Tutelas Provisórias de Urgencia No CPC de 2015

Tutelas provisrias de urgncia
no CPC de 2015
Braslia-DF.
Elaborao
Renata Malta Vilas-Bas
Produo
Equipe Tcnica de Avaliao, Reviso Lingustica e Editorao
Sumrio
APRESENTAO.................................................................................................................................. 4
ORGANIZAO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA..................................................................... 5
INTRODUO.................................................................................................................................... 7
UNIDADE I
A FUNO CAUTELAR............................................................................................................................ 9
CAPTULO 1
TEORIA GERAL DA FUNO CAUTELAR...................................................................................... 9
CAPTULO 2
PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO CIVIL LUZ DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
DE 2015................................................................................................................................. 12
UNIDADE II
DAS TUTELAS PROVISRIAS................................................................................................................... 20
CAPTULO 1
GENERALIDADES..................................................................................................................... 20
CAPTULO 2
TUTELA DE URGNCIA DE NATUREZA CAUTELAR........................................................................ 31
CAPTULO 3
TUTELA DE URGNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA.................................................................... 41
CAPTULO 4
TUTELA PROVISRIA DE EVIDNCIA.......................................................................................... 68
CAPTULO 5
A FORA DAS MEDIDAS PROVISRIAS.................................................................................... 97
CAPTULO 6
MANDADO DE SEGURANA.................................................................................................. 100
PARA (NO) FINALIZAR.................................................................................................................... 101
REFERNCIAS................................................................................................................................. 102
Apresentao
Caro aluno
A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa rene elementos que se
entendem necessrios para o desenvolvimento do estudo com segurana e qualidade.
Caracteriza-se pela atualidade, dinmica e pertinncia de seu contedo, bem como pela
interatividade e modernidade de sua estrutura formal, adequadas metodologia da
Educao a Distncia EaD.
Pretende-se, com este material, lev-lo reflexo e compreenso da pluralidade dos
conhecimentos a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos especficos da
rea e atuar de forma competente e conscienciosa, como convm ao profissional que
busca a formao continuada para vencer os desafios que a evoluo cientfico-tecnolgica
impe ao mundo contemporneo.
Elaborou-se a presente publicao com a inteno de torn-la subsdio valioso, de modo
a facilitar sua caminhada na trajetria a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na
profissional. Utilize-a como instrumento para seu sucesso na carreira.
Conselho Editorial
Organizao do Caderno
de Estudos e Pesquisa
Para facilitar seu estudo, os contedos so organizados em unidades, subdivididas em
captulos, de forma didtica, objetiva e coerente. Eles sero abordados por meio de textos
bsicos, com questes para reflexo, entre outros recursos editoriais que visam a tornar
sua leitura mais agradvel. Ao final, sero indicadas, tambm, fontes de consulta, para
aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares.
A seguir, uma breve descrio dos cones utilizados na organizao dos Cadernos de
Estudos e Pesquisa.
Provocao
Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes
mesmo de iniciar sua leitura ou aps algum trecho pertinente para o autor
conteudista.
Para refletir
Questes inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faa uma pausa e reflita
sobre o contedo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocnio. importante
que ele verifique seus conhecimentos, suas experincias e seus sentimentos. As
reflexes so o ponto de partida para a construo de suas concluses.
Sugesto de estudo complementar

Sugestes de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo,
discusses em fruns ou encontros presenciais quando for o caso.
Praticando
Sugesto de atividades, no decorrer das leituras, com o objetivo didtico de fortalecer
o processo de aprendizagem do aluno.
Ateno
Chamadas para alertar detalhes/tpicos importantes que contribuam para a
sntese/concluso do assunto abordado.
Saiba mais
Informaes complementares para elucidar a construo das snteses/concluses
sobre o assunto abordado.
Sintetizando
Trecho que busca resumir informaes relevantes do contedo, facilitando o
entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos.
Para (no) finalizar
Texto integrador, ao final do mdulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem
ou estimula ponderaes complementares sobre o mdulo estudado.
Introduo
A tutela provisria nasce do reconhecimento da necessidade de uma resposta imediata
do Poder Judicirio diante de uma cognio mnima para a preservao e conservao
do direito que est ou ser discutido.
Assim, o objetivo que, por meio de uma cognio sumria, o magistrado possa
responder ao pleito e com isso evitar um prejuzo ou a perda do prprio direito.
O Cdigo de Processo Civil de 2015 inova ao abolir as cautelares nominadas, deixando
de se manifestar de forma expressa sobre elas, o que uma resposta aos apelos da
doutrina, e inova com a apresentao ao nosso ordenamento jurdico da tutela de
evidncia, j presente em diversos tratados doutrinrios, e que ainda se apresentava
bastante tmida em termos de jurisprudncia.
Assim, so novidades palpitantes que nos esperam ao longo deste Caderno de Estudos e
Pesquisa, buscando apresentar no s os novos institutos, mas institutos j pr-existentes,
mas que agora apresentam uma nova roupagem.
Mesmo ainda precisando ser amadurecidos tais institutos, certo que as inovaes
pertinentes tutela provisria, inseridas no mbito do novo Cdigo de Processo Civil,
esto em conformidade com o princpio da economia processual e da celeridade, o que
por si s, j justificaria a criao e utilizao desses novos institutos.
Objetivos
Promover o conhecimento da tutela provisria.
Conhecer as diferentes formas de tutela provisria.
Compreender qual o momento adequado e a forma adequada para a
utilizao de cada uma das tutelas provisrias previstas.
A FUNO CAUTELAR
UNIDADE I
O Novo Cdigo de Processo Civil no est estruturado na mesma formatao que o

Cdigo de Processo Civil de 1973. E especificamente, com relao ao tema a que estamos
tratando, foi retirado o processo cautelar, que, na leitura do Cdigo de Processo Civil
de 1973 um processo que se destina apenas tutela considerada cautelar pelo ento
legislador. J na sistemtica no novo Cdigo de Processo Civil, o procedimento comum e
os procedimentos diferenciados podem viabilizar a prestao tanto da tutela satisfativa
como da tutela cautelar, de maneira antecedente ou incidental, conforme o art. 294,
pargrafo nico do nCPC.
CAPTULO 1
Teoria geral da funo cautelar
Quando analisamos as espcies de processo existentes verificamos que so apenas trs.
Assim, temos o processo de cognio ou de conhecimento, o processo de execuo e a
tutela cautelar.
No processo de cognio ou de conhecimento busca-se a efetivao situao jurdica
das partes (THEODORO JNIOR, 2015). Por sua vez o processo de execuo surge
diante da certeza do direito da parte, consubstanciada em um ttulo executivo ao passo
que a tutela cautelar surge quando o processo utilizado, antes da soluo definitiva
da controvrsia estabelecida em torno da relao jurdica material que envolve as
partes, para prevenir, em carter emergencial e provisrio, a situao da lide contra as
alteraes de fato ou de direito que possam ocorrer antes que a soluo de mrito seja
prestada pela Justia. Surge, ento, a tutela cautelar que se caracteriza por sumariedade
e provisoriedade, atuando acessoriamente para resguardar a utilidade e eficincia da
futura tutela de mrito. (THEODORO JNIOR, 2015, p.137).
Seguindo essa linha de raciocnio, Theodoro Jnior (2015, p. 138) afirma existir trs
espcies de tutela que so colocadas disposio das partes, so elas:
tutela de cognio (processo para certificao de direitos subjetivos);
9
UNIDADE I A FUNO CAUTELAR
tutela de execuo (processo para realizao de direitos subjetivos);

tutela cautelar (procedimentos restritos preveno contra o risco de
dano durante a durao do processo).
Podemos afirmar, portanto, que a tutela cautelar no visa satisfao de um direito,
mas visa assegurar a futura satisfao desse direito, protegendo-o. (DIDIER JR., 2015).
O novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concesso de tutela de urgncia e de tutela
evidncia. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do
Poder Judicirio deve ser rpida no s em situaes em que a urgncia decorre do
risco de eficcia do processo e do eventual perecimento do prprio direito. Tambm
em hipteses em que as alegaes da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve
a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente
de periculum in mora, por no haver razo relevante para a espera, at porque, via de
regra, a demora do processo gera agravamento do dano.
Ambas espcies de tutela mencionadas vm disciplinadas na Parte Geral, tendo tambm
desaparecido o livro das Aes Cautelares. A tutela de urgncia e da evidncia podem ser
requeridas antes ou no curso do procedimento em que se pleiteia a providncia principal.
No tendo havido resistncia liminar concedida, o juiz, depois da efetivao da medida,
extinguir o processo, conservando-se a eficcia da medida concedida, sem que a situao
fique protegida pela coisa julgada. Impugnada a medida, o pedido principal deve ser
apresentado nos mesmos autos em que tiver sido formulado o pedido de urgncia. As
opes procedimentais acima descritas exemplificam sobremaneira a concesso da tutela
cautelar ou antecipatria, do ponto de vista procedimental. (SENADO, 2010)
Para Medina (2015, p. 443), a importncia da Constituio em relao realizao dos
direitos dispensa que se conceba uma justificao diversa para a existncia de tutelas
jurisdicionais diferenciadas e respectivas tcnicas processuais , para fazer frente
s hipteses em que o direito material (ainda que aparente) encontre-se em risco, caso
no tomada alguma medida judicial urgente.
Em risco pode se encontrar o prprio direito, seja porque existe alguma circunstncia
que sobre ele pesa in concreto, seja porque a sujeio do reconhecimento do direito
a tcnicas mais seguras para seu acertamento poderia, a ento, coloc-lo em risco.
Pode-se, no caso, estar diante de perigo de dano, ou de perigo da demora.
Analisando o referido tema, Nunes e Nbrega (2015):
Na regncia do Cdigo de 1973, a tutela cautelar pode ser instaurada
antes ou no curso do processo principal, enquanto que a chamada
10
A FUNO CAUTELAR
UNIDADE I
antecipao de tutela pressupe que j tenha sido aviado o processo

principal, na medida em que esta, antecipao, ato judicial do processo,
externado por meio de uma deciso interlocutria que entrega ao autor,
desde logo, os efeitos prticos obtenveis em uma eventual sentena
de procedncia, desde que o juiz entenda presentes os requisitos
previstos no art. 273 (prova inequvoca, rectius, prova convincente, e
verossimilhana da alegao, rectius, alto grau de probabilidade de a
demanda ser resolvida em favor do autor).
No Cdigo de 2015, dada a pretendida uniformizao de regncia, possvel, antes do

aviamento da ao principal, tanto a formulao de requerimento de tutela antecipada,
quanto o requerimento de tutela cautelar. Em outros termos, as duas modalidades de tutela
podem ser requeridas em carter antecedente. Andrade e Nunes (2015) afirmam que:
O tema das tutelas jurisdicionais diferenciadas ou, como preferimos,
tutelas processuais diferenciadas, passou a ser objeto do debate da
cincia processual a partir do trabalho de Proto Pisani publicado em 1973,
partindo-se, como pressuposto bvio, da necessidade de diversidade de
tcnicas processuais para as diversas hipteses de direito material a ser
aplicado e analisando que a questo somente poderia ser devidamente
colocada em discusso a partir daquele momento histrico em face
da viabilidade de pensar uma quebra do modelo neutro e nico de
processos ordinrios de cognio plena, presumidamente predispostos
a permitir o julgamento de qualquer caso.
Obviedade admitida pelo prprio Proto Pisani. Os modelos processuais
diferenciados seriam delineados com a inteno de garantir as mais
idneas formas de tutela para as vrias categorias de situaes
jurdicas merecedoras de tutela jurisdicional. Com tal expresso, Proto
Pisani estabeleceu dois tratos para a temtica processual, que no se
confundiam. Nesses termos, tutela jurisdicional diferenciada poderia
significar: a) as formas tpicas de tutela sumria (cautelar, satisfativa
interinal: antecipatria, especfica); ou, b) em outra perspectiva, a
expresso poderia se referir predisposio de vrios procedimentos de
cognio (plena e exauriente ou no), alguns dos quais modelados sobre
categorias individuais de situaes substanciais controversas (no Brasil,
por exemplo, a consignao em pagamento, prestao de contas, entre
outros). Hoje, poderamos somar a este movimento de diferenciao
procedimental as tendncias de ressurreio, sob novas balizas, da
negociao processual embasada em acordos tpicos ou nas clusulas
gerais do CPC-2015 (arts. 190 e 191). (ANDRADE; NUNES, 2015)
11
CAPTULO 2
Poder geral de cautela no processo civil
luz do Cdigo de Processo Civil de 2015
A previso para a consignao em pagamento ou ao consignatria encontrava-se a
partir do art. 890 do CPC de 1973 enquanto que no novo CPC est prevista a partir do
art. 539, mas ela precisa ser compreendida antes pelo seu cerne no mbito de Direito
Civil, j que se trata de uma das formas de extino das obrigaes, conforme podemos
constatar no art. 334 do Cdigo Civil.
Fundamento terico e contextualizao

histrica
Mitidiero (2015) afirma que:
Desde a clssica compreenso de toda tutela fundada em cognio
sumria como tutela cautelar, a tcnica antecipatria procurou ao mesmo
tempo despregar-se da urgncia e coordenar-se com a tutela do direito
que toda e qualquer tcnica processual tem o compromisso de efetivar
adequada e tempestivamente. Se o Cdigo acertou em ver a tcnica
antecipatria como um meio de distribuio isonmica do nus do tempo
no processo, ligando-a tanto a urgncia como evidncia (art. 294),
errou em denomin-la a partir de um critrio puramente interno ao
processo, chamando-a conservadoramente de tutela provisria. Essa
terminologia obscurece a relao entre tcnica processual e tutela do
direito, turvando os pressupostos que so necessrios para prestar
diferentes tutelas mediante a tcnica antecipatria: a tutela inibitria
contra o ilcito, que o Cdigo igualmente consagra no art. 497, pargrafo
nico, certamente atende a pressupostos distintos da tutela ressarcitria
contra o dano. A organizao do tema na perspectiva da tcnica
antecipatria poderia ter colaborado para melhor equacionamento das
relaes entre direito e processo. (MITIDIERO, 2015, pp. 773-774).
Analisando o Cdigo de Processo Civil de 1973 Lei 5.689/1973 , a tutela cautelar

estava prevista no livro III, artigos 796 a 889, e tratando de forma detalhada cada uma
das espcies de cautelares, estamos portanto, falando das cautelares nominadas, ou
seja, aquelas que o legislador, alm de trazer a denominao especfica, ainda apresenta
quais os requisitos especficos para a sua concesso.
12
A FUNO CAUTELAR
UNIDADE I
As cautelares tpicas ou nominadas previstas presentes no Cdigo de Processo Civil

de 1973:
o arresto, artigo 813 a 821;
o sequestro, artigo 822 a 825;
a cauo, artigo 826 a 838;
a busca e apreenso, artigo 839 a 843;
a exibio, artigo 844 e 845;
a produo antecipada de prova, artigo 846 a 851;
os alimentos provisionais, artigo 852 a 854;
o arrolamento de bens, artigo 855 a 860;
a justificao, artigo 861 a 866;
os protestos, notificaes e interpelaes, artigos 867 a 873;
a homologao do penhor legal, artigos 874 a 876;
a posse em nome do nascituro, artigo 877 e 878;
o atentado, artigos 879 a 881;
o protesto e a apreenso de ttulos, artigos 882 a 887;
outras medidas provisionais nos artigos 888 e 889.
Analisando as Cautelares do Cdigo de Processo Civil de 1973 podemos classific-las da
seguinte forma:
Conservativas Genricas
Arrolamento de bens (art. 855); Busca e Apreenso (art. 839); Atentado (art. 879): obras
de conservao da coisa litigiosa (art. 888,I)
Sobre
Provas
Arresto (art. 813); Sequestro (art. 822); e Cauo (art. 826)
Sobre
Pessoas
Para Assegurar Execuo
Exibio de coisa, documento ou escriturao comercial (art. 864);
Guarda de pessoas
Posse provisria dos filhos (art. 888, III); Afastamento de menor para casar contra a
vontade dos pais (art. 888, IV) Depsito de menor castigado imoderadamente (art. 888, V).
Guarda e educao de filhos e direito de visita (art. 888, VIII)
Satisfao de necessidades
urgentes
Alimentos provisionais (art. 852); Afastamento temporrio do cnjuge (art. 888, VI)
Medidas submetidas
apenas ao regime
procedimental cautelar
Medidas Cautelares Nominadas
Sobre
Bens
Quadro 1.
Produo antecipada de prova (art. 846).
Justificao (art. 801); Protestos, notificaes e interpelaes (art. 867); Homologao do penhor legal (art. 874); Posse
em nome do nascituro (art. 877); Protesto de ttulos cambirios (art. 882); Interdio e demolio de prdio para resguardar
sade e segurana (art. 888, VIII); Entrega de bens pessoais do Cnjuge.
Fonte: Elaborado pela autora.
13
Como caracterstica as cautelares apresentavam a provisoriedade, a instrumentalidade

e a autonomia, e tinha como funo precpua a garantia do processo principal.
Alm das condies genricas de qualquer ao a procedncia do pedido de providncia
cautelar reclama, no Cdigo de Processo Civil de 1973, a presena de dois requisitos
especficos: fumus boni iuris e periculum in mora.
Doutrinariamente h divergncia quanto natureza dos requisitos de concesso da
medida cautelar.
Quadro 2.
Doutrinadores
Doutrina apresentada
Enrico Liebman
Condies da ao cautelar ao lado da possibilidade jurdica do pedido, do interesse de agir e da legitimidade

das partes.
Jos Frederico Marques
Defende que o fumus boni iuris e o periculum in mora integram-se no interesse de agir.
Humberto Theodoro Jr.
Defende que o fumus boni iuris est inserido na possibilidade jurdica do pedido enquanto que o periculum in
mora est inserido no interesse de agir.
Calmon de Passos
Esses requisitos se referem ao mrito da ao cautelar e no s condies da ao.

A Lei no 8.952/1994 veio alterar o Cdigo de Processo Civil e com isso introduziu no
nosso sistema processual o conceito de tutela antecipada. Surge ento, em 1994, uma
forma de buscar uma providncia de mrito ainda que de forma provisria.
Assim, o art. 273 do CPC de 1973 apresentou os requisitos que, uma vez preenchidos,
levaria concesso da antecipao de tutela.
Porm, tal sistemtica ainda estava insuficiente para atender s demandas existentes, de
tal sorte que o legislador do Cdigo de Processo Civil de 2015 alm de tratar dessas duas
formas de tutela provisria, nos introduz uma terceira espcie: a tutela de evidncia.
Tutela definitiva e tutela provisria

Podemos classificar a tutela jurisdicional que ofertada pelo Estado-Juiz em definitiva
e provisria.
A tutela definitiva aquela obtida com base em cognio exauriente,
com profundo debate acerca do objeto da deciso, garantindo-se o
devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa. predisposta
a produzir resultados imutveis, cristalizados pela coisa julgada. So
espcies de tutela que prestigia, sobretudo, a segurana jurdica.
(DIDIER JR., 2015, pp. 561-562).
14
A FUNO CAUTELAR
UNIDADE I
Dentro dessa linha de raciocnio Didier Jr. (2015, p. 563) afirma que apesar de a tutela
cautelar ser temporria por apresentar sua eficcia limitada no tempo ela no pode ser
confundida com uma tutela provisria, pois, a tutela cautelar temporria, mas no
provisria e nada vir em seu lugar da mesma natureza ela a tutela assecuratria
definitiva e inaltervel daquele bem da vida. Mas seus efeitos tm durao limitada e,
cedo ou tarde, cessaro.
Caractersticas da tutela cautelar

Diferenciando-se da tutela satisfativa, verifica-se duas caractersticas que so bem
peculiares na tutela cautelar:
Figura 1.
Referibilidade
Tutela Cautelar
Temporariedade
Fonte: Elaborada pela Autora.
Com relao caracterstica da temporariedade isso decorre por apresentar eficcia

limitada no tempo. Ou seja, a tutela cautelar deve durar o tempo que for necessrio
para a preservao a que se prope (DIDIER JR., 2015).
Por sua vez, a referibilidade a caracterstica da tutela cautelar porque meio de
preservao de outro direito, ou seja, o direito acautelado, que o objeto da tutela
satisfativa, dessa forma, a tutela cautelar uma tutela que se refere a outro direito,
diferente do direito prpria cautela. (DIDIER JR., 2015).
Marinoni e Arenhart (2014) afirmam que:
Na tutela cautelar h sempre referibilidade a uma situao substancial
acautelada. Inexistindo referibilidade, no h direito acautelado, mas
sim tutela satisfatividade. [...] O conceito da referibilidade advm
da ideia de ligao assegurativa da tutela cautelar tutela de direito.
Na ao ressarcitria, por exemplo, no h qualquer referibilidade a
alguma situao acautelada ou, ainda, nenhuma referibilidade da tutela
ressarcitria a outra situao substancial. No obstante, quando se
concede o arresto como medida preparatria ou incidente em relao
tutela ressarcitria, torna-se evidente a existncia da tutela cautelar que
15

lhe d segurana. A falta de referibilidade evidncia da existncia da
satisfatividade e, assim, da ausncia de cautelaridade. A tutela cautelar
sempre est referida a uma provvel tutela j requerida ou que poder
vir a ser solicitada atravs de uma ao principal. Por isto mesmo,
como j visto, a tutela cautelar dita no satisfativa, uma vez que se
destina apenas a assegurar a tutela jurisdicional do direito, no sendo
capaz de prest-la ou de satisfazer ou realizar o direito. (MARINONI;
ARENHART, 2014, p. 38).
A fungibilidade
No Cdigo de Processo Civil de 1973 existia a possibilidade de fungibilidade entre a
antecipao de tutela e a medida cautelar, inserida pela Lei no 10.444/2002, trazendo a
alterao ao art. 273, que passou a contar com o 7o com a seguinte redao:
7oSe o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza
cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
Contudo, no foi essa a opo do legislador do Cdigo de Processo Civil de 2015 que
optou pela unificao das tutelas de urgncia. E assim, alinha-se essa nova postura nas
palavras de Theodoro Jnior (2015):
A melhor doutrina, nessa linha de pensamento, firmou-se no sentido de
que, a respeito do tema, a melhor soluo era mesmo a flexibilizao do
procedimento cautelar ou antecipatrio, justificada com o irrespondvel
argumento de que questes meramente formais no podem obstar
realizao de valores constitucionalmente garantidos como o caso da
garantia de efetividade da tutela jurisdicional.
O novo Cdigo acolheu a doutrina em questo, deixando bem claro que
medidas cautelares e medidas antecipatrias so mesmo espcies de
um s gnero, qual seja, a tutela de urgncia. (THEODORO JNIOR,
2015, p. 603).
Por sua vez, Mitidiero (2015) assim se manifesta:

O novo Cdigo no repetiu com a mesma extenso a regra da
fungibilidade entre as tutelas que podem ser obtidas mediante a tcnica
antecipatria, na medida em que o art. 305, pargrafo nico, refere-se
s tutelas provisrias requeridas em carter antecedente. Porm, tendo
em conta a necessidade de aproveitamento dos atos processuais por
16
A FUNO CAUTELAR
UNIDADE I
fora do princpio da durao razovel do processo e da necessidade de

promoo da economia processual dele decorrente e a necessidade de
se privilegiar a prolao de decises de mrito em detrimento de decises
puramente formais para a causa (art. 317), certo que, atendidos os
pressupostos legais para concesso, h ampla fungibilidade entre as
tutelas provisrias: quer formulado o pedido de maneira incidental,
quer de maneira antecedente, h fungibilidade entre as tutelas que
podem ser obtidas mediante a tcnica antecipatria. (MITIDIERO,
2015, p. 775).
Poder geral de cautela

Enquanto que o Cdigo de Processo Civil de 1973 apresenta duas situaes distintas,
ou seja, quando se tratar de pedido de antecipao de tutela, necessrio que a parte
formule o pedido de forma expressa (art. 273 do CPC de 1973) ao passo que quando se
refere as cautelares o magistrado poder conceder de ofcio, conforme previso no art.
798. Quando analisamos o novo Cdigo de Processo Civil percebemos que o legislador
no se manifestou sobre esse tema:
No deixa de ser uma opo no mnimo curiosa porque, enquanto com
relao medida cautelar sempre se entendeu pela possibilidade de sua
excepcional concesso de ofcio em razo do poder gral de cautela, no
tocante tutela antecipada, apesar da resistncia de parte significativa
da doutrina, o Superior Tribunal de Justia passou a proferir decises
admitindo a concesso de ofcio da tutela antecipada dentro da mesma
excepcionalidade exigida para a concesso da medida cautelar sem
provocao das partes. (NEVES, 2015, p. 209).
Segundo Mitidiero (2015),

Sendo a tutela satisfativa e a tutela cautelar tutelas do direito, a sua
obteno pela parte est condicionada existncia de pedido (princpio
da demanda, arts. 2o e 141). Ao tempo em que admitia a prestao
de tutela cautelar de ofcio, pressupunha-se que a sua concesso
no prestava tutela ao direito da parte, sendo apenas providncia no
interesse do processo e, portanto, ligada exclusivamente ao interesse
pblico e ao exerccio de uma funo de polcia do processo. Trata-se
de pressuposio superada pela doutrina, j que ningum ainda hoje
pode supor que o interesse da parte que obtm, por exemplo, um
arresto, tutelar o processo e no proteger cautelarmente o prprio
17

direito de crdito de que se julga titular. No entanto, tendo em conta
a estrutura cooperativa do novo processo civil pode o juiz, percebendo
que possvel tutelar a parte provisoriamente, consult-la a respeito
de seu interesse na obteno de uma tutela sumria. No pode o juiz,
porm, antecipar a tutela de ofcio (seja satisfativa, seja cautelar), dado
o regime de responsabilidade objetiva inerente sua fruio (art. 302),
o qual a parte pode no ter interesse em submeter-se. (MITIDIERO,
2015, p. 775).
Theodoro Jnior (2015) se posiciona no sentido de que no novo Cdigo de Processo

Civil o poder geral de cautela mais amplo do que o que estava previsto no Cdigo de
Processo Civil de 1973:
O poder tutelar geral do juiz, mais amplo do que o antigo poder geral
de cautela, j que se estende a todas as medidas provisrias, sejam
elas fundadas na urgncia ou na evidncia (art. 297, caput) e no se
restringem apenas a figuras ou hipteses predefinidas em lei (arts. 297
e 301); evitou-se, at mesmo, a regulamentao de medidas cautelares
tpicas, fincado tudo a depender das exigncias concretas de medidas
urgentes, caso a caso. (THEODORO JNIOR, 2015, p. 605).
Neves (2015) analisando o art. 301, assim se posiciona:

Segundo o art. 301 do Novo CPC, a tutela cautelar pode ser efetivada
mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto
contra alienao de bem e qualquer outra medida idnea para
assegurao do direito. Acredito que, no existindo mais as cautelares
tpicas no Novo Cdigo de Processo Civil, absolutamente irrazovel
nomear algumas medidas cautelares, que podem ter at algum sentido
para os que conhecem o CPC/1973, mas que com o tempo sero solenes
desconhecidos dos operadores do Direito. De qualquer modo, ao prever
tais medidas apenas exemplificativamente, correta a concluso do
Enunciado 31 do Frum permanente de Processualistas Civis: O poder
geral de cautela est mantido no NCPC.
H uma observao que no poderia deixar de se fazer. Com a retirada
das cautelares tpicas do Novo CPC, algumas foram realocadas, como a
produo antecipada de prova, a notificao e a interpelao, enquanto
que a maioria foi simplesmente extinta.
Diante dessa realidade, causa estranheza o art. 301 do Novo CPC, ao
prever que a tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser efetivada
18
A FUNO CAUTELAR
UNIDADE I
mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto

contra alienao de bem e qualquer outra medida idnea para assegurao
do direito. Ainda que se possa afirmar que a norma legal prev forma de
efetivao, e no espcies de cautelares tpicas, exatamente qual a razo
dessa especificao? Afinal, as cautelares tpicas nos deixaram ou no?
Ou nos deixaram, mas nos arrependemos? (NEVES, 2015, p. 215).
19
DAS TUTELAS
PROVISRIAS
UNIDADE II
CAPTULO 1
Generalidades
O tratamento dado s tutelas provisrias no novo Cdigo de Processo Civil j apresentam
srios questionamentos, como por exemplo de Mitidiero (2015):
Se o Cdigo acertou em ver a tcnica antecipatria como um meio
de distribuio isonmica do nus do tempo no processo, ligando-a
tanto urgncia como evidncia (art. 294), errou em denomin-la
a partir de um critrio puramente interno ao processo, chamando-a
conservadoramente de tutela provisria. Essa terminologia obscurece
a relao entre tcnica processual e tutela do direito, turvando os
pressupostos que so necessrios para prestar diferentes tutelas
mediante a tcnica antecipatria: a tutela inibitria contra o ilcito, que
o Cdigo igualmente consagra no art. 497, pargrafo nico certamente
atende a pressupostos distintos da tutela ressarcitria contra o dano. A
organizao do tema na perspectiva da tcnica antecipatria poderia ter
colaborado para o melhor equacionamento das relaes entre direito e
processo. (MITIDIERO, 2015, p. 774).
Nessa mesma linha, seguem Marinoni e Arenhart (2015):

A adoo da terminologia empregada pelo legislador deixa na sombra
aquilo que mais interessa para quem vai ao processo a busca pela
tutela do direito. Ao falar em tutelas provisrias o legislador imagina
mais uma vez voltando mais de cem anos na histria do processo
que possvel tratar o direito material com uma categoria interna, nica
e invarivel que no fornece qualquer pista a respeito dos pressupostos
materiais que devem ser alegados e provados para proteo do direito
material. Aludir simplesmente a tutelas provisrias e a tutelas sumrias
e aos conceitos correlatos de tutelas definitivas e tutelas exaurientes
sem ilumin-las com o conceito de tutela dos direitos perder de vista
20
DAS TUTELAS PROVISRIAS
UNIDADE II
aquilo que a parte efetivamente foi procurar no processo. fazer com

que o legislador falte com seu dever de legislar de modo a guiar a ao
dos juzes e dos advogados para prestao de uma adequada, efetiva e
tempestiva tutela jurisdicional dos direitos. (MARINONI; ARENHART
2015, p. 196).
Theodoro Jnior aponta como os traos comuns entre a tutela de urgncia e a tutela da
evidncia, a sumariedade e a provisoriedade da tutela e tece os seguintes comentrios:
a. a sumariedade no processo civil pode adotar duas roupagens diversas:
substancial ou processual.
A sumariedade substancial tem como objetivo simplificar o rito, mas
sem abdicar da finalidade de compor o mrito definitivamente. o que
ocorre, por exemplo, em procedimentos especiais como o mandado
de segurana, a ao de busca e apreenso, as aes nos juizados
especiais. Embora sumrio, o processo no foge da composio exauriente
do litgio.
A sumariedade processual visa simplificao do procedimento apenas
para atender a uma emergncia do caso concreto, sem a pretenso de dar
uma soluo definitiva ao litgio. A diferena entre estas sumariedades
reside na coisa julgada. Enquanto na sumariedade substancial tem-se
a formao da coisa julgada, uma vez que a soluo do litgio se d de
maneira satisfativa e exauriente; na sumariedade processual a soluo
interinal, precria, destinada a durar apenas enquanto se aguarda a
futura soluo definitiva da lide. Desta forma, no h que se falar em
formao de res iudicata.
As tutelas de urgncia e de evidncia apresentam a sumariedade
processual, isto , embora simplifiquem o procedimento, conferindo
provimento imediato parte que se acha numa situao de vantagem
aparentemente tutelada pela ordem jurdica material, no tm pretenso
de decidir definitivamente o litgio. As decises, portanto, no se revestem
da autoridade da coisa julgada.
b. as tutelas de urgncia e da evidncia, nos termos do Cdigo, so
caracterizadas pela provisoriedade, no sentido de que no se revestem de
carter definitivo e, ao contrrio, se destinam a durar por um espao de
tempo delimitado. So remdios interinais, seguindo a tcnica de cognio
sumria em rito de incidente do processamento completo e definitivo da
causa. No compem objeto de processo autnomo e exauriente.
21
UNIDADE II DAS TUTELAS PROVISRIAS
Significa essa provisoriedade, mais precisamente, que as tutelas tm

durao temporal limitada quele perodo de pendncia do processo
(NCPC, art. 296), conservando sua eficcia tambm durante o perodo
de eventual suspenso da ao, salvo deciso judicial em contrrio
(art. 296, pargrafo nico). Alm disso, por estarem sujeitas ao regime
do cumprimento provisrio da sentena (art. 297, pargrafo nico),
revestindo-se do carter de soluo no definitiva, so passveis de
revogao ou modificao, a qualquer tempo (art. 296), mas sempre por
meio de deciso fundamentada (art. 298). (THEODORO JNIOR, 2015,
pp. 603-604).
No Seminrio O Poder Judicirio e o Novo Cdigo de Processo Civil promovido pela
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados ENFAM, foram
editados enunciados sobre o novo Cdigo de Processo e o Enunciado 26 assim se expressa:
Enunciado 26: Caso a demanda destinada a rever, reformar ou invalidar a
tutela antecipada estabilizada seja ajuizada tempestivamente, poder ser
deferida em carter liminar a antecipao dos efeitos da reviso, reforma
ou invalidao pretendida, na forma do art. 296, pargrafo nico, do
CPC/2015, desde que demonstrada a existncia de outros elementos que
ilidam os fundamentos da deciso anterior. (ENFAM, 2015).
O legislador do Cdigo de Processo Civil de 2015 dedicou ao tema o Livro V da Parte

Geral Tutela Provisria, considerada, portanto gnero que apresenta como espcies
a tutela de urgncia e a tutela de evidncia. O Ttulo I que abarca os artigos 294 a
299 apresenta as disposies gerais sobre a tutela provisria ao passo que o Ttulo II
(arts. 300 a 310), refere-se tutela de urgncia enquanto que o Ttulo III, composto
apenas do art. 311, versa sobre a tutela de evidncia.
Figura 2.
Tutela de Urgncia
Tutela Provisria
Tutela de Evidncia
Nery Jnior e Nery (2015) ao compor os comentrios sobre essa diviso nos aponta a
seguinte concluso:
Tutela provisria (gnero). Espcies: a) tutela de urgncia: antecipada e
cautelar; b) tutela da evidncia. A tutela provisria, nos moldes em que foi
22
UNIDADE II
inserida no CPC, possui indicaes de que no se comporta da mesma forma

do que o instituto que lhe correspondia no CPC/1973. A tutela antecipada dos
efeitos da sentena de mrito no era tutela cautelar, porque no se limitava
a assegurar o resultado prtico do processo, nem a assegurar a viabilidade da
realizao do direito afirmado pelo autor, mas tinha por objetivo conceder, de
forma antecipada, o prprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos.
Ainda que fundada na urgncia, no tinha natureza cautelar, pois sua finalidade
precpua era adiantar os efeitos da tutela de mrito, de sorte a propiciar sua
imediata execuo, objetivo que no se confundia com o da medida cautelar
(assegurar o resultado til do processo de conhecimento ou de execuo, ou
ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor). A ultraeficcia da medida
para depois de encerrado o processo circunstncia que tornava evidente
sua natureza no cautelar. [...] No atual CPC, de certa forma, fica mantido o
regime do CPC/1973, mas com uma integrao sistemtica dos institutos da
cautelar e da tutela antecipada dentro da espcie tutela de urgncia, vinculada
existncia de fumus boni iuris e de periculum in mora (CPC 300) e que faz
parte do gnero tutela provisria, juntamente com a tutela da evidncia.
(NERY JNIOR; NERY, 2015, pp. 841-842).
Observa-se ento a tutela provisria se desdobra em tutela de urgncia e tutela de

evidncia. Dependendo do momento em que ocorre a tutela provisria de urgncia ela
ser classificada como antecedente ou como incidental. Essa a previso do artigo 294
do novo CPC:
Art. 294. A tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou
evidncia.
Pargrafo nico. A tutela provisria de urgncia, cautelar ou antecipada,
pode ser concedida em carter antecedente ou incidental.
Rezende (2015) alerta que o novo CPC no igualou teoricamente as medidas cautelares
e a tutela antecipada:
O novo Cdigo de Processo Civil no iguala teoricamente as medidas
cautelares e a tutela antecipada, preservando a satisfatividade como
critrio terico distintivo de ambas, tanto que no se refere a uma nica
espcie de tutela de urgncia, mas as duas conforme se verifica j na
primeira parte do pargrafo nico do art. 294, primeiro artigo do Livro
V: A tutela provisria de urgncia, cautelar ou antecipada [...]
Contudo no que toca ao procedimento, o novo Cdigo supera a distino
procedimental presente no Cdigo de Processo Civil de 1973, extinguido
a via processual autnoma para manejo da pretenso cautelar. Assim,
23

teoricamente foram superadas as razes originalmente fundantes do
processo cautelar como terceiro gnero de prestao jurisdicional (a par
do processo de conhecimento e do processo de execuo) (REZENDE,
2015, pp. 183-184).
Mitidiero analisando o pargrafo nico do art. 294 diante dessa classificao assim se
posiciona:
Antecedente ou incidental. A tutela provisria pode ser prestada de forma
antecedente com o que ser autnoma do ponto de vista processual
ou incidental. Se fundada na evidncia, porm, s ser prestada de forma
incidental. Do ponto de vista tcnico, contido, nenhum bice existe para
prestao de forma autnoma da tutela provisria fundada na evidncia
(como atesta a conhecida experincia do rfr-provision, art. 809, Code
de Procdure Civile). O legislador cuida da tcnica antecipatria capaz de
prestar tutela satisfativa (dita no Cdigo tutela antecipada) nos arts. 303 a
304 e daquela idnea para a prestao da tutela cautelar nos arts. 305 a 310.
Enquanto da tradio do direito brasileiro a possibilidade de se propor ao
cautelar antecedente (as chamadas aes cautelares preparatrias), a tutela
antecipada foi automatizada pelo novo Cdigo com o objetivo principal de
viabilizar a sua estabilizao. (MITIDIERO, 2015, p. 774).
Analisando o artigo e os comentrios anteriores podemos esquematizar da seguinte

forma:
Figura 3.
Antecedente
Natureza
Antecipada
Incidental
Tutela de
Urgncia
Antecedente
Natureza
Cautelar
Tutela da
Evidncia
Incidental
Incidental
Fonte: Elaborada pela autora.
Didier Jr. (2015, p. 570) sintetizando essa classificao nos diz que a tutela provisria
de urgncia pode ser requerida em carter antecedente ou incidente; a tutela provisria
de evidncia s pode ser requerida em carter incidente. E acentua essa posio:
24
UNIDADE II
importante repetir: s as tutelas provisrias de urgncia podem

ser requeridas em carter antecedente. a urgncia que justifica sua
formulao antes mesmo da formulao do pedido de tutela definitiva.
A tutela provisria de evidncia no pode ser requerida em carter
antecedente. (DIDIER JR. 2015, p. 571).
Theodoro Jnior (2015) ao analisar as tutelas provisrias aponta algumas regras que
elas apresentam em comum:
regras comuns a todas as tutelas provisrias;
possibilidade de obteno de medidas provisrias de carter antecedente
ou incidental;
procedimento da tutela provisria pode fundar-se tanto na urgncia
quanto na evidncia;
iseno de custas nas medidas de carter incidental;
temporariedade das medidas;
provisoriedade das medidas;
poder tutelar geral do juiz mais amplo do que o poder geral de cautelar
previsto no Cdigo de Processo Civil de 1973;
submisso da tutela provisria ao cumprimento provisrio da sentena;
dever de motivao das decises;
recorribilidade por meio de agravo de instrumento;
necessidade de que a tutela seja requerida pela parte interessada.
Caso a parte no venha a cumprir a deciso da tutela provisria faz-se necessrio realizar
a execuo provisria, conforme previsto no pargrafo nico do art. 297:
Art. 297. O juiz poder determinar as medidas que considerar adequadas
para efetivao da tutela provisria.
Pargrafo nico. A efetivao da tutela provisria observar as normas
referentes ao cumprimento provisrio da sentena, no que couber.
Para a tutela provisria de urgncia faz-se necessria a demonstrao da probabilidade

do direito e a demonstrao do perigo do dano ou do ilcito, ou ainda o comprometimento
da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (DIDIER JR., 2015,
p. 594). Vejamos o art. 300 do nCPC:
25

Art. 300. A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco
ao resultado til do processo.
1o Para a concesso da tutela de urgncia, o juiz pode, conforme o
caso, exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir os danos
que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a cauo ser dispensada se
a parte economicamente hipossuficiente no puder oferec-la.
Dessa forma, os requisitos para a concesso da tutela provisria so os seguintes:

Figura 4.
Requisitos para a
Probabilidade do direito (fumus boni iuris)
concesso da tutela
provisria de
urgncia
Perigo de dano ou risco ao resultado til do

processo (periculum in mora)
Didier Jr. (2015) apud Costa (2011) ao analisar a tutela provisria de urgncia e quais
os seus requisitos para a concesso assim se manifesta:
A lei exige a conjugao desses dois pressupostos. A prtica, porm,
revela que a concesso de tutela provisria no costuma obedecer
rigorosamente essa exigncia. H situaes em que juzes concedem a
tutela provisria em razo da extrema urgncia, relegando um tanto a
probabilidade; e vice-versa. No dia a dia do foro, quanto mais denso
o fumus boni iuris, com menor rigor se exige o periculum in mora;
por outro lado, quanto mais denso o periculum in mora exige-se com
menor rigor o fumus boni iuris. Eduardo Jos da Fonseca Costa, em
trabalho importantssimo de pragmtica processual demonstra que o
Direito vivo aceita vrias combinaes entre probabilidade e perigo,
para fim de concesso da tutela provisria. O autor demonstra que, na
prtica forense, os juzes se valem de um raciocnio tipolgico, o fumus
boni iuris e o periculum in mora so vistos como pautas mveis, que
podem se apresentar em graus ou nveis distintos e que, por isso, no
so suscetveis de fixao em termos genricos [...] Conseguintemente,
para conceder-se a liminar, no h necessidade da presena simultnea
dos dois pressupostos. Entre eles h uma espcie de permutabilidade
livre. Se o caso concreto desviar-se do tipo normal e somente um dos
pressupostos estiver presente em peso decisivo, mesmo assim ser
26
UNIDADE II
possvel conceder-se a medida, embora por fora de uma configurao

atpica ou menos tpica, que se afasta do modelo descrito na lei. Tudo se
passa como se, nos processos concretos de concesso de tutelas liminares,
o fumus boni iuris e o periculum in mora fossem elementos ou foras que
se articulam de forma varivel, sem absolutismo ou fixidez dimensional
(DIDIER JR., 2015, pp. 594-595 apud COSTA, 2011, p. 166).
Por conseguinte, o Enunciado no 143 do Frum Permanente de Processualistas Civis

diz que:
Enunciado no 143 (art. 300, caput) A redao do art. 300, caput, superou
a distino entre os requisitos da concesso para a tutela cautelar e para
a tutela satisfativa de urgncia, erigindo a probabilidade e o perigo na
demora a requisitos comuns para a prestao de ambas as tutelas de
forma antecipada. (Disponvel em: < http://portalprocessual.com/wpcontent/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf>)
Para Neves (2015):

A diferena entra o fumus boni iuris e a prova inequvoca da
verossimilhana da alegao como requisitos para a concesso de
tutela de urgncia garantidora e satisfativa desaparece no Novo Cdigo
de Processo Civil, que igualar o grau de probabilidade de o direito
existir para a concesso de qualquer espcie de tutela de urgncia,
independentemente de sua natureza. Nesse sentido, o art. 300, caput,
ao prever que a tutela de urgncia ser concedida quando forem
demonstrados elementos que evidenciem a probabilidade do direito.
O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, previsto
para a tutela antecipada no art. 273, I do CPC/73 e o periculum in mora,
exigido para a concesso da tutela cautelar, sempre tiveram o mesmo
contedo, fundando-se no tempo como inimigo. A leitura do art. 798 do
CPC/1973 confirma a tese. No art. 300, caput, do Novo CPC unificado
o requisito como perigo de dano ou risco ao resultado til do processo.
Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se
mostraria mais adequado tutela antecipada, enquanto o risco ao
resultado til do processo, tutela cautelar. A distino, entretanto,
no deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento ser o
mesmo: a impossibilidade de espera da concesso da tutela definitiva
sob pena de grave prejuzo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o
resultado final intil em razo do tempo. (NEVES, 2015, p. 208).
27
Novamente citando o Seminrio O Poder Judicirio e o Novo Cdigo de Processo Civil

sobre o Novo Cdigo de Processo e o Enunciado 25 que assim se expressa:
Enunciado 25: A vedao da concesso de tutela de urgncia cujos efeitos
possam ser irreversveis (art. 300, 3o, do CPC/2015) pode ser afastada
no caso concreto com base na garantia do acesso Justia (art. 5o, XXXV,
da CRFB). (ENFAM, 2015).
Palestra de Fredie Didier Jr. sobre a tutela provisria: <https://www.youtube.
com/watch?v=Y-BSatKLres>
As medidas cautelares nominadas

Enquanto que no Cdigo de Processo Civil de 1973 existia todo um tratamento diferenciado
para as cautelares nominadas o mesmo no ocorre no mbito do novo CPC.
Contudo, o novo Cdigo apresenta um rol exemplificativo das formas em que a tutela de
urgncia pode se efetivar, mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro
de protesto contra alienao, bem como qualquer outra medida considerada idnea
para assegurar o direito. Nesse caso, cabe ao magistrado adotar aquela que considerar
mais adequada.
Novo Cdigo de Processo Civil
Art. 301. A tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra
alienao de bem e qualquer outra medida idnea para assegurao do direito.
Theodoro Jnior (2015) assim se manifesta:

Apesar de a legislao nova nomear apenas quatro medidas
tradicionalmente tpicas, deixou claro que foi assegurado o poder
geral de cautela do juiz, e que, com base nele, perfeitamente cabvel a
utilizao de todas as medidas que o Cdigo revogado tipificava, desde
que observado o procedimento comum previsto para a tutela provisria
na Parte Geral da Legislao atual (NCPC arts. 294 a 310). (THEODORO
JNIOR, 2015, p. 693).
Para Wambier et al. (2015):

O NCPC, ao mesmo tempo em que no prev mais as cautelares tpicas,
cita-as ao mencionar que a tutela urgente de natureza cautelar pode ser
efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro
de protesto contra alienao de bem. O rol exemplificativo, mas
28
UNIDADE II
traz consigo uma dificuldade: o que seria, ento, arresto, sequestro,

arrolamento de bens, registro de protesto contra alienao de bem? O
NCPC no d essa resposta. (WAMBIER et al. 2015, p. 502).
No sero mais utilizados os requisitos do CPC de 1973, pois somente o conceito dessas
medidas cautelares permaneceu.
Resumidamente, pode-se dizer que o arresto a apreenso judicial
de bens para garantir uma futura execuo por quantia. O sequestro
caracteriza-se pela apreenso de coisa determinada e individualizada,
sobre a qual pende um litgio, visando assegurar sua entrega ao
vencedor; visa garantir, portanto, uma execuo de entrega de coisa. O
arrolamento consiste na descrio e indicao de bens, visando evitar
sua dissipao durante o processo. O protesto contra alienao de bens
visa tornar inequvoco que o autor est em desacordo com a alienao
de bens de outrem, alegando ter algum tipo de preferncia ou de direito.
(WAMBIER et al. 2015, p. 503).
Nas palavras de Mitidiero (2015):

O fato de o legislador no ter repetido as hipteses de cabimento significa
que essas medidas cautelares se submetem aos requisitos comuns a toda
e qualquer medida cautelar: probabilidade do direito e perigo na demora.
Significa ainda dizer que o Cdigo vigente incorporou esses termos tal
como eram compreendidos na legislao anterior. (MITIDIERO 2015,
p. 784).
Portanto, apesar de o rol ser exemplificativo, podemos utilizar quaisquer das medidas
cautelares do CPC de 1973, contudo os requisitos sero sempre os do novo CPC.
A responsabilizao
Previsto j na sistemtica do CPC de 1973 o novo Cdigo vem trazendo as situaes em
que possvel vislumbrar a existncia de prejuzo causado parte r, conforme previsto
no art. 302 do nCPC:
Novo CPC
Art. 302. Independentemente da reparao por dano processual, a parte responde pelo prejuzo que a efetivao da tutela de urgncia causar
parte adversa, se:
I a sentena lhe for desfavorvel;
II obtida liminarmente a tutela em carter antecedente, no fornecer os meios necessrios para a citao do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III ocorrer a cessao da eficcia da medida em qualquer hiptese legal;
IV o juiz acolher a alegao de decadncia ou prescrio da pretenso do autor.
Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possvel.
29
Ao analisar o artigo mencionado, Wambier et al. (2015, p. 503) afirma se tratar de

responsabilidade objetiva diante da tutela de urgncia que foi causada. Ao passo que
Mitidiero (2015) afirma que deve ser analisado cada um dos incisos, pois algumas
das hipteses sero sim responsabilidade objetiva enquanto que outras sero
responsabilidade subjetiva.
O que certo que aquele que promover o pedido de tutela de urgncia poder ser
responsabilizado sob dois ngulos: o primeiro em conformidade com o dano processual
(arts. 79 a 81 do nCPC) e o segundo em decorrncia dessa responsabilidade prevista no
art. 302 do nCPC.
Figura 5.
Reparao
por
Dano
Processual (arts. 791 81

do nCPC)
Reparao
por
responsabilidade
objetiva
(art.
302
do
nCPC)
Fonte: elaborada pela autora. Imagem: <https://pepidailer.wordpress.com/2015/09/>
Analisando o art. 302 do novo Cdigo de Processo Civil, Wambier et al. (2015)
categrica ao afirmar que o prejuzo s se consumar com a efetivao da tutela de
urgncia concedida, e no com a sua simples concesso. necessrio, portanto, que a
medida seja efetivada.
30
CAPTULO 2
Tutela de urgncia de natureza cautelar
O Captulo III do Ttulo II Da Tutela de Urgncia trata do procedimento da cautelar
requerido em carter antecedente e inicia esse captulo apontando no art. 305 do nCPC
qual o contedo da petio inicial:
Art. 305. A petio inicial da ao que visa prestao de tutela cautelar em carter antecedente indicar a lide e seu fundamento, a exposio
sumria do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo.
Este dispositivo inaugura as disposies a respeito da tutela cautelar

requerida em carter antecedente. Os dispositivos precedentes (art. 303
e 304) tratam da tutela antecipada requerida em carter antecedente.
Vislumbra-se, como se v, uma diferenciao dos procedimentos,
dependendo da natureza da tutela de urgncia: se cautelar ou satisfativa.
Nesse ponto, poderia ter avanado mais o nCPC, prevendo um nico
procedimento para ambas, sem nenhuma distino, evitando-se com
isso uma discusso estril na tentativa de classificar a medida pleiteada
e adotando, em tudo e por tudo, um regime jurdico nico para as
tutelas de urgncia.
Tratando-se pois, de tutela cautelar (e, portanto, conservativa e no
satisfativa) a petio inicial da ao que visa prestao desta tutela em
carter antecedente dever indicar a lide, seu fundamento e a exposio
sumria do direito que se objetiva assegurar, e o perigo de dano ou o
risco ao resultado til do processo. (WAMBIER et al.; CONCEIO;
RIBEIRO; MELLO, 2015, p. 515).
Cdigo de Processo Civil de 1973
Art. 801. O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita,
que indicar:
I a autoridade judiciria, a que for dirigida;

Art. 305. A petio inicial da ao que visa prestao de tutela
cautelar em carter antecedente indicar a lide e seu fundamento, a
exposio sumria do direito que se objetiva assegurar e o perigo de
dano ou o risco ao resultado til do processo.
II o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do

requerido;
III a lide e seu fundamento;
IV a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso;
V as provas que sero produzidas.
Pargrafo nico. No se exigir o requisito do noIII seno quando a
medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio.
Pargrafo nico. Caso entenda que o pedido a que se refere

ocaputtem natureza antecipada, o juiz observar o disposto no
art. 303.
31
Segundo Mitidiero (2015):

Sempre que for necessria tutela cautelar preparatria, tambm conhecida como
tutela cautelar ante causam, essa poder ser requerida de forma antecedente, isto
, mediante ao cautelar autnoma. Qualquer espcie de providncia cautelar
admitida para conservao do direito ameaado de dano irreparvel ou de
difcil reparao. Como o direito tutela cautelar refervel ao direito tutela
satisfativa no possvel estabilizar os seus efeitos. Da que tutela cautelar
preparatria deve-se seguir a propositura da ao visando a tutela satisfativa sob
pena de ineficcia da tutela cautelar e de extino do processo sem resoluo do
mrito (art. 309, I) (MITIDIERO, 2015, pp. 791-792).
Figura 6.
A Petio Inicial indicar a

exposio sumria do direito
que se objetiva assegurar ;
Petio
Inicial
e o perigo de dano ou o
risco ao resultado til do
processo.
Liminar Cautelar: o autor poder

requerer que a tutela cautelar seja
concedida liminarmente, ou seja,
uma antecipao da tutela cautelar.
Podendo ser deferida inaudita altera
parte ou aps justificao prvia.
Fonte: elaborada pela autora.
Nery Jnior e Nery (2015), ao comentar esse artigo, esclarecem que:

Lide cautelar. Compete ao autor descrever em que consiste o direito
ameaado (fumus boni iuris) e o receio da leso (periculum in mora).
Em seguida dever fazer o pedido (CPC 319, IV), deduzindo a pretenso
cautelar. Essa pretenso expresso que tem como sinnimos lide,
pedido, objeto a segurana e eficcia do resultado dos processos
de conhecimento e de execuo. A lide cautelar, neste caso, portanto,
distinta da lide principal, tal como ocorria no CPC/1973. (NERY
JNIOR; NERY 2015, p. 865).
32
UNIDADE II
Assim temos (sem levar em considerao questes processuais, como emenda inicial
ou outros vcios insanveis):
Figura 7.
Petio Inicial
Primeira hiptese: designa audincia de justificao;

Segunda hiptese: concede inaudita altera parte;
Terceira hiptese: no concede.
Fonte: <http://tribunaltamces.com.br/?cat=2> com adaptaes.
A deciso que concede ou no cabe agravo de instrumento, nos moldes do art. 1.015, I
do nCPC.
Os Enunciados 32 e 33 referem-se a esse artigo:
Enunciado no 32: Alm da hiptese prevista no art. 305, possvel a
estabilizao expressamente negociada da tutela antecipada de urgncia
satisfativa antecedente (art. 304 do NCPC).
Enunciado no 33: No cabe ao rescisria nos casos de estabilizao da
tutela antecedente.
Em seguida teremos a citao do ru, conforme previsto no art. 306, onde ele ser
citado, para no prazo de cinco dias contestar o pedido e indicar as provas que pretende
produzir.
Art. 802. O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento
cautelar, para no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as
provas que pretende produzir.

Art. 306. O ru ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar
o pedido e indicar as provas que pretende produzir.
De acordo com Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015):

O ru ser citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e
indicar as provas que pretende produzir. A contestao ao pedido
33

cautelar est ligada obviamente ao debate a respeito da existncia
ou no do direito tutela cautelar. O mrito da causa, portanto, diz
respeito apenas existncia ou no do direito tutela cautelar. O
mrito da causa, portanto, diz respeito apenas existncia ou no da
probabilidade do direito acautelado e da existncia ou no do perigo
de dano. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 219).
Enquanto que no Cdigo de Processo Civil de 1973, o art. 802 especifica a partir de que
momento inicia-se essa contagem de prazo, conforme o pargrafo nico:
Pargrafo nico. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I de citao devidamente cumprido;
II da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente
ou aps justificao prvia.
Previso essa que no foi repetida no art. 306 do Cdigo de Processo Civil de 2015. E
assim, Bueno (2015, p. 228) se posiciona no sentido de que se no h regra expressa em
sentido diverso, dever seguir o disposto no art. 231 do nCPC.
Wambier et al. (2015) analisando o art. 306 do nCPC manifestam-se da seguinte forma:
A norma em questo no suscita maiores ilaes. Recebida a petio
inicial que veicule uma tutela cautelar em carter antecedente, seja
deferida ou no a liminar, o ru ser citado para, no prazo de cinco dias,
contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
A contestao a que se refere esse dispositivo, bom frisar, est
circunscrita petio que veicular o pedido de tutela cautelar e no ao
pedido principal que somente ser deduzido posteriormente (art. 308).
Obviamente, tendo sido deferida liminarmente a tutela cautelar
pretendida pelo autor, o mandado ser de citao e de intimao dessa
deciso, abrindo-se a possibilidade do ru lanar mo do recurso de
agravo de instrumento.
falta de recurso, diferentemente do que ocorre na tutela antecipada
concedida em carter antecedente (art. 304), no se prev qualquer
consequncia no plano processual seno a manuteno da deciso at
a deciso definitiva; no se estabiliza a tutelar cautelar deferida, nem
tampouco se extingue o processo. Nesse ponto, a nosso ver, h uma
incongruncia no NCPC como j deixamos consignado nos comentrios
feitos ao art. 304. (WAMBIER et al. 2015, p. 516).
34
UNIDADE II
Hartmann (2015) ao interpretar o art. 306 do nCPC acaba concluindo que o requerido
poder contestar em mais de uma ocasio e assim se justifica:
O dispositivo prev que, aps a apresentao da petio inicial, j poder
ocorrer o deferimento liminar da tutela provisria ou, do contrrio, ser
determinada a citao do demandado para que venha a se defender em
cinco dias. curioso que, dependendo do processamento subsequente,
o demandante ter que adaptar a sua petio inicial para incluir o pleito
da tutela satisfativa e, oportunamente o demandado ir comparecer
a uma audincia de conciliao e mediao para, somente aps, ter
direito a um novo prazo para apresentao de resposta. Neste processar,
portanto, provvel que o demandado tenha que contestar em mais de
uma ocasio. (HARTMANN, 2015, pp. 264-265).
Uma vez devidamente citado o ru e este no apresentando a sua contestao em prazo

hbil, estamos diante da hiptese de revelia, ou sendo ele citado ento iremos prosseguir
com a ao agora se observando o procedimento comum.
Figura 8.
Apresentar a sua contestao no

prazo de cinco dias; ou
Permanecer inerte e com isso ser

considerado revel.
Fonte: <http://tiraduvidas.tecmundo.com.br/92047> com alternao realizada pela autora.
O Enunciado no 217 do Frum Permanente de Processualistas Civis analisando a

possibilidade de recurso diz que:
Enunciado no 217. A apelao contra o captulo da sentena que concede,
confirma ou revoga a tutela antecipada da evidncia ou de urgncia no
ter efeito suspensivo automtico.
O prximo artigo, ou seja, o art. 307 do novo Cdigo nos aponta as consequncias de
apresentar ou no a contestao referente ao pedido cautelar antecedente.
Art. 803. No sendo contestado o pedido, presumir-se-o aceitos pelo

requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts.
285 e 319); caso em que o juiz decidir dentro de cinco dias.
Art. 307. No sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor

presumir-se-o aceitos pelo ru como ocorridos, caso em que o juiz
decidir dentro de 5 (cinco) dias.
Pargrafo nico. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designar

audincia de instruo e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.
Pargrafo nico. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se- o

procedimento comum.
35
Wambier et al. (2015) comentam o artigo antecedente da seguinte forma:

No havendo contestao, aplicar-se- o efeito da revelia consistente
na presuno de veracidade dos fatos alegados na petio inicial,
devendo o juiz decidir em cinco dias. Valem aqui trs observaes: a
primeira que o juiz s dar tal deciso se estiver convencido, sendo
certo que a revelia no necessariamente conduzir procedncia do
pedido; a segunda, que se trata de uma deciso interlocutria e no
sentena, salvo se reconhecer a prescrio ou decadncia do direito
do autor, sujeita portanto, ao recurso de agravo de instrumento;
a terceira que a deciso est limitada tutela cautelar e no diz
respeito ao pedido principal, ressalvando-se, novamente, a hiptese de
prescrio ou decadncia do direito do autor. (WAMBIER et al. 2015,
p. 517).
Nessa mesma linha de pensamento manifesta-se die Didier Jr. (2015),

No contestado o pedido de tutela cautelar antecedente, fica configurada
a revelia, e os fatos alegados at ento pelo autor sero tomados como
ocorridos, de forma que o juiz proferir deciso definitiva sobre ele
(pedido cautelar) no prazo de cinco dias (art. 307, CPC). A presuno
de veracidade desta revelia segue o regime jurdico geral, previsto no
art. 344, CPC. (DIDIER JR., 2015, p. 614).
Bueno (2015) tambm segue esse mesmo posicionamento e alerta que para a decretao
da revelia faz-se necessrio que o autor demonstre o seu direito:
O caput do art. 307 trata da hiptese de o ru no apresentar
contestao. Nesse caso, os fatos alegados pelo autor podem ser
resumidos verdadeiros, cabendo ao juiz decidir nos cinco dias
seguintes. A despeito da letra da regra, no h razo para entender
que o silncio do ru gera presuno absoluta da veracidade dos fatos
alegados pelo autor. Deve prevalecer a interpretao dada ao caput
do art. 803 do CPC atual, que no afasta do autor a necessidade
de se desincumbir, consoante o caso, do nus da prova dos fatos
que alega, descartando, por isso mesmo, o automatismo sugerido
pelo texto legal entre a falta de contestao e a deciso contrria a
seus interesses a ser proferida pelo magistrado (BUENO, 2015,
p. 229).
36
UNIDADE II
O art. 308 do novo Cdigo trata da efetivao da tutela cautelar.

Art. 806. Cabe parte propor a ao, no
prazo de 30 (trinta) dias, contados da data
da efetivao da medida cautelar, quando
esta for concedida em procedimento
preparatrio.

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal
ter de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta)
dias, caso em que ser apresentado nos mesmos
autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar,
no dependendo do adiantamento de novas custas
processuais.
1oO pedido principal pode ser formulado
conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.
2oA causa de pedir poder ser aditada no momento
de formulao do pedido principal.
3oApresentado o pedido principal, as partes sero
intimadas para a audincia de conciliao ou de
mediao, na forma do art. 334, por seus advogados ou
pessoalmente, sem necessidade de nova citao do ru.
4oNo havendo autocomposio, o prazo para
contestao ser contado na forma do art. 335.
Analisando o caput do artigo citado Nery Jnior Nery (2015) afirmam que o prazo
decadencial de 30 dias, ou no prazo fixado pelo magistrado, no caso por se tratar
de questo de ordem pblica o magistrado poder decidir de ofcio. Contudo, esses
doutrinadores nos alertam que esse prazo s vlido para as cautelares antecedentes
posto que quando se tratar de incidental a ao principal j foi promovida. Alm disso,
cumpre ressaltar que a decadncia refere-se apenas cautela, pois o requerente poder
ajuizar a ao principal sem qualquer prejuzo.
Inicia-se a contagem para o prazo decadencial da efetivao da medida cautelar e no
do momento em que ela foi concedida, mantendo assim, a mesma disposio contida
no Cdigo de Processo Civil de 1973.
Nery Jnior e Nery (2015) elogiam a possibilidade de a cautelar ser promovida em
conjunto com o pedido principal, sendo uma das inovaes que o legislador apresentou
que merece destaque:
Pedido cautelar em conjunto com o pedido principal. Esta norma
merece aplausos, pois no representa reduo de custos apenas para
o jurisdicionado, como tambm para o prprio Poder Judicirio. Este
tambm se beneficia de economia de tempo que no ser perdido com
a autuao da ao principal. Nada impede que o pedido cautelar, se
demonstrada reconhecida urgncia, seja proposto, em adiantado, para
s depois se proceder ao aditamento da inicial, com pedido completo
e todas as informaes atinentes ao caso (CPC 303), mesmo que no
se trata de tutela requerida em carter antecedente. (NERY JNIOR;
NERY, 2015, p. 867).
37

Figura 9.
Efetivao da
Medida
At 30 dias
Apresentao
Principal
Aditamento
Intimao para
Audincia de Mediao
ou Conciliao
Fonte: <http://www.ramalcelular.com.br/inicio.php> < http://santateresinhacumbica.blogspot.com.br/2015/06/o-tempo-passa-otempo-voa.html> < http://belohorizontee.blogspot.com.br/2012/11/bonecos-brancos-modelos.html> com adaptaes da autora.
Caso seja concedida a tutela em carter antecedente e o autor no apresentar o pedido

principal no prazo legal, ou ainda no for efetivada no prazo de trinta dias ou ainda o
magistrado julgar improcedente o pedido principal que for formulado pelo autor ou
extinguir o processo sem resoluo do mrito, estamos diante de situaes em que ir
cessar a eficcia da tutela que foi concedida, conforme prev o art. 309 do novo CPC.
Cumpre ressaltar ainda que se em quaisquer dessas hipteses cessar a eficcia da
medida cautelar, vedado parte renovar o pedido, a no ser que estejamos diante de
um novo fundamento.
Analisando o art. 309, pargrafo nico Nery Jnior e Nery (2015) comentam da seguinte
forma:
Tutela cautelar antecedente e coisa julgada. Muito embora o pedido de
tutela antecedente de urgncia no possa ser reproposto, no se pode
dizer que ela tenha efeitos de coisa julgada, justamente porque ela no
impede a propositura da ao que equivaler a principal, ou de ao
que possa contestar a sua concesso, caso o requerido no a tenha
38
UNIDADE II
impugnado. Pode-se dizer que os efeitos da coisa julgada somente

apareceriam depois de transcorrido o prazo prescricional para a
propositura da ao que alternativamente facultada s partes. (NERY
JNIOR; NERY, 2015, p. 870).
A no ser na hiptese de reconhecimento de prescrio ou de decadncia, o que for

decidido na tutelar cautelar no influi no julgamento do pedido principal.
Por sua vez, caso haja o indeferimento da tutela cautelar isso no impede que a parte
formule o pedido principal, nem dever incluir no julgamento deste, a no ser, conforme
colocado no pargrafo anterior, nos casos de prescrio ou decadncia, conforme o art.
310 do novo CPC.
Sentena cautelar e coisa julgada

Tradicionalmente temos que a sentena que julga pedido de tutela cautelar no faz
coisa julgada. Conforme o CPC de 1973 a exceo que este apresentava era quando se
decidia pela prescrio ou pela decadncia.
Medina (2015) explica que:
No parece ser essa a orientao adotada pela lei processual, contudo
a rejeio do pedido cautelar no impede que se acolha o pedido
principal, mas no se extrai que a sentena relativa ao pedido cautelar
no faa coisa julgada; significa, to somente que tal sentena no faz
coisa julgada em relao sentena que julgar o pedido principal.
O Cdigo tambm estabelece, por outro lado, que, cessada a eficcia
da tutela cautelar, s se poder fazer pedido cautelar com base em
novo fundamento (cf. art. 309, pargrafo nico do CPC/2015). Por
outro fundamento, a rigor h que se entender uma nova causa de pedir
cautelar; logo, no se trata de repetir a mesma demanda, mas de se
pedir novamente a tutela cautelar atravs de nova demandam fundada
em nova causa petendi.
A essa concluso, segundo pensamos, j se poderia chegar luz dos
arts. 808, pargrafo nico e 810 do CPC/1973, e do mesmo modo se
pode pensar luz do arts. 309, pargrafo nico, e 310 do CPC/2015.
Se se admite essa orientao, parece pouco preciso chamar a tutela cautelar
de provisria, salvo se der a esse termo sentido mais amplo, vendo a tutela
cautelar como sempre dependente da principal, necessariamente. Pode
39

ter havido, por exemplo, cautelar de arresto porque o autor do pedido
cautelar tinha ttulo executivo e o dever ps-se a desfazer de seus bens,
mas a execuo pode ser rejeitada por algum motivo, a despeito de ter-se
configurado o direito tutela cautelar. Embora, circunstancialmente, a
sorte do pedido principal possa conduzir o destino do pedido cautelar,
nem, sempre isso ocorre, invariavelmente. (MEDINA, 2015, p. 491).
Cessao da eficcia da tutela cautelar

concedida em carter antecedente
Mesmo sendo autnoma a tutela cautelar refere-se aquilo que se pede; logo, o que
sucede em relao ao pedido principal acaba interferindo nos efeitos da tutela cautelar
antes deferida. (MEDINA, 2015, p. 489).
A hiptese de no apresentao do pedido principal (art. 309, I do CPC/2015) considera
adequado relacionar a falta de interesse processual para a tutela cautelar. Por isso, no
se estar apenas diante de hiptese de mera cessao dos efeitos da tutela cautelar,
mas, mais propriamente de extino da demanda cautelar (cf. art. 308 do CPC/2015).
(MEDINA, 2015, p. 489).
O Egrgio Superior Tribunal de Justia j se posicionou sobre o tema a ponto de redigir
uma smula:
Smula 482: A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficcia
da liminar deferida e a extino do processo cautelar.
Diante dessa smula acreditamos, portanto, que dever ser mantido o referido
posicionamento na medida em que o art. 806 do CPC de 1973 citado na smula
corresponde ao art. 308 do novo CPC.
40
CAPTULO 3
Tutela de urgncia de natureza antecipada
Theodoro Jnior (2015) ao analisar o novo Cdigo de Processo Civil aponta que este
faz uma distino entre medidas antecedentes conservativas e medidas antecedentes
satisfativa e mostra as seguintes consequncias:
(a) no caso das conservativas (arresto, sequestro, busca e apreenso etc.)
a parte ter sempre de formular o pedido principal em trinta dias aps
a efetivao da medida deferida em carter antecedente ou preparatrio
(NCPC, art. 308, caput), sob pena de cessar sua eficcia (art. 309, I). A medida
de urgncia, nessas condies no tem vida prpria capaz de sustent-la sem
a supervenincia do tempestivo pedido principal (ou de mrito).
(b) Quanto s medidas de urgncia satisfativas, o regime pode,
eventualmente, ser o de autonomia, visto que se permite estabilizar sua
eficcia (art. 304), no ficando, assim, na dependncia de formulao
do pedido principal no prazo do art. 308. O que, na espcie, se prev
a possibilidade de recurso contra a respectiva decretao (art. 304,
caput) e de demanda posterior para rever, reformular ou invalidar a
tutela satisfativa estabilizada (art. 304, 2o). Seus efeitos, no entanto,
se conservaro, enquanto no ocorrer a reviso, reforma ou invalidao
por ao prpria (art. 304, 3o). Na sistemtica instituda pelo Cdigo,
portanto, para que a estabilizao da tutela satisfativa ocorra, basta que o
demandado no interponha recurso contra a deciso que a concedeu (art.
304, caput). (THEODORO JNIOR, 2015, p. 637).
Novo Cdigo de Processo Civil Sem correspondncia no CPC de 1973
Art. 303. Nos casos em que a urgncia for contempornea propositura da ao, a petio inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela
antecipada e indicao do pedido de tutela final, com a exposio da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao
resultado til do processo.
1oConcedida a tutela antecipada a que se refere ocaputdeste artigo:
I o autor dever aditar a petio inicial, com a complementao de sua argumentao, a juntada de novos documentos e a confirmao do
pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II o ru ser citado e intimado para a audincia de conciliao ou de mediao na forma do art. 334;
III no havendo autocomposio, o prazo para contestao ser contado na forma do art. 335.
2oNo realizado o aditamento a que se refere o inciso I do 1odeste artigo, o processo ser extinto sem resoluo do mrito.
3oO aditamento a que se refere o inciso I do 1odeste artigo dar-se- nos mesmos autos, sem incidncia de novas custas processuais.
4oNa petio inicial a que se refere ocaputdeste artigo, o autor ter de indicar o valor da causa, que deve levar em considerao o pedido de
tutela final.
5oO autor indicar na petio inicial, ainda, que pretende valer-se do benefcio previsto nocaputdeste artigo.
6oCaso entenda que no h elementos para a concesso de tutela antecipada, o rgo jurisdicional determinar a emenda da petio inicial em
at 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resoluo de mrito.
41
Analisando o caput desse artigo Mitidiero (2015) esclarece que:

Urgncia
Contempornea.
qualificao
da
urgncia
como
contempornea no caput do art. 303, embora primeira vista possa

sugerir uma restrio do uso da tutela antecipada antecedente,
desmentida pelo incentivo que o legislador d ao autor para sumarizar
formal e materialmente o processo com a sua estabilizao. Lida a
autonomizao da tutela antecipada sistematicamente, a urgncia que
justifica o pedido de tutela antecipada antecedente no difere do perigo
na demora capaz de justificar qualquer espcie de tutela provisria.
(MITIDIERO, 2015, p. 787).
Figura 10.
Petio Inicial Limitada ao

requerimento da tutela
antecipada.
No concede: Determina
Concede: o autor dever
a emenda inicial no
aditar a Petio Inicial no
prazo de 5 dias, sob pena
prazo - de 15 dias ou que
de indeferimento e
o magistrado fixar.
extino sem resoluo

do mrito.
Aditou
No
Ru ser citado e
Processo
intimado para
ser extinto
audincia de
sem
Conciliao ou
resoluo do
Mediao.
mrito.
Fonte: elaborada pela autora.
Nery Jnior e Nery (2015) ao analisar os prazos presentes nesse artigo afirmam que:
No caso de aceitao do requerimento de tutela antecipada de
urgncia, o CPC 303 confere ao juiz a faculdade de dilargar o prazo, se
entender que o caso. A princpio pode-se argumentar que isso no
42
UNIDADE II
traria qualquer inconveniente parte contrria, e por isso o aumento

poderia ser livremente estipulado; mas, de forma a que se mantenha a
lgica do feito e que o juiz possa cumprir com sua obrigao de tratar
as partes de forma isonmica, o correto seria no haver tal permisso
visto que a parte contrria tambm deveria opinar na alterao
do prazo e no tem condies de fazer isso no momento em que o
requerimento formulado. interessante notar que a mesma benesse
no concedida no caso de o juiz rejeitar o requerimento, caso em que,
alis, o prazo para a emenda da inicial reduzido o que pressupe
que o pedido se tornar menos importante? Cremos que a dificuldade
que demande mais prazo, caso haja, seja a mesma em qualquer caso;
a partir do momento em que se admite essa possibilidade de o juiz
alargar o prazo para o aditamento da ao, ele deveria ser possvel
tambm na situao de indeferimento do pedido (NERY JNIOR;
NERY, 2015, p. 863).
Uma vez que a tutela provisria foi concedida faz-se necessrio abrir espao para que a
parte contrria venha a se manifestar.
O caput traz a informao de que atutelaantecipada requerida de
forma antecedente, nos termos do art. 303 anterior, torna-se estvel
se da deciso que a conceder no for interposto o respectivo recurso.
Numa interpretao literal, o que ter o condo de ditar, ou no, a
estabilizao, ser a providncia recursal. No havendo recurso, a
deciso que antecipou a tutela tornar-se- estvel e o processo ser
extinto (1o). Frise-se: pela letra da lei, no basta que o ru conteste a
demanda. Se no houver recurso da deciso que antecipou atutela, esta
se tornar estvel e o processo, com ou sem contestao, ser extinto.
Essa forma de interpretao, a nosso ver, no pode prevalecer. Em
verdade, qualquer forma de oposio (v.g., contestao, reconveno)
deve ter o condo de evitar a extino do processo. Basta a resistncia, a
manifestao do inconformismo do ru, a qual, pode se dar no s pelo
recurso. A vingar uma interpretao literal antev-se um risco potencial
de aumento dos agravos de instrumento nessa situao, pois a parte
seria obrigada a lanar mo do recurso se quiser que a ao prossiga e
seja julgado o pedido final. (WAMBIER et al. Primeiros comentrios ao
Novo Cdigo de Processo Civil. Artigo por artigo. So Paulo: RT, 2015,
p. 512).
Essa a essncia do art. 304 do novo Cdigo de Processo Civil que no apresenta
nenhuma correspondncia com a legislao processual atual.
43
Novo Cdigo de Processo Civil Sem correspondncia no CPC de 1973

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for interposto o respectivo
recurso.
1oNo caso previsto nocaput, o processo ser extinto.
2oQualquer das partes poder demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos docaput.
3oA tutela antecipada conservar seus efeitos enquanto no revista, reformada ou invalidada por deciso de mrito proferida na ao de que trata
o 2o.
4oQualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petio inicial da ao a que
se refere o 2o, prevento o juzo em que a tutela antecipada foi concedida.
5oO direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no 2odeste artigo, extingue-se aps 2 (dois) anos, contados da cincia
da deciso que extinguiu o processo, nos termos do 1o.
6oA deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revir,
reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por uma das partes, nos termos do 2odeste artigo.
A estabilizao
Conforme previsto, caso o ru no venha a questionar a deciso proferida concedendo
a tutela, estaremos diante da estabilizao. Dessa forma, faz-se necessrio que o ru
fique bastante atento, pois alm de ele contestar importante que ele venha a recorrer
da deciso que concedeu a antecipao de tutela, caso ele no venha a recorrer estamos
diante, portanto da estabilizao da antecipao da tutela.
Mitidiero (2015) nos alerta que:
No Cdigo, o meio que dispe o ru para evitar a estabilizao
da antecipao da tutela a interposio do recurso de agravo de
instrumento (art. 302, caput). No interposto o agravo, estabilizase a deciso e o processo deve ser extinto com resoluo do mrito
(art. 304, 1o), projetando a deciso provisria seus efeitos para
forma do processo (art. 304, 3o). Se o ru no interpuser agravo de
instrumento, mas desde logo oferecer contestao no mesmo prazo
ou ainda manifestar-se dentro desse mesmo prazo pela realizao
da audincia de conciliao ou de mediao, tem-se que entender
que a manifestao do ru no primeiro grau de jurisdio serve
tanto quanto a interposio do recurso para evitar a estabilizao
dos efeitos da tutela. Essa soluo tem a vantagem de economizar o
recurso de agravo e de empresar a devida relevncia manifestao de
vontade constante da contestao ou do intento de comparecimento
audincia. Em ambas as manifestaes, a vontade do ru inequvoca
no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do processo.
(MITIDIERO, 2015, p. 789)
44
UNIDADE II
Para este autor basta qualquer manifestao do ru, ou o agravo ou a contestao/

comparecimento na audincia de conciliao ou mediao para que no se estabilize a
antecipao de tutela, contudo j temos divergncia entre os doutrinadores.
Por sua vez, Neves (2015) apresenta posicionamento contrrio:
A maior novidade certamente vem prevista no art. 304 do Novo CPC.
Segundo o caput do dispositivo, a tutela antecipada, concedida nos
termos do art. 303, torna-se estvel se da deciso que a conceder no
for interposto o respectivo recurso. S lamento que a nica conduta do
ru para impedir a estabilizao da tutela antecipada seja a necessria
interposio do agravo de instrumento. Poderia o dispositivo prever
qualquer espcie de resistncia, inclusive a meramente incidental
oferecida perante o juzo que conceder a tutela. De qualquer forma, no
havendo a interposio do recurso, o processo ser extinto (1o) e a tutela
antecipada concedida ser estabilizada, podendo qualquer das partes
demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela
antecipada estabilizada ( 2o) no prazo de dois anos contados da cincia
de deciso que extinguiu o processo ( 5o). (NEVES, 2015, p. 211).
Ainda com relao a esse dispositivo Nery Jnior e Nery (2015) tecem os seguintes
comentrios:
Este dispositivo concede tutela antecipada uma presuno de fora
e estabilidade pela necessidade de propositura de ao prpria para
discuti-la. Mas, com isso, acaba por ser criado um impasse em relao
economia processual, e cria-se um problema que no havia na
concesso da tutela antecipada do CPC/1973, relativamente a casos nos
quais o pedido de antecipao de tutela seja exauriente e consista no
nico provimento requerido na ao principal: a deciso que concede
a tutela antecipada, no recorrida, se converte em sentena se no
houver recurso? Afinal, da concesso reforma ou rejeio da deciso
que concede a antecipao da tutela cabe agravo (CPC 1015, I), e o
processo no extinto a no ser por via de sentena (CPC 203, 1o).
A menos que se admita que, para a tutela satisfativa, existe uma ao
especfica, finalizada por sentena, nos mesmos moldes do que ocorria
com as medidas cautelares satisfativas, no regime do CPC/1973. (NERY
JNIOR; NERY, 2015, p. 864).
Ainda analisando essa questo da estabilizao da tutela de urgncia satisfativaantecipada, previsto no 1o e caput do art. 304 do novo CPC. Conforme Didier Jr.
et al. (2015)
45
Os objetivos da estabilizao so:

afastar o perigo da demora com a tutela de urgncia;
oferecer resultados efetivos e imediatos diante da inrcia do ru.
Para que isso ocorra, preciso que estejam presentes determinados pressupostos.
preciso que o autor tenha requerido a concesso de tutela provisria
satisfativa (tutela antecipada) em carter antecedente. Somente ela tem
aptido para estabilizar-se nos termos do art. 304 do CPC. A opo pela
tutela antecedente deve ser declarada expressamente pelo autor (art. 303,
5o, CPC). Um dos desdobramentos disso a possibilidade de estabilizao
da tutela antecipada, caso o ru seja inerte contra deciso que a conceda
(art. 304, CPC). Os arts. 303 e 304 formam um amlgama. Desse modo,
ao manifestar a sua opo pela tutela antecipada antecedente (art. 303,
5o, CPC), o autor manifesta, por consequncia, a sua inteno de v-la
estabilizada, se preenchido o suporte ftico do art. 304.
preciso que o autor no tenha manifestado, na petio inicial, a
sua inteno de dar prosseguimento ao processo aps a obteno da
pretendida tutela antecipada. Trata-se de pressuposto negativo. A
estabilizao normalmente algo positivo para o autor. A estabilizao
da deciso que antecipa os efeitos de tutela condenatria, por exemplo,
permite a conservao de efeitos executivos, mostrando-se til e
satisfatria se perenizada.
Mas possvel que o autor tenha interesse em obter mais do que isso. As tutelas
declaratria e constitutiva, por exemplo, podem s servir ao jurisdicionado se
concedidas em definitivo e com fora de coisa julgada no basta uma separao
provisria de corpos, necessrio um divrcio definitivo com dissoluo do vnculo
matrimonial, para que se realize o direito, permitindo que se contraiam novas npcias;
para alm da sustao ou cancelamento provisrio do protesto de um ttulo, impe-se
a sua invalidao por deciso definitiva. A segurana jurdica da coisa julgada pode
revelar-se necessria para a satisfao das partes envolvidas na causa. Desse modo, se
o autor tiver inteno de dar prosseguimento ao processo, em busca da tutela definitiva,
independentemente do comportamento do ru frente a eventual deciso concessiva de
tutela antecipada antecedente, ele precisa dizer isso expressamente j na sua petio
inicial. possvel vislumbrar uma vantagem para o ru em permanecer silente, em
no impugnar a deciso que concede a tutela antecipada antecedente, permitindo a sua
estabilizao: a diminuio do custo do processo.
46
UNIDADE II
Essa interpretao da regra funciona como estmulo para o ru no reagir deciso

concessiva da tutela antecipada, j que, ainda que estabilizada, poder ser revista,
reformada ou invalidada por ao autnoma (art. 304, 2o, CPC). Permite-se que uma
tutela estvel acabe sendo oferecida de modo mais rpido e econmico. Sendo assim,
pode ele, ru, confiando na estabilizao, simplesmente aceitar a deciso antecipatria,
eximindo-se de impugn-la. Mas isso s far sentido, somente lhe trar a vantagem
da diminuio do custo do processo, se a inrcia efetivamente gerar a estabilizao de
que fala o art. 304. O ru precisa, ento, saber, de antemo, qual a inteno do autor.
Se o autor expressamente declara a sua opo pelo benefcio do art. 303 (nos termos
do art. 303, 5o, CPC), subentende-se que ele estar satisfeito com a estabilizao da
tutela antecipada, caso ela ocorra. Se, porm, desde a inicial, o autor j manifesta a sua
inteno de dar prosseguimento ao processo, o ru ficar sabendo que a sua inrcia
no dar ensejo estabilizao do art. 304. No se pode admitir que a opo pelo
prosseguimento seja manifestada na pea de aditamento da inicial (art. 303, 1o, I,
CPC). Isso porque o prazo para aditamento de 15 dias, no mnimo pode coincidir,
ou mesmo superar, o prazo de recurso (art. 1.003, 2o c/c art. 231, CPC). Assim, se se
admitisse manifestao do autor no prazo para aditamento, isso poderia prejudicar o
ru que, confiando na possibilidade de estabilizao, deixara de recorrer.
preciso que haja deciso concessiva da tutela provisria satisfativa
(tutela antecipada) em carter antecedente. Somente a deciso positiva
pode tornar-se estvel. Tem aptido para a estabilidade do art. 304 tanto
a deciso concessiva proferida pelo juzo de primeiro grau como a deciso
(unipessoal ou colegiada) concessiva proferida em recurso de agravo
de instrumento interposto contra deciso singular denegatria. O que
importa que tudo isso acontea antes de o autor aditar a inicial para
complementar a sua causa de pedir e formular o seu pedido definitivo
(art. 303, 1o, I, CPC). No h necessidade de que a deciso tenha sido
proferida liminarmente. Mesmo a deciso proferida aps justificao
prvia (art. 300, 2o, CPC), para cujo acompanhamento o ru dever ser
citado, tem aptido para a estabilidade.
Questo interessante saber se a deciso que concede a tutela antecipada apenas
parcialmente tem aptido para a estabilizao. Parece-nos que sim: ela tem aptido
para a estabilizao justamente na parte em que atendeu ao pedido provisrio do autor.
Neste caso, sobrevindo a inrcia do ru, estabilizam-se os efeitos apenas desse captulo
decisrio, prosseguindo-se a discusso quanto ao restante.
Por fim, necessria a inrcia do ru diante da deciso que concede
tutela antecipada antecedente. Embora o art. 304 do CPC fale apenas em
47
no interposio de recurso, a inrcia que se exige para a estabilizao

da tutela antecipada vai alm disso: necessrio que o ru no se tenha
valido de recurso nem de nenhum outro meio de impugnao da deciso
(ex.: suspenso de segurana ou pedido de reconsiderao, desde que
apresentados no prazo de que dispe a parte para recorrer) . H quem diga
que, para que se configure a inrcia do ru, alm de no recorrer contra
a deciso, preciso que ele no apresente defesa, assumindo a condio
de revel. Mas no nos parece que a revelia um pressuposto necessrio
para a incidncia do art. 304. O normal que o prazo de defesa somente
fluir a partir da audincia de conciliao ou de mediao (art. 335, I,
CPC) ou da data do protocolo do pedido de cancelamento dessa audincia
(art. 335, II, CPC). O art. 303, 1o, II, do CPC diz que, concedida a tutela
antecipada antecedente, o ru ser citado e intimado para a audincia
de conciliao ou de mediao. O inciso III do art. 303, 1o, por sua vez,
diz que no havendo autocomposio, o prazo para contestao ser
contado na forma do art. 335. Se o caso no admite autocomposio,
no preciso designar audincia de conciliao ou de mediao (art. 334,
4o, I, CPC). O prazo de defesa, contudo, somente deve comear a correr
a partir da intimao feita ao ru do aditamento da petio inicial.
Assim, o prazo de defesa, em regra, demora um pouco para ter incio. O art. 304
no exige que se espere tanto para que se configure a inrcia do ru apta a ensejar a
estabilizao da tutela antecipada. Se, no prazo de recurso, o ru no o interpe, mas
resolve antecipar o protocolo da sua defesa, fica afastada a sua inrcia, o que impede a
estabilizao afinal, se contesta a tutela antecipada e a prpria tutela definitiva, o juiz
ter que dar seguimento ao processo para aprofundar sua cognio e decidir se mantm
a deciso antecipatria ou no. No se pode negar ao ru o direito a uma prestao
jurisdicional de mrito definitiva, com aptido para a coisa julgada.
Em suma, a eventual apresentao da defesa no prazo do recurso um dado relevante,
porque afasta a inrcia e, com isso, a estabilizao; mas a inrcia que enseja a
estabilizao no depende da ocorrncia de revelia. Observe-se que a estabilizao da
deciso antecipatria no ser possvel se o ru inerte foi citado/intimado por edital ou
por hora certa, se estiver preso ou for incapaz sem representante ou em conflito com
ele. Nestes casos, ser necessria a designao de curador especial que ter o dever
funcional de promover sua defesa (ainda que genrica), impugnando a tutela de urgncia
ento concedida. No h que se falar em estabilizao, tambm, quando, a despeito da
inrcia do ru, a demanda for devidamente respondida e a tutela antecipada concedida
antecedentemente for questionada por quem se apresente como assistente simples do
ru ou por litisconsorte cujos fundamentos de defesa aproveitem tambm o ru inerte.
48
UNIDADE II
Quando o ru inerte a Fazenda Pblica, a discusso pode ser acirrada. A estabilizao

, como dita anteriormente, uma generalizao da tcnica monitria no processo civil
brasileiro e muito j se discutia a possibilidade de uso dessa tcnica em face da Fazenda
Pblica desde o regime do CPC/1973, embora agora haja regra expressa permitindo
(art. 700, 6o, CPC). H que se considerar, ainda, a possibilidade de inrcia parcial do
ru. Isso se dar quando, concedida a deciso antecipatria com mais de um captulo, o
ru s impugnar em sede de recurso, contestao ou outra via de questionamento, um
dos captulos decisrios, caso em que s os outros, no impugnados, sero alcanados
pela estabilizao. Outra situao a ser considerada: se o autor no aditar a petio
inicial (art. 303, 1o, I), o 2o do mesmo art. 303 determina a extino do processo sem
exame do mrito. Pode acontecer de a medida ser concedida, o autor no aditar e o ru
no impugnar. O que acontecer? Extingue-se o processo, sem estabilizao, por fora
do 2o do art. 303? Extingue-se o processo, com a estabilizao da tutela satisfativa
antecedente, por fora do art. 304? Deve prevalecer a estabilizao da tutela antecipada
e isso em razo da abertura conferida s partes para rever, invalidar ou reformar por
meio da ao prevista no 2o do art. 304 do CPC.
Feitas essas consideraes, pode-se dizer, sinteticamente, que os arts. 303 e 304, CPC,
estabelecem como pressupostos para a estabilizao:
I. o requerimento do autor, no bojo da petio inicial, no sentido de valerse do benefcio da tutela antecipada antecedente (art. 303, 5o, CPC), que
faz presumir o interesse na sua estabilizao;
II. a ausncia de requerimento, tambm no bojo da petio inicial, no sentido
de dar prosseguimento ao processo aps eventual deciso concessiva de
tutela antecipada;
III. a prolao de deciso concessiva da tutela satisfativa antecedente;
IV. e a ausncia de impugnao do ru, litisconsorte passivo ou assistente
simples, que:
tenha sido citado por via no ficta (real);
no esteja preso; ou
sendo incapaz, esteja devidamente representado. Mas nada impede
que, mesmo na ausncia destes pressupostos, as partes selem entre si
negcio jurdico, antes ou durante o processo, avenando a estabilizao
de tutela antecipada antecedente em outros termos, desde que dentro
dos limites da clusula geral de negociao do art. 190, CPC.
49
a concluso firmada no Enunciado no 32 do Frum Permanente de Processualistas

Civis: Alm da hiptese prevista no art. 304, possvel a estabilizao expressamente
negociada da tutela antecipada de urgncia satisfativa antecedente. Por exemplo, as
partes podem inserir em sede de contrato social clusula no sentido de que eventuais
medidas antecipatrias antecedentes em causas oriundas dos termos daquele contrato,
se concedidas, podero: i) estabilizar-se independentemente de requerimento expresso
do autor na petio inicial nesse sentido; ii) admitindo-se que, diante da revelia e inrcia
total do ru, o autor tenha preservado o direito de pedir o prosseguimento do processo
para obteno de uma deciso com cognio exauriente e com fora de coisa julgada.
(DIDIER JR. et al. 2015, p. 147-153).
A petio inicial
Conforme previsto o autor poder limitar o seu pedido ao requerimento da tutela
provisria satisfativa e procedendo apenas indicao do pedido de tutela final.
Segundo Theodoro Jnior (2015):
O pedido deve ser de um provimento que corresponda noo jurdica de
antecipao de algo que figure nos efeitos esperados da situao jurdica
substancial a ser definida com a resoluo final de mrito (por exemplo:
numa ao reivindicatrio, o autor pode pretender, de imediato, a posse
provisria do bem reivindicando, ou o direito de perceber durante o
processo os aluguis que dito bem rende, ou, ainda, autorizao para ter
acesso a ele a fim de realizar obras urgentes de reparo, e assim, por diante).
Os fundamentos do pedido compreendero, em primeiro lugar, a
demonstrao de que, no exemplo aventado, o direito de propriedade,
em que se apoia a pretenso principal, cabe efetivamente ao requerente
(fumus boni iuris).
Compreendero, em seguida, a demonstrao dos fatos que, in concreto,
permitam reconhecer a ocorrncia do perigo de dano grave e de difcil
reparao que ameaa o direito do requerente e que est a exigir imediata
e inadivel eliminao (THEODORO JNIOR, 2015, p. 658).
O valor da causa
O valor da causa um dos requisitos da petio inicial, conforme expressamente
determinado no art. 319 do nCPC. O valor da causa representa o contedo econmico
50
UNIDADE II
a que a parte almeja, e, alm disso, como bem ressaltam Nery Jnior e Nery (2015)
o valor da causa importante para a fixao dos honorrios sucumbenciais. (NERY
JNIOR; NERY, 2015).
No caso em comento o valor da causa deve ser aquele vinculado tutela final, conforme
previsto no 4o do art. 303 do novo CPC.
Theodoro Jnior (2015) ao analisar o referido tpico nos traz que:
De fato, no tem sentido atribuir ao pleito acessrio um valor da causa
maior do que o do principal. No entanto, a medida urgente pode ter uma
dimenso menor j que possvel pretender antecipao dos efeitos
apenas parciais do julgamento final de mrito. Sendo assim, o valor
da causa a ser atribudo ao pedido de tutela satisfativa antecedente
poder ser at igual ao pedido principal, mas no dever ultrapass-lo
e, eventualmente, poder ser menor. (THEODORO JNIOR, 2015,
p. 659).
No Seminrio O Poder Judicirio e o Novo Cdigo de Processo Civil promovido pela

ENFAM foram editados enunciados sobre o novo Cdigo de Processo.
Enunciado 18: Na estabilizao da tutela antecipada, o ru ficar
isento do pagamento das custas e os honorrios devero ser fixados no
percentual de 5% sobre o valor da causa (art. 304, caput, c/c o art. 701,
caput, do CPC/2015). (ENFAM, 2015).
Coisa julgada: afinal, tem ou no?

O 6o do art. 304 do nCPC nos traz que:
6oA deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a
revir, reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por uma das
partes, nos termos do 2odeste artigo.
Conforme expresso no referido pargrafo a tutela no far coisa julgada, mas a

estabilidade s ser afastada se for ajuizada uma ao no prazo de dois anos. Neves
(2015) explica da seguinte forma:
Durante o prazo de dois anos para a propositura de referida ao, a
inexistncia de coisa julgada da deciso que antecipa a tutela antecipada
que se estabiliza por ausncia de recurso da parte sucumbente no
51

chega a ser um problema, e o mesmo no se pode dizer do momento
posterior ao decurso do prazo. Nesse caso, a previso expressa de que
no h coisa julgada afasta o cabimento de ao rescisria contra tal
deciso, de forma que teremos uma deciso de mrito no sistema que
jamais ser impugnvel por ao rescisria, ainda que definitiva.
Se a parte quiser alegar um dos vcios previstos no art. 966 do Novo
CPC, poder se valer da ao prevista no 2o do art. 304. Entretanto,
aps esse prazo, os vcios, que s poderiam ser alegados por meio de
ao rescisria, j no podem mais s-los porque essa espcie de meio
de impugnao depende de coisa julgada.
A nica sada possvel uma interpretao ampliativa do 2o do art.
966 do Novo CPC. Segundo o dispositivo legal, cabe ao rescisria
contra deciso terminativa (ou seja, que no resolva o mrito), desde
que ela impea a nova propositura da demanda ou a admissibilidade do
recurso correspondente. Apesar de se tratar de situao distinta, j que
a deciso que antecipa a tutela indiscutivelmente de mrito, pode-se
alegar que a deciso terminativa tambm no faz coisa julgada e ainda
assim pode, respeitadas determinadas exigncias, ser impugnada por
ao rescisria.
A ausncia de coisa julgada, portanto, teria deixado de ser condio
sine qua non para admisso de ao rescisria, o que poderia liberar
o caminho para a concluso de cabimento de tal ao contra a deciso
que concede tutela antecipada estabilizada depois de dois anos de seu
trnsito em julgado. (NEVES, 2015, pp. 211-212).
Wambier et al. (2015) ao analisar a ao exauriente assim se posicionam:

O 6o esclarece que a deciso que concede a tutela no far coisa julgada,
mas a estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso
que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por uma
das partes, nos termos do 2o.
A opo feita pelo novo Cdigo de Processo Civil est em consonncia
com o direito italiano e o francs e, segundo nosso entendimento,
a melhor. O instituto da coisa julgada incompatvel com a deciso
proferida com base em cognio superficial e, por isso mesmo, provisria
e sujeita confirmao. O que confere idoneidade para que uma
deciso fique imune reviso justamente a profundidade da cognio
nela desenvolvida.
52
UNIDADE II
Feitos os elogios devidos opo adotada pelo nCPC, a indagao

interessante a ser feita a seguinte: se no h coisa julgada, escolado o
prazo de dois anos para a ao prevista no 2o, respeitados os prazos
prescricionais, no poderia qualquer das partes ajuizar outra ao
visando a discutir o mesmo bem da vida, com inegvel repercusso na
tutela antecipada estabilizada?
A resposta que se impe positiva. O prazo de dois anos encerra
a possibilidade de se ajuizar uma ao que reabra a discusso do
processo extinto, nos exatos limites e contornos da lide originria na
qual se deferiu a antecipao de tutela. Passado esse prazo, diante
da inexistncia de coisa julgada acerca da matria, nada impede que
qualquer das partes, respeitados os prazos prescricionais pertinentes,
ingresse com uma nova demanda, com cognio exauriente, que diga
respeito ao mesmo bem da vida discutido na ao que foi extinta.
Nessa hiptese, no haver de se falar, obviamente, em manuteno da
mesma regra da ao anteriormente extinta com relao ao nus da prova,
pois se instaurar uma nova lide. Sem qualquer vinculao com aquela
outra extinta, cuja deciso poder mas no necessariamente dever
incluir na deciso que antecipou a tutela. Fechar essa possibilidade
seria o mesmo que dar prevalncia a uma deciso de cognio sumria
em relao a uma deciso fruto de cognio exauriente e completa, com
o que no podemos concordar. (WAMBIER et al. 2015, p. 514).
Resumindo, temos:
Figura 11.
Demanda
estabilizada.
Passado
dois anos.
Juiz defere a liminar
Qualquer uma das partes pode
antecipatria
propor uma nova demanda
Fonte: <http://adinfoconsultoria.com.br/historia.html> e <http://ayc.com.br/gestao-e-analise-de-conteudo/conteudo/> com

adaptaes da autora.
53
Crticas tutela provisria

Marcelo Pacheco Machado analisando a tutela provisria aponta trs severas
crticas, ou como colocado por ele, trs pecados, vejamos a sua explanao:
Pecado 1: Pra que simplificar se podemos complicar?
Qual a diferena entre uma tutela cautelar e uma tutela antecipada? A doutrina,
emgrande parte, afirma que a primeira teria natureza meramente conservativa,
enquantoque a segunda ainda que de modo provisrio ou temporneo como
queria Calamandrei antecipa a entrega do bem da vida, identificado pelo
pedido (objeto litigioso doprocesso).
O problema que nem todas as hipteses so assim to certas. O caso mais
clssico detutela cautelar dos fruns brasileiros, representado pela chamada
cautelar de sustao de protesto, um verdadeiro exemplo de tutela
antecipada. No se busca conservar, mas de fato antecipar os efeitos prticos
de eventual procedncia da ao declaratria denulidade do ttulo apontado a
protesto (ao dita principal). Esta a minha opinio reconheo que muitos
pensam diferente.
Tal circunstncia serve, no entanto, para provar que, na prtica, existe muita
incerteza para a distino entre as categorias, o que, no passado, estimulou
entendimentosformalistas que negavam a medida pleiteada pela parte, embora
com o rtuloequivocado. Tudo isso at a criao do 7o do art. 273 do CPC/1973
e o reconhecimentode que ali tnhamos uma fungibilidade de mo dupla.
Demoramos uns bons 10 anos para resolver esse problema! O pecado que
o NovoCPC resolveu ressuscit-lo, dando novamente combustvel incerteza
processual. Zulmar Duarte, nessa mesma coluna, j havia advertido que o
novo Cdigo deProcesso Civil deu um passo atrs, novamente acentuando as
diferenas entre a tutelacautelar e a antecipada, na perspectiva da finalidade
acautelatria ou satisfatria datutela (artigos 303 e 305 do Novo CPC).
Agora, se o caso tratar de tutela antecipada requerida em carter antecedente,
dever serseguido o procedimento do art. 303-304 do Novo CPC. Diferentemente,
se o caso tratarde tutela cautelar antecedente, o procedimento a ser adotado
ser o do art. 305-310 doNovo CPC.
No procedimento cautelar, o ru citado para contestar em 5 dias. Concedendo-se
a tutela, o autor tem 30 dias para formular o pedido principal, nos mesmos
autos.Indeferida a medida, o pedido principal pode ser formulado a qualquer
tempo.
54
UNIDADE II
No procedimento da tutela antecipada, diferentemente, no h contestao. O

autorformula o pedido de tutela de urgncia. Se no houver recurso, o processo
extinto. Sehouver recurso, o processo segue, e o autor tem o prazo de 15 (e no
30!) dias paraformular o pedido principal e seguir com o procedimento comum.
Ficou complicado. Cada medida tem de ser identificada como cautelar ou
antecipada e,s depois dessa identificao, ser possvel saber qual caminho
seguir. E enquantoautor, ru, juiz e tribunal decidem se a medida cautelar
ou antecipada, o bem da vida ameaado pela situao de urgncia vai ter
que aguardar.
Pecado 2: Recorrer preciso!
Temos agora, relativamente s tutelas antecipadas, a possibilidade de
estabilizao. Ora, o que isso? No nem sentena nem coisa julgada, mas
representa a possibilidade deresolver o problema e finalizar o processo. Explico.
Se o autor formula requerimento de tutela antecipada, o ru citado e tem
prazo de 15dias para se insurgir contra essa medida. Se o ru nada fizer e o autor
restar silente, oprocesso acaba (extino) e a medida concedida se estabiliza,
valendo como forma deregulao do conflito, at que o ru, ou mesmo o autor,
ajuze nova demanda paraquestionar aquela situao e obter uma declarao
do direito com cognio exauriente.Se esta nova demanda no for ajuizada, a
situao de direito material ser eternamenteregulada pela tutela antecipada.
At a tudo bem. O pecado no est na estabilizao. Diferentemente, est no
fato deque, para impedir que a tutela antecipada se estabilize, o ru obrigado a
recorrer pormeio de recurso de agravo de instrumento da deciso que concedeu
a medida. No houtra escolha!
Ainda que o recurso no seja a estratgia que julgue adequada, ainda que
no queira ouno goste de recorrer, o ruter de faz-lo, pois, se no o fizer, o
processo extinto ea medida se estabilizar. Acreditem em mim, est na lei: Art.
304. A tutela antecipada,concedida nos termos do art. 303, torna-se estvel se
da deciso que a conceder no forinterposto o respectivo recurso.
Poderia o legislador ter previsto que caberia ao ruuma petio de impugnao,
umaminicontestao, para evitar a estabilizao? Sim, poderia. Mas no o fez.
Preferiuexigir em bom portugus a interposio de um recurso. Talvez porque
pretendessecombater a ociosidade de nossos tribunais nunca se sabe!
Pecado 3: Na dvida, adite. Afinal, ningum pode prever o futuro.
55

Pra terminar, temos o terceiro pecado. Lembram da estabilizao? Bem, ela
ocorrerapenas se o ru, depois de citado, no interpuser o cabvel recurso de
agravo no prazo de15 dias.Isso, portanto, quer dizer que o autor deve esperar o
recurso do ru. Se o ru norecorrer, nada mais seria exigido do autor. Ele pode
se satisfazer com a estabilizao datutela antecipada, aguardar a extino do
processo, e fruir o bem da vida que lhe foiconcedido prematuramente.
Diferentemente, se o ru recorrer, no haver estabilizao e o autor, para
tertranquilidade quanto fruio do bem da vida, tem de buscar uma sentena
de mrito.
Para tanto, caber a ele formular naquele mesmo processo o pedido principal
noprazo de 15 dias.
Sim, ok, mas onde est o pecado?
O pecado est quando a lei encontra o mundo real. O prazo para o ru recorrer
de 15dias, certo? Sim. O problema que a deciso de tutela antecipada pode
ser concedidaantes do contraditrio, de modo que o ru vai ser citado e, apenas
aps a citao, teros15 dias para agravar.
O autor, diferentemente, ser simplesmente intimado da deciso (muito
provavelmente antes da citao). E quando o for, o prazo de 15 dias que tem
para formular o pedido principal ter se esgotado em data muito anterior ao
prazo do ru, para recorrer dadeciso.
Pensemos em exemplo. O consumidor compra um carro de concessionria e o
carro no entregue. Ajuiza requerimento antecedente de tutela antecipada e
a liminar deferida. Intimado da deciso, tem 15 dias pra formular o pedido
principal.Ocorre que o autor no quer continuar com o processo e espera que o
ru no recorra.Mesmo assim, ter que preventivamente emendar a inicial em
15 dias, sob pena deperder a causa. E isso porque no consegue prever o futuro
e ter certeza que, uma vezcitado, o ru no interpor agravo.
Parece que o legislador no pensou nisso: quando tem de decidir se formula o
pedido principal ou no, o autor, simplesmente, no ter condies de adivinhar
se o recurso ser interposto e se, portanto, haver ou no estabilizao da medida.
Ora, faz muito mais sentido formular pedido principal no caso de haver
recurso, e a medida no se estabilizar. Na hiptese contrria, o autor pode
legitimamente economizar atividade processual e fruir de imediato o bem da
vida. exatamente praisso que serve a estabilizao! O processo se extingue
(CPC/2015, art. 304, 1o)!
56
UNIDADE II
Ento, qual a sada? Ora, formule sempre o pedido principal, voc no sabe
se haverou no recurso. Afinal, se o ru recorrer e o autor no tiver formulado
o pedido principal, o processo ser extinto sem a estabilizao da medida
(CPC/2015, art. 303, 2o). Leia-se: voc perde!
Ocorre, ento, de a verdadeira utilidade da estabilizao, que seria poupar as
partes de um longo e demorado processo de conhecimento, estar perdida
pela incerteza do Cdigo. Como o autor no sabe se a tutela antecipada se
estabilizar ou no, ter de preventivamente formular demanda e provocar o
desenvolvimento do processo deconhecimento (CPC/2015, art. 303, 1o, I, II e
III). Da, estabilizao pra qu?
Entenderam? Eu tambm no.
Disponvel em: < http://jota.info/novo-cpc-tutela-antecipada-e-os-tres-pecados-capitais>.
Acesso em: 09 dez. 2015.
Citao e audincia
Com o deferimento do pedido de liminar antecipatria estamos diante de duas situaes
que iro ser apresentadas s partes:
Para o ru: abre-se prazo, de 15 dias, para interposio do recurso de
agravo de instrumento conforme os arts. 1.003, 2o e 1.015, II do NCPC.
Caso no venha a interpor o recurso de agravo de instrumento a medida
antecipatria ento ir se estabilizar, conforme o caput do art. 304.
Para o autor: abre-se prazo, de 15 dias (ou prazo maior se o juiz designar)
para aditar a petio inicial.
S se espera que o ru no recorra.Mesmo assim, ter que preventivamente emendar
a inicial em 15 dias, sob pena deperder a causa. E isso porque no consegue prever o
futuro e ter certeza que, uma vezcitado, o ru no interpor agravo.
Figura 12.
Ru tem o prazo de 15 dias para

promover o agravo de instrumento
Autor tem prazo de, no mnimo, de

15 dias para promover o
aditamento
antecipatria
Fonte: <http://adinfoconsultoria.com.br/historia.html>. Com adaptaes da autora.
57
Theodoro Jnior (2015) analisando esse instituto nos alerta que pode ocorrer uma
dificuldade de interpretao na medida em que a norma aparentemente apresenta dois
prazos concomitantes:
Se no houver o aditamento, diz a lei que, o processo ser extinto
sem resoluo do mrito (art. 303, 2o). A concomitncia dos dois
prazos (de aditamento e de recurso) que a lei aparentemente prev
oferece uma dificuldade de interpretao, j que as consequncias
de ambos devem ser sucessivas e prejudiciais entre si. Com efeito,
bom lembrar que, se intimado da liminar, o ru no houver
interposto recurso, o provimento provisrio j ter se estabilizado
(art. 304, caput). Nesse caso, no se poder cogitar de aditamento
da inicial, j que a sua funo seria dar sequncia ao processo
no tocante busca da soluo final da pretenso de mrito.
Exigir, nessa altura, do autor a tomada de providncia somente
compatvel com a no estabilizao da medida provisria, seria uma
incongruncia, seria forar o andamento de uma causa cujo objeto j
se extinguiu.
Diante desse aparente impasse procedimental, a regra do inciso I,
do 1o do art. 303, deve ser interpretada como medida a ser tomada
aps o prazo reservado ao requerido para recorrer, prazo esse
que no sistema da tutela antecipatria deve funcionar como uma
oportunidade legal para ser apurada a sua aquiescncia ou no ao
pedido do autor. Assim, os dois prazos em anlise (o de aditamento
e o de recurso) s podem ser aplicados sucessivamente e nunca
simultaneamente. Foi justamente por isso que o art. 303, 1o, I,
estipulou o prazo de 15 dias par o autor aditar a inicial, mas no
disse, expressamente, de quando a respectiva contagem se iniciaria.
A interpretao sistemtica, portanto, a de que o prazo para aditar
a inicial somente fluir depois de ocorrido o fato condicionante, que
a interposio do recurso do ru contra a liminar. Sem o recurso
do ru, no h aditamento algum a ser feito pelo autor: o processo
se extingue ex lege (art. 304, 1o). (THEODORO JNIOR, 2015,
p. 660)
58
UNIDADE II
Figura 13.
Ru tem o prazo de 15 dias para

promover o agravo de instrumento

antecipatria
Se o ru promoveu
Se o ru no
o agravo de
promoveu o agravo
instrumento o autor
de Instrumento
ento ser intimado
teremos a extino
para aditar a
ex lege.
petio inicial.
(art. 304, 1o)
Fonte: <http://adinfoconsultoria.com.br/historia.html>. Com adaptaes da autora.
Analisando os artigos 303 e 304 a citao do ru ir ocorrer quando o procedimento

j tiver sido convertido em principal, em decorrncia do aditamento da petio inicial.
(THEODORO JNIOR, 2015).
S possvel falar sobre a audincia prevista no art. 303, 1o, inciso II aps o
adiamento da inicial realizado pelo autor. Assim, a contestao ir versar sobre o
aditamento da inicial, sendo que nada impede que seja feito um pedido em preliminar
para rever a deciso da medida provisria proferida anteriormente. (THEODORO
JNIOR, 2015).
A defesa do requerido
O ru intimado do deferimento da medida provisria para apresentar o agravo de
instrumento, se entender cabvel, porm ele somente ser intimado aps o aditamento
da petio inicial. Isso uma alterao profunda em nossa sistemtica processual. Pois
ele intimado primeiro para apresentar o recurso e posteriormente, se for o caso para
apresentar a contestao. Isso algo a se pensar.
Nas palavras do mestre Theodoro Jnior (2015):
Contra a medida liminar acaso deferida, a defesa imediata do ru dever
ser feita apenas por meio do agravo de instrumento. A discusso por
meio da contestao poder ocorrer, mas a eventual cassao da liminar
no recorrida depender da sentena que resolver a demanda principal.
59

O procedimento da tutela satisfativa provisria antecedente segue,
sem dvida, a tcnica monitria, voltada para seus efeitos prticos
imediatos, os quais s sero inibidos pelo demandado se empregada a
medida especfica prevista em lei, que no a contestao e tampouco
uma impugnao qualquer, sem forma nem figura de juzo. Admitir que
o ru fuja da tcnica monitria legalmente traada implicaria frustrar
o empenho do legislador de abreviar a soluo do conflito, mediante o
desestimulo litigiosidade desnecessria e incentivo estabilizao da
medida liminar. (THEODORO JNIOR, 2015, p. 662).
Didier Jr., Braga e Oliveira (2015) nos ajudam a compreender essa tcnica de
monitorizao do processo civil brasileiro:
A estabilizao da deciso concessiva de tutela antecipada uma tcnica
de monitorizao do processo civil brasileiro. A estabilizao da tutela
antecipada ocorre quando ela concedida em carter antecedente e no
impugnada pelo ru, litisconsorte ou assistente simples (por recurso
ou outra via de resistncia cabvel).
Neste caso, o processo extinto e a deciso antecipatria continuar
produzindo efeitos, enquanto no for ajuizada ao autnoma para
revis-la, reform-la ou invalid-la. Representa, assim, uma generalizao
da tcnica monitria para situaes de urgncia e para a tutela satisfativa,
na medida em que viabiliza a obteno de resultados prticos, cleres
e efetivos para o autor, quando, configurada a probabilidade do seu
direito (mediante cognio sumria), obtida uma medida de tutela
imediata, em face da qual o ru permanece inerte.
[...]
Sucede que, ao mesmo tempo em que mantm e amplia a ao
monitria, o legislador vai alm e generaliza a tcnica monitria,
introduzindo-a no procedimento comum para todos os direitos
provveis e em perigo que tenham sido objeto de tutela satisfativa
provisria antecedente. Isso se d mediante a previso de estabilizao
da deciso concessiva de tutela satisfativa (antecipada) em carter
antecedente. Monitoriza-se a tutela de urgncia no rito comum ao
garantir-se a realizao prtica e clere do direito do autor, quando
provvel e antecipadamente tutelado sem que tenha havido qualquer
resistncia do ru.
[...]
60
UNIDADE II
Alguns exemplos demonstram que a tcnica da estabilizao da tutela

antecipada pode ser til. Imagine um caso em que um estudante, que
ainda no havia concludo o ensino mdio, foi aprovado no vestibular
para um curso superior. A Instituio de Ensino, seguindo determinao
do Ministrio da Educao, no realizou a matrcula. O estudante foi a
juzo e obteve uma tutela satisfativa liminar, ordenando a matrcula.
Para a Instituio de Ensino, no havia qualquer interesse em contestar
a medida ela somente no matriculara o aluno, porque o Ministrio
da Educao proibia.
Outro exemplo. Imagine, agora, o caso de um consumidor, que vai a
juzo pleiteando a retirada de seu nome de um cadastro de proteo de
crdito. Apenas isso. Obteve a liminar. muito provvel que o ru no
queira mais discutir o assunto e deixe a deciso estabilizar-se. (DIDIER
JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, pp. 153-154).
Pedido de reconsiderao
Uma vez que foi deferida a medida liminar, no h previso para que a parte requerida
fique autorizada a pleitear o reexame inmeras vezes, na expectativa de modificar o
entendimento proferido pelo magistrado. A forma prevista para o reexame da matria
antecipatria o agravo de instrumento, conforme o art. 1.051, I do novo Cdigo de
Processo Civil. Assim a jurisprudncia j assente no Egrgio Superior Tribunal de
Justia no sentido de que o Pedido de Reconsiderao no recurso e que ele no
suspende nem interrompe o prazo para a interposio do Agravo de Instrumento:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PEDIDO DE RECONSIDERAO. INTERPOSIO DE AGRAVO
DE INSTRUMENTO. AUSNCIA DE INTERRUPO DO PRAZO.
SMULA 83 DO STJ.
O pedido de reconsiderao no interrompe nem suspende o prazo para
a interposio de recurso cabvel.
invivel o recurso especial quando a jurisprudncia desta Corte
se firmou no mesmo sentido do acrdo recorrido, de acordo com a
Smula 83/STJ.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 467.408/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,
QUARTA TURMA, julgado em 5/2/2015, DJe 13/2/2015)
61
E ainda:
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAO NO AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
RECEBIMENTO
COMO
AGRAVO
REGIMENTAL. PRINCPIOS DA CELERIDADE E FUNGIBILIDADE

RECURSAL.
PROVIMENTO
DO
AGRAVO.
CONVERSO
EM
RECURSO ESPECIAL. NO CABIMENTO DE REGIMENTAL. ART.

258 DO RISTJ. NO PROVIMENTO.
Embora no haja previso legal, o pedido de reconsiderao pode ser
recebido como agravo regimental para impugnar deciso monocrtica
do STJ, desde que observada a tempestividade de 5 dias, nos termos do
art. 258 do RISTJ, em considerao aos princpios da celeridade e da
fungibilidade recursal.
Nos termos do art. 258 do RISTJ, irrecorrvel a deciso que d
provimento ao agravo de instrumento to somente para determinar
a subida de recurso no admitido, ressalvadas as excepcionais
hipteses permitidas pela jurisprudncia desta Corte, tais como a
intempestividade, irregularidade de representao dentre outras.
Igual posicionamento adota-se no tocante deciso que d provimento
ao agravo apenas para determinar sua autuao como recurso especial.
Agravo regimental no provido.
(RCD no AREsp 668.743/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 18/5/2015)
Dessa forma, com o advento do novo Cdigo de Processo Civil entende-se que o pedido
de reconsiderao, como no h previso expressa para ele, ele no poder ter fora de
lei e com isso interromper o prazo recursal para o agravo, mantendo-se assim, atual a
jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia.
Ao exauriente
Mitidiero (2015) analisando o art. 304 e seus pargrafos nos revela importante
entendimento sobre a ao exauriente:
No tendo o ru se manifestado pelo exaurimento da cognio, qualquer
das partes poder dentro do prazo de dois anos (art. 304, 5o), propor
ao visando a exaurir a cognio isto , com o objetivo de aprofundar
o debate iniciado com a ao antecipada antecedente (art. 304, 2o).
62
UNIDADE II
Como simples prosseguimento da ao antecedente, o processo da ao

exauriente no implica por si s inverso do nus da prova: a prova
do fato constitutivo do direito permanece sendo do autor da ao
antecedente agora ru na ao exauriente. Ao ru da ao antecedente
agora autor da ao exauriente tocar, em sendo o caso, a prova
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo. O legislador vale-se a da
tcnica da inverso da iniciativa para o debate, que se apoia na realizao
eventual do contraditrio por iniciativa do interessado (contraditrio
eventual). (MITIDIERO, 2015, p. 789).
Em que pese parecer que o contraditrio eventual seja uma novidade em nosso
ordenamento jurdico isso no uma verdade e como exemplo podemos apontar os
embargos execuo de ttulo executivo extrajudicial, vejamos assim, a explicao de
Nunes (2013):
H, ainda, o contraditrio eventual, que aquele em que a anlise
de determinada questo remetida para o plano existencial de outro
processo, dando-se ensejo ao contraditrio apenas se a parte que figura
no polo passivo da demanda tiver interesse em agir dessa maneira,
tal como acontece com os embargos execuo de ttulo executivo
extrajudicial. (NUNES, 2013).
Por sua vez, Batista (2014, p. 157) ao analisar o contraditrio, depois de esmiuar o
contraditrio prvio e o contraditrio deferido onde as posies das partes no se
alteram [...] o autor continua autor e o ru, como ru, haver de contestar a ao ,
no eventual aquele que figura-se inicialmente como autor ir tornar-se demandado, na
ao plenria subsequente.
Complementando, Mitidiero (2005, p. 56) afirma que o contraditrio eventual um
importante expediente de sumarizao material, concorrendo, pois, para outorgar
efetividade tutela jurisdicional, merc da reduo do campo do litgio.
Portanto, perfeitamente cabvel, no novo CPC a utilizao da tcnica do contraditrio
eventual.
Como a ao exauriente pode ser proposta nesse perodo de dois anos, provavelmente
a petio inicial da ao antecedente deva estar arquivada, nesse caso faz-se necessrio
o seu desarquivamento para instruir a ao exauriente.
Cumpre ressaltar que da leitura do art. 304, 4o do nCPC parece que se trata de uma
faculdade da parte:
63

4oQualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos
autos em que foi concedida a medida, para instruir a petio inicial da
ao a que se refere o 2o, prevento o juzo em que a tutela antecipada
foi concedida.
Mitidiero (2015) categrico ao afirmar que no se trata de uma faculdade das partes,
mas sim que primordial que haja o desarquivamento da petio inicial para instruir a
ao exauriente:
Embora o art. 304, 4o, d a entender que se trata de uma faculdade da
parte, fundamental que a petio inicial e a deciso anterior instruam
o processo para fins de aferio dos limites do debate e da eficcia da
deciso anterior. Trata-se de documento essencial. (MITIDIERO, p. 790)
A petio da ao exauriente dever ser dirigida ao juzo conheceu da ao antecipada,

posto que este se encontra prevento para conhecer da ao final, conforme expresso no
art. 304, 4o do novo Cdigo de Processo Civil transcrito anteriormente.
Wambier et al. (2015) assim se posicionam:
[...] a ausncia do recurso contra a deciso que antecipou a tutela
satisfativa em favor do autor implica duas consequncias: a estabilizao
da tutela antecipada e a extino do processo. Nesse contexto, diante da
extino do processo onde concedida a medida, como abrir a discusso
a respeito da antecipao da tutela?
A resposta est no 2o, que prev que qualquer das partes poder
demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a
tutela antecipada estabilizada. Trata-se de outra ao, com cognio
exauriente, movida por aquele que quer discutir a antecipao de tutela.
Parece-nos, todavia, que essa nova demanda reabre, por assim dizer,
a discusso do processo extinto, aprofundando a cognio at ento
exercida e, por isso, no altera a distribuio originria do nus da
prova. Assim, caso seja o ru da ao extinta a assumir a condio de
autor dessa segunda demanda, no haver a redistribuio do nus de
provar o fato constitutivo de seu direito.
De qualquer forma, uma vez estabilizada, a tutela antecipada conservar
seus efeitos enquanto no for revista, reformada ou invalidade por
deciso de mrito havida na ao adrede mencionada. (WAMBIER et
al. 2015, p. 513).
Para Didier Jr. et al. (2015) na hiptese do processo ser ainda no meio fsico, dever
ser extrada uma cpia integral e autenticada do caderno processual. Isso decorre da
64
UNIDADE II
necessidade de deixar os autos do processo originar arquivado no caso do litisconsorte

ou da outra parte resolver tambm formular ao prpria.
Figura 14.
Estabilizao da
demanda.
Passado prazo de 15
dias para o ru interpor
o Agravo de
Instrumento e no o
faz.
As partes tem o prazo de 2
Juiz concede a
(dois) anos para promover
tutela antecipada
a ao exauriente Prazo
decadencial.
Solicitar o
desarquivamento para
instruir a petio inicial.
Nesse
perodo
de
DOIS
anos QUALQUER uma das

partes poder mover a ao
exauriente.
Fonte: <http://adinfoconsultoria.com.br/historia.html> e <https://ccbela.wordpress.com/2012/07/22/bonecos-brancosmodelos/>. Com adaptaes da autora.
Para finalizar, no menos importante: No h redistribuio do nus da prova!

O nus da prova no ser invertido, assim, se o ru promover a ao exauriente ele dever provar o fato
constitutivo do seu direito.
Fungibilidade de mo dupla
Didier Jr., Braga, Oliveira (2015) explicam a possibilidade de ser aplicada a fungibilidade
entre as tutelas de urgncia, principalmente porque o nCPC uniformiza os pressupostos
65
necessrios para concesso de ambas as tutelas de urgncia alm do que prev um

regime comum para a sua concesso quando for de carter incidental.
Em se tratando de tutela de urgncia antecipada, segue-se o regramento
dos arts. 303 e seguintes do CPC. J no caso da tutela de urgncia
cautelar, aplica-se o disposto nos arts. 305 e seguintes do CPC. Essa
diferenciao se justifica pela previso da estabilizao da tutela
provisria antecedente, apenas aplicvel tutela satisfativa.
O legislador, ciente das dificuldades que podem surgir na diferenciao
da tutela antecipada (satisfativa) e da tutela cautelar, foi cauteloso ao
prever a fungibilidade dessas tutelas de urgncia requeridas em carter
antecedente, exigindo a prvia e necessria adaptao procedimental
(DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p. 616).
Assim, surgem duas possibilidades de fungibilidade, a fungibilidade progressiva e a

fungibilidade regressiva.
A fungibilidade progressiva decorrer da converso da medida cautelar em satisfativa.
Ou seja, sai de uma menos agressiva para uma mais agressiva.
A fungibilidade regressiva ocorrer de forma inversa, ou seja, de uma cautelar para uma
satisfativa. Assim, se for requerida uma tutela provisria satisfativa antecipada em carter
antecedente, se o magistrado entender que se trata de uma cautelar poder assim receb-la.
Esses doutrinadores concluem que: Fica admitida assim, uma fungibilidade de mo
dupla, exigindo-se, contudo, que venha acompanhada de converso do procedimento
inadequado para aquele que o adequado por fora de lei (DIDIER JR., BRAGA,
OLIVEIRA, 2015, p. 617).
Figura 15.
Fungibilidade de Mo Dupla
Fungibilidade
Progressiva
Fungibilidade
Regressiva
66
UNIDADE II
Tutela antecipada contempornea

propositura da ao
Medina (2015) ao analisar o tema nos questiona sobre a possibilidade de tutela ante
causam e assim nos responde:
O art. 303 do CPC/2015 dispe sobre aspectos procedimentais do
requerimento de tutela antecipada, se a situao de urgncia estiver
ocorrendo quando do ajuizamento da ao. Nesse caso, dispe a lei
processual que a petio inicial pode limitar-se ao requerimento da
tutela antecipada, com a indicao do pedido a ser apresentado, em
definitivo, posteriormente (devendo o autor indicar que pretende
valer-se desse benefcio em sua petio inicial, cf. 5o do art. 303 do
CPC/2015).
O que se requerer, nesse caso, a antecipao dos efeitos da tutela final,
cujo pedido respectivo , num primeiro momento, indicado, e deve ser
posteriormente confirmado.
Segundo pensamos, no pode haver absoluta correspondncia entre o
pedido que antes apenas fora apontado e o apresentado posteriormente,
embora seja necessrio que aquele antes indicado seja, depois,
corroborado.
Quando do requerimento de tutela antecipada com mero indicativo
do pedido pode a parte no ter condies de definir, com preciso, a
real dimenso do que dever apresentar depois, em carter definitivo.
O pedido apresentado posteriormente pode conter mais mincias
ou ser mais amplo que o antes indicado. Pode ainda suceder que, no
aditamento, sejam apresentados pedidos cumulados, ou sucessivos.
A tcnica de antecipao dos efeitos da tutela assim concedida, portanto
pode ser considerada ante causam, pois s com a petio de aditamento
se poder compreender, com exatido, o que se pretende a ttulo de
tutela final. (MEDINA, 2015, p, 477).
67
CAPTULO 4
Tutela provisria de evidncia
A tutela de evidncia recebeu um tratamento diferenciado no novo CPC, posto que
apesar de estar presente em apenas um artigo esse foi inserido em um captulo prprio.
Neves (2015) entende que a iniciativa do legislador deve ser elogiada, contudo, quando
se refere sua concretizao ele aponta que deve ser parcialmente criticada.
Cumpre ressaltar ainda que a apesar de no expresso no Cdigo de Processo Civil
de 1973, podemos localizar nele situaes que podem ser classificadas como tutela
de evidncia na medida em que no h necessidade de demonstrar o periculum in
mora. Como exemplo podemos citar as liminares que podem ser concedidas nas aes
possessrias, que se encontram expressamente inseridas no art. 928 do CPC/1973 (com
igual previso no art. 562 do nCPC). Outra hiptese tambm presente no CPC/1973 o
caso dos Embargos de Terceiro, previsto no art. 1.051 do CPC/1973.
Saindo do mbito do CPC de 1973 podemos vislumbrar essa posio na Lei de
Improbidade Administrativa, art. 7o da Lei 8.429/1992, onde o Egrgio STJ j se
manifestou no REsp 1.319.515/ES Dje 21/9/2012, sobre a tutela de evidncia:
ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA POR IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE
DE BENS. ART. 7o DA LEI N 8.429/1992. TUTELA DE EVIDNCIA.
COGNIO SUMRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL
PRESUNO. FUNDAMENTAO NECESSRIA. FUMUS BONI
IURIS.
NECESSIDADE
DE
COMPROVAO.
CONSTRIO
PATRIMONIAL PROPORCIONAL LESO E AO ENRIQUECIMENTO

ILCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORVEIS. EXCLUSO.
Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se
decretar a indisponibilidade de bens na Ao Civil Pblica por ato de
improbidade administrativa, nos termos do art. 7o da Lei 8.429/1992,
sem a demonstrao do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do
perigo de dilapidao do patrimnio de bens do acionado.
Na busca da garantia da reparao total do dano, a Lei no 8.429/1992
traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade
da execuo, que, como sabemos, no so exaustivas. Dentre elas, a
indisponibilidade de bens, prevista no art. 7o do referido diploma legal.
68
UNIDADE II
As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem,

para a sua concesso, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni
juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado
receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu
direito leso grave ou de difcil reparao).
No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7o da
LIA, no se vislumbra uma tpica tutela de urgncia, como descrito acima,
mas sim uma tutela de evidncia, uma vez que o periculum in mora no
oriundo da inteno do agente dilapidar seu patrimnio e, sim, da
gravidade dos fatos e do montante do prejuzo causado ao errio, o que
atinge toda a coletividade. O prprio legislador dispensa a demonstrao
do perigo de dano, em vista da redao imperativa da Constituio
Federal (art. 37, 4o) e da prpria Lei de Improbidade (art. 7o).
A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela
sumria fundada em evidncia, no possui carter sancionador nem
antecipa a culpabilidade do agente, at mesmo em razo da perene
reversibilidade do provimento judicial que a deferir.
Verifica-se no comando do art. 7o da Lei 8.429/1992 que a
indisponibilidade dos bens cabvel quando o julgador entender
presentes fortes indcios de responsabilidade na prtica de ato de
improbidade que cause dano ao Errio, estando o periculum in mora
implcito no referido dispositivo, atendendo determinao contida no
art. 37, 4o, da Constituio, segundo a qual os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda
da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel.
O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade,
representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens,
porquanto esta Corte Superior j apontou pelo entendimento segundo
o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputao
de conduta mproba lesiva ao errio, esse requisito implcito ao
comando normativo do art. 7o da Lei no 8.429/1992. Precedentes:
(REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO,
Rel. p/ Acrdo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/6/2012; AgRg no AREsp
133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
69

julgado em 15/5/2012, DJe 24/5/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
28/6/2011, DJe 3/8/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/5/2011,
DJe 9/6/2011.
A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes trfegos,
ocultamento ou dilapidao patrimoniais, possibilitados por instrumentos
tecnolgicos de comunicao de dados que tornaria irreversvel o
ressarcimento ao errio e devoluo do produto do enriquecimento ilcito
por prtica de ato mprobo, buscou dar efetividade norma afastando o
requisito da demonstrao do periculum in mora (art. 823 do CPC), este,
intrnseco a toda medida cautelar sumria (art.789 do CPC), admitindo
que tal requisito seja presumido preambular garantia de recuperao
do patrimnio do pblico, da coletividade, bem assim do acrscimo
patrimonial ilegalmente auferido.
A decretao da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade
legal expressa da desnecessidade da demonstrao do risco de
dilapidao do patrimnio, no uma medida de adoo automtica,
devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena
de nulidade (art. 93, IX, da Constituio Federal), sobretudo por se
tratar de constrio patrimonial.
Oportuno notar que pacfico nesta Corte Superior entendimento
segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o
patrimnio dos rus em ao de improbidade administrativa de modo
suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuzo ao
errio, levando-se em considerao, ainda, o valor de possvel multa
civil como sano autnoma.
Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsvel pela conduo do
processo cabe guardar ateno, entre outros, aos preceitos legais que
resguardam certas espcies patrimoniais contra a indisponibilidade,
mediante atuao processual dos interessados a quem caber, por
exemplo, fazer prova que determinadas quantias esto destinadas a seu
mnimo existencial.
A constrio patrimonial deve alcanar o valor da totalidade da leso
ao errio, bem como sua repercusso no enriquecimento ilcito do
agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excludos
os bens impenhorveis assim definidos por lei, salvo quando estes
70
UNIDADE II
tenham sido, comprovadamente, adquiridos tambm com produto

da empreitada mproba, resguardado, como j dito, o essencial para
sua subsistncia.
Na espcie, o Ministrio Pblico Federal quantifica inicialmente o prejuzo
total ao errio na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00
(quinze milhes de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado
solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco
milhes e duzentos e cinquenta mil reais). Esta , portanto, a quantia a
ser levada em conta na decretao de indisponibilidade dos bens, no
esquecendo o valor do pedido de condenao em multa civil, se houver
(vedao ao excesso de cautela).
Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista
na LIA, trata de uma tutela de evidncia, basta a comprovao da
verossimilhana das alegaes, pois, como visto, pela prpria natureza
do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da
demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existncia
do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatrio que instruiu a
petio inicial demonstrou fortes indcios da ilicitude das licitaes, que
foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando
presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem,
e sendo dispensada a demonstrao do risco de dano (periculum in
mora), que presumido pela norma, em razo da gravidade do ato
e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimnio pblico,
conclui-se pela legalidade da decretao da indisponibilidade
dos bens.
Recurso especial no provido.
(REsp 1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, Rel.
p/ Acrdo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEO,
julgado em 22/8/2012, DJe 21/9/2012).
O que ns temos agora, portanto, uma previso expressa sobre o tema no nCPC
para todas as hipteses em que for cabvel, e no apenas em situaes pontuais. E isso
decorre do amadurecimento do CPC/1973 para o CPC/2015 no qual o tempo inserido
de tal forma que representa uma preocupao para todos os envolvidos. Modificando
radicalmente a postura que se tinha at ento de que o tempo era um fardo que o autor
teria que sustentar devido necessidade de bem analisada a sua pretenso e a defesa do
ru. (BODART, 2015, p. 107).
71
Previso no nCPC
Assim, de forma, expressa o nCPC contempla a tutela de evidncia com sendo uma
tutela provisria e encontra-se inserido no art. 311:
Art. 311. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo,
quando:
I ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio da parte;
II as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
smula vinculante;
III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a ordem de
entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa;
IV a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz
de gerar dvida razovel.
Pargrafo nico. Nas hipteses dos incisos II e III, o juiz poder decidir liminarmente.
A primeira diferenciao que podemos apontar entre a tutela de urgncia e a tutela de

evidncia encontra-se expresso no caput do art. 311 posto que no h necessidade de
demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til ao processo.
Isso decorre do entendimento externado por Luiz Fux ainda em 1996 na sua obra Tutela
de Segurana e Tutela de Evidncia na qual afirma em que h situaes em que o direito
invocado pela parte se mostra de tal forma num grau de probabilidade to elevado
que se torna evidente. Seguindo seu raciocnio esse autor afirma que no conceder um
tratamento diferenciado nesse caso seria uma espcie de denegao da justia, eis que
isso implica em sacrifcio para o autor em decorrncia do tempo do processo (p. 321).
Assim, depois de todo esse tempo que a doutrina j vinha sinalizando a necessidade de
reconhecer a tutela de evidncia vem o nCPC e contempla essa possibilidade no art. 311.
No Seminrio O Poder Judicirio e o Novo Cdigo de Processo Civil promovido
pela Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados ENFAM,
foram editados enunciados sobre o novo Cdigo de Processo e especificamente
sobre o art. 311 podemos citar os seguintes:
Enunciado 29: para a concesso da tutela de evidncia prevista no art. 311, III, do
CPC/2015, o pedido reipersecutrio deve ser fundado em prova documental do
contrato de depsito e tambm da mora. (ENFAM, 2015)
Enunciado 30: possvel a concesso da tutela de evidncia prevista no
art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretenso autoral estiver de acordo com
orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle
abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em smula dos tribunais,
independentemente de carter vinculante. (ENFAM, 2015)
72
UNIDADE II
Enunciado 31: a concesso da tutela de evidncia prevista no art. 311, II, do

CPC/2015 independe do trnsito em julgado da deciso paradigma. (ENFAM,
2015).
Por sua vez o Frum Permanente de Processualistas Civis apresentou os seguintes
enunciados:
Enunciado no 34: considera-se abusiva a defesa da Administrao Pblica, sempre
que contrariar entendimento coincidente com orientao vinculante firmada no
mbito administrativo do prprio ente pblico, consolidada em manifestao,
parecer ou smula administrativa, salvo se demonstrar a existncia de distino
ou de necessidade de superao do entendimento.
Enunciado no 35: as vedaes concesso de tutela antecipada contra a Fazenda
Pblica no se aplicam aos casos de tutela de evidncia.
Conceitos fundamentais
Para compreendermos a tutela de evidncia faz-se necessrio perceber que h um
escalonamento nas trs espcies de tutela de urgncia. Podemos representar da seguinte
forma:
Figura 16.
Evidncia
Antecipada
Cautelar
Enquanto que os requisitos para o convencimento do magistrado nas hipteses das

cautelares esto baseados no periculum in mora e no fumus boni iuris, para se falar na
concesso de tutela antecipada satisfativa os requisitos so mais rgidos ao passo que
no caso da tutela de evidncia o que temos a evidncia do direito no se cogitando
aqui a ideia do periculum in mora.
73
Didier Jr. (2015) e outros afirmam que se trata de uma tcnica processual a tutela
provisria de evidncia afastando-se assim do procedimento, assim qualquer espcie
de tutela jurisdicional pode, em tese, ser beneficiada por essa tcnica. Dessa forma, a
evidncia pode tanto ser aplicada nas tutelas definitivas quanto nas provisrias:
So tcnicas que servem tutela definitiva, fundada em cognio
exauriente:
a) a criao de um procedimento especial como o mandado de segurana
e a ao monitria; e
b) a permisso para a instaurao da execuo definitiva, por credor
que esteja munido de ttulo executivo extrajudicial.
tcnica que serve tutela provisria, fundada em cognio sumria:
a antecipao provisria dos efeitos da tutela satisfativa. Aqui surge a
chamada tutela provisria de evidncia. (DIDIER JR., 2015, p. 618).
Segundo Nery Jnior e Nery (2015):

Em comparao com a tutela de urgncia, a tutela da evidncia
igualmente exige a plausibilidade do direito invocado, mas prescinde da
demonstrao do risco de dano. Vale dizer, o direito da parte requerente
to bvio que deve ser prontamente reconhecido pelo juiz. (NERY
JNIOR; NERY, 2015, p. 871).
Medina (2015) ensina que:

Enaltece o legislador aquilo a que, na doutrina, se tem chamado de tutela
de evidncia sem urgncia ou tutela de evidncia pura, que corresponde
tutela de um direito que, de to claro, impele a uma rpida proteo
jurisdicional, hiptese em que, embora no haja risco de dano esfera
jurdica do autor (grau nenhum) ou embora esse risco seja desprezvel
(grau mnimo), o juiz decide conceder a tutela em face da certeza ou quase
certeza do direito alegado (grau mximo). (MEDINA, 2015, p. 492).
Espcies
A tutela provisria de evidncia apresenta duas modalidades distintas: a tutela
provisria de evidncia punitiva, que se encontra prevista no art. 311, inciso I do nCPC
e a tutela provisria de evidncia documentada, inserida nas hipteses do art. 311, II a
IV do nCPC.
74
UNIDADE II
Figura 17.
Tutela de Evidncia Punitiva
Tutela de Evidncia Documentada
Fonte: < https://ccbela.wordpress.com/2012/07/22/bonecos-brancos-modelos/> Com adaptaes da autora.
Tutela de evidncia punitiva ou tutela de evidncia

sancionadora da m-f processual
Segundo inciso I do referido artigo 278, quando ficar caracterizado o abuso de direito
de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do requerido.
Nesse caso, estamos diante de uma tutela de evidncia que veio a ser provocada pela
parte contrria em decorrncia de seu comportamento no mbito do processo. Ou seja,
a atitude da parte que gera na outra o direito de requerer a tutela de evidncia.
Didier Jr. et al. (2015) nos explica da seguinte forma:
Trata-se de tutela de evidncia punitiva, que funciona como uma sano
para apenar aquele que age de m-f e, sobretudo, que impe empecilhos
ao regular andamento do feito, comprometendo a celeridade e lealdade
que lhe devem ser inerentes.
fundada na maior probabilidade de veracidade da posio jurdica
da parte requerente que se coloca em estado de evidncia em relao
situao litigiosa, vez que a parte adversria exercente de defesa
despida de seriedade e consistncia e, por isso, deve ser apenada com o
nus de provar que sua posio digna de tutela jurisdicional. (DIDIER
JR, et al. 2015, p. 620).
Neves (2015) em referncia ao inciso I assim se manifesta:

Aparentemente, o inciso I do artigo ora comentado apenas realocou
uma hiptese de tutela de evidncia que, no CPC/1973, estava prevista
como tutela antecipada (de urgncia, portanto). Contudo, no foi bem
isso que ocorreu. A tutela prevista equivocadamente no art. 273,
6o, do CPC/1973 resultava da combinao dos requisitos previstos no
75

caput e inciso II do dispositivo, de tal sorte que no bastava que ficasse
caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio da parte, sendo tambm exigida a prova inequvoca da
verossimilhana da alegao. Era, portanto, a probabilidade de o autor
ter o direito alegado somada resistncia injustificada do ru que
justificava a concesso dessa espcie de tutela provisria.
De forma como ficou redigido o art. 311, I, do Novo CPC, restou como
requisito para a concesso da tutela de evidncia somente o abuso do
direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio da parte, o que
parece contrariar at mesmo o esprito dessa espcie de tutela, ainda
que provisria, somente porque o ru se comporta indevidamente no
processo, sem que o juiz tenha qualquer grau de convencimento da
existncia do direito do autor. Parece-me extremamente temerrio,
como simples forma de sano processual, conceder tutela de evidncia
sem que haja probabilidade de o autor ter o direito que alega. No
entanto, infelizmente, ruma nesse sentido o dispositivo ora comentado.
(NEVES, 2015, p. 217).
Num primeiro momento podemos achar que abuso do direito de defesa pode ser
considerado o gnero ao passo que o manifesto propsito protelatrio seria ento uma
espcie, contudo no foi esse o pensamento do legislador, cabendo assim doutrina nos
clarear com relao ao contedo dessas duas expresses.
Figura 18.
Mas, o que exatamente significa abuso de

direito de defesa e manifesto propsito
protelatrio? Vejamos cada um de forma
separada posto que no so sinnimos.
Fonte: < https://ccbela.wordpress.com/2012/07/22/bonecos-brancos-modelos/> com adaptaes da autora.
Abuso de direito de defesa

Para compreendermos o significado preciso de abuso de direito de defesa faz-se
necessrio comearmos com o conceito de abuso de direito, para tanto iremos nos
socorrer da doutrina civilista.
76
UNIDADE II
Enquanto que o Cdigo Civil de 1916 no apresentava de forma expressa a teoria do

abuso do direito o mesmo no ocorreu com o Cdigo Civil de 2002 que o faz presente no
art. 187, contudo encontramos parte da doutrina afirmando que poderamos localizar
no art. 160, I segunda parte o fundamento para afirmar que a Teoria do Abuso do
Direito estava presente no Cdigo Civil de 1916, quando nos trazia que: Art. 160 No
constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de
um direito.
O argumento esposado pelos doutrinadores que conseguiam extrair desse inciso o
contedo da teoria do abuso do direito era que se no constitui ato ilcito aquele que
pratica o ato no exerccio regular de um direito, ato ilcito quando o exerccio do direito
irregular, abusivo, anormal.
Contrapondo-se a essa corrente, doutrinadores como Slvio Rodrigues apontavam
que a autorizao legal para adotarmos a teoria do abuso de direito estava expressa
no Art. 5o da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, que dispe:
Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias
do bem comum.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, este inovou inserindo o instituto do abuso
de direito na medida em que apresenta tratamento diferenciado em um dispositivo
autnomo, no artigo 187 (OLIVEIRA et al. 2010). Tal artigo afirma que: Tambm
comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes(CAHALI, 2007).
O nosso Cdigo Civil de 2002 muito se aproximou da definio continua no Cdigo
Civil Portugus que em seu art. 334 traz a seguinte previso: ilegtimo o exerccio
de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-f,
pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito
Juridicamente, abuso de direito pode ser entendido como fato de usar de um poder, de
uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa, alm do razoavelmente o Direito
e a Sociedade permitem. O titular de prerrogativa jurdica, de direito subjetivo, que
atua de modo tal que sua conduta contraria a boa-f, a moral, os bons costumes, os fins
econmicos e sociais da norma, incorre no ato abusivo. Nesta situao, o ato contrrio
ao direito e ocasiona responsabilidade. (VENOSA, 2010, pp. 603-604).
Para que se possa falar ento em abuso de direito faz-se necessrio preencher os
seguintes requisitos:
o exerccio de um direito;
77
que tal exerccio ofenda a finalidade econmica e social, a boa-f ou os

bons costumes;
que haja um dano a outrem;
que haja nexo causal entre o dano e o exerccio anormal do direito.
Inclusive diante desses requisitos alguns doutrinadores entendem que se trata de
responsabilidade objetiva, na medida em que entre os requisitos para configurar o abuso
de direito no h necessidade de se perquirir se houve a inteno ou no, deixando o
aspecto subjetivo de ser relevante para a anlise do caso concreto.
Quando analisamos a jurisprudncia podemos localizar diversos julgados abordando a
questo do abuso do direito de defesa processual, vejamos os seguintes exemplos:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MULTA POR LITIGNCIA
DE M-F. VIOLAO DOS DEVERES PROCESSUAIS. ART.
14 COMBINADO COM 17 DO CPC. REDUO DA MULTA, NOS
TERMOS DO ART. 18 DO CPC. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC NO
CONFIGURADA.
1. O art. 535 do CPC encontra-se inclume quando o Tribunal de origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma suficiente sobre a questo
posta nos autos, sendo certo que o magistrado no est obrigado a
rebater um a um os argumentos trazidos pela parte se os fundamentos
utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso.
2. A sano por litigncia de m-f prevista no art. 18 do CPC decorre da
ausncia de comportamento tico de uma ou ambas as partes da relao
jurdico-processual, em que o litigante viola os deveres processuais
previstos no art. 14, incorrendo a sua conduta em um dos incisos do art. 17.
3. No caso concreto, a recorrente incorreu em abuso do direito de defesa,
ante a alegao de fatos totalmente destitudos de veracidade, uma vez
que, no Municpio de Nova Iguau, onde asseverou ser o centro de suas
atividades, encontra-se outra empresa denominada Eluma S/A, locatria
do imvel, bem como os elementos cognocveis dos autos indicam com
segurana ser o centro das atividades o Municpio do Rio de Janeiro, nos
termos da fundamentao da sentena e do acrdo recorrido.
4. Erro material em que incorreu o Juzo singular ao condenar a
recorrente em multa de 10% sobre o valor da causa por litigncia de
m-f, exorbitando o patamar previsto no art. 18 do CPC.
78
UNIDADE II
5. Recurso especial parcialmente provido para reduzir a multa por

litigncia de m-f para 1% sobre o valor da causa.
(REsp 1169415/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
Outro exemplo que podemos citar agora tambm na esfera do direito processual penal
o seguinte transcrito:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.
PECULATO, CORRUPO PASSIVA E FORMAO DE QUADRILHA.
PROVA PERICIAL. PRODUO. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO
DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTNCIA.
1. O direito de a parte produzir e requerer provas, prerrogativa de matriz
constitucional (CF, art. 5o, LIV e LV), no deve ser exercido de maneira
indiscriminada, mas em consonncia com a imprescindibilidade
daquelas no caso concreto.
2. conferido ao magistrado a prerrogativa de negar a produo
de percia requerida pelas partes quando no for necessria ao
esclarecimento da verdade, a teor do que prescreve o art. 184 do CPP,
bem como indeferir provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatrias (CPP, art. 400, 1o).
3. Esta Corte tem entendido que o indeferimento fundamentado da
produo de prova irrelevante, impertinente ou protelatria para
o julgamento da causa no constitui cerceamento de defesa, mas
providncia coerente com o devido processo legal e com o princpio
da razovel durao do processo, mxime porque o magistrado deve
fiscalizar a estratgia processual adotada pelas partes e velar para que
a relao processual seja pautada pelo princpio da boa-f objetiva.
(RHC 42.890/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 14/4/2015, DJe 22/4/2015).
4. Hiptese em que a rejeio do pedido de realizao de exame
pericial nos aparelhos e computadores utilizados pela Polcia Federal
para gravaes audiovisuais e de formulao de novos quesitos
alm daqueles requeridos em impetrao anterior, em que tal prova
foi autorizada decorreu da falta de demonstrao de qualquer
possibilidade de manipulao dos registros captados, utilizados para
amparar denncia em ao penal instaurada para apurar os crimes
capitulados nos arts. 288, 312 e 317, todos do Cdigo Penal.
79

5. A pretenso, de acordo com o Tribunal a quo, manifesta, em verdade,
tentativa de ampliao do decidido no writ anterior em que se
delimitou o mbito de produo daquela prova e de desconstituio
da credibilidade da instituio policial, em verdadeiro abuso do direito
de defesa.
6. Recurso desprovido.
(RHC 35.290/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA
Didier Jr. et al. (2015) resumem tal conceito da seguinte forma:

O termo abuso de direito de defesa deve ser interpretado de forma
ampla. Abarca no s abusos e excessos cometidos pela via da contestao
(defesa em sentido estrito), mas tambm em qualquer outra manifestao
da parte como, por exemplo, com a provocao infundada de incidentes
processuais, pelo simples fato de suspenderem o processo, interposio
de recursos protelatrios e ou a solicitao desnecessria de oitiva de
testemunha. (DIDIER JR. et al. 2015, pp. 621-622).
Manifesto propsito protelatrio

A expresso manifesto propsito protelatrio j estava inserida no Cdigo de Processo
Civil de 1973, como sendo um dos possveis requisitos para a concesso da antecipao
de tutela.
Contudo a expresso em si precisa ser preenchida pelo magistrado diante do caso
concreto, o que nos alerta Didier Jr. et al. (2015):
Antes de tudo, o magistrado deve agir com olhos atentos finalidade
da norma: garantir o prosseguimento do feito de forma mais rpida e
efetiva, sem embaraos ardilosos. Assim, s se deve enquadrar como
ato abusivo ou protelatrio, aquele que consista em um empecilho ao
andamento do processo, ou seja, aquele que implicar comprometimento
da lisura e da celeridade do processo. O ato, mesmo abusivo, que no
impede, nem retarda, os atos processuais subsequentes no legitima a
tutela antecipatria. (DIDIER JR. 2015, p. 621).
Zavascki (1999), apresenta a seguinte crtica:

criticvel, sob este aspecto, a expresso manifesto propsito protelatrio,
cuja acepo literal sugere a possibilidade de antecipar os efeitos da
80
UNIDADE II
sentena ante mera inteno de protelar. Na verdade, o que justifica

a antecipao no o propsito de protelar, mas a efetiva prtica,
pelo ru, de atos ou omisses destinados a retardar o andamento do
processo. Nessa compreenso, bem se v, propsito protelatrio,
expresso que na sua abrangncia comportaria, a rigor, tambm, os
abusos de direito de defesa. (ZAVASCKI, 1999, p. 78).
Figura 19.
Resumindo, qual a
diferena entre essas
duas expresses?
Para Antnio Joaquim de Oliveira Couto Jr. a diferena

que enquanto o abuso do direito de defesa do ru so
atos praticados por ele dentro do processo. Como por
exemplo: recorrer de toda e qualquer deciso.
Ao passo que o manifesto carter protelatrio do ru so
atitudes do ru que ocorre fora do processo, mas com ele
relacionado, como por exemplo: simulao de doena,
ocultao de prova.
Didier Jr. et al. (2015, p. 621) seguindo essa mesma

linha de raciocnio, nos traz que:
As expresses abuso de direito de defesa e
manifesto propsito protelatrio tm sentidos
distintos: aquele abrange atos praticados dentro do
processo, em defesa, o que inclui os atos protelatrios
praticados no processo; esta ltima se refere aos
comportamentos da parte, protelatrios, adotados fora
do processo (ex.: simulao de doena, ocultao de
prova etc.)
Fonte: <http://www.tre-pi.jus.br/imagens/imagens/tre-rn-boneco-lupa-sti>, <http://ayc.com.br/gestao-e-analise-de-conteudo/
conteudo/> e <http://ayc.com.br/gestao-e-analise-de-conteudo/conteudo/> com adaptaes da autora.
Em que pese a distino ora apresentada pela doutrina, os tribunais nem sempre
apresentam essa distino e acabam utilizando uma expresso no lugar da outra, ou no.
Vejamos o exemplo do julgado do E. Superior Tribunal de Justia colacionado a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAO
EM AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM
RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABVEL
E PROTELATRIO. AGRAVO IMPROVIDO.
81

1. A reiterada interposio de recurso incabvel e a oposio de embargos
em que no se aponta omisso, contradio ou obscuridade caracterizam
o manifesto propsito protelatrio e a resistncia injustificada da parte
ao andamento do processo.
2. A recusa motivada em dar seguimento a recurso manifestamente
incabvel e protelatrio no viola o artigo 557 do Cdigo de Processo
Civil nem se confunde com negativa de vigncia aos direitos de petio,
do contraditrio, da ampla defesa e do amplo acesso ao Poder Judicirio.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no AgRg nos EREsp 511.372/MG, Rel. Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 7/10/2009,
DJe 29/10/2009)
Portanto, apesar de tentarmos ora diferenciar uma expresso da outra, no dia a dia, isso
nem sempre ocorre.
Voltemos, portanto, ao nosso aspecto principal que compreender a tutela de evidncia
punitiva.
Na concepo de Didier Jr. et al. (2015):
Trata-se de tutela de evidncia punitiva, que funciona como uma sano
para apenar aquele que age de m-f e, sobretudo, que impe empecilhos
ao regular andamento do feito, comprometendo a celeridade e lealdade
que lhe devem ser inerentes.
fundada na maior probabilidade de veracidade da posio jurdica
da parte requerente, que se coloca em estado de evidncia em relao
situao litigiosa, vez que a parte adversria exercente de defesa despida
de seriedade e consistncia e, por isso, deve ser apenada com o nus de
provar que sua posio digna de tutela jurisdicional. (DIDIER JR., 2015)
Carneiro (2004), na interpretao de Didier Jr. et al. (2015), apresenta algumas

situaes em que pode ser concedida a tutela de evidncia punitiva:
Reiterada reteno dos autos por tempo delongado, fornecimento de
endereos inexatos a fim de embaraar intimaes, prestar informaes
erradas; embaraar a produo de provas pericial, testemunhal, inspeo
judicial etc.; pode igualmente revelar-se pelo confronto com sua atitude
em outro processo, onde havia sustentado determinados fundamentos
de fato ou de direito, todavia, no processo conexo, adota argumentao
antagnica, sem justificar devidamente tal descompasso, invocar uma
82
UNIDADE II
tese bisonha ou oposta orientao dominante nos tribunais superiores

etc., alienao de bens necessrios satisfao do demandante; repetir
requerimento antes indeferido etc. (CARNEIRO, 2004, pp. 36-37).
O Enunciado no 34 do Frum Permanente de Processualistas traz o seguinte entendimento:

Enunciado no 34: Considera-se abusiva a defesa da Administrao
Pblica, sempre que contrariar entendimento coincidente com orientao
vinculante firmada no mbito administrativo do prprio ente pblico,
consolidada em manifestao, parecer ou smula administrativa, salvo
se demonstrar a existncia de distino ou de necessidade de superao
do entendimento.
Wambier et al. (2015) analisando o referido inciso para a concesso da tutela de evidncia
assim se manifestam:
A defesa deve ser abusiva, excessiva, anormal, inadequada, com o propsito
de frustrar e/ou atrasar a prestao jurisdicional. interessante observar
que o ru pode apresentar defesa tcnica adequada e mesmo assim
abusar do direito de defesa que deve ser lido consoante o princpio da
ampla defesa, abarcando no s as peas confeccionadas a esse ttulo
(contestao, reconveno etc.) como tambm a conduta do ru na
defesa de seus interesses.
Nesse sentido, a defesa stricto sensu pode at ser adequada, porm ficar
evidenciada, por sua conduta, o manifesto propsito protelatrio, como,
e.g., insistir em discutir matria j preclusa, repetir alegaes indeferidas,
fazer reiteradas cargas, repetir recursos que foram inadmitidos.
(WAMBIER et al. 2015, p. 524).
Nesse mesmo sentido nos traz Mitidero (2015):

O art. 311, I, deve ser lido como uma regra aberta que permite a antecipao
de tutela sem urgncia em toda e qualquer situao em que a defesa do
ru se mostre frgil diante da robustez dos argumentos do autor e da
prova por ele produzida na petio inicial. (MITIDERO, 2015, p. 796).
Por fim, devemos analisar a possibilidade de ser concedida a tutela de evidncia

sancionada de ofcio pelo magistrado. Bodart (2015) responde de forma afirmativa a
esse questionamento e assim se justifica:
O caput do art. 273 do CPC/1973 dispe que o juiz somente poder
antecipar os efeitos da tutela a requerimento da parte. O CPC/2015 no
contm idntica expresso. Poderia o juiz, pela sistemtica do Cdigo
83

de 2015, conceder de ofcio a tutela de evidncia baseada no abuso do
direito de defesa? A resposta positiva. A deslealdade processual no
prejudicial apenas parte contrria, mas atinge a prpria dignidade
da justia. Exatamente por isso, o magistrado prescinde de prvio
requerimento para aplicar multa pela prtica de ato atentatrio ao
exerccio da jurisdio [...]. Dado que a modalidade de tutela de evidncia
ora versada tambm uma sano por comportamento desleal, a melhor
interpretao conferida ao art. 311, I do CPC/2015 a que admite a sua
prolao de ofcio. A concesso da tutela de evidncia de ofcio no
exime a parte beneficiria da responsabilidade dos prejuzos causados
outra parte pela efetivao da medida, nas hipteses do art. 302 do
CPC/2015. que a efetivao depende do requerimento do interessado,
nos termos do art. 297, pargrafo nico, combinado com o art. 513, 1o,
do mesmo Cdigo. (BODART, 2015, p. 117).
Tutela de evidncia documentada

J a segunda espcie, classificada como tutela de evidncia documentada refere-se aos
demais incisos, ou seja:
II as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em smula vinculante;
III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental
adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a ordem
de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa;
IV a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos
fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova
capaz de gerar dvida razovel.
Vejamos cada uma dessas hipteses:

II as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante.
Ao analisar o inciso II, Neves (2015) aponta que esse inciso apresenta uma nova
possibilidade que no estava presente no Cdigo de Processo Civil de 1973:
[...] as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
repetitivos ou em smula vinculante. Fica nessa segunda hiptese
84
UNIDADE II
evidenciada a necessidade de probabilidade de existncia do direito do

autor, elemento essencial da tutela de evidncia. O legislador tomou o
cuidado de exigir essa probabilidade tanto no aspecto ftico como no
jurdico, exigindo prova documental para comprovar os fatos alegados
e tese jurdica j firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
smula vinculante. (NEVES, 2015, p. 217).
Apesar de favorvel a tutela de evidncia, o autor se manifesta no sentido de que o

legislador poderia ter sido mais incisivo:
verdade que o legislador poderia ter sido mais incisivo na abrangncia
do dispositivo, considerando tambm as smulas persuasivas e a
jurisprudncia dominante ainda que somente dos tribunais superiores,
como ocorre no julgamento liminar de improcedncia (art. 332, I).
Ou ainda se vlido da mesma tcnica utilizada para prever outra
hiptese de julgamento liminar de improcedncia, com fundamento
em smula de tribunal de justia sobre direito local (art. 332, IV,
Novo CPC). Afinal, se para conceder tutela definitiva liminarmente
basta smula persuasiva de tribunal superior, contraditrio exigir
para a concesso de tutela provisria uma tese consagrada em smula
vinculante. (NEVES, 2015, p. 218).
Wambier et al. ao analisar o referido inciso manifesta-se da seguinte forma:

[...] Nessa situao, pouco importa a atitude do ru. H necessidade da
presena de dois requisitos: (i) que a situao de fato apresentada pelo
autor possa ser comprovada apenas por documentos e que ele o faa; e
(ii) que a tese jurdica envolvendo a questo j se encontre pacificada,
seja em sede de julgamento de casos repetitivos, seja por fora de
smula vinculante. (WAMBIER et al. 2015, p. 524).
Figura 20.
Os fatos comprovados por

documentos.
Tese
jurdica
em
conformidade com smula

vinculante ou julgamento
Fonte: <http://belohorizontee.blogspot.com.br/2012/11/bonecos-brancos-modelos.html> com adaptaes da autora.
Preenchendo esses dois requisitos de forma cumulativa possvel ser concedida a

tutela de evidncia.
85
III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito,
caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa.
Essa uma hiptese bem especfica. E Wambier et al. para explicar tal hiptese, traa
os seguintes comentrios:
[...] Para explicar essa hiptese, convm esclarecer que o contrato de
depsito regido pelas disposies contidas nos arts. 627 e ss. do CC.
De forma resumida, pode-se dizer que o depositrio tem por obrigao
guardar o bem e conserv-lo, como se seu fosse, obrigando-se a restitulo, com seus respectivos frutos, ao depositante.
Na sistemtica do CPC/1973, caso haja negativa da devoluo do bem
e prova literal do depsito (art. 902 do CPC/1973), o depositante
ingressa com ao de depsito buscando compelir o depositrio a lhe
devolver o bem. O NCPC previu essa mesma situao como uma espcie
de tutela de evidncia, eliminando o procedimento especfico para
obter a tutela jurisdicional consistente na entrega do bem e prevendo
a possibilidade de cominao de multa para a no entrega. Para tanto,
o depositante dever apresentar prova documental do contrato de
depsito. (WAMBIER et al. 2015, pp. 524-525).
Analisando essa terceira hiptese, Neves (2015) entende que a previso de aplicao
da multa para pressionar o ru a providenciar a entrega do bem desnecessria na
medida em que toda e qualquer obrigao de fazer, no fazer e entregar coisa cabvel
a aplicao da astreintes, ou seja, da multa cominatria.
Por sua vez, Nery Jnior e Nery (2015) alertam que o contrato de alienao fiduciria no
se encaixa nessa possibilidade, uma vez que se no for encontrado o bem por meio da
ao de busca pode ser requerida em ao executiva, contudo no poder ser requerida
a converso para ao de depsito, conforme a redao dada pela Lei no 13.043/2014.
IV a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor,
a que o ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel.
Neves (2015) analisando esse artigo apresenta a seguinte interpretao:

[...] Se a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar
dvida razovel, ao juiz caber a concesso da tutela provisria de evidncia.
Essa hiptese de cabimento est condicionada inexistncia de cognio

exauriente diante da situao descrita no dispositivo legal, porque,
86
UNIDADE II
sendo possvel nesse momento do procedimento ao juiz formar juzo

de certeza, ser caso de julgamento antecipado do mrito, ainda que
parcial, a depender do caso concreto. Dessa forma, mesmo que o ru no
consiga produzir prova documental capaz de gerar dvida razovel, deve
haver no caso concreto outros meios de prova a produzir (oral, pericial)
a impedirem o referido julgamento antecipado. (NEVES, 2015, p. 218).
Nesse mesmo sentido, alerta Wambier et al. (2015):

[...] Exige-se, portanto, de um lado pelo autor, prova documental
suficiente, idnea, para a comprovao dos fatos constitutivos por ele
alegados; e, pelo ru, ausncia de prova capaz de gerar dvida razovel.
Perceba-se que no se trata de incontrovrsia hiptese tratada pelo
NCPC como julgamento antecipado parcial do mrito (art. 356) mas
de falta de prova consistente do ru diante de uma prova literal idnea.
Presume-se, nesse caso, a inconsistncia da defesa, a falta de argumentos
verossmeis que possam desdourar a comprovao documental feita
pelo autor. (WAMBIER et al. 2015, p. 525).
Mitidiero (2015) afirma por sua vez que nesse caso trata-se de uma situao em que o
tempo para a produo deve ser suportado pelo ru e no pelo autor, e isso, porque o autor
j se desincumbiu de sua obrigao no momento em que forneceu uma prova documental
robusta ao embasar o seu pleito. Tambm possvel a concesso dessa medida quando o
ru, em sua defesa, no apresentar prova documental, protestando pela produo de prova.
Assim temos:
Figura 21.
Autor
apresenta
documental
robusta
embasar o seu direito.
prova
a
Ru no apresenta prova
documental
robusta
protestando pela produo

de outros meios de prova.
Diante dos documentos produzidos pelo Autor e o Ru no conseguindo demonstrar

documental o seu direito para se contrapor ao autor, mas protestando para produzir provas
de outra espcie, o juiz poder conceder a tutela de evidncia.
Fonte: <https://lacconcursos.com.br/blog/2015/07/23/8-dicas-para-quem-vai-fazer-concurso-publico-pela-primeira-vez/> e
<http://www.afrsolucoes.com.br/contrato-de-manutencao.php> com adaptaes da autora.
87
Didier Jr. et al. apontam que para ocorrer a aplicao dessa hiptese de tutela provisria
de evidncia faz-se necessrio preencher trs pressupostos distintos:
O primeiro deles que a evidncia seja demonstrada pelo autor e no seja
abalada pelo ru mediante prova exclusivamente documental. Deve tratarse de causa cuja prova seja basicamente documental. Uma interpretao
extensiva permite que se considere a abrangida a prova documentada
(como a prova emprestada ou produzida antecipadamente), bem como
a evidncia de fatos que independem de prova ou mais provas (como o
notrio, o incontroverso e o confessado).
O segundo que o autor traga prova documental (ou documentada)
suficiente dos fatos constitutivos do seu direito, que, por isso, j evidente.
E o terceiro a ausncia de contraprova documental suficiente do ru,
que seja apta a gerar dvida razovel em torno: a) do fato constitutivo
do direito do autor; ou b) do prprio direito do autor quando
adequadamente demonstrado fato que o extinga, impea ou modifique.
(DIDIER JR. et al. 2015, p. 629).
Crtica a essa enumerao das hipteses de

tutela de evidncia
Para Neves (2015), na medida em que o legislador optou por trazer uma lista de
hipteses de tutela de evidncia ele no deveria ter apresentado um rol to reduzido,
mas sim acrescentado outras hipteses:
J que o legislador criou um artigo para prever as hipteses de tutela
de evidncia, deveria ter tido o cuidado de fazer uma enumerao mais
ampla, ainda que limitada a situaes previstas no Novo Cdigo de
Processo Civil. Afinal, a liminar da ao possessria, mantida no Novo
Cdigo de Processo Civil, continua a ser espcie de tutela de evidncia,
bem como a ao monitria, e nenhuma delas est prevista no art.
311. A nica concluso possvel que o rol de tal dispositivo legal
exemplificativo. (NEVES, 2015, p. 218).
Momento da concesso da medida

Diferente das suas coirms, tutela antecipada e tutela cautelar, para se falar tutela de
evidncia faz-se necessrio que j haja uma demanda principal ajuizada. (THEODORO
88
UNIDADE II
JNIOR, 2015). Contudo Daniel Amorim Assuno Neves manifesta-se de forma

contrria a essa ideia, imaginando que possvel que o pedido ocorra de forma
antecedente, vejamos:
claro que, nas duas hipteses de tutela da evidncia em que no cabe a sua concesso
liminarmente, no haver possibilidade material de seu pedido ocorrer de forma
antecedente; mas nas duas outras, nas quais a concesso pode ou deve ser liminar,
plenamente possvel imaginar um pedido de forma antecedente. Como o novo CPC
no trata dessa possibilidade, possvel ao intrprete propugnar pela aplicao por
analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de tutela antecipada
(THEODORO JNIOR, 2015, p. 219).
A concesso pode ser feita na forma liminar, na hiptese do pargrafo nico do art.
311, ou aps ter sido oferecida a contestao. Vejamos a explicao apresentada por
Theodoro Jnior (2015):
I Concesso em liminar:
Antes mesmo da citao do ru possvel obter-se liminar, nas hipteses
do pargrafo nico do art. 311, ou seja, quando:
(a) as alegaes de fato do requerente puderem ser comprovadas apenas
documental e cumulativamente, o pedido estiver fundado em tese
assentada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante
(art. 311, II e IV); ou quando
(b) se tratar de pedido reipersecutrio, fundado em prova documental
adequada do contrato de depsito, caso em que a liminar consistir na
ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa (art.
311, III).
II Concesso incidental:
No curso do processo possvel, aps a contestao, obter medida de
tutela de evidncia, em duas situaes:
(a) quando evidenciado o abuso de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio da parte (art. 311, I).
(b) quando a petio inicial for instruda com prova documental
suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no
tenha oposto prova capaz de gerar dvida razovel (art. 311, IV).
(THEODORO JNIOR, 2015, p. 676).
89
Analisando esse momento da concesso da tutela de evidncia podemos assim

esquematizar:
Figura 22.
Petio Inicial
Contestao
Liminarmente
nas
Incidental:
hipteses
dos
Contestao, nas hipteses
incisos II, III e IV
dos incisos I e IV do art.
do art. 311.
311.
Aps
Porm, a hiptese do inciso IV do art. 311, j motivo de controvrsia e assim, de forma

diferente de Theodoro Jnior (2015), Nery Jnior e Nery (2015) afirmam que:
Dado o altssimo grau de certeza quanto ao direito deduzido, nos
casos dos incisos II e III pode haver antecipao da tutela em carter
liminar. [...] Na hiptese do inciso IV, entretanto, sugere que a ocasio
do deferimento de tutela de evidncia se d aps a contestao. (NERY
JNIOR; NERY, 2015, p. 872).
Lembramos ainda que possvel que seja concedida a tutela da evidncia na prpria
sentena, conforme posio de Bueno (2015):
Mesmo quando a hiptese no seja de concesso liminar da
tutela provisria (e no h, falta de urgncia, nenhuma
inconstitucionalidade na opo feita pelo legislador no pargrafo nico
do art. 311), possvel a tutela provisrias ser concedida na prpria
sentena, o que significa dizer, em termos diretssimos, que a apelao
eventualmente interposta pelo sucumbente no ser recebida no
efeito suspensivo. o que tambm se pode extrair do inciso V do art.
1012, ao se referir concesso da tutela provisria. (BUENO, 2015, pp.
232-233).
90
UNIDADE II
Tutela de evidncia e julgamento antecipado

do mrito
Essas duas expresses no se confundem!
Nery Jnior e Nery (2015) esclarecem:

Tutela da evidncia e julgamento antecipado da lide. Assim como
uma das vertentes da tutela antecipatria do CPC/1973, a tutela da
evidncia no se confunde com o julgamento antecipado da lide (CPC
355). Neste, o juiz julga o prprio mrito da causa, de forma definitiva,
proferindo sentena de extino do processo com apreciao da lide
(CPC 487). No julgamento antecipado da lide h sentena de mrito,
impugnvel por apelao e sujeita coisa julgada material; na tutela
da evidncia h deciso interlocutria, impugnvel por agravo e
no sujeita coisa julgada material (NERY JNIOR; NERY, 2015,
p. 871).
Nesse mesmo sentido se pronuncia Theodoro Jnior (2015):

O novo Cdigo no confunde tutela da evidncia com julgamento
antecipado do mrito. A tutela da evidncia corresponde a medidas
provisrias, que s vezes se tomam liminarmente, e, quase sempre, de
forma incidental, no curso do processo de conhecimento. O julgamento
antecipado da lide (NCPC, art. 355) acontece na fase em que, aps a
postulao, se realiza de ordinrio o saneamento do processo. uma
das modalidades do julgamento conforme o estado do processo.
Ao contrrio do que se passa com a tutela provisria da evidncia, o
julgamento antecipado da lide definitivo. Resolve o mrito da causa,
quando esta j se acha madura, tornando dispensvel a audincia
de instruo e julgamento. Por isso, pe fim ao processo com
resoluo de mrito, por meio de sentena. O provimento de tutela
da evidncia, mesmo quando adita efeitos da resoluo do mrito, o
faz provisoriamente, por meio de deciso interlocutria, que no pe
fim ao procedimento cognitivo, devendo este prosseguir em busca
da instruo adequada e da sentena final de mrito. (THEODORO
JNIOR, 2015, p. 678).
91
Bueno (2015) ao comentar esse artigo aponta que:

A hiptese, importa esclarecer, no se confunde, na perspectiva do novo
CPC, com a possibilidade de o magistrado proferir julgamentos parciais
de mrito. Esta possibilidade expressa no novo CPC, encontra-se no art.
356. E mesmo tratando-se de julgamento antecipado parcial do mrito, a
deciso respectiva tem aptido de produzir imediatamente seus efeitos,
vez que o recurso dela interponvel, o agravo de instrumento (arts.
356, 5o e 1.015, II) no tem efeito suspensivo ope legis, prevalecendo,
por isso mesmo, a regra geral do caput do art. 995, confirmada, no
particular, pela do inciso I do art. 1.019.
Fora destes casos, contudo, a tutela da evidncia ser utilssima para
tirar o efeito suspensivo da apelao preservada pelo novo CPC (Art.
1.012, caput), tal qual j possvel e correto sustentar no CPC atual com
fundamento no inciso II e, sobretudo, no 6o do art. 273. (BUENO,
2015, p. 232)
Legitimao
Num primeiro momento podemos afirmar que a tutela da evidncia pode ser pleiteada
tanto pelo autor quanto pelo ru, contudo ao analisar cada uma das hipteses previstas
no art. 311 do novo CPC nos deparamos com situaes em que apenas possvel ao autor
pleitear a tutela da evidncia. Vejamos ento o posicionamento externo por Theodoro
Jnior (2015):
Em regram que se legitima a postular a tutela da evidncia o autor da
demanda principal, como se passa com os casos de abuso de defesa (art.
311, I), de ao de depsito instruda com prova documental adequada
(art. 311, III), e de qualquer ao em que a petio inicial se apresentar
instruda com prova documental a que o ru no ops contraprova
suficiente para gerar dvida razovel (art. 311, IV). J em outros
permissivos do art. 311, a tutela da evidncia pode ser pleiteada tanto pelo
autor como pelo ru. o caso em que se achar caracterizado o manifesto
propsito protelatrio (art. 311, I), ocorrncia que pode ser imputada ao
comportamento processual de qualquer das partes. Naturalmente, para
legitimar-se ao pleito da tutela da evidncia, a parte prejudicada ter
que comprovar que seu direito , de fato, o que se apresenta como vivel
de amparo no julgamento final do mrito. que a tutela da evidncia
dispensa o periculum in mora, mas no o fumus boni iuris.
92
UNIDADE II
O mesmo se pode dizer das alegaes apoiadas em documentos, e

em tese firmada em julgamentos de casos repetitivos ou em smulas
vinculantes (art. 311, II), j que esse tipo de motivao pode ser utilizado
por qualquer dos litigantes. (THEODORO JNIOR, 2015, pp. 678-679).
Ao analisar a questo da legitimidade para requerer a tutela de evidncia Bodart (2015)

nos apresenta uma interessante viso, embora concorde ser difcil a possibilidade de o
ru vier a requerer a tutela de evidncia. A seguir, a situao em que ele entende que
isso poderia ocorrer, devidamente amparada pela norma:
H previso no CPC/2015 de tutela de evidncia na defesa do executado.
O art. 919, 1o, do referido diploma contempla a possibilidade de
concesso de efeito suspensivo aos embargos execuo, pelo juiz, se
houver prvia garantia por penhora, depsito ou cauo suficientes,
quando verificados os requisitos para a concesso da tutela provisria.
Sendo a tutela de evidncia uma espcie de tutela provisria na
sistemtica do Cdigo, poder ser atribudo efeito suspensivo aos
embargos, independentemente da demonstrao de perigo de dano ou
de risco ao resultado til do processo, v.g., quando as alegaes de fato
do executado puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula
vinculante (Art. 311, II, CPC/2015). Trata-se de uma hiptese de tutela
de evidncia em favor do executado, muito embora figure este no polo
ativo dos embargos. (BODART, 2015, p. 154).
Tutela de evidncia recursal

No anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, rompendo com a tradio do efeito
suspensivo do Cdigo de Processo Civil de 1973, havia retirar o efeito suspensivo com
a regra diante da interposio da apelao. Contudo no foi essa a deciso final, tendo
assim, sido mantida a regra do efeito suspensivo para a apelao, conforme o caput do
art. 1.012.
Conforme Bodart (2015):
A soluo para contornar os inconvenientes do efeito suspensivo da
apelao a possibilidade, reconhecida pela doutrina, de concesso da
tutela provisria na sentena.
Apesar das mudanas em relao ao anteprojeto, o art. 1.012, 4o, do
CPC/2015, acima transcrito, consagra modalidade de tutela de evidncia
93

recursal. Nas hipteses legalmente previstas em que a sentena
excepcionalmente produz efeitos desde a sua publicao, poder o relator,
por deciso monocrtica, determinar a suspenso da eficcia da sentena
apelada, se os elementos apresentados pelo recorrente conduzirem a um
juzo de probabilidade quanto ao provimento do recurso. Note-se que a
existncia de risco de dano grave ou de difcil reparao outra hiptese,
independente, de cabimento dessa providncia monocrtica, na medida
em que utilizada a preposio ou.
A tutela de evidncia recursal tem o objetivo de distribuir de forma justa
e racional, entre recorrente e recorrido, os nus derivados do tempo
necessrio ao julgamento do recurso pelo rgo colegiado. Seu mbito de
cabimento, contudo, bastante limitado, pois apenas ter lugar quando
no for o caso de o relator monocraticamente negar seguimento, negar
provimento ou dar provimento ao recurso (Art. 932, III a V do CPC/2015).
No exigindo a lei o requerimento do recorrente, pode o relator de ofcio
conceder a tutela de evidncia recursal. (BODART, 2015, p. 149).
Possibilidade de concesso ex officio?

Esse questionamento deve ser feito, posto que no encontramos essa previso de forma
expressa no novo Cdigo de Processo Civil, assim, cabe doutrina e a jurisprudncia
verificar se existe ou no essa possibilidade.
Contudo, como ainda estamos comeando a compreender o que vem a ser a tutela
de evidncia ainda no temos ainda uma vasta doutrina sobre o tema, o mesmo
acontecendo com a jurisprudncia. Apesar disso, localizamos o pensamento de Bodart
que compreende ser possvel a concesso ex offcio e nos explica da seguinte forma:
Em passagem anterior deste trabalho, concluiu-se que a tutela de
pedidos incontroversos pode ser concedida de ofcio. Tambm se
assentou que a tutela de evidencia sancionadora do abuso do direito de
defesa, na sistemtica do CPC/2015, independente de requerimento do
autor, pois o comportamento desleal do ru atentatrio dignidade
da justia.
Outra premissa previamente fixada a de que a tutela de evidncia um
mecanismo de combate s falhas estruturais do sistema processual. Ao
permitir o imediato acesso do demandante ao bem da vida que postula
e a que provavelmente faz jus, o juiz desestimula a prtica de atos
procrastinatrios por parte do ru e facilita o encerramento do processo
94
UNIDADE II
em tempo mais curto, eliminando mais um caso das prateleiras (ou

dos bancos de dados virtuais) do Judicirio. No plano macroscpico,
a tendncia a significativa diminuio dos processos judiciais que se
arrastam durante anos, perpassando todas as instncias, at que no haja
mais qualquer possibilidade de recurso. Desonerados desses processos,
os rgos do Judicirio podero debruar-se sobre os demais casos com
maior aplicao, garantindo no apenas a reduo de erros judicirios,
mas tambm respostas jurisdicionais mais cleres. Disso resultar,
certamente, um aumento na confiana depositada pelos jurisdicionados
nas instituies. E h mais efeitos positivos. A mera existncia de um
instrumento clere e eficaz de correo de injustias, tal qual a tutela
de evidncia prevista no CPC/2015, fator de desencorajamento
para aqueles que estruturam suas atividades pautadas pela demora
patolgica dos processos, praticando injustias de forma sistemtica
para beneficiar-se dos casos que no sero corrigidos pelo Estado-juiz
na Frana, convencionou-se denominar esse fenmeno como efeito
dissuasivo do rfr provision (BODART, 2015, p. 151).
Evidncia, tutela antecedente e estabilizao

Sob esse tpico Medina (2015) esclarece que:
Embora o art. 304 do CPC/2015 refira-se apenas hiptese prevista
no art. 303 do CPC/2015 (antecipao dos efeitos da tutela fundada
em urgncia), deve-se aplicar o regime ali referido, dedicado s tutelas
satisfativas autnomas, tambm s hipteses previstas no art. 311 do
CPC/2015, no que couber.
Assim, por exemplo, pode a petio inicial limitar-se ao requerimento
da tutela antecipada fundada em evidncia sem urgncia (aplicando-se,
analogicamente, o art. 303 do CPC/2015) e, nesse caso, concedida a
liminar quando as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
repetitivos ou em [enunciado da] smula vinculante [do STF] (art. 311,
II do CPC/2015), e no havendo recurso nos termos do art. 304 caput
do CPC/2015, a deciso que concede a tutela torna-se estvel.
A distino sugerida pelo pargrafo nico do art. 294 do CPC/2015
carece de sentido. Como se observou acima, a clareza da existncia do
direito justifica sua realizao rpida, a despeito de no haver urgncia.
95

Caso se admita o discrimen realizado pela lei, acabar o autor requerendo
a tutela antecipada com base no art. 303 to somente alegando haver
urgncia (ainda que esta exista em grau mnimo, ou seja, virtualmente
inexistente) apenas para viabilizar a incidncia da regra prevista no art.
304 do CPC/2015, viabilizando-se assim, a estabilizao. (MEDINA,
2015, pp. 495-496).
96
CAPTULO 5
A fora das medidas provisrias
No momento em que for concedida uma medida provisria necessrio pensar em seu
cumprimento, assim, tem-se como mandamental a deciso que sujeita a parte a cumpri-la,
de plano, sob pena de emprego de medidas judiciais de coero para efetiv-la.
(THEODORO JR., 2015).
O carter injuncional (mandamental), inerente s medidas de tutela de urgncia e
da evidncia. Seu papel consiste, precisamente, em buscar a mxima efetividade da
prestao jurisdicional, eliminando ou minimizando os efeitos da inevitvel demora
da soluo definitiva da lide. Por isso mesmo a imposio das medidas provisrias no
se faz por meio do sistema comum condenatrio, mas por meio de ordem (comando)
judicial a ser imediatamente acatada, sob pena de configurar uma intolervel violao
dignidade da Justia. (THEODORO JNIOR, 2015, p. 689).
Uma vez que houve o descumprimento dessa ordem judicial, ou seja, uma ofensa, isso
acarreta, dentre outras possveis punies, restrio de ordem econmica, e o exemplo
mais comum a aplicao de astreintes, ou ainda a reparao do dano sofrido pela
parte. Mas, o que so as astreintes?
As astreintes so multas progressivas pelo atraso (mora) no cumprimento de
obrigaes de fazer ou no fazer e de entrega de coisa (art. 536, 1o), aplicveis tanto
nas decises provisrias quanto nas definitivas e nos atos de execuo forada (art.
537). H, outrossim, multa moratria fixa, cabvel no cumprimento de sentena relativa
a obrigao de pagar quantia certa (art. 523, 1o). As multas pelos atos atentatrios
dignidade da justia (como os de descumprimento dos mandados oriundos da tutela
urgente ou evidente) (art. 77, 2o), so aplicveis, sem prejuzo das sanes moratrias
(fixas ou progressivas) cabveis na execuo forada dos ttulos judiciais definitivos
(art. 77, 4o).
que a natureza e fruio das multas so diferentes:
I. as moratrias levam em conta o prejuzo sofrido pela parte afetada pelo
retardamento do devedor no cumprimento da obrigao prevista na
deciso judicial;
II. enquanto a do descumprimento da ordem mandamental do juiz se funda
no atentado cometido contra a dignidade da prpria justia, do qual
podem surgir, at mesmo, sanes que ultrapassam a multa aplicvel no
97
processo em que ocorreu o contempt of court, ensejando reprimenda nas

esferas civil, penal, administrativa e processual. (THEODORO JNIOR,
2015, p. 690).
Figura 23.
Moratrias
Multas - Espcies
Astreintes
Execuo das medidas urgentes satisfativas

Como a sistemtica no povo Cdigo de Processo Civil tende a buscar uma rpida soluo
para o litgio, quando se trata de um provimento jurisdicional em que a urgncia
a base, ele precisa ser ainda mais clere. Por isso, a execuo das medidas urgentes
satisfativas no se submetem ao rito de procedimentos mais complexos como por
exemplo o cumprimento de sentena.
Para Theodoro Jnior (2015):
Vale dizer que, para prevenir o dano, nas tutelas satisfativas como
nas conservativas, o efeito prtico provisrio opera de imediato, sem
maiores solenidades, e resume-se em dar cumprimento ao mandado
judicial expedido logo aps a prolao do respectivo decisrio.
At mesmo quando, excepcionalmente, compreenderem imposies de
pagamento de somas de dinheiro (como, v.g., nos alimentos provisionais,
outros pensionamentos similares, participaes em rendas comuns etc.),
as medidas antecipatrias, se possvel, dispensaro o rito das execues
por quantia certa e, conforme o caso, podero ser efetivadas por meio
de averbao em folha de pagamento, reteno de receitas, ou bloqueio
de somas junto a devedores do responsvel pela prestao envolvida na
medida antecipatria. Como bvio, esse tipo de execuo dever ser
adotado com muita cautela, porque a provisoriedade da antecipao de
tutela impe ao juiz preservar sempre a reversibilidade da medida, para a
hiptese de, afinal, o provimento definitivo no ser favorvel parte que
a promoveu. (THEODORO JNIOR, 2015, p. 690).
98
UNIDADE II
Execuo das medidas definidas com base

na tutela de evidncia
J nessa segunda hiptese, o autor mencionado anteriormente, assim se manifesta:
Embora no se apoiem no periculum in mora, as medidas tutelares
firmadas na evidncia seguem o mesmo procedimento cognitivo e
executivo aplicvel s medidas de urgncia. Todas, segundo o novo
Cdigo, pertencem a um mesmo gnero, isto , o das tutelas sumrias,
cuja caracterstica bsica a simplificao procedimental em busca da
maior efetividade dos provimentos, manifestada, principalmente, na
concentrao dos atos cognitivos e executivos de modo a permitir a
imediata realizao dos comandos editados nos respectivos provimentos.
Alis, as medidas de tutela da evidncia so basicamente provimentos
satisfatrios antecipados, podendo, s vezes, se apresentarem como
medidas cautelares ou conservativas, com o destaque apenas de
dispensarem o requisito do periculum in mora (NCPC, art. 311). Por
isso, da mesma forma que as medidas de urgncia (conservativas
e satisfativas), as medidas fundadas na evidncia se resolvem por
meio de deciso interlocutria, sujeitam-se ao recurso de agravo de
instrumento e so imediatamente executveis, dentro do modelo da
mandamentalidade. (THEODORO JNIOR, 2015, p. 691).
<https://www.youtube.com/watch?v=g0y9_up9FCE>
99
CAPTULO 6
Mandado de segurana
Analisando o novo Cdigo de Processo Civil nos deparamos com a seguinte determinao:
Art. 1.059. tutela provisria requerida contra a Fazenda Pblica aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992,
e no art. 7o, 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009.
Assim, de forma simples e direta o nCPC previu que com relao tutela provisria,
seja ela satisfativa, cautelar ou de evidncia, contra a Fazenda Pblica deve se ater ao
que est determinado na Lei no 12.016 de 2009 a Lei do Mandado de Segurana e
ainda na no Lei 8.437 de 1992 que versa sobre a concesso de medidas cautelares contra
atos do Poder Pblico.
Diante dessa previso normativa, Didier Jr. et al. assim se posicionam:
Diante disso, atualmente, fica proibida a tutela provisria contra o Poder Pblico que
tenha como objeto:
a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de
aumento ou extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza
(art. 7o, 2o da Lei 12.016/2009);
medida que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ao (art.
1o, 3o da Lei 8.437/1992) que, na pior das hipteses, mera repetio
da vedao (j mitigada) irreversibilidade (Cf. art. 300, 3o, CPC), como
j se disse; e, enfim,
a impugnao, em primeira instncia, de ato de autoridade sujeita, na
via de mandado de segurana, competncia originria do tribunal
ressalvados a ao popular e a ao civil pblica (art. 1o, 1o e 2o, Lei
8.437/1992). (DIDIER JR. et al. 2015, p. 632).
Analisando o posicionamento do Egrgio Supremo Tribunal Federal, Talamini (2007)
afirma que:
perceptvel, portanto, alguma indefinio do Supremo Tribunal
em face das normas proibitivas de tutela urgente. Oscila-se entre a
admisso geral a abstrata dessas proibies a necessidade de exame
das circunstncias de cada caso concreto. E essa indefinio agravada
pelas significativas mudanas de composio por que passou o Supremo
nos ltimos anos [...]. (TALAMINI, 2007, p. 59).
100
Para (no) Finalizar

Bem-vindo novo CPC!
O novo Cdigo de Processo Civil traz profundas mudanas no que diz respeito tutela
provisria, que gnero que comporta duas espcies: a tutela de urgncia e a tutela da
evidncia.
Analisando o novo Cdigo de Processo Civil percebemos grandes avanos na questo da
tutela provisria, porm, alguns pontos ainda ficaram obscuros sendo necessrio que a
doutrina e a jurisprudncia venha a lanar luz para esses pontos. Provavelmente o que
se esperava era uma diferenciao mais clara entre a satisfatividade da tutela provisria
antecipada e a cautela da medida cautelar, esse ponto continua obscuro.
Por outro lado, com as diversas inovaes apresentadas faz-se necessrio repensar
a postura dos profissionais da rea de direito na medida em que a tutela provisria
de urgncia na modalidade poder estabilizar-se e com isso a ideia tradicional de
apresentar a contestao fica em segundo plano, sendo necessrio primeiro apresentar
o recurso cabvel no caso agravo de instrumento. O que parece uma inverso na
ordem do que estvamos at ento acostumados, diante da sistemtica do Cdigo de
Processo Civil de 1973.
Ainda teremos muito que caminhar para compreender efetivamente todas essas
alteraes que ocorreram nessa sistemtica, porm, correto afirmar que quando
se trata de buscar uma soluo mais clere para o caso concreto essas hipteses ora
apresentadas confirmam-se como uma forma mais rpida de atender ao jurisdicionado,
concretizando assim a garantia constitucional contra as dilaes indevidas.
101
Referncias
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Janeiro: Forense, 2004.
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102
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MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo cautelar. Vol. 04.
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___________. Elementos para uma teoria contempornea do Processo
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Disponvel em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/160823.
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So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, no 152.
THEODORO JNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56. ed. Rio
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VENOSA, Slvio Salvo. Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2010.
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REFERNCIAS
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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de tutela. So Paulo: Saraiva, 1999.
Sites
<www.stj.jus.br>
<www.camara.gov.br>
<www.senado.gov.br>
104

Tutelas Provisórias de Urgencia No CPC de 2015

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Tutelas Provisórias de Urgencia No CPC de 2015

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Tutelas provisrias de urgncia

Sugesto de estudo complementar

O Novo Cdigo de Processo Civil no est estruturado na mesma formatao que o

UNIDADE I A FUNO CAUTELAR

tutela de execuo (processo para realizao de direitos subjetivos);

antecipao de tutela pressupe que j tenha sido aviado o processo

No Cdigo de 2015, dada a pretendida uniformizao de regncia, possvel, antes do

Fundamento terico e contextualizao

Analisando o Cdigo de Processo Civil de 1973 Lei 5.689/1973 , a tutela cautelar

As cautelares tpicas ou nominadas previstas presentes no Cdigo de Processo Civil

Arresto (art. 813); Sequestro (art. 822); e Cauo (art. 826)

Para Assegurar Execuo

Exibio de coisa, documento ou escriturao comercial (art. 864);

Medidas Cautelares Nominadas

Produo antecipada de prova (art. 846).

Fonte: Elaborado pela autora.

UNIDADE I A FUNO CAUTELAR

Como caracterstica as cautelares apresentavam a provisoriedade, a instrumentalidade

Condies da ao cautelar ao lado da possibilidade jurdica do pedido, do interesse de agir e da legitimidade

Jos Frederico Marques

Humberto Theodoro Jr.

Esses requisitos se referem ao mrito da ao cautelar e no s condies da ao.

Tutela definitiva e tutela provisria

Caractersticas da tutela cautelar

Com relao caracterstica da temporariedade isso decorre por apresentar eficcia

UNIDADE I A FUNO CAUTELAR

Por sua vez, Mitidiero (2015) assim se manifesta:

fora do princpio da durao razovel do processo e da necessidade de

Poder geral de cautela

Segundo Mitidiero (2015),

UNIDADE I A FUNO CAUTELAR

Theodoro Jnior (2015) se posiciona no sentido de que no novo Cdigo de Processo

Neves (2015) analisando o art. 301, assim se posiciona:

mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto

Nessa mesma linha, seguem Marinoni e Arenhart (2015):

DAS TUTELAS PROVISRIAS

aquilo que a parte efetivamente foi procurar no processo. fazer com

UNIDADE II DAS TUTELAS PROVISRIAS

Significa essa provisoriedade, mais precisamente, que as tutelas tm

O legislador do Cdigo de Processo Civil de 2015 dedicou ao tema o Livro V da Parte

DAS TUTELAS PROVISRIAS

inserida no CPC, possui indicaes de que no se comporta da mesma forma

Observa-se ento a tutela provisria se desdobra em tutela de urgncia e tutela de

UNIDADE II DAS TUTELAS PROVISRIAS

Analisando o artigo e os comentrios anteriores podemos esquematizar da seguinte

Fonte: Elaborada pela autora.

DAS TUTELAS PROVISRIAS

importante repetir: s as tutelas provisrias de urgncia podem

Para a tutela provisria de urgncia faz-se necessria a demonstrao da probabilidade

UNIDADE II DAS TUTELAS PROVISRIAS

Dessa forma, os requisitos para a concesso da tutela provisria so os seguintes:

Probabilidade do direito (fumus boni iuris)

Perigo de dano ou risco ao resultado til do

DAS TUTELAS PROVISRIAS

possvel conceder-se a medida, embora por fora de uma configurao

Por conseguinte, o Enunciado no 143 do Frum Permanente de Processualistas Civis

Para Neves (2015):

UNIDADE II DAS TUTELAS PROVISRIAS

Novamente citando o Seminrio O Poder Judicirio e o Novo Cdigo de Processo Civil

As medidas cautelares nominadas

Theodoro Jnior (2015) assim se manifesta:

Para Wambier et al. (2015):

DAS TUTELAS PROVISRIAS

traz consigo uma dificuldade: o que seria, ento, arresto, sequestro,