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A Smula 403 do Superior Tribunal de Justia e o uso indevido da imagem das pessoas naturais no ambiente virtual - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas
Jus Navigandi
http://jus.com.br
Quais as consequncias do uso indevido da imagem das pessoas naturais, em razo da exposio de
sua imagem no autorizada ou indevida, na atividade empresarial que atua no ambiente virtual?
INTRODUO
O presente artigo tem por objetivo delinear as consequncias do uso indevido da imagem das pessoas naturais, tambm
denominadas pessoas fsicas, em razo da exposio de sua imagem no autorizada ou indevida, na atividade empresarial que atua no
ambiente virtual (internet).
O uso da imagem das pessoas recurso inerente ao mundo dos negcios, no somente com intuito meramente publicitrio, como
tambm instrumento de divulgao interna das corporaes, promoo de um bom clima organizacional, reconhecimento de conquistas,
como fator motivacional, simples confraternizao entre meios de determinada equipe, enfim, na busca da humanizao das relaes
empresariais.
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Todavia, a empresa, quer por seu departamento de marketing ou de publicidade ou por qualquer outra rea organizacional,
esquece que, assim como a propriedade material tangvel, a imagem da pessoa, quer sua face ou ainda outra parte do corpo que a
identifique (como uma tatuagem ou particularidade corporal), tambm possui um arcabouo jurdico protetivo, garantindo-lhe a tutela
personalssima, sob pena de cometimento de ato ilcito por parte daquele que a exps sem autorizao ou de forma indevida.
Com este trabalho pretende-se demonstrar de forma prtica a fundamentao da ilicitude do ato de exposio da imagem indevida
ou sem autorizao, bem como, os efeitos deste comportamento no Direito Civil-Empresarial, mormente quando a ilicitude perpetrada no
ambiente virtual (internet).
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O texto da Carta de 1988 j era bastante claro ao assegurar como Direito Individual Fundamental o uso da imagem, bem como, a
correspondente indenizao por dano moral e material por parte daqueles que desrespeitam esta norma.
No obstante, o Cdigo Civil de 2002, reitera a proteo imagem a identificando como Direito da Personalidade e garantindo,
mais uma vez a seu titular, ou caso este j morto, a seus dependentes, a indenizao correspondente pela ilicitude da exposio:
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo
o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de
outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou
qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de
escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a
fins comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os
ascendentes ou os descendentes
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias
para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
A mesma lei, quando conceitua do Ato Ilcito em sentido amplo, ainda que implicitamente, reafirma a possibilidade de indenizao
exclusivamente moral, dentre as quais pode-se afirmar categoricamente pelo uso indevido da imagem, acarretando a correspondente
Responsabilidade Civil:
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Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
A doutrina explica:
"..., o direito imagem de grande elasticidade, cuidando da proteo conferida pessoa em relao sua forma plstica e aos
respectivos componentes identificadores (rosto, olhos, perfil, busto, voz, caractersticas fisionmicas) que a individualizam na coletividade,
deixando antever um amplo espectro, formado por um conjunto de caractersticas que permitem a sua identificao no meio social... A
tutela jurdica do direito imagem (CC, art. 20) segue, em linhas gerais, a regra do art. 12 do Cdigo Civil, que tem carter geral.
Basicamente a proteo do direito imagem se aperfeioa atravs da tutela preventiva (inibitria), com o escopo de impedir que o dano
ocorra ou se alastre. No afasta, de qualquer modo, a possibilidade da tutela repressiva, atravs de ao de indenizao por danos
extrapatrimoniais (comumente chamados de danos morais), quando o dano j se concretizou, independentemente de causar prejuzos
materiais."
A proteo da imagem conquista do direito moderno, conseqncia natural do progresso tcnico. O direito assegura ao indivduo
o direito prpria imagem. A lei probe a sua divulgao por qualquer meio fotografia, cinema, gravao no vdeo e reprime a infrao
como atentado privacidade, de qual cada um o senhor exclusivo... A divulgao da imagem, no autorizada, sujeita o exibidor
reparao, seja material, seja moral o dano. Alm desta conseqncia, pode acarretar a apreenso do material exibido, e sujeitar o
exibidor aos efeitos penais."
Extremamente comum h anos, a discusso (e condenaes civis) pelo uso indevido de imagem, mormente quando o seu titular
no autorizou ou quando tal ato exps o ser humano ao ridculo, como podemos constatar em inmeros julgados do Supremo Tribunal
Federal que como corte constitucional, a partir dos incisos V, X e XXVIII do artigo 5. da Carta Magna, apreciou a questo jurdica, como
nos julgados:
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No obstante, o Superior Tribunal de Justia, tratando a matria a partir de normas infra-constitucionais, em especial os artigos 11,
12, 20, 21, 187 e 927 todos do Cdigo Civil, prolatou julgados em que apreciava o uso indevido da imagem de pessoas naturais, dentre os
quais: AgRg no AgRg no Ag 548537, REsp 1021688, REsp 984803, REsp 296391, REsp 1014624, REsp 401358, AgRg no Ag 928925,
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"Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada da imagem de pessoa com fins econmicos ou
comerciais".
Diante do enunciado da novel smula, vale afirmar que segundo o entendimento do STJ, bastar ao Autor da ao de indenizao
comprovar perante o Poder Judicirio que ocorreu a exposio de sua imagem sem autorizao por alguma empresa que, por presuno
relativa, existir dano e, consequentemente, a procedncia do pleito indenizatrio.
Nossa questo surge quando a ilicitude ocorre no ambiente virtual, isto , na internet e suas conseqncias jurdicas.
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O ponto fulcral deste trabalho cinge-se a identificao dos responsveis pela veiculao indevida de imagens de pessoas naturais
no ambiente virtual (internet).
possvel demonstrar a enorme pertinncia do estudo deste tema quando constatamos que cada vez mais as relaes jurdicas
empresariais, mormente no que concerne publicidade tem utilizado a internet como meio de difuso de produtos, servios ou simples
meio de comunicao.
Obviamente, a internet no "territrio livre" ou "sem leis" e, justamente em razo disto, se faz necessrio que o Direito Virtual
torne-se, cada vez mais, estudado pelos juristas e, sobretudo, tratado pelos tribunais com a seriedade, imputando de forma implacvel aos
que ali operam a responsabilidade por seus atos.
Nesta seara, isto , na imputao da responsabilidade pelo dano imagem perpetrado virtualmente, quer na atividade empresarial
ou no, que se faz necessrio um estudo mais aprofundado, utilizando-se da Cincia Jurdica e da Informtica, para a correta atribuio e
efeitos indenizatrios.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema em 2009, vejamos a ementa:
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No caso supra, a Turma Recursal do Juizado Especial Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, julgou procedente a ao
movida pela professora Dbora Diniz Rodrigues contra o Instituto Pr-vida de Anpolis e Luiz Carlos Lodi da Cruz, determinando aos rus
que: 1) Indenizassem autora o valor de R$ 4.250,00 em razo do uso indevido da imagem e por terem atribudo a mesma adjetivos
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injuriosos; 2) Retirassem do seu site na internet a imagem da Autora uma vez que no autorizada.
Na situao narrada, torna-se relativamente fcil identificar o responsvel pelo comportamento que o Poder Judicirio julgou ilcito,
uma vez que o site pertence, estreme de dvidas a uma pessoa jurdica devidamente estabelecida, bem como, nunca foi negada a autoria
da pessoa jurdica e da pessoa natural que realizou o comportamento julgado danoso.
Outro caso de grande repercusso jurdica e na mdia ocorreu quando a modelo Daniela Cicarelli teve sua imagem exposta em
vdeo na internet onde praticava sexo em uma praia. O Tribunal de Justia de So Paulo, com os fundamentos expostos na primeira parte
deste trabalho, determinou que fosse retirado o indigitado vdeo do site dos rus (IG INTERNET GROUP DO BRASIL LTDA.,
ORGANIZAES GLOBO DE COMUNICAO e YOUTUBE INC.), sob pena de multa diria. Esta foi a ementa do Tribunal de Justia de So
Paulo:
Ao inibitria fundada em violao do direito imagem, privacidade e intimidade de pessoas fotografadas e filmadas em posies
amorosas em areia e mar espanhis Esfera ntima que goza de proteo absoluta, ainda que um dos personagens tenha alguma
notoriedade, por no se tolerar invaso de intimidades [cenas de sexo] de artista ou apresentadora de tv Inexistncia de interesse
pblico para se manter a ofensa aos direitos individuais fundamentais [artigos 1, III e 5, V e X, da CF] - Manuteno da tutela antecipada
expedida no agravo de instrumento n 472.738-4 e confirmada no julgamento do agravo de instrumento n 488.184-4/3 - Provimento para
fazer cessar a divulgao dos filmes e fotografias em websites, por no ter ocorrido consentimento para a publicao Interpretao do
art. 461, do CPC e 12 e 21, do CC, preservada a multa diria de R$ 250.000,00, para inibir transgresso ao comando de absteno.Vistos,
relatados e discutidos estes autos de APELAO CVEL N 556.090.4/4-00, da Comarca de SO PAULO, sendo apelantes RENATO
AUFIERO MALZONI FILHO E OUTRA e apelados YOUTUBE INC. E OUTRO.
Sem maiores digresses, quando se trata de site cujo titular organizao de imprensa, o Superior Tribunal de Justia, de forma
sumulada, e a meu ver com acerto, entendeu que o autor do escrito, no caso o jornalista responsvel pela matria veiculada, bem como a
prpria Pessoa Jurdica (empresa jornalstica) so responsveis pelo uso indevido da imagem , sendo-lhes, assim, imputada a devida
condenao civil quer pela utilizao no permitida, quer por eventual constrangimento em razo da postagem de imagem de algum.
O problema surge nos ambientes cujos responsveis so de difcil identificao, vale dizer, por vdeos ou fotos postados em
diversos sites sem a informao daquele que filmou, fotografou ou, sobretudo, inseriu na internet fotos ou vdeos constrangedores ou sem
autorizao. Ou ainda, sites que sequer possuem qualquer informao de propriedade.
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Neste diapaso, pergunta-se: Quem ser o responsvel pela indenizao? O provedor? O site? A pessoa que filmou ou
fotografou? O indivduo que inseriu a imagem na internet?
Inicialmente, devemos conceituar os termos indigitados no pargrafo anterior, com o seguinte texto colhido do site do Instituto
Brasileiro de Direito da Informtica:
Podemos caracterizar a internet como sendo uma rede de computadores ou sistemas informticos, que se utilizam de uma
mesma linguagem, representada por protocolos especficos, dividindo os mesmos espaos informticos, individualizados por nomes e
endereos eletrnicos (interconexo de vrias redes).
O Provedor de Servio de Informaes o rgo, empresa ou entidade que concentra um conjunto de dados e informaes em
endereos eletrnicos que ficaro disposio de seus clientes - assim prestador de servio de conexo e acesso Internet.
Maiores problemas surgem na medida em que no possvel identificar cabalmente o responsvel pelo ilcito, quer porque o site
no possui "dono" quer porque a postagem foi realizada por pessoa no identificada.
Nesta seara, fundamental ressaltar o Cdigo Civil:
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Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem
independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em
razo dele;
...
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a
ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. (grifos acrescidos).
Feitas estas explanaes, vamos ao que efetivamente o ponto fulcral deste trabalho, isto , quem o responsvel civil pelo dano
imagem perpetrada pelos meios virtuais (internet).
Pode-se, assim, tentar consolidar a identificao dos responsveis e os principais fundamentos jurdicos:
Responsvel legal
Principais fundamentos jurdicos
Pessoa natural que fotografou ou filmou e inseriu no ambiente virtual a imagem Artigos 5 V, X e XXIII, a, da Constituio
no autorizada ou ofensiva.
Federal. Artigos 11, 12, 20, 21, 186 e 927
do Cdigo Civil. Smulas 221 e 403 do
Superior Tribunal de Justia.
Pais, tutores, curadores, empregadores ou comitentes, quando as pessoas
Artigos 927, pargrafo nico, 931, 932 e
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ATRAVS
DE SITE DE
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normalmente desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. No arbitramento do valor da indenizao por
dano moral devem ser levados em considerao a reprovabilidade da conduta ilcita e a gravidade do dano impingido, de acordo com os
princpios da razoabilidade e proporcionalidade, cuidando-se para que ele no propicie o enriquecimento imotivado do recebedor, bem
como no seja irrisrio a ponto de se afastar do carter pedaggico inerente medida.
Nmero do processo:1.0512.07.045727-4/001(1)
Relator:EDUARDO MARIN DA CUNHA
Data do Julgamento:02/04/2009
Data da Publicao:28/04/2009
Ementa:
APELAO CVEL - SITE DE RELACIONAMENTOS NA INTERNET (""ORKUT"") - CRIAO DE ""PERFIL"" DE
CONTEDO PEJORATIVO E DIFAMATRIO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - NO-IDENTIFICAO DO USURIO RESPONSABIILDADE DAS EMPRESAS PROPRIETRIAS DO STIO ELETRNICO - QUANTUM INDENIZATRIO RAZOABILIDADE - TERMO INICIAL DA ATUALIZAO MONETRIA - DATA DA DECISO QUE FIXOU O MONTANTE
INDENIZATRIO - JUROS DE MORA - INCIDNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO (SMULA 54, DO STJ) HONORRIOS ADVOCATCIOS - VALOR ADEQUADO - DESNECESSIDADE DE MAJORAO. No se dispondo as proprietrias
do site de relacionamentos a desenvolver uma ferramenta de controle verdadeiramente pronto e eficaz contra a prtica de abusos,
tampouco procedendo identificao precisa do usurio que posta mensagem de contedo claro e patentemente ofensivo honra e
imagem de outrem, entendo que elas assumem, integralmente, o nus pela m-utilizao dos servios que disponibilizam. Portanto,
considero que as requeridas so, efetiva e solidariamente, responsveis pelos prejuzos de ordem moral causados ao requerente, em
decorrncia da infausta postagem de perfil difamatrio por usurio do ""Orkut"", cuja precisa e necessria identificao no se dignaram
a fazer. A indenizao por danos morais deve alcanar valor tal, que sirva de exemplo para as rs, sendo ineficaz, para tal fim, o
arbitramento de quantia excessivamente baixa ou simblica, mas, por outro lado, nunca deve ser fonte de enriquecimento para o autor,
servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida. A correo monetria da indenizao por danos morais dever se dar a partir
da publicao da sentena em que foi arbitrada, posto que, at ento, presume-se atual. A responsabilidade civil das requeridas tem
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natureza extracontratual, de forma que, nos termos da Smula n. 54, do STJ, os juros moratrios incidiro, sobre o valor da indenizao
por danos morais, desde o evento danoso. Malgrado o zelo e a diligncia adotados pelo patrono do requerente e a mdia complexidade da
causa, no pode ser desconsiderado o curto perodo de durao do processo, j que, entre a distribuio (14.09.2007, f. 27-v) e a
prolao da sentena de primeiro grau (24.04.2008, f. 152), transcorreram pouco mais de sete meses. Assim, tenho que a verba
honorria fixada pelo douto julgador primevo, em 15% sobre o valor da condenao, est em consonncia
Talvez a maior dvida existente sobre a identificao dos responsveis legais pela ofensa ocorre na possibilidade da condenao do
provedor pela ofensa imagem ocorrida na internet.
Duas correntes doutrinrias surgem: A primeira defende a idia de que o provedor no possui meios de identificar se o contedo
postado possui carter ilcito ou no, nem tampouco, designar a pessoa que agiu (postou) indevidamente a imagem, o que acarretaria o
rompimento do nexo causal, uma vez que sequer agiu ou omitiu-se em qualquer obrigao legal. Refora esta posio o fato de que qualquer
censura prvia a contedo jornalstico, seria grande afronta aos artigos 5, IX e XII e, 220, pargrafo 2 da Constituio Federal.
A segunda teoria, afirma que o provedor exerce atividade comercial e de risco e, uma vez assumindo o risco passa a possuir, nos
termos do pargrafo nico do artigo 927 e 931 do Cdigo Civil, responsabilidade objetiva, isto , independente de demonstrao de culpa,
consequentemente, dever responder pelo dano causado a algum perpetrado por intermdio de sua atividade negocial.
Proponho, estudando as duas teses, uma soluo intermediria que, concomitantemente no colocaria a vtima sem tutela e,
tampouco, atribuiria responsabilidade indevida.
Esta teoria passa por duas fases. A primeira ocorre na identificao do contedo ilcito. Assim, uma vez que o ofendido comunicasse
ao provedor que determinado contedo ofensivo sua imagem, obrigatoriamente, incumbiria empresa virtual a imediata excluso do
contedo no ambiente virtual. A segunda fase, que independe da primeira, ocorreria na permanente obrigao do provedor de identificar
claramente o responsvel pela postagem do contedo indevido na web.
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Com isto, em ambas as fases, ou seja, caso o provedor no retire imediatamente do ar o contedo ofensivo ou no identifique
claramente o responsvel pela postagem, passaria a ter responsabilidade pessoal pela ofensa, arcando com a indenizao moral e material que
tenha causado vtima
CONCLUSO
O Direito Civil moderno tem se preocupado contundentemente com a tutela da vtima e no diferente com a pessoa que sofre dano
moral e/ou material em razo do uso no autorizado ou ofensivo sua pessoa perpetrado pela postagem de sua imagem no ambiente virtual.
Pelo exposto, no h dvida de que a pessoa natural ou jurdica que fotografou ou filmou e inseriu na internet a imagem indevidamente
o principal causador do dano, bem como, as pessoas responsveis por ela (representantes legais e empregadores). Ademais, o proprietrio
do site que hospedar contedo ofensivo tambm dever arcar com eventual condenao.
Por fim, se o provedor negligentemente for instado a retirar do site o contedo ofensivo ou no informa de forma clara e precisa a
identificao da pessoa que postou na internet o contedo ofensivo, tambm dever responder civilmente pelo dano causado.
Autor
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