El Tribunal Constitucional
espaol ha sealado por lo mismo que se trata de las "razones que permitan
conocer cules han sido los criterios jurdicos esenciales fundamentadores de la
decisin" 189. En tal sentido, no debe tampoco olvidarse que la Magistratura del TC
ha sentenciado que "la motivacin de la sentencia es connatural a la jurisdiccin y
fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que un deber del
juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la accin y, por
ende, a la concrecin de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las
garantas de un procedimiento racional y justo, cuya ausencia o limitacin vulnera

188

Jess Mara Casal, Constitucin y Justicia Constitucional, 2006, p. 274.

189

STC14/1991.

138

la exigencia constitucional y autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto

objetado". 190
De los preceptos constitucionales transcritos se desprende que los presupuestos
necesarios para que la magistratura pueda declarar la inconstitucionalidad de una
determinada norma legal, con los efectos previstos en el artculo 94, incisos
tercero y cuarto, de la Carta Fundamental, son los siguientes:
a) Debe tratarse de la inconstitucionalidad de un precepto de rango legal; b) La
referida norma debe haber sido declarada previamente inaplicable por sentencia
del Tribunal, pronunciada en virtud de lo dispuesto en el artculo 93, inciso
primero, numeral 6, e inciso undcimo, de la Constitucin; c) El proceso de
inconstitucionalidad debe haberse iniciado por el ejercicio de una accin pblica
acogida a tramitacin por el tribunal o por una resolucin del mismo, actuando de
oficio; d) Debe tratarse de los mismos vicios o infracciones que motivaron las
inaplicabilidades previas; y e) Debe abrirse proceso sustancindose y dictndose
la correspondiente sentencia en que se concluya la absoluta contradiccin entre el
precepto legal en cuestin y las disposiciones de la Constitucin Poltica de la
Repblica. Por ltimo, no debe olvidarse que, segn lo ha sealado la
Magistratura del TC, "la declaracin de inconstitucionalidad constituye el ltimo
recurso la "ltima ratio" para asegurar la supremaca constitucional, desde que
implica el dejar sin efecto, con carcter derogatorio, un acto emanado del rgano
legislativo expresin de la soberana popular, lo que puede eventualmente
conllevar un cierto grado de inseguridad jurdica ante el vaco normativo que se
produce por la desaparicin de un determinado precepto legal que se expulsa del
ordenamiento

jurdico

por

Fundamental". 191

190

Rol N 1373-2009, consid. 15.

191

Rol 1254.

ser

manifiestamente

contrario

la

Carta

139

32.-

EL

PROCESO

DE

INCONSTITUCIONALIDAD

LOS

PRONUNCIAMIENTOS PREVIOS DE INAPLICABILIDAD.

En el caso de autos, por resolucin de 27 de abril de 2010, el Tribunal

Constitucional, de oficio inici el presente proceso, dando cuenta "que el artculo
38 ter transcrito precedentemente ha sido declarado inaplicable por el tribunal
Constitucional en cuatro sentencias, recadas en las causas roles Ns 976, 1218,
1273 y 1287. En ellas, la magistratura ha declarado que la aplicacin del citado
precepto, en las respectivas gestiones precedentes, resulta contraria a la
Constitucin al vulnerarse los derechos asegurados en los nmeros 2, 9 y 18 de
su artculo 19".
Corresponde analizar si en la especie se dan los presupuestos para que se
declare la inconstitucionalidad. En primer lugar, se trata de un precepto legal
determinado, como es el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, actual 199 del DFL N
1, de 2005, de Salud. En segundo lugar, el aludido precepto ha sido declarado
previamente inaplicable en cuatro oportunidades. El proceso se inici de oficio,
segn consta en resolucin individualizada en el considerando decimosegundo.
Como se ha indicado en el captulo primero, podra considerarse que existe
contradiccin entre la normativa constitucional y legal cuestionada, pero lo que
corresponde analizar son los vicios, razones constitucionales y fundamentos en
virtud de los cuales se declar previamente la inaplicabilidad por la Magistratura
del TC.
En la primera causa de inaplicabilidad, autos Rol N 976, se indic por de pronto
que "estando basada la estructura de la tabla de factores en criterios objetivos y
de comn o general vigencia, la diferencia que ella importa en s, por los rangos
de edad que establece, no puede ser calificada por el tribunal como carente de
razonabilidad, infundada o arbitraria" 192. Sin embargo, en el caso concreto y
192

Considerando 52.

140

singular sub lite, "al no estar justificada la magnitud de la diferencia resultante de

la aplicacin de los factores asignados a la tabla, incorporada al contrato de salud
de la requirente de autos, en funcin del rol que han de servir las instituciones de
salud previsional, debe concluirse que se trata de una facultad cuyo ejercicio
permite incurrir en discriminacin infundada o distincin carente de justificacin
razonable y, en esa medida, arbitraria". De esta forma, "aunque amparada en el
texto del precepto legal impugnado en esta litis precisa, se torna evidente que tal
disposicin lesiona la esencia de la igualdad entre las partes asegurada por el
artculo 19, N 2, de la Constitucin" 193. A su vez, en relacin a la libertad para
elegir el sistema de salud, consagrada en el artculo 19, N 9, se indica que en el
caso concreto queda restringida o impedida si "se est frente a una cotizante cuya
situacin previsional es desmedrada, producto de las inestabilidades que
experiment durante su vida laboral activa, tal como ella lo argument en
estrados. As, la aplicacin del factor especfico objetado en este caso a otro caso
diferente, desde el punto de vista previsional, puede no provocar la lesin al
derecho fundamental en la proteccin de la salud que ha sido constatada en
autos" 194. Por lo mismo, se concluye que se acoge el requerimiento "slo en
cuanto la tabla de factores contemplada en el artculo 38 ter de la Ley N 18.933,
incorporada al contrato de salud de la requirente para determinar el costo de su
plan de salud, es inaplicable en la causa por ser contraria a cuanto le asegura el
artculo 19, N 9, de la Constitucin".

A su turno, en los autos Rol N 1218, junto con considerarse tambin vulnerado el
artculo 19 N 9, en trminos similares al anterior, se estima tambin infringido el
artculo 19, N 18, relativo a la seguridad social. As, luego de sealarse que el
contrato de salud provisional no tiene el carcter de un seguro privado, se afirma
que "se torna constitucionalmente inaceptable el incremento de las cotizaciones en
el tiempo por el solo hecho del envejecimiento natural del beneficiario, toda vez

193

Considerando 62.

194

Considerando 65.

141

que, como se dijo, forma parte del sentido intrnseco de la seguridad social
proteger a la persona de los estados de necesidad derivados de contingencias
vitales de universal ocurrencia (como es el riesgo de enfermar y el envejecimiento
natural). Ello hace que la existencia misma de los reajustes peridicos del precio
del plan de salud previsional slo por el aumento de edad, que consagra el
precepto legal impugnado en autos independientemente de la inequidad de su
cuanta, por estar expresada en mltiplos del precio base, resulte inconciliable con
el derecho a la seguridad social, constitucionalmente asegurado en el nmero 18
del artculo 19 de nuestra Ley Fundamental, precepto que obliga al Estado a
asegurar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas
uniformes y a supervigilar el adecuado ejercicio de este derecho" 195. En atencin a
lo anterior se acoge el requerimiento en el que se solicitaba la declaracin de
inaplicabilidad de "la tabla de factores contemplada en el artculo 38 ter de la Ley
N 18.993". Cabe sealar que la tercera sentencia de inaplicabilidad, Rol N 1.287,
tiene un idntico razonamiento jurdico al anterior, acogindose tambin la accin
en la que se solicitaba la inaplicabilidad" del artculo 199 del Decreto con Fuerza
de Ley N 1 del 2005 196".

Finalmente, la ltima causa que sirve de base a la presente accin, autos Rol N
1273, se centra en la contravencin a los artculos 19, Ns 2 y 9, de la Constitucin
Poltica. As, se sostiene que "la diferenciacin por sexo y edad que permite el
artculo 38 ter de la Ley N 18.933, impugnado en autos, establece un trato
desigual para igualdades esenciales, como son: i) la igualdad en dignidad y
derechos con que las personas nacen 197, ii) la igualdad de oportunidades como
derecho de las personas en la participacin de la vida nacional198, iii) la igualdad

195

Considerando 62.

196

Ministerio de Salud.

197

Inciso primero del art. 1 de la Ley Fundamental.

198

Inciso quinto del Art. 1 de la Ley Fundamental.

142

ante la ley entre el hombre y la mujer 199, y iv) la igualdad de acceso a las acciones
de salud 200. Del mismo modo, se afirma que la "diferenciacin por sexo y edad que
permite el artculo 38 ter de la Ley N 18.933 es arbitraria", dado que no resulta
conciliable "el aumento de precio en la medida en que aumenta la vulnerabilidad
de las personas por el paso del tiempo y la condicin orgnica de mujer, como en
el caso de autos" 201.
Tambin se indica, en relacin al derecho a la seguridad social, que "se torna
constitucionalmente inaceptable el incremento de las cotizaciones en el tiempo por
el solo hecho del envejecimiento natural del cotizante y/o de los beneficiarios del
respectivo plan, toda vez que forma parte del sentido intrnseco de la seguridad
social proteger a la persona de los estados de necesidad derivados de
contingencias vitales de universal ocurrencia, como es el riesgo de enfermar y el
envejecimiento natural", de modo que "la circunstancia expuesta hace que la
existencia misma de los reajustes del precio del plan de salud previsional slo por
el aumento de edad, que consagra el precepto legal impugnado en autos,
independiente de la inequidad de su cuanta, por estar expresada en mltiplos del
precio base, resulte inconciliable con el derecho a la seguridad social" 202. De esta
forma, se acoge el requerimiento "en tanto la aplicacin del artculo 38 ter de la
Ley N 18.933 en la causa resulta contraria a los derechos asegurados a la actora
en los numerales 2 y 9 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, en relacin con
lo dispuesto en los dems preceptos constitucionales citados en este fallo".
De lo dicho se desprende que en los cuatro fallos previos que sirven de
fundamento para incoar esta accin de inconstitucionalidad, el tribunal fund sus
decisiones de inaplicabilidad en la infraccin constitucional del precepto legal en
cuestin al artculo 19, Ns 2, 9 y 18, de la Carta Fundamental.

199

Oracin final del inciso primero del nmero 2 del artculo 19 de la Constitucin.

200

Inciso segundo del nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin, Considerando 72.

201

Considerando 73.

202

Considerando 78.

143

Esto es, se concluy que la tabla de factores de riesgo, contemplada en el artculo

199 del DFL N 1, de 2005, de Salud, al diferenciar por razones de edad y sexo,
import en el hecho una vulneracin a la igualdad ante la ley, desde que se
discrimin sin fundamento, provocando un trato desigual por el solo aumento de
edad o por la circunstancia de ser mujer. A lo que debe agregarse la
contravencin de la libre eleccin del sistema de salud y al derecho a la seguridad
social, al incrementar las cotizaciones en mltiplos del precio base- por el solo
hecho del envejecimiento natural del cotizante; en consecuencia, como se ha
explicado en el captulo segundo, la nica decisin a que est habilitada la
Magistratura del TC de acuerdo a la normativa constitucional y legal vigente, es a
declarar la contravencin completa y absoluta entre el precepto legal ya declarado
previamente inaplicable y la normativa constitucional aludida. No resulta factible,
en

cambio,

declarar

la

inconstitucionalidad

fundado

en

otros

vicios

razonamientos, por justificados que stos sean, los que incluso podra compartir
de algn modo este disidente segn se ha sealado en el captulo primero de este
voto. Y es que, como se ha sentenciado, "este Tribunal slo puede declarar
inconstitucional un precepto ya declarado inaplicable y por lo tanto, no puede
extender su declaracin de inconstitucionalidad ms all de lo resuelto
previamente en las sentencias de inaplicabilidad" 203.

203

Rol 1254.

144

33.- EN DECISIONES PREVIAS DE INAPLICABILIDAD EL DISIDENTE 204

ESTIM QUE EL PRECEPTO LEGAL EN CUESTIN NO RESULTABA
DECISIVO.

Tambin resultan fundamentales para pronunciar el voto disidente, los

razonamientos sostenidos por l en las acciones de inaplicabilidad que sirven de
base a la

accin de inconstitucionalidad, desde que, como se ha sealado

reiteradamente, este proceso tiene precisamente su fundamento nico y exclusivo

en las decisiones previas en sede de inaplicabilidad.
Para estimar que no se trataba de preceptos decisivos, se tuvo presente que el
artculo 93 N 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica dispone que es
atribucin del Tribunal Constitucional "resolver, por la mayora de sus miembros en
ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier
gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitucin". A su turno, la misma norma constitucional expresa en su inciso
decimoprimero que, en este caso, "la cuestin podr ser planteada por cualquiera
de las partes o por el juez que conoce del asunto" y agrega que "corresponder a
cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad
de la cuestin siempre que verifique la existencia de una gestin pendiente ante el
tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda
resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada
razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley"; De este
modo, para que prosperare la accin de inaplicabilidad resultaba necesaria la
concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se acreditara la existencia de una
gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial; b) que la solicitud fuera
formulada por una de las partes o por el juez que conoce del asunto; c) que la
aplicacin del precepto legal en cuestin pudiera resultar decisiva en la resolucin
de alguno de los asuntos y fuera contraria a la Constitucin Poltica de la
Repblica; d) que la impugnacin estuviera fundada razonablemente; y e) que se

204

Opinin del Ministro Sr. Enrique Navarro Beltrn.

145

cumplieran los dems requisitos legales. En ninguno de los casos previos que
motivaron las respectivas decisiones de inaplicabilidad, en opinin de este
disidente, el precepto resultaba decisivo para la resolucin de los respectivos
asuntos.
En efecto, como se ha expresado, uno de los supuestos fundamentales para la
procedencia de la accin de inaplicabilidad es la circunstancia de que la aplicacin
del precepto legal tanto de carcter sustantivo como adjetivo, en su caso, dado
que la norma no distingue al efecto sea decisiva para la resolucin de la gestin
pendiente o de un asunto, en los trminos que establece el artculo 93, N 6, de la
Constitucin Poltica de la Repblica. En otras palabras, el precepto legal que se
impugna por la requirente de inaplicabilidad debe ser considerado en el
razonamiento que pronuncie el sentenciador o servirle de fundamento, situacin
que no se produce en la especie.
Como ha sealado el Tribunal, independiente de la naturaleza del precepto legal
cuya inaplicabilidad se solicita, el artculo 93, N 6, de la Constitucin Poltica
exige que el precepto legal pueda resultar decisivo en la resolucin del asunto o
gestin pendiente, "lo que implica que la inaplicabilidad declarada deba ser
considerada por el juez llamado a resolverla, tanto en lo que se refiere a los
fundamentos de sta cuanto a todo otro razonamiento que implique que la
decisin del asunto no resultar contraria a la Constitucin" 205. De lo que se trata
en definitiva es de efectuar "un anlisis para determinar si de los antecedentes
allegados al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha de
tener en cuenta la aplicacin de la norma legal que se impugna, para decidir la
gestin" 206. As, la exigencia contenida en el artculo 93, inciso undcimo, en orden
a que "la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolucin de un asunto", no puede, entonces, interpretarse prescindiendo de la
finalidad que anima a la institucin de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
la ley. En otras palabras, "en sede de inaplicabilidad, el Tribunal est llamado a

205

Rol N 472/2006. En el mismo sentido roles N 809 y 831, ambos de 2007.

206

Roles N 688/2006 y 809/2007.

146

determinar si la aplicacin del precepto en la gestin especfica resulta contraria a

la Constitucin. Lo que el Tribunal debe practicar es un examen concreto de si el
precepto legal, invocado en una gestin judicial pendiente y correctamente
interpretado, producir efectos o resultados contrarios a la Constitucin" 207. Como
se ha indicado por la doctrina autorizada, "por intermedio de la accin de
inaplicabilidad, la parte cuestiona la inconstitucionalidad de determinados
preceptos legales decisivos para la resolucin del asunto y la sentencia de
inaplicacin libera al juez del sometimiento al imperio de la ley" 208. El requisito
constitucional en cuanto a que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda
resultar decisivo en la resolucin de un asunto, "supone un anlisis muy
exhaustivo por parte del Tribunal para determinar si de los antecedentes allegados
al requerimiento puede concluirse que el juez habr necesariamente de acudir a la
aplicacin de la norma legal para decidir la gestin" 209. En suma, el precepto legal
debe ser considerado por el juez al momento de resolver el asunto, ya sea que
diga relacin con aspectos de carcter procedimental o de fondo, esto es, sean
normas ordenatorio o decisorio litis.
Sostiene adems el disidente que el precepto legal que se solicit inaplicar fue el
artculo 38 ter de la Ley N 18.933, modificado por el artculo 1 N 15 de la Ley N
20.015, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2005, y que dice
relacin con las tablas de factores que deben tomarse en consideracin para la
modificacin de los planes, particularmente vinculados al sexo y edad de los
beneficiarios. Sin embargo, el inciso final del artculo 2 de la aludida Ley N
20.015 expresa en su primera parte que "tratndose de contratos en curso a la
fecha de entrada en vigencia de la ley, las tablas de factores que ellos contengan
se mantendrn en vigor hasta que el afiliado opte por aceptar un plan alternativo

207

Sentencia de 27 de julio de 2006, Rol 480, considerando 27.

208

Gmez B., Gastn, La reforma constitucional a la jurisdiccin constitucional, en Reforma

Constitucional, 2005, p. 669.

209

Alejandro Silva Bascun y Mara Pa Silva Gallinato, Las nuevas atribuciones del Tribunal
Constitucional, ponencia a XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, 2006, p. 22.

147

que se le ofrezca en alguna adecuacin o hasta que contrate un plan de salud

distinto".

Consta de los antecedentes de autos que a lo menos tres de los contratos

acompaados que motivaron las respectivas acciones de inaplicabilidad previas
fueron suscritos antes de 2005 (correspondientes a los aos 1997, 1999 y 2000),
habindose as incorporado a ellos los derechos y deberes impuestos por el
ordenamiento vigente, entre los cuales obviamente no se encontraba el artculo 38
ter de la Ley, en los trminos actualmente vigentes, que, como se ha sealado,
slo fue incorporado el ao 2005. Por lo mismo, por aplicacin del artculo 2 de la
Ley N 20.015, el artculo 38 ter en cuestin no resultaba aplicable a los contratos
de salud suscritos con anterioridad a su entrada en vigencia, a menos que el
cotizante afiliado optara expresamente por su aplicacin, lo que no habra
acaecido. Tampoco pudo estimarse que la proposicin de aumento de los costos
del plan y que habra motivado las gestiones pendientes de proteccin- importara
aceptar un plan alternativo ni menos un plan de salud distinto, en los trminos que
seala el aludido artculo 2 de la Ley N 20.015.
As, por lo dems, lo ha razonado la Sala Constitucional de la Corte Suprema 210,
al hacer presente que "el legislador expresamente exceptu de la regulacin
contenida en el artculo 199 a aquellos contratos anteriores que haban
incorporado las aludidas tablas de factores de sexo y edad, prescribiendo como ya
se consign que tratndose de dichos contratos operar lo acordado al momento
de su celebracin". En consecuencia, concluye la Corte Suprema, "el precepto en
cuestin no resulta aplicable para la resolucin del asunto sometido al
conocimiento de esta Corte, pues no forma parte del estatuto jurdico que rige la
relacin contractual existente entre el reclamante y la Isapre mencionada.
Invocando similares argumentos, la Magistratura del TC declar inadmisibles
presentaciones de inaplicabilidad. As, en los autos Rol N 1544, enfatiza que
"resulta evidente que el precepto legal impugnado no tendr incidencia en la

210

Rol 7779-2008.

148

resolucin del asunto sub lite pendiente ya que no es legislacin aplicable al

contrato de salud que vincula actualmente a la actora y a la Isapre, el cual como
ya se indic, data del mes de octubre del ao 2002. A mayor abundamiento, el
inciso final del mismo artculo de la Ley N 20.015, anteriormente citado, permite
deducir que la tabla de factores incorporada a tal convencin contina en vigor a la
fecha del requerimiento deducido en autos. En efecto, de los antecedentes tenidos
a la vista se colige que la afiliada no ha aceptado un plan alternativo ofrecido
previamente por la correspondiente Isapre, como tampoco ha contratado un nuevo
plan de salud, distinto del que la ligaba con aqulla a la fecha de entrar a regir el
artculo 38 ter de la Ley N 18.933, por lo que slo cabe concluir que ste es un
precepto que no podr aplicarse en la decisin que habr de adoptar la Corte de
Apelaciones de Santiago". Del mismo modo lo ha sostenido en los autos roles Ns
1644 y 1646, al afirmar que "resulta evidente que el precepto legal impugnado no
tendr incidencia en la resolucin del asunto sublite pendiente ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, ya que no es legislacin aplicable al contrato de salud
que vincula actualmente a la actora y a la Isapre, el cual como ya se indic, data
del mes de abril del ao 2003". A mayor abundamiento y en relacin con lo
dispuesto en el inciso final del mismo artculo 2 de la Ley N 20.015, de los
antecedentes que obran en autos se concluye que la afiliada "no ha aceptado un
plan alternativo ofrecido previamente por la Isapre ni ha contratado un nuevo plan
de salud, distinto del que la ligaba con aqulla a la fecha de entrada en vigor del
artculo 38 ter de la Ley N 18.933, por lo que slo cabe concluir que ste es un
precepto que no podr aplicarse en la decisin que habr de adoptar la Corte de
Apelaciones de Santiago al resolver el recurso de proteccin Rol N 454-2010".
En razn de lo anterior, desde el punto de vista del proceso jurisdiccional de
inconstitucionalidad, este disidente estima que no se ha dado uno de los
supuestos de procedencia del mismo, al no haber existido propiamente un
precepto legal decisivo en las gestiones previas de inaplicabilidad.
Se pretendi, en los hechos, en los procesos previos de inaplicabilidad una accin
de amparo de derechos fundamentales, lo que es de competencia, en definitiva,
de la Corte Suprema.

149

La accin de inaplicabilidad previa supone esencialmente un control preciso de

contradiccin entre dos normas, debiendo primar la Ley Fundamental. En otras
palabras, el conflicto sometido a decisin siempre debe centrarse en la
contradiccin concreta y determinada entre la ley y la Constitucin.
En efecto, como lo seal en su momento el Tribunal Constitucional, "debe
estarse siempre en presencia de un conflicto de constitucionalidad, esto es, frente
a una contradiccin directa, clara y precisa, entre determinado precepto legal que
se pretende aplicar en el caso concreto, con la propia Constitucin, pues el juez
constitucional no puede interpretar o corregir la ley ordinaria si no es con relacin
a su constitucionalidad". Lo anterior en atencin a que "la tarea de interpretar la
ley le corresponde a los tribunales de justicia, sean ordinarios o especiales, y, en
nuestro sistema judicial, el rgano llamado a unificar su interpretacin es la Corte
Suprema" 211.
De esta forma, el tribunal no est autorizado para emitir un pronunciamiento
valorativo sobre hechos litigiosos de las gestiones respectivas que motivaron las
acciones de inaplicabilidad, en atencin a que la ponderacin de los mismos
corresponde a los jueces del fondo, por ser tambin un tema de legalidad ordinario
y estar dentro de su competencia relativa a la gestin, no correspondiendo que la
Magistratura del TC los pondere 212.

El sistema chileno de control de constitucionalidad de las normas es de carcter

concentrado y compartido as como la proteccin de las garantas constitucionales
respecto de actos u omisiones ilegales o abusivas corresponde a la Corte de
Apelaciones respectiva y a la Corte Suprema, en tanto el control de
constitucionalidad de la ley, al Tribunal Constitucional. En efecto, la Constitucin
Poltica, en su artculo 20, establece el proceso de proteccin, cuyo tribunal
competente es, segn lo dispone la misma norma, la Corte de Apelaciones

211

Rol N 810/2008, consid. 9.

212

Roles Ns 1130/2008, 1210/2008, 1266/2008 y 1324/2009.

150

respectiva, en primera instancia, y la Corte Suprema, en segunda instancia. Por su

parte, el artculo 93 constitucional, en su numeral 6, otorga competencia privativa
a el tribunal Constitucional para resolver acerca de la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin.
En consecuencia, "la accin cautelar de derechos fundamentales que contempla el
artculo 20 y la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 93,
inciso primero, N 6, e inciso undcimo, de la Ley Fundamental, constituyen y dan
origen a dos procesos completamente autnomos que deben iniciarse,
sustanciarse y resolverse en la forma que indican la Constitucin y sus leyes
complementarias, destacndose, entre estas ltimas, la Ley N 17.997, Orgnica
Constitucional del TC" 213.

El disidente (Ministro seor Enrique Navarro Beltrn) estim, adicionalmente que,

de la lectura de los respectivos requerimientos de inaplicabilidad que motivaron la
presente accin se estaba en el hecho frente acciones de amparo de derechos
fundamentales, dado que lo que realmente se impugnaba era el aumento de los
respectivos planes de salud, el que se estimaba abusivo, materias todas que
corresponde sean resueltas precisamente en sede de proteccin.
Por otra parte, los cuestionamientos se encontraban tambin dirigidos a las
instrucciones impartidas por la Superintendencia de Salud, en las que se fija la
estructura de la tabla de factores, lo que este disidente estim que deba ser
impugnado a travs de otras vas judiciales, como es el caso de los contenciosos
administrativos. En efecto, como lo ha sealado el Tribunal, "el conflicto de que
conoce la Magistratura debe producirse entre la Constitucin y un precepto de
rango o fuerza de ley; pero no entre una decisin de una autoridad y la ley. De
este ltimo conflicto conocen otras instancias jurisdiccionales" 214.

213

Rol N 1324-2009.

214

Rol N 1385/2009.

151

34.- LAS TABLAS DE FACTORES SE INCORPORARON A LOS CONTRATOS

EN TRMINOS TALES QUE LO QUE SE PRETENDI FUE LA DECLARACIN
DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACUERDOS.

Adicionalmente, es del caso tener presente que las tablas de factores se

incorporaron a los respectivos contratos, de suerte tal que las acciones de
inaplicabilidad no han podido resultar idneas para declarar la inconstitucionalidad
de contratos suscritos, lo que debe impugnarse a travs de las vas ordinarias que
prev el ordenamiento jurdico, de esta forma, de la lectura de los escritos de
inaplicabilidad y de las consideraciones efectuadas en las sentencias, lo que se
pretendi ms bien fue dejar sin efecto los aumentos de precio del costo del plan,
experimentados por la requirente, todo lo cual emana de una tabla convenida
contractualmente y no de un determinado precepto legal, razn por la cual este
disidente estim que las respectivas acciones de inaplicabilidad no podan
prosperar. As las cosas, la discusin planteada ms bien se relacionaba con un
conflicto acerca de la aplicacin adecuada o no de la ley del contrato, lo que no
corresponda fuera dilucidado a travs de una accin de inaplicabilidad sino que
de una proteccin de derechos fundamentales. Todo lo razonado no significa en
modo alguno validar o legitimar el actuar de las entidades de salud previsional, lo
que debe ser determinado como se ha explicado soberanamente por el tribunal
que conoce de la accin de proteccin, teniendo presente el disidente (Min. Seor
Enrique Navarro Beltrn) la reiterada doctrina sostenida por la Corte Suprema en
cuanto a que la facultad de revisar el monto de un plan "debe entenderse
condicionada a un cambio efectivo y variable del valor de las prestaciones
mdicas, en razn de una alteracin sustancial de sus costos, para que se
mantenga una verdadera equivalencia entre las obligaciones contractuales de
ambas partes" 215. Se trata, en definitiva, que la facultad de las Isapres para en su
caso adecuar los planes de salud se ejerza de manera razonable y equitativa,
preservando as el debido equilibrio en las contraprestaciones de los contratantes.

215

Rol N 3902-2007.

152

Por su parte, la misma Corte Suprema ha precisado que "en la actualizacin del
denominado Factor de Riesgo, que se vincula con la variacin de las edades de
los beneficiarios de un determinado plan de salud, motivo adicional invocado por la
recurrida para justificar la alteracin en el precio, no puede hablarse de
adecuacin del plan de salud del cotizante, sino de un ajuste que le afecta por
aplicacin del referido factor operacin que es genrica, lo que significa que est
contenida en los planes de salud de todas las Isapres, siendo conocida
previamente por todos los afiliados al momento de contratar, y no depende de
ninguna otra circunstancia que no sean el sexo y la edad del cotizante y
beneficiario" 216. Obviamente nada impide cuestionar y revisar en dicha sede de
proteccin la racionalidad y justicia de la referida tabla de factores, en un caso
concreto, a la vez que determinar si al confeccionarse y aplicarse la misma se ha
ejecutado una potestad administrativa de manera racional y si ha resultado o no
una situacin que importe en el hecho una discriminacin arbitraria o
manifiestamente abusiva o desproporcionada para la parte contratante, en
atencin a la naturaleza propia de contrato de adhesin que reviste el seguro de
salud previsional.

216

Rol N 1499-2010.

153

35.- CONSIDERACIONES FINALES Y CONCLUSIONES SOBRE EL ANLISIS

DEL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

El Tribunal Constitucional estableci la inconstitucionalidad de partes del Artculo

38 ter de la Ley 18.933 conocida como la Ley de Isapres. El fallo mismo puso fin a
una larga discusin pblica para abrir una nueva etapa de la reforma al sistema
privado de salud.

El Tribunal con su fallo, lejos de cerrar el debate ms bien estableci el estndar

constitucional esencial para que el Congreso Nacional fije la poltica de salud
mediante una ley.

El Tribunal Constitucional no fija la poltica pblica de nada, no sustituye la tarea

colegisladora del Ejecutivo y del Congreso, ni menos hace orientaciones tcnicas
para disear soluciones a problemas complejos, pero s establece lo que no se
debe hacer por pugnar con la Constitucin y sus derechos fundamentales. Eso se
llama establecer un estndar, una pauta de comportamiento al Gobierno, al
Congreso, a La Superintendencia de Salud y adems a las Isapres.

En definitiva, son tres los puntos que viene a asentar el Tribunal Constitucional:

1.- Que se legisle pronto, no se puede postergar indebidamente esta transicin

entre el fallo del Tribunal Constitucional y la nueva ley. Ello implica que se respete
el principio de reserva legal, que exista una discusin deliberativa en el Congreso
Nacional que establezca claramente una tabla de criterios que no discrimine,
donde sus diferencias de planes y precios se funden en criterios razonables y que
no se perjudique la libertad de opcin entre el sistema pblico y privado de salud.

154

2.- A la Superintendencia el llamado es categrico, porque se refiere a que no

regule los planes puesto que el Tribunal Constitucional le priv de esta facultad
normativa, no puede fundar ningn plan sobre la base de los criterios de edad y
sexo, mientras no haya una nueva ley.

3.- En cuanto a las Isapres, su libertad contractual se redujo drsticamente y es

bueno que lo entiendan as para que los planes de salud no terminen ms caros
por la judicializacin de las causas en los tribunales.

155

36.-

CONSIDERACIONES DE LA CORTE SUPREMA, POR MEDIO DE SU

JURISPRUDENCIA.

Despus del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, los fallos de la Corte

Suprema, no han variado tanto ex ante y ex post (antes y despus). Bsica y
fundamentalmente se

ha pronunciado al respecto a partir de los recursos de

proteccin que conoca para fallar en definitiva y que se iban presentando a

medida que suban los planes de salud.

La mecnica era esta: La Isapre enviaba una carta en la que comunicaba, o

simplemente daba aviso de que su plan iba a ser ms caro el prximo ao y le
presentaba algunas alternativas de planes si es que era de su voluntad cambiarse
de dicho plan dado que iba a ser ms caro el que estaba pagando. Luego ese
cambio las ms de las veces era muy perjudicial para los usuarios, porque perdan
muchos de los beneficios ya ganados por antigedad o por lo que fuera.

Los afiliados, reclamaban por va de recurso de proteccin ante la Corte de

Apelaciones y cuando era menester, la Corte Suprema terminaba fallando el caso.
Nace as una prctica muy cuestionada por varios abogados, ya que, no obstante
este recurso puede interponerlo una persona sin ser abogado, nuestra
Constitucin dice el que, es decir, cualquiera 217

podra deducirlo.

Aquellos

profesionales que aceptaban la representacin lo hacan gratis, slo se pagaran

con las costas del juicio y el cliente ganaba con el hecho de que no le subieran su
plan.

Cientos de recursos de proteccin atochaban los tribunales hasta que el Tribunal

Constitucional se pronunci al respecto (siguen siendo an muchos los casos por
resolver hasta la fecha de este ao 2.011).
217

Jos Luis Cea Egaa: Derecho Constitucional Chileno, Ediciones UC, Tomo II primera edicin
actualizada, 2002, p. 659.

156

A continuacin se presentan dos sentencias de La Corte Suprema, sobre el tema

en comento:

Hemos puesto nfasis en diferenciar el tenor ms tcnico y aplicado al Derecho

Real

de

Dominio

que

defiende

la

Corte

Suprema,

versus

el

tenor

constitucionalista y pblico del fallo del Tribunal Constitucional, lo cual no

debiera extraarnos tanto, ya que es un fenmeno o resultado propio de la
naturaleza jurdica de cada tribunal.

157

37.- FALLO DE LA CORTE SUPREMA CAUSA ROL 4271-2010.

Suarez Cancino Teresa de Jesus / Isapre Cruz Blanca S.A.

Santiago, cinco de julio del ao dos mil diez, Vistos:
En la especie se ha ejercido esta accin a favor de doa Teresa de Jess
Surez Cancino contra la Isapre Cruz Blanca S.A., en razn de lo que se
denomina el acto ilegal y arbitrario consistente en la modificacin unilateral
del precio base del plan de salud, ofrecindosele mantener el existente pero
incrementando su costo en un 2,70% (dos punto setenta por ciento), con lo cual el
precio base del plan de salud aumentar de 0,79 a 0,81 unidades de fomento.
Funda la ilegalidad y arbitrariedad del acto que reclama en que la recurrida
est modificando unilateralmente un contrato bilateral sin precisar los
motivos que sustentan el alza del precio base del plan, y tampoco se divisa
la causa de la cual pudiere colegirse que es necesario aumentar el costo del
plan pactado originalmente.

La actora estima violentada la garanta a que se refiere el nmero 24 del artculo

19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Al informar la recurrida a fojas 28
manifiesta, en resumen, que sus actuaciones no pueden ser consideradas
ilegales ni arbitrarias, pues se enmarcan en lo dispuesto en la normativa que
las rige, argumentando que se trata de una facultad de revisin de la Isapre
para modificar unilateralmente el elemento que representa el costo general
del respectivo plan de salud, esto es, el precio base. Se sostiene que se
comunic con la debida anticipacin al actor la adecuacin del plan de salud
explicando la forma en que se modifica el precio base del mismo, acompandose
un anexo donde constan las caractersticas del plan propuesto, ofrecindose
adems un plan alternativo en precio. Se argumenta, asimismo, que la
modificacin del precio base del plan se encuentra justificada en un aumento no
previsto en los costos de las prestaciones mdicas, el aumento de la frecuencia de
las prestaciones ms habituales y el gasto total por beneficiario, todo lo cual
redunda en un incremento, tampoco previsto, de la siniestralidad de los planes de

158

salud. Ha de entenderse que la referida facultad revisora de la entidad de

salud exige una razonabilidad en sus motivos, esto es, que la revisin
responda a cambios efectivos y verificables de los precios de las
prestaciones cubiertas por el plan. Para cumplir con esta exigencia la recurrida
ha adjuntado a la carta de adecuacin un anexo mediante el cual pretende
justificar su decisin, en el cual se informa al afiliado la metodologa empleada por
Isapre Cruz Blanca en el proceso de reajuste de precios de sus planes de salud,
indicando que sobre la base de los aumentos o disminuciones de costos y
frecuencias del ao anterior del total de la cartera se proyectan los costos de salud
del plan para el siguiente perodo. Inserta al efecto un cuadro en el cual se indican
las variaciones de costos expresados en unidades de fomento para el total de la
cartera de clientes en el perodo 2007 y 2008, concluyendo con el porcentaje de
variacin real de la tarifa base del plan del recurrente, necesario para continuar
otorgando las coberturas comprometidas con sus afiliados, finalizando con la
indicacin de los beneficios con que ellos cuentan. El anexo a que se ha hecho
referencia y con el cual la recurrida pretende justificar su decisin de
adecuar el plan de salud del recurrente no satisface a juicio de esta Corte la
exigencia de razonabilidad referida en el motivo anterior. En efecto, el anexo
se circunscribe a afirmar con cifras y criterios generales que los costos de la
institucin recurrida para otorgar las prestaciones a que est obligada han
aumentado, sin que ello se demuestre o justifique de manera cabal,
pormenorizada y racional, por lo que no puede pretenderse reajustar los precios
con los solos antecedentes que se invocan en el citado Anexo por quien est
obligado a brindar por contrato que reviste caractersticas de orden pblico y
jerarqua constitucional las prestaciones de un bien como la salud. La
interpretacin y aplicacin restrictiva de las circunstancias que justifican
una revisin objetiva se apoya en el carcter extraordinario de la facultad de
la Isapre y la particular situacin en que se encuentran los afiliados a un plan
frente a la nombrada institucin a la hora de decidir si se mantienen o no las
condiciones de contratacin. De este modo se salvaguardan, por una parte,
los legtimos intereses econmicos de las instituciones frente a las

159

variaciones de sus costos operativos y, por otra, se protege la situacin de

los afiliados, en la medida que la revisin de los precios slo resultar
legtima por una alteracin objetiva y esencial de las prestaciones, apta para
afectar a todo un sector de afiliados o, a lo menos, a todos los que
contrataron un mismo plan. Lo anterior sin perjuicio de que, en su caso y
libremente, se puedan pactar modificaciones de las condiciones particulares si
todos los interesados convienen en ello. Por lo expuesto, la facultad revisora de
la Isapre debe entenderse condicionada en su esencia a un cambio efectivo
y plenamente comprobable del valor econmico de las prestaciones
mdicas, en razn de una alteracin sustancial de sus costos y no por un
simple aumento debido a fenmenos inflacionarios o a la injustificable
posicin de que la variacin pueda estar condicionada por la frecuencia en
el uso del sistema, pues es de la esencia de este tipo de contrataciones la
incertidumbre acerca de su utilizacin.

De este modo, la recurrida no ha demostrado factores atendibles que

justifiquen revisar la adecuacin del precio base del plan al que se acogi el
recurrente, de lo que se sigue que la actuacin observada y que se reproch,
si bien enmarcada en el artculo 197 del DFL N 1 de Salud, no corresponde a
una aplicacin razonable y lgica de la aludida facultad, pues no se fund en
cambios efectivamente pormenorizados y comprobados de las condiciones que
se requieren para ello, sin perjuicio de los mecanismos de arbitraje y mediacin a
que se refieren los artculos 117 y 120 del Decreto Ley N 2.763 y de las Leyes N
18.933 y 18.469. Coherente con lo expuesto, es dable colegir que la Isapre Cruz
Blanca S.A. actu arbitrariamente al revisar los precios del plan del
reclamante y proponer las modificaciones indicadas en la comunicacin que
le

dirigiera,

sin

haber

demostrado

en

los

trminos

exigibles

las

modificaciones de precios del plan de salud en razn de variacin sustancial

de costos para asegurar la equivalencia de las obligaciones del contrato de
salud con un estndar de razonabilidad y justicia que asegure el equilibrio
de las prestaciones, variaciones en cuya nica virtud pudo vlidamente

160

obrar. Dicha arbitrariedad importa afectar directamente el derecho de

propiedad del recurrente protegido por el artculo 19 N 24 de la Carta
Fundamental, desde que lo actuado implica una disminucin concreta y efectiva
en el patrimonio de ste al tener que soportar una injustificada carga derivada del
mayor costo de su plan de salud por este motivo. Acorde con lo que se ha
reflexionado precedentemente, el recurso debe ser acogido. De conformidad
adems con lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la
sentencia apelada de diez de mayo ltimo, escrita a fojas 39, y se declara que se
acoge el recurso de proteccin deducido en lo principal de la presentacin
de fojas 8, y se decide que se deja sin efecto el reajuste del precio base del
plan de salud de la recurrente, doa Teresa de Jess Surez Cancino, con
costas Rol N4271-2010 Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,
integrada por los Ministros Sr. Hctor Carreo, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia
Araneda, Sr. Haroldo Brito y Sr. Roberto Jacob. Santiago, 05 de julio de 2010.

161

38.- CORTE SUPREMA: CAUSA ROL, 2935-2010 Carvallo Arriagada/Isapre

Cruz Blanca S.A.

Santiago, diez de mayo del ao dos mil diez.

En la especie se ha ejercido esta accin a favor de doa Carolina Carvallo
Arriagada contra la Isapre Cruz Blanca S.A., en razn de lo que se denomina el
acto ilegal y arbitrario consistente en la modificacin unilateral del precio
base del plan de salud, ofrecindosele mantener el existente pero incrementando
su costo en un 2,70% (dos punto setenta por ciento), con lo cual el precio base del
plan de salud aumentar de 1,58 a 1,62 unidades de fomento. Funda la
ilegalidad y arbitrariedad del acto que reclama en que la recurrida est
modificando unilateralmente un contrato bilateral sin precisar los motivos
que sustentan el alza del precio base del plan, y tampoco se divisa la causa
de la cual pudiere colegirse que es necesario aumentar el costo del plan
pactado originalmente. La actora estima violentada la garanta a que se refiere el
nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Al informar la recurrida a fojas 18 manifiesta, en resumen, que sus actuaciones
no pueden ser consideradas ilegales ni arbitrarias, pues se enmarcan en lo
dispuesto en la normativa que las rige, argumentando que se trata de una facultad
de revisin de la Isapre para modificar unilateralmente el elemento que representa
el costo general del respectivo plan de salud, esto es, el precio base. Se sostiene
que se comunic con la debida anticipacin al actor la adecuacin del plan
de salud explicando la forma en que se modifica el precio base del mismo,
acompandose un anexo donde constan las caractersticas del plan
propuesto, ofrecindose adems un plan alternativo en precio. Se argumenta,
asimismo, que la modificacin del precio base del plan se encuentra justificada en
un aumento no previsto en los costos de las prestaciones mdicas, el aumento de
la frecuencia de las prestaciones ms habituales y el gasto total por beneficiario,
todo lo cual redunda en un incremento, tampoco previsto, de la siniestralidad de
los planes de salud. Ha de entenderse que la referida facultad revisora de la
entidad de salud exige una razonabilidad en sus motivos, esto es, que la

162

revisin responda a cambios efectivos y verificables de los precios de las

prestaciones cubiertas por el plan. Para cumplir con esta exigencia la recurrida
ha adjuntado a la carta de adecuacin un anexo mediante el cual pretende
justificar su decisin, en el cual se informa al afiliado la metodologa empleada por
Isapre Cruz Blanca en el proceso de reajuste de precios de sus planes de salud,
indicando que sobre la base de los aumentos o disminuciones de costos y
frecuencias del ao anterior del total de la cartera se proyectan los costos de salud
del plan para el siguiente perodo. Inserta al efecto un cuadro en el cual se indican
las variaciones de costos expresados en unidades de fomento para el total de la
cartera de clientes en el perodo 2007 y 2008, concluyendo con el porcentaje de
variacin real de la tarifa base del plan del recurrente, necesario para continuar
otorgando las coberturas comprometidas con sus afiliados, finalizando con la
indicacin de los beneficios con que ellos cuentan. El anexo a que se ha hecho
referencia y con el cual la recurrida pretende justificar su decisin de adecuar el
plan de salud del recurrente no satisface a juicio de esta Corte la exigencia de
razonabilidad referida en el motivo anterior. En efecto, el anexo se
circunscribe a afirmar con cifras y criterios generales que los costos de la
institucin recurrida para otorgar las prestaciones a que est obligada han
aumentado, sin que ello se demuestre o justifique de manera cabal,
pormenorizada y racional, por lo que no puede pretenderse reajustar los precios
con los solos antecedentes que se invocan en el citado Anexo por quien est
obligado a brindar por contrato que reviste caractersticas de orden pblico y
jerarqua constitucional las prestaciones de un bien como la salud. La
interpretacin y aplicacin restrictiva de las circunstancias que justifican
una revisin objetiva se apoya en el carcter extraordinario de la facultad de
la Isapre y la particular situacin en que se encuentran los afiliados a un plan
frente a la nombrada institucin a la hora de decidir si se mantienen o no las
condiciones de contratacin. De este modo se salvaguardan, por una parte, los
legtimos intereses econmicos de las instituciones frente a las variaciones de sus
costos operativos y, por otra, se protege la situacin de los afiliados, en la medida
que la revisin de los precios slo resultar legtima por una alteracin objetiva y

163

esencial de las prestaciones, apta para afectar a todo un sector de afiliados o, a lo

menos, a todos los que contrataron un mismo plan. Lo anterior sin perjuicio de
que, en su caso y libremente, se puedan pactar modificaciones de las condiciones
particulares si todos los interesados convienen en ello. Por lo expuesto, la
facultad revisora de la Isapre debe entenderse condicionada en su esencia a
un cambio efectivo y plenamente comprobable del valor econmico de las
prestaciones mdicas, en razn de una alteracin sustancial de sus costos y
no por un simple aumento debido a fenmenos inflacionarios o a la injustificable
posicin de que la variacin pueda estar condicionada por la frecuencia en el uso
del sistema, pues es de la esencia de este tipo de contrataciones la incertidumbre
acerca de su utilizacin. De este modo, la recurrida no ha demostrado factores
atendibles que justifiquen revisar la adecuacin del precio base del plan al
que se acogi el recurrente, de lo que se sigue que la actuacin observada y
que se reproch, si bien enmarcada en el artculo 197 del DFL N 1 de Salud, no
corresponde a una aplicacin razonable y lgica de la aludida facultad, pues no se
fund en cambios efectivamente pormenoriza dos y comprobados de las
condiciones que se requieren para ello, sin perjuicio de los mecanismos de
arbitraje y mediacin a que se refieren los artculos 117 y 120 del Decreto Ley N
2.763 y de las Leyes N 18.933 y 18.469.

Coherente con lo expuesto, es dable colegir que la Isapre Cruz Blanca S.A.
actu arbitrariamente al revisar los precios del plan del reclamante y proponer
las modificaciones indicadas en la comunicacin que le dirigiera, sin haber
demostrado en los trminos exigibles las modificaciones de precios del plan de
salud en razn de variacin sustancial de costos para asegurar la equivalencia de
las obligaciones del contrato de salud con un estndar de razonabilidad y justicia
que asegure el equilibrio de las prestaciones, variaciones en cuya nica virtud
pudo vlidamente obrar. Dicha arbitrariedad importa afectar directamente el
derecho de propiedad del recurrente protegido por el artculo 19 N 24 de la
Carta Fundamental, desde que lo actuado implica una disminucin concreta y
efectiva en el patrimonio de ste al tener que soportar una injustificada carga

164

derivada del mayor costo de su plan de salud por este motivo. Acorde con lo que
se ha reflexionado precedentemente, el recurso debe ser acogido. De conformidad
adems con lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se declara que
se revoca la sentencia apelada de ocho de marzo ltimo, escrita a fojas 26, y se
declara que se acoge el recurso de proteccin deducido en lo principal de la
presentacin de fojas 3, y se decide que se deja sin efecto el reajuste del
precio base del plan de salud de la recurrente, doa Carolina Carvallo
Arriagada, con costas.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los
Ministros Sr. Hctor Carreo, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito, Sr. Guillermo
Silva y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates. Santiago, 10 de mayo de 2010.

165

39.- RESMEN DE SENTENCIA ROL N9044-2010 DE LA CORTE SUPREMA

Recurso de Proteccin deducido por Doa Amalia Zanolli Radical en contra de
la Isapre Colmena Golden Cross S.A., por el acto ilegal y arbitrario consistente
en el reajuste injustificado del precio que paga por las nuevas Garantas
Explcitas en Salud (GES), DS N1 publicado en el Diario Oficial. Sostiene que
esta alza es antojadiza porque no ha explicitado los factores que tuvo en
consideracin para aumentar el precio, adems la facultad de modificar el precio
establecido por la ley no puede ser entendida como una facultad meramente
potestativa, si no que las Isapres deben informar adecuadamente, expresa que la
actuacin que reprocha afecta su derecho de propiedad al asumir un mayor
valor econmico, sin conocer como se llego a determinar el nuevo precio que se
le impone. Asimismo, acusa infraccin de la garanta del Art. 19 N9
consagrada en la Constitucin, pues este mayor costo de su plan de salud
puede significar ser desplazado del sistema de salud privado.
Que las Garantas Explicitas en Salud (GES) dicen relacin con el acceso, calidad,
proteccin financiera y oportunidad respecto de un determinado nmero de
enfermedades cuya atencin se asegura a toda la poblacin. Que el precio de las
GES est regulado en el Art. 205 del DFL N1 que estipula que se cobre el mismo
precio a todos los afiliados, que el Art. 189 letra a) dispone que sea independiente
del precio del plan de salud complementario.
Que las Instituciones de Salud deben procurar que su participacin en el
mbito del Servicio Pblico no implique la imposicin a sus cotizantes de
condiciones que afecten el legtimo ejercicio de un derecho esencial como
es el acceso a las acciones de proteccin de la salud.
Que el contrato de salud trae aparejado el deber del Estado de velar por el acceso
libre e igualitario a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la
salud.
Que el contrato es doblemente limitativo de la autonoma de la voluntad del
afiliado, por tratarse de un acuerdo por adhesin y dirigido.

166

Que la facultad de determinar unilateralmente el alza de los precios estar

revestida de legitimidad cuando obedezca a una variacin sobre la base de
criterios objetivos de razonabilidad y servicio pblico y que no importe mayor lucro
para una de las partes.
Este recurso de Proteccin fue acogido porque la Corte Suprema estim que se
vulneraron garantas fundamentales estipuladas en la Constitucin, como la
ausencia de fundamento para subir los planes priva al afiliado de uno de sus
derechos fundamentales y por lo tanto la actuacin deriva en arbitraria por estar
desprovista de sustento y por ende falta de publicidad. Tambin dicha
arbitrariedad afecta el derecho de propiedad (Art. 19 N24 CPR) desde que lo
actuado importa una disminucin al patrimonio de la afectada, circunstancia que
adems afecta al derecho de afiliacin (Art. 19 N9) ya que la afectada puede
verse compelido a trasladarse al sistema estatal de salud.
Por lo anterior la Corte Suprema deja sin efecto el aumento del precio de las
GES efectuado por la Isapre recurrida.

167

40.- RESUMEN DE SENTENCIA ROL N 566-2011 DE LA CORTE SUPREMA

Recurso de Proteccin deducido por Don Samuel Alejandro Ramos Carrasco
en contra de la Isapre Banmdica S.A. por el acto ilegal y arbitrario de
incremento de precio en plan de salud, en razn de adecuacin conforme al
factor etario, en virtud de lo dispuesto en el Art. 38 ter de la Ley 18.933,
situacin que vulnera las garantas del Art. 19 N 2, 9 y 24 de la CPR. Tambin
argumenta que el Tribunal Constitucional en Sentencia del 6/08/2010 causa
Rol N1710-10 INC, publicada en Diario Oficial el da 9/08/2010 declar
inconstitucional y derog los numerales 1, 2, 3 y 4 del inc. tercero del Art. 38
ter, en consecuencia la momento de despachar la Isapre la carta fechada 21 de
Septiembre de 2010 esta norma ya se encontraba derogada.
Por otro lado la Isapre expone que el incremento corresponde a lo establecido
en el contrato de salud suscrito entre las partes, es decir que la actuacin que
se impugna mediante esta accin cautelar se ajusta perfectamente a la normativa
legal y contractual vigente en relacin a la variacin de la tabla de factores.
Que al momento de la celebracin del contrato el Art. 38 ter se encontraba
vigente y continua diciendo que si bien es cierto que los numerales 1, 2, 3, y
4 del 38 ter fueron declarados inconstitucionales por Sentencia del Tribunal
Constitucional de 6 agosto de 2010, la Constitucin en su Art. 94 inc. 3
dispone que la mencionada disposicin legal se entender derogada desde
la publicacin en el diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que
no producir efecto retroactivo
El fundamento que expone la Isapre carece de todo fundamento legal, ya que si
bien la Isapre antes de la derogacin poda aplicar esa tabla de factores porque la
ley lo permita, en Septiembre de 2010, fecha del envo de la comunicacin, la
ley ya no contemplaba tal posibilidad pues las normas pertinentes haban
sido derogadas y privadas de todo efecto producto de la publicacin en
Diario Oficial con fecha 9 de agosto de 2010.

168

De este modo los efectos temporales de la declaracin de inconstitucionalidad de

los numerales 1, 2, 3, y 4 del inc. 3 del Art. 38 ter de la Ley 18.933, gira en torno a
la naturaleza del servicio pblico de la prestacin de salud, a la caracterstica de
tracto sucesivo del contrato de salud, a la preeminencia del carcter de orden
pblico de las normas reguladoras del contrato de salud y al objeto del contrato,
esto es, el derecho a la proteccin de la salud y a la seguridad social.
Este Recurso de Proteccin fue acogido porque estos contratos de salud no
pueden ser objeto de alzas por aplicacin de las tablas de factores de edad y sexo
pues carecen de validez jurdica, toda vez que la columna vertebral del sistema de
reajustabilidad por aplicacin de tablas de factores estaba regulado en las
disposiciones derogadas por el Tribunal Constitucional.
Por lo tanto las Isapres estn impedidas de alzar sus precios por cambio de edad
o sexo en atencin que la derogacin elimin las normas que son necesarias para
elaborar las tablas de factores. Las clausulas que habilitaban a la Isapre a adecuar
los precios quedaron sin sustento legal y ms aun adolecen de nulidad absoluta
por objeto ilcito al contravenir el derecho pblico chileno y por hallarse en
contradiccin con la Carta Fundamental.
Por lo anterior la Corte Suprema deja sin efecto el incremento del valor de la
cotizacin mensual del plan suscrito por la recurrente al resultar ilegal y vulnera la
garanta que la Constitucin asegura en su Art. 19 N24 al verse obligado a
desembolsar injustificadamente una suma superior a la que mensualmente entera
por su plan de salud.

169

41 .- RESUMEN DE SENTENCIA ROL N651-2010 DE LA CORTE SUPREMA.

Aunque parte de la materia de estudio de nuestra Tesis, han sido los fallos en
contra de las Isapres hemos querido hacer presente este resumen de sentencia
en contra de Fonasa solamente como un indicador que aclare que existen
tambin problemas con el Sistema Pblico, materia que sera interesante
investigar por alguno de los lectores de nuestra memoria.

Recurso de Proteccin deducido por Doa Elba Moreno Moreno en contra del
Hospital San Juan de Dios de La Serena y del Fondo Nacional de Salud
(FONASA), por los actos arbitrarios e ilegales que vulneraran sus garantas
constitucionales, consistentes en la no entrega de los medicamentos necesarios
para tratamiento de quimioterapia.
Se encuentra afiliada a FONASA y actualmente padece de Cncer Ovrico, siendo
sometida a terapia sin que desapareciera la enfermedad por lo que fue derivada a
tratamiento al H. San Juan de Dios de la Serena, el que en un principio el Hospital
le otorg los medicamentos, pero que posteriormente dej de entregarle (en
particular el GEMZAR) debido a un cambio de criterio del Hospital, decisin que
pone en riesgo su vida y salud.
Las conductas sealadas vulneran su derecho consagrado en el Art. 19 N1 de la
Constitucin, as como su numeral 2 en el sentido que ninguna autoridad puede
establecer diferencias arbitrarias, todo ello en concordancia con el Art. 5 CPR, el
DS N326 del M. de Relaciones Exteriores.
Por otra parte el Hospital de la Serena solicita rechazo del recurso sealando que
el medicamento GEMZAR no figura dentro del Protocolo del Programa Nacional
de Cncer del Adulto (PANDA), por lo que sera improcedente obligar al Hospital a
comprar un medicamento no reconocido como terapia y sin contar adems con el
financiamiento.

170

Por su parte FONASA indica que no se han vulnerado las garantas consagradas
en el Art. 19 N9 de la Constitucin, ya que a la recurrente se le han financiado
solo los medicamentos que se encuentran en el Protocolo y guas clnicas, de otra
forma no es posible transferir recursos a los establecimientos, ya que FONASA
como todo ente pblico acta de acuerdo al principio de legalidad, agrega tambin
que el medicamento GEMZAR registra escasa informacin sobre su efectividad.
Pero el caso se analiza en el comit y este determina que por presentar la
paciente una reaccin alrgica severa a Carboplatino con compromiso respiratorio
se decide continuar con Cisplatino (GEMZAR).
Por lo anterior se acoge recurso de Proteccin ya que existe una conviccin en
orden a tener por establecido en forma fehaciente, la existencia de actos
destinados a conculcar o amenazar su derecho a la vida, toda vez que la entrega
de medicamentos constituye una de las formas previstas por la ley para
materializar a los ciudadanos el acceso a la salud, de modo que se ha incurrido en
una omisin ilegal y arbitraria toda vez que, existiendo un deber jurdico de actuar
lo ha incumplido sin que exista una justificacin racional que legitime tal conducta,
pues la circunstancia que la droga no se encuentre dentro del protocolo PANDA, ni
en las Guas Clnicas del Minsal, no es razn suficiente para tal omisin,
considerando el principio de supremaca constitucional del Art. 6 inc. 1 y 2, de
modo que considerando los padecimientos de la paciente y especialmente que fue
prescrita por los profesionales especialistas del centro asistencial, se afecta su
derecho a la integridad fsica y psquica, vulnerando con ello la garanta del Art. 19
N1 de la Constitucin.

171

42.- FALLOS EMITIDOS POR LA CORTE SUPREMA

Los fallos emitidos por la Corte Suprema en relacin a los recursos de proteccin
que se han presentado en contra de las Isapres, en su generalidad han fallado a
favor de los ciudadanos ya que se ha hecho prevalecer la supremaca
constitucional, es decir, que las leyes especiales no deben ser superiores ni debe
existir una infraccin a los principios fundamentales consagrados en la
Constitucin Poltica. Sin embargo en el transcurso del trabajo hemos observado
que hay leyes o artculos que se confrontan con la Constitucin, situacin por lo
que pasan a ser en algunos casos inconstitucionales.
En particular en estos fallos estudiados se observa que los principios vulnerados
son el Art. 1, Art. 6 inc. 1 y 2, Art. 19 N1, N24 y el principio de publicidad.
Bajo esta premisa la Corte Suprema ha intentado subsanar este vaco acogiendo
cuando as corresponde los recursos de proteccin interpuestos por los
ciudadanos que ven en desmedro sus derechos y garantas constitucionales.
Tambin se puede concluir que los recursos de proteccin que han sido
interpuestos por los ciudadanos se deben a que la Ley 18.933, que est en tela de
juicio, ha pasado por sobre los principios o garantas fundamentales consagradas
en nuestra Constitucin y consideramos que ah est la discusin y el punto de
controversia y en el cual los legisladores deben empezar a tomar razn para llegar
a un consenso y ms que eso para que los hombres y mujeres chilenos no
seamos vctimas de las contradicciones realizadas por los mismos legisladores.
Dems est decir que las instituciones tambin se han aprovechado y abusado de
estas confrontaciones y vacios entre las leyes especiales y la Constitucin,
adems del desconocimiento de gran parte de la ciudadana, para realizar cobros
o cometer infracciones a las garantas Constitucionales.

172

43.- REFLEXIONES FINALES. EXHORTACIN AL LEGISLADOR 218.

(MINISTRO SR. ENRIQUE NAVARRO BELTRN).

De todo lo sealado se desprende que si bien las facultades de la

Superintendencia de Salud no tienen fijados parmetros razonables y acotados y,
por tanto, pueden tornarse contrarias a la Constitucin Poltica de la Repblica, al
no fijarle lmites adecuados y precisos, dicho vicio no motiv esencialmente las
anteriores declaraciones de inaplicabilidad, lo que impide concurrir a la presente
resolucin de inconstitucionalidad; en efecto, como se ha explicado en el captulo
tercero, las referidas decisiones de inaplicabilidad apuntaron ms bien a declarar
la contravencin a la Carta Fundamental, en los casos concretos, de la tabla de
factores, fundadas en la circunstancia de que los factores de edad y sexo en que
se sustenta se estimaron arbitrarios y contrarios a la igualdad ante la ley al
discriminar sin fundamento, por el solo aumento de edad y la condicin de mujer y
a los derechos a la proteccin de la salud y seguridad social al incrementar las
cotizaciones en mltiplos sobre el precio base por el slo hecho del
envejecimiento natural del cotizante. Sin embargo en todos los aludidos casos, no
se trataba de preceptos legales decisivos para la resolucin de dichos asuntos, a
lo que debe agregarse que se estaba ms bien frente a acciones de amparo de
derechos fundamentales.

La Ley N 20.015, aprobada hace slo cinco aos, persigui moderar

sustancialmente los efectos de las alzas en los precios de los contratos de salud,
limitando as las facultades de las instituciones de salud previsional, lo que se
desprende inequvocamente de la historia fidedigna de su establecimiento. La
incorporacin del aludido artculo 38 ter tuvo por objeto precisar que el valor final
se calculara de acuerdo a un precio base y a una tabla de factores, agregando
que la Superintendencia deba fijar mediante instrucciones de general aplicacin la

218

Opinin del Ministro Sr. Enrique Navarro Beltrn.

173

estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios, segn

sexo y condicin de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deben utilizar.
Sin perjuicio de lo anterior, existe un imperativo categrico respecto del cual, tanto
los colegisladores del Congreso Nacional como el Presidente de la Repblica se
deben hacer cargo: Las evidentes inequidades e injusticias que motiva a diario la
aplicacin de la referida normativa, particularmente respecto de las mujeres en
edad frtil y de los adultos mayores. As por lo dems lo sealaron diversos
parlamentarios durante la discusin de la Ley N 20.015. As, el Senador Eduardo
Frei hizo presente la necesidad de solucionar diversos problemas, como "la
desproteccin de los usuarios frente a determinadas enfermedades; la
discriminacin por sexo y edad, y las expulsiones de afiliados por alza de precios
en los planes de salud". El Senador Espina, por su lado, puntualiz que "en cuanto
a las Isapres, no hay duda de que hoy presentan tres grandes deficiencias:
primero, generalmente el precio de los planes es alto; segundo, acusan una
diferenciacin por sexo y edad, que el proyecto corrige; y tercero, la reajustabilidad
resulta muy incierta para los afiliados". El Senador Sabag, por ltimo, concluye
que "otro aspecto que debemos destacar es la forma de fijar los precios de los
planes, que se basa en el riesgo de las personas. De este modo, los planes son
ms caros para las mujeres en edad frtil y para los adultos mayores, lo que
representa para los afiliados una suerte de discriminacin, la cual se ve agravada
cuando las Isapres proceden a expulsarlos del sistema".

En todo caso, es necesario recordar que el Tribunal Constitucional es el principal

rgano encargado de velar por que la ley no vulnere los lmites constitucionales, lo
que significa, a la vez, la garanta de cierta esfera de autonoma del legislador, que
comprende, bsicamente, el conjunto de apreciaciones de mrito, conveniencia y
oportunidad que lo llevan a la adopcin de una u otra frmula normativa orgnica.
De este modo, como se ha consignado por la Jurisdiccin Constitucional, slo
cuando el Congreso Nacional excede su mbito de atribuciones, infringiendo los
mrgenes contemplados en el texto, principios o valores esenciales de la Carta
Fundamental, o violente el proceso de formacin de la ley, el Tribunal

174

Constitucional puede intervenir para reparar los vicios de inconstitucionalidad en

que ste haya incurrido 219. Dicho principio constituye una regla bsica adoptada
explcitamente por los ms importantes Tribunales Constitucionales de Europa.
As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional espaol ha precisado que: "La
Constitucin, como marco normativo, suele dejar al legislador mrgenes ms o
menos amplios dentro de los cuales aqul puede convertir en Ley sus preferencias
ideolgicas, sus opciones polticas y sus juicios de oportunidad". Explicando dicho
espacio de libertad legislativa, el Tribunal hispano ha aadido que: "El legislador
es libre dentro de los lmites que la Constitucin establece, para elegir la
regulacin de tal o cual derecho o institucin jurdica que considere ms adecuada
a sus preferencias polticas. Quien no puede dejarse llevar a este terreno es el
Tribunal Constitucional". En el mismo sentido, en Alemania, se ha precisado que
"mientras no se oponga a mandatos o prohibiciones constitucionales, el
Parlamento es libre en el empleo de sus facultades legislativas de configuracin,
en la determinacin de prioridades y en el recurso a medios presupuestarios;
igualmente libre es el Gobierno en su poltica interior y exterior o la Jurisdiccin a
la hora de interpretar y aplicar el derecho ordinario. El Bundesverfassungsgericht
no es competente para examinar si cualquiera de tales rganos ha observado
adecuadamente sus responsabilidades o ha dado con la frmula de solucin ms
justa"

220

. De este modo, como lo ha consignado el Tribunal Constitucional

alemn, el legislador goza de un espacio de reglamentacin, valoracin y examen

propio que, en principio, no puede ser revisado por los tribunales221.

En suma, la normativa dictada el ao 2005 import acotar sustancialmente el

margen de discrecionalidad en materia de tablas de factores; sin embargo, resulta
evidente que las miles de acciones de proteccin acogidas desde el ao 2005 en
219

Vid., entre otros, Rol N 664/2006, Consid. 22.

220

Helmut Simn, La Jurisdiccin Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, varios

autores, 1996, p. 851.
221

Sentencia de la Segunda Sala, 29 de octubre de 1987, Tomo 77, pgina 170 II, en "50 aos de
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn", Jrgen Schwabe, 2003, p. 92.

175

las Cortes de Apelaciones del pas y las acciones de inaplicabilidad que motivan
este proceso de inconstitucionalidad dan cuenta de una situacin compleja de la
que deben hacerse cargo los poderes colegisladores, cumpliendo as el mandato
esencial del Estado de dar proteccin a las personas y a la familia y de tutelar
adecuadamente la igualdad y dignidad de las mismas, principios cardinales de
nuestro ordenamiento constitucional, en estricta armona con los de servicialidad y
subsidiariedad del Estado. Como nos recuerda Bobbio, los derechos sociales
"obligan al Estado, como representante de la colectividad en su conjunto, a
intervenir positivamente en la creacin de instituciones adecuadas para hacer
posible el acceso a la vivienda, para ejercer un trabajo o para recibir asistencia
sanitaria" 222. Ello adems se engarza ineludiblemente ni ms ni menos que con la
propia libertad de los ciudadanos. Y es que, como seala el mismo autor, "una
persona instruida es ms libre que una inculta; una persona que tiene un empleo
es ms libre que una desocupada; una persona sana es ms libre que una
enferma".

222

Teora General de la Poltica, Madrid, 2003, p. 545.

176

44 .- CONCLUSIONES.
Del estudio comparativo entre los fallos del Tribunal Constitucional y de la Corte
Suprema en relacin a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Art. 38 ter de
la Ley N 18.933, Ley de Instituciones de Salud Previsional (Isapres) y el alza de
precios de los planes de salud de sus afiliados, podemos concluir lo siguiente:
1.- Que el sistema de Salud en Chile es mixto, por cuanto existe financiamiento
pblico o del Estado y de los Privados, dividindose en Fonasa, Isapres, Fuerzas
Armadas y Carabineros y otros. Abarcando dichos sistemas un 72.3%, 16% y 11%
respectivamente de la poblacin total chilena aproximadamente.
2.- Que la declaracin de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional de la
norma en cuestin, se bas en la afectacin de los derechos fundamentales de las
personas, tales como la dignidad humana, igualdad ante la ley, igualdad entre
hombres y mujeres, proteccin de la salud y el derecho a seguridad social.
Sealando que la regla adolece de inconstitucionalidad porque afecta a sectores
particularmente vulnerables, como son los nios, los adultos mayores y las
mujeres en edad frtil. Las Isapres al subir sus planes de salud introduciendo los
factores por edad y sexo, discriminaban en forma arbitraria, no existiendo una
justificacin racional.
El estado al no pronunciarse sobre esta discriminacin no estaba cumpliendo con
su deber de asegurar el acceso a las prestaciones de salud y asegurar el
otorgamiento a prestaciones bsicas uniformes.

De acuerdo a la normativa

general que encuentra su fundamento en el Derecho Internacional vinculante y al

artculo 19 nmeros 9, 18 y 2 inciso segundo de nuestra Carta Fundamental.
2.- Que a la Corte Suprema no le merece dudas que las Isapres estn legitimadas
de origen al adecuar el precio base del plan de salud, puesto que el artculo 197
inciso tercero del DFL N 1 de Salud del 2005, contempla la posibilidad de revisar
dicho precio base de los planes

que se alude.

No obstante lo anterior,

es

177

necesario aclarar que dicha facultad no es discrecional como lo han interpretado

las Isapres, sino, que es reglada y entre las definiciones del propio artculo 197
establece en su inciso tercero, para el correcto ejercicio de la potestad, se halla
aquella segn la cual las revisiones no podrn tener en consideracin el estado de
salud del afiliado o beneficiario.
Cabe hacer presente adems, que en presencia de un acto ilegal que vulnere la
garanta del 19 N 24 de nuestra Constitucin, la Corte considera que es el deber
ampararlo a travs del Recurso de Proteccin de las Garantas Constitucionales.
4.- Que por todo lo expresado anteriormente las personas afectadas en sus
derechos fundamentales y por un plan de salud no ajustado a un valor racional
tendran dos caminos a seguir segn la normativa vigente:
a-. Recurrir a la Superintendencia de Isapres, la cual actuara como mediadora
entre la propia Isapre y el afiliado para que no le suban el plan y en
disconformidad con la mediacin entre la Isapre y el recurrente,
b.- Deducir recurso de proteccin ante la

Ilustrsima Corte de Apelaciones

respectiva, prctica que se est haciendo ms habitual y con Abogado, por cuanto
le evita al recurrente o a las personas, trmites y gastos de dinero ya que el
Tribunal ordena pagar con las costas, lo cual a nuestro entender es legtimo ya
que siempre el vencido totalmente, es decir, la Isapre es la que asume las costas
del juicio (costas procesales y personales), segn el articulo 144 del CPC y el
numeral 11 del Auto Acordado respectivo que establece que Tanto la Corte de
Apelaciones como la Excma. Corte Suprema, cuando lo estimen procedente,
podrn imponer la condenacin en costas.

Esto lo pudimos observar en los

fallos confirmados por la Corte Suprema en que decide condenar o sancionar

expresamente en costas a la parte vencida (aquella parte que pierde el juicio).
5.- Que la legalidad del Estado en involucrarse entre personas e Instituciones
privadas, que han celebrado un contrato Privado, surge al tener la claridad de la
naturaleza jurdica de los contratos de salud, la cual es de naturaleza mixta ya
que el contrato de salud previsional es una institucin jurdica que se inscribe
dentro del mbito de la seguridad social, contiene elementos de orden pblico y

178

es de tracto sucesivo, con lo cual se origina una relacin de permanencia entre la

Isapre y el Cotizante.
Es obligacin del Estado y de las Isapres respetar y promover los derechos
constitucionales inherentes a la dignidad de las personas, en las relaciones
convencionales entre privados.

Por lo tanto, existe Supremaca Constitucional y

el principio civilista de autonoma de la voluntad cede ante la dignidad de la

persona y la imposibilidad constitucional de afectar los derechos en su esencia,
por lo que no resultan constitucionalmente vlidas las clusulas que puedan
desconocer o aminorar los derechos fundamentales.
6.- Que an mantenemos un vaco legal con respecto a la norma para fijar las
tablas de factores de los planes de salud, pese a que
Superintendencia de Isapres

la ley,

da a la

la facultad para determinar los parmetros, pero

stos no son claros en su aplicacin, suscitndose nuevamente la judicializacin

del procedimiento, correspondindole en definitiva a los rganos legisladores y
colegislador resolver en forma oportuna, correcta, urgente y racional el problema y
no en va judicial. Pero mientras no se encuentren totalmente resguardados los
derechos fundamentales perjudicados en comento, confiamos en que la Judicatura
lo har por el principio de inexcusabilidad de la ley.

179

11.- REFERENCIAS

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181

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Promulgacin 06-08-2010, Fecha de Publicacin

09-08-2010, Entrada en

vigencia 09-08-2010, Tribunal Constitucional.

30. Universia (2010). Analizan fallo del Tribunal Constitucional respecto de la Ley
de Isapres. En
http://noticias.universia.cl/vida-universitaria/noticia/2010/09/28/508508/analizanfallo-tribunal-constitucional-respecto-ley-isapres.html
Obtenido el 17 de marzo del 2011 a las 16:50 horas.
31. Wilson,

B.

(2002).

226

Preguntas

en

Derecho

Civil.

Responsabilidad Extracontractual. Santiago de Chile: La Ley.

Contratos

182

INDICE
Pg.
1. Introduccin.

2. Problematizacin y Antecedentes.

3. Calidad jurdica de las Isapres Chilenas (Ttulo II Ley

10

18.933).
4. Bases legales de los contratos de prestaciones de

14

salud (Prrafo 4 Ley 18.933).

5. Marco estadstico.

16

6. Gnesis y evolucin del Art. 38 ter.

19

7. La elaboracin legislativa del Art. 38 ter.

23

8. Rol que cumple la tabla de factores en el sistema

26

privado de salud segn el Art. 38 ter. de la ley de

Isapres.
9. Primeros efectos de la reforma.

27

10. Acciones legales y recursos que tienen los afiliados

29

para resguardar sus garantas constitucionales con

relacin al alza de precios que realizan las Isapres en
sus planes de salud.
11. Herramientas de defensa.

31

12. Esquema de las acciones a seguir.

32

13. El Tribunal Constitucional.

33

14. Sentencia recada en Rol N1710-10, Proceso iniciado

36

de oficio para decidir sobre la constitucionalidad del

Art. 38 ter. de la Ley de Isapres.
15. Concepto de Recurso de Inaplicabilidad.

36

183

16. Sustento jurdico positivo de la declaracin de

37

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley N

18.933 Ley de Isapres.
17. Precepto legal sometido a la declaracin de

40

inconstitucionalidad, el Art. 38 ter Ley 18.933.

18. Nocin de Derechos Fundamentales

47

19. Derechos Constitucionales afectados por el precepto

51

legal bajo examen de inconstitucionalidad.

20. La dignidad de las personas y su irradiacin en los

53

derechos afectados.
21. El derecho de igualdad ante la ley.

56

22. La igualdad entre el hombre y la mujer.

59

23. El derecho a la proteccin de la Salud.

63

24. El derecho a la Seguridad Social.

71

25. La dilucidacin del examen de constitucionalidad.

79

26. Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad.

87

27. Los fallos previos de inaplicabilidad recados sobre el

105

art. 38 ter. de la ley 18.933 y su relacin con este

proceso de inconstitucionalidad.
28. Anlisis constitucional en abstracto del Art. 38 ter de

110

la ley de Isapres e interpretaciones posibles.

29. Efectos de la declaracin de Inconstitucionalidad del

124

Artculo 38 ter de la Ley de Isapres.

30. Precepto legal que podra estimarse contrario a la

131

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.

31. Presupuesto de la accin de inconstitucionalidad. La
inaplicabilidad previa como requisito esencial.

134

184

138
32. El proceso de inconstitucionalidad y los
pronunciamientos previos de inaplicabilidad.
33. En decisiones previas de inaplicabilidad el disidente

143

(Ministro Sr. Enrique Navarro Beltrn) estim que el

precepto legal en cuestin no resultaba decisivo.
34. Las tablas de factores se incorporaron a los contratos

150

en trminos tales que lo que se pretendi fue la

declaracin de inconstitucionalidad de los acuerdos.
35. Consideraciones sobre el fallo del Tribunal

152

Constitucional.
36. Consideraciones de la Corte Suprema, por medio de

154

su Jurisprudencia.
37. Fallo de la Corte Suprema Causa Rol N4271-2010.

156

38. Fallo de la Corte Suprema Causa Rol N2935-2010.

160

39. Resumen de sentencia Rol N9044-2010 de la Corte

164

Suprema (Isapre).
40. Resumen de sentencia Rol N566-2011 de la Corte

166

Suprema (Isapre).
41. Resumen de sentencia Rol N651-2010 de la Corte

168

Suprema (Fonasa).
42. Fallos emitidos por la Corte Suprema.

170

43. Reflexiones finales. Exhortacin al legislador. (Min. Sr.

171

Enrique Navarro Beltrn).

44. Conclusiones

175

45. Referencias

178

46. ndice

181

47. Glosario

184

48. Anexos

185

185

47.- GLOSARIO

- SIC
- Costas
- Asunto Sublite
- Causa
-

MINSAL :
FONASA:
T.C.
:
C.S.
:
Autos
:
Recursos :

Ediciones UC :
GES
:

Supersalud :
CPR
:
DFL
:
STC
:
Ediciones UC :
Inconcuso :
Self restraint :

Ministerio de Salud de Chile.

Fondo Nacional de Salud.
Tribunal Constitucional de Chile.
Corte Suprema de Chile
Expediente
Acciones, formas que tienen las personas para solicitar
ayuda de los tribunales.
Editorial de la Universidad Catlica de Chile.
Garantas explcitas que tienen las personas en sus
sistemas de Salud.
Superintendencia de Salud del Gobierno de Chile.
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
Decreto con Fuerza de Ley.
Sentencia del Tribunal Constitucional.
Ediciones de la Editorial Catlica de Chile.
Indisputable
autocontrol

Efecto erga omnes : Que produce efectos para todas las personas.

186

48.- ANEXOS