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Ao controlada e entrega vigiada - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

Jus Navigandi
http://jus.com.br

A ao controlada como instrumento investigatrio.

Conceito e caractersticas da ao controlada (ao controlada stricto sensu e entrega vigiada)
http://jus.com.br/revista/texto/24511
Publicado em 05/2013

Luig Almeida Mota (http://jus.com.br/revista/autor/luig-almeida-mota)

Entrega vigiada a possibilidade de retardar a atuao policial do flagrante, para que a autoridade
policial possa estabelecer uma vigilncia sobre a circulao de drogas e responsabilizar maior nmero de
integrantes de operaes de trfico e distribuio.
A ao controlada se apresenta como um dos atos investigatrios previstos na Lei n 9.034/95, que define e regula meios de prova
e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou
associaes criminosas de qualquer tipo (art. 1).
Estabelece o pargrafo segundo do artigo segundo da Lei 9.034/95 que a ao controlada
consiste em retardar a interveno policial do que se supe ao praticada por organizao criminosa ou a esta vinculada, desde
que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da
formao de provas e fornecimento de informaes.

Como cedio, por fora do art. 301 do Cdigo de processo Penal, as autoridades policiais e seus agentes tm o dever de prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito imediatamente, sob pena de falta grave, podendo a autoridade policial ou seu
agente incorrer em crime, como, v.g, o de prevaricao. Com efeito, at a Lei 9.034/95, no havia nenhuma possibilidade legal de
retardamento ou prorrogao do flagrante. A atuao tinha que ser imediata (GOMES, 1997, grifo no original).
Com a edio deste diploma legal, deferiu-se Polcia, mais precisamente ao Delegado de Polcia, a faculdade de retardar ou
prorrogar a efetuao da priso em flagrante, como uma forma de estratgia policial, com a finalidade de monitorar as atividades de
organizaes criminosas, como, por exemplo, atravs de infiltrao de policiais, interceptao ambiental ou telefnica, quebra de sigilo
fiscal, bancrio etc., a fim de obter uma maior eficcia na coleta de provas, possibilitando-se a responsabilizao criminal de uma
quantidade maior de infratores da organizao criminosa ou at mesmo de componentes de hierarquia maior na organizao. Nesse
sentido, assim expe Eduardo Silva:

A prtica tem demonstrado que muitas vezes estrategicamente mais vantajoso evitar a priso, num primeiro momento, de
integrantes menos influentes de uma organizao criminosa, para monitorar suas aes e possibilitar a priso de um nmero maior de
integrantes ou mesmo a obteno de prova em relao a seus superiores na hierarquia da associao, que dificilmente se expem em
prticas delituosas. Da por que cada vez mais comum, em investigaes criminais relacionadas ao trfico ilcito de substncias
entorpecentes, tolerar-se que agentes policiais no efetuem desde logo a priso dos pequenos traficantes, para possibilitar a priso do
fornecedor do entorpecente ou mesmo do financiador do comrcio ilcito.

Da se elencar, em doutrina, o flagrante retardado ou prorrogado ou diferido (GOMES, 1997), como uma modalidade de priso em
flagrante - possibilitado pela ao controlada - ao lado do flagrante esperado e preparado. Entretanto, no se deve confundi-los.
No flagrante esperado a interveno da autoridade sem nenhuma vigilncia permanente; a situao de flagrante no duradoura
e a priso tem que acontecer imediatamente, diante da situao de flagrncia. No flagrante prorrogado a situao de flagrncia
permanente (duradoura) e a vigilncia policial tambm duradoura. Ele s aguarda o memento mais oportuno para realizar a captura. Em
suma: no flagrante esperado a autoridade no pode prorrogara

captura,

j no flagrante prorrogado a autoridade pode esperar o

momento certo para a interveno. Tampouco pode-se confundir o flagrante prorrogado com o preparado, que regido pela Smula 145:
neste o sujeito induzido ardilosamente a praticar o delito; naquele no existe esse induzimento ardiloso.

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Conforme a Lei 9.034/95, a ao controlada s deve ser utilizada quando se tratar de atividade que se supe ser praticada por
organizao criminosa, ou seja a ela vinculada, sendo inaplicvel, portanto, quando se tratar de atividades ligadas s quadrilhas ou bandos
e s associaes, alm dos demais delitos que no envolvam associao de sujeitos infratores.
Observe-se que pelo teor do artigo 2, II, da Lei 9.034/95, o monitoramento da atividade ilcita ser possvel quando tal ao se
supe como sendo praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado (sic).
Entretanto, no se deve interpretar o dispositivo de forma meramente literal, sob pena de se atentar contra o Estado Democrtico
de Direito, que tem como princpio basilar o da legalidade, a fim de se evitar abusos e arbitrariedade do Poder Constitudo.
Com efeito, s lcito Polcia Judiciria lanar mo da ao controlada, se ela apresentar fortes indcios de que a atividade que
se quer monitorar seja praticada por ditas organizaes criminosas.
Da a importncia de haver um conceito das intituladas organizaes criminosas, para que eventuais direitos fundamentais no
sejam sacrificados a arbtrio da autoridade policial ou judicial.
No suficiente, pois, meras suspeitas de que certas atividades delituosas estejam sendo perpetradas por organizaes
criminosas para que a autoridade policial possa decidir pela aplicao da medida.
Pensar o reverso seria desnaturar o instituto, pois avultaria o alto risco de, na prtica, a ao controlada ser utilizada
indiscriminadamente pela Polcia. Ademais, estaria a lei suscetvel a ser utilizada como vlvula de escape para se legitimar atos ilegais ou
at criminosos por parte de policiais.
Certamente, no isso que a lei objetiva.
Alis, deve-se atentar que a ao controlada trata-se de medida excepcional, s devendo ser utilizada em casos restritos, uma vez
que, como propugna o art. 301, do Cdigo de Processo Penal, a efetuao da priso em flagrante regra, e no exceo.
Logo, no basta uma mera suposio de ao praticada por organizaes criminosas para justific-la. Mais que simples e mera
suposio (que algo absolutamente subjetivo), evidente que a autoridade policial s pode decidir pela prorrogao do flagrante
quando j conta com evidentes indcios de organizao criminosa. A no prevalecer essa interpretao, toda e qualquer prevaricao da
autoridade policial concernente ao flagrante poder ficar impune: basta que seja alegado que houve suposio de organizao criminosa
(GOMES, 1997, p. 118-119).
Alm disso, a Lei dos Crimes Organizados estabelece outros requisitos objetivos para o exerccio da ao controlada pelos
policiais. Por ela, o retardamento da interveno policial s possvel, desde que a atividade criminosa seja mantida sob observao e
acompanhamento para que a interveno policial se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e
fornecimento de informaes (art.2, II, in fine, da Lei 9.034/95).
J a Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) estabelece ser possvel o monitoramento e acompanhamento de vigilncia sobre os portadores
de drogas, seus percussores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, quando
se tratar de crime previsto nesta lei (art. 53, caput), sem fazer restries acerca da qualidade do investigado. Assim, veio a Lei de Drogas
estabelecer mais uma possibilidade de diferimento da priso em flagrante. Desta vez, quando se tratar de apurao de crime de trfico ou
outro qualquer previsto pela Lei 11.343/06.
Permite-se, por exemplo, que no se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrncia, quando h possibilidade
de que o diferimento da medida possa ensejar uma situao ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polcia monitora um
porto espera da chegada de um grande carregamento de cocana, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois
dos integrantes da quadrilha ou bando (j conhecidos) portando um saco plstico transparente contendo um p branco, a indicar ser
cocana. Pois bem: os agentes policiais, ao invs de efetuarem a priso em flagrante, pois h um crime visto, procrastinam o ato,
esperando que a "grande carga" seja desembarcada em um navio que se sabe vir dentro em breve. o chamado flagrante diferido
(MOREIRA, 2003)
Esta hiptese, prevista pela Lei 11.343/06, o que a doutrina denomina de entrega vigiada. Note-se que essa possibilidade de
monitorar o deslocamento de drogas, retardando-se a priso em flagrante, j era possvel, desde sua previso pela extinta Lei 10.217/01
(Lei de Txicos), que foi revogada pela Lei 11.343/06.
Nesse passo, conveniente esclarecer se a entrega vigiada, prevista pela Lei 11.343/06 e a ao controlada, prevista pela Lei
9.034/95, so atos investigatrios distintos ou no.
Para Maringela Lopes Neistein e Luiz Rascovski, no se deve confundir a entrega vigiada com a ao controlada. E isso porque a

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ao controlada utilizada para a investigao de todo e qualquer crime que praticado por organizaes criminosas. Ao contrrio,
a entrega vigiada, conforme salientado, um meio de investigao tpico do crime de trfico internacional de entorpecentes, em que
autorizada o controle do trfego de drogas que circulem dentro ou fora do pas (2005, p.03).

J para Rodrigo Carneiro Gomes (2006),

A ao controlada e a entrega vigiada so terminologias diversas, embora usadas indistintamente, talvez porque ambas tenham
idntico objetivo: maior eficcia probatria e repressiva na medida em que possibilitam a identificao do maior nmero de integrantes de
uma quadrilha ou organizao criminosa. O conceito de ao controlada mais amplo, pois permite o controle e vigilncia (observao e
acompanhamento, no texto legal) de qualquer ao criminosa e no apenas a entrega vigiada de entorpecentes (no caso da Conveno de
Viena) e de armas

[03]

(no caso da Conveno Interamericana contra a Fabricao e o Trfico Ilcitos de Armas de Fogo). Pode-se

considerar, assim, que a entrega vigiada uma das modalidades de ao controlada (grifos no original).

A par desses entendimentos, o que se deve verificar que, a rigor, a ao controlada ato investigatrio mais amplo, que
compreende a entrega vigiada.
que a ao controlada a possibilidade, dada por lei, de se retardar a interveno policial, diferindo-se a efetuao da priso em
flagrante, para que, exercendo-se um monitoramento e uma vigilncia sobre a atividade delituosa, se consiga obter maiores elementos de
provas, melhorando a eficcia policial.
Por sua vez, a entrega vigiada possibilidade, tambm dada por lei, de se retardar a atuao policial, prolatando-se o momento da
efetuao da priso em flagrante, para que a autoridade policial possa estabelecer uma vigilncia sobre a circulao de drogas no
territrio nacional, com o escopo de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem
prejuzo da ao penal cabvel (art. 53, II, in fine, da Lei 11.343/06).
A entrega vigiada a tcnica consistente em permitir que remessas ilcitas ou suspeitas de entorpecentes ou outras substncias
proibidas circulem pelo territrio nacional, bem como dele saiam ou nele ingressem, sem interferncia impeditiva da autoridade ou seus
agentes, mas sob sua vigilncia. Tudo com o fim de descobrir ou identificar as pessoas envolvidas no cometimento de algum delito
referente ao trfico dessas drogas, bem como prestar auxlio a autoridades estrangeiras nesses mesmos fins (NEISTEIN; RASCOVSKI,
2005).
Desta forma, observe-se que a entrega vigiada se encaixa perfeitamente no conceito de ao controlada, sendo, pois, uma
modalidade de ao controlada.
Deve-se, outrossim, frisar que a ao controlada, prevista na Lei 9.034/95, seria uma ao controlada stricto sensu, uma vez que
essa Lei restringe a aplicao desta medida s organizaes criminosas, enquanto a Lei 11.343/06 no faz restrio deste jaez, como j
explicado.
A entrega vigiada ato investigatrio destinado, precipuamente, a auxiliar a autoridade policial no combate ao narcotrfico, tendo
sido contemplada nas legislaes da Espanha, Itlia, Alemanha, Argentina e do Brasil, atravs da Lei 11.343/06. Esse meio excepcional de
investigao foi previsto pela Conveno de Viena, embora j tenha sido apresentado no Convnio de Schengen, de 14 de junho de 1985.
O artigo 11, da Conveno de Viena, de 20 de dezembro de 1988, criada com a finalidade de combater o trfico ilcito de drogas,
dispe expressamente sobre a entrega vigiada: 1 Se os princpios fundamentais dos respectivos ordenamentos jurdicos internos o
permitirem, as Partes adotaro medidas necessrias, dentro de suas possibilidades, para que se possa recorrer, de forma adequada, no
plano internacional, entrega vigiada, com base nos acordos e ajustes mutuamente negociados, com a finalidade de descobrir as pessoas
implicadas em delitos estabelecidos de acordo com o pargrafo 1 do Artigo 3 e de encetar aes legais contra estes. 2 - As decises de
recorrer entrega vigiada sero adotadas, caso a caso, e podero, quando necessrio, levar em conta ajustes financeiros e
entendimentos relativos ao exerccio de sua competncia pelas Partes interessadas. 3 As remessas ilcitas, cuja entrega vigiada tenha
sido negociada podero, com o consentimento das Partes interessadas, ser interceptadas e autorizadas a prosseguir intactas ou tendo
sido retirado ou subtrado, total ou parcialmente, os entorpecentes ou substncias psicotrpicas que continham. Assim, pela Conveno
de Viena, so requisitos caracterizadores da entrega vigiada: 1. necessidade de expressa previso nas legislaes internas; 2. existncia
de acordos internacionais que permitam a vigilncia entre diversos pases; 3. finalidade de descobrir pessoas e provas envolvidas na
prtica do delito de trfico internacional de entorpecentes e coletar provas; 4. as decises que autorizarem a entrega vigiada devem ser
analisadas de acordo com cada caso em concreto (Neistein; Rascovski, 2005).
Observe-se, assim, que a Conveno de Viena, realizada em 1988, buscou uma cooperao entre os Estados signatrios, visando
uma maior efetividade na persecuo penal do trfico internacional de drogas, sob pena de se inviabilizar a medida investigativa. Nesse
sentido, assim se pronuncia Salienta Delgado, citado por Neistein e Rascovski: ya que si el pas de destino no persigue penalmente a los
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destinatrios de la remesa, no tiene sentido que los estupefacientes salgan del pas de origem (2005, p.03).

Autorizao Judicial
A priori, cabe ressaltar que, embora apenas as normas referentes ao controlada na modalidade entrega vigiada sejam
juridicamente eficazes em razo das consideraes supra entendemos que a ao controlada prevista pela Lei 9.034/95 tambm deva
ser analisada, ainda que no mbito acadmico, vista que, com a eventual instituio de um conceito legal de organizaes criminosas ou
com a eventual supresso do termo do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado do inciso II do art. 2
da Lei de Crime Organizado, voltar este dispositivo a ter eficcia.
No tocante autorizao judicial, enquanto a Lei 11.343/06 previu ser a mesma imprescindvel para, ouvido o Ministrio Pblico,
ser possvel a utilizao da entrega vigiada, a Lei 9.034 quedou-se inerte, no exigindo a autorizao judicial para o uso deste ato
investigatrio.
Para Marcelo Mendroni (2002) a autorizao judicial sempre ser necessria para o incio da ao controlada, sob pena de haver
ao descontrolada, alm de possibilitar arguciosamente ao agente policial a excludente de antijuridicidade do estrito cumprimento do
dever legal para se afastar de eventual responsabilizao criminal.
Em caso de no comunicao prvia acompanhada da autorizao, a ao controlada estaria vedada pelo policial e a sua eventual
participao/atuao em organizao criminosa no ter, at prova em contrrio, o possvel acobertamento da excludente de
antijuridicidade, o estrito cumprimento do dever legal.
Conduto, tal posicionamento no encontra guarida no ordenamento jurdico ptrio. Isso porque lcito lei criar uma exceo
regra. Se a Lei 9.034/95 instituiu a figura da ao controlada, no exigindo como condicionante atuao policial a autorizao judicial,
foroso concluir que o flagrante diferido, como exceo regra do CPP de que a priso em flagrante deve ser efetuada imediatamente,
pode ser utilizado como medida investigatria pela autoridade policial, prescindindo-se, para isso, de autorizao judicial.
Sendo assim, no se pode exigir a chancela judicial para a deflagrao da ao controlada, assim como ocorre na ao controlada
para a apurao de crime previsto na Lei 11.343/06, pois, neste caso, a prpria lei prev, expressamente, ser imprescindvel a autorizao
judicial, alm da oitiva anterior do MP, ao contrrio da Lei 9034/95, que no exige.
A falta de exigncia da autorizao judicial trata-se, em verdade, de mais uma falha da Lei 9.034/90.
Se por um lado, a Lei 9.034/95 atendeu a necessidade de prever a ao controlada como ato investigatrio, destinado produo
de provas, servindo para salvaguardar, ou melhor, legalizar as condutas da autoridade policial nesse sentido, por outro ampliou o poder
policial, sem que se estabelecesse um controle a ser exercido pelo Juiz ou MP. E essa tamanha responsabilidade a cargo da Polcia, acaba
que por se voltar contra ela prpria.
que a ausncia de controle no que tange investigao por meio da ao controlada, como sustentado por Mendroni (2002), d
margem alegao de excludente de antijuridicidade por parte de policiais envolvidos com s atividades ligadas s organizaes
criminosas. Assim, fcil seria a sua argumentao de utilizao da ao controlada - decorrente de deciso tomada por conta prpria, e
com isto poderia ter a sua responsabilidade penal afastada (MENDRONI, 2002, p. 65).
Ademais, eventual desaparecimento do estado de flagrncia do sujeito investigado pode dar ensejo a muitas suspeitas (embora
muitas vezes infundada) contra a autoridade policial (GOMES, 1997, p.118).
O que se deve ter em mente que, embora seja um instrumento eficaz de investigao, a ao controlada infringe direitos
fundamentais, como a intimidade, privacidade etc. E, justamente em razo do confronto de direitos fundamentais, que ser resolvido pelo
postulado da proporcionalidade, que a autorizao do juiz ou do MP serviria para, utilizando-se a expresso de Luiz Flvio Gomes, filtrar
a violncia estatal. A ausncia de controle campo aberto para o incremento do abuso de poder e do autoritarismo policial. permitir
que o Estado Poliscialesco, da Lei e Ordem predomine sobre o Estado de Democrtico de Direito e do Garantismo Penal.
Ningum contra que a polcia tenha as suas atividades ampliadas, porque dela que depende em grande parte o bom
funcionamento do controle social. Mas o Poder Poltico, na medida em que lhe d poderes, deve ao mesmo tempo estabelecer freios e
controles. Nenhuma polcia do mundo pode agir sem controle, porque muitas vezes ela expresso nua e crua do autoritarismo. O
Ministrio Pblico e o juiz, especialmente este, sempre devem funcionar como filtros da violncia estatal. Nunca impediro a violncia, mas
possuem o indeclinvel dever constitucional de control-la, de restringi-la, a limites mnimos, de equilibr-la (GOMES, 1997, p. 118).
Com efeito, o juiz, como senhor da legalidade que , ou o Ministrio Pblico, seguindo a tendncia hodierna do Direito Penal,
mormente o italiano, tem a misso de decidir pela prevalncia da legalidade e, lanando mo do postulado da proporcionalidade, deve
verificar, no caso concreto, qual dos direitos fundamentais deve ser garantido, se o da intimidade do indiciado ou o da paz social.

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Em consonncia ao ordenamento jurdico ptrio, o juiz a autoridade que deve verificar a idoneidade, necessidade e
proporcionalidade da aplicao da ao controlada. que a Constituio Federal de 1988 incumbiu ao juiz a competncia de corrigir
ilegalidades, cabendo ao Ministrio Pblico levar ao conhecimento desta autoridade eventuais abusos por parte da Polcia Judiciria.
Questo interessante a tocante aos casos em que h urgncia de atuao policial, em que a autorizao judicial para a utilizao
da ao controlada, em razo do tempo dependido para deferi-la, tornaria invivel a aplicao da medida.
No Brasil, assim como na Espanha, no cabe autoridade judicial, mas sim autoridade policial decidir sobre a aplicao da ao
controla stricto sensu (prevista pela Lei 9.034/95), havendo urgncia ou no. Quanto entrega vigiada, ser necessria, sempre, a prvia
autorizao judicial para a utilizao dessa medida investigatria, ainda que haja urgncia. Em Portugal, nos casos de urgncia, haver
uma prorrogao de competncia. Na Itlia, a lei exige imediato aviso autoridade judicial no prazo de 48 horas.

Una vez ms, debe reprocharse que el art. 263 bis permita a los mandos policiales autorizar una operacin de entrega vigilada en
todos los supuestos, sin haber limitado la facultad de intervencin a los casos de urgencia, que impidan recabar autorizacin del Juez de
Instruccin, mxime cuando incluso, bajo la existencia de un proceso penal los mandos policiales tiene facultades autorizantes. Por el
contrario, en la regulacin portuguesa existe un acotamiento de la competencia de la Polica Judicial por razones de urgencia. () la
legislacin italiana limita la posibilidad de autorizacin por las fuerzas policiales a los supuestos de urgencia, dando inmediato aviso, en un
plazo de 48 horas, a la autoridad judicial (FONSECA-HERRERO, 2004, p. 328).

Em havendo prorrogao de competncia para o Delegado de Polcia, nos casos de urgncia, como prev a legislao
portuguesa, refaz-se a essa sistemtica as crticas supra, referentes falta de controle da atividade policial pelo Juiz ou MP.
Sem dvidas, o mais pertinente a lei estabelecer um prazo para que a autoridade policial comunique a utilizao da ao
controlada nos casos de urgncia autoridade judicial, a fim de que ela ratifique ou no a medida, como disciplina a legislao italiana.
No tocante entrega vigiada, infelizmente, o que se verifica que a Lei 11.343/06, ao estabelecer que a concesso da medida da
entrega vigiada depender, alm da prvia oitiva do MP, de autorizao judicial, desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel
e a identificao dos agentes do delito, ou de colaboradores, acabou burocratizando essa medida investigatria. Isso porque a Lei
11.343/06 simplesmente silencia quanto aos casos em que h urgncia para a utilizao da medida. E ante a omisso legal, no cabe ao
intrprete ou aplicador do direito ampliar as hipteses da lei. Sendo assim, se houver urgncia para ser utilizada a entrega vigiada, acaso a
autoridade policial proceda realizao do ato investigatrio sem a prvia autorizao judicial, sob o argumento da extrema urgncia na
utilizao da medida, a prova resultante dessa medida ser ilcita, em razo da ausncia de prvia autorizao judicial.
Tal se d em razo de no caber ao juiz homologar a entrega vigiada que j foi realizada pela Polcia Judiciria. Isso porque a
autorizao judicial tem de ser, necessariamente, prvia realizao do ato. No existe autorizao judicial a posteriori.
Assim, se, por exemplo, a Polcia Judiciria descobre que um determinado carregamento de drogas ocorrer em um determinado
lugar, daqui a um, dois ou trs dias, a utilizao da entrega vigiada ficar comprometida, ante o engessamento que a Lei 11.343/06
imprimiu a essa medida investigatria, nos casos de urgncia.
Assim, entendemos que deve haver a criao de uma lei que defina as organizaes criminosas a fim de que a norma da Lei
9.034/95, que prev a ao controlada, volte a ter eficcia, assim como deve haver uma disciplina legal sobre as hipteses em que haver
urgncia na utilizao da entrega vigiada pela polcia. A soluo encontrada pela Itlia nos parece plausvel.

Ausncia de limite temporal mximo

As Leis 9.034/90 e 11.343/06 omitiram-se em estabelecer um prazo mximo de durao da utilizao do ato investigatrio da ao
controlada pela Polcia Judiciria.
Segundo Marcelo Mendroni,
dispensando a Lei esta autorizao judicial, defere-se a sua prtica como estratgia de investigao. Mas tornar essa atividade
policial isenta de qualquer controle seria torn-la facilmente sujeita a menor grau de valorao probatria. Recomenda-se, nesse passo,
seja a atuao previamente acertada e detalhadamente comunicada ao Ministrio pblico ou mesmo ao Juiz, informando-se ao menos a
data de incio e os nomes dos policiais participantes (MENDRONI, 2002, p.69).

Como a lei no exige autorizao judicial para o incio deflagrador da ao controlada, nem para o seu fim, no seria razovel ao
intrprete e aplicador da norma exigir o que a lei no exige.

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Nesse contexto, para solucionar a questio, deve-se utilizar da hermenutica sistemtica e teleolgica, para considerar que a ao
controlada deve durar o tempo necessrio sua finalidade, qual seja, a de obter mais elementos de prova.
Embora no seja prevista na lei uma limitao temporal para a diligncia de acompanhamento das atividades ilcitas, sua
paralisao deve ocorrer quando j satisfeita a formao de provas ou o fornecimento de informaes, como preconizado na parte final
do art. 2, inciso I, da Lei n 9.034/90 (SILVA, 2003, p.95).
O termo inicial e final da ao controlada fica a cargo da discricionariedade da autoridade policial, desde que adstrita aos limites
legais, isto , desde que a durao da medida investigativa no venha a se tornar arbitrria ou abusiva.
O momento mais eficaz da interveno requisito normativo. Depende de um juzo de valor que ser feito pela autoridade.
Tampouco pode ser uma estratgia indefinida no tempo. A lgica do razovel (embora sua essncia no seja fcil de ser captada) deve
prevalecer em cada caso concreto.
Com efeito, a omisso em prever um limite temporal permanncia da ao controlada representa mais uma falha da Lei 9.034/90,
podendo servir de brecha atuao ilcita de policiais envolvidos com as organizaes criminosas, retardando o seu dever de ofcio, isto ,
repressivo ad infinutum. Nesse sentido, o juiz Roberval C. Belinati, citado por Luiz Flvio Gomes, assim expe:

A lacuna temporal temporal mxima extremamente perigosa, porque pode incentivar a prtica de crimes de abuso de
autoridade, prevaricao, corrupo passiva e concusso. Pode ainda contribuir para a impunidade de criminosas que, com certeza fugiro
do distrito da culpa se tomarem conhecimento de que so sendo investigados (GOMES, 1997, p. 111).

A nosso sentir, o legislador deveria ter estabelecido o requisito da autorizao judicial para a utilizao da ao controlada prevista
na Lei 9.034/95, salvo nas hipteses em que houver urgncia na utilizao da medida.
Entendemos, tambm, que cabe ao Juiz estabelecer um prazo. Um ato investigatrio no pode ter durao indeterminada.

Conseqncias da frustrao da ao controlada

Quais sero as consequncias advindas autoridade policial se a situao de flagrncia desaparece? E se o investigado
consegue se livrar da persecuo criminal? E se a vigilncia for deficiente, a ponto de permitir a consumao do delito pelo investigado?
Nos casos em que os agentes policiais esto envolvidos com as organizaes criminosas, no resta dvida que se trata de
participao ou (co)autoria dos delitos cometidos por tais associaes, uma vez agindo com dolo.
E se a operao investigatria restar frustrada por deficincia da vigilncia policial, implicando na fuga dos investigados?
Neste caso, devem ser analisadas duas situaes.
Se a autoridade policial agiu com necessria diligncia e, no obstante, o investigado venha a ter conhecimento de que est sendo
investigado e empreende a fuga, no h que se falar em responsabilizao da autoridade policial.
Se, entretanto, a autoridade policial foi negligente, ela dever responder administrativamente, sem prejuzo de eventual ao penal,
se cabvel, in casu, isto , se preenchidas as condies da ao penal. Por exemplo, se a autoridade policial agiu com m-f, ou seja, com
dolo, ela poder responder por prevaricao.
Se o monitoramento das atividades ligadas s organizaes - se se tratar de ao controlada - ou qualquer associao ou
pessoa - se se tratar de entrega vigiada - for deficiente, culminando com a consumao dos delito pelo(s) investigado(s), tambm h duas
situaes a serem analisadas.
Se a autoridade no hesitou em realizar todas as aes que estiveram a seu alcance, ocorrendo a consumao do delito por fato
imprevisvel, indene de responsabilizao estar a autoridade policial.
que poder-dever de agir da autoridade policial, no caso concreto, restou excludo pelo caso fortuito. Pondera Geraldo Prado e
Willian Douglas, que a lei aceitou a possibilidade deste risco.
O poder agir para evitar o resultado, baseado na cincia de todas as circunstncias, ficou excludo pelo fortuito, imprevisvel.
Cremos seja este o risco que a lei aceitou correr, operando-se, desse modo, a mesma hiptese alvitrada pela doutrina ptria (PRADO;
DOUGLAS, 1995, p. 52).

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Ao controlada e entrega vigiada - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

Contudo, se houver negligncia por parte da autoridade policial, consumando-se o delito, havendo omisso do Delegado ou de
seus agentes, em que pese, nas circunstncias concretas, ter ele a possibilidade de evitar a consumao do crime, poder ele(s)
responder(em) por crime culposo, se a lei prever, para o caso, crime na modalidade culposa. que os a autoridade policial e os seus
agentes tm, por fora de lei, o dever de evitar o resultado do crime, se podia evitar e no o fez.
Se a deficincia da ao controlada implicar o desaparecimento do estado de flagrncia do investigado, no poder mais a
autoridade policial prend-lo em flagrante, sob pena de incorrer em ato ilegal.
Nesta hiptese, poder caber a priso preventiva ou temporria, a depender do caso concreto, devendo a priso ser efetuada por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria (art. 5, LXI, da CF/88).
Se a autoridade policial agiu com imprudncia, poder vir a responder por prevaricao, to-somente se agir com o fim exigido pelo
tipo de prevaricao, qual seja, agir movido por sentimento de satisfao pessoal.
oportuno consignar que, antes da previso legal da ao controlada, pela Lei 9.034/90, havia, segundo Luiz Flvio Gomes
(1997), prtica policial reiterada em retardar a interveno policial, visando maior formao de provas.
Trata-se, por bvio, de atos ilegais, que dever ser solucionado pelo Direito Penal. Nesse sentido, cabem as observaes feitas
retro acerca da presena ou no do fim especial de agir do agente, exigido pelo tipo penal da prevaricao.

Autor
Luig Almeida Mota (http://jus.com.br/revista/autor/luig-almeida-mota)
Procurador do Estado do Paran. Ex-Advogado da Petrobras Distribuidora S/A. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade
Federal da Bahia.
https://plus.google.com/114102560833227690480/about (https://plus.google.com/114102560833227690480/about)

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
MOTA, Luig Almeida. A ao controlada como instrumento investigatrio. Conceito e caractersticas da ao controlada (ao controlada stricto sensu
e entrega vigiada). Jus Navigandi, Teresina, ano 18 (/revista/edicoes/2013), n. 3614 (/revista/edicoes/2013/5/24), 24 (/revista/edicoes/2013/5/24) maio
(/revista/edicoes/2013/5) 2013 (/revista/edicoes/2013) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/24511>. Acesso em: 24 maio 2013.

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