"BDSM y Legislacin Espaola"

Por : xana en: lamirilladelbdsm

A los Dominantes, el siguiente texto les har comprender que no siempre el consentimiento de
otra persona exime de culpa y responsabilidad, por lo tanto cuidado con los excesos. A las
sumisas quiz les sirva para comprender hasta qu punto un Dominante realiza tambin un
ejercicio de confianza ciega que puede dejarle en una situacin legal muy comprometida.
Siento mucho no poder citar la fuente original de este documento, el cual presento actualizado
y revisado:
La Dominacin/sumisin y el BDSM en el marco de la Legislacin Espaola
El Derecho supone la regulacin de la convivencia de las personas en una sociedad
determinada. Puede regular tanto comportamientos que tengan trascendencia pblica como
afectar tambin a la esfera privada.
En general la prctica de relaciones sexuales se encuentra dentro de la esfera privada de cada
uno, sin embargo, estas han de ser completamente consentidas entre los practicantes de las
mismas siento este consentimiento reunir una serie de requisitos para ser tenido como vlido
por el derecho y que este no entre a perseguir dichos comportamientos.
Uno de los principales problemas que nos encontramos es la falta de definiciones, tanto
doctrinales como legales, en cuanto a que tipo de comportamientos se deben encuadrar
dentro de las relaciones de BDSMS y en qu consisten estos.
En la legislacin espaola y, casi se podra asegurar, en la Jurisprudencia de nuestros
Tribunales no hay una sola referencia directa a los trminos dominacin, sumisin, sadomasoquismo, tal y como nosotros los entendemos.
A continuacin pasaremos a analizar comportamientos que suelen ser ms o menos habituales
en BDSM y que podran enmarcarse en conductas que podran tener perfecta repercusin en
el mbito del derecho penal.
Aadir que una accin puede ser causada por un comportamiento activo (realizar
efectivamente el dao) o por un comportamiento pasivo (permitir una situacin en que puede
ocasionarse el dao). Esta segunda opcin (en la que se pena la simple omisin con
independencia de la suerte que pueda correr la vctima desamparada) abarca dos tipos de
delitos recogidos en el art. 195 del Cdigo Penal (en adelante citado como C.P.) interpretados
en relacin con el art. 11 C.P.:
Omisin simple del deber de socorro: el que no socorriere a otro que se hallare en peligro
manifiesto y grave cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio o de terceros. Para que aquel que
no actu sea considerado culpable no hace falta que l mismo haya causado la situacin de
riesgo, basta con que sea consciente del riesgo para la integridad del sujeto pasivo y no haga

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nada para evitarlo (con sus propios medios, o demandando ayuda a la polica, a los servicios de
urgencia,...). Esta podra ser la situacin de todos aquellos que observan una sesin.
Comisin por omisin: aquel que omite la accin de auxilio ante un riesgo que l mismo ha
creado. Una visita al hospital a tiempo puede evitar que unas determinadas lesiones se
agraven.
Cooperador necesario: aquel sin cuya colaboracin el delito hubiese sido ms difcil de
cometer al ser proveedor de bienes o servicios no habituales en el comercio o, en general, en
la sociedad. Por ejemplo, aquel que presta instrumentos de tortura, una mazmorra, etc. podra
verse como imputado en una causa penal.
EL CONSENTIMIENTO.
Bsicamente para que el derecho penal no acte y no persiga y castigue las prcticas la causa
esencial de limitacin e incluso de exoneracin de responsabilidad es el consentimiento de la
vctima en someterse a tales actividades. Pero, atencin, no en todas las circunstancias.
Este consentimiento ha de ser estrictamente observado. Ha de ser otorgado en unas
condiciones muy especficas y determinadas para ser tenido como vlido por el derecho.
Condiciones de otorgamiento que abarcan dos aspectos: uno relativo a la persona que lo
otorga (edad de la misma, salud mental, plena consciencia de sus actos) y otra a lo que ese
consentimiento abarca (limites al respecto, esta conducta s, esta tcnica no) si estos son
sobrepasados el consentimiento pierde su validez. Consentimiento que en en todo caso desde
el punto de vista jurdico-penal ha de ser prestado por la persona que asume el rol de
sumiso/esclavo.
Para que pueda hablarse tanto de consentimiento como de dolo (voluntad de acometer una
accin u omisin prohibida por el ordenamiento) han de darse dos elementos:
Elemento volitivo: querer realizar el comportamiento prohibido, por tanto, quedaran
excluidos actos instintivos o reflejos.
Elemento cognitivo: ser capaz de comprender las consecuencias de dicho comportamiento
(por tanto, no utilizar palabra de seguridad implica la no existencia de consentimiento, ya que
el sujeto pasivo no puede prestar consentimiento sobre acciones determinadas desconociendo
a lo que se est exponiendo).
Dicho consentimiento ha de ser otorgado libremente, de manera espontnea, por una persona
que no se halle privada de sus plenas capacidades mentales, en algunos supuestos
necesariamente mayor de edad, sin estar sometido a condicionantes externos (como pueden
ser intimidaciones, violencia, miedo, viciado, obtenido por engao, abuso de superioridad y
todo aquel condicionante que pueda influir en la libre voluntad de una persona).
Igualmente el consentimiento debe estar presente en todo momento, antes de y durante, una
persona es libre en cualquier instante de cambiar de opinin y negar su consentimiento, sea
por la razn que fuere, porque no es lo que esperaba, porque no ha aguantado o
sencillamente porque no quiere o no le apetece.
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El consentimiento viciado, forzado, o indebidamente obtenido, por ejemplo en los delitos de

abuso sexual, con obtencin del consentimiento prevalindose el autor de una situacin de
superioridad manifiesta (181.3) hace que, pese a contar con el consentimiento del sumiso, la
conducta del Dominante por engaosa, no permite su justificacin y por lo tanto si es
susceptible de castigo.
Existen casos en que el consentimiento sobre el propio cuerpo tiene una relevancia limitada (e
incluso nula), as los supuestos de disposicin sobre el propio cuerpo o la propia salud, tal y
como pueden ser el aborto, las donaciones de rganos, y las mutilaciones (que podra entrar
dentro del mbito de BDSM).
Igualmente el consentimiento no siempre excluye: los menores o incapaces consentidores de
una lesin no impiden que el causante de la misma sea perseguido y se le imponga una pena,
tal y como ya veremos ms adelante. En estos casos, el consentimiento no se considera tal al
entenderse que no se da el elemento cognitivo (el menor o incapaz no es capaz de compreder
las consecuencias de sus actos y, por tanto, no puede aceptar de forma libre y consciente).
El consentimiento y el riesgo permitido: para muchos autores los mrgenes de riesgo que se
aceptan en muy diversas relaciones humanas puede tener relativa trascendencia en cuanto a
la existencia de delitos culposos. Existen bsicamente dos maneras de cometer un delito
"doloso" con plena consciencia de querer algo, o "culposo" cuando el resultado se consigue
igual pero sin querer aunque la actitud del sujeto es imperfecta y adolece de defectos (mnima
diligencia, cuidado, etc.) que hacen que su actitud tambin ser reprochable. No hay pena sin
dolo o imprudencia (5 C.P.). Para valorar la culpa del sujeto podemos decir, a grandes rasgos,
que existen dos tipos de diligencia:
La llamada lex artis propia de un oficio profesional (que se aplicara, por ejemplo, a un
mdico est actuando o no por razn de oficio)
La diligencia de un buen padre de familia: aquella que cualquier persona con sentido comn
observara (esta es la que nos interesa)
Como tal no existe, reconocida en nuestro Derecho Penal, una eximente de manera clara y
expresa, si bien en el art. 20.7 del C.P. se encuentra la eximente de ejercicio del propio
derecho (derecho a disponer de su libertad sexual, su intimidad, su honor, su integridad fsica).
Esta eximente es interpretada por los tribunales de forma muy restrictiva, especialmente en
los delitos de lesiones y contra la libertad sexual.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL.
El consentimiento de la vctima en los delitos contra la libertad sexual establece la frontera
nada menos que entre la sexualidad libre y el crimen. En una estructura tpica que se apoya
sobre una relacin humana en que la voluntad conforme es totalmente determinante del
mbito de lo punible, pero que a su vez entra en una zona de conductas humanas difcilmente
reducible a mtodos simplistas, estos problemas tienen que existir.

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La libertad sexual abarca un amplsimo campo de conductas que son penadas en diversa
medida, que pueden ir desde los cuatro aos hasta los doce aos, siendo el tipo genrico el del
art. 178 El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin,
ser castigado como culpable de agresin sexual con la pena de prisin de 1 a 4 aos y el art.
179 Cuando la agresin sexual consiste en acceso carnal, introduccin de objetos o
penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de 6 a 12 aos.
Sin embargo, resumiendo, diremos que el elemento comn bsico es la utilizacin de la
violencia o la intimidacin instrumentales al atentado sexual, elemento que deslinda dicha
conducta de cualquier otra verificada sin el consentimiento, sin ms, de la vctima, y que en
ese caso, dar lugar al delito de abuso sexual.
Los delitos de agresin sexual tienen como bien jurdico protegido el libre ejercicio de la
sexualidad de la vctima. Por lo tanto el libre consentimiento de sta excluye los tipos penales
que se castigan (acceso carnal por va vaginal, introduccin de objetos y penetracin bucal o
anal). La violencia o intimidacin hacen desaparecer ese consentimiento.
Igualmente dicho consentimiento no existe (y se debe aplicar como mnimo a cualquier tipo de
relacin D/S-BDSM) y se pena como agravante atendiendo a la edad de la vctima, enfermedad
o situacin, parentesco, etc.
Al margen de ello, y aun mediando consentimiento de la vctima, se consideran abusos
sexuales, aunque no exista violencia o intimidacin, art. 181 (abuso sexual) aquel que se
cometan sobre menores de 12 aos, personas privadas de sentido o abusando de su trastorno
mental, e incluso llega a penarse si el consentimiento para la realizacin de tales prcticas se
obtenga prevalindose el culpable (el dominante se supone) de una situacin de superioridad
manifiesta que coarte la libertad de la vctima.
Igualmente existen agravantes por razones de parentesco, o por razones de especial
vulnerabilidad de la vctima por edad, enfermedad y situacin.
Tambin se pena, art. 183, el que interviniendo engao, cometiere abuso sexual con mayor de
12 aos y menor de 16, refirindose ese engao a actitudes o estrategias de seduccin que
tienen como fin el engaar para conseguir dicho fin, todo ello de la suficiente entidad para
provocar error en la vctima.
LESIONES.
No creemos necesario mencionar que en el desempeo de los roles de Amos-sumisos algunas
de las prcticas mayormente aceptadas supone la aplicacin de castigos que llevan aparejados
un dao fsico para el sumiso-esclavo, un menoscabo en su estado de salud normal (debiendo
incluirse tanto los daos fsicos como los psquicos o morales) Todo ello partiendo siempre de
la base de que pude irse mas all de la propia escenificacin de los roles y que ese dao
realmente exista.

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Pues bien, lo que limita la responsabilidad (y, a veces, la excluye evitando que tales
comportamientos sean perseguidos y castigados por el Derecho penal) es la existencia del
consentimiento del sumiso en que por el dominante se le permita infringir tales castigos.
La realizacin de multitud de tcnicas, pueden llevar aparejadas la aparicin de daos fsicos
en el cuerpo del sumiso, dichos daos, dependiendo de la naturaleza y entidad de los mismos
pueden llegar a enmarcarse dentro del tipo penal de las lesiones. Igualmente dependiendo de
su gravedad puede tratarse de simples faltas (las marcas dejadas por unos azotes o los daos
causados por agujas) o de delitos (de mayor entidad, si el dao causado es excesivo y se
necesita un tratamiento mdico o quirrgico para su sanidad).
Hay que distinguir entre primera asistencia mdica y tratamiento mdico o quirrgico, ya que
todo lo que no implique un tratamiento mdico o quirrgico no se considerar constitutivo del
delito penal de lesiones (ser nicamente una falta). Todas aquellas acciones del personal
facultativo que no sean necesarias para la cura de una dolencia diagnosticada no se
considerarn tratamiento mdico o quirrgico. A ttulo de ejemplo, no se considera
tratamiento mdico los analgsicos ni la medicacin preventiva. S se considera tratamiento
mdico una cura de sueo, la receta de antidepresivos,
Las penas varan considerablemente desde multas o arrestos hasta los tres aos de prisin.
Sealemos igualmente que las faltas (serian la inmensa mayora de los daos causados por
aplicacin de tcnicas de dominacin) son de carcter-semipblico, es decir, se necesita
denuncia del agraviado (sumiso) para proceder a su persecucin y castigo, con lo cual, con el
consentimiento de ste y dicho carcter haran imposible su persecucin.
Hemos de incidir en un aspecto que puede resultar desconocido para la mayora, el art. 152
del C.P. seala: El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los
artculos anteriores. Este artculos excluye expresamente la posibilidad de que el
consentimiento del sumiso pueda suplir un dao mayor causado por un actuar negligente del
dominante, sin conocimiento de la tcnica que va usar, o con total omisin de la diligencia y
cautela necesaria para la realizacin de dichas prcticas.
En este caso el consentimiento no impedira un castigo del comportamiento del dominante
puesto que su actuar supera incluso los propios lmites establecidos por el sumiso.
Igualmente no siempre el consentimiento excluye el castigo: El art. 155 establece que: en los
delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento vlida, libre, espontnea y expresamente
emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados.
No ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz. Como vemos,
para supuestos de menores su consentimiento ni tan siquiera sirve para minorar el castigo que
se impone al dominante.
DETENCIONES ILEGALES.

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Castiga el art. 143 de nuestro cdigo a aquel particular que encerrare a otro o le privase de su
libertad, pudiendo imponerse penas desde cuatro a seis aos de prisin. Como en el supuesto
analizado anteriormente, la voluntad del detenido y encerrado de permitir, libre y
conscientemente, su situacin, excluye totalmente cualquier posibilidad de tal castigo.
En este mismo sentido el cambio de opinin del retenido, inmovilizado o detenido, en el
sentido de poner fin a dicha situacin supone una modificacin total de su situacin y la
obligacin inmediata de la persona dominante de su puesta en libertad.
Entendemos que entraran en este apartado las tcnicas como el bondage y todas aquellas
otras que suponen una inmovilizacin fsica del sumiso (potros, jaulas, inmovilizaciones de
todo tipo, etc.).
Hemos de realizar dos menciones especficas: la figura del rapto que consiste en la privacin
de la libertad con violencia o intimidacin de la vctima y su traslado a otro sitio donde gozar
de dicha libertad con miras a disponer sexualmente de su cuerpo en absoluta libertad. Como
vemos se aplica igualmente para todos los casos en que la vctima no preste su
consentimiento.
Un supuesto verdaderamente curioso es el de las facultades de correccin, es decir los castigos
fsicos y/o corporales que el tutor, padre o responsable puede aplicar sobre sus hijos, pupilos y
dems, aun, y esta es la novedad, sin que exista consentimiento por este.
Si dichos castigos se hallan dentro de unos lmites asumidos por la sociedad, dichos castigos
carecen de sancin penal y estn amparados por la legislacin civil. Un ejemplo seria el castigo
a un menor sin salir de casa.
EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIN SEXUAL.
En este aspecto podremos enmarcar ciertas prcticas BDSM dentro del gnero de la
denominada humillacin pblica.
Actualmente existe una novedosa regulacin respecto a la legislacin anterior, ya que se ha
suprimido la modalidad de exhibicin obscena -modalidad agravada- ante mayores de 16 aos
sin su consentimiento, castigado en el anterior Cdigo Penal con pena de multa de 180 a 1800
euros.
Sin embargo el art. 185 castiga al que ejecutare o al que hiciere ejecutar a otros actos de
exhibicin obscena ante menores de edad o incapaces, con pena de multa de 3 a 10 meses.
Resulta paradjico que el C.P. otorgue al mayor de 12 aos y menor de 18 capacidad para
mantener relaciones sexuales no viciadas por abuso de superioridad o engao, y sin embargo,
se prohba que puede ser confortado con actos de exhibicin obscena.
Entendemos que por exhibicin obscena se habla de conductas de contenido objetivamente
lbrico con intencionalidad lasciva, exhibicin de genitales, practicas masturbatorias, sexuales,
etc., y de entidad lo suficientemente grave para su persecucin.

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Por lo tanto dichas conductas si son realizadas ante mayores de edad carece de castigo penal,
sealando adems que se castiga tanto al que la realiza como al que obliga a realizarlas.
DIFUSIN DE MATERIAL PORNOGRFICO.
Igualmente se pena, art. 186 C.P., al que por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o
exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o incapaces, ser castigado con la
pena de multa de 3 a 10 meses.
Entendemos por material pornogrfico tanto objetos (consoladores, muecas hinchables,
bolas chinas, etc. Como la mera representacin grfica, escrita o videogrfica ) susceptibles de
excitar o satisfacer sexualmente a otros. No se trata de proteger el mero trfico o intercambio,
sino que determinadas personas queden excluidas de ellos y puedan distorsionar su proceso
de aprendizaje, sin interferencias ni hipotecas futuras sobre el libre y responsable ejercicio de
la sexualidad.
Entendemos por lo tanto que la exhibicin y la puesta al alcance de cualquiera y de forma
indiscriminada del material anteriormente sealado (como puede ser exhibir por internet las
fotografas tomadas durante una sesin D/S-BDSM o permitir la estancia en un lugar, real o
virtual, de menores de edad donde pueden llevarse a cabo conversaciones susceptibles de
despertar ese deseo sexual) se hallan penadas y son perfectamente perseguibles.
Igualmente hemos de sealar que tambin se puede cometer dichos delitos no slo si se
realiza de forma activa y sino tambin de forma negligente si, por ejemplo, no se toman todas
las medidas necesarias para que en buena lgica no se permita el acceso a menores.
INJURIAS.
Nos encontramos en este supuesto de posibles prcticas de humillacin privada habituales en
Dominacin (insultos, vejaciones, etc.).
El artculo 208 del C.P. define la injuria como la accin o expresin que lesiona la dignidad de
otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimacin.
Como vemos, el propio tipo penal (donde se define que conducta no es admisible
jurdicamente y que por lo tanto merece un reproche consistente en la imposicin de una pena
a su autor) remarca que el menoscabo ha de significar un ataque a su propia estimacin. El
permitir por parte del sumiso/esclavo/dominado que el dominante pueda "insultar" y "vejar" a
su persona, supone por parte de este una renuncia a su propio derecho de preservar su
dignidad.
El honor de una persona es dinmicamente igual para todos los sujetos por cuanto en su
esfera de libre actuacin todos son portadores de este bien jurdico; pero, a su vez, el honor se
traduce en derecho a la diferencia y a la diversidad, por cuanto se haya articulado a la libertad
y al pluralismo. Esto viene a significar otra perspectiva de lo dicho anteriormente, lo que para
una persona puede ser humillante y vejante para otra no lo es, el honor y la estima de una
persona es un derecho absolutamente individual, perfectamente disponible por esta, siempre
y cuando se haga, por supuesto, libre y conscientemente.
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A mayores ste se configura como un delito privado, es decir solo perseguible a instancia de la
persona agraviada, si este considera que ese comportamiento no afecta en absoluto a su
honor y dignidad, no es posible que por terceros ajenos a el se puedan iniciar acciones penales
tendentes a castigar dicho comportamiento.
El art. 215.3 del C.P. establece que el culpable de injuria quedar exento de responsabilidad
criminal mediante el perdn de la persona ofendida por el delito o de su representante legal.
Esta es otra manifestacin ms de que en lo referente a la absoluta disponibilidad de este
derecho por el agraviado.
ATENTADOS GENRICOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.
Artculo 173 El que infringiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente
su integridad moral, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
Se consideran trato degradante las condiciones o procedimientos que supongan sufrimientos
fsicos o psquicos, o suspensin o disminucin de las facultades de conocimiento,
discernimiento o decisin. Abarca todas las conductas que, vayan o no dirigidas a doblegar el
comportamiento del sujeto pasivo, den lugar a un sentimiento de vejacin o de humillacin.
El bien jurdico protegido por este tipo es el derecho a la vida y a la integridad fsica o moral,
reconocido por el artculo 15 de la Constitucin. Por tanto, siempre que se logre probar que el
sujeto activo obraba bajo autorizacin del sujeto pasivo, no ser perseguible.
CUESTIN DE PRUEBA.
De todo lo que se ha dicho hasta aqu se desprende una idea fundamental: si existe
conocimiento y consentimiento del sujeto pasivo, la conducta no ser perseguida por los
poderes pblicos (o, al menos, la responsabilidad del sujeto activo quedar atenuada). Esto es
cierto siempre y cuando pueda probarse de forma vlida en derecho que conocimiento y
consentimiento existieron. En los procedimientos penales, la culpabilidad o inocencia es
cuestin de prueba. Esto ha de ser tenido en cuenta siempre. Por tanto, a efectos de
imputacin penal, lo sano, seguro y consensuado ha de ser tambin probado.
REGULACIN DE LA PRCTICA DE RELACIONES BDSM EN CAMPOS AJENOS AL DERECHO PENAL.
DERECHO CIVIL.
Como se mencion al principio el derecho tambin se ocupa de regular comportamientos
privados, un ejemplo de ello puede ser las repercusiones que las practicas de determinados
comportamientos de BDSM pueden tener en el derecho civil ms all de las eventuales
indemnizaciones por los daos producidos.
Si bien es cierto que nuestra sociedad es cada vez ms abierta no lo es menos que sigue
poniendo muchsimos reparos, en gran parte por desconocimiento, a ciertos comportamientos
sexuales. Esta "desvaloracin" de los mismos puede significar perjuicios para los practicantes
como por ejemplo, al entrar a determinar la guardia y custodia de menores en procesos de
separacin o divorcio, que si bien estn expresamente prohibidas por el art. 14 de la
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Constitucin Espaola cuando prohbe cualquier tipo de discriminacin por opinin o cualquier
otra condicin personal o circunstancia personal o social.

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