Agências Reguladoras

24/05/13
Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e legitimidade democrtica - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas
Jus Navigandi
http://jus.com.br
Agncias reguladoras.
Constituio, transformaes do Estado e legitimidade democrtica
http://jus.com.br/revista/texto/3209
Publicado em 10/2002
Lus Roberto Barroso (http://jus.com.br/revista/autor/luis-roberto-barroso)

Sumrio: Parte I. Constituio e ordem econmica. I. Breve notcia histrica. A decadncia do Estado-empresrio. II. A reforma do
Estado no Brasil. III. Modalidades de interveno do Estado no domnio econmico. IV. O novo perfil do Estado e o surgimento das
agncias reguladoras no Brasil. Parte II. V. A estrutura jurdica das agncias reguladoras. VI. Funo reguladora e as diferentes atividades
das agncias. a) Atividade executiva e os limites do controle exercido pelo Poder Executivo e pelo Tribunal de Contas; b) Funo decisria
e limites do controle exercido pelo Poder Judicirio; c) Funo normativa: algumas controvrsias. Concluso. Transformaes do Estado,
desregulao e legitimidade democrtica.
Parte 1: Constituio e ordem econmica

I- Breve notcia histrica : A decadncia do Estado- Empresrio
O Estado atravessou, ao longo do sculo que vem de se encerrar, trs fases diversas e razoavelmente bem definidas. A primeira
delas, identificada como pr-modernidade
[2]
ou Estado liberal, exibe um Estado de funes reduzidas, confinadas segurana, justia e
servios essenciais. o Estado da virada do sculo XIX para o XX.
[3]
Nele vivia-se a afirmao, ao lado dos direitos de participao
poltica, dos direitos individuais, cujo objeto precpuo era o de traar uma esfera de proteo das pessoas em face do Poder Pblico. Estes
direitos, em sua expresso econmica mais ntida, traduziam-se na liberdade de contrato, na propriedade privada e na livre iniciativa.
Na segunda fase, referida como modernidade ou Estado social (welfare state), iniciada na segunda dcada do sculo que se
encerrou, o Estado assume diretamente alguns papis econmicos, tanto como condutor do desenvolvimento como outros de cunho
distributivista, destinados a atenuar certas distores do mercado e a amparar os contingentes que ficavam margem do progresso
econmico. Novos e importantes conceitos so introduzidos, como os de funo social da propriedade e da empresa, assim como se
consolidam os chamados direitos sociais, tendo por objeto o emprego, as condies de trabalho e certas garantias aos trabalhadores.
A quadra final do sculo XX corresponde terceira e ltima fase, a ps-modernidade, que encontra o Estado sob crtica cerrada,
densamente identificado com a idia de ineficincia, desperdcio de recursos, morosidade, burocracia e corrupo. Mesmo junto a setores
que o vislumbravam outrora como protagonista do processo econmico, poltico e social, o Estado perdeu o charme redentor, passando-se
a encarar com ceticismo o seu potencial como instrumento do progresso e da transformao. O discurso deste novo tempo o da
desregulamentao, da privatizao e das organizaes no-governamentais. No plano da cidadania, desenvolvem-se os direitos ditos
difusos, caracterizados pela pluralidade indeterminada de seus titulares e pela indivisibilidade de seu objeto. Neles se inclui a proteo ao
meio ambiente, ao consumidor e aos bens e valores histricos, artsticos e paisagsticos.
No se deve encobrir, artificialmente, a circunstncia de que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido ser nem liberal
nem moderno. De fato, no perodo liberal, jamais nos livramos da onipresena do Estado. A sociedade brasileira, historicamente, sempre
gravitou em torno do oficialismo. As bnos do poder estatal sempre foram ressalvadas as excees que confirmam a regra a razo
do xito ou do fracasso de qualquer projeto poltico, social ou empresarial que se pretendesse implantar. Este um trao marcante do
carter nacional, com razes na colnia, e que atravessou o Imprio, exacerbou-se na Repblica Velha e ainda foi alm. [4]
A modernidade teria comeado com a Revoluo de 30, institucionalizando-se com a Constituio de 1934 que abriu um ttulo
para a ordem econmica e social e se pervertido no golpe do Estado Novo, de 1937. Reviveu, fugazmente, no perodo entre 1946-1964,
mas sofreu o desfecho melanclico do golpe militar de 1964. Findo o ciclo ditatorial, que teve ainda como apndice o perodo entre 19851990, chegou-se ps-modernidade, que enfrentou, logo na origem, a crise existencial de ter nascido associada ao primeiro governo
constitucionalmente deposto da histria do pas.
Passa-se ao largo, por imperativo das circunstncias, da discusso sobre as razes que levaram ampliao da atuao
empresarial do Estado brasileiro, notadamente como alternativa importante concesso de setores estratgicos explorao da iniciativa
privada estrangeira
[5].
Cabe o registro, contudo, de que o inchamento do Estado brasileiro um processo contnuo de muitas dcadas. A
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atuao econmica estatal, no Brasil, comea na dcada de 40, sob a inspirao da substituio das importaes. Com uma iniciativa
privada frgil, a economia era impulsionada substancialmente por iniciativa oficial. Essa dcada assistiu criao das primeiras grandes
empresas estatais, a Companhia Siderrgica Nacional, a Fbrica Nacional de Motores, a Companhia Vale do Rio Doce e a Companhia
Hidreltrica do So Francisco.
A dcada de 50 viveu a discusso ideolgica acerca do papel do Estado. Era a poca da guerra fria, da bipolarizao das
doutrinas econmicas. Nesse perodo convulsionado surgiram apenas duas empresas estatais merecedoras de destaque: o Banco
Nacional do Desenvolvimento Econmico BNDE (depois BNDES) e a Petrleo Brasileiro S.A. Petrobrs, que foi criada simbolicamente,
aps uma ampla mobilizao popular. Curiosa e paradoxalmente, o avano e o agigantamento do Estado Econmico brasileiro se deu a
partir da dcada de 60, sobretudo aps o movimento militar de 1964, e ao longo de toda a dcada de 70, quando foram criadas mais de
300 empresas estatais: Eletrobrs, Nuclebrs, Siderbrs etc. Foi a era das empresas "brs". Em setembro de 1981, recenseamento oficial
arrolava a existncia, apenas no plano federal, de 530 pessoas jurdicas pblicas, de teor econmico, inclusive autarquias, fundaes e
entidades paraestatais. [6]
Aps a Constituio de 1988 e, sobretudo, ao longo da dcada de 90, o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do
debate institucional. E a verdade que o intervencionismo estatal no resistiu onda mundial de esvaziamento do modelo no qual o Poder
Pblico e as entidades por ele controladas atuavam como protagonistas do processo econmico
[7].
Sem embargo de outras cogitaes
mais complexas e polmicas, fora de dvida que a sociedade brasileira exibia insatisfao com o Estado no qual se inseria e no
desejava v-lo em um papel onipotente, arbitrrio e ativo desastradamente ativo no campo econmico.
O modelo dos ltimos vinte e cinco anos se exaurira. O Estado brasileiro chegou ao fim do sculo XX grande, ineficiente, com
bolses endmicos de corrupo e sem conseguir vencer a luta contra a pobreza. Um Estado da direita, do atraso social, da concentrao
de renda. Um Estado que tomava dinheiro emprestado no exterior para emprestar internamente, a juros baixos, para a burguesia industrial
e financeira brasileira. Esse Estado, portanto, que a classe dominante brasileira agora abandona e do qual quer se livrar, foi aquele que a
serviu durante toda a sua existncia. Parece, ento, equivocada a suposio de que a defesa desse Estado perverso, injusto e que no
conseguiu elevar o patamar social no Brasil seja uma opo avanada, progressista, e que o alinhamento com o discurso por sua
desconstruo seja a postura reacionria.
A privatizao de servios e atividades empresariais, por paradoxal que possa parecer, foi, em muitos domnios, a alternativa
possvel de publicizao de um Estado apropriado privadamente, embora, verdade, o modelo escolhido no tenha sido o da
democratizao do capital. Ao fim desse exerccio de desconstruo, ser preciso ento repensar qual o projeto de pas que se pretende
concretizar sobre as runas de um Estado que, infelizmente, no cumpriu adequadamente o seu papel.
II- A reforma do Estado no Brasil
As recentes reformas econmicas brasileiras envolveram trs transformaes estruturais que se complementam, mas no se
confundem. Duas delas tiveram de ser precedidas de emendas Constituio, ao passo que a terceira se fez mediante a edio de
legislao infraconstitucional e a prtica de atos administrativos. Confira-se, a seguir, cada uma delas.
A primeira transformao substantiva da ordem econmica brasileira foi a extino de determinadas restries ao capital
estrangeiro. A Emenda Constitucional n 6, de 15.08.95, suprimiu o art. 171 da Constituio, que trazia a conceituao de empresa
brasileira de capital nacional e admitia a outorga a elas de proteo, benefcios especiais e preferncias. A mesma emenda modificou a
redao do art. 176, caput, para permitir que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia
eltrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constitudas sob as leis brasileiras, dispensada a exigncia do controle do capital
nacional. Na mesma linha, a Emenda Constitucional n 7, de 15.08.95, modificou o art. 178, no mais exigindo que a navegao de
cabotagem e interior seja privativa de embarcaes nacionais e a nacionalidade brasileira dos armadores, proprietrios e comandantes e,
pelo menos, de dois teros dos tripulantes. Mais recentemente ainda, foi promulgada a Emenda Constitucional n 36, de 28.05.02, que
permitiu a participao de estrangeiros em at trinta por cento do capital das empresas jornalsticas e de radiodifuso.
A segunda linha de reformas que modificaram a feio da ordem econmica brasileira foi a chamada flexibilizao dos monoplios
estatais. A Emenda Constitucional n 5, de 15.08.95, alterou a redao do 2 do art. 25, abrindo a possibilidade de os Estados-membros
concederem s empresas privadas a explorao dos servios pblicos locais de distribuio de gs canalizado, que, anteriormente, s
podiam ser delegados a empresa sob controle acionrio estatal. O mesmo se passou com relao aos servios de telecomunicaes e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens. que a Emenda Constitucional n 8, de 15.08.95, modificou o texto dos incisos XI e XII, que s
admitiam a concesso a empresa estatal. E, na rea do petrleo, a Emenda Constitucional n 9, de 09.11.95, rompeu, igualmente, com o
monoplio estatal, facultando Unio Federal a contratao com empresas privadas de atividades relativas pesquisa e lavra de jazidas
de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro, a importao, exportao e
transporte dos produtos e derivados bsicos de petrleo (outrora vedados pela CF, art. 177 e 1 , e pela Lei n 2.004/51).
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A terceira transformao econmica de relevo a denominada privatizao operou-se sem alterao do texto constitucional, com
a edio da Lei 8.031, de 12.04.90, que instituiu o Programa Nacional de Privatizao, depois substituda pela Lei 9.491, de 9.09.97. Entre
os objetivos fundamentais do programa incluram-se, nos termos do art. 1 , incisos I e IV: (i) reordenar a posio estratgica do Estado na
economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico; (ii) contribuir para a modernizao do
parque industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia.
O programa de desestatizao
[8]
tem sido levado a efeito por mecanismos como (a) a alienao, em leilo nas bolsas de valores,
do controle de entidades estatais, tanto as que exploram atividades econmicas como as que prestam servios pblicos e (b) a concesso
de servios pblicos a empresas privadas. No plano federal inicialmente foram privatizadas empresas dos setores petroqumico,
siderrgico, metalrgico e de fertilizantes, seguindo-se a privatizao da infra-estrutura, envolvendo a venda da empresa com a
concomitante outorga do servio pblico, como tem se passado com as empresas de energia e telecomunicaes e com rodovias e
ferrovias.
Acrescente-se, em desfecho do levantamento aqui empreendido, que, alm das Emendas Constitucionais nos 5, 6, 7, 8 e 9, assim
como da Lei 8.031/90, os ltimos anos foram marcados por uma fecunda produo legislativa em temas econmicos, que inclui diferentes
setores, como: energia (Lei 9.247, de 26.12.96), telecomunicaes (Lei 9.472, de 16.07.97) e petrleo (Lei 9.478, de 6.08.97), com a
criao das respectivas agncias reguladoras; modernizao dos portos (Lei 8.630, de 25.02.93) e defesa da concorrncia (Lei 8.884, de
11.06.94); concesses e permisses (Leis 8.987, de 13.02.95 e 9.074, de 7.07.95), para citar alguns exemplos.
A reduo expressiva das estruturas pblicas de interveno direta na ordem econmica no produziu um modelo que possa ser
identificado com o de Estado mnimo. Pelo contrrio, apenas deslocou-se a atuao estatal do campo empresarial para o domnio da
disciplina jurdica, com a ampliao de seu papel na regulao e fiscalizao dos servios pblicos e atividades econmicas. O Estado,
portanto, no deixou de ser um agente econmico decisivo. Para demonstrar a tese, basta examinar a profuso de textos normativos
editados nos ltimos anos.
De fato, a mesma dcada de 90, na qual foram conduzidas a flexibilizao de monoplios pblicos e a abertura de setores ao
capital estrangeiro, foi cenrio da criao de normas de proteo ao consumidor em geral e de consumidores especficos, como os titulares
de planos de sade, os alunos de escolas particulares e os clientes de instituies financeiras
introduziu no pas uma poltica especfica de proteo ao meio ambiente
[10],
um sistema de defesa e manuteno das condies de livre concorrncia
[9].
Foi tambm nesse perodo que se
limitativa da ao dos agentes econmicos, e se estruturou
[11]
que, embora longe do ideal, constituiu um considervel
avano em relao ao modelo anterior. Nesse ambiente que despontaram as agncias reguladoras como instrumento da atuao estatal.
III- Modalidades de interveno do Estado no domnio econmico
Tendo em conta o sistema constitucional, j integrado pelas reformas descritas inicialmente, possvel sistematizar, por diferentes
critrios, as formas de interveno do Estado no domnio econmico. H autores que se referem interveno (a) regulatria, (b)
concorrencial, (c) monopolista e (d) sancionatria
(c) atuao empresarial
[13].
[12].
Outros classificam-nas em (a) poder de polcia, (b) incentivos iniciativa privada e
A primeira classificao ser retomada mais adiante. Por ora, cabe explorar com brevidade a segunda, da qual
decorrem trs conjuntos de mecanismos de interveno estatal no domnio econmico: pela disciplina, pelo fomento e pela atuao direta.
Como j se registrou, o Poder Pblico interfere na atividade econmica, em primeiro lugar, traando-lhe a disciplina, e o faz
mediante a edio de leis, de regulamentos e pelo exerccio do poder de polcia. De fato, o Estado exerce competncias normativas
primrias e edita normas decisivas para o desempenho da atividade econmica, algumas com matriz constitucional, como, por exemplo, o
Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 5 , XXXII), a lei de remessa de lucros (art. 172), a lei de represso ao abuso do poder econmico
(art. 173, 4 ), entre outras. Exerce, ademais, competncias normativas de cunho administrativo, editando decretos regulamentares,
resolues, deliberaes, portarias, algumas em domnios relevantssimos como a poltica de crdito e a de cmbio. Por fim, desempenha,
tambm, o poder de polcia, restringindo direitos e condicionando o exerccio de atividades em favor do interesse coletivo (e.g., polcia
ambiental, sanitria, fiscalizao trabalhista).
De outra parte, o Estado interfere no domnio econmico por via do fomento, isto , apoiando a iniciativa privada e estimulando
determinados comportamentos. Assim, por exemplo, atravs de incentivos fiscais, o Poder Pblico promove a instalao de indstrias ou
outros ramos de atividade em determinada regio. Do mesmo modo, a elevao ou reduo da alquota de impostos notadamente os que
tm regime excepcional no tocante aos princpios da legalidade e anterioridade (CF, arts. 150, 1 e 153, 1), como IPI, imposto sobre a
importao, IOF decisiva na expanso ou retrao de determinado segmento da economia. Igualmente relevante, no fomento da
atividade econmica, a oferta de financiamento pblico a determinadas empresas ou setores do mercado, mediante, por exemplo, linha
de crdito junto ao BNDES.
Por fim, o Estado interfere, ainda, na ordem econmica
[14],
mediante atuao direta. Aqui, todavia, necessrio distinguir duas
hipteses: (a) a prestao de servios pblicos; e (b) a explorao de atividades econmicas. No h necessidade, nesta instncia, de
percorrer, com maior grau de detalhamento, aspectos orgnicos e funcionais da Administrao Pblica. Basta o registro de que os servios
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pblicos podem ser prestados diretamente, pelos rgos despersonalizados integrantes da Administrao, ou indiretamente, por entidades
com personalidade jurdica prpria.
Na prestao indireta abrem-se duas possibilidades: pode o Estado constituir pessoas jurdicas pblicas (autarquias e fundaes
pblicas as chamadas "fundaes autrquicas") ou privadas (sociedades de economia mista e empresas pblicas) e, mediante lei (CF,
art. 37, XIX), outorgar a tais entes a prestao do servio pblico, seja de educao, gua, eletricidade ou qualquer outro. Ou pode, por
outro lado, delegar iniciativa privada, mediante contrato ou outro ato negocial, a prestao do servio. Serve-se a o Estado de figuras
jurdicas como a concesso e a permisso. Mais recentemente, tm sido concebidas diferentes formas de delegao, identificadas
genericamente como terceirizao, que incluem espcies negociais como a franquia e o contrato de gesto, entre outros
[15].
O caput do
art. 175 prov sobre o tema:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de
licitao, a prestao de servios pblicos".
A explorao da atividade econmica, por sua vez, no se confunde com a prestao de servios pblicos, quer por seu carter de
subsidiariedade, quer pela existncia de regras prprias e diferenciadas. De fato, sendo o princpio maior o da livre iniciativa, somente em
hipteses restritas e constitucionalmente previstas poder o Estado atuar diretamente, como empresrio, no domnio econmico. Tais
excees se resumem aos casos de:
a) imperativo da segurana nacional (CF, art. 173, caput);
b) relevante interesse coletivo (CF, art. 173, caput);
c) monoplio outorgado Unio (v. g., CF, art. 177).
Como se viu em tpico anterior, a reserva de atividades econmicas explorao direta e monopolizada da Unio foi
substancialmente alterada e flexibilizada. E, quando no se trate de monoplio, o Estado dever atuar diretamente no domnio econmico
sob o mesmo regime jurdico das empresas privadas, como deflui do 1 do art. 173 da Carta Federal [16].
IV- O novo perfil do Estado e o surgimento das agncias reguladoras
A constatao de que o Estado no tem recursos suficientes para todos os investimentos necessrios e que, alm disso,
geralmente um mau administrador, conduziu ao processo de transferncia para o setor privado da execuo de ampla gama de servios
pblicos. Mas o fato de determinados servios pblicos serem prestados por empresas privadas concessionrias no modifica a sua
natureza pblica
[17]:
o Estado conserva responsabilidades e deveres em relao sua prestao adequada. Da a privatizao haver
trazido drstica transformao no papel do Estado: em lugar de protagonista na execuo dos servios, suas funes passam a ser as de
planejamento, regulao e fiscalizao. nesse contexto histrico que surgem, como personagens fundamentais, as agncias reguladoras.
bem de ver que a relao direta que se tem feito entre as agncias reguladoras e servios pblicos executados por particulares
apenas histrica, j que nada impede a existncia de agncias para regulao de atividades puramente privadas, como instrumento de
realizao da disciplina jurdica do setor. Quanto aos servios pblicos, as funes transferidas para as agncias reguladoras no so
novas: o Estado sempre teve o encargo de zelar por sua boa prestao. Ocorre, todavia, que, quando os servios pblicos eram prestados
diretamente pelo prprio Estado ou indiretamente por pessoas jurdicas por ele controladas (como as sociedades de economia mista e as
empresas pblicas), estas funes no tinham visibilidade e, a rigor, no eram eficientemente desempenhadas
separao mais ntida entre o setor pblico e o setor privado revigora esse papel fiscalizador
[18].
Agora, todavia, a
[19].
Quanto s atividades econmicas propriamente ditas, o art. 174 da Constituio de 1988 j previra a funo reguladora a ser
desempenhada pelo Estado. No obstante, muito antes, entre as dcadas de 30 e de 70, surgiram alguns rgos estatais com funes
reguladoras, como por exemplo, o Conselho Nacional de Telecomunicaes CONTEL e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADE. Estes rgos resistiram ao longo do tempo, mas viram frustrada sua efetiva atuao reguladora porque, exceo do CADE,
nasceram subordinados, decisria e financeiramente, ao Poder Executivo, fosse Presidncia da Repblica, ou mesmo a algum Ministrio
[20].
Recentemente, por fora de modificaes introduzidas por Emendas Constituio de 1988, passou-se a ter previso expressa,
em sede constitucional, de rgos reguladores para os setores de telecomunicaes (nova redao dada ao art. 21, XI [21], da Constituio
Federal, pela EC 8/95) e de petrleo (o inciso III
[22]
do 2 do art. 177 da Constituio ganhou nova redao com a EC 9/95). Tais
reformas possibilitaram no s a introduo de rgos reguladores, aos quais a legislao infraconstitucional sabiamente dotou de
autonomia, mas tambm a expanso da atividade regulatria para outras reas.
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At o incio de 2002, haviam sido criadas no pas as seguintes agncias: a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL,
prevista na Lei 9.472, de 16.07.97; a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, instituda pela Lei 9.427, de 26.12.96; a Agncia
Nacional do Petrleo ANP, que foi instituda pela Lei 9.478, de 6.08.97; a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Lei 9.782, de
26.01.99); a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS (Lei 9.961, de 28.01.2000), a Agncia Nacional de guas ANA (Lei 9.984,
de 17.07.2000), e as recentes Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e Agncia Nacional de Transportes Aquavirios
ANTAQ, ambas criadas pela Lei n 10.233, de 5.06.2001
[23].
A Comisso de Valores Mobilirios, que para muitos j era uma agncia
reguladora, recebeu da Lei n 10.411 de 26.02.2002 maior grau de autonomia, incluindo mandatos estveis para seus dirigentes.
No mbito dos Estados-membros, tambm foram criadas agncias reguladoras. Em alguns deles, como o Rio de Janeiro, foi feita a
opo pela criao de um nico rgo regulador, abrangendo uma pluralidade de reas de atuao
[24].
Assim surgiu a Agncia
Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP-RJ) criada pela Lei estadual 2.686, de 13.12.97.
Tambm no Estado do Cear instituiu-se, pela Lei estadual 12.786, de 30.12.97, um rgo nico, a Agncia Reguladora de Servios
Pblicos Delegados do Estado do Cear (ARCE), uma autarquia especial vinculada Procuradoria-Geral do respectivo Estado. Da mesma
forma, no Estado do Rio Grande do Sul, foi criada pela Lei estadual 10.931, de 9.01.97, a Agncia Estadual de Regulao dos Servios
Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS). Esprito Santo
[29],
Santa Catarina
[30]
e Sergipe
[31]
[25],
Mato Grosso
[26],
Minas Gerais [27], Par
[28],
Rio Grande do Norte
igualmente criaram uma nica agncia para regulao dos servios pblicos estaduais em geral.
J em outros Estados, como So Paulo e Bahia, fez-se a opo por agncias especializadas, no mbito de cada um dos setores
dos servios concedidos, a exemplo do modelo federal. O processo de especializao em So Paulo teve incio com a Lei Complementar
estadual n 833, de 17.10.97, que criou a Comisso de Servios Pblicos de Energia (CSPE), autarquia vinculada Secretaria de Estado
de Energia, com a finalidade de regular, controlar e fiscalizar a qualidade do fornecimento de tais servios pblicos, os preos, tarifas e
demais condies de atendimento aos usurios, coibindo abusos e discriminaes
[32].
Na Bahia, a Lei estadual n 7.314, de 19.05.98,
criou a Agncia Estadual de Regulao de Servios Pblicos de Energia, Transporte e Comunicaes da Bahia (AGERBA).
Parte II: As agncias reguladoras

V. A estrutura jurdica das agncias reguladoras
As agncias reguladoras foram introduzidas no Brasil sob a forma de autarquias e, conseqentemente, com personalidade jurdica
de direito pblico. Esto sujeitas, assim, ao mandamento do art. 37, XIX da Constituio
lei especfica
superior
[35].
[34].
[33]
e sua criao somente poder se dar mediante
O mesmo quanto sua extino, pois ato administrativo no poderia destruir o que se construiu por norma de hierarquia
As agncias, todavia, so autarquias especiais [36], dotadas de prerrogativas prprias e caracterizadas por sua autonomia em
relao ao Poder Pblico.

A instituio de um regime jurdico especial visa a preservar as agncias reguladoras de ingerncias indevidas, inclusive e
sobretudo, como assinalado, por parte do Estado e de seus agentes. Procurou-se demarcar, por esta razo, um espao de legtima
discricionariedade, com predomnio de juzos tcnicos sobre as valoraes polticas. Constatada a necessidade de se resguardarem essas
autarquias especiais de injunes externas inadequadas, foram-lhes outorgadas autonomia poltico-administrativa e autonomia econmicofinanceira.
No tocante autonomia poltico-administrativa, a legislao instituidora de cada agncia prev um conjunto de procedimentos,
garantias e cautelas, dentre as quais normalmente se incluem: (i) nomeao dos diretores com lastro poltico (em mbito federal
nomeao feita pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado
[38]);
(ii) mandato fixo de trs
impossibilidade de demisso dos diretores, salvo falta grave apurada mediante devido processo legal
[39]
ou quatro
[40]
[37]
anos; e (iii)
[41].
A imposio legal de requisito para a exonerao de dirigente de agncia reguladora pelo Chefe do Poder Executivo estadual foi
questionada perante o Supremo Tribunal Federal. Apreciando medida liminar requerida no mbito de ao direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, o STF suspendeu dispositivo de lei estadual que condicionava a destituio de
Conselheiro da AGERGS deciso da Assemblia Legislativa, fundado em aparente afronta separao de poderes. Mas deixou claro
que tal deciso se dava sem prejuzo das restries demissibilidade dos Conselheiros, pelo Governador do Estado, sem justo motivo
[42].
Ainda no que se refere autonomia poltico-administrativa, as leis instituidoras das agncias tambm previram, como regra, que os
dirigentes estaro impedidos de prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de servio s empresas sob sua regulamentao ou
fiscalizao, inclusive controladas, coligadas ou subsidirias [43], ao longo de determinado perodo (normalmente doze meses) subseqente
ao trmino de seus mandatos. o que se convencionou chamar de "quarentena". Durante tal perodo assegurada ao ex-dirigente a
remunerao equivalente do cargo de direo que exercera, admitindo-se que continue a prestar servio Agncia ou a qualquer outro
rgo da Administrao Pblica, em rea atinente sua qualificao profissional, desde que isso, naturalmente, no frustre a finalidade de
impedir que se beneficie de relaes e informaes para favorecer sua atuao privada ou a de outrem [44]- (45).
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Com isto, procurou-se criar um estatuto jurdico prprio para os dirigentes destas autarquias especiais, diverso do aplicvel aos
demais agentes administrativos. Em mbito federal, o tema foi objeto de sistematizao levada a efeito pela Lei n 9.986, de 18.07.2000,
que dispe sobre a gesto de recursos humanos das agncias reguladoras. No art. 1, o novo diploma estabelece que as agncias tero
suas relaes de trabalho regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT e legislao trabalhista correlata, em regime de emprego
pblico. Como se v, a lei se beneficia da extino da obrigatoriedade do regime jurdico nico, operada pela EC n 19/98, na nova
redao dada ao art. 39 da Constituio.
No geral, a lei endossa as linhas de entendimento que se haviam cristalizado na doutrina, prevendo: (i) nomeao de conselheiro
ou diretor, pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, atendidos os requisitos da nacionalidade brasileira,
reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos (art. 5); (ii) quarentena, com o
impedimento ao ex-dirigente, terminado o mandato, de prestar qualquer tipo de servio no setor pblico ou nas empresas integrantes do
setor regulado pela agncia (art. 8); (iii) estabilidade: os conselheiros e diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de
condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar (art. 9)
[46].
No que toca autonomia econmico-financeira, por sua vez, procura-se conferir s agncias reguladoras, alm das dotaes
oramentrias gerais [47], a arrecadao de receitas provenientes de outras fontes, tais como taxas de fiscalizao e regulao, ou ainda
participaes em contratos e convnios, como ocorre, por exemplo, nos setores de petrleo e energia eltrica
As leis instituidoras de cada uma das agncias, seja no mbito federal
[49]
ou estadual
[50],
[48].
cuidaram de estabelecer taxas de
fiscalizao ou regulao do servio pblico objeto de delegao como uma das importantes fontes de receita dessas autarquias. A
doutrina debate acerca da natureza desse recolhimento, alguns defendendo que se cuida de taxa propriamente dita e outros que se trata
de preo contratual, cobrado pelo Poder Concedente dos delegatrios. Salvo nas hipteses em que o Estado o titular do bem ou do
servio que passa a ser utilizado ou prestado pelo particular, cobranas destinadas a custear o servio de fiscalizao dificilmente podero
deixar de ter natureza tributria.
VI- Funo reguladora e as diferentes atividades das agncias
Embora a etimologia sugira a associao da funo reguladora com o desempenho de competncias normativas, seu contedo
mais amplo e variado. Ainda quando se aproxime, eventualmente, da idia de poder de polcia administrativa poder de direcionar as
atividades privadas de acordo com interesses pblicos juridicamente definidos
[51]
, a regulao contempla uma gama mais ampla de
atribuies, relacionadas ao desempenho de atividades econmicas e prestao de servios pblicos, incluindo sua disciplina,
fiscalizao, composio de conflitos e aplicao eventual de sanes. s agncias reguladoras, no Brasil, tem sido cometido um conjunto
diversificado de tarefas, dentre as quais se incluem, a despeito das peculiaridades de cada uma delas, em funo da diversidade de textos
legais, as seguintes [52]:
a) controle de tarifas, de modo a assegurar o equilbrio econmico e financeiro do contrato;
b) universalizao do servio, estendendo-os a parcelas da populao que deles no se beneficiavam por fora da escassez de
recursos;
c) fomento da competitividade, nas reas nas quais no haja monoplio natural;
d) fiscalizao do cumprimento do contrato de concesso;
e) arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas: consumidores do servio, poder concedente, concessionrios, a
comunidade como um todo, os investidores potenciais etc.
Segundo a elaborao desenvolvida por Diogo de Figueiredo, a funo reguladora na verdade um hbrido de atribuies de
natureza variada, inclusive fiscalizadoras e negociadoras, mas tambm normativas, gerenciais, arbitradoras e sancionadoras. Ela se vale
de um complexo de funes clssicas administrativas, normativas e judicantes , variando apenas o mtodo decisrio. No domnio da
funo reguladora devem predominar as escolhas tcnicas, preservadas das disputas partidrias e das complexidades dos debates
congressuais, mais apropriados s escolhas poltico-administrativas [53]. Em uma tentativa de sistematizao, inspirada pela clssica diviso
de funes no mbito do Estado, possvel classificar as atividades das agncias reguladoras em executivas, decisrias e normativas.
a) Atividade executiva e os limites do controle exercido pelo Poder Executivo e pelo Tribunal de Contas
A atividade executiva, de parte a prpria auto-administrao da agncia, envolve a implementao das polticas pblicas e
diretrizes ditadas pelo legislador, bem como a concretizao e individualizao das normas relativamente ao setor pblico ou privado
regulado. nesse espao de atuao que esto compreendidos os atos de fiscalizao, bem como os de natureza sancionatria, em caso
de descumprimento do regramento aplicvel. Embora seja o domnio prprio de uma entidade integrante da Administrao Pblica, o
desempenho da atividade executiva pelas agncias envolve complexidades jurdicas que vm sendo enfrentadas pela doutrina.
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A primeira delas diz respeito aos conflitos de atribuies entre as diferentes agncias e entre elas e rgos ou entidades da
Administrao Pblica j existentes. Apenas alguns exemplos. A Lei n 9.472/97, art. 19, XIX, e.g., conferiu ANATEL competncia para
exercer o controle, a preveno e a represso de infraes ordem econmica, nada obstante as atribuies da Secretaria de Defesa
Econmica do Ministrio da Justia e do Conselho Nacional de Defesa Econmica CADE. Por sua vez, a Lei n 9.961/00, art. 4, XXII,
outorgou ANS competncia para autorizar modificaes na estrutura societria das empresas do setor (v.g., art. 4, XXII, da Lei da ANS),
a despeito da existncia de entidade que j detm atribuio anloga.
Uma outra questo que se pe no exerccio da funo executiva das agncias a sua relao com as diretrizes polticas expedidas
pela Chefia do Poder Executivo ou por agentes que dele recebem delegao. Por fora de lei, as agncias devero implementar polticas
traadas pelos rgos da Administrao direta. A Lei da ANP (Lei n 9.478/97) prev que o Conselho Nacional de Poltica Energtica (art.
7, I) dever fixar tais diretrizes; a Lei da ANEEL (Lei n 9.427/96) atribui ao prprio Ministrio das Minas e Energia essa competncia (art.
2); a Lei da ANATEL (Lei n 9.472/97) determina que a agncia envie ao Ministrio das Telecomunicaes relatrios peridicos, alm de
submet-la a auditorias operacionais levadas a cabo pelo Ministrio referido (art. 19, incisos XXIX, XXX).
Por outro lado, as mesmas leis registram que as agncias no mantm vnculo hierrquico ou decisrio com a Administrao direta
ou com qualquer rgo governamental (art. 8, 2 da Lei da ANATEL, art. 1, pargrafo nico, da Lei da ANS), sequer havendo previso
de recurso hierrquico imprprio, contra suas decises, dirigido Administrao direta
[54].
Ao contrrio, o que se extrai das diversas
normas que cuidaram do assunto que as agncias reguladoras funcionam como ltima instncia administrativa para julgamento dos
recursos contra seus atos (art. 19, XXV, da Lei n 9.472/97; art. 15, VII, 2 da Lei n 9.782/99; art. 3, V, Lei n 9.427/96).
Assim, no ser possvel o controle administrativo pela via do recurso hierrquico imprprio, sendo em princpio inadmissvel que
as decises tomadas pelas agncias possam ser revistas ou modificadas por algum agente poltico (Ministro ou Secretrio de Estado)
[55].
O controle do Executivo sobre as agncias reguladoras limita-se, como regra, escolha de seus dirigentes, sob pena de se ofender a
autonomia que lhes assegurada pelas leis instituidoras
[56].
A subordinao seria incompatvel com a implementao eficiente da
regulao de atividades que mobilizam interesses mltiplos do Estado, como empresrio, arrecadador de tributos ou agente social. Mas a
questo no to simples.
que se couber s agncias a determinao integral das polticas pblicas do setor regulado, pouco restar ao Chefe do
Executivo em termos de competncia decisria, valendo lembrar que ele quem detm a legitimidade democrtica, recebida nas eleies,
para exercer a funo administrativa. possvel mesmo vislumbrar um cenrio no qual a multiplicao das agncias, cada qual dotada de
completa independncia em relao ao Executivo, acabaria por esvaziar o espao decisrio que lhe cabe constitucionalmente. Como se v,
os parmetros dessa relao ainda devero ser fixados.
A terceira questo que envolve o exerccio da funo executiva pelas agncias diz respeito ao controle de suas contas e gastos. A
Constituio de 1988 esteve atenta ao assunto e, embora no tenha sido totalmente feliz no seu intuito de reequacionar o tratamento da
matria, o fato que o controle externo das contas e gastos pblicos foi minudentemente regulado no Texto Constitucional, competindo ao
Poder Legislativo efetu-lo, com auxlio do Tribunal de Contas (arts. 70 e 71, CF). bem de ver que a nova Carta alargou
consideravelmente essa atividade fiscalizatria externa, seja por permitir exame por outros ngulos que no o da estrita legalidade, seja
pela ampliao do controle a todos aqueles que venham a deter recursos pblicos. O pargrafo nico do art. 70, na redao que lhe deu a
Emenda Constitucional n 19, de 4.06.98, assim dispe:
"Art. 70. (...)
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou
administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza
pecuniria."
O reverso dessa nova e abrangente configurao est em que a fiscalizao externa, para a qual desempenha papel relevante o
Tribunal de Contas, no se pode afastar das pautas constitucionais, conforme vem decidindo reiteradamente o Poder Judicirio, inclusive
em pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal
[57].
Cabe ainda acentuar que o modelo de fiscalizao delineado na Constituio
Federal aplicvel aos Estados e Municpios. Disto resulta que as atribuies cometidas ao Tribunal de Contas da Unio e,
conseqentemente, os balizamentos sua atuao, condicionam igualmente o controle a ser desempenhado pelos Tribunais e Conselhos
de Contas dos Municpios (CF, art. 75).
Avanando no tema, converge a doutrina em que so basicamente trs os campos em que se desenvolve a atuao dos Tribunais
de Contas: a) auditoria financeira e oramentria; b) julgamento das contas dos administradores e responsveis por bens e valores
pblicos; e c) emisso de parecer prvio sobre as contas prestadas anualmente pelo Executivo
[58].
Portanto, em consonncia com os
ditames constitucionais, prprio da fiscalizao externa examinar as contas das entidades da administrao direta e indireta, aos ngulos
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da legalidade, legitimidade e economicidade. essencial, todavia, para que se abra a possibilidade de fiscalizao, tratar-se efetivamente
de uso de dinheiro pblico, quando ento at as pessoas privadas estaro sujeitas prestao de contas. Neste ponto, no h maior
divergncia, assim na jurisprudncia
[59]
como na doutrina
[60].
Assim sendo, escapa s atribuies dos Tribunais de Contas o exame das atividades dessas autarquias especiais quando elas no
envolvam dispndio de recursos pblicos. Isto se d, por exemplo, quando o Tribunal de Contas objetiva obter informaes a respeito de
deveres dos concessionrios, atividades que, a par de no envolverem dispndio de dinheiro pblico, constituem a razo da criao da
prpria agncia reguladora
[61].
No lhe caber avanar a atividade fiscalizadora sobre a atividade-fim da agncia reguladora, sob pena de
violao do princpio da separao de Poderes.

Este, portanto, o limite da atribuio do Tribunal de Contas
[62].
Nada, rigorosamente nada, no texto constitucional o autoriza a
investigar o mrito das decises administrativas de uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as caractersticas especiais de uma
agncia reguladora. No pode o Tribunal de Contas procurar substituir-se ao administrador competente no espao que a ele reservado
pela Constituio e pelas leis. O abuso seria patente. Alis, nem mesmo o Poder Legislativo, rgo que coadjuvado pelo Tribunal de
Contas no desempenho do controle externo, poderia praticar atos dessa natureza
[63].
b) Funo decisria e limites do controle exercido pelo Poder Judicirio

Ao lado do exerccio de funes puramente administrativas, as agncias reguladoras tambm exercem competncias decisrias,
resolvendo conflitos em mbito administrativo entre os agentes econmicos que atuam no setor e entre eles e os consumidores. A Lei da
ANATEL, e.g., prev que ela compor administrativamente os conflitos de interesse entre as prestadoras dos servios de telecomunicaes
(art. 19, XVII); a Lei da ANEEL atribui a essa agncia o poder de dirimir divergncias entre os delegatrios, bem como entre eles e seus
consumidores (art. 3, V); a Lei da ANP contm previses nessa mesma linha (art. 18).
O exerccio dessa funo decisria merece ateno especial. Como referido, as agncias reguladoras costumam ser autorizadas
por lei a dirimir tanto controvrsias nas quais o poder concedente parte hiptese em que se instaura um contencioso administrativo
normal, com a possibilidade de recurso ao Judicirio em seguida , quanto as que se instaurem entre dois ou mais particulares, sejam
concessionrios ou empresas do setor, seja entre essas empresas e seus usurios, exercendo a funo decisria tal como um rbitro
[64].
Pois bem: qual o espao de reviso judicial dessas decises? Ou, de forma mais ampla, qual o espao de controle jurisdicional das
agncias em geral? Como se sabe, o sistema brasileiro o da jurisdio una, vale dizer, vige o princpio da inafastabilidade do acesso ao
Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CF). A princpio, portanto, no possvel impedir que as decises das agncias reguladoras sejam
submetidas apreciao judicial. De outra parte, o controle judicial do ato administrativo, consoante doutrina tradicional, seria limitado aos
aspectos de legalidade, no alcanando o mrito da deciso administrativa. Cabe revisitar essas idias.
O conhecimento convencional no sentido de no ser possvel exercer controle de mrito sobre os atos administrativos tem cedido
passo a algumas excees qualitativamente importantes, geradas no mbito do ps-positivismo e da normatividade dos princpios. Nesta
nova realidade, destacam-se princpios com reflexos importantes no direito administrativo, dentre os quais o da razoabilidade, da
moralidade e da eficincia. luz desses novos elementos, j no mais possvel afirmar, de modo peremptrio, que o mrito do ato
administrativo no passvel de exame. Isso porque verificar se alguma coisa , por exemplo, razovel ou seja, se h adequao entre
meio e fim, necessidade e proporcionalidade constitui, evidentemente, um exame de mrito.
Em suma: a doutrina convencional em tema de controle dos atos administrativos, a includos os das agncias reguladoras, no
perdeu a validade, mas sofre excees importantes. Sem embargo, no tocante s decises das agncias reguladoras, a posio do
Judicirio deve ser de relativa autoconteno, somente devendo invalid-las quando no possam resistir aos testes constitucionalmente
qualificados, como os de razoabilidade ou moralidade, j mencionados, ou outros, como os da isonomia e mesmo o da dignidade da
pessoa humana. Notadamente no que diz respeito a decises informadas por critrios tcnicos, dever agir com parcimnia, sob pena de
se cair no domnio da incerteza e dos subjetivismo.
c) Funo normativa: algumas controvrsias.
Por fim, alm de funes executivas e decisrias, praticamente todas as leis que organizaram agncias reguladoras conferiram-lhes
funes normativas de largo alcance, sendo esta certamente a mais polmica das questes que envolvem as agncias
[65].
A dificuldade
est em que, embora em alguns casos seja possvel dizer que a lei apenas atribui um espao discricionrio amplo aos agentes
administrativos, em outros h verdadeira delegao de funes do Legislativo para a agncia, transferindo-se quase inteiramente a
competncia para disciplinar determinadas questes.
O problema aqui, naturalmente, o confronto dessas disposies com o princpio da legalidade, que, embora passe por ampla
reformulao, continua a funcionar como uma das mais importantes garantias individuais, nos termos do art. 5, II, da Constituio.
verdade que a doutrina tem construdo em torno do tradicional princpio da legalidade uma teorizao mais sofisticada, capaz de adapt-lo
nova distribuio de espaos de atuao entre os trs Poderes. Com efeito, o crescimento do papel do Executivo, alimentado pela
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necessidade moderna de agilidade nas aes estatais e pela relao cada vez mais prxima entre ao estatal e conhecimentos tcnicos
especializados [66], acabou por exigir uma nova leitura do princpio, e nessa linha que se admite hoje a distino entre reserva absoluta e
reserva relativa de lei, de um lado, e, de outro, entre reserva de lei formal ou material.
Fala-se de reserva legal absoluta quando se exige do legislador que esgote o tratamento da matria no relato da norma, sem
deixar espao remanescente para a atuao discricionria dos agentes pblicos que vo aplic-la. Ser relativa a reserva legal quando se
admitir a atuao subjetiva do aplicador da norma ao dar-lhe concreo. De parte isso, tambm possvel distinguir a (a) reserva de lei
formal da (b) reserva de lei material. Haver reserva de lei formal quando determinada matria s possa ser tratada por ato emanado do
Poder Legislativo, mediante adoo do procedimento analtico ditado pela prpria Constituio, que normalmente incluir iniciativa,
discusso e votao, sano-veto, promulgao e publicao. A Constituio contempla, de outra parte, atos normativos que, embora no
emanados diretamente do Legislativo, tm fora de lei. Dizem-se, assim, atos materialmente legislativos, gnero onde se situam espcies
normativas como as medidas provisrias e as leis delegadas.
Nada obstante toda essa construo, cujo propsito evidente j atenuar a rigidez da noo original do princpio da legalidade
(inicialmente associado apenas a atos expedidos pelo Poder Legislativo), permanece vlida a concepo tradicional no direito
constitucional brasileiro
[67]
de que vedada a delegao de funes de um Poder a outro
[68]
fora das hipteses constitucionais [69]; ou, ao
menos, de que a delegao, ainda que possvel, no pode ser "em branco", isto , desacompanhada de parmetros ou diretrizes
obrigatrias.
Essa ltima flexibilizao do princpio da legalidade, que acaba por admitir a delegao, desde que acompanhada de standards, j
foi implicitamente aceita pelo Supremo Tribunal Federal
[70].
O mesmo Tribunal, porm, em outro julgamento, suspendeu a eficcia de
dispositivo da Lei da ANATEL que conferia agncia poderes normativos para dispor sobre o procedimento licitatrio de outorga do
servio de telefonia de forma diversa da prevista na lei geral de licitaes [71].
A grande dificuldade que envolve a discusso sobre o poder normativo das agncias reguladoras, portanto, diz respeito ao seu
convvio com o princpio da legalidade. preciso determinar os limites dentro dos quais legtima a sua flexibilizao, sem que se perca
sua identidade como uma norma vlida e eficaz. neste territrio que se opera a complexa interao ainda no totalmente equacionada
entre a reserva legal, de um lado, e fenmenos afetos normatizao de condutas, como o poder regulamentar, a delegao legislativa
e a polmica figura da deslegalizao
[72],
entendida como a retirada, pelo prprio legislador, de certas matrias do domnio da lei, para
atribu-las disciplina das agncias.
Concluso
Transformaes do Estado; Desregulao e legitimidade democrtica
O Estado moderno, o direito constitucional e o direito administrativo passaram nas ltimas dcadas por transformaes profundas,
que superaram idias tradicionais, introduziram conceitos novos e suscitaram perplexidades ainda no inteiramente equacionadas. Nesse
contexto, surgem questes que desafiam a criatividade dos autores, dos legisladores e dos tribunais, dentre as quais se incluem, em meio
a diversas outras:
a)a definio do regime jurdico e das interaes entre duas situaes simtricas: o desempenho de atividades econmicas
privadas pelos entes pblicos e, especialmente, a realizao por pessoas privadas de atividades que deixaram de ser estatais, mas
continuaram pblicas ou de relevante interesse pblico;
b)o difcil equilbrio entre diferentes demandas por parte da sociedade, envolvendo valores que se contrapem ou, no mnimo,
guardam entre si uma relao de tenso, como: (i) eficincia administrativa, (ii) participao dos administrados e (iii) controle da
Administrao Pblica e suas agncias pelos outros rgos de Poder e pela sociedade;
c)a superao do carter axiomtico e absoluto do princpio da supremacia do interesse pblico, em um universo jurdico no qual
se verificou a ascenso dos direitos fundamentais e foram desenvolvidas novas frmulas doutrinrias, como a teoria dos princpios. Direitos
e princpios passam, assim, a ser valorados vista do caso concreto, de acordo com sua dimenso de peso especfico, luz de critrios
como o da razoabilidade-proporcionalidade e o da dignidade da pessoa humana.
O surgimento de centros de poder como os das agncias reguladoras cujas caractersticas so a no eletividade de seus
dirigentes, a natureza tcnica das funes desempenhadas e sua autonomia em relao aos Poderes tradicionais desperta,
naturalmente, a discusso acerca da legitimidade poltica no desempenho de tais competncias. Este deficit democrtico tem sido objeto de
ampla reflexo pela doutrina
[73],
que aponta alguns aspectos que, idealmente, seriam capazes de neutralizar suas conseqncias. Dentre
eles, invocam-se os seguintes: o Legislativo conserva o poder de criar e extinguir agncias, bem como de instituir as competncias que
desempenharo; o Executivo, por sua vez, exerce o poder de nomeao dos dirigentes, bem como o de traar as polticas pblicas para o
setor especfico; o Judicirio exerce controle sobre a razoabilidade e sobre a observncia do devido processo legal, relativamente s
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decises das agncias. Ressalte-se que em tempos de liberdade de imprensa, de organizao da sociedade e de existncia de uma
opinio pblica esclarecida e atuante, sobreleva a importncia do dever de motivao adequada, do dever de argumentativa e
racionalmente demonstrar-se o acerto das ponderaes de interesse e das escolhas realizadas.
Este, portanto, o ambiente no qual se vem discutindo a atuao do Estado no plano econmico, o papel das agncias e o
surgimento do direito da regulao. Em desfecho dos apontamentos aqui alinhavados, possvel compendiar as idias desenvolvidas nos
captulos precedentes nas proposies enunciadas a seguir:
A.O Estado brasileiro, ao longo da dcada de 90, sofreu um conjunto amplo de reformas econmicas, levadas a efeito por
emendas Constituio e por legislao infraconstitucional, e que podem ser agrupadas em trs categorias: a extino de determinadas
restries ao capital estrangeiro, a flexibilizao de monoplios estatais e a desestatizao.
B. Tais transformaes modificaram as bases sobre as quais se dava a atuao do Estado no domnio econmico, tanto no que diz
respeito prestao de servios pblicos como explorao de atividades econmicas. A diminuio expressiva da atuao
empreendedora do Estado transferiu sua responsabilidade principal para o campo da regulao e fiscalizao dos servios delegados
iniciativa privada e das atividades econmicas que exigem regime especial.
C. nesse contexto que surgem as agncias reguladoras, via institucional pela qual se consuma a mutao do papel do Estado em
relao ordem econmica. As agncias so autarquias especiais, que desempenham funes executivo-administrativas, normativas e
decisrias, dentro de um espao de competncias deferido por lei, cujos limites ainda no esto pacificados na doutrina e na
jurisprudncia. No exerccio de suas atribuies, cabem s agncias encargos de grande relevncia, como zelar pelo cumprimento dos
contratos de concesso, fomentar a competitividade, induzir universalizao dos servios, definir polticas tarifrias e arbitrar conflitos
entre o poder concedente, os concessionrios e os usurios.
D. Naturalmente, o desempenho de tarefas dessa natureza e significado exige que as agncias sejam dotadas de autonomia
poltico-administrativa referente investidura e permanncia de seus diretores nos cargos e autonomia econmico-financeira,
materializada na arrecadao de recursos prprios suficientes. Nessa linha, as leis instituidoras tm introduzido mecanismos destinados a
preserv-las de ingerncias externas inadequadas, tanto por parte dos interesses privados quanto pelos prprios rgos e entidades
estatais.
E. A demarcao do espao institucional de atuao das agncias reguladoras enfrenta tenses de ordens diversas. De um lado, a
tradio personalista de ingerncia do Poder Executivo. De outro, a desconfiana que nos ltimos anos se desenvolveu no Brasil em
relao ao abuso no exerccio de competncias normativas delegadas. E, por fim, h ainda o avano do ativismo judicial em relao ao
mrito das decises administrativas, fruto da democratizao e da doutrina ps-positivista, com o reconhecimento de normatividade aos
princpios.
F. Uma das mais intrincadas questes afetas s agncias reguladoras e ao direito da regulao sua compatibilizao com o
princpio da reserva legal, que ainda hoje da essncia do modelo democrtico. Para alm dos temas recorrentes, como o poder
regulamentar e as delegaes legislativas, h a questo especfica da chamada deslegalizao, que contrasta com os conceitos
tradicionais ao contemplar a transferncia de competncias normativas primrias para uma entidade da Administrao.
G. Estas tenses institucionais entre Poderes e entidades so prprias das democracias em geral, e mais especialmente daquelas
de consolidao mais recente, como o caso do Brasil. As agncias reguladoras, no entanto, tornaram-se peas fundamentais no
ambicioso projeto nacional de melhoria da qualidade dos servios pblicos e de sua universalizao, integrando ao consumo, cidadania e
vida civilizada enormes contingentes mantidos margem do progresso material.
H. Se este projeto fracassar, ser um longo caminho de volta.
Notas
2. A terminologia pr-modernidade, modernidade e ps-modernidade empregada em Norbert Reich, Interveno do Estado na
economia (reflexes sobre a ps-modernidade na teoria jurdica), RDP 94/265.
3. No modelo liberal clssico, o Estado tinha trs papis a cumprir, consoante pgina clssica de Adam Smith (The nature and
causes of the wealth of nations (The Works of Adam Smith, vol. IV, Londres, 1811, p. 42: 1) o dever de proteger a sociedade da violncia
e da invaso por outros Estados; 2) o dever de estabelecer uma adequada administrao da justia; 3) o dever de realizar obras pblicas
e prestar certos servios pblicos que so economicamente desinteressantes para os particulares. Sobre o tema, v. tambm Alberto
Venancio Filho, A interveno do Estado no domnio econmico, 1968.
4. Sobre o tema, inclusive com exemplos ilustrativos, v. Lus Roberto Barroso, A crise econmica e o direito constitucional, RF
323/83. Veja-se tambm Raymundo Faoro, Os donos do poder, 1979, vol. I, p. 343.
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5. No se deve perder de vista, todavia, o fato de que as sociedades capitalistas perifricas, de industrializao tardia, dependem
intensamente do Poder Pblico. As razes so muitas, mas uma delas, conquanto intuitiva, no costuma ser destacada. que na maior
parte dos pases industrializados e desenvolvidos, o processo de acumulao de capitais que ensejou o impulso vital do modelo privatista
ocorreu em uma poca em que a explorao do trabalho se operava em nveis infracivilizados. Homens, mulheres e crianas trabalhavam
em jornadas de at 14 horas, sem direitos sociais de qualquer ordem: salrio mnimo, repouso remunerado, frias, gratificaes etc. Os
pases em desenvolvimento, cujo processo de industrializao foi mais tardio, no puderam desfrutar dessas "facilidades". Da a
necessidade de interveno do Estado, atuando, paradoxalmente, como agente do capitalismo, porque s ele detinha o capital.
6. Caio Tcito, O retorno do pndulo: servio pblico e empresa privada. O exemplo brasileiro, RDA 202/1, p. 3.
7. Alm da simbologia radical da queda do muro de Berlim, no irrelevante observar que mesmo os pases de tradio socialparticipativa, como Reino Unido e Frana, viveram uma inequvoca redefinio do papel do Estado. Como assinala Marcos Juruena Villela
Souto (Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, 2000, p. 4): "Na Inglaterra a privatizao foi uma opo mais filosfica,
consistente em definir que no cabe ao Estado produzir riqueza, gerar lucros e exercer atividades econmicas. Este papel deveria caber
iniciativa privada, que o faria com maior eficincia. (...) Buscou-se ainda, libertar o Governo das presses sindicalistas e corporativas"; e,
quanto ao processo francs de privatizao, o mesmo autor observa que teve este como uma de suas grandes preocupaes
"democratizar o patrimnio pblico constitudo pelas estatais, atravs de um sistema de venda pulverizada das suas aes, permitindo ao
pequeno poupador particular influir na conduo dos negcios do pas. (...) Tinha-se em mente, tambm, dar vida ao setor privado como
fora motriz do crescimento econmico, retirando o Estado do setor industrial competitivo".
8. Sobre as possveis formas de desestatizao, v. Marcos Juruena Villela Souto, Desestatizao, privatizao, concesses e
terceirizaes, 2000, p. 14 e ss.
9. Nesse perodo foram editados os seguintes diplomas normativos: Lei n 8.078, de 11.09.90 (Cdigo de Defesa do Consumidor);
Lei n 9.394, de 20.12.96 (Lei de Diretrizes e Bases); Lei n 9.656, de 03.06.98 (Lei dos Planos e Seguros Privados de Sade); Lei n
9.870, de 23.11.99 (anuidades escolares); Lei n 10.167 de 27.12.00 (banimento publicidade de cigarros); Lei complementar n 109 de
29.05.01 (disciplina a previdncia privada); Resoluo BACEN n 2.878, de 26.07.01 (procedimentos a serem observados pelas instituies
financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil na contratao de operaes e na prestao de
servios aos clientes e ao pblico em geral).
10. Lei n 9.605, de 12.02.98 (Lei do Meio Ambiente e dos Crimes Ambientais)
11. Lei n 8.158, de 08.01.91 (j revogada; institua normas para a defesa da concorrncia); Lei n 8.884, de 11.6.94 (Lei de
Defesa da Ordem Econmica); Lei n 9.021, de 30.03.95 (implementao do CADE).
12. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1996, p. 365.
13. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1996, p. 434-5.
14. Para uma anlise ampla da atuao do Estado na ordem econmica, v. Eros Roberto Grau, A ordem econmica na
Constituio, 1990.
15. A respeito do tema, consulte-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, concesso, permisso,
franquia, terceirizao e outras formas, 1999.
16. A EC 19/98 deu nova redao ao 1 do art. 173 da Constituio Federal, tendo reiterado a sujeio das empresas pblicas,
sociedades de economia mista, bem como suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens
ou de prestao de servios, ao regime jurdico prprio das empresas privadas, "inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios".
17. Precisa, nesse passo, a observao de Gustavo Binenbojm, As agncias reguladoras e o estatuto jurdico de seus dirigentes
Controvrsias constitucionais e procedimentos possveis, in Livro de teses do XXV Congresso Nacional dos Procuradores do Estado, p.
219: "A desestatizao de servios pblicos e atividades econmicas de relevante interesse coletivo no importa, todavia, a sua
despublicizao. Ao contrrio, a transferncia ou devoluo da execuo destas tarefas iniciativa privada exige antes a republicizao
dos mecanismos de controle do Estado sobre elas". No mesmo sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria: natureza jurdica, competncia normativa, limites de atuao, RDA 215/71, p. 72.
18. Sergio Nelson Mannheimer, Agncias estaduais reguladoras de servios pblicos, RF 343/221, p. 225, anota que "quando o
Estado o prestador do servio, ocorrem distores no papel fiscalizador do Estado, uma vez que no se sente ele estimulado a denunciar
as prprias falhas ou deficincias".
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19. Como acentua Juan Carlos Cassagne, "el fenmeno de la privatizacin al abarcar la transferencia al sector privado de la
gestin de los servicios pblicos que antes prestaban empresas estatales, ha generado la correlativa necesidad de regular esas
actividades para proteger los intereses de la comunidad" (La intervencin administrativa, 1994, p. 151).
20. Pedro Dutra, rgos reguladores: futuro e passado, Revista de Direito Econmico, jul./dez. de 1996, p. 60.
21. O dispositivo passou a ter a seguinte redao: "Art. 21. Compete Unio:... XI explorar, diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de
um rgo regulador e outros aspectos institucionais".
22. O referido 2 assevera em seu inciso III que a lei dispor sobre "a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da
Unio".
23. Est sendo discutida a criao de uma agncia na rea de defesa do consumidor e da concorrncia e outra na rea de aviao
civil.
24. Marcos Juruena Villela Souto denomina estas agncias de "multisetoriais", vale dizer, sem especializao, com competncia
para todos os servios (Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, 2000, p. 285).
25. Agncia Estadual de Servios Pblicos do Estado do Esprito Santo (AGES), Lei estadual n 5.721 de 19.8.98.
26. Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Estado de Mato Grosso (AGER/MT), Lei estadual n
7.101, de 14.01.99).
27. Agncia Estadual de Regulao de Servios Pblicos de Minas Gerais (ARSEMG), Lei estadual n 12.999, de 31.07.98.
28. Agncia Estadual de Regulao e Controle de Servios Pblicos, Lei estadual n 6.099, de 30.12.97.
29. Agncia Reguladora de Servios Pblicos do Estado do Rio Grande do Norte (ASEP-RN), Lei estadual n 7.463, de 2.03.99.
30. Agncia Catarinense de Regulao e Controle (SC/ARCO), Lei estadual n 11.355, de 18.01.00.
31. Agncia Reguladora de Servios Concedidos do Estado de Sergipe (ASES), Lei estadual n 3.973, de 10.10.98.
32. Marcos Juruena Villela Souto, Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, 2000, p. 288.
33. Como anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto, com a nova redao dada ao inciso XIX do art. 37 pela Emenda Constitucional
19/98, "corrige-se impropriedade tcnica do inciso original, passando-se a distinguir a lei de criao de uma autarquia, como
desdobramento institucional do prprio Estado, qual so outorgadas determinadas competncias, da lei de autorizao para instituir
empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao, s quais so delegadas atribuies especficas" (Apontamentos sobre a
reforma administrativa, 1999, p. 63).
34. No assim, porm, quanto criao de subsidirias das entidades da administrao indireta, como j deixou claro o Supremo
Tribunal Federal: "Pela falta de plausibilidade jurdica da argio de inconstitucionalidade por ofensa aos incisos XIX e XX do art. 37, da
CF, o Tribunal indeferiu medida cautelar requerida em ao direta em face dos arts. 64 e 65 da Lei 9.478/97. Afirmando o carter genrico
da autorizao legislativa para a criao de subsidirias de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao pblica
a que se refere o inciso XX, do art. 37, da CF, o Tribunal entendeu que a Lei atacada atende a esse permissivo constitucional por nela
haver a previso para essa finalidade (art. 64), afastando-se, portanto, a alegao de que seria necessria a autorizao especfica do
Congresso Nacional para se instituir cada uma das subsidirias de uma mesma entidade" (STF, ADIn-MC 1.649-DF, Inf. STF 90/2, Rel. Min.
Maurcio Corra).
35. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1997, p. 102.
36. Como observa Hely Lopes Meirelles, "autarquia de regime especial toda aquela a que a lei instituidora conferir privilgios
especficos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes
a essas entidades de personalidade pblica" (Direito administrativo brasileiro, 1993, p. 315).
37. Nos Estados-membros tais funes so exercidas, respectivamente, pelo Governador e pela Assemblia Legislativa. Assim se
passa, por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, assim dispondo o art. 7, caput, da Lei estadual n 2.686/97: "Art. 7 O Conselho Diretor
da Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro ASEP/RJ ser formado por 05 (cinco)
Conselheiros indicados pelo Governador do Estado, e por este nomeados uma vez aprovados, aps audincia pblica e por voto secreto,
pela Assemblia Legislativa, cabendo a um deles a Presidncia do Conselho, tambm por indicao do Governador do Estado".
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38. E. g., quanto ANATEL, o art. 23 da Lei 9.472/97 assim dispe: "Os conselheiros sero brasileiros, de reputao ilibada,
formao universitria e elevado conceito no campo de sua especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele
nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal".
39. O mandato de trs anos foi previsto para os diretores da Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, nos termos do art. 6
da Lei 9.961, de 28.01.2000.
40. Relativamente ANEEL, o caput do art. 5 da Lei 9.427/96 dispe: "O Diretor-Geral e os demais Diretores sero nomeados
pelo Presidente da Repblica para cumprir mandatos no coincidentes de quatro anos...". Tambm assim quanto ASEP-RJ, o art. 11 da
Lei estadual n 2.686/97.
41. Nesse sentido, dispe o caput do art. 26 da Lei 9.472/9, relativamente ANATEL: "Os membros do Conselho Diretor somente
perdero o mandato em virtude de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar". J o
art. 8 da Lei 9.427/96 prev que "a exonerao imotivada de dirigente da ANEEL somente poder ser promovida nos quatro meses iniciais
do mandato, findos os quais assegurado seu pleno e integral exerccio. Pargrafo nico. Constituem motivos para a exonerao de
dirigente da ANEEL, em qualquer poca, a prtica de ato de improbidade administrativa, a condenao penal transitada em julgado e o
descumprimento injustificado do contrato de gesto". No Estado do Rio de Janeiro, o art. 13 da Lei estadual n 2.686/97 incorporou
algumas inovaes relativamente ASEP-RJ: "Art. 13. Uma vez nomeado, o Conselheiro s perder o cargo por deciso judicial
irrecorrvel, condenao penal definitiva por crime doloso punido com pena igual ou superior a 02 (dois) anos de recluso ou ainda por
deciso da maioria dos membros da Assemblia Legislativa em processo de iniciativa do Governador do Estado ou do prprio Conselho
Diretor, em que lhe seja assegurada ampla defesa".
42. "Por aparente ofensa ao princpio da separao dos Poderes (CF, art. 2), o Tribunal deferiu o pedido de medida liminar para
suspender, at deciso final da ao, a eficcia do art. 8 da Lei estadual 10.931/97 ("O conselheiro s poder ser destitudo, no curso de
seu mandato, por deciso da Assemblia Legislativa."), na redao que lhe deu o art. 1 da Lei estadual 11.292/98, assim como na sua
redao original. Ademais, o Tribunal, considerando que o vazio legislativo decorrente da suspenso desta norma, que a nica forma de
demisso prevista na referida Lei, seria mais inconstitucional do que a prpria norma impugnada, declarou, por maioria, que a suspenso
cautelar do art. 8 se dava sem prejuzo das restries demissibilidade, pelo Governador do Estado, sem justo motivo, conseqentes da
investidura a termo dos conselheiros da AGERGS, conforme o art. 7 da Lei 10.931/97 que condiciona a posse dos conselheiros prvia
aprovao de seus nomes pela Assemblia Legislativa, cujo pedido de suspenso liminar fora indeferido na assentada anterior , e
tambm sem prejuzo da supervenincia de legislao vlida. Vencido em parte o Min. Marco Aurlio, que se limitava suspenso de
eficcia do mencionado art. 8, por entender que o STF estaria atuando como legislador positivo ao declarar que o conselheiro no seria
demissvel ad nutum, ou seja, que o seu afastamento s poderia ocorrer mediante justa motivao" (STF, ADIn-MC 1.949-RS, Inf. STF
171/2, Rel. Min. Seplveda Pertence).
43. Quanto ANATEL, o art. 30 da Lei 9.472/97 dispe: "At um ano aps deixar o cargo, vedado ao ex-conselheiro representar
qualquer pessoa ou interesse perante a agncia. Pargrafo nico. vedado, ainda, ao ex-conselheiro utilizar informaes privilegiadas
obtidas em decorrncia do cargo exercido, sob pena de incorrer em improbidade administrativa". Relativamente ANEEL, o art. 9 da Lei
9.472/96 dispe: "O ex-dirigente da ANEEL continuar vinculado autarquia nos doze meses seguintes ao exerccio do cargo, durante os
quais estar impedido de prestar, direta ou indiretamente, independentemente da forma ou natureza do contrato, qualquer tipo de servio
s empresas sob sua regulamentao ou fiscalizao, inclusive controladas, coligadas ou subsidirias". J a Lei 9.478/97, que instituiu a
ANP, disps em seu art. 14: "Terminado o mandato, ou uma vez exonerado do cargo, o ex-diretor da ANP ficar impedido, por um perodo
de doze meses, contados da data de sua exonerao, de prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de servio a empresa integrante
da indstria do petrleo ou de distribuio". No mesmo sentido dispe o art. 9 da Lei estadual 2.686/97, quanto Agncia Reguladora de
Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro ASEP-RJ.
44. O 1 do art. 9 da Lei 9.472/96 assim dispe: "Durante o prazo da vinculao estabelecida neste artigo, o ex-dirigente
continuar prestando servio ANEEL ou a qualquer outro rgo da Administrao Pblica direta da Unio, em rea atinente sua
qualificao profissional, mediante remunerao equivalente do cargo de direo que exerceu". Tambm assim o 1 do art. 14 da Lei
9.478/97 no que toca ANP: "Durante o impedimento, o ex-diretor que no tiver sido exonerado nos termos do art. 12 poder continuar
prestando servio ANP, ou a qualquer rgo da Administrao direta da Unio, mediante remunerao equivalente do cargo de direo
que exerceu".
45. No entanto, em sede doutrinria h quem espose entendimento diverso. o que sustenta Marcos Juruena Villela Souto: "A lei
deve prever que os dirigentes no devem manter, durante o mandato e na quarentena, qualquer vnculo com o concedente,
concessionrio ou associao de usurios, no devendo deles receber qualquer remunerao. Devem, pois, ser licenciados ou ter seus
contratos de trabalho suspensos, sem remunerao, e no postos disposio da agncia, conservando seus vencimentos, sob pena de
restar mantido o vnculo e a potencialidade de interferncia da fonte pagadora" (Agncias reguladoras, RDA 216/125, p. 140).
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46. A constitucionalidade de diversos dispositivos dessa lei encontram-se suspensos por deciso liminar do Min. Marco Aurlio, na
ADIn 2.310, proposta pelo Partido dos Trabalhadores PT e pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT. A deciso ainda no foi
publicada. No site do STF colhe-se a informao de que a deciso liminar encontra-se pendente de ratificao do Plenrio, devido a
pedido de vista, e que o Ministro Moreira Alves suscitou a preliminar de suspenso do julgamento, at que seja apreciada a ADIn 2.135,
que tem por objeto a constitucionalidade das alteraes operadas pela EC n 19/98.
47. Sobre a questo, v. Marcos Juruena Villela Souto (Agncias reguladoras, RDA 216/125, p. 143), ao referir-se s receitas
provenientes das taxas de regulao ou fiscalizao: "A agncia, com isso, no depende de recursos oramentrios, mas em
compensao, se submete crtica de ser custeada pelo sujeito fiscalizado". H previso expressa de dotaes oramentrias em algumas
das leis instituidoras das agncias reguladoras federais como, v. g., o art. 49 da Lei 9.472/97, relativamente ANATEL: "Art. 49. A agncia
submeter anualmente ao Ministrio das Comunicaes a sua proposta de oramento, bem como a do FISTEL, que sero encaminhadas
ao Ministrio do Planejamento e Oramento para incluso no projeto de lei oramentria anual a que se refere o 5 do art. 165 da
Constituio Federal". Tambm assim, quanto ANEEL, o art. 11, II, da Lei 9.427/96, e quanto ANP, o art. 15, II, da Lei 9.478/97. Nos
Estados-membros a possibilidade idntica, como o fez o art. 5, II, da Lei estadual 2.686/97, com relao ASEP-RJ.
48. Como prevem, respectivamente, os arts. 15, III, da Lei 9.478/97, e 11, V, da Lei 9.427/96; e, no mbito do Estado do Rio de
Janeiro, relativamente ASEP-RJ, o art. 5, V, da Lei 2.686/97.
49. Como por exemplo, com relao ANATEL, fez o art. 51 da Lei 9.472/97, ao dar nova redao ao art. 6 da Lei 5.070/66: "Art.
6 As taxas de fiscalizao a que se refere a alnea f do art. 2 so as de instalao e de funcionamento. 1 Taxa de fiscalizao de
instalao a devida pelas concessionrias, permissionrias e autorizatrias de servios de telecomunicaes e de uso de
radiofreqncia, no momento da emisso do certificado de licena para o funcionamento das estaes. 2 Taxa de fiscalizao de
funcionamento a devida pelas concessionrias, permissionrias e autorizatrias de servios de telecomunicaes e de uso de
radiofreqncia, anualmente, pela fiscalizao do funcionamento das estaes". Quanto ANEEL, os arts. 12 e 13 da Lei 9.427/96
dispem sobre a taxa de fiscalizao de servios de energia eltrica.
50. No Estado do Rio de Janeiro, A Lei 2.686/97, em seu art. 19, instituiu a taxa de regulao de servios pblicos concedidos. No
Estado do Rio Grande do Sul, a Lei 11.073/97 instituiu a taxa de fiscalizao e controle dos servios pblicos delegados.
51. Caio Tcito, Servio de utilidade pblica. Autorizao. Gs Liquefeito de Petrleo, in Temas de direito pblico, 1997, p. 1236.
52. Sobre a sistematizao adotada, v. Sergio Nelson Mannheimer, Agncias estaduais reguladoras de servios pblicos, RF
343/221, p. 226-8.
53. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Direito da regulao, 2002.
54. Em geral, a no previso de cabimento do recurso hierrquico autoriza a concluso de que ele no cabvel. Como ressalta
Celso Antnio Bandeira de Mello: "O controle administrativo ou tutela administrativa, segundo generalizada lio doutrinria, exerce-se nos
limites da lei. No se presume. Existir quando, como e na forma prevista em lei". (Curso de direito administrativo, 1999, p. 147).
55. Marcos Juruena Villela Souto, Agncias reguladoras, RDA 216/125, p. 148.
56. Neste sentido, v. tambm Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 1997, p. 480.
57. STF, RTJ 147/507 e 154/457. Em ambos os arestos a Corte Suprema entendeu inconstitucional a atribuio de controle prvio
aos Tribunais de Contas, sob o argumento de que essa competncia no lhes havia sido conferida pela Constituio Federal.
58. Eduardo Domingos Bottalo, Competncia dos Tribunais de Contas na Constituio de 1988, RDP 89/216.
59. "Compreende a delicadeza da misso confiada pela Carta ao Tribunal de Contas da Unio, rgo auxiliar do Congresso
Nacional no exerccio do controle externo do emprego de recursos pblicos (...)" (STF, RTJ 156/848, MS n 21.636-RJ, Rel. Min. Marco
Aurlio).
60. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio Federal de 1988, vol. 2, 1990/92, p. 125; Pinto Ferreira,
Comentrios Constituio brasileira, vol. 3, 1992, p. 388. Mais analiticamente, mas apenas reiterando o consenso doutrinrio, Regis de
Oliveira correlaciona a fiscalizao a ser exercida pelos Tribunais de Contas com as despesas pblicas e com o patrimnio pblico: "Quer
me parecer, em primeiro lugar, no que tange ao controle contbil, (sic) significa um mero controle tcnico, ou seja, a contabilidade, entrada
e despesa, numericamente relacionadas sem maior novidade... A fiscalizao financeira opera-se em relao a gastos e receitas pblicas
fazendo-se atravs desse instrumento da contabilidade esse possvel controle (...) O controle operacional quer me parecer dar uma idia
de modus procedendi da despesa pblica e portanto possvel controlar-se a forma pela qual se chega a uma despesa, a uma receita,
seja na coleta do dinheiro ou seja no gasto que se efetue; fala tambm o preceito em controle patrimonial, controle que deve estabelecerse entre os bens, as coisas que pertencem ao Poder Pblico (...)" (Regis Fernandes de Oliveira, Fiscalizao financeira e oramentria,
RDP 96/213, grifo acrescentado).
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61. Sobre o assunto relativo aos limites da fiscalizao das Cortes de Contas sobre as agncias reguladoras, e, mais
especificamente sobre a ASEP-RJ, v. Lus Roberto Barroso, Natureza jurdica e funes das agncias reguladoras de servios pblicos
Limites da fiscalizao a ser desempenhada pelo Tribunal de Conta do Estado (parecer), Boletim de Direito Administrativo n 6, 1999, pp.
367-374.
62. Sobre os vrios aspectos das atribuies dos Tribunais de Contas, v. Lus Roberto Barroso, Tribunais de Contas: Algumas
incompetncias, RDA 203/131.
63. A matria, neste ponto, objeto de consenso doutrinrio. No sentido do texto, Ricardo Lobo Torres, O Tribunal de Contas e o
controle da legalidade, economicidade e legitimidade, RILSF 121/265, p. 270 (grifo acrescentado): "O aspecto poltico do controle se
estende tambm ao Tribunal de Contas, que, sobre exercer fiscalizao idntica do Congresso quanto legalidade e economicidade da
gesto financeira, precisa dotar as suas decises do mesmo contedo e extenso dos atos administrativos que controla, sem, todavia,
substituir as decises da poltica econmica pelas de suas preferncias. H que distinguir entre o controle dos objetivos das decises
polticas, vedado Corte de Contas, e o controle das contas dos rgos polticos ou das premissas constitucionais (legalidade e
economicidade) das decises polticas, plenamente compatvel com a estrutura democrtica do Pas". E tambm Walter Ceneviva, Direito
constitucional brasileiro, 1989, p. 173: "A competncia no constitui intromisso ofensiva da independncia dos outros poderes, mas,
cumprida na forma da Lei Maior, corresponde a mecanismo qualificado para o equilbrio e para a interdependncia que lhes impede ou
dificulta a superposio de um em relao aos outros".
64. Veja-se, por exemplo, o que dispe o art. 3, incisos VI e VII, da Lei da ANEEL: "Art. 3. Alm das incumbncias prescritas nos
arts. 29 e 30 da Lei n 8.987, de 3 de fevereiro de 1995, aplicveis aos servios de energia eltrica, compete especialmente ANEEL: (...)
VI fixar critrios para clculo do preo de transporte de que trata o 6 do art. 15 da Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995, e arbitrar seus
valores nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos; VII articular com o rgo regulador do setor de combustveis
fsseis e gs natural os critrios para fixao de preos de transporte desses combustveis, quando destinados gerao de energia
eltrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos."
65. A Lei que institui a ANS, por exemplo, outorga uma srie de competncias normativas agncia, dentre as quais a de
normatizar os conceitos de doenas e leses preexistentes (art. 4, IX), estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema nico de Sade
(art. 4, VI), estabelecer critrios, responsabilidades, obrigaes e o procedimento para a garantia de direitos assegurados pela Lei de
Planos e Seguros de Sade (Lei n 9.656/98) (art. 4, XI), dentre inmeras outras. A Lei Geral de Telecomunicaes, por seu turno,
confere poderes a ANATEL para expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes em regime
publico e privado (art. 19, VI e X), para citar um exemplo apenas. E disposies como estas se repetem, via de regra, em relao a todas
as demais entidades.
66. Sobre o tema, veja-se Clmerson Merlin Clve, Atividade legislativa do poder executivo, 2000.
67. A Constituio de 1967/69 dispunha textualmente: "Art. 6 (...) Pargrafo nico. Salvo as excees previstas nesta Constituio,
vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies; quem for investido na funo de um deles no poder exercer a de outro". No
obstante a textualidade do dispositivo, ocorreram no regime constitucional anterior inmeras delegaes legislativas, copiosamente
exemplificveis. Algumas j vinham de longe, mas no foram questionadas. Confirme-se. Pela Lei n 1779, de 22.12.52, criou-se a
autarquia Instituto Brasileiro do Caf, qual se cometeram diversas atribuies de cunho normativo, inclusive quanto ao trnsito do caf
entre a produo e o escoamento, fixao de quotas etc. Semelhantemente se passara com o acar desde o Decreto n 22.779, de
01.06.33. Mais recentemente, foi tambm por via de delegao que se submeteu a disciplina de todo o setor monetrio e financeiro s
resolues do Banco Central do Brasil e do Conselho Monetrio Nacional, com fulcro na Lei n 4.595, de 31.12.64. Tambm no setor de
comrcio exterior, sucessivos diplomas legais, desde a Lei n 3.244, de 1957, repassaram a rgos do Executivo vastssimas competncias
de cunho normativo.
68. Confira-se, a propsito, o seguinte excerto de trabalho doutrinrio do Ministro Carlos Mario da Silva Velloso: "no Direito
Constitucional clssico, anotam os autores, a regra a indelegabilidade, como corolrio, alis, da doutrina da separao de poderes
teorizada por Montesquieu. Locke, no Segundo Tratado de Governo Civil, deixa expresso que nenhum poder pode delegar atribuies,
porque o poder exercido por delegao do soberano, e quem age por delegao no pode delegar o que no lhe pertence, o que se
enuncia na mxima latina: delegata potestas delegari non potest". (Delegao legislativa A legislao por associaes, RDP 90/179, p.
180).
69. Nessa linha, CF/88, ADCT: "Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, sujeito
este prazo a prorrogao por lei, todo os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia
assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I. ao normativa; (...)"
70. Com efeito, o STF j admitiu a delegao legislativa, desde que, porm, com a fixao de standards, nos seguintes termos: "O
legislador local, como se v, instituiu e nomeou uma vantagem remuneratria, delegando, porm, ao Executivo livre de quaisquer
parmetros legais , a definio de todos os demais aspectos de sua disciplina a qual, acrescente-se, se revelou extremamente complexa
, includos aspectos essenciais como o valor de cada ponto, as pontuaes mnima e mxima e a quantidade de pontos atribuveis a cada
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atividade e funo. Essa delegao sem parmetro, contudo, penso eu, incompatvel com o princpio da reserva de lei formal a que est
submetida a concesso de aumentos aos servidores pblicos (CF, art. 61, 1, II, a)." (STF, RE n. 264289/CE, Min. Seplveda Pertence,
DJ de 14.12.01).
71. STF, ADIn 1668, Rel. Min. Marco Aurlio de Mello, DJ 23.10.97.
72. Sobre o tema da deslegalizao, vejam-se: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Direito da regulao, 2002, e as dissertaes de
mestrado de Alexandre Santos de Arago, A funo e a posio das agncias reguladoras no Estado contemporneo, mimeografado,
2001, pp. 450 ss. e Patrcia Ferreira Batista, Transformaes do direito administrativo contemporneo: constitucionalizao e participao
na construo de uma dogmtica administrativa legitimadora, mimeografado, 2001, onde averbou com rigor tcnico: "Tradicionalmente, nos
pases que se inspiraram no modelo francs, o contedo deste princpio (o da legalidade) foi associado idia da vinculao positiva lei:
Administrao somente lcito fazer aquilo que a lei expressamente autoriza. Entretanto, com a superao do Estado liberal e a crise da
lei formal, desapareceram as condies que justificavam a tese da vinculao positiva lei. A deslegalizao, por meio da qual se abre ao
poder regulamentar o trato de matrias antes atribudas ao poder legislativo, uma das provas da insuficincia daquela tese para a
realidade contempornea. Desenvolveu-se, assim, a teoria da vinculao da Administrao Pblica ao Direito, especialmente aos princpios
e regras do ordenamento constitucional. Subsiste, de qualquer forma, a regra da vinculao positiva lei para aquelas matrias
submetidas, pelo constituinte, reserva de lei e para as atividades administrativas de natureza gravosa, passveis de limitar ou extinguir
direitos subjetivos dos administrados".
73. Veja-se, a propsito, Alexandre Santos de Arago, A funo e a posio das agncias no Estado contemporneo, cit., p. 238-9:
"Todavia, a adoo de um modelo multiorganizativo ou pluricntrico de Administrao Pblica traz riscos legitimidade democrtica da sua
atuao. Em outras palavras, uma das suas maiores vantagens a distncia dos critrios poltico-partidrios de deciso, assegurada,
sobretudo, pela impossibilidade do Chefe do Poder Executivo (eleito) exonerar livremente os seus dirigentes (nomeados) tambm um
dos seus maiores riscos".
Para uma reflexo ideolgica acerca do papel do Estado aps o colapso dos projetos socialistas, v. o texto "O Estado que nunca
foi" publicado como prefcio ao livro de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Direito da Regulao.
Autor
Lus Roberto Barroso (http://jus.com.br/revista/autor/luis-roberto-barroso)
procurador do Estado, advogado no Rio de Janeiro, professor de Direito Constitucional da UERJ, mestre em Direito pela Universidade de
Yale
http://www.lrbarroso.com.br (http://www.lrbarroso.com.br)
Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
BARROSO, Lus Roberto. Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e legitimidade democrtica. Jus Navigandi, Teresina, ano 7
(/revista/edicoes/2002), n. 59 (/revista/edicoes/2002/10/1), 1 (/revista/edicoes/2002/10/1) out. (/revista/edicoes/2002/10) 2002 (/revista/edicoes/2002) .
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/3209>. Acesso em: 24 maio 2013.
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24/05/13

Lus Roberto Barroso (http://jus.com.br/revista/autor/luis-roberto-barroso)

Parte 1: Constituio e ordem econmica

ou Estado liberal, exibe um Estado de funes reduzidas, confinadas segurana, justia e

servios essenciais. o Estado da virada do sculo XIX para o XX.

Nele vivia-se a afirmao, ao lado dos direitos de participao

Sem embargo de outras cogitaes

um sistema de defesa e manuteno das condies de livre concorrncia

Foi tambm nesse perodo que se

limitativa da ao dos agentes econmicos, e se estruturou

que, embora longe do ideal, constituiu um considervel

Outros classificam-nas em (a) poder de polcia, (b) incentivos iniciativa privada e

mediante atuao direta. Aqui, todavia, necessrio distinguir duas

art. 175 prov sobre o tema:

do 2 do art. 177 da Constituio ganhou nova redao com a EC 9/95). Tais

A Comisso de Valores Mobilirios, que para muitos j era uma agncia

Assim surgiu a Agncia

Minas Gerais [27], Par

Rio Grande do Norte

Na Bahia, a Lei estadual n 7.314, de 19.05.98,

Parte II: As agncias reguladoras

e sua criao somente poder se dar mediante

relao ao Poder Pblico.

(ii) mandato fixo de trs

cuidaram de estabelecer taxas de

, a regulao contempla uma gama mais ampla de

Ao contrrio, o que se extrai das diversas

A subordinao seria incompatvel com a implementao eficiente da

Cabe ainda acentuar que o modelo de fiscalizao delineado na Constituio

Portanto, em consonncia com os

violao do princpio da separao de Poderes.

Nada, rigorosamente nada, no texto constitucional o autoriza a

b) Funo decisria e limites do controle exercido pelo Poder Judicirio

de que vedada a delegao de funes de um Poder a outro

fora das hipteses constitucionais [69]; ou, ao

O mesmo Tribunal, porm, em outro julgamento, suspendeu a eficcia de

atribu-las disciplina das agncias.

Informaes sobre o texto

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