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PRESUNO DE VIOLNCIA NO CRIME DE ESTUPRO COM VITIMAS DE

MENORES DE 14 ANOS
INTRODUO
A famlia, refletindo a crise da ordem social, apresentando-se como
desequilibrada, revelando distoro no desempenho de papeis e nas relaes
de desafeto, pode ser injusta e violenta com os menores do lar desestruturado?
Essa questo norteia nosso trabalho que tem como objetivo geral entender a
problemtica da violncia sexual domstica contra criana e o adolescente
atravs de um estudo amplo e abrangente na base da sociedade que a
famlia.
Dentro do tema Violncia Sexual Domstica com Vitimas de Menores
de 14 anos, apresenta-se como objetivos especficos : fazer uma abordagem
sobre abuso vitimizao sexual; conhecer o que incesto; expor os crimes que
se enquadram na violncia sexual domestica; e, explorar sobre o aumento da
pena e presuno de violncia.
O abuso sexual aquele em que um adulto tem prticas ou atos
erticos com criana e o adolescente. Quando empregada a palavra abuso,
estar se analisando o adulto. A nfase colocada no plo do adulto, no
agente ativo da agresso, naquele que impe a coero (fsica e moral) a
criana ou adolescente (AZEVEDO e GUERRA, 2000).
J, na vitimizao, estar se analisando a vtima. A nfase colocada
no plo da criana ou adolescente, no agente passivo da agresso, isto ,
aquele que coagido de forma fsica ou psicolgica, que forado ou induzido
a praticar atos erticos com adulto ou at mesmo se exibir para o adulto
(FORWARD, 1989).
Partindo do contexto lingustico de vitimizao sexual, a criana ou
adolescente sempre ser vtima, jamais podendo o adulto alegar que foi
seduzido pelos caprichos de uma criana ou adolescente pervertido. Isto
porque estando ele na condio de adulto, deve proteger o bem estar dessa
criana ou adolescente, tendo ele parentesco por consanguinidade ou
afinidade (FERRERIVE, 1996).

Contata-se que a inteno no procedimento de vitimizao sexual

sempre o prazer direto ou indireto do adulto. Quando mencionado o sujeito
ativo da agresso, vale dizer que trata-se tanto do homem quanto da mulher.
No estupro, exige-se a prerrogativa de ser o criminoso sempre do sexo
masculino e a vtima do sexo feminino com a prtica de relao sexual. J no
atentado violento ao pudor e na explorao sexual tanto o agressor como a
vtima podem ser de ambos os sexo. Apesar de ser menos frequente os casos
de mes biolgicas que abusam sexualmente de seus filhos, existem vrias
ocorrncias de mes adotivas que cometem o crime de atentado violento ao
pudor em seus filhos, ou ainda, irms mais velhas, tias, avs, primas, etc
(JESUS, 2015).
Os danos causados ao futuro da criana ou adolescente , via de
regra, desastroso. A vitimizao sexual uma forma de destruio da inocncia
da infncia e, na idade adulta, as vtimas da violncia sexual passam por
grandes problemas de personalidade, muitas vezes tornando as pessoas
depressivas ou agressivas, Com falta de amor-prprio, tentando em seu ntimo
se auto flagelar em relaes familiares tambm desastrosas (JESUS, 2015).
O tema foi escolhido pela importncia do assunto e sua forte relao
aos cuidados com a criana e adolescente. A violncia sexual, expressa nos
estupros, abusos sexuais velados ou no, atentados violentos ao pudor e
outras de agresso a sexualidade da criana e adolescente, representam o
desgaste, a ruptura nas relaes afetivas e sociais na sua forma mais
destrutiva, evidenciando o comprometimento psicolgico dessas pessoas.
O Cdigo Penal brasileiro, que foi promulgado em 1940, no classifica
o incesto como crime. Mas ele um agravante das penas nos chamados
crimes contra os costumes, como estupro e atentado violento ao pudor. Estes
por sua vez so classificados, desde 1990, como crimes hediondos,
insuscetveis de anistia, indulto, fiana e liberdade provisria, recebendo penas
que variam de trs a vinte e cinco anos de priso. Se o criminoso
ascendente, pai adotivo, tutor ou curador - ou seja, caracterizando como
incesto - a pena pode chegar a trinta anos.
Na maior parte dos casos de violncia sexual cometidos dentro da
famlia, o agressor o prprio pai ou padrasto, na maioria das vezes, um
homem aparentemente respeitvel, que aproveita-se por ser responsvel pelo

menor ou exerce autoridade sobre ele. Algum em quem a criana ou

adolescente confia e frequentemente ama. Existe uma escala menor de delitos
dessa natureza cometidos por mulheres, sendo que esta no pode ser sujeito
ativo do estupro, e sim no caso de atentado violento ao pudor, explorao de
menores e outros crimes contra os costumes.
A violncia sexual domstica desenvolve-se em lares perturbados, ou
seja, em famlias desestruturadas. Ao invs de causar a ruptura dessa famlia,
o abuso sexual domstico contra a criana e o adolescente o resultado dessa
ruptura. Existe uma imensa confuso de limites individuais e desempenho de
papis, tomando os membros dessa famlia cada vez mais isolados uns dos
outros.
Dentro do contexto da metodologia cientfica apresentam-se inmeros
tipos de estudos dedicados a indagar por instrumento, caminhos, por modos de
fazer cincia e at mesmo de discutir abordagens prticas e tericas.
Na atividade cientfica, a utilizao do mtodo adequado pressuposto
essencial, assim para compreender o objetivo da pesquisa necessrio a
correta utilizao de mtodo dedutivo.
Na elaborao da presente monografia o referencial metodolgico
utilizado analtico sinttico, dogmtico-jurdico e dedutivo, pois usa textos e
obras para chegar a uma considerao final.
A pesquisa bibliogrfica e subsequente informaes contidas cm livros,
foram os instrumentos para aplicar o mtodo comparativo.
CAPITULO I PRINCIPIOS APLICADO NO DIREITO PENAL

Neste

primeiro

captulo

sero

estudados

alguns

princpios

constitucionais aplicados ao direito penal bem como certos princpios

empregados exclusivamente no mbito do direito penal de forma a darem base
ao prosseguimento da pesquisa.
1.1 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA
O princpio da presuno de inocncia ou presuno de no

culpabilidade, como diz Silva Neto (2006, p. 593), est inserido na Constituio
de 1988 no art. 5 LVII, onde preceitua Ningum ser considerado culpado at
o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, sendo um princpio
basilar do Estado de Direito, visando a tutela da liberdade pessoal.
Este princpio largamente reconhecido em mbito Internacional. Tem
sua origem na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1791, a
qual est assentado art. 9, sendo consagrado tambm pela Declarao dos
Direitos Humanos, da ONU, de 1948, a qual preceitua em seu art. 11:
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocncia, enquanto no se prova sua culpabilidade, de acordo com a
lei e em processo pblico no qual se assegurem todas as garantias
necessrias para sua defesa.

Na Itlia, nesse mesmo ano, foi consagrado constitucionalmente,

sendo aprovado pela Assemblia Constituinte, no art. 27, 2, de sua Carta
Poltica: Limputato non considerato colpevole sino alla condanda definitiva.
Apesar do Brasil ter contribudo com seu voto na Assemblia Geral das
Naes Unidas que originou a Declarao dos Direitos Humanos acima
mencionada, o princpio em questo s foi positivado em nosso ordenamento
jurdico

quarenta

anos

depois

na

Constituio

Federal

de

1988.

Essa positivao no foi, no entanto, expressa com o uso do termo presume-se

inocente, foi utilizada pelo legislador a expresso no ser considerado
culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria,
tomando assim uma postura mais neutra em relao ao acusado frente o
processo penal.
Se por um lado o processo penal existe para punir os delinquentes por
outro, subsiste para impedir que inocentes sejam castigados. Com isso fica
vedada imputao de crime ao acusado sem que tenham se esgotados todos
os meios que garantam sua defesa, pois se no fosse dessa maneira, abririam
se as portas para a arbitrariedade estatal, como afirma Tavares (2003 p. 494):

O Estado, em relao aos suspeitos da prtica de crimes ou

contravenes, dever proceder a sua acusao formal e, no curso
do devido processo legal, provar a autoria do crime pelo agente. por
isso que se diz que o princpio est intimamente relacionado com o
Estado Democrtico de Direito, j que, se assim no fosse, estar se
ia regredindo ao mais puro e total arbtrio estatal.

Dessa forma impositivo ao Estado a comprovao da culpabilidade

do indivduo, demonstrando de forma cabal o elo de ligao do fato com seu
autor atravs dos trmites legalmente estabelecidos, e assim os direitos
constitucionais do acusado so resguardados, tornado dessa maneira a
imposio de pena vlida e legtima.
De acordo com Manoel Jorge e Silva Neto, (2006, p. 593), significa
dizer quer o estado penal de culpado somente ser reconhecido aps o trnsito
e julgado de sentena que concluiu pela culpabilidade do agente.
Ento durante toda a instruo criminal o acusado deve ser tratado
como inocente que , pois isso lhe assegurado, aliado ao fato de no
haverem se esvaziados todos as maneiras para sua defesa, ele inocente
durante todo o curso do processo, e esse estado s se modifica por uma
sentena final que o declare culpado.
Este princpio considerado ento tambm como uma regra de
tratamento, no se limitando ao processo penal. O acusado no deve e no
pode ser tratado como criminoso por quem quer que seja, at que exauridos
todos os meios legalmente assegurados sua defesa, como assevera Tavares
(2003, p. 494, grifo nosso):
[...] princpio da presuno de inocncia no se circunscreve ao
mbito do processo penal, mas alcana tambm, no foro criminal, o
mbito extraprocessual. Ao indivduo garantido o no tratamento
como criminoso, salvo quando reconhecido pelo sistema jurdico
como tal. Portanto, a autoridade policial, carcerria, administrativa e
outras no podem considerar culpado aquele que ainda no foi
submetido a definitividade da atuao jurisdicional.

A partir deste princpio surgem outros de extrema importncia: o direito

ampla defesa, o direito de recorrer em liberdade, o duplo grau de jurisdio, o
contraditrio, e outros. A observao destes princpios de imprescindvel
relevncia para o Estado Democrtico de Direito, pois o ru mantm a sua
integridade, sendo-lhe assegurado o devido processo legal e assim reduzido os
riscos
Uma

de

uma

Constituio

deciso
que

equivocada
tem

como

e/ou
um

arbitrria
dos

seus

do

magistrado.

fundamentos

dignidade da pessoa humana, que tutela a liberdade, que impe priso

arrazoada, parte da mxima que a liberdade individual no ordenamento penal

vem em primeiro lugar e dessa forma deve considerar a inocncia como um

estado supremo que .

1.2 PRINCPIO DA LEGALIDADE

De acordo com Alberto Silva Franco (2000, p. 50) afirmar que o
princpio da legalidade o eixo de todo o sistema penal dizer pouco, e
segundo Luiz Luisi (2003, p. 18), o princpio da legalidade estende-se em trs
postulados:
Um quanto s fontes das normas penais incriminadoras. Outro
concernente enunciao dessas normas. E um terceiro relativo
validade das disposies penais no tempo. O primeiro dos postulados
o da reserva legal. O segundo o da determinao taxativa. E o
ultimo o da irretroatividade.

Dessa forma vejamos cada um desses desdobramentos do Princpio

da Legalidade.
1.2.1 Reserva Legal
O postulado da reserva legal est prescrito na Constituio Federal de
1988, no art. 5, XXXIX, com o seguinte teor No h crime sem lei anterior que
defina, nem pena sem prvia cominao legal, assim entende-se que somente
a lei produzida de acordo com todos os ditames legais e anterior ao fato que
descreve, pode decretar que uma conduta seja definida como contrria lei
penal e por consequncia criminosa, e ainda s a lei pode designar a pena
imposta, de acordo com o desvalor social da conduta tipificada.
Como esclarece Bitencourt (2003, p. 10),
Em termos bem esquemticos, pode-se dizer que, pelo princpio da
legalidade, a elaborao de normas incriminadoras funo exclusiva
da lei, isto , nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma
pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia deste
fato exista uma lei definindoo como crime e cominandolhe a sano
correspondente.

Ento, a reserva legal estabelece uma funo de garantia do cidado

face ao Estado, em razo do processo de codificao que realiza por meio da

tipificao criminal (ARAJO NETO, 2002, p. 205), assim a prvia descrio

da ao como criminosa, resguarda de um lado, os destinatrios das leis do
arbtrio do Estado, garantindo lhes a conscincia antecipada das condutas
condenadas socialmente, sendo, nas palavras de Prado (2004, p. 133)
garantia da liberdade pessoal do cidado, e de outro, atua como um limitador
do poder punitivo Estatal.
Assim, como afirma Luiz Luisi (2003, p. 23):
Registre se, ainda, que o postulado da Reserva Legal, alm de
arginar o poder punitivo do Estado nos limites da lei, d ao direito
penal uma funo de garantia, posto que tornando certo o delito e a
pena, asseguram ao cidado que s por aqueles fatos previamente
definidos como delituosos, e naquelas penas previamente fixadas
pode ser processado e condenado. Da porque de indiscutvel
atualidade a lio de R. Von Hippel quando sustenta que o princpio
da Reserva Legal um axioma destinado a assegurar a liberdade do
cidado contra a onipotncia e a arbitrariedade do Estado e do Juiz.

Desta forma, de acordo com o princpio da Reserva Legal apenas

lcito quilo que a lei penal no probe, expresso vlida para os particulares,
enquanto para o poder pblico, s permitido fazer aquilo que a lei autoriza, e
quando no houver previso legal para prtica de seus atos, fica inerte e sem
possibilidade de agir.
1.2.2 Taxatividade ou Determinao
Diante deste postulado absolutamente necessrio ao legislador penal
no deixar margem dvidas da conduta a qual est incriminando, evitando
utilizar normas penais muito abrangentes e genricas, nas palavras de Prado
(2004, p. 135, grifo do autor) o princpio da taxatividade significa que o
legislador deve redigir a disposio legal de modo suficientemente determinado
para uma mais perfeita descrio do fato tpico (lex certa).
E, segundo Luiz Luisi (2003, p. 24),
o postulado em causa expressa a exigncia de que as leis penais,
especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais
possvel certas e precisas. Trata se de um postulado dirigido ao
legislador vetando ao mesmo a elaborao de tipos penais com a utilizao
de expresses ambguas, equvocas e vagas de modo a ensejar diferentes
e mesmos contrastantes entendimentos. O princpio da determinao
taxativa preside, portanto, a formulao da lei penal, a exigir qualificao e
competncia do legislador, e o uso por este de tcnica correta e de uma
linguagem rigorosa e uniforme.

Ento, se o postulado da determinao ou taxatividade prega que as

leis devam ser precisas e induvidosas em relao ao fato descrito como
contrrio ao ordenamento penal, deve ser observado e seguido pelos
responsveis pela elaborao e preparao da norma, ou seja, os legisladores,
sendo - lhes necessrio descrio do fato com todas as suas
particularidades.
No entanto, a sociedade moderna muito complexa e dinmica, assim
formas de ludibriar e transgredir a norma penal so criadas a todo o momento;
existindo uma grande dificuldade frente ao legislador de pormenorizar todas as
condutas reprovadas pelo Direito Penal, como atesta Alberto Silva Franco
(2000, p.52):
A eficcia do princpio da legalidade est, na verdade condicionada a
tcnica legislativa adotada para a descrio de condutas proibidas ou
ordenadas. sabido, por mais atento observador que possa ser, que
o legislador no tem condies de pormenorizar todas as condutas
humanas ensejadoras da composio tpica. A realidade muito mais
frtil e fantasiosa do que sua capacidade de compreenso. Uma
descrio ftica, ainda que extremamente rica em mincias, corre o
risco de ser sempre insuficiente para abarcar todo o espectro de
aes do ser humano que se mostra, a todo o momento,
surpreendente e problemtico. O mximo de concreo descritiva no
impediria o surgimento de incontveis procedimentos merecedores de
punio, que permaneceriam, contudo em face da proibio
analgica, margem do tipo.

Dessa maneira, a no observncia deste postulado na confeco das

leis tem como consequncia a instabilidade jurdica, como decises
contraditrias, tendo a lei que definir com preciso e de forma cristalina a
conduta proibida (BITENCOURT, 2003, p. 10).
1.2.3 Irretroatividade
A irretroatividade da Lei Penal, corolrio do Princpio da Legalidade
est assentado na constituio do Brasil no art. 5, inc. XL, onde preleciona
que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru, assim as leis de
carter penal so editadas para que seus efeitos sobrevenham em poca
futura, esclarecendo ainda mais, sendo as leis editadas para o futuro, as
normas incriminadoras no podem ter efeito para o passado, a menos que seja
para favorecer o agente (DELMANTO et al., 2002, p. 4).

Com isso a norma penal no pode regredir e criminalizar condutas que

a poca da ao no eram tipificadas como contrrias ao direito, gerando
efeitos s posteriormente a sua entrada em vigor, como aduz Luiz Luisi (2003,
p. 26):
A irretroatividade da lei penal sem dvidas, um postulado
decorrente da legalidade dos delitos e das penas, constituindo um
complemento lgico da Reserva Legal. Expressa ela a exigncia da
atualidade da lei, impondo que a mesma, como princpio, s alcana
os fatos cometidos depois do incio da sua vigncia, no incidindo
sobre os fatos anteriores.

A irretroatividade da lei penal alm de assegurar a certeza do direito ao

cidado o d uma garantia frente s alteraes de valor do legislador, de no
sofrer punio por fatos que no momento de sua ao no eram sancionados
ou eram de forma menos severa (MANTOVANI, apud LUIZ LUISI, 2003, p, 26).
Trata-se ento de um eficaz instrumento de segurana jurdica,
resguardando certeza aos destinatrios da norma que a conduta no
criminalizada hoje, no poder ser apenada amanh se uma lei tornar crime tal
ato. Diante disto, como proceder o julgador em relao a leis excepcionais e
temporrias; pois voltando a viger lei mais favorvel, estas no teriam razo de
ser, perdendo sua fora intimidativa.
As Leis excepcionais nos dizeres de Delmanto et al. (2002, p. 8), so
promulgadas para vigorar em situaes ou condies sociais anormais, tendo
sua durao subordinada durao da anormalidade que as motivou, e leis
temporrias so as que tm tempo de vigncia determinado em seus prprios
dispositivos.
Desta forma, para surtirem os efeitos desejados, as leis excepcionais e
temporrias compem excees irretroatividade da lei penal, como ratifica
Bitencourt (2003 p. 17):
As leis temporrias ou excepcionais constituem excees ao princpio
da irretroatividade da lei penal, e so ultra ativas. Mesmo esgotado
seu perodo de vigncia, tero aplicao aos fatos ocorridos durante a
sua vigncia. So leis de vida curta e cujos processos, de regra,
estendem se para alm do perodo de sua vigncia. Retirar lhes a
ultra atividade afastar lhe ia a fora intimidativa.

10

Assim, pelo Princpio da Legalidade imperativo que a tipificao da

conduta como criminosa seja descrita somente por lei, que seja precisa e clara
na sua descrio e ainda que a lei no retroagir para apenar fato
anteriormente no criminalizado.
Conforme Luiz Regis Prado (2004, p. 134), o princpio em questo
enseja ainda garantias jurisdicional e penitenciria ou de execuo,
exteriorizandose atravs de princpios constitucionais, tais como o art. 5, LIII,
ningum

ser

processado

nem

sentenciado

seno

pela

autoridade

competente, art. 5, LVII, ningum ser considerado culpado at o trnsito em

julgado da sentena penal condenatria, art. 5, XLVIII, a pena ser cumprida
em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o
sexo do apenado, e finalmente art. 5, XLIX, assegurado ao preso o
respeito integridade fsica e moral.
1.3 PRINCPIO DA IGUALDADE
O princpio da igualdade esta alicerado na constituio federal de
1988 no caput do art. 5, onde enuncia:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
assegurando-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes.

A igualdade perante a lei enunciada no principio, no veda a sua

aplicao desigual em situaes desiguais. Veda sim a diferenciao de
tratamento fundada no arbtrio e no agasalhada pelo direito, como afirma
Moraes (2006, p. 31):
Dessa forma o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as
discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos
desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional
do prprio conceito de justia, pois o que realmente protege so
certas finalidades, somente se tendo por lesado o princpio
constitucional quando o elemento discriminador no se encontra a
servio de uma finalidade acolhida pelo direito.

De acordo com o mesmo entendimento Andr Ramos Tavares (2003,

p. 413), aduz que:

11

a primeira afirmao a ser feita aqui a de que os tratamentos

diferenciados podem estar em plena consonncia com a Constituio.
que a igualdade implica o tratamento desigual das situaes da
vida desiguais, medida de sua desigualao. Alis, trata-se de
exigncia contida no prprio princpio da justia.

Tm-se ento, casos em que a aplicao normativa desigual emana do

prprio princpio da justia, ou seja, legitima, e para que a lei no seja
considerada discriminatria, imprescindvel a existncia de uma justificativa
objetiva

razovel,

segundo

os

critrios

juzos

valorativos

constitucionalmente relevantes, como no sistema punitivo a busca pela

verdade real.
Moraes (2006, p. 32), corroborando com esse entendimento aduz que
os tratamentos normativos diferenciados so compatveis com a Constituio
Federal quando verificada a existncia de uma finalidade razoavelmente
proporcional ao fim visado.
Assim na Justia Penal a igualdade de tratamento vem atravs da
verdade material alcanada com a anlise individualizada de cada caso
concreto. Essas particularidades so demonstradas pelas partes ou requeridas
pelo juiz atravs de provas, como preceitua o art. 156 do Cdigo de Processo
Penal quando afirma:
A prova da alegao caber a quem fizer, mas o juiz poder, no
curso da instruo ou antes de proferir a sentena, determinar,
de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

De acordo com esse entendimento, o magistrado deve ento se voltar

para cada caso concreto e analis lo, de forma a colher cada detalhe que
faa a erena no momento do arbitramento da sentena, pois dessa forma
estar tratando desigualmente casos desiguais, haja vista que estar
examinando minuciosamente as circunstncias que desigualam cada fato
concreto

assim

particularizam,

tornado

nico.

1.4 PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA

O Ordenamento Penal trata e protege os bens jurdicos elencados
socialmente como mais relevantes e absolutamente necessrios para

12

manuteno do corpo social, como exemplo a vida, a liberdade, a integridade

corporal e moral, o livre arbtrio sexual, penaliza quem viola o direito
constitucional de propriedade, etc.
O faz com um sacrifcio social muito alto, que a marginalizao,
excluindo o infrator do convvio social com a possvel segregao da sua
liberdade.
Assim o Direito Penal s deve atuar na tutela dos bens jurdicos
quando outros meios no o fizerem de maneira eficiente, como aduz Luiz Rgis
Prado (2004, p. 140), ao declarar que:
o Princpio da interveno mnima ou da subsidiariedade estabelece
que o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos
imprescindveis coexistncia pacfica dos homens, e que no so
protegidos de forma menos gravosa.

Dessa maneira, se para restabelecer a ordem jurdica transgredida no

for necessrio o ordenamento penal, assim deve ser. Esse deve ser utilizado
como ultima ratio, ou seja, ultima alternativa.
Desta forma assevera Cezar Roberto Bitencourt (2002, p. 11),
se para o restabelecimento da ordem jurdica violada forem
suficientes medidas civis ou administrativas, so estas que devem ser
empregadas e no as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a
ultima ratio, isto , deve atuar quando os demais ramos do Direito
revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na
vida do individuo e da prpria sociedade.

Tambm assim se posiciona, Nilo Batista (2002 p. 84).

Tem se entendido, ainda, que o direito deve ser a ratio estrema, um
remdio ltimo, cuja presena s se legitima quando os demais
ramos do direito se revelarem incapazes de dar a devida tutela a bens
de relevncia para a prpria existncia do homem e da sociedade.

Assim, extra se, que antes de valer-se do Direito Penal para a

regulao social, imprescindvel que sejam consumidas e esgotadas todas as
formas extrapenais de controle, evitando assim o uso indiscriminado e
demasiado da sano criminal, nas palavras de Prado (2004, p. 141) uma
inflao penal, e ainda de acordo com mesmo autor, o uso excessivo da
sano criminal no garante uma maior proteo de bens; ao contrrio,
condena o sistema penal uma funo meramente simblica e negativa.

13

A criminalizao exarcebada, de acordo com Giuseppe Puccioni (apud

LUISI, 2003, p. 41),
levaria a duas induvidosas consequncias: a primeira de que os
tribunais se achariam sobrecarregados, retardando a administrao
da justia punitiva, e a segunda de um agravamento das finanas
pblicas sobre quem reca o encargo de manuteno dessa ingente
massa de condenados.

Do princpio em questo infere-se ento que a interferncia do Direito

Penal decorre um notvel custo social, que acaba desencadeando diversos
outros problemas, como a transformao dos presdios (se j no o so) em
depsitos de pessoas, sem que se tenha o menor respeito aos direitos
humanos, a estigmatizao dos ex-presidirios, que muitas vezes no
conseguem se reinserir socialmente, trabalhando, por exemplo, pois carregam
a marca do Sistema Penal, decorrendo da diversos outros problemas sociais,
como a volta desses excludos ao crime e s drogas.
Como consequncia da Interveno mnima do Direito Penal na
sociedade, advm a fragmentaridade da Lei Penal, ou seja, o Direito Penal faz
uma tutela seletiva dos bens jurdicos, posto que no protege todos, sendo
punidos os atos lesivos aos bens socialmente convencionados como mais
importantes;
Nas palavras de Bitencourt (2003 p. 12, grifo do autor):
Nem todas as aes que lesionam os bem jurdicos so proibidas
pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurdicos so por ele
protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as aes mais graves
praticadas contra os bens jurdicos mais importantes, decorrendo da
o seu carter fragmentrio, uma vez que se ocupa somente de uma
parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica. Isso segundo
Rgis Prado, o que se denomina carter fragmentrio do Direito
Penal. Faz-se uma tutela seletiva do bem jurdico, limitada quela
tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutvel relevncia
quanto gravidade da ofensa.

Tem se ento que o Direito Penal no deve dar sano a todas as

condutas que atentem contra bens jurdicos, mas to somente quelas mais
srias

danosas,

contra

bens

1.5 PRINCPIO DA CULPABILIDADE

mais

pertinentes

ao

corpo

social.

14

O art. 5 da CF/88 em seu inciso XLV, consagra o princpio da

responsabilidade penal pessoal, quando preceitua que:
nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.

A culpabilidade se apresenta como exigncia da sociedade e da

comunidade jurdica, sendo atravs do juzo de culpabilidade o exame do grau
de reprovao do indivduo que no tenha observado as exigncias gerais.
o elo de ligao do agente com sua conduta praticada e definida em
lei como crime, surgindo da uma das funes a ser realizada pela
culpabilidade, que , fundamentar o castigo estatal (BITENCOURT, 1996, p.
18).
Bitencourt (1996, p. 18), afirma que, ao conceito de culpabilidade, em
Direito Penal, concede-se um triplo sentido, que so: a culpabilidade como
fundamento da pena; como elemento de delimitao tambm da pena e
culpabilidade como conceito contrrio responsabilizao objetiva.
1.5.1 Culpabilidade como Fundamento da Pena
Inicialmente a culpabilidade como fundamento da pena busca aferir se
possvel ocorrer imposio de uma pena ao autor de um injusto penal, ou
seja, um fato tipificado com crime.
Para que a imputao da pena possa acontecer no basta a prtica do
fato contrrio norma penal, necessrio a existncia de alguns elementos
que constituem o conceito dogmtico de culpabilidade, quais sejam, a
capacidade de culpabilidade, a conscincia da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa, sendo que a ausncia de apenas um desses requisitos tem o
condo de obstar o jus puniendi Estatal.
Sobre o assunto assim se posiciona Bitencourt (1996, p. 18):
Em primeiro lugar, a culpabilidade como fundamento da pena
refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma pena ao
autor de um fato tpico e antijurdico, isto , proibido pela lei penal.
Para isso, exige se a presena de uma srie de requisitos
capacidade de culpabilidade, conscincia da ilicitude e exigibilidade
da conduta que constituem os elementos positivos especficos do

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conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de qualquer destes
elementos suficiente pra impedir a aplicao de uma sano penal.

Cabe

esclarecer,

ainda

que

sucintamente,

quais

so

esses

pressupostos, imprescindveis culpabilidade e por consequncia para

aplicao da pena.
Primeiramente a capacidade de culpabilidade, que se atem ao fato do
criminoso ser capaz de ser considerado culpado, isto , de ser imputvel. Nas
palavras de Delmanto et al. (2002, p. 52), imputabilidade a capacidade de a
pessoa entender que o fato ilcito e de agir de acordo com esse
entendimento, dessa forma, a incapacidade de entendimento sobre a ilicitude
do fato torna o agente inimputvel, isentando o de pena, no entanto persiste
o crime.
Os inimputveis no respondem pela autoria do fato definido como
crime, pois lhes excluda a culpabilidade, pela falta de um de seus requisitos,
a capacidade imputabilidade.
As

excludentes

de

imputabilidade

so

doena

mental,

desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez, que pode ser

acidental ou patolgica. (BITENCOURT, 1996, p 19).
Alm de imputvel, necessrio para que ocorra a culpabilidade,
existncia da possibilidade de entendimento por parte do autor, da
antijuridicidade do ato. Assim, necessria uma anlise, demonstrando a
possibilidade do agente portar-se conforme o direito para a imposio da pena.
Se no for constatada essa possibilidade, fica vedada a imposio da sano.
(BITENCOURT, 1996, p, 20).
O erro sobre a ilicitude do fato, isto , o agente pensa que est agindo
conforme a lei e na verdade est operando contrariamente ao ordenamento
jurdico, quando inevitvel afasta a culpabilidade e isenta de pena, quando
evitvel causa a diminuio da sano imposta, conforme art. 21, caput do
Cdigo Penal:
O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu - l de
um sexto a um tero.

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Alm dos dois pressupostos acima estudados, necessrio o ltimo

pressuposto de culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa, restringindo
a punio apenas as condutas que poderiam ser evitadas ou realizadas
conforme o direito.(BITENCOURT, 1996, p, 19).
Diante disso, as aes que por alguma circunstncia no se pode
impedir que sejam realizadas em desacordo com o direito, no so passveis
de culpabilidade e consequentemente de sofrerem represso estatal. A
excluso da exigibilidade de conduta diversa afasta a culpabilidade, e se d por
coao, e obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal, como
preceitua nosso Cdigo Penal, em seu art. 22:
Se o fato cometido sob coao moral irresistvel ou estrita
obedincia ordem, no manifestamente ilegal, de superior
hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.

Assim, as condies para a existncia da culpabilidade como

fundamento da pena so imputabilidade penal, o potencial conhecimento da
ilicitude do ato e a exigibilidade de conduta diversa.
1.5.2 Culpabilidade como elemento de delimitao da pena
A culpabilidade como elemento de determinao da pena imputa-se a
funo de atuar como um limitador do jus puniendi do estado, impedindo que a
pena seja imposta alm do limite subjetivo de culpabilidade do agente, como
destaca Bitencourt (1996, p. 18):
Nesta acepo a culpabilidade funciona no como um fundamento da
pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta
aqum ou alm

Portanto a pena imposta pelo estado juiz no pode ultrapassar a

medida, o grau de culpabilidade do acusado, sob pena de infringir o princpio
em questo.
1.5.3 Culpabilidade como conceito contrrio responsabilidade objetiva

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O Direito Penal probe a responsabilidade sem culpa, ou seja, a

responsabilidade objetiva, o que vale dizer que um agente s ser penalizado
se tiver contribudo para o evento, dolosa ou culposamente, como afirma
Bitencourt (1996, p. 19): Nesta acepo o princpio da culpabilidade impede a
atribuio da responsabilidade objetiva. Ningum responder por um resultado
absolutamente imprevisvel, se no tiver obrado com dolo ou culpa.
Assim no ordenamento Penal brasileiro o princpio da culpabilidade
apresenta se como o fundamento da pena e limitador do poder sancionatrio
estatal de impor a sano, vedando qualquer imputao de carter objetivo em
razo do princpio nullum crime sine culpa, ou seja, nulo o crime sem culpa,
ou ainda, no h crime sem culpabilidade (BITENCOURT, 1996, p, 19).
Com a vedao da imposio de responsabilidade objetiva no sistema
penal, no h possibilidade de substituio do sujeito ativo do delito por
outrem, ou seja, intransfervel a responsabilizao penal, como ocorre na
imputao objetiva.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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pequeno poder. 2ed. SP: Iglu, 2000, cap. 2, p.49-99.
JESUS, D. de. Direito Penal - Parte Especial. 23 Ed. Editora: Saraiva, So
Paulo, Vol. 3, 2015.
FERRERIVE, Dalca. A carcia que destri a inocncia. Revista Veja, So
Paulo, n. 1429, p. 76, 31 jan. 1996
FORWARD, Susan. A traio da inocncia: o incesto e suadevastao. 1 ed. Rio de
Janeiro. Rcco.1989.