NOTAS

AL

CDIGO CIVIL ARGENTINO

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MARIANO MORENO,

Corrientes 82!l

NOTAS
Al

CDIGO CIVIL ARGENTINO

TOMO TERCERO

ARTicULaS 274

BCE~OS

430

AIREf'

FLIX LAJOUANE, EDITOR

7fJ - p';lui - H5
1899

NDICE

SECCIN

SEGUNDA
PGINAS

TTULO

11

De los hijos legtimos

TTULO III

De la patria potestad.................................... . . . .

H5

TTULO IV

De la legitimacin...........................................

1S:~

TTULO V

De los hijos naturales, adulterinos, incestuosos

y sacrlegos

I-De los hijos naturales...........................

II-De los hijos ndulterinos, incestuosos y sacrlegos......................................................

CAPTULO

212

CAPTULO

2tG

TTULO VI

Del parentesco y sus grados; y de los derechos

y obligaciones de los parientes
CAPTULO
CAPiTULO

I-Del parentesco por consanguinidad............

I1-Del parentesco por alinidad...................

:.!55
:.!liO
2i

VIPGINAS

CAPTUr.o III-Del parentesco ilegtimo ................. ,..

CAPTULO IV-Derechos y obligaciones de los parientes.....

274
276

TTULO VII

De la tutela
CAPTULO
CAPTULO
CAPiTULO
CAPTULO
CAPTUr.o

I-De la tutela en general.........................

II-De la tutela dada por los padres..............
III-De la tutela legitima.........................
IV-De la tutela dativa............................
V-De la tutela de los hijos naturales............

291
299
30G
310
312

CDIGO CIVIL
DE LA REPBLICA ARGENTIN A

SECCIN SEGUNDA

TTULO 11

De los hijos legtimos

1 - Antes de ocuparnos de cada uno ele los artculos de este Importante ttulo, estimamos conveniente
adelantar algunas nociones generales que sirvan para
facilitar' su estudio.
2 - La relacin natural establecida por la generacin
entre el generado y sus generadores, se llama : filiacin, con relacin al hijo; paternidad, con relacin al
padre; y maternidad, con relacin la madre.
S - La filiacin, del mismo modo que la paternidad
ilegtima.
Es legitima la que procede de matrtmono, y es
ileqttima la que procede de cpula fuera de matrimonio.
Por consiguiente, es el matrimonio el que confiere
la verdadera legitimidad y, pOI' lo tanto, el hijo verday la maternidad, es de dos clases: legtima

T(l~.1O 111-

r.

!'lOTAS AL CDIGO CIVIL

deramente legtimo es el concebido en matrimonio:

Pater is est quem nuptice demostrant.
4 - Hay evidencia de la paternidad"? 9 Se presentan hechos perceptibles que la revelen con certeza?
No, porque la concepcin es un misterio. No se sabe
cundo se opera, porque no existen signos que la
denuncien en el momento en que tiene lugar. Es
imposible, por lo tanto, poder decidir con certeza en
todos los casos si la mujer ha no concebido durante
el matrimonio.
5 - La maternidad puede siempre ser clara y firmemente establecida, aun cuando se trate de un hijo
ilegtimo, porque el embarazo de la mujer es un
hecho que se revela los sentidos y su alumbramiento
es susceptible de prueba directa y perfecta; y adems,
la identidad del hijo desprendido del seno materno
puede igualmente ser probada directa y acabadamente
sin dejar lugar dudas. Luego la madre es siempre
cierta: Semper certa mater est etiamsi vulgo conceperit.
6 - Pero con slo dejar demostrada la matern idad
no queda establecida la maternidad legitima. Es
probar adems: 1, que la
necesario demostrar
madre fu es casada; y 2\ que el hijo dado luz fu
concebido durante el matrimonio de su madre.
La prueba de estos dos hechos autoriza establecer
la maternidad legtima.
Acerca del primer hecho hay prueba directa y perfecta, porque el matrimonio es un acto pasado ante el
oficial pblico encargado del Registro Civil, del cual
se levanta acta solemne, que contiene la declaracin
de los contrayentes, de que se toman por esposos, y la
hecha por el oficial pblico, de que quedan unidos en
nombre de la ley: arto 197.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

En cuanto al segundo hecho, sea la concepcin de

la mujer dentro del matrirnonio, cmo probarlo?
La prueba es imposible, porque hasta ahora es
imposible conocer el momento en que la concepcin
se opera. QU hacer en tal situacin? Cmo resolver el punto t Dejar que los jueces lo resuelvan
segn las circunstanclus y las probabilidades de cada
caso ~ Pero, el arbtraro es en esta materia, ms
que en ninguna otra, absolutamente inaceptable,
porque originara tantos y tan grandes trastornos en
la familia, que el orden social quedura profundamente resentido.
Ha sido necesario que la ley misma lo resolviera, y
lo ha resuelto sobre la base de la. experiencia.
Se ha observado que la gestacin embarazo puede
durar hasta trescientos (300) das. Ciertamente que
no pueden ser sino muy pocos los casos que lleguen
esta extremidad, pues los hechos diarios ponen fuera
de duda que en la gran mayora, el desembarazo
sobreviene los nueve meses, poco ms menos, de
la concepcin, es decir, entre los 270 y 275 78 de
gestacin. De modo que, estableciendo como regla
general que su duracin, como mximum, son trescientos das, puede suceder, y es fcil que suceda, que
muchos hijos naturales sean favorecidos cap la legitimidad, sin que sea posible contradecr su calidad de
ieqitimos.
Los peligros de uno y otro lado se traducen as: si
se abrevia el plazo, puede suceder que hijos verdaderamente legtimos, que seran muy pocos, fueran
privados de la legitimidad; si se lo extiende hasta los
300 das, es ms fcil que suceda que hijos que no
son legtimos adquieran la legitimidad y entren indebidamente en una familia que no debieran incorporarse.
La ley ha tenido que decidirse por uno de estos

;-';OTAS AL

CDIGO CIVIL

extremos, y se ha decidido por el ltimo, prefiriendo

que algunos hijos disfruten indebidamente de la legitimidad antes que sacrificar uno verdaderamente
legtimo, y ha declarado, en efecto, que el mximum
de la duracin del embarazo son trescientos das,
excluyendo. el del nacimiento. Tal es la expresa disposicin legal, que dice as:
Art. 77. El mximum de tiempo del embarazo se
presume que es de trescientos das, ... excluyendo
el da del nacimiento.
Pero. as como hay alumbramientos retardados, hay
tambin otros que se adelantan, y son frecuentes los
casos; y se ha observado que el desarrollo del feto en
ciento ochenta das de gestacin es relativamente
perfecto hasta el grado de que nace y desenvuelve la
vida en condiciones regulares; y obedeciendo esta
observacin la ley establece, que, el mlnimum ele la
duracin del embarazo son ciento ochenta das, excluyendo el del nacimiento. Esta es en efecto la decla~acin del citado arto 77, que dice as: .
7 - Art. 77.... se presume ... que el mnimum
ciento 'ochenta
das, excluyendo el da del nacmcnto.
y bien, fijados el mximum y el mnimum de tiempo
de la duracin del embarazo, se tienen los elementos
necesarios para resolver la cuestin relativa la poca
de la concepcin. Ciertamente que es imposible fijar
el da y menos aun el momento cierto en que se opera,
porque ello es hasta ahora un secreto de la naturaleza; pero puede establecerse un perodo determinado
dentro del cual se tenga por sucedida, y es esto lo
rue hace la ley, diciendo:
Art. 76. La poca de la concepcin de los que
naciesen vivos, queda. fijada en todo el espacio de
(de tiempo del embarazo) es de

:'\OTAS ,\1, CDIGO CIVIL

tiempo comprendido entre el nuucimum it minimurn.

de la duracin del embaraso,

Puede con esto saberse con perfecta certeza legal
si el hijo dado luz fu
no concebido durante el
matrimonio de la madre, porque siendo conocido el da
del nacimiento, el cual es susceptible de prueba directa
y cumplida, se cuentan desde l, rctroccdicudo, dos
plazos, trescientos das y ciento ochenta, y si durante
todo el espacio de tiempo comprendido entre los 300 y
los 180 tlias as contados (mximum y mnimum del
embarazo), la madre del nio nacido estuvo casada,
es de evidencia legal que el hijo fu concebido durante
el matrimonio.
Segn todo esto, la demostracin de la maternidad
leqitima queda hecha, probndose: 1,\ que el que la
invoca es hijo de la mujer quien se atribuye la
maternidad, para lo cual hay que probar que di luz
un hijo y que el pretendiente es ese hijo, prueba que
se hace con sujecin los art". 79 y siguientes;
2, que ha sido casada y ha contrado su matrimonlo
ante el oficial pblico del Registro Civil; y 3', que el
hijo fu concebido durante el matrimonio, prueba que
se hace del modo que acaba de decirse.

S- La paternidad no se presta esta prueba perfecta, pOI' la razn suprema de ser un misterio el
momento de la concepcin, pues no existen signos
perceptibles que la, denuncien. La ley la declara, no
en razn de un hecho que la implique de inmediato y
necesariamente, sino como presuncin fundada en el
deber de fidelidad. Por la naturaleza ntima del
matrimonio y por la ley humana, la esposa debe fidelidad su esposo, y sobre la base de este deber, que
es dignificacin de la especie, la ley pronuncia su fallo
declarando, por presuncin, que el hijo de la mujer,

:\'OTAS AL

CDIGO CI\"IL

concebido durante su matrimonio, tiene por padre

al marido. Su texto dice:
Art. 279. La ley presume que los hijos concebidos
pOI' la madre, durante el matrimonio, tienen pOI'
padre al maritlo,
Esta presuncin no es juris el de jure, sino solamente juris.

9- Finalmente, por nuestro derecho est establecido

que, en tratndose de plazos de das, los plazos no
se cuentan de momento momento, ni por horas, sino
desde la media noche en que termina el da de su
fecha y, por consiguiente, que dies a qua non computatur in termino,
iD-Segn esto, sera de afirmar que por nuestro
derecho el mximum de la duracin del embarazo
son 300 das plenos, sin contar el da del matrimonio,
de la muerte, del divorcio y el del nacimiento; y el
mtnimum 180 das, igualmente plenos, sin contar
tampoco el da del matrimonio, de la muerte, del
divorcio y del nacimiento; por la razn de que dichos
plazos se cuentan por nuestra ley, en regla general,
principiando del da del casamiento, del da de su
disolucin, del da del divorcio, como lo persuaden
los art", 274, 277, 280, 284, Y por consiguiente,
que deben contarse desde la media noche del da de
la fecha del matrimonio, de la muerte, del divorco,
de conformidad al art. 24; pero pronto veremos que
no es as.

11 - En derecho francs, segn la. opinin ms

autorizada y corriente, los plazos de 300 y 180 das
se componen respectivamente de 299 Y 179 das plenos,
y se completan los 300 y 180 con las fracciones del da
del matrimonio, muerte divorcio y del da del nacimiento.

~OTA~ AL

C60HiO C[VIL

y es por eso que Marcad dice bajo el arto 312:

As, el nio que nace el da 179' despus de la
celebracin del matrimonio, ms temprano, ha
sido concebido antes del matrimonio; aquel que
nace el da 301 0 despus de la disolucin,
ms
tarde, no ha- sido concebido sino despus del matri monio; rigurosamente y en principio, ni el uno ni
el otro son legtimos. Otra cosa sera si el primero
hubiese nacido el da siguiente y el ltimo el da
precedente.
Delvincourt sostiene que este es el sistema adoptado
por la ley francesa,
invoca como confirmacin el
arto 312 del Cdigo Napolen; y
Mourlon, que es enteramente explcito, escribe as:
En presencia de esta dificultad, la ley ha recu
rrido dos presunciones respecto las cuales la
ciencia fisiolgica le ha proporcionado elementos.
Primera presuncin: Los embarazos ms cortos
son de 180 das.
Segunda presuncin: Los embarazos ms largos
son de 300 das.
Establecido esto, del hecho conocido, el alumbra miento, la ley saca esta consecuencia negativa, que
la concepcin no ha podido tener 1ugar :
Ni el 301 0 da contar del alumbramiento, porque
para que ello fuera posible, sera necesario que el
embarazo pudiese durar ms de 300 das, lo que
no es dado admitir;
Ni el 179) da contar de la misma poca, porque
para que eso fuera posible sera necesario que el
embarazo pudiera durar menos de 180 das, lo que
menos es dado admitir.
De lo que procede esta consecuencia afirmativa :
la concepcin del hijo se hace necesariamente en
el tiempo que separa los dos trminos extremos,

~OTAS AL

CDIGO CIVIL

es decir, entre el 300 y el 180) da contar del

alumbramiento.
He aqu, en resumen, cuando se quiere conocer
el tiempo en el cual se coloca necesariamente la
concepcin, el proceder seguir:
Se cuentan 300 das retrocediendo, es decir, en el
0

pasado partir del da del alumbramiento; llegado

al 3000 da, se cuenta, remontando, 121 dias, que

constituyen el intervalo durante el cual la concep cn ha sido posible para el nio.
El mnimum del embarazo, he dicho, es de 180
das; su mximum de 300 das. Pero notemos:
1 0 Que, segn opinin general, el clculo de estos
plazos se hace, no por horas, de momento ad mo mentum, sino por das, de die ad diem, es decir, de
24 en 24 horas, de media noche media noche.
2 0 Que el embarazo ms corto dura 179 das

plenos;
3 0 Que el embarazo ms largo no puede durar
sino 299 das plenos. Las dos fracciones del da del
alumbramiento y del da de la concepcin hacen
componen el 180? y el 300')da.
As, 179 das plenos para el embarazo ms corto
y 299 das plenos, para el embarazo ms largo.
Laurent y muchos otros cscrltores de nota son de
la misma opinin.

12 - En el campo de la ley argentina, ser verdad

que los 300 y 180 das del mmimum. y mnimum de
duracin del embarazo sean plenos, sin contar el da
del matrimonio, de la disolucin, 6 de divorcio, de
conformidad al art. 24 y sin contar tambin el da
del nacimiento del hijo, segn el arto 77?
Nuestra opinin es por la negativa, es decir, pensamos que en aquellos plazos la ley cuenta el da del

:-;OTAS AL CDlliO CI'"IL

matrimonio, el da del divorcio y el da. de la muerte

de la declaracn de nulidad, pero que excluye el
da del nacimiento del hijo.
Al ocuparnos de los art". 76 y 77, hemos
expuesto consideraciones legales que, nos parece,
justifican suficientemente nuestra opinin; pero vamos
consignar aqu otra que es decisiva, porque es
evidente.
Por declaracin expresa de la ley, la poca de la
concepcin est fijada en todo el espacio de tiempo
comprendido entre el nuucimiuii y minimum. de la
duracin del embarazo,-art. 76,-)' si fuese verdad que
en los 300 y 180 das que respectivamente constituyen
el nuucimuni v minimuni NO DEBE CONTARSE ni el da
del matrimoni"o, ni el de la disolucin pOI' la muerte
del marido porque fuese anulado, ni el del divorcio,
se tendra que la concepcin de la mujer tuvo lugar
por obra de su marido despus que su marido falleci,
lo que sencillamente es un absurdo, despus que
el matrimonio fu declarado nulo, debiendo no obstante estimarse que el hijo fu concebido durante el
matrimonio y, consiguientemente, que es legitimo.
Estas consecuencias, de las que la una es contraria
la naturaleza y las otras las reglas fundamentales
de justicia que presiden la legislacin sobre la legitimidad de los hijos, evidencian que los das del matrimonio, de la muerte, de declaracin de nulidad
divorcio deben contarse forzosamente en los plazos
del nuucimuni y minimum. del embarazo.
Concuerda esta conclusin con el arto 230 de Freifas,
en el cual se ha inspirado nuestro codificador.
Dicho artculo, dice as:
Se presume que el tiempo mximo de duracin
del embarazo es de diez meses v el mnimo de seis
meses, contar del da del nacimiento.

10

~OTAS AL

CDIGO <:1\11.

A contar del da del nacimiento: Disposicin pe'fectamente calculada, porque de ese modo los plazos
se cuentan, sin faltar regla alguna, hasta los das,
inclusives, del matrimonio, ele su disolucin, del
divorcio, que son precisamente los ltimos en que la
mujer pudo concebir por obra de su marido, de manera que el hijo fuera concebido en tiempo hbil para
quedar asegurada su legitimidad.
Con el criterio que dejamos establecido, pasamos
estudiar cada una de las disposiciones de este importante ttulo.

Art. 274. La ley supone concebidos duranie el ma-

trimonio, los hijos que nacieren despus

de ciento ochenta das del casamiento
vlido putativo de la, madre, y los p6stumos que nacieren dentro de trescientos
dias, contados desde el da en que el
matrimonio vlido 6 putativo [u disuelto
por muerte del marido, 6 porque fuese
anulado.
13-Dos declaraciones distintas, sentadas sobre la
base de la duracin mnima del embarazo, la una, y
sobre la base de la duracin mxima, la otra, contiene
este artculo.
Ellas son:
1a. Que la ley presume concebido durante el matrimonio, el hijo que naciere despus de ciento ochenta
( 180) das del casamiento vlido putativo de la
madre; y
2A. Que igualmente presume concebido durante el
matrimonio, el pstumo que naciere dentro de trescientos (300) das, contados desde el da en que el

11

:'\OT AS AL CDIGO CIVIL

matrimonio vlido putativo fue disuelto por muerte

del marido, porque fuese anulado.
La primera de estas declaraciones es irreprochable,
porque deducido el da del nacimiento, como corresponde hacerse, quedan los 180 das de la duracin
mnima del embarazo; pero no as la segunda, que
contiene un grave error, como va verse, desde que
al decirse que se presume concebido durante el matrimonio al pstumo nacido dentro de 300 das, contados
como queda establecido, se dice implcita, pero evidentemente que la presuncin no favorece al que naciere
despus de dichos 300 das.
Supongamos que el matrimonio tuvo lug ar , que
fu disuelto por muerte del mar do pOI' declaracin
de nulidad, el da 10 de Marzo.
Tendremos:
Marzo
"
. 31 das
Abril.,
. 30
Mayo
. 31
Junio
. 30
Julio
. 31
Agosto 27 das
. 27
180 das
4 das ms .
4
Septiembre
. 30
Octubre
31
Noviembre
. 30
Dlciembrc 25 das
. 25

Un da ms..........

300
1

300

301

14 - Referentemente la primera declaracin se

tiene que, naciendo el hijo despus del da 27 de
Agosto, quedaran siempre, contados desde dicho

J2

:":OT AS AL CDICO CIYIL

da 27 hasta ello de Marzo, ambos inclusive, los

180 das que constituyen el tiempo mnimo de duracin del embarazo.

15 - En cuanto la segunda declaracin, es notorio

el error que contiene, porque el da de ms tardo
nacimiento, de modo que tenga lugar dentro de los
300 das de disuelto el matrlmono, es el vigsimoquinto, 25 de Diciembre; pero descontando dicho
da, como corresponde hacerse pOI' disposicin expresa del arto 77, no quedan sino 299 das, vale decir,
no se tiene el tiempo mximo de duracin del embarazo, que el hijo tiene derecho de reclamar en defensa
de su legitimidad.
El nacido el vigsimosexto, 26 da de Diciembre,
no estar favorecido segn nuestro artculo, por la
presuncin de haber sido concebido durante el matrimonio, puesto que nace despus y no dentro de los
300 das de su disolucin; y sin embargo, se est
en el caso estricto del tiempo mximo del embarazo
y consiguientemente del favor de la presuncin legal,
porque descontando el da del nacimiento, quedan
los 300 de la duracin mayor de la preez, y as
tendra que declararse en los casos llevados resolucin judicial.
Es que hay error en la redaccin de nuestro artculo, el cual debe estar concebido as: .. y los
pstumos que nacieren dentro de trescientos y un
das contados desde el da (inclusive) en que el
matrrnono vlido putativo fu disuelto por
muerte del marido porque fuese anulado .
en esta otra forma, armnica con los art", 276
Y 277: ... Y los pstumos que nacieren dentro
de trescientos das posteriores al ele la disolucin del

="OTAS AL CDIGO CIVIL

13

matrimonio vlido putativo por muerte del marido

porque fuese anulado ,

Art. 275. Si disuelto anulado el matrimonio, la

madre contrajere otro en el plazo prohibido por el arto 250 del titulo anterior,
el hijo que naciere antes de los ciento
ochenta das del segundo matrimonio, se
presume concebido en el primero, siempre
que naciere dentro de los trescientos das
de disuelto 6 anulado el primer mairimonio,
16 - El art. 250 declara que la mujer no podr
casarse hasta pasados dies meses de disuelto anulado el matrimonio ...
Ocupndonos de dicho artculo hemos indicado las
razones en que se funda y hecho notar que en su
redaccin no ha debido usarse de la divisin del
tiempo en meses, sino de la de en "das, porque en el
calendario Gregoriano que nos rige, los meses no se
componen uniformemente de 30 das.
Como la prohibicin que aquel artculo impone
no es bajo pena de nulidad del segundo matrimonio,
la legitimidad de los hijos concebidos durante l es
regida por las reglas generales, y era necesario que
la ley resolviera cul ele los esposos, si al del
primero al del segundo matrlmonlo, deba atribuirse la paternidad del hijo dado luz por la mujer
que se hubiere casado dentro del plazo prohibdo.
A llenar esta necesidad estn consagrados los articulas
275 y 27G.
17 - l, Cul es la regla que adoptan? La siguiente:

14

:-;OTAS AL CDIGO CIVIL

Si el hijo nace antes de haber transcurrido el tiempo

mnimo del embarazo que pudiera ser obra del segundo marido, la ley presume que la concepcin tuvo
lugar en el primer matrimonio de la madre.
Si el hijo nace despus de haber transcurrido el
tiempo mnimo de embarazo, la ley presume que el
hijo fu concebido en el segundo matrimonio de la
madre.
Es la nica regla que poda adoptarse, porque se
conforma con la presuncin-que no admite prueba
contraria-de que la duracin mnima del embarazo
son 180 das,-art. 77,-y deslinda con la mayor certeza posible las familias. Ciertamente que puede
ocurrir que en razn de la regla se atribuya la paternidad del hijo al esposo que no es verdaderamente
el padre, pero no es posible salvar de este peligro,
porque es un misterio el momento de la concepcin.
La regla adoptada no es perfecta, pero es la
mejor.

18 - De conformidad con ella, el artculo que nos

ocupa dice, que se presume concebido en el primer
matrimonio el hijo que naciere antes de los ciento
ochenta das del segundo, es decir, antes de haber
corrido ciento ochenta das, contados desde el da
de la fecha del segundo matrimonio, siempre que
naciere dentro de los trescientos das de disuelto
anulado el primero. Esta condicin salvedad, es
absolutamente indispensable, porque estando establecido que el mximum de duracin del embarazo
son trescientos das, sin ser permitido alegar ni probar lo contrario, no puede declararse operada la
concepcin en el primer matrimonio y atribuirse consiguientemente al primer marido la paternidad del
hijo que la mujer da luz en un tiempo en que,

~OTAS AL

CDIGO CIVIL

15

segn la ley, ha sido concebido despus de disuelto

el matrimonio; en otros trminos, es necesario que
el nacimiento del hijo se verifique en un tiempo tal
que, descontado el da del alumbramiento, queden en
su favor los 300 das que constituyen el truucimum
del embarazo, contados desde la disolucin anulacin del matrimonio.

19 - Siendo esto as, es evidente que nuestro artculo incurre en error cuando dice siempre que naciere
dentro de trescientos dias de disuelto anulado el
primer matrimonio , pues debe decir dentro de
trescientosu un dias ... porque as se verificar que
excluido el da del nacimiento, quedan los 300 das
del mximum del embarazo que el hijo tiene derecho
invocar para justificar su legtmdad, mientras
que con los termnos de nuestro artculo el hijo queda perjudicado en un da, porque hecha aquella
exclusin no quedan sino 299 das.
20 - La correccin se impone, pues es la misma
que debe hacerse al artculo anterior inmediato y
en caso idntico, porque-como en aqul-se trata
en el presente de un hijo postumo quien, en defensa
de su legitimidad, debe concederse los 300 das que
constituyen el tiempo mximo del embarazo.
Ejemplo:
Muere el primer marido de la mujer el da 1 de
Marzo y la viuda contrae nuevo matrimonio el 10 de
Noviembre.

16

"'OTAS AL CDIGO CIVIL

Tendremos:

Marzo
.
Abril.
.
Mayo
Junio
Julio
Agosto
.
Septiembre

Octubre

31 das
30

.
.
.

31

30

Noviembre
.
Diciembre, 26 das.
Un da ms

30

31
31
31
30

26
1

300

301 das
El hijo nacido el da 27 de Diciembre no puede
ser atribudo al segundo marido, porque no se tienen
sino 56 de su casamiento, y debe l-el hijo -disfrutar de la presuncin legal de haber sido concebido
durante el primer matrimonio de su madre, porque,
deducido el da del nacimiento, quedan los 300 que
constituyen la duracin mxima del embarazo.

Art. 276. Se presume concebido en el sequndo 111,((trinionio el hijo que naciere despus de

los ciento ochenta, d [as de su celebracion,

aunque se est dentro de los trescientos
das posteriores la dz'soluci6n del primer
matrimonio.
21 - En armona con la regla adoptada para atribuir
la concepcin de la mujer al primero scgundo marido, regla que dejamos recordada bajo el articulo
anterior inmediato, el que nos ocupa declara que se
presume concebido en el segundo matrimonio cl hijo
que naciere despus dc 180 das do su celebracin,

i'\OTAS AL CDIGO CI\"IL

17

aunque se est dentro de los 300 das posteriores la

disolucin del primer matrimonio.
DESPUS de 180 das de celebrado el segundo matrimonio, porque despus de corrido este plazo ya se
tiene el tiempo de duracin mnima del embarazo.
Ciertamente que el hijo as nacido puede ser del
primer esposo
ncurrirse, por obra de la ley, en
el error de atribuir su paternidad al segundo; pero ya
tenemos dicho que no hay medio de salvar de este
peligro emergente del misterio de la concepcin.

22 - La ltima parte del artculo es perfecta. Aunque se est dentro de los 300 das posteriores la
disolucin del matrimonio , dice. El da de la disolucln, sea el da en que el esposo muere, en
que se declara nulo el matrimonio, no es un da posterior su disolucin, porque es el da en que la
disolucin tiene lugar; y bien, suprimdo el da del
nacimiento, de conformidad al art. 77, quedan 299
das posteriores la disolucin y agregando el da en
que sta se verifica, se tiene los 300 que constituyen la
duracin mxima del embarazo.
Art. 277. El hijo nacido dentro de los trescientos

das posteriores la disoluci6n del matrimonio de la madre, se presume concebido

durante elmatrimoniode ella,aun cuando
la madre otro que se diga su padre, lo
reconozcan por hijo natural.
23 - El hijo nacido dentro de los trescientos das posteriores al de la disolucin del matrimonio de la madre,
nace dentro del tiempo mximo de duracin del ernbarazo, porque suprimido el da del nacimiento quedan
299 de los posteriores al da de la disolucin y agregado
TO~IO 111-1'.

J8

~OTAS AL

COl(;O CIVIL

ste, que es el ltimo hbil para la concepcin de la

mujer por obra de su marido, se tienen los 300 de la
duracn mxima de la preez. Cabe, por consiguiente,
poder decidir, como decide la ley, que el hijo, dentro
de tal tiempo nacido, se presume concebido durante el
matrimonio de la madre.
24 - Pero, puede muy bien suceder que sea hijo
natural, vale decir, que haya sido concebido despus de
disuelto el matrimonio, lo que no es imposible, ni repugna ti. las reglas de la gestacin, siempre que el
nacimiento tenga lugar despus de corrido el tiempo
mnimo de duracin del embarazo. Pero es que la ley
favorece la legitimidad y, por lo tanto, por ms que
pueda ser verdadero que el hijo es simplemente
natural, lo declara concebido durante el matrimonio, aun cuando la madre hiciese declaracin contraria y hubiese otro que lo reconociera como hijo
suyo.
Es que la ley-en todo caso de duda - favorece al
hijo con la legitimidad, porque par'a ella, como para la
conciencia universal, la familia legtima es la base de
la sociedad y.una condicin de su engrandecimiento.
Por eso no permite que ni la madre ni un tercero puedan alegar y probar que el hijo dado luz no ha sido
concebido en el matrimonio de ella. Si la conducta
incorrecta de la esposa salv los lmites del hogar y
lastim las consideraciones sociales, la ley cubre el
escndalo en contemplacin las familias de los casados y la memoria del muerto, prefiriendo incorporar (1.
aqullas un hijo de dudosa paternidad antes que abrir
las puertas para qua se ierga el cinismo de la mujer,
para que estallen los pleitos escandalosos en que se
discuta la fidelidad de la esposa, porque la prohibicin
del artculo no es slo para sta y para el que se creyera padre natural del nio, sino tambin para todo y

~OTAS AL

CO((;() CI\"IL

cualquiera otro que tuviera inters en desconocer

atacar la legitimidad.

Art. 278. Las presunciones de la, ley expresada.': en

los artculosanteriores no admiten prueba

en contra.
25 - Los artculos de la referencia del presente son
los 274,275,276 Y277, Yel principio deque la presuncin por ellos establecida es [uris et de jure, lo que
importa decidir que no cabe alegar ni admitir contra
ella prueba alguna, es concordante con las declaracones de los art". 76' Y 77, que son sus verdaderos
substentaculos.
26 - Siendo la concepcin un misterio y siendo
imposible conocer el verdadero tiempo de duracin del
embarazo, ha sido indispensable que la ley misma lo
fijase y estableciese adems la poca perodo de tiempo preciso dentro del cual deba estimarse operada la
concepcin de los que naciesen vivos. Dejar estos
puntos la decisin judicial segn las circunstancias
particulares de cada caso, sera desorganizar la familia, porque lalegitimidad de los hijos estara sujeta la
variedad de apreciacin de circunstancias mltiples,
avivadas por el misterio en que se oculta el momento
de la concepcin. Era, pues, indispensable que la ley
misma estableciese por presuncin si los hijos haban
sidonoconcebidos durante el matr-mono desu madre
y que esa presuncin estuviera libre de toda objecin
por que no fuera permitido prueba contra ella, que es lo
que hace nuestro artculo. Esta presuncin est limitada lo que queda dicho, es decir, establecer si el
hijo dado luz fu no concebido durante el matrimonio, pero no alcanza la paternidad, sea la legiti

20

:-lOTAS AL CDIGO CIVIL

midad del hijo, porque esto ltimo est legislado en

otro lugar y con presuncin juris solamente, como se
ver pronto.

Art. 279. La ley presume que los hijos concebidos

por la madre, durante el matrimonio,

tienen por padre al marido.
27 - Hijo legtimo es aquel que ha sido concebido
durante el matrimonio, porq ue, como hemos dicho en
otro lugar, es el matrimonio que confiere la legitimidad.
Este es el sentido genuino y nico verdadero de la
conocida regla consignada en el Digesto: Pater is est
quem nuptice demostrant, regla que no reposa en
hechos perceptibles que revelen con certeza la
paternidad, sino simplemente en una presuncin de
derecho: La Ley presume. ". , como dice nuestro artculo.
La madre es siempre cierta, porque lleva-durante
muchos meses-en sus entraas al hijo, cuyo desprendimiento del seno materno es un hecho que cae
bajo los sentidos y es susceptible de prueba directa
y cierta, y es por eso que la madre puede decir con
acento firme, ste es mi hijo.
El hijo su vez puede decir con igual certeza, sta
es mi madre, porque puede probar con el testimonio
de terceros de ciencia cierta la identidad de su persona, todo lo cual autoriza establecer que semper
certa mater est etiamsi oulqo conceperit ; pero respecto de la paternidad las cosas cambian, porque siendo
un misterio el momento de la concepcin, es imposible
disponer de elementos con que probar aqulla de una
manera directa y acabada, imposibilidad que obliga
la ley atribuir-por presuncin-la paternidad al
marido de la mujer.

:,\OT,\S Al. C/)((;O C1\"IL

28-Esta presuncin, que tiene por fundamento la

virtud de la mujer y el deber dc fidelidad su esposo,
es simplementejuris y uo juris et de jure, no slo porque la ley no la establece con este ltimo carcter,
sino porque ella misma permite quc sea destruida por
prueba contrara, como lo persuaden los artculos
280, 284 Y 28G Y sus concordantes.
Merecen ser transcritas las palabras quc cl ilustrado
Laurcnt escribe refercntcmcntc la base de la prcsuncin que nos ocupa.
~ Hay en ello tina simple aparlcneia, una probabilidad dudosa? No, pOI' cierto, porque tiene pOI'fundamento el sentimiento del deber que Dios ha grabado
en nuestra conciencia. La mujer dcbc fidelidad su
marido, deber que no puede violar sino cometiendo un
crimen. ~Es la fidelidad que hace la regla casi universal, es el adulterio?
No formulamos la cuestin sino para presentar la
protesta de la conciencia quc se subleva la sola
suposicin de quc el crimen reine sobcranamcntc en
el seno de las familias. No, es la afeccin, v en defecto de la afeccin, el deber. E~ta base es tan slida.
como las escrturas autnticas. El padre es, pues, en
realidad tan cierto como la madre. Escuchemos un
instante D'Aguesscau : Nada ms fuerte que esta
presuncin. La ley no presume nunca el crimcn:
favorable siempre la inocencia, cuando un mismo
efecto puede tencr dos causas, la una injusta y justa
y legtima la otra, rechaza absolutamcnte la primera
para ajustarse nicamcnte la ltima, As, aunque
pueda ocurrir que un hijo concebido en el matrimonio
sea deudor de la vida por slo cl crimen de la madre,
sin embargo, porque bien puede suceder' que la deba
la unin lcita de la mujer con su marido, se presume
siempre que la madre es inocente y que el hijo es leg-

;-';OTAS AL CDIGO CIVIL

timo hasta que lo contrario sea demostrado por pruebas

evidentes.

Art. 280. Son hijos leqiiimos los nacidos despus de

ciento ochenta dias desde la, celebracin
del matrimonio, y dentro de los trescientos
l..iquientes su disolucio, si no se probase
que haba,sido imposible al marido tener
acceso con su mujer en los primeros ciento
veinte ellas de los trescientos que han precedido al nacimiento,
29 - El fondo de esta resolucin no es de derecho
moderno, sino antiguo, pues se la encuentra en las
Pandectas en estos trminos:
A este respecto: loEs necesario no escuchar' un
hombre que habiendo habitado siempre con su mujer,
se niega reconocer el hijo que le ha dado.
20 , . ,
30 Si suponemos que un marido ha estado ausente,
pOI' ejemplo durante diez afias, y que su regreso ha
encontrado un hijo de un ao en su casa, nos parece
bien decidido ... que este nio no es hijo del marido.
Quocirca: 1" N on.ferendum eum qui cum uccoresu
assitlue moratus, nolifiliuni aqnnscere.
20 .
3' Sifinijamus abfuisse maritum. V. G. pe!' tlecennium; reoersum, anniculuni inoenisse in domo sua ;
placet. . . hunc nonc ess mariti filium:
La ley supone siempre la fidelidad de la esposa, pero
cuando la evidencia de los hechos la desmiente, la presuncin cede la verdad.
Tal es la regla que preside la resolucin de nuestru
artculo, segn el cual la paternidad pertenece al espo-

NOTAS Al.

CDI!;O U\'II.

2'3

so de la madre, en otros trminos el hijo es legtimo

si nace despus de 180 das de celebrado el matrimonio
y dentro de los 300 siguientes al de su disolucin, si no
se probase que fu imposible al marido tener acceso con
su mujer en los primeros 120 das de los 300 que han
precedido al nacimiento.

30- Antes ele detenernos en el estudio de este

artculo, observemos que l es uno de los varios que
sirven para demostrar que el da del casamiento ~.
especialmente el da de la muerte sea de la disolucin del matrimonio, se incluye en los 300 das que
constituyen el tiempo mximo de duracin del embarazo,
Son hijos legtimos - dice - los nacidos ... dentro
de los trescientos (das) siguientes su disolu cin ... El da en que el matrimonio se disuelve
por muerte del marido no es da siguiente al de su
disolucin, porque es el da en que sta se opera. Los
siguientes son los postei-iores al da de la muerte del
marido.
y bien, si son legtimos los hijos que nacieren dentro
de los 300 das siguientes la disolucin del matrimonio, es forzosamente porque fueron concebidos durante
l, pOl'que es el matrimonio el que confiere la legitimidad.
Veamos, por consiguiente, si--respecto de los hijos
nacidos dentro de los 300 das siguientes la disolucin
del matrimonio - se tiene el tiempo mximo de duracin del embarazo. Suprimiendo el da del nacimiento,
de conformidad al art, 77, quedan 299 das de los 300
siguientes al de la disolucin y agregando el da de la
muerte del marido, que es el ltimo hbil para la
concepcin de la mujer por obra de su esposo, se completan los 300 das del nuucimum del embarazo.
Lo mismo ocurre respecto del minimum ; y como

24

:'\OTAS AL CDIGO CIVIL

ms adelante hemos de invocarla para justificar nuestro juicio acerca de lo que estimamos un error en la
redaccin del artculo, recordemos una vez ms la regla
de que en los respect.ivos plazos dellnxilnum y mnimum de duracin del embarazo, se incluyen los das
de la celebracin del matrimonio, muerte del marido,
declaracin de la nulidad del matrimonio y declaracin
del divorcio.
31 - Sentado esto, estudiemos nuestro artculo, formando para mayor claridad los dos cuadros siguientes,
en el supuesto - para el1 p r cuadro - de que el matrimonio fu contrado fu disuelto el da 10 de Marzo,
y para el 2 cuadro -- que el marido se ausent de su
casa el da 3 del propio Marzo, con imposibilidad, desde
dicho da inclusive - de tener acceso con su mujer.
1er cuadro

2 0 cuadro

lIiAS IIEJ. ~IATIIU'O:-;IO IIE SI:

~Iarzfl

Ahril

'tla)o
Junio
Julio

.'

nrsor.rctx

31 das
30
31
30
31

Agosto (28 das)

28
s ruas mas
3
Sf'ptiemhrf'............. 30
Octubre
31
:-\oviemhrr'
, 30
Djriemhre
26

)l'

301 rilas

UiAS IIE LA AI:"E:-iCIA IIE'. MAIIWO

(riel 3 Inclusive) .. 29 rllas

...... 30
.. 31
~ 120
Junio.......
." 30
Julio
31
-=181 Agosto.... ,
31
Septiembr-e. . . . . . . . .. ." 30
Octubre
31
:-\oviemhrr
30
Dcemhre (28 das)
28
~Iarzo

Ahril

~faro..........

301 (lfas

32 - Nuestro artculo contiene estas tres conclusiones:

ta Es legitimo el hijo que nace despus de 180
das desde la celebracin del matrimonio.
2:1 Es legitimo el hijo que nace dentro de los
trescientos das siguientes al de la disolucin del
matrimonio.

:,\OTAS AL COI(;O

crvn.

25

No e~ legtimo el hijo nacido dentro de dichos

trescientos das, si se probase que fu imposible al
marido tener acceso con su mujer' en los primeros
ciento veinte das de los trescientos que han precedido
al nacimiento.
3a

33 - La primera de estas conclusiones es inobjetable, porque deducido el da del nacimiento quedarn

siempre y en todo caso los 180 das que componen el
tiempo minimuni del embarazo. Y as, en el 11' cuadro,
se vera que el alumbramiento ms temprano deber
tener lugar en el da 28 de Agosto y que excluido
este da, como corresponde hacerse, quedan los 180
de la duracin mnima del embarazo.
34--La segunda conclusin es igualmente inobjetable, porque deducido el da del nacimiento quedan
los 300 de la duracin mxima. As, el hijo nacido
el da 26 de Diciembre habr nacido dentro de los 300
das siguientes al de la disolucin del matrimonio, y
deducido dicho da 26, quedan los ~300 del mximum
de duracin del embarazo.
35- La tercera conclusin contiene un error' fcil
de demostrar y grave en razn de la importancia y
trascendencia de la materia.
Un hombre, que vive con su esposa, es aprehendido
en su casa el da 2 de Marzo, y las 11 de la noche de
ese mismo da es conducido una isla, donde se le
mantiene en absoluta incomunicacin hasta el 1 de
Julio, exclusive, en el que vuelve su casa, donde
encuentra su mujer, con quien hace vida de paz y
de afeccin y la cual da luz un hijo cl da 28- de
Diciembre.
1
)

36-Se pregunta, lo es legitimo este hijo?

No, resueltamente no, segn los trminos del
artculo, porque en el caso supuesto, vase el 2 cuadro,

2G

el marido ha estado imposibilitado para tener acceso

con su mujer en los primeros 120 das de los 300 que
han precedido al nacimiento, pues se parte de la suposicin de que desde el da 3 de Marzo, inclusive, hasta
el 30 de Junio, tambin inclusive, le fu imposible
dicho acceso, en razn de que durante todo ese tiempo
fu mantenido mana militari en absoluta incomunicacin, y, por consiguiente, raciocinando bajo el punto
de vista del mccimum del embarazo se dira, para
sostener la ilegitimidad del hijo, que su concepcin no
pudo tener lugar el 3 de Marzo por obra del marido,
porque en ese da le fu imposible tener acceso con su
mujer. sino cuando ms tarde el da 2, y computando
ste en el tiempo mximum del embarazo, como
corresponde hacerse, se tendr que naci despus de
301 das, sin cantal' el del nacimiento, lo que importa
q ue habra un embarazo de 301 das, contra el art. 77
que fija en 300 su mxima duracin. Luego el hijo
seria ilegtimo.

37 -Sin embargo, el hijo es legtimo, segn los

prlncipios y reglas que presiden la materia, y si el

caso supuesto se convirtiera en caso prctico sometido

la resolucin judicial, los jueces se pronunciaran
por la legitimidad con sujecin ellos.
No es dudoso (vase Marcad sobre el art. 312 del
cdigo francs y Laurent, 1. 3 n. 3(4), que el hijo tiene
derecho para elegir sea el mximum" sea el minimum.
de lit duracin del embarazo para justificar que fu
concebido durante el matrimonio, en tiempo hbil, y
dejar, consiguientemente, establecida su. legitimidad.
y as, el nacido el da 28 de Diciembre puede alegar
que, habiendo el marido de su madre podido tener
acceso con ella el da 10 de Julio, su concepcin pudo
tener lugar en dicho da, y en este concepto, excluyendo
el da del nacimiento, pero incluyendo, corno corres-

:-;0 :"AS AL C/)[' .o

C[ ,'[1.

'L.I

ponde hacerse, el da de la concepcin, se tiene los 180

das del unimuni del embarazo y, por consiguiente,
que su legitimidad es indisputable. Y as es en
efecto, porque resulta que naci despus de 180 das,
contados desde el de la concepcin nclusvc hasta el
da del nacimiento, excluido ste.
38- Esto demuestra acabadamente que hay error
en el urtculo cuando dice: ... los primeros ciento
oeinte das dc los trescientos que han preccdido al
nacimiento ... )), pues ha debido decir las primeros
ciento oeintin. das, porque entonces, la posibilidad
de acceso del marido con su mujer slo podra coloCaI'SC en 2 de Julio; y siendo as, resultara que el hijo
nacido el 28 de Diciembre no puede invocar en su
favor el minimuni del embarazo, porque habra nacido
dentro de los 180 das contados desde el da inclusive
de la concepcin (2 de Julio) hasta el da eicclusice
dcl nacimiento (28 de Diciembre 1, y pOI' lo tanto, que
no existen los 180 das que constituyen el mnimum de
duracin del embarazo Tampoco podra invocar el
mximum, porque siendo imposible que fuera concebido el da 3 de Marzo, slo pudo serlo el 2, y entonces
su nacimiento habra tenido lugar despus de trescientos y un das (301), lo que importa decir que el
embarazo ha durado 301, sin contar el del nacimiento;
lo que no es admisible, porque es contrario al art. 77.
El clculo hecho pOI' Goyena, que nuestro ilustre
codificador transcribe en su nota al artculo que nos
ocupa, es errado, y el error procedo de no haber tenido
presente, al inspirarse en el cdigo francs, que segn
las ideas que prevalecieron en la redaccin de este
cdigo, el mayor tiempo del embarazo es de doscientos
noventa y nueve (299) das plenos, exclusive el da
del nacimiento y exclusive tambin el da del matrimonio de la concepcin, segn queda recordado al

~8

:'\OTAS AL CDI(;O U\'IL

principio de este titulo, con las opiniones de Delvincourt, Marcad y Mourlon.

39- Por lo dems, la imposibilidad de acceso con

su mujer, que el esposo alegase para desconocer la
legitimidad del hijo, debe ser real y comprobada. No
bastar que justifique su ausencia de su casa en lugar
remoto, porque este hecho, dadas las facilidades de
comunicacin, en nuestros das, no implica por s solo
la imposibilidad de acceso que la ley requiere para
justificar que el hijo de la mujer casada no es obra de
su esposo. Debe presentarse prueba perfecta del
hecho de los hechos conexos que demuestren que
ru efectivamente imposible que el marido tuviera
acceso con su mujer todo el tiempo durante el cual,
segn la ley, debe estimarse concebido el hijo.
Art. 280. L. Id. Tt. 6. Part. 6'; L. 4. Tt. 2.1, Part.. 4'- y vase
la L. 2. Tt. 5. Lib. 10. Nov. Rec. Son muy importantes en la
materia las Leyes Romanas 5. Tit. 4, Lib. 2. Dig. -6, Tit. (j,
Lib. l. dem, 3, ~ 12. Tt. 16. Lib. 38, dem - L. 29. Tit. 2. Lib. 28
dem, y Nove'n 39. cap. 2- Art. 312. Cd , Francs-de Npoles,
art. Zl-l-de Holanda, arto :l05, y de Austria. arto l:J8.-El Cd ,
de Prusia exige 210 das, sete meses cumplidos desde la ce'ehracin del matrimonio, y 802 despus de su disolucin.

En los ciento veinte dias de los trescientos que han precedido al matrimonio. Goyena explica este trmino de la manera
siguiente - en las notas al art. 101: en los cuatro prmeros
meses (contndose de treinta dias) de los diez anteriores al
nacimiento. Probada la imposibilidad fsica del acceso en el
tiempo del articulo. la crratura no habr nacido dentro de los
trescientos das (diez meses). que son el trmino ms largo de
los nacimientos tardos. nl despus de los ciento ochenta das
(ses mesc .s ), trmino de los nacimientos m..; precoces: ejemplo:
La mujer libra en 26 de Dicembre.
.
Los diez meses de treinta das. los trescientos das anteriores al nacimiento. comienzan correr desde el l de ~Iarzo,
y se completan en 25de Dlclembre, ambos inclusive.
Los cuatro primeros meses de los diez,
los ciento veinte
das de los trescientos. se completan el 2!Jde Junio inclusive; y
el marido prueba la imposibilidad fsica del acceso por haber

:"0 rAS AL CDlliO CI\'II.

29

Art. 281. La mujer que,muerto ti marido, se creyere

embarazada, debe denunciarlo los que,

no existiendo el hijo p6stwno, seran
llamados sucederal difunto. Los interesados pueden pedir todas las medidas
que fuesen necesarias para asegurar que
elparto es efectivo y ha tenido lugar en el
tiempo en que el hijo debe ser tenido por
legtimo.
40 - Esta obligacin, impuesta la viuda que se
creyere embarazada se funda, como se revela por el
propio artculo, en el inters que asiste los que, no
existiendo el hijo pstumo, seran llamados la sucesin del difunto; obligacin que es imperfecta, jurdicamente hablando, porque la ley no castiga su
contravencin.
Con sin la denuncia, de la mujer, los interesados
que la creyesen embarazada, que, por el contrario,
dudaren de la verdad del embarazo, tienen derecho
para pedir todas las medidas que fueren necesarias
para asegurar, no slo que el parto es efectivo, sino
tambin el da en que tenga lugar, para as saber si
el hijo nacido fu concebido en tiempo hbil que le
conceda la legitimidad.
41 - Entre las medidas tomarse no se compren
estado ausente en todo el dicho periodo, y no haber regresado
hasta el ;30 de Junio.
El parto no ser legtimo, porque pas ya un da del onceno
mes, tuvo lugar :t los trescientos un das desde que sobrevino
la imposibilidad Iisica. y dentro de los ciento ochenta das, sin
tOC~l.I' un solo da del sptimo mes desde que ces: desde el 30 de
Junio, en que regres el mnrldo, hasta el 26 de Diciembre, en
que li br su mujer, ambos inclusive, van seis meses justos de
treinta das. ciento ochenta das.

30

:-';OTAS AL CDI(;O CIVIL

dern jams el depsito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento judicial del embarazo, ni
el reconocimiento del parto antes, despus, ni en el momento de suceder, aun cuando lo pidiese la mujer,
consintiera en que se hiciese, porque la ley prohibe
absolutamente estas medidas en fuerza de consideraciones que estn arriba de la voluntad particular.
Vase lo que sobre la materia decimos bajo los
articulas 66 y 67.
Art. 281. Vase L. 17. ru. , Parto ", y L. 1, Tito !I,
Dig., Y los articulos desde el 190 al 199, Cd. de Chile.

r.. 37,

Art. 282. La madre tendr derecho que de los

bienes que han de corresponder al psiumo se le asigne lo necesario para los
gastos que se causaren por el parto ; ?!
aunque el hiju no nazca vivo. 6 resulte que
la mujer no ha estado embarazada, no
estar obliqada ( restituir lo que hubiere
recibido.
42 - Los cuidados de la mujer en el parto son
reclamados todo titulo, ora con relacin ella, ora
con relacin al hijo, cuyo nacimiento con vida interesa
no slo l, sino tambin la familia. Es justo, de
consiguiente, que, de los bienes que hayan d corresponder al pstumo, se asigne la madre lo nccesarlo
para los gastos que se causaren por el parto; y aunque el hijo naciere sin vida,
la mujer se hubiere
engaado al creerse embarazada, no esta obligada
restituir lo que hubiere recibido, aun cuando no
hubiere invertido y conservase en su poder el todo
parte. En el primer caso, porque hubo ttulo suf

="OTAS AL C:DHiO eI\'I!.

31

ciente para pedir y recibir lo necesario para los

gastos, y no es culpa de la madre que su hijo naciera
sin vida; y en el segundo, para evitar los pleitos y
vejamenes de que sera vctima la mujer si se permitiese que, no obstante su error de buena fe, estaba
sujeta la restitucin de lo recibido.

43 - Pero qu decir en el caso de que la mala fe

de la mujer fuere notoria? POI' ejemplo, cuando nace
el hijo mucho despus del plazo de duracin mxima
del embarazo, de modo que sea evidente que es hijo
natural. Regira aquella regla"? Pensamos que
no, porque es evidente que la mujer procedi con
conciencia de falta de accin. No ignoraba, ni poda
ignorar que su embarazo no era debido obra de su
marido, sino de otro despus del fallecimiento de
aqul; y en tal caso es de estricta aplicacin el principio formulado por Ortolan en estos trminos: La
jurisprudcnca haba acabado por admitir que, en
todos los casos en que una persona se encontraba
haber' adqulrdo sin justa causa el bien de otro,
haberlo aprovechado, por un acto voluntario
involuntario, procedente de ella
de otro, haba
lugar contra ella. una corulictio para la repeticin
de lo que haba aprovechado. Ver lo dicho bajo
el art. 43.
De acuerdo con este principio, el arto 199 del Cdigo
de Chile dice: .. , ; y aunque el hijo no nazca vivo,
resulte no haber habido preez, no sera obligada
restituir lo que se le hubiere asignado; menos
de probarse que ha procedido de mala fe, pretcn dindose embaruzuda, que el hijo es ileqitimo.

Art, 282.

L. 1,

ru.

!l,

Lih. :17, Dig, - Codo de Chile,- art. 19.1.

32

xor.vs

AL CDIGO

crvn,

Art. 283. La mujer recin divorciada, que se creye-

re embarazada, debe denunciarlo al juez

al marido, en el trmino de treinta das

desde su, eeparacin; y ste podr pedir

las diligencias necesarias.para asegurarse tambin de que el parto es efectivo, y ha
tenido lugar en el tiempo necesario para
que el hijo deba ser reputado legtimo.
44 - A menos de haber reconcliacn privada entre
los esposos, no es legtimo el hijo daelo luz por la
mujer dvorciada despus de trescientos das contados
desde aquel en que tuvo lugar la, separacin definitiva
provisoria de los casados, segn es de expresa
disposicin legal, - art. 28l, - Y por consiguiente, es
justo que se imponga la esposa que se creyere
embarazada el deber de denunciarlo, sea su marido, sea al juez, para que aqul pueda pedir las
diligencias neccsarlas que aseguren: 10, la efectividad del parto, y 2', que ha tenido lugar, adems,
en el tiempo necesario para ser considerado legtimo.

45 - La mujer debe cumplir' con este deber dentro

de treinta das, contados desde su separacin definitiva provisoria; per'o es un deber' puramente moral
desde que su falta no es castigada.
46 - No es dudoso que el esposo puede pedir las
medidas necesarias de la referencia, no obstante que
su esposa no hubiese denunciado su preez, porque
la ley no hace de la denuncia una condicin sine qua
non para la solicitud de las diligencias.

47 - Sobre la clase de medidas que pueden ser'

33

NOTAS AL CDIGO CI\"IL

tomadas, vase lo que decimos bajo los art". 66

y 67.
Art. 283. Vase L. 17, ru. 6, Parto 6", y L. 1, ru, 9, Lib. 7,
Dig.. Y los artculos desde el 190 al 197. Cd , de Chile.

Art. 284. En caso de divorcio, si la mujer despus

de su separacin definitiva provisoria,
tuviera algn hijo nacido despus de los
trescientos das desde aquel en que la
separacin se realiz de hecho, el marido
6 sus herederos tienen derecho negar la
paternidad, menos que se probase que
hubo reconciliacin privada entre los esposos. Estas disposiciones se extienden al
caso de separacin prooisoria de los cnyuges, por motivo de accin de nulidad
del matrimonio.
48 - Cuando la paz ha desaparecido del hogar y la
separacin definitiva
provlsoria de los casados es
decretada por autoridad judicial, la presuncin natural
es que no hay entre ellos acercamiento.
De aqu procede la resolucin del presente artculo
que dice, que, si la mujer, despus de su separacin
definitiva
provsoria, tuviere algn hijo nacido
despus de 300 das, contados desde aquel en que la
separacin se realiz de hecho, el marido
sus herederos tienen derecho para negar la paternidad, salvo
que se probase que hubo reconciliacin privada entre
los esposos.
Los 300 das de que habla la ley se ajustan al
tiempo del mximo del embarazo y, por consiguiente,
deben ser plenos, sin incluirse consiguientemente en

TOMO 111-1'"

34

~OT AS AL

CDIGO C[\"[L

ellos el da en que de hecho tuvo lugar la separacin,

porque as resultar que el hijo fu concebido despus
del da de la separacin y por lo tanto, no por obra del
marido, sino de otro, menos de probarse que hubo
reconciliacin privada entre los esposos en tiempo
hbil.
Es igual al caso de la disolucin del matrimonio pOI'
muerte del marido.
Formemos el cuadro, partiendo del supuesto de que
la separacin de los esposos tUYO lugar de hecho el
1 de Marzo.
Tendremos:
Marzo
.
Abril
.
Mayo
.
Junio.................
Julio
.
Agosto
.
Septiembre
.
Octubre
.
Noviembre
.
.
Diciembre (26 das)

30 das
30
31
30
31
31
30
31
30
26
300

Un da ms (el 27).
El hijo nacido el 26 de Diciembre es legtimo, porque
habr nacido dentro de los 300 das plenos posteriores
al de la separacin y, por consiguiente, excluido el
da del nacimiento, quedarn 299 das plenos, y agregando el da de la separacin se tienen los 300 del
mximum del embarazo; pero el nacido el da 27 de
Diciembre, es decir, despus de los 300 das ser adulterino, porque excludo el da del nacimiento, quedarn
los 300 plenos POSTERIORES al de la disolucin, y agre-

NOTAS AL CDltjO CI\"IL

35

gado el da de la separacin se tendrn 301 das de

embarazo, lo que no es admisible: fu concebido,
cuando ms temprano, el da 2 de Marzo, en que ya
los esposos estaban distanciados.
49 - El plazo de los 300 das se cuenta desde el da
en que la separacin se realiz de hecho , dice
nuestro artculo, lo que debe entenderse as: desde
que la separacin se realiz de hecho en virtud de
providencia judicial, porque, como la ley no reconoce
divorcio pOI' voluntad mutuo consentimiento de las
partes, no puede tomar por base la separacin de
hecho no autorizada por el magistrado.
50 - Cul es el alcance de la excepcin establecida por la ley cuando dice l menos que se probase
que hubo reconciliacin privada entre los esposos i
Ser bastante para asegurar la legitimidad del hijo
que la reconciliacin se haga en cualquier tiempo,
esto es, antes despus del nacimiento ~ La afirmativa no sera ni jurdica, ni justa. Debe hacerse
distinciones, sin temor de que sean clasificadas de
arbitrarias, porque surgen de la naturaleza de las
cosas, reposan en la verdad y son las mismas que la
ley hace en casos anlogos.

51- Primera: Si el marido sabe que su esposa

est embarazada y se reconcilia, sin embargo, privadamente con ella antes del nacimiento del hijo cmo
no decir que reconoce su paternidad ~ Cmo no
declarar que es legtimo el hijo dado. luz por la
mujer ~ Si en condiciones iguales es declarado legtimo el hijo concebido antes del 'casamiento de su
madre y nacido dentro de l, - arto 287, - clno no
hacer igual declaracin en el caso supuesto ~ Las
consideraciones que fundan aquella disposicin legal
obran ms poderosamente en el caso que nos ocupa.

36

:"OTAS AL CDIGO CIVIL

52 - Segunda: Si en razn de la distancia del 1ugar

en que ha residido durante la separacin, el marido
no puede decir que le fu imposible, fsicamente
hablando, tener acceso con su mujer en el da, mejor
dicho, durante el tiempo de la concepcin del hijo que
su esposa ha dado luz y se reconcilia, sin embargo,
con ella, con conocimiento de su alumbramiento,
cmo no declarar la legitimidad del hijo?
El que no ignora que sus amigos, sus relaciones y la
sociedad conocen el hecho del divorcio; el que sabe
que durante esta separacin, no lnterrumpida los
ojos de la crtica, su esposa ha dado luz un hijo y se
une no obstante ella, volviendo al seno de la vida
comn, se tiene conciencia de que su honor no ha
sido lastimado por su mujer, Su reconciliacin implica
el reconocimiento de su paternidad, porque se presume que no se ha unido su esposa sino porque
el hijo dado luz es fruto de su obra. La razn de
la facultad acordada al marido para desconocer la
legitimidad del hijo, est en la imposibilidad moral
de cohabitacin, nacida de la enemistad que arrastr
los esposos solicitar su separacin personal; pero
como esta imposibilidad no depende sino de la voluntad, la presuncin que de ella nace se disipa ante el
celo ardiente con que el hombre cuida de su honor.
Si volvi unirse su esposa es porque tiene conciencia de que no falt su deber de fidelidad.

53 - Tercera: Si el marido ignora el embarazo

de su mujer y se rcconcila con ella antes del nacimiento del hijo, tendr derecho negar su paternidad alegando y justificando la imposibilidad fsica
de su acceso con ella en tiempo hbil, es decir,
durante el tiempo en que la ley presume operada
la concepcin ~ Pensamos que s. La paternidad
declarada en el caso de reconciliacin privada se

:-;OTAS AL CDIGO C/,"".

37

funda slo en una presuncin, la cual es simplemente [uris, que permite la prueba contraria y cede
la verdad. Si contra aquella presuncin se alega
y se prueba que ha habido imposibilidad fsica para que
la concepcin del hijo fuera debida obra del esposo, esta verdad debe prevalecer contra la presuncin
juris y declararse que el hijo no es legtimo. La
resolucin del arto 280 ofrece un argumento decisivo en pr de esta conclusin.
54 - Cuando en razn de una accin de nulidad
contra el mutrtmono se decretare la separ-acin
provisoria de los casados, el esposo tiene derecho
negar su paternidad al hijo nacido despus de
300 das desde aquel en que se realiz de hecho
la separacin, del mismo modo, con la misma
excepcin y por las mismas razones que en el caso
de divorcio.
55 - POI' lo dems, el derecho al desconocimiento
negacin de la paternidad es concedido al esposo
y sus herederos, no simultnea, sino sucesivamente, como veremos pronto al ocuparnos del art. 292.
Art. 284.

Cd. de Lutsana. art. 207.- Cd. de Chile. art. }!)O.

Art. 285. Declarado el fallecimiento presunto del

marido ausente, si la mujer, durante
la ausencia, tuviera, algn hijo nacido
despus de los trescientos das, desde el
primer da de la ausencia, los herederos presuntivos deimarido pueden intentar
contra el hijo una accin 'negativa de la
paternidad, si la madre est en posesin
provisorio, o definitiva de los bienes,
para excluirla, si ella pretende obtenerlos.

38

NOTAS AL C.OFiO CIVIL

56 - El plazo fijado por este artculo debe determinarse con el criterio que preside nuestro estudio
del presente ttulo, en otros trminos, recordando
que as en el mximum como en el minimum de
duracin del embarazo va ncludo el da del fallecimiento del marido, el da de la separacin de
hecho de los esposos, provisoria definitiva, por
divorcio
nulidad del matrimonio y, consiguientemente, el primer da de la ausencia de aquel cuyo
fallecimiento presunto est declarado.
De modo que los trescientos das de la referencia
del artculo son 300 das plenos, sin incluir el primer da de la ausencia, porque as resultar que el
nacido despus de aqullos, fu concebido despus
(4ue el marido estuvo alejado de su esposa y no
puede, de consiguiente, favorecerle la presuncin de
la legitimidad.
Estar favorecido con ella el que naciere dentro
de los 300 das posteriores al primero de la ausencia, porque suprimido el da del nacimiento y agregado aquel en que el esposo se ausent, se tienen
los 300 del mximum del embarazo.

57 - La ley abraza en su disposicin todos los

casos en que la accin de desconocimiento puede
ser til los herederos cuando dice, que pueden
ejercitarla contra el hijo cuando la madre est
en posesin provisoria
definitiva de los bienes, 6
para excluirla si pretendiese obtenedos.
En el primer caso, el objeto ser la adquisicin
de los bienes del modo y ttulo de herederos del
ausente, y en el segundo, rechazar la pretensin de
la esposa respecto de dichos bienes; pero debe
tenerse presente que la ley no puede referirse sino
cuando la mujer estuviese en posesin de los
bienes nombre y en representacin de su hijo,

39

NOTAS AL CDIGO CIVIL

cuando pretendiese obtenerlos invocando los derechos de ste, porque es al hijo quien es negada
la paternidad y quien se desconoce - por lo tanto
- su calidad de heredero, y no los casos en que
actuase en su calidad de esposa, porque este ttulo,
al cual van anexas facultades que dan la mujer
la posesin y administracin de los bienes - artculos
1341 1343, -- no se borra ni se amengua su
valor con el desconocimiento de la legitimidad del
hijo.

Art. 286. El marido no puede desconocer al hijo,

dando por causa el adulterio de la mujer,
su impotencia anterior al matrimonio.
Pero si ms del adulterio de la mujer,
el parto le fuese ocultado, el marido podr
probar todos los hechos que justifiquen el
desconocimiento del hijo.
58 - Colocados en el orden natural de la" cosas
y sin detenerse en consideraciones de otra ndole,
es indudable que el derecho de desconocer al hijo
de negar la paternidad debe ser franca y firmemente reconocido al esposo que, por su impotencia
absolu.a, anterior al matrimonio, no ha podido ser
el autor de la concepcin de su esposa.
Declarar padre un hombre contra la verdad
manifiesta, evidente, es ir contra la naturaleza v
consagrar una falsedad. En el caso de duda e~
irreprochable que la ley favorezca al hijo declarando su legitimidad; pero declararlo legtimo
hijo del
esposo de su madre cou'ra la verdad manifiesta, es
algo que no puede obtener una plena justificacin;
y menos an en el campo de nuestra. ley, que,

40

NOTAS AL CDIGO CIVIL

diferencia de otras, pone en manos de la mujer el

remedio eficaz de la anulabilidad del matrimonio en
el caso de que su esposo, impotente para la cpula,
la hubiese hecho vctima de su engao. Le asiste,
en efecto, el derecho para pedir la nulidad del matrimonio - arto 242, inc. 40 , - Yha debido recurrir este
medio legal si no se consider con fuerza de voluntad bastante para conservar la fidelidad prometida,
antes que incurrir en el delito del adulterio.
59 - Sin embargo, contra todo esto y mucho ms
que puede agregarse, nuestra ley, - siguiendo al
cdigo francs, - art. 313,-declara perentoriamente
que el marido no puede desconocer al hijo, alegando
su impotencia anterior al matrimonio. Las consideraciones que se invocan para fundar' esta resolucin
sirven ms para presentarla como penal que como
impuesta por principios jurdicos. Si con conciencia
de su defecto, se dice, fu al matrimonio ocultando
su inhabilidad para la ejecucin del contrato y ha
hecho su esposa vctima de su desvergenza,
,cmo permitirle la invocacin de aquella causa para
negar su paternidad y hacer la deshonra de su esposa?
Dominan en esta materia las palabras de Duverguier (recordadas por Goyena, Laurent y otros)
quien, despus de procurar la justificacin jurdica
de la decisin, invocando la regla de que nadie debe
sacar provecho de su propio dolo, dice: Cmo con cebir sin indignarse, el cinismo impudente de un
hombre que pudiera revelar su torpeza
infa mia para deshonrar su compaera y vctima? Por que debe observarse que en tal caso la mujer
habra sido la primera vctima del hombre impo tente, que se ha presentado al matrimonio con
todas las esperanzas de la paternidad. Y en
razn de esta falta se cierra los ojos para no ver

:"\OT AS

AL CDIGO CIVIL

41

el delito de la mujer, y contra la verdad manifiesta

se declara padre al que no es!
No se permite que el esposo promueva pleitos escandalosos ... ~ y el escndalo del adulterio?
i O tambin le estar prohibido acusar por este
delito su mujer"? Y si no le est prohlbido acusarla ~ le estar prohibido alegar su impotencia
manifiesta para demostrar el adulterio de su esposa?

60 - Declara tambin nuestro artculo que el marldo tampoco puede negar su paternidad al hijo de su
mujer por el solo hecho del adulterio de sta; I'CSOlucin que se impone por su justicia, que es de fcil
demostracin. En efecto, la concepcin es un misterio y como se parte del supuesto de que no ha sido
imposible al marido tener acceso con su mujer durante todo el tiempo dentro del cual, segn la ley, debe
estimarse concebido el hijo, es evidente que su concepcin pudo ser obra del esposo no obstante el
adulterio de su mujer. Dada esta sola posibilidad,
la ley favorece con razn al hijo y la familia, declarando la legitimidad de aqul,
en otros trminos, la
paternidad del esposo.
~ Someter el caso la decisin judicial? Imposible:
es todo un rnsterio el momento en que se opera la
concepcin, y lo es para la ciencia mdica como pal'a
la indagacin judicial. Por consiguiente, es la ley
quien ha debido resolver en la duda y la resolucin pronunciada es la ms justa, porque es la que
ms consulta el inters del hijo, el iutcrs de la familia y el inters de la sociedad.

61 - Pero, cuando ms del adulterio, el parto

le fuese ocultado, el marido est facultado entonces
para promover juicio en que probar aquellos hechos

42

i"OTAS AL CDIGO CIYIL

y otros que concurran dernosu-ar el justo desconocimiento del hijo.

Para la ley, el adulterio y la ocultacin del parto
son hechos que importan una presuncin que autoriza suficientemente una indagacin judicial sobre
la paternidad.. Esa presuncin no basta por s sola
para justificar el desconocimiento del hijo; pero sirve para autorizar el juicio en el cual deba el esposo
probar, ms de aqullos, otros hechos que importen presunciones que concurran demostrar la justicia COE q ue niega su paternidad.
62 - Cules pudieran ser los dems hechos de la
referencia de la ley ~
Los siguientes pueden ser contados entre ellos:
Una enfermedad grave durante el tiempo presumido de la concepcin, que hiciera imposible la cpula;
La impotencia accidental y pasajera, por causa
conocida, que igualmente hiciera imposible el coito
durante el tiempo dentro del cual deba estimarse
concebido el hijo;
La ausencia del esposo del lugar' de la residencia
de la mujer, que hiciese, en razn de la distancia y
otros motivos, no imposible, pero s improbable que
hubiese tenido acceso con ella durante el tiempo
dicho. A este respecto los tribunales franceses tienen resuelto que- aun cuando la imposibilidad fsica
de un aproximamiento entre los esposos, no obs tante la distancia de sus residencias, no sea sufi cientemente demostrada, los jueces pueden admitir'
el desconocimiento de la paternidad, si aquella
imposibilidad es confirmada por circunstancias
morales referentes la situacin recproca de los
esposos, sea antes, sea despus de la concep cln . Dalloz. Cdigos anotados - art.313, n". 57.

:"OTAS AL CDIGO

crvu,

43

Las presunciones resultantes de estos hechos, agregadas las procedentes del adulterio y de la ocultacin del parto, podrn autorizar la declaracin j udicial de estar justificado el desconocimiento del hijo,
quien de consiguiente, sera declarado ilegtimo.
63 - Pero el marido est en el deber de probar el
adulterio de su esposa y la ocultacin del parto, porque es esta condicin que se le permite probar los
otros hechos que concurran justificar el desconocimiento del hijo. La prueba de todos puede ser
hecha simultneamente en un solo proceso.
Art. 286. L. 9, Tit. 14, Parto 3-LL. 11, ~ U, Tit 5. Lib. 48,
Dig., Y 29, ~ 1, Tit. :3, Lib, 22 idem - Cd. Francs, art, 313, y
Cd. Sardo. art . 15:~- Cd. de Holanda, arto 807. y vase
Leclerc, nroit Romain, tomo 1, pg . 3:3:3.

Art. 287. El marido no podr desconocer la legitimidad de un hijo nacido dentro de los
ciento ochenta das siguientes al matrimonio, si supo antes de casarse el embaraso de s futura esposa, si consinti en
que se diera al hijo su apellido en la
partida de nacimiento, que de otro modo
hubiera reconocido tcita expresamente
por suyo el hijo de su mujer.

64 - El objeto de este artculo es legislar sobre la

legitimidad del hijo concebido fuera y nacido dentro
del matrimonio, y, por consiguiente, su previsin
debe llegar hasta hacer imposible que el hijo pueda,
invocando el tiempo mnimo del embarazo, demostrar que pudo 'ser concebido durante el matrimonio de su madre, y que le favorece por lo tanto la
presuncin legal de la legitimidad.

:'\OTAS AL CDIGO CIVIL

y bien, el artculo incurre evidentemente en error

cuando dice: ... dentro de los ciento ochenta das
siguientes al matrmono, pues ha debido decir
dentro de los ciento setenta y nueve das siguientes,
como dice el cdigo francs: el hijo nacido antes
del centi-octoqsimo da del matrimonio no podr ser
desconocido pOI' el marido ... , porque as no
puede ser invocado el tiempo mnimo del embarazo
para justificar la legitimidad, en tanto que puede ser
invocado con xito bajo la redaccin de nuestro
artculo, lo que es fcil demostrar y deja)', por lo
mismo, demostrado su error.
En efecto, el hijo nacido el cent-octogsimo da
siguiente al matrimonio, nace dentro de los ciento
ochenta das siguientes al matrimonio y est, por lo
tanto, comprendido en los trminos del artculo; pero
para dejar justificada su legitimidad no necesita po
nerse bajo su amparo
invocar el reconocimiento
expreso tcito del esposo de su madre, sino que
le basta demostrar que ha podido ser concebido durante el matrimonio de ella para ser tenido por legitimo, ya por la disposicin combinada de los
art". 274 y 278, ya por la directa de la primera
parte del 280, que se encuadra en ellos. A la verdad,
suprimido el da del nacimiento, que es el centioctogsimo posterior al del matrimonio, quedan 179
plenos, y agregado el da del matrimonio, se tienen
los 180 del mnimum del embarazo. Luego fu
concebido en el matrimonio; luego es legtimo.
Esto es incontestable y evdenca el error de
nuestro artculo, el cual, - como hemos dicho antes,
-debe estar redactado as: El marido no podr
desconocer la legitimidad de un hijo nacido dentro de
los ciento setenta y nueve das posteriores al del
matrimonio, si supo ...

NOTAS AL CDIGO CIVIL

45

65 - La ley resuelve que el marido no puede desconocer al hijo concebido antes, pero nacido despus
del matrimonio, si expresa tcitamente reconoci
su paternidad. Luego, cuando no hay tal reconocimiento expreso tcito, puede desconocer' al hijo; y
la razn es clara: desde que por el nacimiento se
evidencia que fu concebido antes del casamiento de
su madre, el que despus entr ser esposo de ella
tiene derecho para decir que no es padre del hijo dado
luz, porque no hay ley que en tal caso le atribuya
su paternidad.
66 - Slo l puede saber si existen motivos que le
hagan creer que es padre del nio y, por consiguiente,
es slo sobre la base de su reconocimiento que la ley
declara que no puede desconocer su legitimidad;
pero el reconocimiento es una confesin, la cual hace
prueba plena, salvo que estuviese afectada de vicio
legal; por ejemplo, que hubiese sido arrancada por
violencia temor-e-urt. 975. De modo que la autoridad del reconocimiento prevalece mientras no se
pruebe por el que lo hizo, que lo acompaa un vicio
que lo desnuda de eficacia.

67 - Pero, el nacido antes del cen-octogsmo da

posterior al del casamiento l, ser legitimo, en todo
caso, siempre que cuente con el reconocimiento del
marido de su madre ~
Este hijo puede ser notoriamente adulterino en el
caso propuesto por Escriche y en el propuesto por Goyena.quen dice: Supongamos que Pedro, los cuatro
meses de haber enviudado de Juana, casa con
Mara y que sta libra al mes ... siguiente de la ce lebracin del matri monio, por manera que no
pasan seis meses y un da desde que Pedro envud.
lo Protege la ley este hijo? lo Es legtimo en virtud

46

:\OTAS AL CDIGO CIVIL

del artculo que nos ocupa ~ Ser inatacable su legitimidad por el solo hecho de ser reconocido por el
marido de su madre ~
Es cuestin que se discute vivamente.y las opiniones
se dividen tanto entre los escritores espaoles como
entre los franceses, como puede verse en Goyena, artculo 104; Escriche, verbo Hijo legtimo; Gutrrez
Fernandez, Derecho Civil Espaol, t. 1, pg. 640;
Laureni, t.3, inc. 385, y en otros que stos citan.
Los que estn por que puede impugnarse la legitimidad de tal hijo, se fundan:
1 En que la legitimidad de que se trata no es sino
una legitimacin especial;
20 En que tal legitimacin no es permitida para el
hijo adulterino;
3 En que sera inmoral declarar la legitimidad del
engendrado por una relacin delictuosa.
68 - Estudiemos la cuestin en el campo de nuestro
derecho.
Es necesario hacer un lado el argumento de inmoralidad, no porque no deba tener influencia en el fuero
de la conciencia, sino porque no es decisivo en el
campo del derecho escrito. Si fuese cierto que la ley
decreta la legitimidad del hijo adulterino, nada valdra
para los jueces este defecto de la ley, porque como
no les es dado juzgar de su valor intrnseco, tienen
que aplicarla como la encuentran escrita.
La observacin que es necesario hacer, porque es
justa, es sta:
En muchos casos el fruto de la inmoralidad resulta favorecido por la imposibilidad de descubrir la
verdad y en razn de los justos favores prestados
por la ley la organizacn de la familia y al orden
social; y as, al amparo del art. 245 son legtimos los hijos tululterinos concebidos en matrimonio

:'\OTAS AL CDIGO CI\"IL

47

putativo; bajo la sombra de la combinacin de los

arv. 243 Y 246, puede ser adulterino el nacido
dentro de los 300 das posteriores la disolucin del
matrimonio de la madre, y es, sin embargo, declarado
leqttimo ; el hijo adulterino cuyo nacimiento no ha
sido ocultado al marido, es igualmente declarado legtimo, arto 252. Es que la ley, impotente para
ajustarse la verdad, porque la concepcin es un
misterio, cubre el escndalo con la legitimidad del
hijo para salvar el honor del marido y para asegurar
la estabilidad, la organizacin y la paz de la familia,
que es la base de la sociedad. Pero, no obra
ciegas, ni con iniquidad. En el matrimonio putativo
tiene en cuenta la buena fe del cnyuge y protege al
hijo declarando su legitimidad. En los dems casos
recordados, como la paternidad es un misterio, porque
lo es el momento de la concepcin, y no siendo evidente el carcter adulterino del hijo y siendo, por
otra parte, posible que, no obstante la mala conducta
de la mujer, el hijo sea obra del marido, la ley lo
declara legtimo consultando el propio honor del
esposo) el bien del hijo y la organizacin de la familia.
Pero, en ningn caso va la ley contra la verdad
evidente, consagrando en su lugar la mentira indisimulable. Y sera inicuo lo contrario, porque no habra nada honesto
til que justificase semejante
conducta. Cuando el carcter adulterino del hijo se
pone de manifiesto con la sola fecha de su nacimiento, comparada con la de la disolucin del primer matrimonio del marido de su madreg cmo cubrir, cmo
ocultar el adulterio de su pretendido padre ~
La ley que declarase la legitimidad del hijo notoriamente adulterino ira contra la verdad manifiesta,
sin conseguir disimular el delito del esposo, cubrir el

48

~OTAS AL

CDIGO CIVIL

honor de la madre y borrar la sombra del origen

impuro del hijo. En lugar de cubrir el escndalo no
hara sino agregar escndalo al escandalo.
69 - No puede, no debe atribuirse la ley este
defecto cuando no est inequvocamente consignado
en sus trminos.
Concurre afirmar' esta conclusin la regla de derecho segn la cual, la interpretacin de las leyes
debe hacerse de modo que reine armona entre sus
diversas partes, lo que importa decir que debe rechazarse toda interpretacin que introduzca contradiccin entre sus disposiciones; contradiccin que sera
manifiesta entre los art-. 244 Y 356, Y el 287, que
nos ocupa, si se admitiese que este ltimo permite la
legitimidad del hijo adulterino.
70 _. Pudiera argirse en contra diciendo: en el
arto 287 que estudiamos no se trata de leqitimacion,
sino de leqitimidad; cosas que son distintas y, pOI'
consiguiente, no hay por qu extraar' que su disposicin dfiera de la consagrada por los art-. 244 Y35G.
La observacin no es de importancia en el caso, y
si alguna tiene favorece nuestra tesis.
Hay diferencia entre la legitimidad y la leqititnacin? Indudablemente s: la legitimacin es un favor
concedido al hijo natural, nacido fuera de matrimonio, sobre la base y como consecuencia legal del subsiguiente casamiento de sus padres.i--urt. 345 ;-en
tanto que la legitimidad es la cualidad que acompaa
al hijo concebido en matrimonio, siendo ste, como
hemos dicho en otro lugar (nI). 3) el sentido genuino
y nico verdadero de la regla pater est quem nuptia:
tlemostrant, Es legitimo el hijo concebido en matrimonio: es leqitinuulo por el subsiguiente casamiento
de sus padres el hijo nacido fuera de matrimonio, de

NOTAS AL CDIGO CIVIL

personas que al tiempo de la concepcin de aqul pudieron casarse legtimamente entre s. La diferencia,
como se ve, es fundamental.
71 - Pero, entre los hijos legitimas, la ley compre nde no slo al concebido en matrimonio, que es el
verdaderamente legitimo, sino tambin al concebido
antes y nacido dentro del matrimonio, como lo persuade el artculo que nos ocupa, el cual confiere la
leqitimidad al que, concebido antes, naciere despus
del matrimonlo de su madre, cuando el esposo lo
tcitamente. Sin emhubiere reconocido expresa
bargo, y no obstante la denominacin comn de legtimos que comprende uno y otro, hay diferencia
entre la legitimidad del primero y la del segundo.
El verdaderamente legitimo es el concebido durante
el matrimonio: la legitimidad es aqu el efecto natural del matrimonio; pero el concebido antes y nacido
despus de casados sus padres, es legtimo en razn
de un favor especial de la ley. La diferencia es
sensible, sin que haya fraseologa, por poderosa que
sea, capaz de borrarla; y si esta diferencia tiene importancia en la materia que nos ocupa, ella es favorable antes que adversa nuestra tesis, porque la
legitimacin no es concedida al adulterino sino al
hijo natural, como lo persuade el arto 345, y la legitimidad del concebido fuera y nacido dentro del matrimonio de sus padres es una especie de legitimacin,
como lo demuestra acabadamente el art. 356 con
este concepto inequvoco: La denegacin de la paternidad no obstar la leqitimacion. de los hijos
concebidos antes del matrimonio y nacidos despus ...

72- Dicho esto, repetimos que la armona que debe

existir entre los articulas 244, el presente de que
tratamos y el 356 demuestra que la legitimidad
To~1O III-P.

50

NOTAS AL CDIGO CIVIL

pronunciada por el que nos ocupa, no alcanza al hijo

adulterino. En efecto, el articulo 244 dice que los
hijos naturales concebidos antes del matrimonio
putativo entre el padre y la madre y nacidos despus.
quedarn legitimados en los mismos casos en que
el subsiguiente matrimonio vlido produce este
efecto.
La legitimacin es concedida, como se ve, los
hijos naturales. Luego es denegada los adulterinos,
lo que es conforme al artculo 315.
?En qu casos los hijos naturales concebidos antes
del matrimonio y nacidos despus, quedan legitimados, no ya por un matrimonio putativo, sino pOI' uno
valido t En los siguientes: 10, cuando el marido supo,
antes del casamiento, el embaruzo de su esposa,
2, cuando de cualquier otro modo reconoci por suyo
el hijo que la mujer dera luz, sea antes, sea despus
del nacimiento - art. 35G. Y que la legitimacin concedida pOI' este artculo es solamente para los hijos naturales, es de aquellas cosas respecto de las cuales el
esfuerzo para su demostracin, lleva sombra antes
que avivar la luz de la evidencia. Basta observar que
es parte del ttulo que trata de la leqitimacion , la
que no es concedida, ni tratada, sino con relacin
los hijos naturales.
Luego, si el artculo 287 que nos ocupa, ha de sel'
armnico con el 356 y el 244, los adulterinos estn
excluidos de su disposicin.

73 - Para adelantar esta conclusin, establezcamos

las consecuencias de la conclusin contraria.
Se tendra que ei hijo adulterino, quien el urtculo
356 niega el beneficio de la legitimacin, es protegido
por el 287 con el favor de la legitimidad. j Contradiccin!
Que el matrimonio putativo, que hasta el da de'

:"\OTAS AL C.DIGO CI\'IL

Gl

la sentencia que lo declare nulo, debe producir todos

los efectos del matrimonio valido, dejara al hijo adulterino en peor condicin que la que tuviera por el
artcul02H7, si la legitimidad que ste consagra, hubiera de alcanzar los de tal clase;
Que el artculo 356 que concede la legitimacin,
quedara suprimido con ventajas para el hijo adulterino.
Interpretacin que introduce tan grandes defectos
en el Cdigo, es interpretacin que debe ser rechazada
en nombre de la ciencia. y de la verdad legal.
Por lo dems, Goyena mismo, de quien est tomado
literalmente nuestro artculo, cstnblece que la legitimidad no alcanza al hijo adulterino.
y no bastar - dice - par'a esta legitimacin el
reconocimiento expreso tcito del padre, si no
concurren los trminos hbiles del artculo 123 ,
el cual requiere, para el reconocimiento, que el que
reconoce haya sido libre para contraer matrimonio en
cualquiera de los primeros ciento veinte das de los
trescientos que han precedido al matrimonio. Pone
el ejemplo, antes copiado, de un hijo adulterino, y
dice: Este hijo no puede ser legitimado porq ue fue
hecho en adulterio, ley 2, tt. 15, parto 41\.
Art. 287. Proyecto de Goyenn, art. 101-Cd. francs, art, 3U,
para los tres casos- Cd. Sardo, art. 15:3, para los dos prmeros
casos- y Cd. de Austria, alto 155, para slo el primer caso.

Art. 288. Toda reclamacin (!eZ marido contra la

lf[jim[ru[ del hijo concebido por su

mujer durante el matrimonio, deber
hacerse dentro de sesenta dias contados
desde que tuco conocimiento del parto.

52

NOTAS AL CDIGO CIVIL

74- El hijo concebido durante el matrimonio, tiene

en su favor la presuncin juris de su legitimidad, es
decir, de. deber su existencia obra del marido de
su madre, como dice la ley, se presume que el
hijo concebido durante el matrimonio, tiene por
padre al marido , arto 279.
75 - Toda reclamacin que el esposo hiciere contra
la legitimidad de tal hijo, debe ser intentada dentro
de sesenta das, contados desde que tuvo conocimiento
del parto, bajo pena de prescripcin.
Este plazo est sujeto las reglas de los artculos 24
y 27, Y- pOI'consiguiente - no se cuenta en l el da
en que el marido tuvo noticia del alumbramiento de
su mujer, y el ltimo de los sesenta das ser hbil
para la reclamacin hasta la media noche en que
expira.
76 - Pero la legitimidad es concedida no slo al
concebido durante el matrimonio, sino tambin al
concebido antes, y nacido durante despus de l
-combinacin de los artculos 287 y 4076 - , Y se
pregunta: ~ dentro de qu plazo debe hacerse la reclamacin contra la del ltimo ~ La ley responde, que
dentro de los mismos sesenta das dichos, y tambin
bajo pena de prescripcin. El art. 4076 dice en efecto
que se prescribe por dos meses la accin del marido
contra la legitimidad del hijo concebido dado luz
pOI' su mujer durante el matrimonio .

77 - Por lo dems, la brevedad y perentoriedad

del plazo dentro del cual deba el marido hacer su
reclamacin contra la legitimidad, se explica y justifica
fcilmente.
78 - En fuerza de la presuncin legal, el hijo tiene
el estado de legitimidad, mientras no exista una prueba directa y completa que destruya la presuncin,-

:':OTAS AL CDIGO CIVIL

53

Y es justo, pOI' consiguiente, para que la

incertidumbre de este estado no se prolongue, fijar
un plazo breve y fatal, dentro del cual pueda ser
atacado.
Goyena, en su proyecto de cdigo, escribe: Artculo 105. - En todos los casos en que el marido puede
contradecir la legitimidad del hijo, deber hacerlo en
juicio dentro de dos meses, contados desde que tuvo
noticia de su nacimiento.
art, 279, -

Art. 288. Cd, de Chile, art. 18:3. El Codo Francs, art. 3Hi,
seala slo un mes, si el marido se encuentra en el lugar del
nacimiento, y dos meses, si est ausente. Lo mismo el Cd. Sardo,
art, 151-de Npoles, alto 2:l8-de Holanda, arto 311. El codo de
Austria seala tre .s meses, art. 158, y un ao el de Prusla, art. 2,
tit. 2, parte 2".

Art. 289. Cualquiera, declaracin confesin de la

madre, afirmando negando la paternidad del marido, no har prueba alguna.
79 - Es evidente que la madre no puede ser imparcial en la cuestin de si el hijo que ha elado
luz, es
no hijo de su marido, porque es cuestin
en la que va envuelta su honra y, por consiguiente,
su declaracin no puede merecer fe ante la justicia
humana.

80 - Si se trata de un hijo concebido durante el

matrimonio, ese hijo disfruta del estado de teiitimidad
mientras no exista, rendida por el marido por sus
herederos, prueba directa y contraria, que destruya
la presuncin legal de ser hijo del esposo de su madre,
-arto 279. La ley no puede perrntlr que esta presuncin, que es uno de les elementos principales de la
organizacin de la familia, y que reposa precisamente

;,\OTAS AL CDIGO CIVIL

en el deber de fidelidad de la esposa, pueda ser destruda por declaracin de la misma ... Sera consagrar
el cinismo.
81 - Respecto de un hijo concebido antes, pel'o
nacido despus del casamiento de la madre, su
leqitimidad no tiene por base sino el reconocimiento
paterno, por la razn suprema de ser un misterio la
concepcin, - arto 287 - Y sera destruir esta base
de la legitimidad, si se permitiese la declaracin
contraria de la madre, aparte del cinismo y escndalo
que acompaaran tal declaracon.

82 - La resolucin de nuestro artculo es - como

se ve - en todo caso justa; pero su redaccin no
expresa plenamente la idea que la preside. En lugar
de decir no har prueba alguna , debiera decir
no merecer fe alguna.
El Dr. Freitas - arto 1479 de su proyecto - dice:
Nadie podr ser demandado por' la accin negativa
de paternidad, sino el hijo ya nacido con vida sus
herederos; pero no el hijo por nacer que naciere
muerto.
La madre no sera citada, ni podr intervenir en
el proceso; y cualquier confesin, juramento declaracin de su parte, afirmando negando la paternidad
del marido, no har prueba alguna.
Si el hijo fuere menor, mayor incapaz, la accin
correr contra su representante necesario, odo el
respectivo agente del ministerio pblico, y falta de
ste, un curador legal.

Art. 290. Mientras viva el marido, nadie sino el

podr reclamar contra la legitimidad del

hijo concebido durante el matrimonio.

NOTAS AL COI(jO CIVIL

83 - Bien puede decirse que en la paz del hogar

est toda la felicidad que es <lado al hombre alcanzar
sobre la tierra y, por consiguiente, si fuera permitido
un tercero turbar la trauquilldad de la familia y
hacer la deshonra de la esposa contra la voluntad
de su marido, el hOI101' del esp0so y el orden de la
sociedad quedaran heridos de muerto.

84 - Nuestro artculo est tomado del cdigo chilena que dice as: - Mientras viva el marido nadie
podr reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrmonto, sino el marido
mismo.
83 -o Est limitada esta disposicin al hijo concebido durante el matrimonio de modo que respecto
del concebido antes pero nacido despus de l sea
permitido un tercer-o reclamar contra la legitimidad?
Los trminos de nuestro articulo inducen ciertamente sostener la aflrmutiva, como quiera que su
disposicin est consignada respecto del hijo concebido durante el matrimonio y no respecto de todo y cualquiera otro quien fuera concedido el favor de la legitimidad; pero la cuestin est resuelta en el sentido
de la negativa por el artculo 29.2 que declara, que,
los herederos del marido no pueden coutradccr la
legitimidad del hijo concebido antes del matrimonio
pero nacido dentro de los ciento ochenta das de
su celebracin, sino cuando la accin de desconocimiento la encuentran en la herencia, vale decir,
cuando el esposo ha fallecido despus de deducirla.
Cuando ha muerto sin Intentarla; sus sucesores no pueden contradecir la legitimidad.

y desde que no pueden contradecirla sino cuando

encuentran la accin en la herencia, es evidente que
no lo pueden hacer durante la vida del esposo.

56

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Hemos de volver sobre este punto al tratar del citado

artculo 292.
Art. 290.

Ley. 2, tt. 9. part. 4".

Art. 291. -

Pero la legitimidad del hijo puede ser

contestada por no haber habidomatrimonio entresu padre y madre, 6 por ser nulo,
6 haberse anulado el matrimonio, por
no ser concebido el hijo durante el matrimonio.

86 - Se designan cuatro causas:

la. No haber matrimonio;
230 Ser nulo;
330 Haber sido anulado; y
4a. No haber sido concebido el hijo durante el matrimonio.

87 - Primera causa: Falta de matrimonio: Donde

no hay- matrimono no hay legitimidad, ni legitimacin. Slo el matrimonlo, verdadero putativo, conproduce el efecto de legttlmar
fiere la legitimidad
al hijo.

88 - Segunda causa: Ser nulo el matrimonio,

lo cual debe limitarse cuando los esposos lo han
contrado con mala fe,-art. 246,-porque entonces su
unin es reputada concubinato y los hijos son ilegtimos, de la clase en que los coloque el impedimento
que causa la nulidad, es decir, incestuosos adulterinos. Los hijos de matrimonio putativo son legtimos.

89 - No es un impedimento para la contestacin

de la legitimidad el hecho de que el matrimonio se
encuentre disuelto por la muerte de uno de los cnyu-

NOTAS AL C.DIGO CIVIL

57

ges, porque el artculo 243 prohibe el ejercicio de la

accin de nulidad, pero no prohibe contestar la legitimidad invocando como excepcin haber sido nulo el
matrimonio.
Vase lo que al respecto hemos dicho bajo el expresado artculo 243.

90 - Tercera causa: Haberse anulado el matrimonio. En el matrimonio putativo son legitimas los
hijos concebidos durante l; pero despus de la sentencia que declara la nulidad, es deber de los esposos
separarse, y su ulterior unin no es sino un concubinato y son ileqtiimos los hijos concebidos despus de
aquella sentencia. Son hijos concebidos fuera de matrimonio y de la clase en que los coloque el impedimento que caus su nulidad, es decir, incestuosos
adulterinos.
Respecto de estos hijos es permitido contestar la
legitimidad que invocasen, existan no sus padres.

91 - Cuarta causa: No haber sido concebido el

hijo durante el matrimonio.
Disuelto un matrimonio legtimo por muerte del
esposo, el pstumo que naciese despus de los trescientos das posteriores al de la disolucin es hijo cuya
concepcin no puede jams ser atribuida obra del
que fu marido de su madre, porque de lo contrario
se tendra que el embarazo puede durar ms de trescientos das, lo que es inadmisible. No es dado al
juez invocar circunstancia alguna, de cualquiera clase
que sea, para prolongar el tiempo fijado por la ley
como mximum del embarazo.' Y bien, este ps
tumo puede ser contestada su legitimidad pOI' los herederos del marido y por cualquiera persona que tuviese
inters actual en ello, como se declara por el artculo 292.

58

::'\OTAS AL CDIGO CIVIL

92 - La ilegitimidad se evidencia por el s610 tiernpo corrido desde la muerte del esposo hasta el da
del nacimiento. Desde que hay ms de trescientos
das desde el fallecimiento de aqul, includo el da de
la muerte, el hijo no puede serlo atribudo. Necesariamente tiene que ser declarado concebido fuera de
matrimonio y de consiguiente ilegtimo.
Art. 292. - Los herederos del marido no podrn contradecir la legitimidad de un hijo nacido
dentro de los ciento ochenta das siguientes la celebracin delmatrimonio, cuando l no hubiera comenzado la denuuula,
En los dems casos, si el marido ha
muerto sin hacer reclamacin contra la
legitimidad del hijo, sus herederos y cualquiera persona que tenga inters actual
en ello, tendr dos meses pan/, interponer
la demanda. Este trmino correr desde
el dia en que el hijo hubiese entrado en
posesin de los bienes del marido, No
hay lugar demnnda citando el padre
hubiese reconocido ni hijo en Sil testamento, en otra [orina pblica.
93 - La ley distingue entre el hijo concebido fuera

y nacido dentro de los ciento ochenta siguientes al de

la celebracin del matrimonio y todo y cualquiera
otro y dispone respecto del prirnero :
A - Que los herederos del marido no podrn contradecir la legitimidad de dicho hijo cuando l, el
marido, no hubiese instaurado la demanda de desconocimiento.

;-';OTAS AL CDIGO CIVIL

Esta disposicin es absoluta: la ley la consigna

sin hacer distinciones y, pOI' consiguiente, debe regir
en todo caso, OI'<t sea que el marido hubiese fallecido
despus de corrido el plazo de la prescripcin,arto 4016,-0I'a antes de su vencimiento. Es accin que
no pasa sus herederos, sino cuando l la ha incorporado sus bienes pOI' medio de la demanda respectiva, lo que importa decir que los sucesores del
esposo, ya sean legitimos, ya simplemente testamentarios, no pueden sino contlnuar el juicio iniciado en
el concepto de que la accin que obedece es un bien
heredtaro.
94 - Si el marido hubiese puesto trmino su
demanda pOI' renuncia transaccin, esclaro que
sus herederos no podrn entablada, pOl'que la accin
de la referencia no sera un bien de la herencia.

95 - La resolucin del artculo se funda en consderacones incontestables.

Est tomada de Goyena-al't, lG-quien la sostiene diciendo: La diferencia de nuestro artculo
se funda en que el hijo nacido dentro de los ciento
ochenta das, puede S81' del marido, y las ms de
las veces lo sera, como que esto suele dar ocasin
al matrmono. Si el marido muri antes del nac miento, lo quin podr descorrer el velo de un miste rio sabido nicamente por l y pOI' su mujer f Si
muri despus del nacimiento, pero antes de expirar
los dos meses, sin haber reclamado, sera tan inhu mano como inmoral arrojar el escndalo y elopro bio sobre una esposa y un hijo contra los que nada
haba dicho el esposo y padre.

96 - B. - Relativamente todo otro hijo que no

sea aquel de que acabamos de ocuparnos, la ley resuelve que si el marido hubiese fallecido sin hacer

60

~OTAS AL CDIGO CIVIL

reclamacin contra el hijo, sus herederos y cualquiera

otra persona que tuviese inters actual en ello podrn
deducir la accin de desconocimiento de la filiacin
en el plazo de dos meses.
El derecho que asiste al marido para desconocer la
legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio,
concebido antes, pero nacido duran:e l, se prescrbe los dos meses- art, 4076.
Respecto al concebido antes, pero nacido dentro
de los prlrneros 180 das del matrimonio, la ley ha
necesitado hacer la expresa declaracin de que los
herederos no podrn deducir la accin si el marido
falleci sin entablar la demanda, para dejar as
excluido el caso de las reglas del derecho comn;
pero respecto de todos los dems no ha hecho tal
excepcin y los ha dejado, por lo tanto, sujetos al
derecho general ordinario, lo que importa decir,
que, si el marido falleci despus de expirado el
tiempo de la prescripcin, sin haber deducido la
demanda, sus herederos no podrn deducirla, porque
la accin qued cancelada en vida del esposo. Es
un derecho que no ha quedado vivo entre los bienes
heraditarios y no es, por lo tanto, parte de la masa
de la herencia. El heredero representa la persona
del difunto y ejercita sus derechos (nota de nuestro
codificador al arto 3375; art', 3296, 3313 Y 3451 del
Cdigo; Pandectas. ., tomo 23, Reg. G19; Ley 13,
tt. 9, parto 7:~, etc.,) y no puede, como es natural,
adquirir pOI' sucesin heredltara lo que no es parto
de la herencia. El art. 4077 consagra claramente
este principio, aunque slo en trrnnos implcitos.

97 - El plazo concedido al heredero para la deduccin de la accin no es el que hubiere quedado la

muerte del marido, deducido el corrido contra l,
sino uno propio, puede decirse, del heredero per-

NOTAS AL CDIGO CIVIL

61

sana interesada, compuesto de dos meses, el cual

corre desde que el hijo ha entrado en posesin de los
bienes hereditarios.

98 -- Y es plazo perentorio en el sentido de que

su expiracin queda prescrpta la accin,-art. 4077,
citado.
99 - El derecho para reclamar contra la legitimidad del hijo pertenece no slo al heredero, y por
consiguiente al legatario de una parte alcuota de la
herencia, sino tambin cualquiera persona que
tenga inters actual en ello.
Puede por lo tanto ser ejercitado por el acreedor del
marido, pOI' el acreedor del heredero, lo cual no es
sino una aplicacin del principio consignado en el
art. 1230, segn el que los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor .
100 - Como lo dice esta parte de la ley que nos
ocupa, el derecho de reclamar contra la legitimidad
existe en todos los dems casos que no sean el
del hijo concebido antes del matrimonio y nacido
dentro de los 180 das de su celebracin.
101 -- Cules son esos dems casos? Puede apuntarse los siguientes:
10 Si es adulterino el hijo nacido dentro de los 180
das de la celebracin del matrimonio.
Ocupndonos del arto 287 hemos dicho que el hijo
notoriamente adulterino no est comprendido en el
favor de la ley, y creemos, de consiguiente, que los
herederos del marido y cualquiera otra persona que
tenga en ello inters act.ual pueden contradecir la
legitimidad de tal hijo, aun cuando el marido hubiese
fallecido sin entablar la demanda v aun cuando lo
hubiese reconocido como hijo suyo. ~
2 Si el hijo ha nacido despus de 180 das de la

62

NOTAS AL CDIGO CIVIL

celebracin del matrimonio y fu imposible al marido

tener acceso con su mujer dentro de los primeros
ciento veinte y un das de los trescientos que han
precedido al nacimiento, de conformidad lo que
dejamos dicho bajo el art. 280.
3> Respecto del hijo pstumo nacido dentro del
mmimuni del embarazo, si fu imposible al marido
tener acceso con su esposa en los 121 primeros das
de los 300 que han precedido al nacimiento.
4 Respecto los hijos de matrimonio putativo en
casos iguales los de los nmeros 2'> y :3": combinacin de los art", 274 y 280.
51) En caso de divorco, si el hijo fu dado luz
despus de los 300 das posteriores aquel en que
se realiz de hecho la separacin definitiva provisoria, menos de probarse que hubo reconciliacin privada entre los esposos, - arto 284.
6 En caso igual al anterior inmediato, cuando la
separacin provisoria de los cnyuges es moti vada
por accin de nulidad del matrimonio, - arto 284,
citado.
7') En caso de declaracin del fallecimiento presunto del marido ausente, respecto del hijo nacido
despus de los trescientos das desde el primero de
la ausencia,-art. 285.
8 Cuando ms del adulterio de la mujer el
nacimiento del hijo fuese ocultado al marido,arto 286.
'

102 -.Sin embargo, este derecho de contradecir la

legitimidad est negado cuando el .marido hubiera
reconocido al h ijo en su testamento, en ott a forma
pblica , disposicin que consulta la organizacin y
paz de la familia, cerrando la puerta toda accin que
produzca escndalo y cause la deshonra de la mujer,

:-iOTAS AL CDIGO CIVIL

cuyo honor quiso cubrir el marido con el manto del

solemne reconocimiento de su paternidad, Es una
proteccin directa inequvoca al hijo, cuya legitimidad est puesta fuera de toda objecin desde que
cuenta con el reconocimiento del esposo de su
madre.

10S-Pero, es de preguntar si esta disposicin de

la ley debe entenderse tan absolutamente de modo que
dado el reconoctmicnto del padre, sus herederos y
dems interesados no puedan contestar contradecula legitimidad, no obstante: t-, que el hijo haya sido
concebido antes del matrimonio y sea notoriamente
adulterino; 2 1 , que sus padres no hayan sido casados; 3', que el matrimonio no sea putativo; y 4'\ que
el hijo sea concebido despus de anulado el matrimonio de sus padres,

104- Prime,' caso: Bajo el artculo 287 hemos dicho

que no alcanza al adulterino el favor' de la legitimidad
concedida al hijo concebido antes, pero nacido despus
del casamiento de sus padres, que hubiese sido reconocido expresa tcitamente por el marido,

Si esta conclusin es verdadera, no puede dudarse

que la parte de nuestro arttculo que declara que no
hay lugar' la demanda cuando el padre hubiese
reconocido al hijo en su testamento, en otra forma
pblica no consagra la legitimidad del hijo adulterlno, pues de lo contrario habra notoria contradiccin entre el expresado artculo 287 y el que nos
ocupa.

Ni se alcanza una consideracin de carcter, sea

jurdico social, que aconseje la concesin del exorbitante derecho de dejar al arbltrlo del marido introducir en la familia, con el rango de legtimo, un hijo
de delito.

64

NOTAS AL CDIGO CIVIL

No puede argirse en contra con la disposicin del

arto 244, inc. 3" que considera ieqitimos los hijos
concebidos DURANTE el matrimonio putativo, porque
no hay paridad en los casos. All se trata de hijos concebidos en matrimonio, de padres que lo han contrado de buena fe. En mrito de esto, la ley concede la
legitimidad los hijos concebidos durante l. En el
caso de que tratamos, el hijo adulterino es concebido
antes del matrimonio de sus padres.
La desemejanza es grande y notoria.
Por el contrario, y del mismo modo que el hijo adulterino concebido antes y nacido despus del matrimonio, sea verdadero, sea putativo, de sus padres, no
queda legitimado, - arto 244, inc. 4 y 345, 356 Y
372,-as tambin el concebido en adulterio antes del
matrimonlo v nacido dentro de los ciento ochenta das
de su celebr'~ein no es legtimo, aun cuando tuviese
en su favor el reconocimiento del padre.
105-Se,f)undo caso: En cuanto al hijo cuyos padres
no eran casados el uno con el otro, no cabe dificultad, porque no hay legitimidad donde no hay
matrimonio, y ser no slo irregular'
inslito, sino
monstruoso admitir que con slo el reconocimiento
en testamento
en otra forma pblica pudiese el
padre conferir legitimidad un hijo de mero concubinato, quiz adulterino incestuoso, de unin pasajera sin subsiguiente matrimonio de sus padres.

106 - Tercer caso.' Es aquel en que el matrimonio

entre el padre y la madre no, sea putativo, sea
que no deba ser' considerado sino como concubinato,
segn el arto 246, reagravado por el impedimento
que imposibilitaba el matrimonio,
Si durante la vida de los casados con conocimiento
de un impedimento dirimente, el cnyuge legitimo

65

NOTAS AL CDIGO CIVIL

de uno de ellos, otra persona legalmente habilitada

hubiese entablado la accin de nulidad del matrimonio, la muerte de cualquiera de aqullos no impedir
la continuacin del juicio y deber declararse la ilegitimidad del hijo concebido durante el matrimonio no
obstante el reconoci miento del padre en testamento
otra forma pblica. Aquel matrimonio es simplemente concubinato ilegtimo el hijo por dsposcn
expresa de la ley, -arto 246; incestuoso adulterino,
segn fuese el impedimento que obst al matrimonio
de los padres. La voluntad sea el reconocimiento
paterno no puede cambiar la calidad de la filiacin
expresamente declarada por la ley y, por consiguiente, el reconocimiento de su paternidad no puede conferir legitimidad quien la ley la niega, ni obstar al
ejercicio de la accin correspondiente.
No olvidemos que el arto 243 permite al cnyuge de un primer matrimonio deducir en todo tiempo
la accin de nulidad contra un segundo matrimonio
contrado por su cnyuge.

107 - Cuarto caso: Es aquel en que el hijo es concebido despus de haber sido anulado el matrimon io
de sus padres, caso que no puede ofrecer dificultad
donde no hay matrimonio. Desde el da en que ha
sido anulado el matrimonio, el comercio de sus padres
deja de ser legtimo, y es evidente que el hijo concebi
do despus de la declaracin de nulidad es natural,
adulterino incestuoso, segn fuese el impedimento
que caus la nulidad; y como es posible, dada la verdad del impedimento, un segundo matrimonio entre
sus padres, se trata de un hijo que no puede invocar
en su favor la unin legtima de sus padres ni en el
momento de la concepcin, ni despus de su nacimiento.
El reconocimiento paterno, sin la existencia de un
TOMO lII-P.

66

NOTAS AL CDIGO CIVIL

matrimonio verdadero putativo, no confiere jams

legitimidad.
Art. 292. Proyecto de" Goyena, art . l06.-Cd. Francs. artculo 317.-Cd de Chile, art. 18-1 y 185.

Los hijos pueden reclamar su filiacin

legtima cuando sean desconocidospor los
padres. Esta accin es imprescriptible.
Los herederos descendientes podrn continuar la accin intentada p1' ellos,
eniablarla cuando el hijo desconocidopor
los padres hubiese muerto en la menor
edad.

Art. 293. -

108- No se reclama sino laque no se tiene y, por

lo tanto, cuando los padres no desconocen la filiacin
legtima de sus hijos, stos no tienen derecho para
solicitar una declaracin judicial de su filiacin, pretexto de poder exhibirla en cualquiera momento de la
vida en que le fuese til hacer saber quin es su
padre.
Es por eso que nuestro artculo dice con entera propiedad, que el hijo puede reclamar su filiacin legtima cuando sea desconocido por los padres.
109 - Este derecho de los hijos es imprescriptible,
porq ue tiene por objeto el estado civil de las personas
en la familia, el que est fuera del comercio y no puede consiguientemente ser materia de transaccin, de
contrato, ni de ningn otro acto jurdico que lo suprima, altere modifique voluntad de los particulares,
y es estado que tiene por fundamento un hecho de la
naturaleza - art-. 879, 987, 1201; pero es imprescriptible slo en la persona de los hijos y no de otros,

NOT AS AL CDIGO CIVIL

67

como expresamente lo declara el arto 4053, que decide

lmitatvamente, que, son prescriptibles todas las
acciones, menos la relativa la reclamacin de estado,
ejercida por el hijo mismo .

110 - Los herederos y los descendientes del hijo

pueden continuar la accin que l hubiese entablado ya
siendo menor edad, ya siendo mayor. La accin en tal
caso es un bien de la herencia, que corresponde al
heredero; y con relacin al descendiente, un derecho
vivo de inters moral contra el cual no cabe alegar el
abandono del ttplar, como quiera que ha muerto bajo
la reclamacin de su estado de familia.
111 - Pero, cuando ha fallecido sin haberla entablado, hay que distinguir si falleci siendo menor
de edad siendo mayor.
En el primer caso, los herederos y los descendientes tienen derecho par-a entablar la accin, y en el
segundo no pueden deducirla.
La ley presume que habiendo muerto el hijo cuando
ya tuvo mayor edad sin haber reclamado su filiacin, tuvo la creencia motivada de no corresponderle
aqulla.
Esta presuncin,-que en la mayora de los casos
puede ser la verdad,-es el fundamento de la decisin legal.
Cuando ha fallecido en su menor edad, el heredero
y los descendientes tienen el derecho propio ele deducir la accin, ya sea obedeciendo intereses pecuniarios, ya simplemente morales. A los ojos de la ley,
en el hombre de menor edad el desarrollo de la razn
no es acabado, y su juicio sobre lo que convenga
sea perjudicial sus intereses no es maduro. No
hay, por consiguiente, sino motivos justos para conceder los herederos y los descendientes el derecho

68

NOTAS AL CDIGO CIVIL

de reclamar la filiacin legtima del hijo cuando ha

muerto en su menor edad sin haber entablado la accin.

112 - Es con acierto que nuestra ley dice herederos y descendientes, porque hay diferencia entre ellos.
El heredero puede ser la vez descendiente del difunto, pero puede tambin ser descendiente sin ser
heredero,
heredero sin ser descendiente; y es sin
duda, distinta por su naturaleza la accin deducida
continuada por el heredero en su simple carcter de
sucesor del difunto, de la que contina deduce el
descendiente, abstraccin hecha de la herencia, sea
del inters pecuniario. En el primer caso la accin
continuada intentada no tiene por objeto sino los
bienes de fortuna, la herencia; mientras que en el
segundo su objeto es una cosa que est fuera del comercio de los hombres y, por consiguiente, de la
herencia, como es el estado de familia, sea la filiacin legtima del fallecido.
Los comentadores del cdigo Napolen discuten
vivamente sobre si en virtud de los art". 329 y 330 de
aquella ley, los descendientes del fallecido tienen en
su simple calidad de tales, derechos para continuar
intentar la accin de que tratamos.
El ilustrado Laurent,-tomo 3, nO 468,-sostiene
la negativa, pero reconociendo que en doctrina asiste
la razn Marcad, que sostiene la afirmativa.
En nuestro derecho no cabe tal cuestin, porque el
articulo que nos ocupa la resuelve, concediendo expresamente tanto los herederos como los descendientes del hijo la accin de la referencia.

113 - Puede ocurrir que el hijo desconocido por su

padre renuncie expresamente su estado de familia
y desista en consecuencia de la accin que hubiere

NOT AS AL CDIGO CIVIL

69

entablado, renunciando consiguientemente los derechos pecuniarios inherentes su calidad ele hijo legitimo.
Esta renuncia de su estado de familia no puede
serlo opuesta, porque el derecho de reclamar su filiacin legtima es cosa que no est en el comercio, que
no se extingue por prescripcin y que no se borra, ni
modifica por transaccin renuncia expresa tcita,
-arto 296 ;-pero es renunci qne ser eficaz respecto
del heredero que no fuese la vez descendiente,
quien no podr consiguientemente hacerla declarar
nula y continuar la accin que entabl su causante,
porque no pudiendo corresponderle dicha accin sino
en cuanto tiene por objeto la herencia bienes que
son parte de ella, y habiendo sido renunciada sta por
el causante, el heredero no puede continuar la accin
que aqul entabl, porque su muerte estaba extinguida y no hace por lo tanto parte de la masa hereditaria. Al heredero le corresponden los bienes de la
herencia, y como el derecho accin de que se trata
no es un bien, porque se extingui antes del fallecimiento del hijo, no le corresponde al heredero, Puede
recordarse esta otra razn: no hay accin donde no
hay inters que perseguir, y desde que el testador
renunci los derechos hereditarios que podan corresponderle en razn de su filiacin, su heredero no
puede continuar pedir la declaracin judicial de
sta, porque es declaracin que no puede serIe til.
Pero el descendiente del fallecido podr continuar la
accin de reclamacin de estado, porque tiene verdadero inters en que se haga deelaracn judicial de su
filiacin legtima, con prescindencia de los bienes de
fortuna, para que quede establecido su propio estado
de familia en su calidad de hijo, nieto, etc., del fallecido,

70

NOTAS AL CDIGO CIVIL

114 - Estando declarada la imprescriptibilidad de

la accin nicamente en la persona del hijo mismo,
es claro que es prescriptible respecto del heredero, y
como no est establecido un plazo especial para esta
prescripcin, rigen sobre el particular las reglas
disposiciones del derecho comn. En manos del
simple heredero,-que no sea la vez descendiente
del fallecido, - la accin tiene por objeto nico un inters puramente pecuniario, como es la herencia, y,
por consiguiente, es en el fondo una verdadera petitio
luereditatis, que es real.s--are. 3456 y 3457,-y que
se prescribe por treinta aos, segn el art. 4049. El
heredero pide la herencia parte de ella, alegando
como razn de su derecho la filiacin de su causante:
la accin principal es la petitio hcereditatis y no la
reclamacin de estado.
115 - En manos del descendiente la accin no es
de inters puramente pecuniario, sino que tiene un fin
moral, como es hacer declarar la filiacin legtima
del causante fallecido para que quede establecido
el propio estado del descen-lente en la familia. l. Es
prescriptible esta accin en manos del descendiente ~
Los principios del derecho y la naturaleza del estado de las personas imponen sostener la imprescriptibilidad, pero la ley resuelve lo contrario en servicio
de los intereses sociales. Si el estado de las personas est fuera del comercio, debe ser imprescriptible
y lo es en la persona del hijo mismo, pero la paz de
las familias requiere que sea prescriptible en manos
de cualquiera otro, y as lo declara la ley-s-art. 4053.
y el plazo de la prescripcin no es otro que el ordinario de diez aos entre presentes, y veinte entre
ausentes, contados desde el fallecimiento del hijo,
segn el art. 4057.

71

NOTAS AL CDIGO CIVIL

116 - Puede ocurrir frecuentemente que en la persona del heredero se encuentre reunida la calidad de
descendiente, y entonces las acciones que ejercitare
estarn regidas respectivamente por las reglas que
acabamos de recordar; y podr resultar, que, aun
cuando estuviere prescripta por diez veinte aos la
de reclamacin de estado, se conserve viva la de
peticin de herencia, que no se extingue sino los
treinta.
117 - Puede igualmente ocurrir que el hijo fallecido
en su menor edad no dejase pendiente la accin de
reclamacin de su estado, por haberla renunciado en
instrumento de forma solemne comn, ttulo oneroso gratuito. Podr deducirla el descendiente?
La afirmativa no es dudosa. La renuncia que el
fallecido hizo de su accin no poda serie opuesta y
en cualquier tiempo pudo reclamar' su filiacin legtima, que, como cosa que est fuera del comercio, no
pudo ser materia de estipulacin. Su derecho estaba
vivo ntegro cuando falleci,-art. 296-y como falleci durante su minoridad, se est en el caso de la
segunda parte del artculo que nos ocupa, que concede
los descendientes el derecho de continuar entablar
la accin, si el hijo ha muerto en la menor edad.

118 - Qu decir del heredero que no sea al mismo

tiempo descendiente?
La razn de dudar est en que respecto del simple
heredero la accin de reclamacin de estado no pasa
sino bajo su aspecto puramente pecuniario y es, por
consiguiente, materia lcita de .estlpulactn y, por lo
tanto, renunciable.
La cuestin entonces queda reducida fijar el valor
alcance de la renuncia que el menor hubiese hecho
de su accin de reclamacin de su filiacin.

72

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Si se estima que esta renuncia implica necesariamente la de los derechos hereditarios ya adquiridos,
si las circunstancias especiales del caso, persuadiesen que la intencin del agente fue renunciados, la
renuncia ser eficaz contra el heredero, como eficaz
haya sido contra el menor.
Art. 293. Cd. Francs, arto 328 y sguentes.c-Cd. de Holanda, arto 324 y 25.-Cd. Sardo, arto 169 y 170.

Art. 294. La accin de filiacin no puede ser inientada sino contra el padre y madre,
conjuntamente, y por fallecimiento de
stos, contra sus herederos.
119 - Si viven el padre y la madre, contra los dos
conjuntamente debe dirigirse la accin; si los dos han
fallecido, debe ser entablada contra los herederos de
uno y otro conjuntamente; si el uno vive y el otro ha
muerto, debe ser deducida contra el vivo y contra los
herederos del muerto conjuntamente. La ley exige que
sea as, porque la accin interesa directamente al
padre y la madre y en defecto de ellos sus herederos desde que se trata de una accin cuyo objeto es
no slo participar en una sucesin ya abierta, si tal es
el caso, sino tambin y principalmente introducir en la
familia de ambos un miembro que no haca parte de
ella y que debe disfrutar en adelante as de los derechos
morales como de los hereditarios acordados al estado
que se reclama. Es manifiesto el inters del padre y
de la madre y de los herederos respectivos, y es justa
por lo tanto la resolucin del articulo.
120 - No puede obstar el hecho de que uno de los
padres tenga reconocida y que slo el otro desconozca
la filiacin legitima del reclamante, porque desde que

NOT AS AL CDIGO CIVIL

73

la ley no distingue, su disposicin debe aplicarse en

todos los casos, aparte de que es necesario que as sea,
porque bien puede ocurrir que los herederos tengan
que contradecir el reconocimiento que hicieran sus
causantes.

121- La disposicin de nuestro artculo debe entenderse limitada la reclamacin de la filiacin legitima y
no extenderla, por lo tanto, la reclamacin de la filiacin natural: 1, porque es de los hijos legtimos que se
ocupa el ttulo en que tiene su asiento el artculo; 2,
porque las precedentes consideracones que fundan"
su resolucin no son aplicables la filiacin natural;
3, porque el art. 359 concede los hijos naturales
el derecho de reclamar su reconocimiento pOI'el padre
por la madre que negare su paternidad maternidad, lo que importa decidir que pueden reclamar su
filiacin contra uno otro separadamente, que es lo
contrario de lo que dispone ei artculo que nos ocupa.

122 - Por lo dems, en la palabra herederos se

comprenden tambin los descendientes porq ue la accin
comprende no slo los bienes de fortuna, sino tambin
los derechos de familia. Esto es evidente, y con igual
latitud est usada en estos otros pasajes del cdigo:
art-. 285,292,4077.
La disposicin del arto 293 que hace referencia el
294 de que tratamos, hace incontestable nuestra conclusin.

Art. 295. La filiaci6nde que el hijo esteen posesin,

aunque sea conforme los asientos parroquiales, puede ser contestada en razn de
parto supuesto, p01' haberhabidosubsiitucin del verdaderohijo: 6 no ser la mujer,
la madre propia delhijo quepasa por suyo.

74

NOTAS AL CDIGO CIVIL

123 - Por derecho francs, - art. 322 del cdigo

Napolen,-est establecido que na.die puede contestar
el estado de una persona que tiene posesin de dicho
estado conforme su ttulo de nacimiento; y esto es
as en opinin comn de sus expositores, aun cuando
se ofreciese probar por hechos incontestables que el
padre y la madre (los que pasan por tales) de dicha
persona no han tenido hijo alguno en su matrimonio, y
que el que pasa por hijo de ellos es hijo de otra mujer.
124 - Nuestra leyes absolutamente contraria, pues
decide que en razn de parto supuesto, por haber
substitucin del verdadero hijo, por no ser la mujer'
la madre propia del que pasa pOI' suyo, puede ser
contestada la filiacin del hijo aun cuando est en
posesin de su estado de tal, y que la posesin sea
conforme con el asiento parroquial de la oficina
civil respectiva, lo que importa establecer que, aun
cuando la inscripcin del nacimiento se ha hecho en
los libros bajo firma del marido y de la mujer, reconociendo que el inscrito es hijo de ellos, y aun cuando
ste tenga verdadera posesin de su estado de tal
hijo, puede sin embargo ser contestada su filiacin
por cualquiera de las tres causas expresadas.
Es que la filiacin es un hecho de la naturaleza y la
legitimidad una creacin concesin de la ley sobre
la base del matrimonio. Hijo legtimo, quiere decir
relacin del generado con sus generadores que se han
unido en matrimonio. Sin matrimonio no hay legitimidad : sin el hecho de la generacin no hay relacin
entre el generado y el generador, y cuando el generado atribuye su origen otra que su verdadera
madre, va contra la naturaleza. En los casos dudosos
que da lugar el misterio de la paternidad, la ley
favorece la legitimidad en tributo la paz de las
familias, para servir los intereses pblicos
para

NOTAS AL CDIGO CIVIL

75

salvar el honor del esposo y de la esposa; pero cuando puede comprobarse la euposicion de parto, esto es,
que la fecha del nacimiento del hijo la que pasa
por su madre no ha alumbrado; cuando puede probarse que el hijo dado luz, en caso de verdadero
parto, ha sido substituido con aquel que ocupa su
lugar y tiene posesin de un estado que no le corresponde por la naturaleza: cuando puede justificarse, en
fin, que la mujer que pasa por madre del hijo no es la
verdadera madre, hay,-en los tres casos,-unajalsa
filiacicn materna, que es susceptible de prueba directa y perfecta, y la ley concede el derecho de contestar
en cualquiera de ellos la legitimidad del hijo para
que quede asegurada la pur'eza de la familia. No
caben dudas que obliguen la ley hacer concesiones contra los principios: se trata de la madre, que
es siempre certa : semper certa mater est... y es
justo autorizar, as en resguardo de los bienes como
de los derechos puramente morales, el ejercicio de
una accin que permita mantener pura la familia,
expulsando de su seno los que no tienen ttulo para
ocupar un puesto en ella.

125 - Entre esta accin y la legislada por el artculo 292, existe marcada diferencia, por ms que en
el fondo haya entre ellas la identidad nacida del
hecho de tratarse en una y otra del estado de las
personas.
La del arto 292 se da respecto de hijos cuyos padres
fueron casados entre s en la fecha de su concepcin
del nacimiento, y est sujeta la prescripcin de
corto tiempo establecida all, y. pOI' el art. 4077, en
tanto que la legislada por el presente y concedida
tambin por el 291 se da respecto de hijos cuyos padres
no fueron casados entre si en la fecha de la concepcin, ni en la del nacimiento,
cuando la que pasa

76

r-;OT AS AL CDIGO CIVIL

por madre no es la verdadera del hijo de que se

trata, y esta accin no se extingue ni por prescripcin, ni por renuncia expresa tcita.

126 - quines es concedida la accin ~

La ley no lo dice y, por lo tanto, est dejada las
reglas del derecho comn, y corresponde consiguientemente todos los que tengan inters de combatir el
estado de que est en posesin el hijo.
Corresponde desde luego los herederos, los
legatarios de ttulo general y los acreedores de
unos y otros. Pero ms del inters de los bienes
est el inters moral que asiste cada miembro de
familia para no permitir que tengan asiento en ella
los que no hacen parte de la misma. Este inters es
legtimo, nace de la organizacin de la familia y, por
consiguiente, todo miembro de ella tiene derecho para
ejercitar aquella accin.
127 - Es ella prescriptible
n01 El estado de
las personas es cosa que no est en el comercio, y
por consiguiente, es incontestable su lmpresor-ipblltdad en el campo de los principios, mxime cuando tal
estado, que es obra de la ley en la organizacin de
la familia, constituye un prlnclplo de orden pblico.
Pero, esta sola considcracln no resuelve la cuestin, porque muchas veces la ley se aparta del
rigorismo de los principios para servir intereses trascendentales de carcter general, y cumple, por lo
tanto, preguntar si la ley declara la imprescriptibilidad de la accin que nos ocupa, porque en ausencia
de una declaracin expresa tendra que sostenerse
que es prescriptible en fuerza del arlo 4053, que declara la prescriptibilidad de todas las acciones, menos
las exceptuadas, entre las cuales no se encuentra
la que nos ocupa; pero la ley declara inequivoca

NOTAS AL CDIGO CIVIL

77

mente su imprescriptibilidad diciendo: ... el derecho de contestar la legitimidad no se extingue, ni por

prescripcin, ni por renuncia expresa tcita ... art. 296.

Art. 296. El derecho de reclamar la filiacin, de

contestar la legitimidad no se extingue,

ni por prescripcin, ni por renuncia
expresa iciia; mas los derechos pecuniarios, ya adquiridos, estn sujetos la
prescripcin.
128 - El derecho de reclama!' la fiIiacin no se
extingue ni por inaccin del interesado, ni por renuncia expresa tcita.
La inextinguibilidad de este derecho no est declarada en favor de todo y cualquier reclamante, sino
solamente en favor del hijo mismo, para el cual no se
extingue ni por prescripcin, ni por acto alguno propio
de tercero. Se trata del estado de las personas,
que es materia que no est en el comercio humano.
Se confunde con la organizacin de la familia y entra
de consiguiente en la categora de los principios de
orden pblico, lo que importa decir que no se .pierde
por prescripcin, ni por acto jurdico alguno. El hijo,
por consiguiente, puede intentar en todo tiempo la
accin reclamatoria de su filiacin sin que pueda
oponrsele su abandono, ni la renuncia expresa
tcita, verbal escrita que hubiere hecho, en instrumento privado solemne., por acto unilateral
conmutativo, porque toda estipulacin sobre el particular es nula, de nulidad nsanable.i--arts. 19, 879,
987,1201.

129 - Esta inextinguibilidad es slo en la persona

i8

NOTAS AL CDIGO CIVIL

del hijo mismo y no en la de sus herederos descendientes. En vano se dir que en todos los casos
se trata de una misma cosa,-el estado del hijo,-que
no est en el comercio y que no puede ser materia
de transacciones; de lo que se deduce que no puede
perderse en ningn caso por prescripcin ni por renuncia. La conclusin es verdadera en el campo
de los principios; pero de lo que se trata es de saber
si la ley declara no la prescripcin contra los ltimos, y el arto 4053 decide la afirmativa.

130 - Es justamente criticable esta decisin ~ La

negativa se hace evidente con slo recordar que, la
paz y la composicin de las familias quedaran
heridas de muerte si fuese permitido que, no obstante haber pasado numerosas generaciones haciendo
su desenvolvimiento privado y social sobre la base
de la divisin de los bienes, conforme la legitimidad asentida de sus miembros, era permitido trae!'
juicio todo el largo pasado introducir en el seno
de las familias ramas numerosas que no le pertenecieron, suprimir las que hicieron parte de ellas.
131 - Pero la imprescriptibilidad declarada en la
persona del hijo se limita al derecho moral del
estado civil. Los derechos sucesorios concedidos al
hijo son esencialmente prescriptibles y la ley lo declara
as terminantemente diciendo:--mas los derechos pecuniarios, ya adquiridos, estn sujetos la prescripcin.
y as; si la reclamacin de la filiacin se hace dentro
de los treinta aos del fallecimiento delpadre, el hijo
podr tambin reclamar la herencia que como tal le
corresponde, porque aun no ha transcurrido el tiempo
por el cual se prescribe la accin petitio hcereditatis;
pero, si han pasado treinta aos, habr perdido el
derecho de pedir la herencia contra sus hermanos,-

NOTAS AL CDIGO CIVIL

7f)

por ejemplo,- que entraran en posesin de ella desde

la muerte del causante, por ms que se conserve vivo
su derecho de reclamar su filiacin. Por derecho
moral es imprescriptible: su derecho los bienes
es prescriptible.
132 - El tercero que ha adquirido con buena fe
y ttulo singular un bien parttcular, enajenado
por el heredero antes que el pretendiente la. filiacin legtima hubiese intentado su accin, podr
oponer ste la prescripcin de diez veinte aos
contra la reivindicatoria contra l entablada - art-.
4033 40:36.

133 - Pero no slo es inextinguible el derecho de

reclamar la filiacin, sino tambin el do contestar
la legitimidad, como dice nuestro artculo.
Este derecho se da: 10 respecto de hijos concebidos y nacidos fuera de matrimonio; 2", respecto de
aquellos que se titulan hijos de una mujer casada, la
cual sin embargo, no es la verdadera mad,'eart-. 291 y 295.
134 - Por qu es prescriptible la accin legislada
por el art. 292 y no lo es la que nos ocupa ~
La diferencia es profunda. Los hijos de la referencia de aqulla tienen en su fa. VOl' el matrimonio
de sus padres y la verdadera maternidad de la
mujer que llaman madre.
En razn del matrimonio, la ley favorece la legitimidad de tales hijos, sujetando corto plazo el
derecho de contradecirla. Los hijos de la referencia
de la presente, al contrario, no cuentan con el matrimonio de sus padres, si cuentan con esta circunstancia, la mujer casada . que llaman madre no es
la oertladera. En tales casos no hay nada que
pudiera justificar el que la ley se apartara de los

80

NOTAS AL CDIGO CIVIL

principios y limitase tiempo y personas el derecho de combatir una falsa legitimidad.

La organizacin de la familia impone la inextinguibilidad de la accin en los casos de la referencia,
porque con la decisin contraria ning-n valor le restara al matrimonio en la organizacin de la sociedad.

135 - Siendo inextinguible por prescripcin ni renuncia, es indudable que la transaccin estipulacin
que se hubiere hecho reconociendo la legitimidad del
interesado, no sern un obstculo para el ejercicio
del derecho de contestarla, porque siendo absolutamente nulos, son actos que no pueden ser opuestos
una accin legtima.

136 - Pe 'O la inextinguibilidad dicha es slo respecto del derecho moral que atae al estado de
familia, pues el derecho los bienes que en razn de
tal estado corresponde, es esencialmente prescriptible,
como se ha dicho al tratar de la reclamacin de la
filiacin y lo declara el artculo que nos ocupa con
estas palabras: mas los derechos pecuniarios ya
adquiridos estn sujetos la prescripcin.
Art. 297. La filiacin legtima se probar por la

inscripcin del nacimientoen el Registro

Civil, dondeexista, y falta de este, por
la inscripcin en el registro parroquial y
por la inscripcin del matrimonio en el
registro civil desde la vigenciade esta ley
y en los parroquiales antes de ella,
A falta de inscripcin cuandola inscripcinen los registros se ha hecho bajo
falsos nombres como de padres no conocidos, la filiacin legtima puedeprobarse
por lodos los mediosdeprueba.

81

i'\OTAS AL CDIGO CIVIL

137 - No est dejada al arbitrio de los interesados

la eleccin de los medios probatorios para la j ustficacin de la filiacin legtima, La ley misma designa
los que deben emplearse en los diversos casos que
ocurran) estableciendo:
10 Que si hay inscripcln del nacimiento del hijo y
del matrimonio de sus padres en los registros respectivos, la prueba de la filiacin debe hacerse por medio
de la inscripcin de uno y otro hecho; y
2' Que si la inscripcin no existe,
porque no se
hizo nunca, porque los registros fueron perdidos
destruidos en todo
en parte) como se dice en los
art-. 85 y 255) cuando la inscripcin se ha hecho
bajo falsos nombres, como de padres no conocidos,
entonces la filiacin legtima podr ser probada por
todos los medios de prueba admitidos en derecho,

138- Los motivos de la ley son justos,

El estado de las personas es de alto inters social
como de importancia transcendental es para el individuo; y como la legitimidad es obra de la ley y tiene
por hase el matrimonio, interesa que la ley misma
designe el modo de probar la filiacin en garanta
de la organizacin de la familia) organizacin que
se desenvuelve sobre la regla fundamental) de que
cuenta con la presuncin juris de tener por padre
al esposo de su madre el hijo que ha sido concebido
durante el matrimonio de sta, La inscripcin del
nacimiento es impuesta porque sirve para justiflcar
la concepcin del hijo dentro del plazo mximo del
embarazo, y esjusto consiguientemente que la prueba
de la filiacin se haga con el documento de dicha
inscnpcin, como justo es que la ley declare que la
prueba del matrimonio se haga con el acta de su
celebracin - arto 253)- cuyos efectos se atribuye
TOMO III-P.

(j

82

NOTAS AL CDIGO CIVIL

tales documentos, la presuncin juris de verdad

cuando los registros son llevados en debida forma,
sin perjuicio de poder ser impugnadas en todo en
parte las declaraciones que contengan,-art. 86.
Por lo dems, la disposicin del presente artculo
armoniza con las referentes la prueba del nacimiento
de las personas contenidas en los arta. 79 y siguientes.

139- Por derecho romano, la declaracin de los

padres en los registros pblicos tiene autoridad probatoria especial en estas cuestiones, pero sin excluirse
la prueba contraria que establezca la verdad y coloque la persona en su verdadero estado de familia.
Sobre las cuestiones de saber,-se dice en las Pandectas,-si un nio es no es hijo de tal persona,
los emperadores Antonino y Vero respondieron en
un rescripto dirigido Claudio Apolinario: Las
pruebas de filiacin no consisten en las afirmaciones
de testigos; pero ha sido decretado que las cartas
autnticas drgdas la madre, formen una especie
de tltulo.
Las declaraciones de los padres en los registros
pblicos tienen una fuerza particular en estas cuestiones.
La omisin de esta declaracin no excluye la prueba, y tampoco la establece si ha sido hecha falsamente.
Esta es la razn por' que en el examen de la verdad
de los hechos, se debe pesar' todas las pruebas de derecho invocadas; y el presidente de la provincia,
quien os dirigs, ordenar que, sobre una instruccin
solemne, la causa que os divide sea decidida segn los
prlnclpios de derecho.
Pero poca consideracin debe prestarse las declaraciones de los padres hechas impulso ele la
clera.
Esta es la razn por que Scvola dice en la especie

83

NOTAS AL CDIGO CIVIL

siguiente: Una mujer que haba sido repudiada

estando en cinta, desembaraza en ausencia de su
marido, y declara en los registros que su hijo es
bastardo. Se pregunta si este hijo estaba bajo la
autoridad de su padre y si poda, por su orden, aceptar la sucesin de su madre, fallecida sin testamento,
no obstante la declaracin que haba hecho por clera.
Se respondi que haba siempre lugar probar la
verdad. - Lib. XXII, Tt. JlI, x-. 28 y 20.

140 - Pero, cuando no existe nscripcin, no existen

registros, estn destrudos en todo en parte,
cuando la inscripcin sea hecha bajo falsos nombres,
corno de padres no conocidos -al'ts . 8;) y 255:entonces la filiacin puede probarse por otros documentos, pblicos privados, pOI' testigos y presunciones y consiguientemente pOI'la posesin de estado,
bien entendido que este ltimo medio de prueba no
puede ser empleado para justificar el matrimonio de
los padres,-art. 258.
141 - El que reclama su filiacin legtima tiene
que probar estos puntos: 1 Que ha desembarazado
tenido un hijo la mujer' quien el reclamante llame
su madre ; 2 Que l es el hijo dado luz por aquella
mujer'; 3 Que fu casada con el hombre quien
atribuye la paternidad; y 4<l Que fu concebido pOI'
lo menos dado luz durante el matrimonio, justificando en este ltimo caso el reconocimiento expreso
tcito, pOI'el marido de su madre, conforme al artculo 287.

142 - Como es evidente, la naturaleza del caso y las

contradicciones de las partes detcrrnnaran los hechos
que deban probarse para dejar establecida la filiacin. Y as, si se u-atase de esposos legalmente
separados por divorcio y de la inscrlpctn del nac-

1'\OT AS

AL CDIGO CIVIL

miento resultase que' el reclamante fu concebido despus de la separacin de los divorciados, deber
justificar que hubo reconciliacin privada entre los
esposos, y con esta prueba tendr en su fa VOl' la
presuncin [uris de su legitimidad, presuncin que
prevalecer mientras no sea destruda por prueba
contrarla.s--urt". 279 y 284.
Si en el registro apareciese como de padres no
conocidos, para probar su legitimidad deber el
pretendiente probar que es hijo de la mujer casada
quien atribuye la mater-nidad, y si constase adems
que su concepcin tuvo lugar durante el matrimonlo de
su maure, le favorecer la presuncin juris del re corado arto 279, y su legitimidad quedar establecida
si no se rindiese prueba en contrario.
Vcse, entre otros, Zacharn-, 162.
Art, 297. Cd. Sardo. art. lG4 -

Rep., verbo Matern ite.

Zacharm, -

l6'! -

Merlm.

TTULO UI

De la patria potestad

143 - La patria potestad se funda en la naturaleza,

y la ley no hace sino reconocerla y reglamentaria,
El hombre nace dbil, y su existencia y educacin
demandan grandes y asiduos cuidados.
Los padres estn obligados criar y educar sus
hijos, y no se concibe el cumplimiento de este deber
sin la autoridad, sin el poder de gobernar ; y el derecho de gobernar es una vana palabra sin la facultad
de corregr.
Un reputado expositor del derecho francs ha dicho
con entera verdad, que la patria potestad ha siclo organizada por el Cdigo Napolen en el inters de los
hijos, en inters de los padres y en el inters de la
sociedad.
Esta observacin es estrictamente aplicable nuestra levo
En ~l inters ele los lujos, porque sin los cuidados y
direccin de los padres la gran mayora de los nios
morira en la infancia v la educacin fsica v moral
del resto sera muy imperfecta. La naturalez; preside
de inmediato la conservacin y destinos de la especie
humana con el amor que los padres profesan ti sus
hijos y la abnegacin que desplegun en sus cuidados
y educacin. El poder paterno es el ustrumento
puesto en manos de los padres para ayudar sus hijos
y hacer su educacon fsica y moral.

8li

i'\OTAS AL CDIGO CI'IL

En el inters de los padres, porque su verdadera

felicidad esta en la satisfaccin de contemplar el bienestar y virtudes de sus hijos. Esperan con tranquilidad la muerte cuando ven que est asegurado - en
cuanto es humano - un porvenir feliz para sus hijos.
En el inters de la sociedad, porque merced la
autoridad paterna, la familia, que es el fundamento
de la sociedad, es la escuela de las virtudes que provee
al estado de buenos ciudadanos, En la familia se
forman el carcter v las buenas costumbres, v la familia es imposible sil; la autoridad paterna. .
Art. 298. La patria potestad es el conjunto de los
derechos qne las leyesconceden lospadres
desde la concepcion de los hijos legtimos,
en las persones ?I bienes de dichos hijos,
mientras sean menores de edad y no
estn emancipados.
144 - Nuestra ley autoriza dlstingtr la patria
potestad: loen plena y 2 en menos plena, segn
que el padre tenga sobre la persona y bienes de sus
hijos la plenitud de los derechos componentes de la
potestad paterna, le estn negados algunos.
y as, cuando el padre fuese removido por el juez arto 337 - de la administracin de los bienes de su
hijo, quedara restringida su autoridad paterna, y
sera de consiguiente menos plena, porque quedara
segregado de su autoridad el derecho de administracin que le concede la ley en su calidad de padre
legtimo, - arto 327.
La patria potestad que la madre y al padre esta
concedida sobre sus hijos naturales, - art. 3G2- es
ciertamente menos plena, porque no les est concedi-

"TAS AL CDIGO CIVIL

87

da en su calidad ele padres la administracin y

usufructo de tales hijos, - art. 370.
Estos ejemplos y otros que se pudieran aducir justifican la divisin hecha de la patria potestad en plena
y menos plena.

145 -- La autoridad paterna principia desde la

concepcin de los hijos , porque, por nuestra ley,
desde la concepcin principia la existencia de las personas, -arto 70; pueden adquirir' derechos antes de
su nacimiento-artculo citado-y cabe por lo tanto que
tengan un representante legal, como lo tienen: los
padres son los representantes de su h ijos por nacer,
dice el inciso 10 del art. 57.
146 - La patria potestad dura todo el tiempo de
la menor edad del hijo, ti. menos que se emancipara
por el matrimonio, contrado con las autorizaciones
necesarlas. Vase lo dicho bajo los arr', 131, 132
Y 133. Esta duracin de la autoridad paterna est
establecida no slo por el artculo que nos ocupa, sino
tambin por el siguiente inmediato que declara, que,
los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y
poder de sus padres .
147 - Entre los derechos que corresponden al padre
referentes la persona del hijo, se encuentra uno que
recibe limitaciones en razn ele la edad del hijo mismo,
aun dentro de su minoridad. Nos referimos al derecho
que tienen los padres de colocar los servicios de sus
hijos.
Durante la rnpubertad, - que dura hasta los 14
aos, -- el padre puede comprometer los servicios personales elel hijo, sin necesidad de consultar ste y
aun contra su voluntad; pero, desde que llega ser
adulto, no puede comprometerlos sin su asentimiento,
aun cuando se trate de hacerle aprender algn oficio,

88

:"OTAS AL CDIGO CIVIL

- arto 314, - disposicin que importa un justo tributo

la libertad individual.
Art. 298. Proyecto de Goyena, rn. 7. - LL. 1 Y 3, Tit. 17,
Parto 4", L. 3, Tt. 20, Parto 2", y 18, Tt. 8. Part. 4".

Art. 299. Los hijos menores de edad estn bajo la

autoridad y poder de sus padres, tienen

stos obligacin y derecho de criar sus
hijos, elegir la profesin que han de
tener, alimentarlos y educarlos conforme
su condicin y fortuna, no slo con los
bienesde ellos 6 de la madre, sino con los
suyos propios,
148 - El principal derecho que los padres tienen
respecto de las personas de sus hijos es que stos
estn sometidos su poder y autoridad, que son tan
antiguos como la familia,
La civilizacin que el cristianismo ha iniciado y
sigue arraigando en la sociedad, ha quitado al poder
paterno lo que de brbaro y cruel tena antiguamente,
En Roma, es verdad, antes de la era cristiana
vena ya dulcificandose la autoridad paterna, pero es
el cristianismo quien ha solidificado estas conquistas
y adelantadolas hasta el grado de rodear los hijos
de los sagrados derechos que hoy tienen. Los que
los padres tenan en los pasados tiempos sobre la
persona de sus hijos, Ortolan los expone en su Explicacin histrica de las instituciones del emperador
Justiniano -Lib. l' - Tt. IX-De la patria potestad.
149 - Tienen, dice nuestra ley, los der-echos y
obligaciones siguientes: - criar sus hijos; alimentarlos ; educarlos y elegir la profesin que han de

89

:'\OTAS AL CDIGO CIVIL

tener, todo conforme su condicin y fortuna, proveyendo estos gastos no slo con los bienes propios
SUYOS v con los de la madre, sino tambin con los propiS d~ los hijos.

150- Estando organizado el poder paterno en el

inters de los hijos, natural es que se imponga los
padres la obligacin de crlarlos, alimentarlos y educarlos, obligacin cuyos lmites debe determina)' la
prudencia judicial en los casos ocurrentes, teniendo en
cuenta el rango social, la fortuna de los padres y los
bienes de los mismos hijos. En esta obligacin se consulta de inmediato el inters de los hijos, pero son
tambin consultados los intereses generales, como
quiera que la prosperidad del pueblo est en razn
directa de la educacin y bienestar de sus miembros.
151-- QU se entiende por crianza y alimentos lo
dicen los mt8 301 y 406; Y acerca de lo que se comprende por educacin no puede ser otra cosa, que
profesin que
hacerles aprender algn oficio, arte
los haga aptos para bastarse s mismo, cuando la independencia que confieren la mayor edad y la emancipacin los entregue sus propias fuerzas y direccin.

152 - La lev no se contenta con establecer la oblicin de la crianza, alimento y educacin de los hijos,
sino que toma providencias eficaces que aseguren
especial dedicacin de los rcndirnentos frutos de los
bienes propios de ellos aquellos objetos, aparte de
otras declaraciones que concurren acentuar an ms
la obligacin referida.
Y as, el inc. 2) del art. 325 'declara que una de las
cargas del usufructo legal del padre y de la madre son
los gastos de subsistencia y educacin de los hijos,
en proporcin la importancia elel usufructo, v el
art. 1309, que son cargo de la sociedad conyugal los

90

1\'OTAS AL CDIGO CIVIL

gastos de alimentacin de los hijos comunes y tambin

la de los hijos legtimos de uno de los cnyuges, con
esta diferencia importante: que los gastos que afectan
el usufructo legal de los padres son cargas reales,
segn el arto 326, y no son tales los declarados
cargo de la .socedad conyugal; y por consiguiente,
las rentas procedentes del usufructo no pueden ser
embargadas sino dejando lo necesario para cubrir las
cargas reales, en tanto que los bienes de la sociedad
conyugal pueden sedo libremente, en el sentido de no
ser un inconveniente pat'a el embargo el que tambin
con dichos bienes deban los padres cumplir la obligacin de alimentar y educar los hijos.
y para que no se entienda que la separacin de
bienes de los esposos,
la separacin de marido y
mujer por divorcio, por nulidad de matrimonio alteran el deber del padre y la madre, los arLS. 235, 305
Y 1334 declaran que es obligacin de ambos alimental' los hijos.

153 - Los padres tienen derecho de elegir' la profesin que han de tener los hijos, dice nuestro artculo.
o Siempre, sin restricciones 6 inconsultos los hljos ?
No nos parece justa la afirmativa.
La autoridad paterna queda suficientemente consultada con la facultad concedida por el arto 309 par'a
impedir que se enrolen en el servicio militar de lnea
contra la voluntad de los padres, que entren en comunidades religiosas obliguen de otro modo sus personas
ejerzan profesin, oficio industria separada. Acordar los padres, ms de esta facultad, el derecho
de elegir imponer sus hijos la profesin que deben
tener es no slo tirnico, sino tambin nocivo la
sociedad. ~ Por qu contrariar las inclinaciones naturales ~ ~ Por qu facultar los padres imponer los
hijos consagrarse un arte, industria profesin que

l"OTAS AL CDIGO CIVIL

!J1

van abandonar llegados que fueren la mayor edad,

ejercerlas con dao propio ajeno? Nada es ms
til pal'a la familia, para la sociedad y para el individuo mismo que fomentar los inclinaciones naturales,
que son la revelacin espontnea de la mejor aptitud
para el desarrollo de las fuerzas en una esfera dada
de accin. Si segn el arto 314 103 padres no pueden
obligar los servicios de sus hijos - aun para aprender
algn oficio -- sin el consentimiento de ellos , cmo
concederles facultad absoluta par.i imponerles la profesin que han de tener ? ~ Cmo conciliar aquella
justa restriccin con esta facultad absoluta? , Cmo
negar lo menos y conceder lo ms? Digamos, pues,
con el espritu de la ley, que, los padres, - durante la
impubertad de sus hijos -- tienen derecho para elegir
la profesin que estimen convenirles imponerles su
dedicacin ella, pel'o que siendo adultos necesitan
de su consentimiento, Esto es tambin lo que hace
todo el mundo,

Art, 299. L. 1, rn. HJ, Piut.l' - L. \:l, Tilo 2, Lib. 10. Nov.
Rec - La Ley Romana decla : Veluti eroa Deuni retiqio ut
parentinus el patrios pareaniur . LL. 4. Y 5, Tit. 3, Lib. 25,
Dig. Y -1, Tt. 2, Lib. 27, dem, y ic. Tit. io. Lib. 37, dem. Cd. Francs, arto 20:3. y los dems Cdigos modernos - Zacharire, 1:31, y vase L. 7, Tit. 2, Parlo 3' y 13. Tit. 7. Part. G'.

Art. 300. Los hijos debenrespeto y obediencia sus

padres. Aunque estn emancipadosestn

obligados cuidarlos en su ancianidad,
en el estado de demencia 6 enfermedad, y
( proveer sus necesidades en todas las
circunstancias de la vida, en que les sean
indispensables sus auxilios. Tienen derecho los mismos cuidados y auxilios
los dems ascendientes legtimos.

!)2

;\,OTAS AL CDIGO CIVIL

154 - La naturaleza est de por medio, y ciertamente que no es necesaria una declaracin legal para
afirmar y decir en todo caso que los hijos deben respeto y obediencia sus padres.
Si estn bajo su autoridad y poder; si los padres
estn obligados criar y educa,' sus hijos, inculcarles los sentimientos de la moral cristiana, defenderlos contra sus propias pasiones y corregirlos en su
caso, es por dems natural que los hijos les deban
"espeto y obediencia. No se concibe el poder y la
autoridad sobre las personas sin el deber de obediencia de los sometidos. La familia es el verdadero fundamento de la sociedad, y la familia es imposible sin
el deber de obediencia y respeto de los hijos los padres. Este precepto est escrito en la conciencia universal.
En el proemio del tt. 18 de la Partida 43 se registran estos hermosos conceptos: Mudanse todas las
cosas deste mundo, en tres maneras, segun dixeron
los Sabios antiguos. La primera es, de non ser
ser. La segunda es, de ser non ser. La tercera
mudanse de vn estado otro, maguer sea. Onde
sta postrimera, que se cambia de vn estado otro,
aucne en muchas cosas en los fechas de los ames;
e sealadamente, en el poder qUJ! han los padres
sobre los fijos.
155 - Es precepto puramente moral? lo Tiene
sancin civil?
La ley deja en manos de los padres mismos el
derecho de corregir las faltas de sus hijos', y el hogar
ensea que en la generalidad de los casos es suficiente
la correccin paterna; y en ellos el poder del padre
es final y decisivo; pero cuando las faltas se multiplican y son graves; cuando el consejo, las admoniciones y la penitencia disciplinaria son insuficientes, los

NOTAS AL CDIGO CIVIL

padres pueden pedir la intervencin judicial para

detenerlos en un establecimiento correccional por el
tiempo mximo de un mes.-Art. 312.
La intervencin del juez no es simplemente ejecutiva.
Se instruye de los hechos, aprecia los motivos y decide con autoridad propia; pero no debe olvidar' jams
que el propio bien del hijo reclama, por regla general,
apoyar' la autoridad paterna.

156 - Aunque estn emancipados por el matrimonio por haber llegado la m,lyol' edad, los hijos estan sempre obligados cuidar' de sus padres y pl'Oveer sus necesidades en todas las circunstancias
de la vida, especialmente en casos de enfermedad,
cuando su ancianidad lo reclama.
Esta obligacin comprende los cuidados personales
y la prestacin ele alimentos.

157 - Y es obligacin reciprocar-e-quien tiene derecho pcdlrlos est obligado darlos. Es regla que
el sentimiento adivina, que la razn proclama y la ley
consagra.
La prestacin de alimentos entre parientes es reciproca, dice el art, 401; Y as: desde que el padre ~.
la madre estn obligados alimentar' sus hijos, y
desde que falta de padre y madre, cuando stos
no puedan darlos, la obl igacin recae sobre abuelos
y abuelas y dems ascendientes ;-ar't. 401, as tambin los hijos estn obligados prestar sus cuidados y
alimentos no slo sus padres, sino igualmente sus
dems ascendientes legtimos, como lo precepta el
artculo que nos ocupa,
158-La ley 2, tit. 19, parto 4', dice as:
Claras razones, e manifiestas son, pOI' que los
padres e las madres, son tenudos de criar sus
fijos. La vna es movimiento natural, por que se

!)4

NOTAS AL CDIGO CIVIL

mueuen todas las cosas del mundo, crar, e guar dar lo que nasce dellas La otra es, por razon del
amor que an con ellos naturalmente. La tercera es,
porque todos los derechos temporales espirituales
se acuerdan en ello. E la manera en que deuen
crial los padres sus fijos, e darles lo que les
fuere menester maguer non quieran, es esta: que
les deuen dar que coman, e que beuan, e que vistan,
e que calcen, e lugar do moren, e todas las otras
cosas que les fuere menester, sin las cuales non
pueden los ames bur. E esto deue cada vno fazer,
segund la riqueza, ed poder que ouiere; catando
todavia la persona daquel que lo deue rescebir, en
que manera le deuen esto fazerv--E si alguno contra
esto fiziere, el Judgador de aquel lugar lo deue
apremiar, prendandolo, o de otru guisa, de manera
que lo cumpla, assi como sobredicho es. Empero
dezimos, que de mientra quel padre criare, e pro ueyerc su fijo, si fiziere el fijo alguna debda que
non meta en pro del padre, o que la saque sin su
mandado, que non es el padre tenudo dela pagar.
Otrosi dezmos, que los fijos deuen ayudar proveer
sus padres, si menester les fuere, pudiendolo ellos fa zer ; bien assi, como los padres son tenudos los fjos.
Son importantes
ilustrativas las siguientes decisiones del derecho romano:
X V. Es con la ms grande razn que los padres
estn obligados cuidar sus hijos, porque el que
abandona sus hijos, el que les rehusa alimentos y
el que los entrega una conmiseracin que l mismo
no tiene para ellos, no son menos asesinos que el
que mata los suyos.
Esta es la razn porque Antonino el Piadoso dice
<m un rescripto, que el padre debe alimentar sus
hijos ...

!)5

NOTAS AL CDIGO CIYIL

Recprocamente, es justo que los hijos subvengan

las necesidades de sus pndres.
XVI. ~Pero, el padre debe solamente alimental'
los hijos que estn bajo su poder,
debe alimentar tambin los emancipados, los que de
cualquiera otra manera se han hecho seores ite
sus derechos y acciones O? Pienso que debe alimentar an los que ya no estn bajo su autoridad,
y que stos estn igualmente obligados l. alimental'
sus padres.
XVII. Pero, .los hijos estn obligados alimentar su padre, su abuelo y su bisabuelo pternos,
deben tambin proveer las necesidades de
su madre v las de los ascendientes maternos? Lo
mejor es clecir que deben ser obligados . SOCOITer
sus parientes de las dos lneas en sus necesidades
y en sus enfermedades; y como esta obligacin tiene
su fuente en la equidad y en la afeccin de la sangre,
el juez debe pesar en su sabidura las reclamaciones
de los padres.
Las mismas atenciones v los mismos recursos
deben los padres sus hijos. ~
,
.

El emperador Antonino el Piadoso quiere que

tambin el abuelo materno est obligado alimental'
los hijos de su hija.
XVIII. Pero lo que decimos, que la madre y dernas
ascendientes deben alimentos sus hijos, se entiende en el caso que no hayan ascendientes paternos
que no puedan proveerlo. En' efecto, si los hijos de
los hijos varones estn cargo de sus ascendientes
paternos, no sucede lo mismo con sus ascendientes
maternos .. ,
XIX ... Recprocamente, los padres y los hijos

96

i\'OTAS AL CDIGO CIVIL

no deben alimentos sus hijos y sus padres sino

cuando tienen necesidad de ellos. Si vuestro hijo
puede proveer su subsistencia, los jueces deben
estimar que no le sois deudor de alimento ...
Pandectas, L. 25, tt. 3'\ Seccin 2ll..

159 - La "pl'lldencia judicial determnar en cada

caso el monto de los alimentos prestarse, teniendo
en cuenta la fortuna de los que deben darlos y las condiciones del que los haya de reclbr, con las dems
particularidades de la causa.
Art. 300.

Las leyes del lit.

1~.

part. 4",

Art.301. La obliqacion de alimentos comprende

In satisfaccin de las necesidades d~ los
hijos en manutencin, vestido: habitacin,
asistencia ?Iqnsios P'"' enfermedades.
160 - Tiene pOI' objeto este artculo determlnar lo
(fue se comprende en la obligacin que pesa sobre
los padres de dar' alimentos sus hijos y dice, que,
se comprenden en tal obligacin las necesidades ele
manutencin, vestido, habitacin, asistencia y gastos
de enfermedades.
Con excepcin de las ultimas, son las mismas que
la ley 2, tt. 1U, part. 4ll., detalla en estos trmlnos:
... E la manera en que tleuen. criar los padres
sus fijos, e darles lo que les fuere menester, lrwgucl'
non quieran, es esta: que les deuen dar que coman, e
que beuan, e que vistan, e que calcen, e lugar do 1110ren, f' todas las otras cosas que les fueren menester,
sin las quales non pueden los omes biuir . , .
Extendindose esta obligacin por la ley 5 a , tt. 3:3,
parto 7a , en el caso de legado de alimentos, los

97

NOT AS AL CDIGO CIVIL

gastos por enfermedades de que habla el artculo que

nos ocupa, como lo comprende el artculo 3824 en un
caso igual, porque como dice la ley 530 citada, estas
cosas son menester para la vida del ome.
161- En los casos contenciosos, el juez debe fijar
el quantum. que corresponde darse para alimentos,
teniendo en cuenta al efecto las necesidades del que
los pide, segn sus condiciones y posicin social, y
la fortuna y especialmente la renta del que debe darlos, as como sus propias necesidades, las de su
familia y las especiales del caso.
La ley 2, tt. 19, part 4&, dice sobre el particular:
E esto deue cada uno [aser, segund la riqueza e
el poder que ouiere ; catando todavia la persona daquel que lo deue rescebir, en que manera le deuen
esto [aser,
En derecho romano se decide con la misma regla.
Vitlimus qui parentes liberos alere teneantur, et vice
versa. Ob-eroondum autem ita demum aliquem. a-!
hoc obliqari, sipro [acultatibus id possit. Hine Dioi
[ratee: Competens judea: filio te ali [ubebit, si in
ea facultate est, ut tibi alimenta prcestare possit.
Vice versa, his demum debentur qui eqent, Sed si
filius possit se etchibere, (Estimare judices debent ne
non debeant ei alimenta decernere. Denique, dem
Pius ita rescripsit: Aditi a te competentesjudices ali
te a patre tuo jubebunt pro modo [acultatum. ejus; si
modo quum opificeni te esse tlicas, in ea valetudine es.
ut operi sufficere non possis.
Hemos visto qu padres deben alimentar sus hijos y qu hijos deben alimentar sus padres; pero
conviene observar que esta obligacin est subordinad a las facultades de los unos y de los otros.
Es por eso que los dos hermanos dicen: El juez
TOMO IU-P.

98

NOTAS AL CDIGO CIVIL

competente ordenar vuestro hijo daros alimentos,

si sus facultades le permten.
Recprocamente, los padres y los hijos no deben ali .
mentos sus hijos y sus padres sino en tanto que
carecen de ellos. Si vuestro hijo puede proveer
su subsistenca, los jueces deben estimar que no le
debis alimentos. El mismo Antonino el Piadoso
dice, en fin, en su rescripto: Los jueces competentes quienes ocurriereis, ordenarn vuestros
padres daros alimentos segn sus facultades, si, siendo obrero, como lo afirmis, vuestra falta de salud no
os permite trabajar.
Art. 301. L. 5, Tit. 33, Part. 7, y 2, tt. 19, Part. 4". - Zacharire: ~ 131- LL. 43 Y 44, Dig. De verbo Signif.

Art. 302. La obligaci6n de dar alimentos los hijos

no cesa aun cuando las necesidades de

ellos provengan de su mala conducta.
162 - Es evidentemente justa la resolucin de este
artculo, como inhumana sera la decisin contraria.
El deber de alimentar los hijos tiene su fundamento en la naturaleza. Los actos de flaqueza
humana, los desrdenes de conducta no son una razn
para dejar perecer de desnudez y de hambre los
hijos, ni para negarles asistencia y auxilio en las
enfermedades con que la naturaleza misma castiga
la violacin de los deberes morales; pero es indudable que cuando los jueces hayan de intervenir en
la dacn de alimentos, no deben olvidar, no slo
las crcunstanclas especiales del caso, sino tambin
la conveniencia de limitar los auxilios pecuniarios para
no fomentar tendencias desordenadas y dar pbulo
vicios ya desarrollados.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

99

163 - Como se trata de los deberes de los padres,

nuestro artculo habla de los alimentos debidos los
hijos; pero no se limita ellos la regla segn la
cual no cesa la obligacin de darlos por el hecho de
que las necesidades que los demanden provengan de
mala conducta, pues es regla que rige como general
en la materia, y abraza consiguientemente los casos
comunes. Y as, el arto 404 establece que el
pariente que pida alimentos, debe probar que no le es
posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese
la causa que lo hubiese reducido tal estado.
164-Conviene recordar aqu que en estas disposiciones no se comprenden los casos en que los descendientes contra los ascendientes, stos contra aqullos
cometen faltas que autorizan la desheredacin, porque
en tales casos cesa la obligacin de prestar alimentos,
como lo declara el arto 407 y estuvo establecido en
nuestro derecho antiguo, pues la ley 6, tt. 19, parto 4a ,
as lo dice expresamente.

Art. 302. La Nov. 27, cap. 2, dice: quia legum contentores

et impii sint, parentes lamen susit . En contra, L. 6, Tit. 19,
Part, 4>, y proyecto de Goyena, arto 72.

Art. 303. Si el hijo menor de edad, ausente de la

casa paterna, se hallaseen urgente necesidad, que nopueda ser atendida por sus
padres, las subministraciones que se le
hagan se juzgarn hechascon autorizacin de ellos.
165 - Conocida es la discusin mantenida entre los
escritores franceses acerca de si el mandato puede ser
tcito, vale decir si puede declarrselo existente por

NOTAS AL CDIGO CIVIL

como

166- El artculo que nos ocupa es una de las numerosas aplicaciones de esta declaracin.
Estando obligados los padres alimentar sus hijos
de menor edad y encontrndose stos ausentes de la
casa paterna, justo es presumir su voluntad de auxiliarlos y, por consiguiente, justa es la declaracin que
el artculo hace de la existencia de un mandato tcito
al respecto, decidiendo, que las subministraciones
hechas por terceros para satisfacer necesidades premiosas de menores de edad, ausentes del hogar paterno,
se jusqaraa hechas con autorizacin de los padres.
167 - Los hechos, cuya prueba debe hacerse por el
reclamante para justificar su accin, decidirn acerca
de la urgencia de las necesidades del menor y si las
subministraciones hechas excedieron no de lo necesario, sea de los justos lmites del caso.
De qu clase deben ser las necesidades de la referencia ~ 1,A qu objeto deben responder ~
Se puede y se debe establecer esta regla general:
estn comprendidas en la disposicin de nuestros
articulos todas aq uellas cuya satisfaccin son de cargo
de los padres con sujecin los deberes que les son
impuestos por los art'. 299, 301, 406.

Art. 303. Cd. de Chile, arto 2.'32.-Zacharire,

131.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

101

Art. 304. Los padres no estn obligados dar sus

hijos los medios de formar un establecimiento, ni dotar las hijas.
168-Como dice nuestro ilustre codificador en su
nota este artculo, su disposicin se aparta-en
cuanto las hijas-de nuestras viejas leyes, pues por
la 811., tt. 11, parto 411., era deber de los padres dotarlas.
El espritu del siglo ofrece un fundamento especial
para la resolucin de nuestro artculo, porque sin ella
seran numerosos los pleitos escandalosos de hijos
hijas contra sus padres, dada la aspiracin febriciente de poseer medios de fortuna, que caracteriza nuestros das, con mengua de los sentimientos nobles y
las virtudes que levantan el carcter. Sera falta de
respeto que los hijos arrastraran sus padres ante
los tribunales por demanda de dote de medios para
formar un establecimiento industrial, agrcola, fabril,
etc. Debe decirse con Pothier, que la ley presume el
cario que la naturaleza inspira en los padres para
sus hijos, y creer que cuando no los dotan, es porque
no tienen los medios suficientes para hacerlo de una
manera conveniente. Puede, la verdad, encontrarse
padres que descuiden sobre este punto la proteccin que
deben sus hijos: son excepciones que deben tolerarse
para evitar un mal mayor. - T. VII, 334, n. 646.
No es, pues, ya daelo, en el campo de nuestro derecho, repetir esta sentencia de la ley antigua: paternum officiuni dotare filias.
Art .304. Cd. francs, art. 201. - Zncharre, 130. - Toullier,
tom.14, no', 69 y 70. - En contra, en cuanto dotal' las hijas:
L. 8, Tit. 11, Part. 4'. - Cd , de Npoles, arto 194. - Cd. de Prusia, en cuanto los hijos
hijas, en contra art-. 232 y 233.

102

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 305. En caso de divorcio, separacinjudicial

de bienes, de nulidad de matrimonio,

incumbe siempre al padre el deber de da?"
alimentos sus hijos y educarlos, si el
juez los dejare en su poder.
169 - Indudablemente no es buena la redaccin
de este artculo, y debe entendrselo en armona con
la disposicin de los arta. 235, 401, 403 Y 1334.
El deber' de alimentar y educar los hijos no tiene
su fundamento en el matrimonio entre los padres, ni
en la vida comn de los casados, ni en el rgimen
sobre los bienes, ni en la patria potestad, sino en
inagotable, - la naturaleza. Ser
fuente ms alta
padre
madre es la causa sea la razn de ser de
aquel sagrado deber. Es por eso que es obligatorio
proveer' los alimentos del hijo natural, obligacin
que incumbe as al padre como la madre: - art.
364; es ella la razn nica del derecho concedido
los hijos adultorlnos incestuosos para pedir alimentos los padres que los hubiesen reconocido, no obstante de no tener los ojos de la ley, ni padre ni
madre, ni pariente alguno pOI' parte de padre madre:
- art-, 376 y 377; - en ella reposa el deber que pesa
sobre uno y ou-o de los padres legitimas, no obstante
su separacin por divorcio: - art. 235; es ella la
razn de conservarse intacto aquel deber durante la
separacin de bienes entre marido y mujer: - artculo
1334; Y ella, en fin, es el fundam.ento por qu l
subsiste, aun cuando el padre y la madre fuesen sus
pendidos separados de la patria potestad, como es
evidente en nuestro derecho, y lo ensea Zacharire,
~ 130 ns. 1 0 en el campo de la ley francesa, fundado
en el espritu del Cdigo Napolen.

NOTAS AL CDrGO CIVIL

103

Adems, en la colocacin de los hijos, en el caso

de separacin personal de sus padres, lo que se consulta es el bien de ellos, - arto 233, - sin que
pueda aleqarse por el marido (; por la mujer preferente derecho tenerlos.
y bien; sera inconsecuente con este fin, contradictorio con las disposiciones legales que quedan recorda
das y fundamentalmente inj usto entender el artculo
que nos ocupa, de modo que quedase libertado el
padre de la obligacin de alimentar sus hijos por
el hecho de no dejarlos en su poder, hecho que se
explica por su inmoralidad, por su crueldad pOI' su
incapacidad para educarlos convenientemente.
Es necesario decir, que, en caso de divorcio, de
separacin judicial de bienes, de nulidad del matrimonio, el padre y la madre estn obligados satisfacer las necesidades de alimento y educacin de sus
hijos, independientemente de que el juez los deje en
poder de uno otro, de tercero.
Si los dejase en poder del padre, corresponder naturalmente ste de un modo especial alimentarlos yeducarlos; pero el hecho contrario no cancela su obligacin.

170-No importan, pues, una condicin estas palabras de nuestro artculo: si el juez los dejase en su
poder, sino simplemente una especialidad; y es por
eso que bajo el art. 235 hemos dicho, que en el caso
de divorcio, y si los hijos quedaren en poder del padre,
incumbe ste de un modo especial alimentarlos y
educarlos en proporcin su condicin social y sus
medios de fortuna, sin perjuicio de que la madre deba
concurrir sufragar los gastos si dispone de recursos,
porque sobre uno y otro pesa la carga del alimento
y educacin de los hijos.
Art. 305. Vase el tit. Del matrimonio. cap. Dei divorcio.

lO}

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 306. Si elpadre faltase esta obligacin, puede

ser demandado por la prestacin de alimentos,por el propiohijo si fueseadulto,

asistidopO'1" un tutor especial, por cualquiera de losparientes, por el Ministerio
de Menores.
171- Est en el espritu de nuestra ley y es conforme con el respeto profundo que los hijos deben
sus padres, que ni el Ministerio de Menores, ni los
parientes, ni el tutor especial autoricen demandas
contra ellos, sino cuando un grande inters de los hijos
la hagan indispensable.
y as, siendo el alimento y educacin de los nios tan
importantes como lo son la vida del individuo de una
parte, y el bienestar de la sociedad, por otra, es natural que la ley autorice arrastrar ante la barra de los
.i ueces al padre q ue faltase la obligacin de alimentar
y educar sus hijos.
172 - Es de tal trascendencia este deber que el derecho de demandar su cumplimiento est concedido
no slo al hijo mismo, que fuese adulto, y al Ministerio de Menores, sino tambin los parientes. En
el primero y los ltimos prevalece el inters personal,
en el segundo el de la sociedad.
173 - Que el menor de edad adulto debe ser asistido
en el juicio por un tutor especial se impone por los
principias y es conforme con el arto 61 y el inc. 10
del 431.
174 - Por lo dems, el juicio instaurado contra el
padre la madre por su falta de prestacin de alimentos y educacin y al objeto del cumplimiento de esta
obligacin, debe ser tramitado sumariamente, y du-

='IOTAS

105

AL CDIGO CIVIL

rante su prosecucin y cuando los hechos particulares

de la causa lo reclamasen, el juez podr decretar provisoriamente los alimentos, sealando la suma de
dinero que el obligado deba entregar.-Art. 409.

Art. 307. Los padres responden por los daos que

causen sus hijos menores de diez aos,
que habiten con ellos.
175- Es un principio inequvocamente consignado
en nuestro derecho, que los actos lcitos ilcitos ejecutados por menores de diez aos se reputan-juris et
dejure-hechos sin discernimiento,-art. 955,-y consiguientemente que no producen por s solos obligacin, ni inducen responsabilidad,-art. 934,-salvo que
hubiesen enriquecido con el dao causado terceros,
porque entonces respondern con la indemnizacin
correspondiente en tanto cuanto hubiesen enrIquecido.
Art. 941.

176-La ley, sin embargo hace responsable al padre

por los daos que causasen sus tales hijos que habitasen con ellos, concediendo, por lo tanto, los terceros damnificados accin de daos intereses contra l.
Cul es el fundamento de esta responsabilidad respecto de actos de una persona irresponsable?
Acaso no est el principio cientifico que dice que
nadie responde sino de las faltas propias?
No hay regla cientfica que-quede violada con nuestro articulo, porque su dlsposcn tiene por fundamento
la falta propia del padre. Es su deber cuidar que sus
hijos que viven bajo su direccin y autoridad no perjudiquen terceros, y cuando el perjuicio es causado, la
ley supone que el padre ha descuidado su deber, que

'Ion

NOTAS AL CDIGO CIVIL

su vigilancia no ha sido completa y que esta falta

suya se debe el que los hijos hayan causado el perjuicio del caso.
177 - Esta presuncin de la ley prevalece mientras
no haya en contrario prueba directa y perfecta y, de
consiguiente, para dejar establecida la responsabilidad del padre, el tercero damnificado no tiene que
probar sino: 1, el perjuicio que ha sufrido; 2, que fue
causado pOI' el hijo menor de diez aos que habita con
aqul.
Hecha esta prueba, la responsabilidad paterna queda
fijada, responsabilidad de que no se liberta el padre
sino probando de su parte que le fu imposible impedir
que su hijo ejecutara el hecho que caus el dao,
Art. 1150.
178 - Esta misma regla rige para los tutores respecto de sus pupilos menores de diez aos que habiten
con ellos.-Art. 467.
Vase lo que decimos bajo los art s . 1148 y 1151.

Art. 308. Los padres sin intervencinalguna de sus

hijos menores, pueden estar en juicio po'r

ellos como actores demandados, y nombre de ellos celebrar cualquiercontrato en
los limites de su adminieiracionsealados
en estecdigo.
179 - Los menores de edad estn afectados de
incapacidad de hecho para tratar y contratar, es decir',
carecen de facultad para obrar por s mismos en los
actos de la vida civil.
Vase lo dicho bajo los arLS 6, 7, 54 Y 55.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

107

180 - Dependen de la representacin necesaria de

sus padres, los cuales pueden, con el poder legal que les
asiste, estar en juicio por sus hijos, ora como actores,
ora como demandados, y celebrar en su nombre
cualesquiera actos contratos, dentro de los lmites
que la ley seala su administracin.
Los padres son verdaderos mandatarios y, por lo
tanto, obrando fuera de los limites de sus facultades
administrativas obran sin poderes y sus actos no obligarn sus hijos; y como los limites facultades de
administracin estn determinados por la ley, los terceros que con ellos contratasen no podrn alegar que
ignoraron las limitaciones de su representacin, que
el acto estipulado les estuviera prohibido.-Artculos
20 y 957.
Las prncpales limitaciones impuestas la administracin paterna son las detalladas en los art-, 331,
332, 334, 1485, 1841, nc. i-.

181- Proceden en ejercicio de sus facultades

administrativas y por lo tanto obran en nombre y en
representacin de sus hijos,-aun de los adultos,sin la concurrencia de ellos y prescindiendo de su voluntad.
Regla es esta que, estando establecida respecto de
los tutores, debe regir respecto de los padres, cuyas
facultades no pueden ser ni son ms limitadas que las
de aqullos, -t1l't. 445,-bien entendido que hay casos
de excepcin, como son entre otros los de la referencia del art. 314.

108

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 309. Los hijos no pueden dejar la casa pater-

na, aquella en que sus padres los

han colocado} ni enrolarse en servicio
militar, ni entrar en comunidades religiosas, ni obligar sus personas de otra
manera, ni ejercer oficio, profesin
industria separada, sin licencia autorizaci6n de sus padres.
182 -- Las disposiciones de este artculo son un derivado natural de estos principios fundamentales:
Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad
y poder de sus padres;
Estn afectados de incapacidad de hecho para obrar
por s mismos en los actos de la vida civil ;
Estn sometidos la representacin necesaria de sus
padres, - art". 299 Y 308.
En fuerza de estos principos es natural que, sin
el consentimiento de los padres, los, hijos no puedan
ejercer oficio, industria profesin separada, ni
entrar en comunidades religiosas, ni dejar la casa
paterna, 6 aquella en que fueron colocados por ellos,
ni enrolarse en el servicio militar, sea en el ejrcito de lnea de la repblica, como acto voluntario
y libre, ni obligar de otro modo sus personas. Lo
contrario importara conceder los menores de
edad capacidad para los actos ordinarios y graves
de la vida civil y para los ms trascendentales que
comprometen la persona y la sujetan un rgimen
especial y severo, como son el militar, el monstico, etc., y quedara, de hecho, suprimida la autoridad
paterna, que es base de la familia.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

109

183 - Necesitan los hijos de la licencia autorizacin de sus padres, porque estn bajo su poder y
autoridad; autorizacin que puede ser implicita,
deducida de hechos circunstancias que la induzcan, como sucedera con el hijo adulto que srvera
con su padre y ejerciera pblicamente - sin protesta de ste - una industria, un empleo pblico, una
profesin cualquiera. En un caso como el supuesto
se tendra por concedida la autorizacin paterna y
consiguientemente la necesaria al hijo para los actos
jurdicos convenientes al cargo, industria profesin
que ejerciese, - arto 317.
184 - ~ Qu correctivos estn acordados contra los
hijos que se han substrado la casa paterna, que
ingresaren en el ejrcito,
en corporacin religiosa,
que ejerciesen una profesin industria sin la
autorizacin paterna ~
Respecto de lo primero, el padre est autorizado
corregir al hijo que tal falta cometiere, siendo de
obligacin de las autoridades pblicas prestarle su
apoyo para hacerlo entrar bajo su autoridad,arto 310; Y respecto de lo dems, la nulidad del
acto contrato es de expreso derecho, nulidad que
no es, ni puede ser sino relativa.

Art. 309. Cd. de Fri burgo, arto 192.- En cuanto al enrolamiento militar, en contra: el Cd. Francs, art. 2i4- Cd. Sardo.
art. 212- Y L. 4, 11, Dig. De re mititare. La razn especial
de esta ley puede verse en Leclerc, Droit Romain, tomo 1,
pg. 441.

110

NOTAS AL CDIGO

CIVIL

Art.. 310. Si los hijos dejasen la casa paterna,

6 aquella en que sus padres los hubiesen

puesto, sea que ellos se hayan substrado
su obediencia, que otros los deienqan, los padres pueden exigir que las
autoridades pblicas le presten toda la
asistencia que sea necesariapara hacerlos entrar bajo su autoridad. Ellos
pueden acusar criminalmente los
seductores 6 corruptores de sus hijos, y
las personas que los retuviesen.
185 - La familia es el verdadero fundamento de
la sociedad y la autoridad paterna lo es de la
familia.
Si son verdad estas palabras de un conocido pensador: - si la familia desaparece, pocos das de
vida le restan al estado , es igualmente cierto
que la organizacin de la familia y su existencia
misma no se comprenden sin la autoridad paterna.
Por consiguiente, responde una verdadera necesidad social la disposicin por la cual se impone
las autoridades pblicas el deber de prestar los
padres toda la asistencia necesaria para hacer entrar
sus hijos bajo su autoridad.
186 - Las palabras autoridades pblicas tienen
un alcance genrico y por consiguiente comprenden
las autoridades del ramo policial como las autoridades del ramo judicial.
No es posible establecer reglas precisas que determinen los casos en que deban intervenir las unas
y aquellos en que deban actuar las otras. Son la
naturaleza del caso mismo y sus circunstancias

NOTAS AL CDIGO CIVIL

111

especiales, que determinarn si es la polica la que

debe proceder con su propio criterio, si se hace
indispensable la intervencin de los jueces.
La de stos, por lo dems, no es ni puede ser
nunca ciega. Oirn las partes, apreciarn los hechos
y decidirn enjusticia.
187 - La ltima declaracin de nuestro artculo
est fuera de lugar, porque no es la ley civil,
sino la penal quien corresponde definir los
hechos como delitos, fijar su penalidad y conceder
la accin correspondiente.
La disposicin de que tratamos sera absolutamente
ineficaz sin una ley que clasificase de delito el hecho
de la seduccin, corrupcin, detencin de los
menores de edad, lo que basta por s solo para
dejar evidenciado que no es el cdigo civil el que debe
ocuparse de la declaracin de la referencia. No
criticamos el fondo de la declaracin: sostenemos
simplemente la incompetencia de la ley civil.
188 - Indudablemente que los padres podrn
reclamar daos
intereses de los corruptores
seductores de sus hijos, porque - delito simple falta, el hecho consumado, - ellos responden de los
perjuicios causados, y esta responsabilidad es, en
el caso de delito civil criminal, solidaria para todos
los que -han participado en l, sea como autores,
sea como cmplices consejeros, -arto 1115.

112

xo r AS

AL CDIGO CIVIL

Art. 311. Los padres pueden exigir que los hijos

que estn en su, poder les presten losserviciospropios de su, edad, sin que ellos
tengan derecho reclamar paga recompensa.
189 - La declaracin de este artculo es inobjetable y no hace sino consagrar un hecho constante
en la vida de la familia. Los servicios, propios de su
edad, que los hijos prestan sus padres son tan fundados en la naturaleza que se confunden con el afn
que la madre comn despierta cada uno para la
lucha por la existencia, obedeciendo en su direccin,
como su ley de gravitacin, al amor que liga los
hijos con sus padres. Si esos servicios son una ayuda en la labor para el substento diario, son la vez la
verdadera escuela que forma desde los primeros aos
el hbito del trabajo, que es ley que, aunque dura,
es la dignificacin del individuo y de la especie; y
como los servicios prestados por el hijo al padre se
traducen de inmediato en bien para el propio hijo, no
hay base para reclamar una recompensa especial,
una paga, la que no entra, por otra parte, en la intencin del hijo, ni cabe en las condiciones de su sumisin al padre.
La disposicin contraria despertara en el tierno
corazn de los nios, sentimientos y aspiraciones
egostas, que borraran desde la cuna, puede decirse,
los sentimientos generosos que dan carcter y elevan
el alma.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

113

Art. 312. Los padres tienen la (acultad de corregil' hacercorregirmoderadamente sus

hijosJ' y con la intervencin del juez,

hacerlos detener en un establecimiento
correccional por el trmino de un mes.
La autoridad local debe reprimir las
correcciones excesivas de los padres.
190- No hay autoridad donde no hay facultad de
corregir: sin ella es imposible todo gobierno; y desde que los padres tienen sus hijos bajo su autoridad
y poder y estn obligados educarlos, necesariamente deben tener la facultad de corregirlos. De lo
contrario, el hogar paterno sera el asiento del desorden y la escuela donde no brotaran sino ciudadanos rebeldes la autoridad pblica, sin ms educacin
que la apropiada para las grandes tempestades sociales. Pero las correcciones deben ser moderadas y
hechas con cierto grado de dulzura, para que no s~
borren en los nios los sentimientos de pundonor y dignidad, tan necesarios en el hombre.
Nuestras viejas leyes decan al respecto que el
castigamiento deue ser con mesura, e con piedad,segun natura, leyes 18, tt. 18, part. 4&, y 9, tt. 80,
parto 7a, encuadradas en esta sentencia del derecho
de las Pandectas: El poder paterno consiste ms en
la ternura natural que en el derecho de una severidad brbara hacia nuestros hijos: Patria potestas
in pietate drbet, non atrocitate consietere. L. 5, ff.
de l. Pompo de Parric.
.
191 - Cuando la mala conducta de los hijos lo hiciese necesario, el poder de correccin de los padres
puede llegar hasta hacerlos detener,-con intervencin de la autoridad judicial,-por trmino de un mes
TOMO III-P. S

114

NOTAS AL CDIGO CIVIL

en un establecimiento correccional. La gravedad de

este castigo impone ciertamente la intervencin de los
jueces, y la ley la requiere en garanta del hijo contra
el abuso de autoridad y crueldad de los padres.

192 -, Es final y decisiva la autoridad paterna

en el caso? Goyena dice, que, la intervencin de los
jueces debe reducirse conceder el visto bueno la
orden del padre, como que emana de autoridad legtima, como es la paterna. Si esto importa sostener que
los jueces deben intervenir ciegamente, limitando
su accin expedir el visto bueno para que el jefe
del establecimiento correccional obedezca y ejecute
la resolucin paterna, admitiendo al penado, nuestra
contradiccin con tal doctrina es absoluta - 10, porque en nada se aviene semejante rol con la misin
de los jueces, que es conocer y decidir ; y 2, porque
si por ley tienen la facuItad y el deber de reprimir
las correcciones excesivas de los padres, no puede
sostenerse que su intervencin deba ser ciega, limitada expedir el pase con slo vista de la disposicin paterna. En vano se alegar que la intervencin judicial tiene por nico objeto hacer que la
resolucin de los padres sea obedecida y cumplida
por los jefes de los establecimientos correccionales,
irreporque si la resolucin de aqullos es final
formable, la ley debe hacerla obligatoria como la de
los jueces. La intervencin de stos sera un rodeo

intil,

193 - Pero, si las palabras de aquel ilustrado

jurisconsulto slo importan establecer que, en la
generalidad de los casos, la prudencia de los jueces
debe hacer que su intervencin sea casi limitada al
visto bueno de la resolucin paterna, adherimos
su opinin. Los magistrados deben, la verdad,

NOTAS AL CDIGO CIVIL

115

apoyar en la generalidad de los casos la autoridad

paterna y expedirse sin hacer diligencias escritas
para salvar el decoro del hijo y an el de la
familia, pues se trata de correcciones de carcter
esencialmente domstico. Nada sera ms perjudicial la autoridad paterna y por lo tanto la disciplina del hogar, que el que un pedido del padre,
con justificacin de los hechos, se responda con todo
un expediente de diligencias escritas y discusiones
solemnes.
En estos negocios lo que se ve es menos, mucho
menos de lo que hay en el fondo, y ciertamente que
no son los jueces sino los padres los que conocen
ntimamente las tendencias naturales de sus hijos,
la persistencia de su mal proceder contra los consejos y amonestaciones repetidas, el gnero y grado
de sus pasiones, las circunstancias pequeas y grandes que en el curso de largo tiempo dan la verdadera medida de su mala conducta y determinan la
verdadera necesidad de una correccin severa y
extrema, decretada con el amor de padre y con ~l
ardiente inters de la reforma y bien del hijo. Es
natural, de consiguiente, que la intervencin de los
jueces sea, en los ms de los casos, para confirmar
la resolucin paterna: en los de excepcin, en los
de correccin manifiestamente injusta excesiva, los
magistrados deben modificarla.

194 -No slo les asiste este derecho, sino que

tambin tienen el deber de reprimir las correcclones excesivas de los padres' por los medios que las
circunstancias especiales del caso y la prudencia
aconsejen, pudiendo llegar hasta separar temporariamente los hijos de la casa paterna y, como
ltimo remedio contra la crueldad incorregible de
los padres, privarlos de la patria potestad,-art. 343.

116

NOTAS AL CDIGO CIVIL

195 - ~ Quines tienen derecho para denunciar

elevar la queja contra los padres?
No puede ser dudoso que la tienen el propio hijo
que fuese adulto, sus hermanos, sus abuelos y
dems prximos parientes y el ministerio de menores.
Art. 313. Los padres no pueden hacer contrato

alguno con los hijos que estn bajo su

patria potestad,
196 - Los menores, por' razn de s u edad, son
incapaces de obrar por s mismos, y, como hijos de
familia, dependen de ia representacin necesaria de
sus padres, los cuales, como hemos visto bajo el
arto 308, obran en nombre de ellos, sin su intervencin y prescindiendo de su voluntad,
La sumisin que los hijos deben sus padres y
la natural y decisiva influencia de stos sobre el
corazn de sus hijos, influencia fundada en la autoridad y el cario, son, entre otros, justos motivos
que imponen vedar los padres hacer contratos
con sus hijos que estn bajo su patria protestad,
fin de que no sean vctimas de la codicia de padres
desnaturalizados y se haga la administracin de
sus bienes sin ms inters que el usufructo legal.
Para asegurar el cumplimiento de los deberes es
siempre eficaz cerrar los resq ucios por donde puedan penetrar motivos que tiendan su violacin
que despierten intereses que, cuando menos, entibien el celo con que deben manejarse los ajenos.
Hace bien la ley, por lo tanto, en declarar que
los padres no pueden hacer contrato alguno con sus
hijos que estn bajo su protestad,

lli

:'olOTAS AL CDJr;O CIVIL

197 - Consecuente con aq uelIos fines y siendo

lgica con la recordada prohibicin, les impide igualmente la ley comprar por s, ni por interpuesta per~o
na, aunque sea en remate pblico, los bienes
muebles inmuebles de sus tales hijos; ni venderles, bajo ninguna forma, los bienes propios de ellos
(de los padres); ni constituirse cesionarios de crditos, acciones derechos contra sus hijos, salvo
que las cesiones resulten de una subrogacin legal;
ni hacer con ellos transaccin privada sobre la
herencia materna,
sobre herencia en que sean con
sus hijos coherederos legatarios, - art". 331 y 1395,

198 -

~ Es

tan absoluta la prohibicin de modo

que, cualquiera que sea el contrato haya de entenderse decididamente prohibido y consiguientemente
nulo, con sujecin al art, 18~
No hay tal prohibicin absoluta; y as:
No pueden hacer transaccin privada con sus
hijos sobre la herencia materna,
sobre cualquier
otra en que sean con ellos coherederos legatarios;
pero pueden transar y es vlida la transaccin que
sobre dicha materia hiciesen, siempre que fuese autorizada aprobada por el juez, con audiencia del ministerio de menores y obrando por los hijos un tutor
especial que se les debe dar: - art-, 477, inc. 51); 875,
inc. 6' y 431, inc. 1, - pOl'que la prohibicin del
arto 331 es limitada la transaccin privada entre
padre hijo.
El padre y la madre, separadamente, ambos
juntos pueden hacer donaciones sus hijos que
estuviesen bajo la patria protestad, debiendo stos
ser provistos de un tutor especial que, con autorizacin expresa del juez, acepte el acto, - art-. 1838,
1842, inc. 2" y 1845, - Y este contrato entre padre
hijo es vlido.

us

NOTAS AL CDIGO CIVIL

El padre y la madre pueden hacer, por donacin entre vivos, particin anticipada de sus propios
bienes entre sus hijos, inclusive los menores de
edad que estu viesen bajo su potestad, y an de
los bienes de exclusiva propiedad de los hijos. Como
esta particin debe hacerse por entrega absoluta de
los bienes, en la forma prescripta para la donacin
entre vivos, y debe ser aceptada por los herederos, sin
que pueda haber en ella clusula alguna de mejora,
hav necesidad de nombrar los menores un tutor
especial que cuide de la integridad de sus derechos
y que acepte la donacin con autorizacin del juez
respectivo. Estas donaciones, que son verdaderos
contratos entre padres hijos y que imponen responsabilidades los donatarios, son contratos pel'fectamente vlidos, como lo persuaden los artculos
pertinentes del captulo sobre Divisin (de hercncia ) hecha por el padre madre y dems ascendientes, entre sus descendientes, comprendido en los
art", 3548 3572.
Art. 313. L. 3, Tit. 4, Parto 5" y B, Tt. 11, Lib. 1, F. R.

Art. 314. Los padres no pueden hacer contratos

de locacin de los servicios de sus hijos

adultos, para que aprendan algn oficio
sin asentimiento de ellos.
199 - Los hijos deben obediencia sus padres y
estn sometidos su autoridad, pero sin que esto
importe la supresin absoluta de su libertad.
La autoridad paterna est concedida para el bien
de los propios hijos, como uno de sus objetos principales; y ciertamente que no se puede servir este
fin sino conservando la libertad individual.

NOT AS

1I!)

AL CDIGO CIVIL

Conceder al padre la facultad de comprometer los

servicios personales del hijo aun contra su voluntad,
sera aproximarse declarar que los hijos son pro
piedad de los padres, explotables como cosas; y en
vez de servir los intereses pblicos preparando en el
seno de la familia ciudadanos de carcter, se haran
brotar' siervos, inhbiles para hacer la grandeza de
la repblica.

200 - Tampoco puede obligarlos aprender un

oficio determinado, porque lo centrarlo importara la
supresin de la libertad.
Esta declaracin de la ley, nica conforme con la
personalidad humana, prueba cumplidamente que
los padres no tienen derecho para elegir su arbitrio
imponer sus hijos adultos el oficio
profesin que deban tener, conclusin que hemos sostenido al ocuparnos del arto 299.

Art. 315. El hijo de [ainiiu: no puede comparecer

en juicio como actor, sino autorizadop01'

el padre.
201- Casi es innecesario observar que este artculo
no se refiere los menores impberes, los cuales
son personas afectadas de incapacidad absoluta para
obrar por s mismos, como es expreso en la ley,art. 54, inc. 2, - sino simplemente los adultos.
Siempre fu estimado por la ley, y con razn, que
estar en juicio es uno de los' actos ms importantes
y trascendentales de la vida civil, de tal modo que
ni el emancipado por el matrimonio puede estar en
juicio, en pleito civil, sin autorzacn judicial, como
lo declara el inciso ltimo del arto 135; Y como los
padres son representantes de sus hijos, por los

120

NOTAS AL CDIGO CIVIL

cuales obran en su nombre, sin su intervencin y

sin consultar su voluntad, - art. 308, - es natural
que no se les permita estar en juicio como actores
sin autorizacin de sus padres.

202 - Esta disposicin abraza no slo los casos

procedentes de hechos de carcter puramente civil,
sino tambin las reclamaciones de esta calidad
que dan 1ugar los deli tos, como son las de daos
intereses procedentes de hechos delictuosos, porque para todas ellas alcanzan los poderes que los
padres tienen para obrar en representacin de sus
hijos que estn bajo su potestad, como quiera que
la representacin de los incapaces se extiende todos
los actos de la vida civil que no fuesen exceptuados
pOl'la ley, - art. 62, - excepcin que no existe, y rige
de consiguiente la autorizacin general dada los
padres por el art. 308 para estar en juicio por SllS
hijos como actores demandados.

203 - Por lo dems, el artculo se refiere los casos

en que el hijo deba estar en el juicio como actor,
porque cuando haya de concurrir como demandado,
no est en manos de los padres permitir no su
concurrencia en la causa y deber suyo es representarlos y defender sus derechos.
204 - La autorizacin paterna no es necesaria
cuando la accin deducirse por el hijo hubiera de
ser instaurada contra el padre, en cuyo caso debe
solicitarse la judicial; bien entendido que la demanda
haya de tener por objeto intereses propios del hijo,
- arto 319.
205 - La autorizacin paterna no da al hijo la
madurez de juicio que por su edad no tiene, ni levanta
la incapacidad con que lo afecta la ley por tal motivo
y, por lo tanto, no obstante la autorizacin paterna,

121

:"OTAS AL CDIGO CIVIL

01 menor adulto contina incapaz para estar por s

mismo en juicio, debiendo consiguientemente darsele
un tutor especial, porque en los casos en que le falte
la representacin y proteccin paterna, por cualquier
causa, debe tener la de un tutor.- Vase el artculo
siguiente inmediato.
Art. 316. Si el padre nieqa su consentimiento al hijo
para intenta?' una accin civil contra un
tercero, el ju.ez, con conocimiento de los
motivos que para ello tuviera el padre,
puede suplir la. licencia, dando al hijo
un tutor especial para el juicio.
206 - La facultad acordada los padres para conceder
negar los hijos la nstauracln de una
accin contra terceros, no es autocrtica, ni les es
dada porque se los estime infalibles. Hay el recurso
los jueces para corregir, la negativa caprichosa,
simplemente autoritaria, el error de los padres. Es
un recurso de justicia que ni los principios, ni las
conveniencias aconsejan negar; por el contraro, lo
reclaman en justa defensa de los derechos de los hijos.

207 - Una vez que ste se hubiera presentado

exponiendo la negativa de su padre, y solicitando la
autorizacin supletoria judicial, el juez debe nombrarle un tutor ad hoc, con quien verificar las diligencias
del caso, con citacin y audiencia del padre, cuyos
motivos debe pesar el juez eI1 su prudencia; y decimos
pesar en prudencia, porque el juez de este incidente
no est llamado decidir si la accin que el menor
intenta deducir es justa injusta, procedente improcedente, pues tal decisin incumbe al magistrado que
conociera en la causa que la accin diera lugar, y

122

NOTAS AL CDIGO CIVIL

no puede ser dada sino con previa substanciacin del

juicio respecttvo, conforme la ley de procedimientos.
El juez del incidente sobre autorizacin debe limitarse
conocer los antecedentes en que funde el menor su
pretensin y los motivos de la negativa paterna, y
confirmar sta, mejor' dicho, negar la autorizacin
solicitada, si es evidente la sinrazn de parte del hijo,
evidente la conveniencia de renunciar la accin
no obstante su procedencia legal; concederla cuando
resultare existir en favor del hijo elementos de buen
derecho, dejando que el tutor especial, que en consecuencia se nombrare al menor, decida en conciencia
con asesoramiento de letrado, si es no del caso empear al menor en un pleito que pueda serie ruinoso.

208 - Debe darse al menor un tutor especial para

el juicio , porque ni la autorizacin paterna, ni la
supletoria del juez lo desnudan de su incapacidad
para obra' por s mismo, ni lo lbertan de la representacin necesaria que est sometido,
Art. 317. Sepresume que los hijos de [amilia adul-

tos, si ejercieren algn empleo pblico,

alguna profesin o industria, estn auto'rizados por sus padres para todos los
actos y contratos concernientes al empleo
pblico su profesin industria, Las
obliqaciones que de estos actos nacieren,
recaernnicamentesobre losbienes, cuya
administracin y usufructo, slo el usufructo, no tuviese el padre.
209 - La declaracin de la voluntad sea la expresin del consentimiento, puede ser expresa, tcita,
inducida por una presuncin de la ley, como

~OT AS

AL

1~3

CDIGO CIVIL

dice el art. 949 - que es cuando la ley misma presume en casos determinados la existencia del consentimiento, - arto 954.
210- Y as, cuando un menor' de edad que vive
y est bajo la autoridad del padre, ejerce, con conooficio
cimiento de ste, una profesin, industria
separado, - art, 309, - la ley presume que el padre
lo tiene autorizado para obrar por s mismo en todos
los actos y contratos concernientes al oficio, industria
profesin que ejerciese, porque es natural suponer
que el que permite la persecucin de un fin, permite
el ejercicio de los medios adecuados para alcanzarlo.

211 - En los casos ocurrentes, el padre puede alegar y probar que no tuvo conocimiento que su hijo
ejerciera separadamente la industria, oficio profesin de que se trate, y dejar con esto establecido que
no ha existido en su favor la presuncin de la referencia, porque esta presuncin de la ley reposa en
el consentimiento expreso tcito que el padre hubiese
prestado para que el hijo ejerciese con independencia
de l la profesin, industria
oficio del caso; pero
cuando este consentimiento es inatacable porque es
verdadero en la causa, es tambin inatacable la presuncin. No puede el padre decir, consent para lo
primero, pero no para 'los segundos. ~ Cmo probar'
este hecho interno de falta de intencin? Imposible,
y la presuncin de la ley prevalecer.

212 - Seran vlidos, entre otros, los siguientes

actos que durante su prevalencia ejecutase el menor:
poder conferido para demandar sus deudores; transaccin hecha sobre negocios asuntos procedentes
del ejercicio de su oficio, industria profesin; compromiso para someterlos decisin arbitral.
213-Las obligaciones que nacieren de los hechos

124

NOTAS AL C60((;0 C.IVIL

y actos jurdicos del menor en los casos de la ley, recaern nicamente- dice nuestro artculo - sobre los
bienes cuya administracin y usufructo, slo el
usufructo no tenga el padre; lo que importa establecer
una limitacin la regla que dice, que, los bienes del
deudor son la garanta comn de sus acreedores. En
el caso, slo son garanta de RUS derechos y, por lo
tanto, slo podrn ser ejecutados aquellos bienes del
menor cuya administracln y usufructo, slo el usutructo, no corresponda al padre.
214 - Cules son esos bienes ~ Los siguien tes:
10 Los que el menor adquiere por sus servicios

civiles, militares eclesisticos; los que adquiere por

su oficio, profesin industria separadas y los adquiridos por caso fortuito como apuesta, juego, etc.,arto 321.
~o Los que adquiere por herencia de sus ascendiende su
tes en razn de la indignidad de su padre,
desheredacin: - Inc. 4') del citado arto 321 y artculos
3335 y 3783; Y
30 Los adquiridos por donacin, legado herencia
cuando el testador donante dispuso que el usufructo
correspondiese al hijo, .:..- arto 323, - entendindose
que existe esta disposicin cuando hay indicacin del
empleo que deba darse los productos renta de
los bienes,-art. 324.
Tales son los bienes que constituyen la garanta de
los menores adultos por las obligaciones que contrajesen en razn de los hechos y actos jurdicos que
ejecutaren concernientes la profesin, oficio industria que ejercieren.

215 - Como por la muerte del padre, sus derechos

y deberes que constituyen la patria potestad pasan
la madre viuda, no es dudoso que las obligaciones

NOTAS AL CDIGO CIVIL

125

del menor adulto por los actos y contratos que nos

ocupan se conservan bajo la disposicin de nuestro
artculo, que limita su garanta comn al valor de los
bienes cuya administracin y usufructo slo el usufructo no corresponda los padres, pues cuando la ley
dice el padre se refiere tambin la madre, porque tambin sta corresponde la patria potestad,
como igualmente el usufructo de los bienes de los
hijos,-art s 321 y 339.

216- Expirada la patria potestad, el adulto de

nuestra referencia entra bajo tutela, es decir, bajo el
gobierno y direccin de un tutor que lo representa
legtimamente y que obra por l en todos los actos
civiles, sin su concurso y prescindiendo de su voluntad,
-arts 411 y 445.
Entonces puede susctarse la cuestin de saber, si
las obligaciones contradas iJor el menor durante la
tutela, en razn de la industria, oficio profesin que
ejerce separadamente, porque su padre lo autoriz
para ello expresa tcitamente, tienen su garantia
comn en todos sus bienes, solamente en los que
su administracin y usufructo slo el usufructo no
tena el padre cuando prest su autorizacin.
La opinin que la limita estos ltimos nos pal'ece
la legal y justa, por estas razones:
la La autorizacn consentimiento paterno fu
dado porque las obligaciones que contrajera el menor'
no obligaran ms bienes que aquellos en que el
padre no tena el usufructo legal. Esta autorizacin
debe seguir rigiendo en las condiciones limitadas con
que fu dada, porque si se suprimen esas limitaciones,
ser otra distinta, no la dada por el padre, y no existe
disposicin legal que autorice esta modificacin.
20. La decisin contraria importa reconocer' en el
menor tan amplias facultades para comprometer toda

126

NOTAS AL CDIGO CIVIL

su fortuna, inconsulto su tutor y aun contra su voluntad, que resultara acordrsele ms extensos derechos
de disposicin que los que da la emancipacin por el
matrimonio, lo cual no es aceptable en la economa
del cdigo.
380 La declaracin de que las obligaciones del menor
recaern solamente sobre los bienes cuyo usufructo
no tengan los padres, no tiene por objeto sal vaguardar los derechos de stos, sino simplemente designar
los bienes que estar limitada la responsabilidad del
hijo. En vano se dir, por lo tanto, que habiendo
desaparecido el usufructo legal no hay derechos de los
padres que salvaguardar, y que el compromiso resultante de las obligaciones del hijo debe recaer sobre la
totalidad de sus bienes, porque al recordar la ley del
usufructo no lo hace sino como medio para determinar
los bienes sujetos la responsabilidad de los hijos y no
para asegurar, repetimos, los derechos de los padres.
Art. 317.

Cd. de Chile, art. 242.

Art. 318. Los hijos de familia adultos, ausentes de

la casa paterna, con licencia delpadre, 6

en pas extranjero, 6 en lugar remoto
dentrode la, Repblica, que tuviesen necesidad de recursos petra sus alimentos
otras necesidades urgentes, podrn ser
autorizadospor el juez del lugar, 6 por el
Consul de la, Repblica para contraer
deudas que satisfagan la necesidad en
que se hallaren.
217 - El fundamento de este artculo est en el
deber que tienen los padres de alimentar sus hijos,

NOTAS AL CDIGO CIVIL

127

deber que no se suprime aun cuando sus necesidades fuesen consecuencias de su mala conducta, segn
se dispone pOI' el arto 302.

218 - Las obligaciones que el menor contrajese

con la autorizacin respectiva sern cargo del padre,
quien no podr - : i pretexto de ser excesivas - pretender rever la autorizacin judicial consular para
reducir menores trminos la obligacin del caso.
219-Nuestro artculo habla del hijo ausente de la
casa paterna con licencia del padre, porque si se
ausent sin ella, o lo que es peor, contrariando su
voluntad y substrayndose su autoridad, como en
tales casos cesa en el padre el deber de prestar alimentos su hijo, ste no tendr derecho para pedir
ser autorizado contraer, cargo de sus padres,
deudas que satisfagan sus necesidades, - arto 407.

220 - En el caso regular, es decir de ausencia con

licencia paterna, si ocurriese que no era posible
esperar sea la autorizacin del juez, sea la del cnsul,
porque la urgencia del caso fuera tal que los auxilios
vendran tarde si se hubiera de entrar previamente,
para obtenerla, en la comprobacin de los hechos pertinentes, lassubministraciones que al adulto se hiciesen
sin la autorizacin consular judicial se .i uzgarn
hechas con autorizacin de los padres, aplicando la
regla del arto 303.
221- POI' lo dems, si no fuese el hijo el ausente de
la casa paterna, sino el padre, y se encontrase aqul en
la situacin del artculo que nos ocupa, no es dudoso
que el juez del domicilio de la residencia del hijo
deber prestar la autorizacin necesaria para proveer
sus alimentos.

128

i"OTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 319. Los hijos de familia nopueden demandar

sus padres sino por sus intereses pro-

pios, y previa licencia del juez del territorio, aun cuando ienqan una industria
separada sean comerciantes.
222 - Es toda una desgracia el slo hecho ele que
el hijo, aun cuando fuese en defensa de sus derechos,
demande sus padres.
El sentimiento universal se siente herido con semejante hecho, que denuncia que los vnculos de la naturaleza estn rotos.
223 - Si la ley no puede prohibir que el hijo
demande sus padres por sus propios bienes, puede y
debe prohibir que los demande por intereses ajenos.
El amor y el respeto que los hijos deben los autores
de sus das, en toda edad y en todos los accidentes de la
vida, y la altsima conveniencia que hay en impedir
que sobrevengan motivos que entibien siquiera el
amor con que la naturaleza liga estos seres entre s
y hasta el decoro de la sociedad imponen la prohibicin, al hijo, de demandar sus padres por intereses
que no sean suyos propios.
224-Para la demanda por bienes que le pertenezcan, el hijo necesita indispensablemente licencia judicial.
Cundo deben darla los jueces t Cundo deben
negarlas Es imposible establecer reglas precisas, y
por esta razn la materia est dejada al arbitrio
judicial. La sabidura de los magistrados decidir
en cada caso segn sus circunstancias especiales,
pudiendo, sin embargo, decirse en nombre de la naturaleza y de las conveniencias sociales, que deben ser
mezquinos en concederla.

120

NOTAS AL CDIGO CIVIL

225 - No ser necesario-para que se diga tratarse de bienes propios del hijo-el que sean exclusivamente SUyos.
Sern esti~ados propios suyos y estarn por consiguiente comprendidos en la disposicin legal los
siguientes casos, por ejemplo: 1 Reclamacin de
un crdito perteneciente al hijo y un tercero en
razn de sociedad; 20 Reclamacin de una cosa
indivisible legada al hijo en comunin con otros; artculos 2243 y 3850; 3 La reinvidicacin de un bien en
que el hijo tenga con terceros una parte indivisaarto 2713.
Art. 320. No es precisa la autorizacin del padre

para estar en juicio, cuando el hijo de

familia adultofuesedemandado criminalmente, ni para las disposiciones de su
ltima voluntad,ni cuando reconociere sus
hijos naturales.
226-Desde que el adulto es pasible de responsabilidad criminal, su capacidad para estar en juicio
como demandado es y debe ser independiente de la
autorizacin paterna, la cual ni ninguna otra
debe estar subordinado el derecho que asiste la
sociedad para castigar los delincuentes.

227 - Tampoco debe ser necesaria la autorizacin

paterna cuando se trata de disposiciones de ltima
voluntad, de reconoclmiento de hijos naturales, porque siendo como son actos personalsimos, el agente
debe disfrutar en ellos de entera libertad. Es condicin exigida por la naturaleza del acto y por su importancia especial. Sin instrucciones determinadas
y precisas quin pudiera hacer por el testador sus

TOMO

m-p.

~I

130

NOTAS AL CDIGO CIVIL

declaraciones y disposiciones de ltima voluntad ~

Siendo como es el reconocimiento de los hijos naturales una verdadera confesin, cmo pudiera hacerla un tercero sin la expresa declaracin confesin
del que se estima padre ~ Son, repetimos, actos personalsimos, para los cuales no se concibe la necesidad de la autorizacin paterna, porque no existen
motivos especiales que la impongan como una necesidad.
228 - Disposicin igual consagra el arto 214 en
favor de la mujer casada, excepcin hecha del reconocimiento de hijos naturales, que, segn hemos dicho
all, no puede hacer con independencia de su esposo.
Motivos muy especiales consagran esta decisin, que
no es reclamada en el caso de un hijo de familia
sujeto la autoridad paterna.

229-Debe tenerse presente que no pueden testar

los adultos menores de 18 afios de edad, segn el
arto 3648.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

131

Art. 321. El padre y la madre tienen el usufructo

de todos los bienes de sus hijos legtimos

que estn bajo la patria potestad, con excepci6n de los siguientes:
1 De losbienes que los hijos adquieran por sus servicios civiles, militares 6
eclesisticos;
2 De los que adquieran por su trabajo 6 industria, aunque vivan en casa,
de sus padres;
3 De los que adquieran por casos
fortuitos, como juego, apuesta, eic.;
4 De los que hereden con motivo de
la incapacidad del padre para ser heredero.
230 - Para compensar en algo las tareas y sacrificios que imponen la crianza y educacin de los
hijos, la ley acuerda los padres el usufructo de sus
bienes durante estn los hijos bajo la patria potestad,
sin descuidar por esto su alimento y educacin, sino
garantizando, por el contrario, la satisfaccin de estas
necesidades con la declaracin que hace el arto 325,
segn la cual, una de las cargas reales del usufructo
son los gastos de subsistencia y educacin de los
hijos, en proporcin su importancia.
231- Dada la definicin que el arto 298 hace de
la patria potestad, es evidente que el usufructo sobre
los bienes de los hijos es uno de los derechos componentes de ella. La ley 5, tU 17, parto 51\ dice:
... deue ser la propiedad del fijo, que la gan, e
el usofruto del padre en su vida, por razon del
poderio que ha sobre el fijo,

132

NOTAS AL CDIGO CIVIL

El derecho al usufructo nace, pues, con la patria

potestad, y desaparece con ella.
Esta regla no tiene sino pocas excepciones, como
se ver luego.
Comprueban la regla los siguientes pasajes:
El art. 337 cuando dispone, que, removido el padre
de la administracin de los bienes del hijo, el tutor
especial quien el juez la encargue, debe entregar
al padre el sobrante de las rentas de los bienes despus de satisfechos los gastos de administracin y
los de alimento y educacin del menor. La razn de
esta disposicin est en que, no obstante haber sido
separado de la administracin de los bienes, el padre
conserva la patria potestad, y por consiguiente, el
usufructo.
El arto 338 cuando decide, implcitamente, es verdad, pero de un modo claro, que, la prdida de la
patria potestad implica la prdida del usufructo, salvo
el caso en que la patria potestad se perdiese pOT'
demencia, porque entonces se conserva el derecho al
usufructo de los bienes del hijo.
Los trminos del citado art. 338 autorizan para
sostener que la ley decide que la patria potestad se
pierde por la demencia del padre, y entonces es ste
uno de los pocos casos de excepcin la regla que
dice, que perdida la patria potestad, se pierde el
derecho al usufructo, que es uno de sus componentes.
Nosotros diriamos con la verdad cientfica, que la
locura la insanidad suspende el ejercicio de la patria
potestad, y entonces es lgica la conservacin del
derecho de usufructo, porq ue debe conservarse ste
desde que se conserva aqulla.

232 - El usufructo es concedido as al padre como

la madre, porque tanto sta como aqul corresponde la patria potestad; slo que durante la vida

NOTAS AL CDIGO CIVIL

133

del padre l corresponde el ejercicio del poder paterno, y como tambin es l el administrador legal de
los bienes de los hijos, es l quien percibe el usufructo
y lo aplica debidamente.
y porque pertenece uno y otro, como cxpresamente lo dice la ley, es que el sobrante, despus de
satisfechas las cargas reales que lo afectan, pertenece
como ganancial la sociedad conyugal, vale decir,
al esposo y la esposa. Los art-, 1305 y 1306 hacen
indiscutible esta conclusin, en cuyo sentido ofrece
un argumento a fortiori el inc, 6 del ltimo, porque
si es ganancial lo que alguno de los cnyuges recibiese por el usufructo de los bienes de los hijos de
otro matrimonio, "debe, con mayor razn, ser ganancial lo que el esposo recibiese por el usufructo de
los hijos comunes, sea de los hijos del actual matrimonio.

233 - Dado el caso de que por indignidad por

desheredacin del padre que tiene su hijo bajo su potestad, heredase ste sus ascendientes de conformidad los art", 3335 Y 3783, el usufructo y aun
la administracin de estos bienes no corresponden al
padre, segn aquellos artculos y el lnc, 4) del que
nos ocupa.
~ Entrarn . corresponder la madre, sin consideracin que el padre vive an y conserva la patria
potestad sobre su hijo ~ No, porque en cuanto . la
administracin - es un tutor especial quien debe tenerla, - arto 431, inc. 3() ---= Y en cuanto al usufructo,
porque no correspondiendo la madre la patria potestad mientras su esposo vive y la tiene, no le asiste
ttulo de adquisicin. El usufructo de tales bienes
pertenecer al hijo.
234 - Si lo heredado por ste fuese por indignidad

NOTAS AL CDIGO CIVIL

desheredacin de la madre, el padre que tuviese

al hijo bajo su potestad, tendr el usufructo de los
bienes heredados, porque la incapacidad de la esposa
no es un inconveniente para el ejercicio, ni amengua
los derechos de la patria potestad; pero el sobrante
del usufructo, despus de satisfechas las cargas reales, no ser ganancial: debe pertenecer exclusivamente al padre, porque de lo contrario quedaria burlada
la disposicin de los arts 3335 y 3783, Y del nc. 4
del que nos ocupa.

235 - Nuestro artculo enumera los bienes cuyo

usufructo no pertenece los padres, pero los enumerados hay que agregar los que el hijo adquiere por
herencia, legado donacin, cuando el tcstador
el
donante ha dispuesto que el usufructo corresponda al
hijo, bien entendido, que, va implcita esta dlposicin,
cuando el donante el testador dispone sobre el
empleo aplicacin determinada que deba hacerse
de los frutos del usufructo, - arr'. 323 Y 324.

236-Cuando el inc. 2 del artculo que nos ocupa

dispone con el 322, que, pertenecen al hijo en propiedad
y usufructo los bienes adquiridos en ejercicio, por
ejemplo, de la medicina, abogaca, ingeniera, de la
msica, pintura, estatuaria cualquier otro ramo de
arte industria, debe entenderse cuando lo ejerce
separadamente del que ejerciese su padre. As lo
dicen otros cdigos y proyectos y as debe ser para
que armonice con estas disposiciones:
Que el hijo de familia no puede ejercer oficio, proindustria separada, sin licencia autorizafesin
cin de sus padres ;-art. 309.
Que los hijos no tienen derecho reclamar paga
recompensa por los servicios, propios de su edad, que

NOTAS AL CDIGO CIVIL

135

prestasen sus padres bajo cuya autoridad estu viesen;-art. 311.

Que los padres no pueden hacer contrato alguno
con los hijos que estn bajo su patria potestad;
art. 313.

237 - Debemos decir para terminar estas notas,

que el usufructo que los padres tienen sobre los bienes
de los hijos difiere por su naturaleza de todo otro.
La ley lo da los padres en su calidad de tales. consecuencia del deber que tienen de criar y educar
sus hijos, y hace parte de los derechos componentes de
la patria potestad, la cual no est en el comercio.
No puede de consiguiente ser cedido, ni arrendado,
porque participa de la naturaleza de la patria potestad,
de que es parte.
Mourlon dice este respecto: El derecho de goce
legal atribudo al padre y la madre sobre los bienes
de sus hijos no constituye, como el usufructo ordina rio, un desmembramiento del derecho de propiedad.
-Es un atributo, un auxiliar, del poder paterno; y
como el poder paterno no est en el comercio y no
es permitido enajenarlo en todo en parte, resulta
que, diferencia del usufructo ordinario, el padre
la madre no puede enajenar su derecho de goce, ni
hipotecarlo, tomo 1, n. 1056.
Art. 321. L. 5, ru. 17, Part, 4", y L. 13, Tit. 8, Part. 6"-Cd.
Sardo, arto 235. Estas leyes dan slo el usufructo al padre. En
cuanto los bienes exceptuados. Cd , Sardo, arto 22G-De Austria,
151, y Cd. Francs, arto 387. En contra: L. 7, Tit. 17, Part, 4".
Las leyes 6 y 7 del mismo ttulo conforme con el articulo en
cuanto al peculio castrense, y en contra respecto los otros
bienes, LL. 4, 6 y 8; Tit. 61, Lib. 6, Cd. Rom.

136

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 322. El usufructo dedichos bienes exceptuados,

corresponde loshijos.
238 - Apenas es necesario decir que no hay nada
que autorice la desmembracin de la propiedad de
los bienes de los hijos de familia, concediendo terceros el usufructo no acordado los padres.
Deben corresponder los hijos. en toda la plenitud
de la propiedad, los bienes que adquieran por su
trabajo industria separada, por herencia, legado
donacin en que el testador donante hubiese dispuesto que el usufructo no perteneciera los padres,
porque no se descubre un fin en cuyo servicio se dispusiera lo contrario.
239-El argumento que se deduce de la ley
11.1 tt. 4, parto 66 , que recuerda nuestro sabio codificador, se limitara los bienes que adquiriese el hijo
como heredero en los casos de indignidad desheredacin de sus padres; pero como la declaracin de
nuestro artculo es general y abraza todos los bienes
exceptuados del usufructo legal, el fundamento del
artculo no puede ser otro que el que queda expresado.
Desde que no se descubre un fin en cuyo servicio la
ley impusiera su gravamen sobre los bienes del menor,
no ha podido sino declarar en su favor la plenitud de
la propiedad.
Art. 322. Argumento de la L. 11, Tit. 4, Part. Ga y Nov, 117.Cd. Francs, arto 387-de Npoles, arto 301- Sardo, arto 227.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

137

Art. 323. Tienen tambin los hijos la propiedad y

usufructo de los bienes adquiridos por

herencia, donacin 6 legado, cuando el
donante 6 testador ha dispuesto que el
usufructo corresponda al hijo.
240- La ley toma en cuenta y sirve los intereses
de los hijos de familia, permitiendo que el donante y
el testador puedan disponer que los padres no tengan
el usufructo de los bienes donados dejados sus
hijos. Es una clusula modalidad que no lastima
el decoro de los padres, que no compromete su autoridad paterna, ni pone trabas al desenvolvimiento de
los principios fundamentales sobre que reposa la familia, lo que importa decir que es una clusula justamente permitida.
241 - Cuando se trata de unheredero forzoso y de
su legtima, el testad 01' no puede imponer condiciones,
y si las impusiese se tendrn por no escritas. Su
legtima corresponde al heredero, no por voluntad del
testador, sino por disposicin de la ley, y debe ir
sus manos en los trminos y condiciones que ella le
dedica.-Art. 3632.
Por consiguiente, el artculo que nos ocupa se
refiere solamente la sucesin voluntaria testamentaria, esto es, la herencia deferida por solo la voluntad del testador,-art. 3314,-porque respecto de ella
son permitidas las condiciones que ste quiera imponer, siempre que no sean contrarias . las buenas costumbres, imposibles legal fsicamente.-Artculos
3642 y 3644.
242 - Pero la herencia de una misma persona
puede ser deferida en una parte por slo disposicin de
la ley yen otra por voluntad del hombre sea del

138

NOTAS AL CDIGO CIVIL

testador , como sucedera si falleciese el padre legtimo con testamento por el cual mejorase uno de sus
hijos en la parte de bienes de su libre disposicin; y
como puede disponer de sta imponiendo las condiciones que estimare convenientes, no siendo prohibidas,
puede establecer que su viuda no tenga el usufructo
legal en los bienes de la mejora, puesto que esta clusula modalidad es permlnda.i--Arts. 3314, 3625
Y3639.

Art. 324. Es implcita la clusula de no tener el pa

dre el usufructo de los bienes donados

dejados los hijos de familias, cuando

esos bienes fuesen donados dejados con
indicacin del empleo que deba hacerse
de los respectivos frutos, 6 rentas.
243 - El testador el donante pueden determinar la
aplicacin que deba darse los rendimientos frutos
de los bienes dejados donados, porque es clusula
disposicin que no est prohibida, y que est, por
consiguiente, permitida; y desde que la imponen el
donante restador, est implicitamente declarado que
los padres no tengan el usufructo de los bienes, puesto
que sus frutos rentas, no pueden tener ms aplicacin que la determinada.
244 - Establecido que fuese el hecho de estar
designada la aplicacin que debe darse al rendimiento
de los bienes, no ser permitido discutir si estuvo
no en la intencin del testador del donante que
el usufructo no fuera para el padre y correspondiera
al hijo, porque la afirmativa est declarada por la ley
misma, y no se discute la decisin legal.
Goyena consigna limitativamente en el artculo 154

NOT AS AL CDIGO CIVIL

13!)

de su proyecto la disposicin que nuestra ley generaliza. Dice as: Pertenecen al hijo en propiedad
y usufructo los bienes donados 6 mandados al hijo
para el seguimiento de una carrera, 6 el ejercicio de
una profesin 6 arte liberal , y dando la razn de
esta disposicin dice: - porque la determinacin del
objeto que ha de aplicarse lo que se da, deja al
hijo, envuelve de necesidad la prohibicin de que el
padre tenga el usufructo.
Freitas generaliza la disposicin en su articulo 1533,
del cual es copia literal el nuestro.
Art. 324. L. 5, Tit. 17, Part. 4"- Codo Francs, arto 385 - de
Npoles, arto 2~9, y Sardo, 2.'30 - Y vase la Importante L. 8, 4,
Tit. 61. Cd. Rorn.

Art. 325. Las carqas delnsnfrncto legal del padre

y de la madre son:
in Las que pesan sobre todo usufructua-

rio, excepto la de afianzar;

2 n Los gastos de subsistencia y educacin
de los hijos, en proporcin c la, importancia del usufructo;
3n El pago delosinteresesde los capitales
que venzan durante el usufructo;
4 a Los gastos de enfermedad y entierro
del hijo, como los de entierro JI funerales
del que hubiese instituido por heredero al
hijo.
245 - El usufructo sobre los bienes de los hijos es
acordado los padres como auxilio, y aun como compensacin de los afanes y tareas de su crianza y educacin, pero les es dado no como un beneficio llano,

140

NOTAS AL CDIGO CIVIL

concedido en el solo inters de los padres, sino con

cargas que responden, las ms, al bien de los hijos,
y alguna, como la cuarta, cubrir deudas de gratitud.
246 - Son establecidas en servicio de los intereses
del hijo, las que pesan sobre todo usufructuario, con
excepcin de la de dar fianza, porque todas obedecen
la conservacin de los bienes para su restitucin en
tiempo al nudo propietario. Libertar al padre de esas
obligaciones sera hacer el sacrificio de los hijos, lo
que no es aceptable, porque entraa injusticia.
247 - Se excepta la obligacin de la fianza impuesta por el arto 2885 como regla general, porque
habra impiedad en desconfiar del padre, respecto de
un usufructo que no tiene ms duracin que la minoridad del hijo, un tiempo menor en el caso de
emancipacin por el matrimonio. Esta excepcin fu
siempre corriente en nuestro antiguo derecho, de conformidad la ley 5, tt. 17, parto 41', pero es excepcin limitada al usufructo que la ley da al padre y
la madre, sobre los bienes de sus hijos que estn
bajo su potestad, y no alcanza por consiguiente, al que
tuviesen sobre los bienes de dichos hijos establecido
por convencin testamento de terceros. En estos
ltimos casos, los padres estn sometidos la regla
general, arto 2892, y deben por lo tanto afianzar,
menos que el constituyente del usufructo los dispen
sase de esta carga, lo cual es permitido hacer. Artculo 2885.
248 - La sequnda de las que pesan sobre el usufructo legal, son los gastos de subsistencia y educacin de los hijos, en proporcin la importancia del
usufructo .
Los padres estn obligados alimentar y educar

NOTAS AL CDIGO CIVIL

141

sus hijos, no slo con sus bienes propios, sino tam-

bin con los de exclusiva propiedad de stos, si los

de ellos no fuesen suficientes; y desde que la ley les
dedica el usufructo de los bienes de los hijos, justo es
que las rentas productos de tales bienes queden
afectados de un modo especial cubrir los gastos de
alimento y educacin de los menores, en proporcin
la importancia del usufructo; rentas que estn protegidas - hasta el alcance de las necesidades de los
hijos - contra el embargo que los acreedores de los
padres puedan intentar, con cuyo sistema quedan de
una parte beneficiados los padres con el usufructo, y
de otra, asegurado el alimento y educacin de los
hijos.
249 - La terrera de las cargas, es el pago de los
intereses de los capitales que venzan durante el usufructo.
Una disposicin contraria importara la absorcin
del capital por los intereses, vale decir, el sacrificio
del hijo y la violacin del principio fundamental que
requiere la conservacin de los bienes, principio en el
cual reposa el deber que la ley misma impone al
usufructuario de hacer los gastos necesarios para
dicha conservacin. Es tan fundamental.la razn en que
se funda el deber que asiste los padres de pagar los
rditos vencidos durante el usufructo, que ella preside
la disposicin, entre otros, de los arv. 2915, 2932
Y2934.

250 - La cuarta es la de los gastos de enfermedades y entierro del hijo, como igualmente los de
entierro y funerales del que lo hubiere instltudo su
heredero.
Cmo no destinar preferentemente los gastos de
enfermedad y entierro del hijo el producido la renta

142

NOTAS AL CDIGO CIVIL

de sus bienes ~ Nada ms justo que dedicar al cuidado del menor en sus enfermedades y su entierro los
rendimientos de los bienes de su propiedad.
En cuanto los de entierro y funerales del que
instituy heredero al hijo, basta observar que la falta
de esta dlsposcn importaria un vaco en las justas
exigencias de la gratitud. Si no han de ser tributadas
consideraciones al benefactor quin tributarlas ~
La disposicin de nuestro artculo obedece una
deuda sagrada, que padre hijo tienen para con aquel
que nombr su heredero al ltimo.

251 - Nuestro artculo habla de los gastos de entierro y funerales y olvida los causados por la ltima
enfermedad, que debieran ser los ms favorecidos,
porque son los dedicados salvar la vida, que es, en
la opinin universal, el supremo bien.
El arto 385 del cdigo Napolen designa - entre
las cargas del usufructo legal - los gastos funerarios
y los de ltima enfermedad , sin declarar si son los
referentes al hijo, los referentes la persona que lo
nombr su heredero.
Jurisconsultos hay - como Delvincourt - que sos
tienen la primera opinin; pero la segunda es la
generalmente seguida, en fuerza de los precedentes
jurdicos.
Mourlon - T. 10, n-. 106 i - recordando las razones
que fundan la decisin general, dice: Era de prin cipio en nuestra antigua jurisprudencia que el padre
que tena el goce legal de los bienes que el hijo
haba recibido en una sucesin, deba pagar de suo
los gastos de la ltima enfermedad de la persona
la que haba sucedido el hijo. Principio de evidente justicia, porque si se estima que debe cargar con los
gastos funerarios, debe- con mayor razn - cargal'
con los de la ltima enfermedad.

'143

NOTAS AL CDIGO CIVIL

252 - En los gastos de funerales se comprenden

no los gastos de luto de la viuda hijos del benefactor, cuando no tuviesen con que costearlo ~ El
arto 3914, inc. 1, autoriza sostener la afirmativa.

Art. 326. Las cargas del usufructo legal son cargas

reales. A lospadres por hechos por deudas no se les puede embarqar el goce del
usufructo, sino dejndoles lo que fuese
necesario para llenar aqullas.
253- Las cargas obligaciones que pesan sobre
el usufructo legal de los padres, cargas que enumera el artculo anterior inmediato, son cargas reales,
es decir, son obligaciones de pago preferente con los
bienes sobre los cuales pesan las cargas. Los acreedores de los padres, sea que sus crditos procedan de
de un
hechos lcitos ilcitos, sea de convencin
acto juridico cualquiera, no pueden embargar el goce
del usufructo, es decir, sus rendimientos rentas, sino
dejando los padres lo necesario para satisfacer las
cargas que pesan sobre el usufructo.

254 - El usufructo en s es, como un derecho, un

bien estimable, que est en el comercio, forma parte
del patrimonio y puede ser materia de contratos y
actos jurdicos, y puede por consiguiente, ser embargado por los acreedores del usufructuario, en cuyo
caso las cosas sobre las que existe el usufructo pasan
poder del embargante ~e un tercero, bajo fianza
suficiente de su conservacin y restitucin, - arto
2942.
255 - Es aplicable esta regla del derecho comn
al usufructo legal de los padres ~ Pensamos que no,
y nos fundamos en lo siguiente:

'144

NOTAS AL CDIGO CIVIL

La patria potestad es el conjunto de los derechos

que la ley concede los padres sobre la persona y
los bienes del hijo legtimo, mientras sea menor de
edad y no est emancipado. Luego el usufructo es
parte componente de la patria potestad y debe participar del carcter de ste; y como ella est fuera
del comercio, porque es la base fundamental de la
organizacin de la familia, lo que importa decir que
constituye un principio de orden pblico, no puede ser
materia de contratos, ni embargable por los acreedores. El usufructo legal pertenece al padre en su
calidad de padre, como j efe de la familia que tiene
poder y autoridad sobre sus hijos, de cuyos bienes
tiene el uso y goce; y los administra, no en razn
del usufructo que sobre ellos le es concedido, sino
por motivos que dicen relacin la organizacin de la
familia y consiguientemente al orden de la sociedad.
En estas condiciones, 'el usufructo legal no puede
ser embargado, sino simplemente el sobrante de los
rendimientos rentas, despus de deducido lo necesario para cubrir las cargas reales.
En el caso de conducta dolosa de los padres para
ocultar el rendimiento de los bienes, el acreedor podr
pedir y el juez decretar el nombramiento de un nterventor y el deber de llevarse cuenta detallada del
producido de los bienes sujetos al usufructo.
256 - Los acreedores que no pueden embargar
parte alguna de los frutos
rentas, porque todos los
rendimientos estn absorbidos por las cargas reales,
tampoco podrn oponer la compensacin cuando fuesen
deudores del menor; y slo podrn oponerla hasta el
alcance del sobrante, deducidas las cargas reales, si
quedare alguno.
Vase Zacharee, 189, nota 15.

Art. 326. Vase sobre

la materia Zacharlee, 188 Y nota 14.

145

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 327. El padre es el administrador legalde los

bienes de los hijos que estn bajosu potestad,aun de aquellos bienes de que no
tenga elusufructo.
257 - El derecho de administrar los bienes de los
hijos es otra de las facultades que debe tener el padre,
jefe del hogar, yen su defecto la madre,-art. 339,como condicin de buena organizacin de la familia.
Los hijos menores de edad estn, consecuencia de
su incapacidad para obrar por si mismos, bajo la autoridad y poder de los padres, los cuales pueden estar
por ellos en juicio como actores demandados y tienen el deber de criarlos y educarlos conforme su
condicin social y fortuna. El amor que el padre profesa al hijo y los anhelos, afanes y abnegacin que
impulsos de la naturaleza desplega en su favor, buscando su mayor felicidad, son la ms perfecta garanta del acierto y seguridad en la administracin de sus
bienes, y natural y justo es que le sea confiada por
la ley.
258 - Pero hay casos en que la administracin de
ciertos bienes no le pertenece, como son-por ejemplo
-aquellos en que el testador el donante imponen
la condicin de que no los administre el padre,arto 328.-La ley permite esta condicin para facilitar
en favor del hijo la liberalidad de las personas que, por
un motivo cualquiera, aun el de la antipata al padre,
no quisieran que ste administrase los bienes que
dejaran por testamento, donaran los hijos, administracin que en tales casos debe estar cargo de
un tutor especial, dado por el juez, segn la disposicin del arto 431, si el donante testador no
designasen la persona que deba administrarlos.
Toxo

III-P.

10

146

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Tampoco pertenece los padres la administracin

de los bienes que constituyan el capital del establecimiento industrial que tuviese el hijo, separadamente,
con autorizacin expresa tcita de ellos, porque la
administracin de tales bienes la tiene el hijo con
independencia de sus padresv--Art-. 309 y 317.
Tampoco tienen la administracin de los bienes de
sus hijos los padres que fuesen menores de edad y
hubiesen contrado matrimonio sin las autorizaciones
necesarias, porque no siendo emancipados y conservndose bajo la autoridad paterna tutelar, su incapacidad legal para obrar por s mismos en los actos de
la vida civil no puede permitirles tener la administracin de bienes ajenos, cuando ellos mismos estn inhabilitados, por su minoridad, para entrar en posesin y
administrar los propios.-Art. 170.
Pero tendrn el usufructo de aquellos bienes, porque
la disposicin penal del citado arto 170, que no les
permite tener la administracin, no les niega el usufructo, y se puede tener ste sin tener aqulla.
Arr'. 329 y 337.

259 - No tienen igualmente la administracin de los.

bienes que los hijos heredasen ocupando el lugar de
sus padres desheredados, porque la ley les niega la
administracin de tales bienes.-Art. 3783.
Art. 327. L. 5, Tit. 17, Parto 4"- Cd. Sardo, art. 231. El cea.
Francs, arto 389, de Holanda, arto 362, y el de Npoles. arto. 291
y 311, ponen la clusula: durante el matrimonio. Segn el
articulo y el Cd. Sardo, el padre ni por enviudar, ni por contraer segundas nupcias, pierde la ad mnistr acln de los bienes
de los hijos menores de edad.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

147

Art. 328. El padre no tiene la administracin de

los bienes donados dejados por testamento loshijos, cuandohan sido donados dejados bajocondicin de que no los
administre.
260 - Esta condicin es permitida por la ley para
facilitar en bien del hijo las liberalidades de aquellos
que, aun cuando no estimasen los padres, profesasen cario sus hijos.
261 - La condicin de no administracin puede ser
simple llana como la prev nuestro artculo, y entonces la administracin debe ser dada un tutor
especial nombrado por el juez, segn el arto 431,
nc. 3; con designacin de la persona que deba
administrar los bienes-inc. 6, y el juez en tal caso
debe confirmar esta designacin, si no hubiesen motivos de derecho que impongan lo contrario.
La ley autoriza al testador y al donante para designar su voluntad la persona que debe tener la
administracin de los bienes donados dejados por testamento, pero condicin de que respeten las disposiciones prohibitivas del derecho.
Art. 329. La condicin queprive al padre de admi-

nistrar los bienes donados dejados

los hijos, no le priva del derecho al usufructo.
262 -El usufructo que tiene el padre en su calidad
de tal sobre los bienes de sus hijos, es obra exclusiva
de la ley, como la leyes la que lo hace el administrador
de los bienes del hijo.

148

NOTAS AL CDIGO CIVIL

El usufructo y la administracin son cosas d.istintas

y separadas: se puede tener aqul y carecer de sta.
Por consiguiente, el hecho de que el donante
el
testador nieguen al padre la administracin, no importa negarle tambin el usufructo, porque lo uno no
va implicado en lo otro. El usufructo es un derecho
del padre, y es necesario una manifestacin inequvoca
de la voluntad para que le quede retirado. El testadar donante pueden, su arbitrio, disponer que el
padre no tenga el usufructo, -art. 323,-pero cuando
esta disposicin no existe, el padre tiene el usufructo
aun cuando no tenga la administracin de los bienes.
Ocurre lo mismo con el usufructo, es decir, cuando
el donante testador se limitan disponer que el usufructo corresponda al hijo: el padre conserva su dere
cho de administrar los bienes dejados donados.
Art". 323 Y 327.
263 - Pero es de derecho expreso que el donante
testador pueden disponer que no tenga la administracin, ni el usufructo, - arta. 323 y el 329 que nos
ocupa.

Art. 330. En los tres meses subsiguientes al fallecimiento del padre 6 de la madre, el sobre-

viviente debe hacerinventario judicial de

losbienes del matrimonio, y determinarse
en l los bienes que correspondan los
hijos, so pena de no tener el usufructo de
los bienesde los hijos menores.
264 - El inventario es un acto esencialmente conservador, en el sentido de que perpeta el conocimiento de los bienes que pertenecen una persona y sirve
de base para reclamarlos establecer las responsa

149

NOTAS AL CDIGO CIVIL

bilidades del tenedor poseedor ; y como el padre, y

en su caso la madre, tienen la administracin de
bienes ajenos (de sus hijos) y el usufructo de los
mismos, estn obligados doble causa hacer inventario de los bienes del matrimonio, y determinar en
l los que correspondan los hijos.

265 - Para el cumplimiento de esta obligacin se

tiene el trmino de tres meses, contados desde el da
del fallecimiento del padre de la madre; y el sobreviviente de ellos que no la cumpliese, no tendr el
usufructo legal sobre los bienes de sus hijos menores.
266 - Esta obligacin del inventarlo armoniza con
la que, por disposicin del art. 2880, tienen los usufructuarios en general, con esta diferencia, que el
incumplimiento del deber por parte del padre le
ocasiona la prdida del usufructo, en tanto que el
incumplimiento de la obligacin por parte de los usufructuarios en general no les suprime el usufructo,
sino que simplemente causa la presuncin juris de
que los bienes se hallaban en buen estado cuando los
recibieron. Es que el usufructo de los padres es concesin de la ley, y la ley misma puede negrselo
como castigo una contravencin, mientras que el de
los dems es fruto de la convencin privada de testamento de terceros, y la ley, no pudiendo tocarlos, se
limita favorecer al nudo propietario, estableciendo
la presuncin del buen estado de los bienes cuando
fueron recibidos por el usufructuario.

267 - La determinacin' de los bienes como propiedad de los menores se hace por medio de las
operaciones de liquidacin y particin de los bienes
de la sociedad conyugal y separacin de los bienes
dotales, dedicando al menor los menores los que
correspondan para cubrir su haber legtimo.

150

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Si al hacer el inventario existiesen bienes conocidos

de propiedad del hijo, debe consgnarselos en esta
calidad en el instrumento, lo que puede suceder por
haberlos adquirido por donacin, legado testamento,
porque los padres hubiesen hecho particin y adjupor
dicacin de bienes por donacin entre vivos
testamento, en uso de las facultades concedidas por
el arto 3548 y siguientes, lo que constara en los
respectivos instrumentos.
268 - Como lo dice el artculo que nos ocupa, el
nventaro que al esposo sobreviviente incumbe hacer,
debe ser judicial, como judiciales deben ser tambin
las operaciones de liquidacin y particin, como expresamente lo dispone el arto 3499 en su nc. 10
269-Por lo dems, la ley no exige que dentro
del plazo de tres meses se termine el inventario, y
menos que queden hechas las operaciones de liquidacin, particin y adjudicacin que determinen los
bienes que correspondan cada uno de los hijos
menores, porque pueden ocurrir, como frecuentemente ocurren, motivos que retarden estas operaciones.
El sobreviviente de los padres dejar cumplida su
obligacin si, sin gran retardo, las promueve dentro
de los tres meses del plazo legal.

NOT AS AL CDIGO CIVIL

151

Art. 331. Los padres no pueden enajenar sin auto-

rieacion del juez deldomicilio, los bienes

inmuebles de los hijos, ni las rentas que
estnconstituidas sobre la deudanacional;
ni constituir derechos reales sobre dichos
bienes; ni transferir derechos reales que
pertenezcan los hijos sobre bienes de
otros; ni comprar por si, ni por interpuesta persona, bienes muebles 6 inmuebles de sus hijos en rematepblico;ni
constituirse cesionarios de crditos, derechos 6 acciones contra sus hijos,
menos que las cesiones resulten de una
subroqacion legal; ni hacer remisionvoluntaria de los derechos de sus hijos; ni
hacertransacciones privadasconsus hijos
de la herenciamaterna de ellos, 6 de herencia en que sean con ellos coherederos
6 legatarios; ni obligar sus hijos como
fiadores de ellos 6 de terceros.
270-EI padre es el administrador legal de los
bienes de sus hijos que estn bajo su potestad, aun
de aquellos sobre los que no tenga el usufructo, y le
asiste la facultad de celebrar nombrede ellos, sin su
intervencin, actos y contratos sobre sus bienes, en
los lmites de su administracin, es decir, de sus poderes de mandatario, lmites' de los que, los principales
son los enumerados por el presente artculo.
271-La primera de las limitaciones es, que los
padres no pueden enajenar sin autorizacin del juez
del domicilio los bienes inmuebles de los hijos .
Por punto general, la propiedad inmueble es la base

152

NOTAS AL CDIGO CIVIL

ms slida de la fortuna, y es por eso que la ley, cuidando del futuro de. los menores, no permite que los
padres puedan enajenarla su arbitrio, sino que necesitan, para hacerlo, de la autorizacin del juez, el
que no debe .darla, sino en caso de positiva utilidad
de verdadera necesidad.-Arg. del arto 472.

272 - La autorizacin debe ser dada por el juez

del domicilio , dice nuestro artculo.
De qu domctlo ?
Del real del padre, porque ste es tambin el de sus
hijos menores que estn bajo su potestadv--Arts. 89
y 90, nc. 6.
Cuando se tratase de inmuebles situados fuera de
la repblica y sus padres tuviesen su domicilio real en
sta l, de quin debern solicitar la autorizacin para
enajenar ~ Del juez del domicilio del juez rei sitcet
Pensamos que de aqul y no de ste, sin perjuicio
de que el modo de la enajenacin y dems condiciones del acto deban ajustarse las leyes del lugar de
la ubicacin del inmueble.
En el lugar del domicilo real del padre tiene su
asiento su familia: all residen los hijos, all reciben su
educacin; y es precisamente con sujecin los antecedentes que all actan y se desenvuelven en relacin las necesidades de los menores, que puede
apreciarse con mayores seguridades de acierto, la
conveniencia de la enajenacin de sus bienes.
La necesidad de solicitar el permiso del juez del
domicilio no contradice el principio del rgimen de los
inmuebles, por la lea: re stce, establecido por los
arta. 10 Y 444.
273 - Los padres no pueden enajenar sin licencia
judicial los inmuebles de los hijos, dice la ley, disposicin que debe entenderse limitada los bienes que

153

NOTAS AL CDIGO CIVIL

son de exclusiva propiedad de los menores. No es lo

mismo bienes de menores de los hijos, que bienes de
los hijos y de terceros copropietarios con ellos. Siendo
de la clase de estos ltimos, los padres no necesitan
autorizacin judicial para su enajenacin, desde que
sta sea requerida por el tercero condueo del inmueble, porque siendo esta una facultad expresamente
concedida los tutores por el arto 473, deben tenerla
los padres a [ortiori en iguales condiciones, porque
jams pueden tener ni tienen stos menores facultades
de administracin que la que tienen aqullos.

274 - Cuando el tercero copropietario no exigiese

la enajenacin del inmueble comn, podr el padre,
sin autorizacin judicial, requerir la venta enajenacin y proceder ella ~ Nuestra opinin es por la
negativa.
Las consideraciones de que se trata de un padre y
no de un simple tutor; de que el usufructo que tiene
sobre los bienes del hijo impulsndolo servir su
propio inters lo arrastra servir los de ste, y finalmente que, concurriendo un tercero interesado que no
admitir una enajenacin desventajosa, queda suficientemente garantizado el menor, no son bastantes
para apartarse de la regla que niega los padres la
facultad para enajenar sin autorizacin judicial los
inmuebles de sus hijos. Estas consideraciones han
sido probablemente tenidas en cuenta por el legslador,
quien ha establecido, sin embargo, la prohibicin recordada, sin crear ms excepcin que cuando el copropietario exige la enajenacin del inmueble comn;
excepcin que se impone por la naturaleza de las cosas
cuando el bien no admite divisin sin grandes perjuicios para el condueo, tenindose en tal caso una
necesidad jurdica de venta que hace innecesaria la
licencia judcal.c-Art. 1358, nc. 3. Se trata de

154

NOTAS AL CDIGO CIVIL

una disposicin de carcter prohibitivo, contra la cual

no pueden invocarse sino las excepciones expresamente creadas por la ley, y no hay ninguna que
permita al padre requerir l del tercero copropietario,
imponerle y" proceder sin licencia del juez enajenar' el
inmueble de condominio del menor.

275 - La segunda prohibicin es, que los padres

no pueden vender las rentas de los hijos que estn
constituidas sobre la deuda nacional .
Responde esta disposicin, como la anterior, la
conservacin de los bienes de los hijos que por su clase
por su buena colocacin estn libertados, pOI' regla
general, de la influencia destructora del tiempo. La
prohibicin que nos ocupa est repetida en el arto 1485,
que no permite los padres hacer cesin de las inscripciones de la deuda pblica, nacional provincial,
que estn nombre de sus hijos que tengan bajo su
potestad! sin expresa autorizacin del juez del territorio. Es que no hay deudor ms seguro, ni ms solvente que el gobierno de los Estados, deudor que no
muere mientras vive la sociedad quien representa.
276 - La tercera restriccin es, que no pueden constituir derechos reales sobre los bienes inmuebles de sus
hijos.
Los derechos reales de uso, habitacin, usufructo,
hipoteca, son por
anticresis, servidumbres activas
su naturaleza una especie de enajenacin, que con
justicia y guardando lgica la ley prohibe los padres
constituir sobre los bienes de sus hijos sin autorizacin judicial, como les prohibe enajenarlos sin ella.
Que la constitucin de aquellos derechos importa es
estimada como una especie de enajenacin, es corriente entre los jurisconsultos y tiene firme fundamento en
nuestra ley, como quiera que en su concepto explcito

NOTAS AL CDIGO CIVIL

155

el dominio es menos pleno y se hace por tanto imperfecto cuando est gravado respecto de terceros con
algn derecho real.
277 -La cuarta prohibicin es, que. no pueden
transferir sin autorizacin del juez, los derechos reales que correspondan los hijos sobre los bienes de
otros.
Consideraciones de ndole igual las expuestas anteriormente fundan esta cuarta prohibicin, porque siendo los derechos reales una parte del dominio, natural
es que se prohiba los padres transferir, sin autorizacin judicial, los que sus hijos menores tuviesen
sobre los bienes de terceros.
278 - La quinta limitacin es, que les est prohibido comprar por s, ni pOI' interpuesta persona,
bienes muebles inmuebles de sus hijos en remate
pblico,-prohibicin que el artculo 1395 repite en
estos trminos:- Es prohibida la compra, aunque sea
en remate pblico , lo que importa prohibirla con
mayor razn por acto privado, los padres de los
bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad.
La razn de la prohibicin est en que, para asegurar una buena administracin, se hace necesario alejar
al administrador de todo inters y por consiguiente de
toda prosibilidad de adquirir para s los bienes que
administra. Es tan fundamental esta consideracin
que en ella reposa la igual prohibicin que la ley hace
los tutores, curadores, mandatarios, albaceas, etc.arto 1395 antes citado;-y como se trata del padre,
quien la naturaleza impone deberes de desinters y de
abnegacin en favor de sus hijos, la prohibicin que
nos ocupa armoniza con las cualidades que debe tener
como administrador de los bienes de sus hijos que
estn bajo su potestad.

156

NOTAS AL CDIGO CIVIL

El derecho romano tiene consagrada esta prohibicin en estos trminos: Non licet ea': ojjicio quod
administrat quis emere quid, cel per se oel per alienara
personam, L. 46, de contr, empt.;-regla que falla
en el caso de venta pblica, en el cual se aplica la
1. 5, cd. de dic. contr.; pero por nuestro derecho,
como ya queda visto, no existe la excepcin, y se aplica
la regla, aun en caso de remate pblico.-Art. 1395.
La seaita limitacin es, que, est prohibido los
padres constituirse cesionarios de crditos, derechos
acciones contra sus hijos, menos que las cesiones
resulten de una subrogacin legal.

279 -La regla contraria conducira despertar en

los padres un inters personal contra sus hijos, nspirado por su calidad de acreedor contra stos, y quitarla su administracin las cualidades que la naturaleza y la ley exigen de consuno, y comprometera
fcilmente, adems, el cario y la armona que entre
ellos deben existir, no slo en culto la naturaleza,
sino tambin en servicio de la sociedad, entibiando los
sentimientos de desinters y de abnegacin que deben
sealar al padre en favor de sus hijos.
Esta prohibicin los padres constituye la primera
regla, puede decirse, de toda administracin, as
pblica como privada, y la establecen perentoriamente,
entre otros, los art". 1476 y 1477.
280-La sptima prohibicin consiste en no poder
hacer remisin voluntaria de los derechos de sus
hijos .
Se trata de derechos creditorios, y el artculo prohibe
los padres hacer remisin voluntaria de ellos, sin
autorizacin judicial. Es una limitacin necesaria y
justa las facultades de la administracin paterna,
porque la remisin es una especie de enajenacin, y es
de buena doctrina y regla en nuestro derecho escrito

NOTAS AL CDIGO CIVIL

157

que en las facultades de la administracin no se comprenden las de enajenar, remitir deudas, hacer quitas
et ctera. Arv, 1914 y 1915.
Aun cuando el padre, mas de la administracin,
tuviere tambin el usufructo de los crditos del hijo, no
podr hacer remisin voluntaria de ellos. porque la
prohibicin es general y alcanza estos casos, los cuales estn, adems, legislados en el sentido dicho y en
trminos inequvocos, por el art. 2939, que dice asi:El usufructuario de crditos no puede cobrarlos por
entrega voluntaria que se haga de bienes, ni hacer
novacin de elIos.... ni hacer remisin coluntaria,
y se dice voluntaria, porque el padre puede hacer
admitir la remisin que resulte de una disposicin
legal, como en el caso de concurso de acreedores en
que, en razn del nmero de stos, del capital que
representan, sea obligatorio para los dems el concordato en que se haga remisin parcial de los derechos creditorios.

281 - La octava prohibicin es que no pueden hacer transacciones privadas con sus hijos de la herncia materna de ellos, de herencia en que sean con
ellos coherederos legatarios.
Desde que hay intereses concurrentes y estn pueden estar en contradiccin los unos con los otros, ora
sea respecto de la herencia materna, ora respecto de
otra en que los padres y sus hijos sean coherederos
legatarios, no es permitido aqullos hacer transaccin privada con stos,. sino que se requiere, para
que sea valedera, que sea aprobada por el juez. La
defensa y proteccin debidas al menor imponen esta
necesidad, que, por otra parte, es ineludible, porque
no pudiendo el menor de edad actuar y estipular por
sl mismo, debe darsele un tutor especial que entienda
en la transaccin, y este representante del menor no

158

NOTAS AL CDIGO CIVIL

puede hacer transaccin sobre los derechos de su pupilo sino con atuorisacin judicial.e-Btv, 477, inc. 50,
y 875, nc. 6.

La novena prohibicin es que no pueden obligar

sus hijos como fiadores de ellos, de terceros; disposicin justa, que se impone con slo recordar que
sin esta prohibicin, en la generalidad de los casos, los
imprudencias
hijos serian vctimas de los errores
de sus padres. Con la facultad de obligarlos con fiadores suyos de terceros, se borraran de hecho las
prohibiciones de vender, hipotecar, etc., los bienes de
sus hijos, porque serian ejecutados para cubrir deudas del padre de terceros.
Es tan justa indispensable la prohibicin de la referencia, que el nc. 3 del arto 2045 la repite-generalizada-declarando que ni aun con la autorisacion
judicial pueden los representantes necesarios obligar
sus representados como fiadores.

282- Nuestro articulo dice que los padres no pueden, sin autorizacin del jues, ejecutar los actos que
quedan enumerados. ~Podrn con dicha autorizacin
ser ellos los compradores o adquirentes de los bienes
de sus hijos, de sus rentas constituidas sobre la deuda
nacional, de los derechos reales que se constituyeren
de los de stos
sobre los bienes de los menores,
sobre bienes de terceros cuya transferencia sea autorizada? ~ Ser permitido que con la autorizacin judicial la remisin voluntaria de los crditos de los hijos
se haga en favor de los padres '?
La contestacin es sencilla.
Si la ley dice que los padres no pueden ejecutarsin autorizacin judicial-los actos de la referencia,
la consecuencia es que pueden ejecutarlos con dicha
autorizacin, en fuerza de que es permitido lo que no
est prohibido. Por consiguiente, es necesario una dis

NOTAS AL CDIGO CIVIL

159

posicin de la ley para negarles facultad, aun cuando

tuviesen en su favor la autorizacin del juez. Y aS,
cuando los padres obligasen comofiadores s us hijos con autorisaeioti judicial, el acto sera absolutamente nulo, porque est expresamente prohibido por
la ley. -Art. 2045, inc. 3n Les est prohibido comprar, aunque sea en remate pblico, los bienes de sus
hijos y, por consiguiente, el juez no puede aprobar la
compra que hicieren, yel acto estara viciado de nulidad absoluta y manifiesta aun cuando contase con la
aprobacin judicial.-Art". 333 y 1072.
Art. 331. L.24, ru. 13, Part, 5".-L. 6, ~ 2, ru, 61, Lib. 6, coa.
Rom.-Cd. Sardo, arto 2.'32-de Npoles, arto, 291 y 92-de Holanda, arto 364. El Cd. Francs guarda silencio.

Art. 332. No podrn tampoco enajenar los ganados

de cualquier clase, qne formen los establecimientos rurales, sino aquellos cuya
venta es permitida los usufructuarios
que tienen el usufructo de rebaos.
283 - Los padres son administradores de los
bienes de sus hijos y la vez usufructuarios de
los bienes de los mismos; y teniendo presente que
los establecimientos ganaderos son en la Repblica
Argentina, como en otros muchos pases, uno de los
ramos ms productivos del comercio humano, se
ajusta la ley nuestras condiciones generales de prosperidad cuando cuida de la conservacin de los
establecimientos rurales de los menores, prohibiendo
los padres - en su calidad de administradoresla enajenacin de los ganados de cualquiera clase
que formen esos establecimientos, y permitindoles,
en razn del usufructo legal, la venta de aquellos

160

NOTAS AL CDIGO CIVIL

cuya enajenacin es permitida los usufructuarios

que tienen el usufructo de rebaos, con la carga
obligacin de conservar el capital, reponiendo con
las cras que nacieren los ani males perdidos por
muerte natural, que faltasen por cualquiera otra
causa, -art6 2841, 2897 Y 2936.

Art. 333. Los actos de los padres contra las pro-

hibiciones de los dos artculosanteriores

son nulos y no producen efecto alguno
legal.
284- Es regla general que los actos prohibidos
son nulos cuando la ley no designa otro erecto para
los casos de contravencin, - arto 18.
El legislador no ha estimado bastante esta disposicin general, y ha declarado especialmente que los
actos que ejecutasen los padres contra las prohibiciones de los arr'. 331 Y 332, sern nulos y no producirn efecto alguno legal.
285 - De qu clase es esta nulidad?
Es manifiesta ~
Es absoluta ~
286 - No es dudoso que se trata de una nulidad
manifiesta, porque se denomina tal la que es pronunciada expresamente por la ley contra el acto de
que se trata, - arto 1072, - Y se tiene en los casos
de nuestro artculo que la ley declara, en trminos
inequvocos, nulos los actos que ejecutasen los padres
contra las prohibiciones de la referencia; agregando,
para ms acentuar el carcter de la nulidad, que no
producen efecto legal alguno.
287 - Y que la nulidad es absoluta, tampoco es
dudoso en el campo de la ley escrita, por cuanto

I'OTAS AL CDIGO CIVIL

1Gl

no slo se declara expresamente que los actos contra las prohibiciones recordadas son nulos, sino que se
agrega que no producen efecto alguno legal , encuadrando esta declaracin en la regla que dice: quod nullum est, nulluni producit effectum ; regla que slo es
verdadera cuando la nulidad es absoluta, porque cuando es relativa, el acto produce efectos legales mientras
no se haga, peticin de parte, su declaracin, y
por consiguiente, cuando la ley misma, despus de
declarar la nulidad de los actos, agrega que no
producen efecto legal alguno, establece evidentemente
que la nulidad con que los fulmina es absoluta.
Que esta conclusin pueda no ser cientfica respecto de algunos de los actos prohibidos, ni til
los intereses de los menores hijos de familia, no
discutimos en este lugar, y nos limitamos consignarla como legal. .

Art. 334. Los arrendamientosque lospadres hallan

de los bienes de sus hijos, llevanimplcita la condicin que acabarn cuando

concluya la patria potestad.
288 - La razn principal de este artculo est en
la necesidad de que cuando el hijo de familia llegue
la mayor edad, se emancipe por el matrimonio
legtimo, sus bienes estn libres de reato, para que
pueda entrar en posesin, administrar y disponer de
ellos con la libertad del propietario, salvas las restricciones legales, - art-. 129, 131 Y 135.
289 - En mrito de la condicin implcita legal,
aun cuando el arrendamiento fuese por tiempo fijo
determinado, si antes de su expiracin sobreviniese la conclusin de la patria potestad, el arren-

1")10 Ill-P.

11

W2

NOTAS AL CDIGO CIVIL

damiento terminar. Esta disposicin referente la

administracin de los padres, est igualmente establecida respecto la de los tutores en el nc. 10 del
arto 477, que declara, que los arrendamientos hechos
por el tutor, an los que se hicieran autorizados
por el juez, llevan implcita la condicin de ter minar la mayor edad del menor, antes si
contrajese matrimonio, aun cuando el arrenda miento sea por tiempo fijo .
290 - La condicin implcita legal no es un obstculo para que, cuando no se ha estipulado trmino
fijo y los casos se rijan por los art-. 1540 1542,
se pueda intimar la cesacin del arriendo y demandar la restitucin de la cosa despus del vencimiento
de los plazos de los art-. 1543 y 1644, aun existente la patria potestad.
291 - La patria potestad se acaba por muerte
de los padres de los hijos; por incurrir el padre
la madre en prdida de ella; por profesin de los
padres hijos en institutos monsticos; por Ilegal'
los hijos la mayor edad; y, finalmente, por emancipacin de los hijos; y como la disposicin de
la ley que crea la condicin implcita en todo y
cualquiera arrendamiento es general, abraza, sin
duda, todos los casos y se tiene que el arrendamiento, cualquiera que sea, concluye con la expiracin de la patria potestad.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

163

Art. 335. Los padres perderm la administracin

de los bienes de sus hijos, cuando ella sea

ruinosa al haberde losmismos, sepruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, se hallen reducidos estado de
insolvencia y concurso judicial de sus
acreedores. En esteltimo caso podrn
continuar con la tuiminisiracion, si los
acreedores le permiten y no embargan su
persona.
292 - En consultacin la autoridad paterna y
los intereses de los padres y de los hijos, la ley atribuye los primeros la administracin de todos los
bienes de los segundos, aun de aquellos en que no
tuvieren el usufructo legal; pero no ha descuidado el
inters de los hijos, en cuyo favor ha dictado, por el
contrario, disposiciones encaminadas salvar sus
bienes.
La principal de ellas es la consignada en este artculo, es decir la prdida privacin de la administracin,
la que se produce pOI' dos causas generales, segn la
disposicin legal:
111. Cuando es ruinosa los intereses de los hijos;
211. Cuando el padre est en estado de insolvencia
y se encuentra bajo concurso judicial de sus acreedores.
La administracin paterna puede ser ruinosa al
haber de sus hijos por mala conducta, vale decir,
por procederes reprensibles,
por ineptitud para el
manejo de los intereses, ineptitud que bien puede ser
natural y coetnea con la paternidad, bien sobreveniela como resultado de enfermedades u otros accidentes.

161

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Del mismo modo, la insolvencia que provocara el

concurso de acreedores puede proceder de causas
imputables al padre 6 debida slo desgracias que
no induzcan responsabilidad, sin que la naturaleza de
los motivos influya para la resolucin legal, porque
el objeto de la ley no es - en el caso - castigar la
conducta de les padres, sino simple y exclusivamente
salvar los intereses de los menores, Desde que sus
bienes sufren quebrantos,
sus padres estn Inhabilitados para la administracn, la ley viene en proteccin de los hijos, autorizando la supresin cesacin
del derecho de administrar acordados los padres,
cesacin que se hace sin averiguar si su insolvencia
y concurso proceden no de causas culpables, si
su ineptitud es natural, procedente de excesos que
la misma naturaleza castiga.

293 - Sin duda que debe recomendarse los jueces

que no priven los padres de la administracin de
los bienes, sino cuando esta medida sea imperiosamente reclamada por el inters de los hijos, porque
se trata de un atributo de la patria potestad que no
debe ser suprimido por motivos ligeros; pero no puede
hacrselos tal recomendacin porque sea dudoso si
el tutor mismo es remooible pOI' ineptitud , porque semejante duda no es posible en nuestro derecho.
El fin de la tutela es el bien del menor. ~ Cmo
explicar, cmo consentir el sacrificio del pupilo
nombre de una inamovilidad inj ustiflcable f Los tutores deben ser apartados de la tutela cuando se
conduzcan mal respecto la persona,
en la administracin de los bienes del menor. Se conduce mal
en la adrninsuucin el que por ineptitud lleva la
ruina los intereses del pupilo, y el tutor inepto debe
ser removido de su cargo.-Hemos ele VOh'Cl' sobre
este punto al ocuparnos del art. 491.

~OT.\S .\L CDIGO CIVIL

W5

294- Encontrarse en estado de insolvencia v concurso de acreedores, es otra causa que hace perder
la administracin. Es que la ley viene en proteccin
de los hijos haciendo cesar la. administracin de los
padres en razn ele los peligros que en su estado de
insolvencia. y concurso se entraan, pues bien puede
suceder que para salvar su crdito, su nombre su
libertad sacrifiquen los bienes de sus hijos. La prueba
de ser esta la razn de la ley est en el arto 33C> que
declara: que no obstante su insolvencia, los padres
pueden continuar en la administracin de los bienes
de sus hijos, si dieren fianzas 6 hipotecas suficientes.
Nuestro articulo agrega que no obstante su insolvencia y concurso, los padres podrn continuar con
la administracin si sus acreedores les permiten y no
embargan su persona, lo que puede tener lugar en los
casos en que los acreedores puedan autorizar la rehabilitacin del fallido y no proceda. su prisin independientemente de la voluntad de ellos.

Art. 336. Los padres aun insolventes, pueden con-

tinuar en la administracin de los bienes

de sus hijos, si dierenfianzas 6 hipotecas
suficientes.
295-- Quedan as consultadas estas dos cosas:
1a Asegurar' los intereses del hijo; 2;\ Hacer posible
que el crdito de los padres escape de las sombras que
arrojare la providencia judicial que los separara de
la administracin.
296 - Por lo dems, para la aceptacin del fiador
de la hipoteca que se ofrecieren, los j ueces no deben
olvidar que se trata de garantizar bienes de menores
de edad, que ninguna participacin tienen en estos

1((.i

/,;OTAS AL CDIGO CI\"IL

actos y, pOI' consiguiente, que deben ser exigentes y

no prestar su aprobacin sino cuando el fiador la
hipoteca garanticen ampliamente la hacienda de los
menores.

Art. 337. Removido el padre de la administracin

de los bienes, el juez la encargar un

tutor especial, y ste entregar al padre
el sobrante de las rentas de los bienes de
los hijos, despus de satisfechos los gastos
de la adminisiracion, ele los alimentos y
educacin de ellos.
297 - Apenas es necesario recordar que este artculo presupone que el padre tiene el usufructo de los
bienes del hijo, porgue de lo contrario no habra por
qu hubiera de entregarsele parte alguna de las I'entas y frutos de la referencia, frutos y rentas que
corresponderan al hijo y que el tutor, de consiguiente,
tendra que administrar como lo dems del caudal de
su pupilo.
298 - La disposicin de nuestro artculo se aplica
tambin la madre viuda que, teniendo la patria potestad y la administracin de los bienes de sus hijos,
fuese separada de sta :-combinacin de los art-, 339
y 431, inc. 2.
299 - ~Por qu dispone la ley que, cuando el
padre es removido de la administracin, se la encargue un tutor especial y no se la da la madre de
los menores G?
Los motivos son fundamentales: 1 Porque la
mujer' casada no puede tratar ni contratar sin licencia
del marido, sin la supletoria del juez, y de consiguiente, si hubiera de administrar' bajo la dependencia

NOTAS AL CDIGO CIVIL

del esposo, ste sera de hecho el verdadero administrador, quedando-de hecho tambin-sin efecto su
separacin de la administracin; 2) Porque para
escapar de esta consecuencia seria menester que
fuese autorizada la mujer para administrar con total
independencia de su marido, lo que sera contrario
los principios de la incapacidad de la mujer' casada
y su sumisin su esposo, que son fundamentales
en el rgimen de la familia, sin conseguirse, ni aun
por este medio inconveniente, su independencia en el
manejo de los intereses de sus hijos, dada-como es
indudable -la influencia del marido sobre su esposa.
300-Agrega nuestro artculo, que, el tutor deber entregar al padre de sus pupilos el sobrante que
quedare de las rentas de sus bienes despus de sa tisfechos los gastos de administracin, de los ali mentas y educacin de los hijos.
Se trata de cargas reales que pesan sobre el usufructo legal del padre, y es natural y justo que el
usufructuario no disfrute de las rentas y frutos de
los bienes, sino despus de estar satisfechas las
cargas que lo gravan
En los gastos de adminisiracicn deben comprenderse los intereses de los capitales que vencieren
durante el usufructo, lo que vale decir que el tutor
no debe entregar al padre los frutos y renta de los
bienes, sino deduciendo lo necesario para el pago de
los intereses dichos,-art. 3.25, ine. 3'\

1li8

;\IOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 338. Los padres pierden la administracin ele-

los bienes de los hijos, cuandosonpriuadosde la patria potestad; pero si lo fuesen por demencia, no pierden el derecho
al usufructo de los bienes de S1~S hijos.
301 - El conjunto de los derechos que la ley concede los padres, desde la concepcin de los hijos,
sobre la persona y bienes de stos mientras son menores de edad y no estn emanci pados, es lo que se
llama patria potestad.
Pero puede suceder que el padre que la tenga carezca
de algunos de los derechos que la componen, y es por
eso que bajo el arto 298 hemos dicho que bien podra
distinguirse la patria potestad en plena y menos plena
segn que los padres tuvieren
no la totalidad de
los derechos que la constituyen.

302 - La prdida carencia de algunos de esos

derechos no importa la supresin
sea la prdida de
la patria potestad, como sucede cuando el donante
testador disponen que el padre no administre no
tenga el usufructo de los bienes donados dejados al
hijo; pero es claro que la prdida privacin de la
patria potestad lleva consigo la privacin prdida
de los derechos que la constituyen.
Se ajusta esta conclusin natural y lgica el presente articulo cuando declara, que los padres pierden
la administracin y usufructo de los bienes de gUS
hijos cuando son privados de la patria potestad,
excepcin hecha del usufructo en el caso que la privacin tenga por causa la demencia sea la enajenacin mental.
Es que entonces no hay verdadera privacin, sino
solamente suspension. de la patria potestad, y lo per

NOT AS AL CDIGO CIVIL

169

suade el arto 344 que dice, que la potested paterna se

suspende pOI' ausencia ele los padres, ignorndose la
cxistencia ele ellos, y por incapacidad mental.
Por consiguiente, cuando el artculo que nos ocupa
habla ele privacin de la patria potestad por demencia,
debe entenderse de la privacin que slo importa
suspensin, como quiera que causa de su incapacdad mental el padre est inhabilitado para gobernar correctamente la persona y administrar los bienes
ele sus hijos. Pero es natural que, cuando su incapacidad desaparezca por el restablccmento completo
ele sus facultades intelectuales, deba ser restablecido
en la patria potestad y entenderse consiguientemen' e
que, su privacin por demencia, lleva implcita la
declaracin de ser restablecido en el poder paterno
cuando haya recuperado completamente la razn.
Art. 338.

Cdigo Austriaco, arto 176.- Proyecto de Goyena,

nrt. 163.

Art. 339. Los derechos y deberes delpadre sobresus

hijos y los bienes de ellos corresponden

la madre ciuda.
303 -: Goyena, en la nota que nuestro codificador hace referencia, resume as los fundamentos de
este artculo:
Haciendo gozar' la madre de los derechos con cedidos al padre, el legislador establece un de re cho igual y una igual indemnizacin donde la natu raleza haba establecido una igualdad de molestias.
cuidados y atenciones; repara con esta equitativa
disposicin la injusticia de muchos siglos; hace en
cierto modo entrar la madre por primera vez en
la familia, y la restablece en los derechos impres-

tiO

. NOTAS AL CDIGO CIVIL

crlptibles que tena por la naturaleza, derechos sagrados, despreciados con demasa por las legislaciones antiguas, reconocidos y acogidos por algunas
de nuestras costumbres ( fueros), pero que, aun bo rrados de nuestros cdigos, debieran haberse en contrado escritos con caracteres indelebles en el
corazn de todos los hijos bien nacidos.

304 - Hay grande diferencia entre el artculo 164

de Goyena y el nuestro, que nos ocupa, y conviene
consignarla.
El de Goyena dice: - La madre sucede al padre
en la patria potestad. . .
El nuestro dice: - Los derechos y deberes del
padre... corresponden la madre oiuda.
Aqul dice simplemente la madre, y el nuestro
dice la madre viuda, lo que importa esta diferencia:
por el proyecto de Goyena es llano decir que la madre
sucede al padre, aun en vida de ste, en la patria
potestad, en tanto que por nuestra ley, segn sus
palabras, no sucede al padre sino condicin de su
muerte.
La diferencia es mucha y manifiesta.
305 - Sin embargo, y en mrito de otros pasajes
del cdigo, tambin por nuestra ley la madre sucede
al esposo, aun en vida de ste, en la patria potestad.
Ciertamente que los argumentos que proporcionan
los arta. 167, 245, inc, 3\ 362, 510, 512 Y 1148,
no son bastantes para sostener aquella conclusin
como absoluta, es decir, para todo y cualquiera cosa
en que el padre sea privado separado de la patria
potestad; pero son suficientes para substentarla en
los casos de su ausencia, ignorndose si vive, y de
su incapacidad mental debidamente declarada.
El texto del art. 1148 es decisivo sobre el particu

I"OTAS AL CDIGO CIVIL

lit

lar, porque legisla en el concepto de estar establecido

que en ausencia del padre, de su incapacidad mental, la madre le sucede en la patria potestad.
He aqu sus palabras: - El padre, y pOI' su
muerte, ausencia incapacidad, la madre, son res ponsables de los daos causados por sus hijos meno res de edad, que estn bajo su poder, y que habiten
con ellos ... Se hace responsable la madre en
los casos de ausencia incapacidad mental del padre - arto 344,-que son de suspeneioa de la patria
patestad, porque la ley misma entiende que en tales
casos la madre sucede en el poder paterno. Y no
puede ser de otro modo, porque siendo comn, para
el padre y para la madre, la obligacin de alimentar
y educar los hijos, la madre, en ausencia del padre,
debe suceder en la patria potestad, porque sin ella le
sera imposible llenar aquel deber.
Aunque no puede ser impugnada la conclusin que
sostenemos, estimamos conveniente recordar en su
favor las palabras que Goyena escribe bajo el art, 164
de su proyecto; dice as: - La madre sucede .. . . en
todos los casos de los art", 160, 161 Y 163, porque
en todos ellos se acaba, pierde suspende tambin
la autoridad marital ... Piensa, pues, que en todos los casos en que se suspende la patria potestad,
la madre sucede en ella su marido.

306 - & Le suceder tambin en los casos en que

fuese privado por los jueces de la patria potestad
porque tratase sus hijos con excesiva dureza, ()
les diesen preceptos, consejos ejemplos inmorales?
Pensamos que no, porque hay incompatibilidad,
permtasenos hablar as, entre la razn y fin de la
providencia judicial y la conservacin de los nios al
lado del padre con la garanta ineficaz de la madre.
Los malos tratamientos continuaran como continua

172

NOTAS AL CDIGO CIVIL

ran los consejos

ejemplos inmorales, sin recursos
en manos de la madre para impedirlos; con ms la
particularidad de que si hubiere en ella toda la energa necesaria para haCE'I' la defensa de sus hijos contra los excesos de un carcter brutal de una corrupcin desbordante, la armona entre.los esposos sera
imposible y desaparecera muy pronto la Integridad
del matrimonio. La ley que tanto cuida de la paz
entre los casados, en servicio de los hijos y ele la sociedad, no puede hacer que, en los casos de que hablamos, la madre suceda su marido en la patria
potestad.

Art. 339. Proyecto de Goyena, art. 16-1. Los cdigos modernos no estn conformes con la resolucin de este artculo. En
unos la patria potestad pasa
la madre, despus del fallecimiento del padre, con lodos los derechos y obligaciones impuestas ste: en otros la patria potestad de la madre es limitada
en SU'5 facultades: en otros, lo es en sus derechos, no dando
la madre sino la mitad del usurructo en los bienes del hijo menor que est en su poder,y en otros, que son los menos. la patria potestad se acaba con la muerte del padre.
E:Ha era la marcha natural de la civilizacin, elevando contra
las ms antiguas costumbres. la condicin de las madres de familia. El derecho ha marchado tambin, y acabar por ser reconocida en los paises cultos la necesidad y conveniencia de
poner, la madre en sus relaciones de derecho, la par del padre.
El Derecho Romano y las Partidas negaron la patria potestad y todas sus ventajas la madre, aunque la ley Romana
decia: Non m.inoreni curam erua fitiorura utititateni matres constat frequenter impendere Cul era pues la razn
de no dar la viuda los derechos todos que sobre los hijos tenia el padre? Slo la razn histrica de que en el matrimonio
la mujer comenz por ser una hija de familia. Despus fu conveniente dad e la tutela de los hjos.una patria potestad, supletoria,
sin los derechos de la verdadera patria potestad, y despus fu
preciso autorizarla con uno de los ms importantes derechos de
los padres, la necesidad de su asenLimiento para el matrimonio
de sus hijos. Al fin, el mayor nmero de legisladores ha dado
la madre viuda la misma autoridad, poder y derechos sobre sus
hijos y sus bienes, que los que tenia el marido. Goyena, en una
nota al art. 16t de su proyecto, funda muy bien el artculo que de
l tomamos.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

'173

Art. 340. La patria potestad se acaba:

1 Por la muerte de los padres de los

hijos;
2 Por profesin de lospadres en institutos monsticos, por profesion de los
hijos con autorizacin de los padres;
3 Por incurrir el padre madre en
la prdida de ella;
4 Por llegar los hijos la mayo1'
edad;
5 Por emancipacin de los hijos.
307 - Es evidente por s mismo que sin padre ni
madre, del "propio modo que sin hijo, no hay ni puede
haber patria potestad, como evidente es tam bien que
por la muerte de los padres de los hijos se acaba
la que existi.
30S - No hay por qu insistir sobre esto.
El segundo inciso, en que se declara que la patria
potestad se acaba por profesin de los padres en ins titutos monsticos, por profesin de los hijos con
autorizacin de los padres , se funda en que hay
incompatibilidad entre la vida civil, necesaria para el
gobierno de la persona y la administracin de los
bienes de los menores, y la vida del que profesa en
algn instituto monstico con el voto de obediencia y
pobreza, que somete al profesado las reglas especiales de la institucin y lo aleja del mundo.
El concilio de Trento expidi el siguiente decreto
para imprimir vigor las reglas y hacer severa la
disciplina en los establecimientos monsticos: ...
con el fin de que ms fcil y ms prontamente
se restablezca, donde haya decado, la antigua y
regular disciplina, y persevere con ms firmeza

174

NOTAS AL CDIGO CIVIL

donde se ha conservado, ha credo necesario mandar que todas las personas regulares, as hombres
como mujeres, ordenen y ajusten su vida la regla
que profesaron, y que en primer lugar' observen
fielmente cuanto pertenece la perfeccin de su
profesin, como en los votos de obediencia, pobreza
y castidad ...
Vase lo que la ley 2, tito 7, parto la dice sobre
el particular.
Profesion llaman al prometimiento que faze el que
entra en Orden de religion, quier sea varon, o mujer:
e el que esto fizicre, ha de prometer tres cosas:
La primera, non aver propio. La segunda, guardar
castidad. La tercera, de ser obediente al que fuere
Mayoral de aquel Monasterio do biuiere.
No hay, pues, libertad en la vida monacal. El voto
de obediencia la suprime en toda la extensin de la
regla, y siendo una de las principales del instituto el
alejamiento del mundo, hay incompatibilidad entre
esta regla y el ejercicio de la patria potestad, que
presupone la vida civil en todas sus mltiples manifestaciones. Por consiguiente, cuando el padre la madre profesan en un establecimiento monstico, la patria
potestad se acaba, porque falta la persona que debe
desempearla con libertad en la vida civil en que se
desarrollan los hijos, y en el campo del comercio en
que se hace la administracin de sus bienes.
309 - Cuando es el hijo quien profesa, se acaba
tambin la patria potestad, porque no hay persona
sobre la cual ejercerla. Con el consentimiento de los
padres - arto '309 - el hijo se ha puesto bajo la autoridad especial del instituto, y fuera consiguientemente
de la autoridad paterna.
310 - El inc. 3 dice: POI' incurrir el padre la
madre en la prdida de ella.

175

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Los art8 341, 342 Y 343 designan los casos y las

causas de privacin prdida de la patria potestad.
En algunos casos se opera ministerio legis, como
cuando la madre viuda contrae segundas nupcias.
En otros, por sentencia, como cuando el juez priva
al padre de la patria potestad en razn de la excesiva
dureza con que trata sus hijos, de los preceptos,
consejos
ejemplos inmorales que les da.

311 - El nc. 4 dice: Por llegar los hijos la

mayor edad, lo que es conforme con otros pasajes
del cdigo.
Por el art. 298 se establece que la patria potestad
no existe sino mientras los hijos sean menores de
edad y no estn emancipados , y por el 129 se declara
que la mayor edad habilita, desrle el da que comenzase, para el ejercicio de todos los actos de la vida
civil, lo que importa no estar bajo la dependencia de
otro. Es natural, por consiguiente, que la patria potestad se acabe por llegar los hijos la mayal' edad.
312 - El nc. 5 dice: Por emancipacin de los
hijos,
En el nmero anterior hemos recordado que el
art, 298 declara que la patria potestad no existe sino
mientras los hijos son menores de edad, no estn
emancipados, y como por otra parte la emancipacin
produce el efecto de habilita!' los casados para todos
los actos de la vida civil, con la limitacin que la ley
misma establece: - arr'. 133 y siguientes, - es natural que la patria potestad se acabe por la emancipacin de los hijos. Emanciparse de la autoridad
paterna es libertarse de ella; luego por la emancipacin
concluye la patria potestad.

Art. 340. LL. 1 y S, Tit. 7, Parto 1'.-1,. 8, Tito 1, Lib. 5. xov. nec,

'1 iG

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 341. Los padres que exponen abandonan

sus hijos en la infancia pierden la
patria potestad.
313 - La edad de la infancia es la que corre
desde el nacimiento hasta los siete aos.
Infantes llaman en Espaa los fijos de los
Reyes. .. E tomaron este nome Infans, que
es palabra de latin, que quier tanto dezir como
mozo menor de siete aos, que es sin pecado, e
sin mancilla, - dice la ley 1a, tt. 7, part, 2' Infante es llamado, segn latn, todo mozo que es
menor de siete aos ... repite la 4a. tt., 16, parto 4 a
y bien, el padre la madre que exponen abandonan su hijo en la infancia pierden la patria
potestad.
La razn de esta disposicin la da la ley 4a , tt.
20, parto 4 a , que la consagra. Verqtienca, o crulesa, o maldad mueve a las regadas al padre, o a
la madre, en desamparar los jijas pequeos, echandolos a las puertas de las Iglesias, o de los Ospitales, o de otros lagares: e despues que los han assi
desamparado, los ames buenos, o las buenas mugeres que los fallan, muevense por piedad, e lleuanlos
dende, e crianlos, o danlos a quien los crie. E
porende desimos, que si el padre, o la madre,
demandare a talfijo, o fija, despues que lo a echado
e lo quier tornar en su poder, que lo non puede
[aser, Ca por tal rason como esta PIERDE EL PODERlO
que aula sobrel. ...
Se entraa en esta ley otra razn de su disposicin, ms de la crueldad maldad de los padres,
y es, que, si no perdiesen la patria protestad, los

NOTAS AL

177

CDIGO CIVIL

terceros excusaran recoger, alimentar y educar los

expsitos.
Art. 341. L. 4, TiL. 20. Part. .1".- Lib. 2, Tit. 52, Lib. 8, Cd.
Rom. y ~OV. 153.

Art. 342. La madre viuda que contrajere segun-

das nupcias, pierde la patria potestad,

314 - Nuestro ilustre codificador cita como con-cordante con este artculo el 386 del Cdigo Francs.
Tal artculo no habla de la patria potestad, sino
solamente del usufructo. Este goce (el de los
bienes) cesar, dice, respecto de la madre en el
caso de un segundo matrimonio ; y muchos y distinguidos escritores como Duranton, Marcad, Demolombe, Mass, Verg, etc., estiman que esta disposicin es una pena, en tanto que otros, como Laurent,
le niegan tal carcter.
En la nota 19 de Mass y Verg al 189, de la
obra de Zacharee yen Dalloz, verbo Poder Paterno,
se recuerdan las conclusiones que ha llegado la
..i urisprudencla sobre la base de ser penal la declaracin del art. 386.
315 - Nosotros pensamos que nuestro artculo no
pronuncia una pena cuando declara que pierde la
patria potestad la viuda que contrae segundo matrimonio.
Para que se diga que pronuncia una pena es necesario demostrar que el segundo matrimonio est prohibido estimado ilcito por la ley. ~ Cul es la ley
que as lo declara ~ No existe: luego no puede haber
pena.
Ni es necesaria tal invencin para dar fundamente slido al artculo, pues existen consideracioTOMO

m-l'. 12

178

NOTAS AL CDIGO CIVIL

nes de derecho que no slo lo substentan, sino que lo

imponen.
Contrayendo la viuda nuevo matrimonio, queda
sometida la autoridad marital y afectada de incapacidad para tratar y contratar sin la autorizacin de
su esposo. ,Cmo puede tener la administracin de
los bienes de sus hijos quien carece de libertad,
vale decir', de capacidad para obrar por s misma en
los actos de la vida civil ~ Cmo puede estar cncargada del gobierno de la persona y educacin de
sus hijos cuando su marido puede serie un obstculo
invencible ~ Adems, el nuevo esposo puede ser
un peligro para la fortuna y an para la educacin de los hijos, porque puede inducir su mujer
aplicar los frutos y rentas de sus bienes en perjuicio de ellos y en provecho de los hijos del segundo man-monio. A la .verdad, se impone declarar,
que, la viuda que contrae segundo enlace, pierde la
patria potestad.

316 - .Es definitiva la prdida, de modo que, no

obstante. la disolucin
declaracin de nulidad del
segundo matrimonio, la madre no recobre la patria
potestad sobre sus hijos del primero t
No vemos inconveniente para la afirmativa.
Desde que han desaparecido las causas que motivaron la privacin de la patria potestad, debe volver la madre, siempre que motivos especiales no
se opongan ello.
Cesando la causa, debe cesar el efecto. Es la opinin de Laurcnt, - t. 4, ns, 338 - en la cuestin
anloga de la cesacin del usufructo legal, pronunciada por el arto :~86 del Cdigo Napolen.

317 - Como consecuencia de la prdida de la

patria potestad en la madre, debe darse los hijos,

NOTAS AL CDIGO CIVIL

1ia

falta de un tutor legitimo, uno dativo, que debe

durar por regla general, hasta que la tutela se acabe;
- arta. 252, 426 Y 427.
Art. 342. Arg. de la L. 5, Tit. 16, Part. 6a - Autent sacramentum la L. 2, Tt. 55, Lib. 5, Cd. Rom. - Vase Cd. Francs, arto 386-de Npoles, art. 300- Sardo, art.2:J5-Holands
:372. Es expreso el Cd. de Vaud, art. 20li.
'

Art. 343. Los jueces pueden privar los padres

de la patria potestad, si tratasen sus

hijos con excesiva dureza, si les diesen

preceptos, consejos ejemplosinmorales.
318 - Los padres tienen sus hijos bajo su poder
y autoridad, pero con el deber de alimentarlos y
educarlos, asistidos de la facultad de corregirlos. Pero
el poder paterno ha sido organizado no s610 en favor
de los padres, sino especialmente en el inters de
los hijos y, por consiguiente, de la socedad ; de
donde se deduce que, cuando los padres desplegan
una severidad brutal que pone en peligro la vida
6 el equilibrio de las' facultades intelectuales de
sus hijos; cuando el alimento de los nios es descuidado y son empleados los recursos pecuniarios
en cosas de menor inters; cuando la casa paterna,
en lugar de ser una escuela de buenas costumbres
sobre la base de la moral cristiana, se torna en campo
de desorden, donde los padres desplegan sus groseras
pasiones la vista de sus hijos, la autoridad pblica
debe intervenir por medio de los jueces y privar
tales padres, en proteccin de los hijos y en bien de
la sociedad, de la patria potestad, y poner los nios
bajo el poder y direccin de un tutor.
El grado de mala conducta que autorice la priva-

180

NOTAS AL CDIGO CIVIL

cn de la patria potestad, no puede ser fijada por

la ley, ni es dado establecer su respecto reglas fijas:
es materia de hechos, en que decidirn la prudencia
y la sabidura de los jueces segn las clrcunstancias
especiales de la causa.
Art. 343. L. 18, ru. 18, Parto 4a.-L. 5. Tit. 12. Lib. 3. Dig.L. 12, Tit. 4. Lib. 1. Cd. Rom.-Cd. de Austria. arta. 77 y 78Cd. de Prusia. Tit. 2, Parte 1, arta. 90 y 91. - Cd. de Bavtera,
arto 7. no. 2. cap. 5. Lib. 1.

Art. 344. La patria potestad se suspende por ausencia de los padres, iqnorndose la existencia de ellos, y por su incapacidad mental.
319 - ~ A qu ausente se refiere este artculo cuando dice que la ausencia de los padres suspende la
patria potestad ~
Se refiere exclusivamente al declarado ausente, por'
sentencia, con presuncin de fallecimiento, como lo
dicen: Goyena en el arto 163 de su proyecto y el doctor
Freitas en el 1515 del suyo ~
Pensamos que no.
Si se refiriese slo al judicialmente declarado ausente con presuncin de fallecimiento, la patria potestad
no se reputara suspendida, sino por el contrario
existente v viva, mientras no se tuviera la sentencia
que decla:'rase la ausencia del padre con fallecimiento
presunto; sentencia que, computando los plazos de
los art", 110 y 115 y, prudentemente, el tiempo empleado en la tramitacin del juicio respectivo, no puede
ser pronunciada sino despus de once aos, desde el
da de la ausencia.
~ Quin gobierna la persona del menor durante este
largo tiempo?

NOTAS AL CDIGO CIVIL

181

Quin dirige su educacin ~

Quin adminlstra sus bienes"?
Un tutor pro tempore't
Pero, no se da tutor sino al que no tiene padres, salvo
los casos de la tutela especial. En el caso de que
nos ocupamos, ni hay declaracin de ausencia con
fallecimiento presunto, ni sentencia que declare suspendida la patria potestad.
Quedar el menor sin direccin y abandonados
sus bienes ~ No es posible. La madre podr pedir
la suspensin de la patria potestad y suceder en ella
su marido despus de un tiempo relativamente largo
de su ausencia, sin tener noticia de su existencia. Es
para dar lugar esta doctrina, nica que cuida debidamente de la persona y bienes de los menores, que
nuestra ley se ha apartado de los proyectos de Freitas
y Goyena.

320 - Suspendida la patria potestad por ausencia

de los padres por incapacidad mental quin pasa
el gobierno de la persona y bienes de los hijos menoresf Indudablemente que la madre, porque recayendo sobre ella de inmediato, en aquellos casos como en
el de la muerte de su marido, la obligacin de alimentar y educar sus hijos, debe corresponderle la
patria potestad, como condicin indispensable para
el cumplimiento de su deber. No puede argirse en
contra con la declaracin del art. 339, que dice, quc
los derechos y deberes del padre sobre la persona de
sus hijos y sus bienes, vale decir, la patria potestad,
corresponde la madre viuda, porque la ley se expresa as proveyendo al caso general de la muerte del
marido, sin excluir pOI' eso los especiales en que se
suspende el poder paterno y debe ser ejercido por
la madre.
Neque leges neque senatusconsulta, dice la ley 1'0

182

NOTAS AL CDIGO CIVIL

mana, ita scribi possunt ut omnes casus qui quaruloque inciderint, comprehendantur ; sed sufficit ( et )
ea que pel'wnque accidunt contineri. Ni las leyes
ni los senadoconsultos pueden prever todos los casos
posibles; basta que abracen los que ms frecuentemente se producen.

321 - Tambin la sordomudez suspende la patria

potestad cuando el padre no sabe darse entender
por escrito, porque desde su declaracin judicial, el
sordomudo est afectado de incapacidad absoluta para
obrar pOI' s mismo en los actos de la vida civil,
arto 153 inc. 40 del arto 54. La patria potestad
corresponde entonces la madre, porque siendo sta
la curadora de su esposo incapaz, -arto 510, - elebe
tener bajo su guarda y direccin sus hijos menores.
El arto 514 ofrece un argumento a [ortiori.
322 - Lo mismo debe decirse en el caso que haya
separacin de los casados, en virtud de divorcio judicialmente decretado, y el juez ordenase, en razn de
la mala conducta del marido, que los hijos fueran
entregados la madre y puestos bajo su autoridad.
En tanto cuanto esta providencia importa una modificacin del poder paterno, la madre sucede en l.

TITLO IV

De la legitimacin

Art. 345. Los hijos nacidos fuera del matrimonio,

de padres que al tiempo de la concepcin

de aqullos pudieron casarse, aunque
fuera con dispensa, quedan legitimados
por el subsiguiente matrimonio de los
padres.
323 - La legitimacin de los hijos naturales porel matrimonio, fu siempre un captulo de nuestro
derecho expreso.
Establecida pOI' una ordenanza de Constantino,
confirmada por Zenn para lo pasado, pero prohibida
para el porvenir, Justiniano rehabilit la ordenanza
de aqul y la extendi por sus novelas otros casos.
El cdigo de Las Partidas sigui al derecho romano,
estableciendo en primera lnea la legitimacin por el
subsiguiente matrimonio de los pudres : Otros son
leqitimos losfijos que ame ha en la muqer que tiene por
barraqana, si despus tlesso se casa con ella. Ca
maquer estos jijas atales non son le.jitimos quando
nascen, tan grand [uerca ha el matrimonio, que luego
que el padre e la madre son casados, se [asen. porende los fijos legitinws". 1. la, tt. 13, parto 4a.

184

NOTAS AL CDIGO CIVIL

No era todo y cualquier hijo natural que poda serlegitimado pOI' el matrimonio de sus padres, sino los
habidos en concubina, sea en la mujer tenida por
barra-rana, como dice la citada ley, declarndose
posteriormente por la i i- de Toro que, para que los
hijos se estimaran naturales era necesario que sus
padres hubieran podido casarse sin dispensa en cualen el tiempo de la
quiera de estas dos pocas:
concepcin, en el tiempo del nacimiento del hijo.

324 - Con estos antecedentes de las viejas leyes,

nuestro cdigo legisla en la materia, declarando en
el artculo que nos ocupa, que los hijos nacidos fuera
de matrimonio, de padres que al tiempo de la concepcin de aqullos pudieron casarse, aunque fuera con
dispensa, quedarn legitimados por el subsiguiente
matrimonio de los padres.
La importancia de la legitimacin no puede ser
desconocida.
Estimamos conveniente transcribir lo que el reputado Laurent escribe su respecto: La legitimacin
se justifica por las ms poderosas consideraciones.
Bigot-Prameneur dice muy bien que el orden p bico est interesado en que el hombre y la mujer
que viven en el desorden tengan el medio de evitar
uno otro de estos dos escollos,
separarse disgustados,
continuar un comercio culpable. La
ley les ofrece en una unin santa y legtima, ven tajas preciosas que los arrastran contraerla.
El hombre dar los derechos de legitimidad los
hijos, para quienes la naturaleza le ha inspirado
sentimientos de ternura, y llenar al mismo tiempo
un deber que su conciencia debe arrastrarlo sin
cesar. Por la legitimacin, la mujer reparar su
falta y recobrar su honor. Los hijos, apenas es ne cesario decir, tienen en ella el ms grande inters.

:-:OTAS AL CDIGO CIVIL

185

Se ha objetado, sin embargo, que la esperanza de la

legitimacin podra favorecer el concubinato; es la
razn por la cual la legislacin inglesa no admite
la legitimacin por el subsiguiente matrimonio.
Dudamos mucho que las costumbres sean all me jores y hayan menos hijos naturales. Las pasiones
no calculan. Es mejor dejarles una puerta abierta
para el arrepentimiento y la reparacin.
La redaccin de nuestro artculo era irreprochable y
necesaria la clusula aunquefuera con dispensa, porque antes de las modificaciones hechas al cdigo,
estaba establecido en l: 10, que el matrimonio entre
personas catlicas deba celebrarse segn los cnones
de la Iglesia catlica; y 2\ que la ley civil reconoca
como impedimentos para el matrimonio ante la iglesia catlica los establecidos por las leyes cannicas:
perteneciendo la autoridad eclesistica decidir sobre el
impedimento y conceder dispensa de ellos, pues segn
las leyes de la Iglesia catlica hay impedimentos dispensables y otros que son verdaderamente dirimentes.
Pero despus de las leyes del Congreso, conocidas
con el nombre de Ley del Matrimonio, la clusula
aunque fuera con dispensa no tiene valor alguno, porque los cnones de la Iglesia ya no tienen rol que
desempear en el matrimonio considerado como institucin civil, ni en sus efectos civiles, como son la
legitimidad de los hijos, su legitimacin, etc., etc., ni
corresponde las autoridades eclesisticas conocer y
decidir acerca de los impedimentos que causan la nulidad absoluta del matrimonio, que slo lo hagan
anulable, sino las civiles, con jurisdccn excluyente de aqullas. No existiendo ya, como no existen
impedimentos dispensables, aquella clusula debe
desaparecer.

325 - Cuando nuestro artculo dice:-los hijos na-

186

NOTAS AL CDIGO CIVIL

cidos [uera de matrlmono, entiende habla.. de los nacidos antes de su celebracin, porque respecto de los
concebidos antes y nacidos despus del casamiento, se
legisla de un modo especial en otro lugar, -arto 356; y
la prueba d'e ello se encuentra en el mismo artculo
cuando resuelve, que, la legitimacin se opera por el
subsiquiente matrimonio de los pad res, es decir, por
el celebrado entre ellos posteriormente al nacimiento
de los hijos.

326 - No es un obstculo para la legitimacin el

hecho de un matrimonio intermedio, es decir, el hecho
de que uno de los pad ..es naturales los dos hubiesen
sido casados con otros antes de contraer matrimoulo
entre ellos. La ley no distingue, y por consiguiente,
el matrimono de los padres naturales entre s opera
la legitimacin de los hijos, aun cuando uno de ellos
los dos hubiesen sido anteriormente casados con
otros.
Glosando esta parte de la ley 11\, tt. 13, parto 4 a . , Otros son leqttimos los fijos, que ame ha en la muqer
que tiene por barragana, si despues desso se casa con
ella ... el ilustre Gregario Lpez dice:-Ntese sobre
esto la excelente exposicin de Juan Andr , ... donde
expresa ser tan grande la fuerza del matrimonio,
que se tienen por lcgttmos, lo menos desde que aqul
ha llegado celebrarse entre las partes, todos los
hijos nacidos de aqullos .... , aunque entre el nacimiento de dichos hijos y la celebracin del subsiguiente matrimonio lo hubiese contrado alguno de los
padres con otra persona, y sin distinguir tampoco entre el caso de enlazarse stos in articulo mortis, en
el de plena salud, de modo que se requiere tan slo
el subsiguiente matrimonio de cualquier modo y en
cualesquiera crcunstanclas que se le haya celebrado.
Es de la misma opinin Antonio Gmez en sus co

J'\OT AS AL CDIGO CIVIL

187

mentarios la ley 12 de Toro, nm-, 59 y 60, Y la profesa tambin Laurent, T. 4, n. 174, tratando del
arto 332 del cdigo Napolen.

327 -Nada importa que el matrimonio contrado

sea simplemente putativo y sea anulado, porque pOI'
un favor especial y en mrito de la buena fe de los
contrayentes, la ley declara legitimados los hijos
naturales concebidos antes del matrimonio y nacidos
despus, art. 244, nm. 4.
328 - Para que se opere la legitimacin es absolutamente indispensable el reconocimiento de los hijos
por los padres, ya sea hecho espontneamente, ya
pronunciado por sentencia dada en juicio contradictorio; y desde que el reconocimiento existe, la legitimacin se opera ministerio legis, como efecto legal
del matrimonio, sin necesidad de que los padres
expongan antes, en el momento, ni despus de contraerlo que legitiman sus hijos. La ley en efecto no
dice que los padres podrn legitimarlos contrayendo
entre si matrimonio, sino que con el subsiguiente matrimonio que contraigan, quedan legitimados SLlS hijos.
Es lo mismo que dispone la ley la, tit. 13, part. 4",
cuando dice: -ca tan grand fuerza ha el matrimonio, que luego que el padre et la madre son casados,
sefacen PO!' ende legitimas los [ijos. No es obra de
los padres, sino efecto del matrimonio; de lo que se
deduce que la legitimacin se operasin el concurso de
la voluntad de los hijos, pero sin que esto importe
establecer que no pueda ser atacada por los interesados y reclamada la verdadera filiacin.
La necesidad del reconocimiento de los padres y
el tiempo en que debe ser hecho, lo establece el artculo 351.

329- Por lo que hace los hijos concebidos antes

188

NOTAS AL CDIGO CIVIL

del matrimonio de sus padres y nacidos despus, ora

durante el matrimonlo, ora posteriormente su disolucin la declaracin de su nulidad, lo trataremos
bajo el articulo 356.

Art. 345.-L. 4, Tit. 15, Parto 4a .- L. 2, ru. 13, Part. 4'.cd. Francs, arto 331-Holands, 327, y dems cdigos extranjeros.-L. 5, Tit. 27, Lib. 50, Cd , Romano. En estas leyes yen estos
cdigos estn escluidos los hijos incestuosos, aunque se pueda
obtener la dispensa del impedimento. Goyena, en su Proyecto.
excepta los hijos de parientes entre el segundo grado de afinidad
y el tercero de consanguinidad, segn la computacin civil, es
decir, hijos de cuados y de to ta y de sobrino sobrinn.

Art. 346. En cuanto los hijos que tuviesen su

domicilio de origen en la Repblica, este

Cdigo no admiteotrosmodos de legitimacin.
.
330 - Es de verdadera importancia, como se ve,
el domicilio del padre en el momento del nacimiento
del hijo, y, por lo tanto, hay que tener presente las
disposiciones de los art-. 89 102, recordando que
el domicilio especial por razn de los negocios, de que
trata el arto 94 del cdigo civil, y el 41 del cdigo de
comercio, no influye ni est comprendido en la disposicin del artculo que nos ocupa.
Traducido ste en otras palabras, estatuye que,
siempre que el padre tuviese su domicilio en la Repblica el da del nacimiento del hijo, sea que ste
naciere en la Repblica, sea que naciere fuera de
ella, no se admite ms modo de legitimacin que el
subsiguiente matrimonio de los padres.
331 - ~ Por qu ley se rige el efecto civil, sea el
poder de legitimacin atribudo al matrimonio ~
Por la ley del lugar de su celebracin, por la

NOTAS AL CDIGO CIVIL

189

ley del lugar en que el padre tiene su domicilio en

el momento de casarse ~
Esta es una cuestin que el cdigo trata en otro
lugar. No debemos, por consiguiente, hacer su estudio aqu.
El presente artculo se limita declarar que, slo
por el subsiguiente matrimonio de los padres puede
ser legitimado el hijo cuyo padre estaba domiciliado
en la Repblica en el da del nacimiento de aqul.

Art. 347. En cuanto los hijos que tuviesen su

domicilio de origenfuera de la Repblica,

se admiten los modos de legitimacin que
dispusieren las leyesdel pas de esedomicilio.
332 - Se dispone que, si en el da del nacimiento
del hijo, el padre tuviese su domicilio fuera de la
Repblica, la ley argentina reconoce y admite en su
territorio los modos de legitimacin que dispusiesen
las leyes del pas de aquel domicilio.
333 - Tampoco trata este artculo de decidir por
qu ley se rige el efecto civil de la legitimacin
concedido al matrimonio, si por la ley del lugar de
su celebracin, si por la ley del lugar en que el
padre tenga su domicilio en el da de su casamiento.
Se limita declarar simplemente que, cuando en
el da del nacimiento del hijo natural, el padre tiene
su domicilio fuera de la Repblica, se admiten los
modos de legitimacin que acordaren las leyes del
pas de ese domicilio.

190

;';OTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 348. Las disposiciones de este ttulo sobre la

legitimacin por subsiguiente matrimonio,
sern slo aplicables los hijos cuyos
padres tengan o hubiesen tenido su domicilio en la Repblica, al tiempo de la celebracin del matrimonio.
334 - De modo que, la aplicacin de las disposiciones sobre legitimacin por subsiguiente matrimonio que se contienen en este ttulo, se har slo en el
caso que 'el padre tenga haya tenido su domicilio
en la Repblica al tiempo de la celebracin del matrimonio, sea que ste se haya celebrado se celebre en
la Repblica, sea que se haya celebrado se celebre
fuera de ella.
y finalmente por el art. 3 se dispone:
L19

Art. 349. En cuanto los hijos cuyos padres tengan o hayan tenido su domicilio fuera de
la Repblica al tiempo de la celebracin
de su matrimonio, aunque otro fuese su
domicilio al tiempo de la concepcin o
nacimiento, y aunque el casamiento se
haya celebrado en la Repblica, el subsiguiente matrimonio no leqiiimar los
hijos, si las leyes del pas del domicilio
del padre al tiempo de la celebracion del
matrimonio no admitieren este modo de
legitimacin, y si lo admitieren, la legitimacin ser slo juzgada por esas leyes.
335 - y bien, es llegado el momento de preguntar
pOI' qu ley se rige la legitimacin, que es uno de
los efectos civiles del matrimonio.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

IDI

~ Por la ley del lugar en que se celebra el matrimonio,

por la ley del lugar en que tiene su domicilio el padre en el momento de casarse ~
Recordando que es obra exclusiva de la ley el que
el subsiguiente matrimonio entre los padres opere,
como efecto legal del casamiento, la legimacin de
los hijos naturales, y que la ley del domicilio relativa
al estado de familia, es parte del estatuto person al ,
el artculo anterior inmediato y el presente responden
aquella pregunta estableciendo que, la legitimacin,
como efecto civil del matrimonio, se rige por las leyes
del pas en que el padre tenga
haya tenido su
domicilio al tiempo ele la celebracin elel casamiento.
Si ese domicilio est en la Repblica, la legitimacin de los hijos se har por el subsiguiente
matrimonio de los padres y el caso se regir consiguientemente por las leyes argentinas.
Si ese domicilio est en pas extranjero, la legitimacin se operar no segn que la concedan
la
nieguen las leyes del pas respectivo, y el caso se
regir tambin por las leyes ele dicho pas.
Tal es la regla establecida pOI' los <11L8. 348 Y 340.
Escribamos ahora algunas notas respecto de stos
y de los dos anteriores inmediatos, tomados en conjunto, en razn ele la relacin ntima que los une.

336 - Se establece en ellos los siguientes principios:

10 Cuando en la fecha del nacimiento del hijo, el
padre tuviese su domicilio en la Repblica, la ley
no admite ms modo ele legitimacin que el subsguiento mau-monio.
2 Cuando en la fecha del nacimiento del hijo, el
padre tuviese su domicilio fuera de la Repblica,
la ley admite los modos de legitimacin que dispusiesen las leyes del pas de ese domicilio.
0

192

NOT AS AL CDIGO CIVIL

3 En cuanto que ..el matrimonio contrado pOI'

los padres tenga no
poder de operar la legitimacin) es punto regido por las leyes del pas en
que el padre tenga haya tenido su domicilio al
tiempo de la celebracin de su casamiento; y en
caso de que tuviese aquel poder) la legitimacin
ser juzgada pOI' esas leyes.
Resulta que) para conocer los modos de legitimacin del caso) hay que recurrr las leyes del
domicilio del padre al tiempo del nacimiento del
hijo) y para saber si es no concedido al matrimonio el efecto de la legitimacin) hay que recurrir
las leyes tambin del domicilio del padre al tiempo
de la celebracin de su matrimonio.

el

337 - Estos principios son calculados para impedir la defraudacin de las leyes. Y as, un padre
que al tiempo del nacimiento de su hijo en Austria,
por ejemplo) tuviese su domicilio en la Repblica
y obtuviese all) por rescripto del Prncipe) la legitimacin del hijo, es legitimacin que no sera reconocida en la Repblica.
Son tambin calculados para favorecer la legitimacin por el subsiguiente matrimonio, como se ver
por lo que luego expondremos.
Examinemos los diversos casos que pueden ocurrir.
Primer caso. - El hijo tiene domicilio de origen
en la Repblica, y tambin el padre tuvo su domicilio en ella al tiempo de su matrimonio) celebrado
en la misma, en el extranjero.
Esta ltima circunstancia no puede influir en nada
y la legitimacin se operar, porque el poder que
el matrimonio pueda no tener para este efecto
civil es regido - en la especie - por la ley argentina)
que lo concede.
.
Tampoco influiran en nada las circunstancias

193

NOTAS AL CDIGO CIVIL

'siguientes: la, que el hijo haya nacido fuera de la

Repblica; y 28., que las leyes del pas de su nacimiento nieguen al matrimonio el efecto civil de la
legtimactn, porque siempre se tendr que se trata
de un hijo que tiene su domicilio de origen en la
Repblica y que al tiempo de la celebracin de su
rnatrlmono tambin el padre ha tenido su domicilio en ella. De consiguiente, la legitimacin se operara de conformidad los arr'. 346 y 348.
Segundo caso. -El hijo tiene su domicilio de origen
fuera de la Repblica y su padre tiene ha tenido
su domicilio en ella al tiempo de celebrarse el matrimonio.
En este caso pueden concurrir las crcunstancias
siguientes: 18., que las leyes del pas del domicilio
de origen del hijo nieguen al matrimonio el efecto
de la legitimacin; 28., que le concedan dicho efecto;
y 38., que ms de admitir' la legitimacin por el
subsiguiente matrimonio de los padres, admitan tambin otros modos de legitimacin.
La primera de estas circunstancias no impedir la
legitimacin del hijo, porque aun cuando el artculu
347 dice que en cuanto los hijos que tuviesen
su domicilio de origen fuera de la Repblica se
admiten los modos de legitimacin que dispusiesen
las leyes del pas de ese domicilio, no dice que
.cuando esas leyes nieguen toda legitimacin tambin la niega la ley argentina, y sobre todo, pOl'que
habindose celebrado el matrimonio en la Repblica
y. rigindose, en cuanto al efecto de la legitimacin,
por la ley del domicilio que tuviera el padre al
tiempo del casamiento, es claro que en la especie
de que se trata se operara la legitimidad del hijo.
Es este uno de los casos que demuestran que los
.tres principios antes recordados estn calculados
TO~IO llI-P

t:I

194

NOTAS AL CDIGO CIVIL

para proteger la legitimacin por el subsiguientematrimonio, que la ley argentina concede.

338 - La segunda circunstancia, lejos de importar'
una dificultad, es ms bien favorable al caso, pOI'
cuanto se tiene que ambas leyes, - la argentina y la
extranjera, - conceden al matrimonio el efecto de la
legitimacin de los hijos naturales.
339 - Lo mismo hay que decir de la tercera, en
cuanto la parte que concede al matrimonio el
efecto de la legitimacin. En cuanto los otros
modos de ella, que tambin permite, es de proguntar si el arto 347 incorpora al Cdigo aquella
ley en trminos que, teniendo el padre su domicilio
en la Repblica al tiempo de la celebracin del
matrimonio y no quisiese usar de este medio de
legitimacin} llenando los requisitos legales, si las
autoridades argentinas, aplicando la ley extranjera,
deban conceder la legitimacin por rescripto de
Prncipe, per curie tlationem, por otros modos que
sta permitiese ~ Mas todava: Si el recordado artculo incorpora al Cdigo la ley extranjera de tal modo
que, aun sin el subsiguiente matrimonio, el padre
pueda pedir y los jueces
autoridades argentinas.
deban conceder la legitimacin pOI' rescripto de Prncipe, per curice tlationem, por otros modos quedispusiese dicha ley?
La negativa no puede ser dudosa.
Cuando el arto 347 dice que, en cuanto los hijos.
que tuviesen su domicilio de origen fuera de la Repblica, se admiten los modos de legitimacin que dispusiesen las leyes del pas de ese domicilio, no hace
sino declarar que ser reconocida en la Repblica la
legitimacin que fuera de ella fuese hecha concedidu
con sujecin las leyes respectivas, pero no que los.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

195

jueces argentinos deban aplicar originariamente tales

leyes. Y as, si las extranjeras consagrasen la legitimacin por el ofrecimiento ingreso del hijo en COl'poraciones nobiliarias, no es de cargo de los jueces
autoridades de la Repblica admitir el pedido del
interesado, tramitarlo, ordenar la ejecucin de los
hechos pertinentes, en el extranjero, y pronunciar la
legitimacin solicitada. Sera invadir facultades y usurpar funciones de una soberana extraa.
Tercer caso: El hijo tiene domicilio de origen en
la Repblica y el padre tiene tuvo su domicilio fuera
de ella al tiempo de la celebracin de su matrimonio.
En este caso ninguna influencia pueden tener estas
circunstancias: la, que el domicilio del padre estuviera
hubiera estado en la Repblica al tiempo de la concepcin del nacimiento del hijo: ; 2", que el casamiento se celebre se haya celebrado en la Repblica,
porque en el caso supuesto, para decidir si tiene no
lugar la legitimacin hay que recurrir, segn la expresa declaracin del arto 349, las leyes del pas en
que el padre tuvo su domicilio al tiempo de la celebracin de su matrimonio. Si esas leyes no atribuyen
al matrimonio el efecto de la legitimacin de los hijos
naturales, el hijo de la especie de que tratamos no
quedar legitimado aunque le favorezca la ley argentina, en cuyo territorio naci, y si le conceden dicho
efecto, la legitimacin del hijo ser. s6lo juzgada por
esas leyes.

196

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 350. La leqitimacion puede extenderse los

hijos que hubiesen fallecido al tiempo de
celebrarse el matrimonio, dejando deseendientes, en cuyo caso aprovecha stos.
340 - El verdadero concepto de esta disposicin
es declarar que la legitimacin puede extenderse
los hijos naturales que hubiesen fallecido antes de la
celebracin del matrimonio, siempre que hubieren
dejado descendientes legtimos legitimados, en cuyo
caso la legitimacin aprovecha tales descendientes,
Nuestro ilustre codificador dice que Gregario Lpez
est en contra de la resolucin de este artculo, COI\
lo que se revela que el Dr. Vlez cree que segn
nuestra ley, el subsiguiente matrimonio entre los pa.dres naturales opera la legitimacin de los hijos, nietos
y biznietos del hijo natural premuerto al matrrnono
de sus padres.
Las palabras del clebre glosador de Las Partidas
son estas:-Debe notarse igualmente que si alguno,
despus de muerto su hijo natural, se casa con la
concubina de quien lo haba tenido, por este subs
guiente matrlmono no queda legitimado el nieto
que acaso existiere, por'que para la legitimacin de
este ltimo es necesario que exista la persona nter media del padre.
No acompaamos nuestro ilustre codificador en
su opinin, que es la de Antonio Gmez en sus comentarios la ley 12 de Toro.
La ley dice que la legitimacin puede extenderse
al hijo premuerto al matrimonio de los padres naturales: no dice que se pueda extender que se extienda
los descendientes del hijo. Extendida al hijo premuerto, es claro que su legitimacin aprovecha, es

NOTAS AL COlliO CIVIL

197

decir es til sus descendientes, porque desde cntonces la familia de stos se extiende los padres de sus
padres y las familias de estos ltimos, ganando en
derechos morales y pecuniarios, en tanto que antes de
la legitimacin no suba de sus padres naturales, segn la declaracin del art. 399.
El arto 353 es decisivo en el sentido de ln tesis que
sostenemos. Los hijos legitimados pOI' subsiguiente
matrimonio son iguales los legtimos para todos los
efectos legales-dice-y agrega que la legitimidad
(legitimacin) aprovecha ti. su posteridad leqttima. Si
In. legitimacin del hijo que vive la fecha del matrimonio de sus padres no legitima ti los nietos naturales
y slo aprovecha los legtimos, no se explica que
pueda legitimar los nietos del hijo premuerto.
Nuestro articulo es tomado la letra del 332 del
cdigo francs, y los comentadores de aquella ley
la entienden como nosotros. Vase Zachariee, ~ 163;
Marcad, sobre dicho artculo; Laurent, t. 4, nv, 173.

341- La clusula dejando descendientes importa

una condicin para la legitimacin del hijo premuerto
y, por consiguiente, aun cuando tuviere lugar el subsiguiente matrimonio de los padres, el hijo no quedar
legitimado si no ha dejado descendientes legtimos
legitimados.

342 - Extendida la legitimacin al hijo premuerto,

aprovecha sus descendientes, dice la ley refirindose
lo q ue es ms frecuente, pel'o sin negar el provecho que legalmente pueden reportar otros, como los
padres, pOI' ejemplo. Hecha la legitimacin del premuerto, sus descendientes legtimos legitimados se
incorporan las familias de sus abuelos y tienen,
desde la fecha de su matrimonio, aptitud para suceder stos y sus parientes legtimos ; pero los abue-

198

NOTAS AL CDIGO CIVIL

los su vez adquieren aptitud para heredar sus

nietos. Y as, si el hijo premuerto la fecha del
matrimonio de sus padres no deja sino un hijo-pOI' ejemplo-y fallece ste sin dejar descendientes,
los abuelos le heredarn en su calidad de abuelos
legtimos,-art. 3603,-10 que demuestra que la legitimacin del hijo natural premuerto aprovecha no
slo sus descendientes, sino tambin sus ascendientes. Es que los derechos que derivan del estado
de las personas son recprocos.
Art. 350. Cd. Francs. art. 332-de Npoles, alto 2M-Holands, 3:H-Sal'do. art , 173. En contra: Gregorio Lpez, Glosa !J.
{ la L. 1. Tt. 13. Parto 4",

Art. 351. Para que la leqiiimacion tenga efecto, los

padres del hijo natural han de reconocerle antes de la celebracin del matrimonio, 6 al inscribirse ste en los registros
parroquiales, 6 dosmesesdespus de celebradoel matrimonio.
343 - La ley confiere al matrimonio la virtud sea
el efecto de legitimar al hijo natural; pero este efecto
no se produce por el slo hecho del matrimonio, independientemente de toda otra circunstancia, sino que
por el contraro se requiere que el hijo sea reconocido
por los padres, es decir, por el padre y por la madre.
Sin el reconocimiento, la legitimacin no se opera.
344 - Y el reconocimiento debe hacerse antes de
la celebracin del matrimonio,
al inscribirse ste
en los registros pblicos, sea en el acta del casamiento, como lo dice el arto 197, ms tardar dos
meses despus de celebrado el matrimonio; y decimos
ms tardar, porque ste es el claro espritu de la ley,

NOTAS AL CDIGO CIVIL

345 - El reconocimiento hecho despus de corrido

este ltimo trmino sera sin efecto con relacin la

legitimacion, bien que sera eficaz para acordar al

hijo los derechos del hijo natural sobre la base de su
filiacin reconocida.

346 - El reconocimiento de que habla nuestra ley

no es slo el que voluntariamente hiciesen los padres, sino tambin el hecho por sentencia dada en
juicio contradictorio.
~ Sera eficaz para la legitimacin la sentencia
pronunciada despus de los dos meses posteriores
la celebracin del matrimonio?
La negativa se impone en el campo de la ley.
Si el reconocimiento que se exige como indispensable
comprende as el voluntario como el hecho por deccin judicial, es forzoso reconocer que aqul y ste
estn uniformemente legislados y, por consiguiente,
si el voluntario hecho despus de aquel trmino es
ineficaz, ineficaz debe ser tambin el pronunciado pOI'
sentencia.
Art. 351.

Cd. Francs. art. 3:31-Holands, 327.

Art. 352. El reconocimiento deber hacerse, en la

partida del nacimiento, ante el juez del

lugar, levantndose el acta correspondiente, por escritura pblica, en presencia
del prroco y testigos del matrimonio, si
se hiciese al contraerse ste.
347 - El reconocimiento de los hijos pOI' los padres, para que el subsiguiente matrimonio opere la
legitimacin, debe hacerse:
10 6 en la partida del nacimiento;

200

NOTAS AL CDIGO CIVIL

2 ante el juez del lugar en que el reconocimrento se hace, levantndose el acta correspondiente;
3 Por escritura pblica;
4') en el acta del matrimonio, de conformidad al
arto 197, en lugar de hacerse ante el prroco y testigos de que habla nuestro artculo.
El reconocimiento de que en l se trata es el voluntario de los padres, y su contexto evidencia que es
requerido uno ms solemne que el que puede servil'
para una declaracin judicial de la filiacin natural.
Esta puede ser pronunciada en mrito de una carta.
privada, de declaraciones de testigos, del conjunto
de hechos que constituyan la posesin de estado;
pero, para que el matrimonio produzca la legitimacin, el reconocimiento del hijo debe revestir la certeza y la forma de un instrumento pblico, como es
la partida de nacimiento; de una escritura pblica,
del acta del matrimonio hecha pOI' el oficial pblico
respectivo.
Es que la leyes ms exigente para la legitimacin
que para la declaracin judicial de la filiacin, porque
con aqulla el hijo adquiere no slo derechos sucesorios con relacin sus padres y los ascendientes
de stos, sino que tambin se incorpora la familia
de todos y disfruta de sus derechos morales.

Art. 352.

Cod, Francs, arto 33!-Holands, 331).-y sardo, 180.

:'IlOTAS AL CDIGO CIVIL

2:)1

Art. 353. Los hijos legitimados por subsiguiente

matrimonio, son iguales los legtimos

para iodoslos efectos legales, desde el da

de la celebracin del matrimonio, y la le,rimidad aprovecha su posieridtul leqitima. La designacinde HIJOS LEGTIMOS,
HIJOS DE LEGTDIO MATRIlIONIO, comprende
los hijos legitimados.
348 - La declaracin que este artculo hace, de ser
los legitimados iguales los legtimos, concuerda
con el art. 393, que dice: Son hijos leqttimos los
concebidos durante el matrimonio .. v tambin los
leqititnados por su bsiguiente matrmono del padre y
madre posterior la concepcin.
y la declaracin de que esta igualdad para los efectos legales rige desde el da de la celebracin del
matrimonio concuerda con la del art. 357, que dice,
que, los derechos y las obligaciones que produce la
legitimacin slo principian desde el da en que el
subsiguiente matrimonio fu celebrado, y, pOI' lo
tanto, no remontan al da de la concepcin, ni al da
del nacimiento de los hijos legitimados.
349 -La legitimidad sea la legitimacin aprovevecha la posteridad legtima del legitimado y tambin la legitimada, porque la designacin de
legtimos comprende los legitimados, como dice
nuestro artculo; y le aprovecha tanto en los derechos
morales como en los pecuniarios, porque con la legi
tlmacn entra formar parte de la familia de los
parientes legtimos.

350 - Aprovecha la posteridad natural dellegitimado ~ Pensamos que no, ni an ttulo de representacin.

202

NOTAS AL

C.DIGO CIVIL

El derecho de heredarv-c-no hablamos de la sucesin voluntaria.c-iso funda en los lazos de familia,

y sera contradictorio que la posteridad natural del
legitimado, que no hace parte de la familia de los
parientes legitimas, tuviese derecho de sucederles.
Los hijos naturales tienen un derecho de sucesin
sobre los bienes de sus padres muertos, dice el artculo 371; Y consecuente con esta declaracin de derecho
limitado, el 3616 agrega, que, el hijo natural nunca
hereda los abuelos, ni los hijos y parientes legtimos del padre la madre que lo reconocieron, como
tampoco ellos heredan aqul. Por otra parte, la
representacin, que es concesin exclusiva de la ley
y no del representado, no hace sino colocar al representante en el lugar dejado vacante por muerte
renuncia del representado,-art. 3583,-pero una vez
puesto en este lugar, el representante recibe directamente del difunto su porcin en la sucesin, la cual
no le es transmitida por la persona representada,
sino que la tiene por derecho propio. arto 3584;Pothier, VIII. Del orden de suceder - art. 1, 1;
DI'. Vlez en su nota al citado art. 3584.
Es aj ustndose este prnci po que el art. 3585
declara, que, para que la representacin tenga lugar
es necesario que el representante mismo sea hbil
para suceder aquel de cuya sucesin se trata.
y bien, estas disposiciones legales hacen evidente
que el hijo natural del legitimado no puede entrar,
por derecho de representacin, hereda' los padres
parientes legtimos del legitimado, porque tal hijo
natural no es hbil pal'a suceder aquel de cuya
sucesin se trata.
Art. 353. L. 1. Tt. 13. Par: , 4', - Cd. Francs, art, 333 - de
Npoles, 251. y Sardo. l7o.

r-;OTAS AL CDIGO CIVIL

203

Art. 354. La persona que tenga la libre adminitsra-

cin de sus bienes, podr aceptar repudiar la leqiiimacion, Los que estn bajo
tutela, y la mujer casada, no pueden
aceptarla ni repudiarla sin consentiiniento y aprobacindel tutor del marido.
351 -Juzgando con el csplrtu que lo preside y
con la autoridad de su fuente, que es el" cdigo de
Chile, arta. 210 y 211, debe decirse que la declaracin
que hace el nuestro es que, el que no necesita ele
tutor curador para la administracin de sus bienes,
podr aceptar rechazar libremente la legitimacin;
pero el que lo necesita no podr repudiarla ni aceptarla sin el consentim lento y aprobacin de su tutor.
La mujer casada no puede igualmente aceptarla
repudiarla sin el consentimiento y aprobacin de su
marido, bajo cuya autoridad est.
Por consiguiente, no es necesario que la administracin que de sus bienes tenga el hijo legitimado sea
plenamente libre, es decir', sin limitaciones, par'a que
se le reconozca la facultad de admitir repudiar la
legitimacin. Y as, el menor emancipado, cuyas
facultades de administracin estan restringidasarto 135 - podr, sin embargo, repudiar- aceptar la
legitimacin, sin necesidad de autorizacin judicial,
porque la emancipacin produce el efecto de habilitar
al casado para todos los actos de la vida civil - artculo 133 - salvo los exceptuados por la ley, entre 10:-;
cuales no est comprendido el derecho de aceptar
repudiar la legitimacin, - arto 135.

352 - La mujer casada necesita la autorizacin de

su marido mientras se conserva bajo la autoridad
marital, porque aunque se trate de su propio estado

20i

NOT AS AL CDIGO CIYIL

de familia, ya no es solo ella quien tiene inters en el

acto. Lo tiene tambin su marido, porque puede
tener importancia que comprometa la integridad del
matrimonio.
Pero no la necesita en el caso de divorcio, ni aun
la judicial, porque en su calidad de persona emancipada puede, con entera independencia, repudiar
admitir la legitimacin, porque, como acabamos de
decir, este acto no es de los que por la ley requieren
la autorzacln del juez para su valdez.i--art-. 135
y 230.
Cuando el marido estuviese impedido
rehusare
su consentimiento y aprobacin, la mujer podr solcitar el supletorio del juez, -artS 216 y 217.

353 - Segn el art. 445, el tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos civiles, . ,
quien los ejecuta por l y en su nombre, sin el concurso de su pupilo y prescindiendo de su voluntad. La
aplicacin de este principio es sin inconvenientes respecto del menor de catorce aos, porque durante la
edad de la impubertad est afectado de incapacidad
absoluta para obrar por s mismo en los actos de la
vid.i civil, - art. 54 - inc. 2'; pero tratndose de un
adulto pl'oceder tambin el tutor, referentemente
la legitimacin, prescindiendo de la voluntad del menor
y aun contrarindola ~ Pensamos que no.
La legitimacin no slo confiere derechos impone
obligaciones pecuniarias, sino que tambin introduce
al legitimado en las familias del padre y de la madre.
Decide de su estado, ligndolo con los lazos de la legitimidad, no slo su padre y madre, sino tambin
los parientes legtimos de stos, con todos los derechos
y las obligaciones morales que rodean la familia.
La ley dice que el menor no puede aceptar repudiar
la legitimacin sin el consentimiento y aprobacin de

NOTAS AL CDIGO CIVIL

205

SU tutor, lo que importa que el menor concurre al

acto, complementada su voluntad por el consentimiento y aprobacin de su tutor, semejanza del hijo de
familia cuyo padre no puede decidir sobre la carrera
adoptar, sin el consentimiento del hijo adulto, segn
lo dijimos bajo el art. 299,

354- El menor de edad reconocido tiene - contados desde que llega ~ ser mayor - dos aos para
reclamar contra el reconocimiento hecho por el que
se dice su padre, y en cuya virtud fu legitimado.
Pasado este plazo, su accin queda prescripta y firme
consiguientemente su respecto la legitimacin con
todos los derechos de sucesin y morales que siguen
la legitimidad.
355 - Pero el derecho de reclama' su verdadero
estado de familia es un derecho fundado en la naturaleza, que no se extingue ni por prescripcin, ni pOI'
renuncia expresa tcita - ari,S. 293, 296 Y 405:3- y
por consiguiente, el hijo legitimado, que ya no puede
atacar el reconocimiento hecho pOI' el que dice ser su
padre, puede sin embargo reclamar su verdadera
filiacin, demostrando que no es aqul sino otro su
padre verdadero, y obtener sentencia que as lo declare;
encontrndose de este modo que es hijo legtimo de
dos padres distintos, incorporado la familia legtima
de uno y otro y con los derechos morales y pecuniarios, quiz inconciliables, que la legitimidad acuerda.
Esta doble paternidad, que no cabe en la naturaleza,
demuestra que el artculo que nos ocupa, con la
limitacin que tiene por el art. 4063, est en contradiccin con el 4053, que declara la imprescriptibilidad
del derecho de reclamar el propio estado de familia.

206

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 355. Pueden impugnarla los hijos del mairimonio por el que hubieren de legitimar.
se los hijos, y tambin los hijos de un
anterior 6 posterior matrimonio, los que
tengan un inters actual en hacerlo.
356 - El arto 369 general iza la disposicin estableciendo por regla que el reconocimiento que hagan
los padres de sus hijos naturales, puede ser contestado
por los propios hijos, por los que tengan inters
en hacerlo . De consiguiente, puede ser contestado
por todos los que tengan el inters moral de oponerse
que se introduzca en la familia un miembro que no
le pertenece, inters que habilita para el ejercicio de
la accin, sin ser los nicos, los hijos del matrrno
nio con el que quedaron legitimados los hijos, y los
hijos de un anterior posterior matrimonio legtimo
putativo.

:157- Podrn tambin impugnar el reconocimiento

los que tengan un inters actual pecuniario en que
sea declarado ineficaz nulo, al efecto, por ejemplo,
de que los legitimados no participen en la sucesin
que son llamados los oponentes.

358 - Tendr igualmente derecho impugnarlo el

donatario del padre, en el caso de que el legitimado
pidiese la reduccin de la donacin. Le asiste el
inters real actual de conservar ntegra la donacin
con que ha sido favorecido, - art-, 1866 y 1868.
Art. 355. Vase la nota al art. 2R. inc,

ao.

del Cd. de Chile.

~OTAS AL

CDIGO CIVIL

~07

Art. 356. La denegacin de la paternidad no obstar la legitimacin de los hijos concebidos

antes del matrimonio y nacidos despus,

si el marido antes del casamiento sUZJo
el embarazo de su esposa, si por cualquier otro modo 'reconoci expresamente
por suyo el hijo que la mujer diera c, luz,
sea antes despus del nacimiento.
359 - El art, 345 trata de la legitimacin ordinaria comn, que es la acordada los hijos nacidos
fuera sea antes del casamiento de sus padres.
El presente concede una legitimacin especial para
los concebidos antes, pero nacidos despus del matrimonio de su padre y su madre, legitimacin que se
opera pOI' la ley misma, sin ms exigencia que el
reconocmento paterno, hecho en cualquiera forma,
solemne no solemne, pblica privada, expresamente de un modo tcito, como sucedera si el marido
contrajo su matrimono, conociendo antes el embarazo
de su esposa, pues en este caso la ley estima que
el esposo reconoce que es hijo suyo el que su esposa
lleva en sus entraas. Esta induccin del reconocmiento paterno que hace la ley, se funda en el honor
del hombre, pues, no se concibe que contraga matrimonio con una mujer que est embarazada, sino porque sabe que el hijo que lleva en su seno es fruto de
su obra.

360 - Como la ley no impone una forma determinada para el reconocimiento expreso, puede ser probado por todos los medios de prueba reconocidos en
derecho, es decir, por instrumento pblico, por instrumento privado y por testigos.

208

NOTAS AL CDIGO CIVIL

361 - N uestro artculo dicc: ..... , si reconoci

expresamente por suyo el hijo que la mujer diera
luz, sea antes despus del nacimiento.
El hecho de legislar sobre la base del reconocimiento
e.cpreso, no importa excluir el tcito. El arto 28i
hace evidente esta conclusin, porque si para la
leqitimidad, que es lo ms, basta el reconocimiento
tcito, para la legitimacin, que es menos, no puede
l ser excluido y requerirse siempre el expreso; aparte
de que el propio artculo que nos ocupa contiene
prueba incontestable, porque cuando establece que
la denegacin de la paternidad no obstar la legitimacin cuando el mardo antes del casamiento supo
el embarazo de su esposa , induce de este hecho la
ley misma, con presuncin [uris et de jure, que el
esposo reconoci que es suyo el hijo dado luz pOI'
SIl mujer', lo que importa decir que hay en aquel hecho
reconocimiento tcito de la paternidad.
362 - El hijo legitimado pOI' nuestro artculo es el
hijo natural : no alcanza su favor ni al adulterno,
ni al incestuoso, y se prueba con slo observar que
las disposiciones de est.e captulo de la legitimacin se
desenvuelven sobre la base de la declaracin del
art. 345, que se refiere slo los hijos naturales, de
lo que es una demostracin concluyente el arto 358,
que dicc: Los hijos designados en el art. 345, son
hijos naturales. No caben, pues, ni en la disposicin
del 345, ni en la del 356 que nos ocupa, los hijos
adulterinos incestuosos. Slo as puede decirse que
stos no tienen ni padre, ni madre, ni pariente alguno
por parte de padre madre, y que no tienen derecho
hacer tnvestigaclones j udiciales sobre la paternidad,
ni siquiera sobre la maternidad, que es siempre cierta.
Sera borrar todas estas disposiciones, si la legitimacin alcanzase los hijos adulterinos incestuosos,

NOT AS AL CDIGO CIVIL

20!)

y quedara herida en su base la organizacin de la

familia.

363 - Aparte de las notas que dejamos consignadas con sujecin al texto y espritu del artculo, debemos declarar que no estimamos conveniente ni
necesaria su conservacin en el Cdigo, y vamos
decir por qu.
El arto 345 y el presente 356, tratan de materia
igual y de un caso perfectamente idntico, pues uno
y otro se ocupan del hijo concebido antes y nacido
despus del matrimonio, declarando el pri mero la
legitimidad y el segundo la legitimacin de tal hijo.
Esta doble legislacin de un caso nico es inconveniente, porque da origen la cuestin de palabras
sobre el alcance y valor de la legitimidad y su diferencia de la leqitimacion; que, en el terreno de la ley, no
es ninguna, como ninguna es tambin en el fondo,
porque, en los hechos, el caso es uno mismo y la legitimidad concedida por el arto 345, es una verdadera legitimacin, como quiera que el verdadero hijo
legtimo es el concebido en matrimonio. El hijo concebido antes del casamiento de sus padres es hijo natural
hasta el momento del matrimonio, ora se trate de aquel
quien el arto 345 concede la legitimidad, ora del otro
quien el 356 concede la legitimacin. Tan legitimado
por el matrimonio es el uno como lo es el otro, y como
por nuestro derecho la persona existe desde el momento
de su concepcin en el seno materno - arto 70, - viven
los dos en su calidad de hijos naturales hasta que ocurre se verifica el matrlrnonlo de los padres. Y como,
en nuestra opinin, tanto los efectos de la legitimidad
acordada por el uno como la legitimacin concedida
por el otro no se retrotraen la poca de la concepcin,
sino que proceden slo desde la fecha del matrimonio,

TC'MO III-p.14

210

!'iOTAS AL CDIGO CIVIL

no hay por qu deba conservarse en el cdigo el artculo 356.

Si la opinin contraria fuese la verdadera sobre este
punto, es decir, si fuese verdad que la legitimidad acordada por el arto 345 identifica al hijo concebido fuera
de matrimonio con el concebido dentro del casamiento
de sus padres, y que los efectos de la legitimidad hubieran de remontar al tiempo de la concepcin, entonces
es cuando ms evidente se hara la necesidad de suprimir el arto 356, porque el hijo invocara siempre,
absolutamente siempre, el que concede la legitimidad,
porque correspondiendo los dos artculos un mismo
idntico caso, no podra negarse nunca al hijo la
aplicacin del35, y jams llegara el caso de aplicarse
el 356.
Resulta que, cualquiera que sea la faz bajo la que se
considere el punto, es siempre evidente la inutilidad
de este ltimo artculo.

Art. 357. Los derechos y obligaciones que produce la

leqiiimacion principian desde el da en

que el subsiquienie matrimonio fu celebrado;no remontan alda delaconcepcin,
ni al da del nacimientode los hijos legitimados, sea para influir en los derechos
ya adquiridos de sucesion hereditaria,
para aprovechar al padre en el usufructo
que le corresponde sobre los bienes de sus
hijos.
364 - La ley concede al matrimonio el efecto de
operar' la legitimacin de los hijos. Luego es natural
que los derechos y las obligaciones que nacen de la

NOTAS AL CDIGO CIVIL

211

legitimacin no principien sino desde el da en que

el matrimonio se verifique.
No hay efecto anterior su causa. Segn este
principio, ni la legitimacin puede hacerse antes de
la fecha del matrimonio, ni los efectos de la legitimacin pueden principiar en una poca anterior
la en que ella se opera, es decir, anterior al da del
casamiento.
Es, por lo tanto, conforme con aquel principio declarar, como lo hace nuestro artculo, que las obligaciones y derechos que produce la legitimacin no
remontan ni al da de la concepcin, ni al da del nac
miento del hijo, si tuvo lugar antes del casamiento.
365 - Y as, el hijo legitimado no participar en
la sucesin hereditaria de los parientes legtimos de
su padre que se haya abierto antes del da del matrimonio que oper su legitimacin; ni podr tachar de
inoficiosa y pedir la reduccin de una donacin hecha
por su padre antes de casarse, fundado en que la
donacin exceda del quinto de los bienes del donante.

TTULO V

De los hijos naturales, adulterinos, incestuosos y

sacrilegos

CAPITL:LO PRBIEllO

De los hijos naturales

Art. 358. Los hijos designados en el artculo 345,

son hijos naturales.
366 - Hay que suprimir del epgrafe de este ttulo
la palabra sacrlegos, porque no siendo ya un impedimento para el matrimonio las rdenes sagradas,
no hay hijos que deban ser' clasificados de sacrilegos.
Derganse todas las disposiciones de este cdigo
relativas los hijos sacrlegos. Los que actualmente
son llamados hijos sacrlegos tendrn la filiacin que
les corresponda segn las disposiciones civiles que
quedan vigentes - dice el art. 112 de la Ley de matrimonio, que es el 269 del cdigo, segn el modo
cmo la hemos incorporado l.
367 - Dada la referencia que el artculo que nos
ocupa hace al 345 - titulo De la leqitimacin >

NOTAS AL cDIGO CIVIL

213

resulta que, son hijos naturales, los nacidos [uera

de matrimonio, de padres que al tiempo de la concepcin de aqullos pudieron casarse legtimamente.
Con esta definicin quedan zanjadas las cuestiones
y suprimidas las consecuencias inaceptables que
daba lugar la ley 11 de Toro que los define as: E porque no se pueda dubdar cuales son fijos naturales, ordenamos e mandamos que entonces se digan
ser los fijos naturales, cuando al tiempo que nascieren o fueren concebidos, sus padres podian casar
con sus madres justamente, sin dispensacion, con
tanto que el padre lo reconozca pOI' su fijo, puesto
que no haya tenido la mujer de quien lo ovo en su
casa, ni sea una sola: ca concurriendo en el fijo las
calidades susodichas mandamos que sea fijo na tural.
Cabe en los trminos 'de esta ley llamar hijos naturales los adulterinos que fuesen reconocidos por los
padres, inmoralidad que no cabe en el Cdigo.
368 - Por lo dems, y como la madre es siempre
cierta, es natural que los hijos nacidos de padres que
no son casados sigan, pOI' regla general, la madre
en todo lo que no corresponda la familia procedente
de matrimonio legtimo. Lea: naturte hoc est, ut qui

nascitur sine legitimo matrimonio, matrem sequatur

L. 24, de stat hominum,

214

NOTAS AL CDIGO

CIVIL

Art. 359. Los hijos naturales tienen accion para

pedir ser reconocidos por el padre 6 la.

madre.o para que eljuez los declare tales,

cuando los padres negasen que son hijos
suyos, admitindoseles en la investigaci6n
de la paternidad 6 maternidad, todas las
pruebas que se admiten para probar los
hechos, y que concurran demostrar la
filiaci6n natural. No habiendo posesi6n
de estado, este derecho solo puede ser ejercidopor los hijos durante la vida de sus
padres.
369 - Antes que este artculo fuera reformado, eran
contradictorias las sentencias de ltimo resorte pronunciadas en las provincias de la Repblica sobre el
importante punto de si los hijos naturales podan demandar la declaracin de su filiacin despus del fallecimiento de sus padres, y si para deducir la accin
era necesario que estuviesen en posesin de su estado
de hijos naturales. Las que declaraban el derecho para
pedir la declaracin de la filiacin despus de muertos
los padres, sin necesidad de probar que tuvieran posesin de estado, se fundaban muy particularmente en la
siguiente nota de nuestro il ustre codificador al art.3611:
La filiacin natural puede ser probada por el recono cimiento voluntario del padre de la madre, por una
sentencia judicial que declare la maternidad la
paternidad. ~ Pero qu poca ser preciso que el
hijo natural haya sido reconocido voluntariamente
por decisin judicial, para que pueda obtener los
derechos que le dan las leyes? Podria decirse que
era necesario que la filiacin fuese probada antes de
abrirse la sucesin. Sera una consecuencia de esto,

NOTAS AL CDIGO CIVIL

215

que la indagacin de la maternidad paternidad no

-

podra hacerse despus de la muerte del padre de

la madre con el objeto de reclamar derechos en la

sucesin. Esta doctrina no puede admitirse. La sentenciajudicial que establece la filiacin no hace sino
reconocerla y declararla. Es al hecho de la filiacin
natural que la ley da derechos sucesorios; por lo
tanto, estos derechos deben pertenecer al hijo en la
sucesin de su autor, cualquiera que sea la poca
en que la filiacin hubiese sido probada y sea antes
despus de la apertura de la sucesin. Decimos
ms: el reconocimiento y la sentencia pueden tener
lugar aun despus de la muerte del hijo natural,
cuando ste deja posteridad. Vase Demolombe,
tomo 5\ nm. 416 y tomo 14, nOS 13 bis y 14.

370 - Pero la reforma del artculo vino, estatuyendose que la declaracin judicial de la filiacin, no
habiendo posesi6n de estado, -slo puede ser solicitada por los hijos durante la vida de sus padres, lo
que importa establecer: 1 Que cuando la demanda
es entablada contra el padre la madre, vivos, no es
necesario, para que proceda la accin, que el hijo est
en posesin de su estado; y 2 Que cuando tiene posesion de estado, puede entablar su demanda aun despus de fallecidos su padre madre.

371-~ Importa

esto una condicin? ~ Importa establecer que cuando la demanda es deducida despus
del fallecimiento de los padres, deba justificarse previamente que el demandante est en poeesioti de su
estado de hijo natural pal'a que se d curso la demanda? Absolutamente no. Lo que importa la reforma
es, que, cuando la declaracin judicial es solicitada
despus de muertos los padres, la prueba indispensable para hacer la declaracin es la posesi6n de estado,

216

NOTAS AL CDIGO CIVIL

que es ms completa, ms amplia y entraa hechos

ms constantes que la prueba comn
ordinaria que
puede ser y es suficiente para declarar la filiacin
cuando el juicio es tenido con el padre mismo, con
la madre.

372 - Posesion de estado.-El cdigo francs enumera los principales hechos que constituyen la posesin de estado.
La posesin de estado se establece-dice el artculo
321-por la reunin suficiente de hechos que impli can la relacin de filiacin y paternidad entre un
individuo y la familia la cual pretende pertenecer.
Los principales de esos hechos son:
Que el individuo ha llevado siempre el nombre
del padre al que pretende pertenecer;
Que el padre lo ha tratado como su hijo, y ha pro visto, en esta calidad, su educacin, su conser vacin y su establecimiento;
Que lo ha reconocido constantemente por tal en la
sociedad;
Que ha sido reconocido como tal por la familia.
Los escritores franceses resumen las condiciones en
estos trminos:-nomen-tractatus-fama; pero ciertamente que no es indispensable la concurrencia de
estas tres circunstancias para que se tenga posesin
de estado.
Como sucede en toda cuestin de hecho, mucho
queda librado al criterio y sabiduria de los jueces,
porque no es posible establecer reglas fijas.
373 - Conviene tener presente que la prestacin de
alimentos, hecha en virtud de sentencia dada en juicio
sumario, no importa reconocimiento de la filiacin.
Es digna de recordarse la ley 7, tito 19, part. 4", sobre
el particular, que dice:

:-':OT AS

217

AL CDIGO CIVIL

Razonandose alguno, por fijo de otro, e demandando quel criase, e proveyese de lo que era
menester, podra acaescer, que este atal, negara
que non era su fijo, porque no lo criasse;
por
aventura dezirlo ya de verdad, que non seria su
fijo. E porende, quando tal dubda acaescere, el
juez de aquel lugar, de su oficio, deue saber
llanamente, e sin alongamento, non guardando la
forma del juizio que deue ser guardado en otros
pleytos; si es su fijo de aquel por cuyo se razona,
o non. E esto deue ser catado, pOI' fama de los de
aquel lugar, o por cualquier manera otra que lo
pueda saber, o por la jura de aquel que se razona
por su fijo. E si fallare por algunas seales, que es
su fijo, deue mandar al otro que lo cre, e lo prouea.
E maguer el juez mande proueer a este atal, assi
como sobredicho es. saloo finca su derecho a cual quier de las partes, para prouar si es su ,fij(), o
non,
Tngase tambin presente que la cohabitacin fuera
del matrimonio, no induce presuncin [uris de la
paternidad. La presuncin - pater est quem, nuptio:
demostrant,-reposa sobre la dignidad y santidad del
matrimonio. El hecho de cohabitacin fuera de maprobado en juicio, no tiene la
trimonio, confesado
menor semejanza con el matrimonio ni puede autorizar la aplicacin de aquel principio, porque aunque
la ley tolera la unin ilcita, no impone el deber de
fidelidad, y la posible concurrencia de otros hombres
hace incierto todo, especialmente cuando se prueba
el hecho de la concurrencia.

374 - Por lo dems, los medios de prueba permitidos para la justificacin de los hechos que concurran
demostrar la filiacin natural, son todos los reconocidos en derecho, porque como no ha estado en manos

218

I'OTAS AL CDIGO CIVIL

del hijo munirse de un documento, pblico privado,

que asegurase la prueba de su filiacin, es natural
que se le permita justificarla por todos los medios
probatorios ---: arto 1224.
375 - El derecho de reclamar la filiacin, no se
prescribe por tiempo alguno cuando es ejercido pOI'
el hijo mismo, ni se pierde por renuncia expresa
tcita; pero es prescriptible el derecho pecuniario
que acompaa la filiacin, y puede, por consiguiente, discutirse, si est no prescripta la accin de peticin de herencia, que no hubiese sido expresamente
deducida antes de los treinta aos por que se la
prescribe, cuando la accin de reconocimiento de la
filiacin fu instaurada dentro de dicho plazo.
Hay aqu una cuestin de hecho. La reclamacin
de filiacin puede tener por objeto nico, adquirir el
estado de familia, lo que prueba que en ella no se
entraa la peticin de herencia; pero, cuando al instaurarse aqulla, ha sido con el objeto de participar
en la sucesin de su padre y la oposicin de los herederos responde negarle tal partcpacin, se impone
declarar que la accin petitio luereditaiis iba envuelta
en la de declaracin de filiacin y, por lo tanto, que no
ha sido prescripta.

Art. 359. Prohiben la indagacin de la paternidad los cdigos

de Francia, Cerdea. Npoles, Holanda, Haiti, Hesse, Chile y el
proyecto de Goyena del cdigo civil de Espaa. La permiten
Lusana, Suecia. Noruega, Dinamarca, Espaa, Inglaterra, Austria, Bavera, Prusia y todos los cdigos Suizos.
La razn que se da para prohibir la indagacin de la paternidad es que dara lugar pleitos inmorales y escandalosos; pero
precisamente las leyes que la permiten tienen por objeto evitar
fraudes y escndalos de un orden superior. En las cuestiones
de filiaciones naturales, la indagacin de la paternidad no tendrta
el resultado de descubrir un crimen. Las leyes no castigan la
unin de las personas libres. Ningn hombre se juzgara deshonrado por que se descubriera que era el padre natural de una

NOTAS AL CDIGO CIVIL

2'19

persona. , Dnde est, pues, el descubrimiento del acto escandaloso? Entre tanto, las leyes de diversas naciones la han permitido y han debido permltrla, porque ellas autorzan para dejar
al hijo natural toda sucesin con perjuico de los ascendientes:
de otra manera seria permitido desheredar los ascendientes
con slo llamar hijo natural al heredero instituido. Las leyes
han debido permitir la indagacin de la paternidad en las cuestiones de parto supuesto, de falsas filiaciones, toda vez que los
padres quieran desconocer los hijos que verdaderamente lo
sean, y no han podido dejar de permitirlo en las cuestiones de
filiaciones adulternas. Si se prohibe, pues, la indagacin de la
paternidad. se da lugar verdaderos e.s cndalos y se destruyen
todas las leyes que crean el orden de las familias.
y cmo evitar en los juicios la discusin de hechos inmorales escandalosos'! Los pleitos sobre estupros, nulidad de matrimonlos, amancebamientos de hermanos con hermanas. incestos,
adulterios de la mujer del marido. son verdaderamente pleitos
escandalosos. y sin embargo, es de toda necesidad perrnttrlos y
entrar en la indagacin y prueba de los hechos.
Se ha reconocido la necesidad de permtr la indagacin de la
maternidad. Supngase que una joven ha concebido un hijo
fuera de matrimonio; que oculta el parto para cubrir su honor
y pone al hijo fuera de su casa. Corriendo el tiempo esta mujer
se casa. es la madre de familia. reputada honrada por su marido
y por sus hijos. 6 Se permitir este juicio escandaloso inmoral
que va quitar el honor de una mujer casada y traer el desorden
en toda su Iarmla? Si, contestan los autores del cdigo francs,
porque la indagacin de la maternidad debe ser permitida. porque la madre es cierta. el hecho puede probarse, no as la paternidad. 6 Y el escndalo y la moralidad del juicio'! Luego no es
por la moral que se prohibe la indagacin de la paternidad,
sino por lo dificil de la prueba de los hechos.
La madre es siempre cierta, y por esta vulgaridad de antigua
jurisprudencia. se permite la indagacin de la maternidad y se
prohibe la de la paternidad. En la naturaleza de las cosas. la
maternidad es cierta
indudable; pero no en el pleito, en el
juicio, si no es que el juez hubiese asistido al parto. El juez
tiene que decidir el caso pOI' las declaraciones de testigos, por
los informes de los sirvientes. por las pruebas comunes. pruebas
iguales las que pueden darse sobre la paternidad.
Los cdigos que no admiten la indagacin de la paternidad se
ven en la necesidad de permitirla por las pruebas de escritura
pblica de actos autnticos, y la niegan por las pruebas comunes de presunciones de los hechos accesorios que constituyen la
posesin de estado. As, la paternidad demostrada por los hechos ms incontestables. justificada por la posesin de estado
ms notoria. confesada an por las declaraciones autgrafas ms

220

NOTAS AL CDIGO CIVIL

precisas, podr ser impunemente desmentida t nombre de la

ley, y salvada la primera obligacin de un padre de alimentar
al hijo quien ha dado el ser. mientras no se le pruebe que es
pOI' actos autnticos, Pero la
el padre por escritura pblica
verdad de la escritura pblica es meramente una presuncin de
la ley. desmentida todos los das, igual la presuncin de verdad de la declaracin de los testigos. Las leyes, no pudiendo
llegar una perfeccin absoluta. se han guiado. en la constitucin de las pruebas. pOI' lo que regularmente sucede, por meras
presunciones de hombre. presunciones que en otros casos pueden
ser mayores y ms fuertes que la escritura pblica, que los actos
autnticos, segn sean los hechos accesorios que se deduzcan
en el juicio para probar la paternidad,
Cuando un hombre ha sostenido y mantenido la madre,
cuando ha sostenido y mantenido al hijo de ella, tratndolo
como suyo, cuando lo ha presentado como tal su familia y
la sociedad. y en calidad de padre ha provisto su educacin.
cuando ante cien personas y en diversos actos ha confesado ser
padre de l, no puede decirse que no ha reconocido al hijo de
una manera tan probada. como si lo hubiera hechu por una
confesin judicial. La posesin de estado vale ms que el ttulo.
El ttulo, la escritura pblica. el asiento parroquial. la confesin
judicial. son cosas de un momento, un reconocimiento instantneo; mas la posesin de estado. los hechos que la constituyen.
son un reconocimiento continuo, perseverante. de muchos y variados actos, de todos los das. de todos los instantes, La posesin
de estado es as por su naturaleza. una prueba ms perentoria
que la escritura pblica, que los actos autnticos: es la evidencia misma; es la prueba viva y animada; la prueba que se ve,
qne se toca, que marcha, que habla; la prueba en carne y hueso, como deca una corte francesa. El juez puede, pues. por
los hechos que constituyen la poseson de estado. dar una sentencia sobre la paternidad con una conciencia ms segura que
la que le dara una escritura pblica, un asiento bautismal.

Art. 360. La indagaci6n de la maternidad no tendr lugar cuando sea con objetode atribuir el hijo una mujer casada.
376- Tratase aqu del hijo natural concebido y
nacido antes del matrimonio, porque del concebido
antes, pero nacido despus del casamiento de sus
padres, ha sido ya legislado por los art 9 287 Y356.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

221

El que nos ocupa ha sido tomado del 1597 de Fretas,

que dice as: La nvestgacn de la matcrndad de
los hijos naturales, que no hayan sido voluntariamente reconocidos por su madre, ser admitida en
juicio cuando no tenga por objeto atribuir el hijo l
una mujer casada,
377 - Esta decisin importa el verdadero sacrificio de los derechos morales y pecuniarios del hijo
natural, en obsequio al honor de la madre y la tranquilidad del hogar que se ha creado con el matrimonio.
En la maternidad no hay misteno : es siempre un
hecho que se revela por hechos exteriores inequvocos, como son el embarazo y el al umbrarniento ; y
como estos hechos son susceptibles de prueba directa
y completa, y lo es igualmente la identidad del nio
dado luz, la prueba de la filiacin natural respecto
la madre es materia sobre la cual puede recaer evidencia; y como el hijo natural tiene un estado,-fun-dado en la naturaleza, cierto, real y susceptible de
comprobacin directa, - con el derecho de se.' criado y
educado por la que le di el ser,- al prohibir la ley la
indagacin de la maternidad cuando tenga por objeto
atribuir el hijo una mujer casada, hace ciertamente
el sacrificio del hijo para cubrir el honor de la esposa
y salvar la paz y la integridad del matrimonio, que
seguramente desapareceran si fuese permitido lacerar el corazn del esposo con la denuncia pblica,hecha en juicio, -deque su esposa no ha tenido las
virtudes que despertaron en su alma la pasin y le
decidieron elegirla para su compaera en la vida.
Tal es la razn y tal el fin que han inspirado aqulla resolucin que prohibe al hijo buscar su madre
y lo arroja en la sociedad sin vnculos de familia y
sin ms amparo que la caridad pblica.

222

NOTAS AL CDIGO CIVIL

378 - Disuelto el matrimonio por la muerte del

esposo, continuar siendo vedado al hijo reclamar su
filiacin?
La materia nos parece de estricto derecho. La
muerte del esposo ha puesto fin la razn de la ley
y debe en tal caso entrar imperar el principio comn
que, ajustado la razn y la conciencia, permite la
indagacin de la maternidad. La disposicin contraria es una etccepcion; que no puede ser mantenida
ms all del caso legal. Es consagrada en favor de
la mujer casada y no de la viuda. La ley no dice que
sea prohibido indagar la maternidad cuando el objeto
sea atribuir el hijo una mujer casada, que fue
casada. Su disposicin excepcional est - in terminis-limitada la primera y no favorece la segunda.
379-Muerta la mujer', y viviendo el marido,
ser permitida la indagacin? El rigorismo de los
principios impone la afirmativa.

Art. 361. Las obligaciones de loshijos legtimos para

con sus padres, se extienden los hijos
naturales, respecto los padres de ellos.
380 - La disposicin de este artculo es evidentemente justa. Se inspira en la naturaleza y armoniza
con varias disposiciones del cdigo.
La obediencia, el respeto, la ayuda y la proteccin
que los hijos deben los que les han dado el ser, se
fundan en un sentimiento natural, y la deuda recproca
de alimentos est impuesta por el arto 403, as como el
deber que los padres tienen de educar sus hijos naturales est consagrado por el 364.
Art. 361. Cd. de Chile. art , 27G.

:'I/OTAS AL CDIGO CIVIL

223

Art. 362. El padre y la madre tienensobresus hijos

naturaleslosmismosderechos y autoridad

que los padres legtimos sobre sus hijos.

381 - En este como en otros varios artculos, el
cdigo se ajusta los preceptos de la naturaleza, lo
que realza su mrito.
Los hijos naturales tienen para con sus padres las
mismas obligaciones que los hijos legtimos tienen
para con los suyos ;-art. 361.
Los hijos naturales deben ser criados, alimentados
y educados por sus padres ;-arts 364 y 365.
Los hijos naturales tienen un derecho de sucesin
sobre los bienes de sus padres muertos, de los cuales
son herederos forzosos ;-arts 371, 3579, 3627 Y3628.
Los hijos naturales tienen un estado de familia,
la que est limitada, en lnea ascendente, sus padres ;-arts 403 y 3616.
Siendo todo esto as, era de toda necesidad que se
estableciese que el padre y la madre tienen sobre sus
hijos naturales los mismos derechos y autoridad que los
padres legtimos sobre los suyos, so pena de dejar un
vaco injustificable. Asistindoles el deber de crianza
y educacin, necesariamente debe corresponder.
les el derecho de gobernar su persona, dirigir sus
pasos y corregirlos. No se puede llenar aquel deber
sin esta potestad.
Pero los padres no tienen respecto de sus hijos naturales la patria potestad extensa que les corresponde
sobre los legtimos, pues no tienen ni la administracin, ni el usufructo de sus bienes, como expresamente lo declara el art. 370, y es por eso que el que
nos ocupa se limita decir que tienen sobre sus lujos

22~

NOT AS AL CDIGO CIVIL

naturales, esto es, sobre "la persona, pero no sobre los

bienes, los mismos derechos que los padres legitimas
tienen sobre sus hijos legtimos. Tienen patria potestad menos plena, pues la plena completa es el conjunto ele los .derechos que las leyes conceden los padres en la persona y bienes de los hijos. - Art. 298.
382- No hay porqu extraar esta situacin de los
padres naturales, porque la de los legtimos es de
hecho la misma, cuando sus hijos no tienen ms bienes que los donados dejados bajo la condicin, permitida por la ley, de que los padres no tengan ni la
administracin, ni el usufructo de ellos.
383 - A quin pertenece el ejercicio de la patria
potestad de los padres naturales t Preferentemente
al padre, al padre y la madre j untos?
La cuestin no puede tener lugar cuando el padre
no ha reconocido los hijos: la madre, en tal caso,
ser la nica que tenga sobre ellos la autoridad y poder conferidos por la ley.
Cuando los han reconocido los dos, padre y madre,
tienen la patria potestad, y su ejercicio corresponde
uno yotro.
No puede argirse en contra alegando lo que pasa
durante el matrimonio, en el cual es el padre y no la
madre quien ejercita la patria potestad, porque la di.
ferencia de casos es notoria. All hay un matrimonio,
una familia, y un jefe de ella, que es el padre, al cual
est sometida la esposa misma: aqu no hay matrimonio, no hay un jefe de familia, ni una madre que le
est sometida en calidad de esposa. La diferencia e~
profunda.
Comunmente el padre no vive con la madre, ni est
cerca de los hijos. Es ella quien los tiene consigo,
quien los cra y se afana por su alimento y educacin.

:"UTAS AL CDIGO CIVIL

Esta es la verdad en la vida real, y los hijos viviran

sin direccin, redoblando su desgracia, si la madre
no tuviese sobre ellos patria potestad, la cual es acordada en beneficio de los hijos principalmente, como
lo persuaden las disposiciones que acuerdan los
jueces la facultad de restringir
suspender enteramente el ejercicio de la potestad paterna, cuando el
bien de los hijos as lo requiere, de disponer que
su educacin no sea confiada al padre, sino la madre,
un tercero costa de los padres. - Art", 3G3 y
364.
Laurent sostiene igual conclusin, no obstante las
diferencias de legislacin, que son favorables nuestra tesis.i--Tomo d-, nOS. 347 y slg-. y 352 Ysig 5 ; Mass
y Verg, nota 3 al 171 de Zachariee.

Art. 362; En contra: L. 2, Tt.l 7, Pal'Ll'. - Zacharai, ~ 171.

Art. 363. Los jueces, sin emba-rgo, pueden resirin-

qir suspender enteramenteel ejercicio de

estederecho, cuando as convenga al iniers de los hijos.
384- La patria potestad, en cuanto impone los
padres la obligacin de alimentar y educar sus hijos,
es un deber, especialmente cuando se trata de hijos
naturales, porque entonces los padres no tienen ni la
administracin, ni el usufructo de sus bienes. No
siendo sino un deber que mira al bien de los hijos,
natural es que se atribuya los jueces la facultad de
restringir suspender enteramente el ejercicio de la
patria potestad, cuando el inters de los hijos as lo
reclame.
385 - Hay gran diferencia entre el artculo que
nos ocupa y el 343, que dice, que, los jueces pueden
TOMO

IlJ -

r-, 15

226

NOTAS AL CDIGO CIVIL

privar los padres de la patria potestad, si tratasen

sus hijos con excesiva dureza, si les diesen preceptos, consejos ejemplos nmorales. Esto es limitado,
en tanto que la disposicin del artculo de que tratamos
es amplia, porque concede la facultad de restringir
suspender totalmente el ejercicio de la patria potestad
cuando as convenga al inters de los hijos,

386 - El inters consul tarse es el que dice relacin al porvenir de los hijos sobre la base de una educacin que les asegure bastarse si mismos y llenar
en la mayor escala posible los deberes del hombre en
sociedad. Hay que tener presente las condiciones de
su nacimiento y de su esfera social, para no decretal'
con ligereza el despojo que despedaza el corazn de la
madre y debilita, si no borra, los vnculos de amor con
que la naturaleza liga al hijo con sus padres.
Art. 363. Zacharite, lugar citado.

Art. 364. El padre y la madre tienen el deber

de criar , sus hijos naturales, provee}'

su educacin, darles la enseanza
primaria y costearles el aprendizaje
de una profesin t, oficio; pero en los
casos que el inters de los hijos lo
demande, los jueces podrn ordenar
que lo. educacin del hijo no sea confiada al padre sino la madre,
un tercero costa de los padres.
387 - Como varios otros, este artculo consagra
el deber que la naturaleza impone y cuyo cumplimiento es benfico la sociedad.
El padre y la madre, en el matrimonio y fuera

227

NOTAS AL CDIGO CIVIL

de l, estn obligados criar y educar al ser

quien dieron existencia. El hecho solo de la paternidad maternidad impone este deber, que la ley
ampla en beneficio del propio hijo y de la sociedad,
declarando que los padres naturales deben dar
sus hijos la enseanza primaria y costearles el
aprendizaje de una profesin oficio con que puedan
bastarse s mismos, cuando, con la independencia
de la mayor edad, entren en la vida social con su
capacidad de ejercer todos cualquiera de los actos
de la vida civil.

388 - Ms que la de los legtimos, la patria potestad de los padres naturales obedece principalmente
al inters de los hijos, por lo mismo que para con
ellos los padres no tienen la consagracin, ni dedican
los sacrificios que en fuerza del matrimonio consagran en favor de los suyos los legtimos. Esta es la
razn por la cual dispone la ley, que, cuando el inters
de los hijos lo reclame, los jueces podrn orden al'
que la educacin no sea confiada al padre, sino la
madre, y ni an sta, sino un tercero costa
de los padres.
Prevalece en esta disposicin la consultacin del
bien del hijo y el inters de la sociedad, cuando la
conducta de los padres no los haga acreedores
dirigir la educacin de sus hijos.
La ley 3, tt. 8, lib. 3 del Fuel'o Real, que cita
nuestro codificador, es esta:
Quando alguna muger soltera ha fijo de algun
home soltero, y el home lo recibiese por fijo, la
de gobernarle, y
madre sea tenida de le criar,
si no
est fasta tres aos, si hobiere donde,
hobiere de qu criarlo, costa del padre: si la
muger le creare de lo suyo fasta tres aos, el
padre lo crie de alli adelante de lo suyo, no lo

228

NOTAS AL CDIGO CIVIL

tenga mas la madre, si no quisiere, fueras si el

Alcalde pOI' alguna razon guisada mandare que lo
tenga la madre costa del padre ;
esto man damos de .los fijos de los Christianos: ca si fuere
( fijo de Christiano,
de Mora,
de Judia, de
muger de otra ley: mandamos, que el Christiano
lo tenga siempre,
haya la costa del otro asi
como es sobredicho. E si despues de tres aos
el padre lo negare por fijo, mientra anduviese en
II Pleyto,
el padre sea tenudo de dar el gobierno
fasta que sea juzgado el Pleyto:
si no fuere
dado por padre, haya las costas de la madre que
gelo dara por su fijo con tuerto:
lo que es
dicho de los fijos solteros, eso sea de los fijos de
los casados que fuesen partidos pOI' Santa Iglesia,
por alguna razan derecha.

Art. 364. L. ::l, Tit. 8, Lib.::l, F, R-Zacharire, 171, inciso 2;

~ 1:31, nota 10. - :\Ierlin Rep .. verb, Education, ~ 2.

y vase el

Art. 365. Los padres estn obligados dar sus

hijos naturales los alimentos necesarios
hasta la edad de diez y ocho aos, ?I
siempre que los hijos se hallen en circunstancias de no poder proveer sus
necesidades.
Esta obligaci6n incumbe
los herederos de los padres.
La
obliqacin de alimentos es recproca entre
padres hijos.

389 - El artculo anterior inmediato impone los

padres el deber de criar sus hijos naturales,
proveer su educacin, darles la enseanza primaria y costearles el aprendizaje de una profesin

NOTAS AL CDIGO CIVIL

oficio, y el presente les impone el muy importante

como natural de darles los alimentos hasta la edad
de diez y ocho afias, y siempre que los lujos se
hallen en circunstancias de no poder !J1'ODeet' sus
necesidades.

390- Importa esta ltima clusula una condicin?

Querr decir que los padres estn obligados
dar sus hijos naturales los alimentos necesarios
hasta la edad de diez y ocho aftas, siempre que
( condicin) los hijos se hallen en circunstancias de
no poder proveer sus necesidades"?
Pensamos que no. Lo que la ley establece es que
pesa sobre los padres la obligacin de dar alimentos sus hijos menores de 18 aos, y en cualquiera
edad, cuando se encontrasen en el caso de no poder
ellos proveer' sus necesidades.
Zachar.r , de quien est tomado nuestro artculo,
dice en el 171, nO. 8: Los padres, no slo
estn obligados criar ti sus hijos naturales rcconacidos, sino que an deben, en caso de nece sidad, darles alimentos, cualquiera que sea la
edad de los hijos , Si estn obligados costearles el aprendizaje de una profesin
oficio an
ms all de los 18 aos de edad, con mayor razn
deben estar obligados darles, en caso de necesidad, alimentos, cualquiera que sea la edad.
Una interpretacin distinta conducira ti consecuencias inaceptables. Estn obligados costear
sus hijos un oficio
profesin que les asegure el
porvenir, y no estn obligados ir en su auxilio
cuando, siendo mayores de 18 aos, se encontrasen postrados en la cama, sin medios par'a cubrir'
los gastos de curacin y an sin los necesarios para
matar el hambre v cubrir la desnudez! La natu

230

NOTAS AL CDIGO CIVIL

raleza grita contra esta interpretacin y el claro

espritu de la ley la condena.
391 - Esta obligacin de los alimentos est igualmente impuesta los herederos de los padres. Es un
favor especial con que la ley viene en proteccin de los
hijos naturales. Por disposicin del art. 403 estn obligados darles alimentos no slo el padre y la madre,
sino tambin el abuelo y la abuela cuando aqullos
no existieren, cuando se encontraren imposibilitados
para prestarlos por falta de recursos, y por el que
nos ocupa se establece que, ms de estas personas,
tienen igual obligacin los herederos de los padres,
sean forzosos voluntarios, y pertenezcan no consiguientemente la familia del autor de la sucesin. Es
ciertamente un favor especial.
392 -Buscando las razones de esta disposicin,
pueden recordarse las siguientes: la Los hijos naturales no cuentan con los favores que, en razn de la
amistad y cario entre los miembros de la familia,
disfrutan los legtimos, porque la suya no va mas all
de los padres; 2a. No quedan siempre asegurados sus
alimentos con la porcin hereditaria que se les asigna
en la sucesin de su padre madre, mxime cuando
en razn de nuestras costumbres se mira con indiferencia la suerte de los hijos naturales y es comn ver
que los padres piden recursos la sagacidad para
disminuir-en beneficio de los legHimos-lo que aqullos debieran percibir.
393-Enqurden pesa esta obligacin de los alimentos?
~ Deben prestarlo: 1 El padre y la madre conjuntamcnte, primero aqul y despus sta ~
2.1 El abuelo la abuela falta de los padres
cuando no les fuese posible prestarlos ~
31) Los herederos de los padres ~

NOTAS AL CDIGO CIVIL

231

De todo esto nos ocuparemos al estudiar el articulo 403.

394- La obligacin de alimentos es recproca entre
padres hijos, dice el artculo.
En esta materia, es de regla firme la reciprocidad,
cuando la obligacin de prestarlos se funda en los
lazos de consanguinidad de parentesco. Quien tiene
derecho pedirlos est obligado prestarlos: ello es
de rigurosa equidad y de expreso derecho.-Art. 401.
Es recproca entre padres
hijos-dice nuestro
artculo.
Lo es igualmente entre abuelo y abuela y el nieto y
nieta --arto 403,-porque la prestacin de alimentos
entre los parientes es recproca, repite el 401.

395- Rige tambin esta regla entre los hijos naturales y los herederos de los padres ~ No.
La obligacin de los herederos responde un favor
especial dedicado los hijos. Si el heredero es pariente
de stos en grado prximo, tendr su vez derecho
los alimentos en razn del parentesco, pero no en
razn de la carga que sobre l pesa como heredero.
La reciprocidad en materia de alimentos es entre parientes. La obligacin del heredero es unfavor especial
para el hijo natural, que dejara de ser. tal, si tambin ste estuviera obligado prestarlos al heredero
de sus padres.
Art. 365. Zachunre, ~ 171, inc. 8.-Cd. de Chile, arto
inciso ltimo.

279,

i32

;'1101'.\5 AL CDIGO CIVIL

Art. 366. El reconocimiento que los padres hagan

de los hijos naturales, por escritura pblica, ante losjueces, de otra manera,
es irrevocable, y no admite condiciones,
plazos clusula de cualquier naturaleza,
que modifique sus efectos legales, sin ser
necesaria la aceptacin por parte del hijo,
ni notificacin alquna,

396- El reconocimiento que los padres hacen de

sus hijos naturales no es atributivo, sino simplemente
declarativo de la filiacin. No es atributivo, porque la
paternidad maternidad y, por lo tanto, la filiacin es
un hecho de la naturaleza, que vive y tiene su valor
independientemente del reconocimiento que prestan
los padres. El reconocimiento no es sino una confesin
del hecho, si se quiere una comprobacin de que tal
hijo es habido de tal hombre, nacido de tal mujer.
La confesin es una prueba del hecho, pero no el
hecho mismo: justifica su existencia, pero no lo crea,
y, por lo tanto, no es atributiva, sino simplemente
declarativa de la filiacin,
sea del estado de famiHa del hijo.

397 - El reconocimiento es irrevocable, dice nuestro articulo, lo cual debe entenderse en el sentido de
no ser permitido al padre la madre que lo hace,
revocarlo su voluntad. Es la confesin de un hecho
que interesa tercero-al hijo,-cuya filiacin comprueba y determina su estado y, por consiguiente, no
puede dejarse al arbltrio del padre madre modifica'
revocarlo; pero el mismo confesante otro legtimamente interesado puede combatirlo por los vicios de
error, dolo violencia, que hace ineficaz todo y cual

233

quiera acto jurdico, porque no es sino un acto de esta

clase el reconocimiento que los padres hagan de sus
hijos naturales,

. 398 - El reconocimiento, exento de vicios, puede

ser opuesto con toda eficacia al padre la madre que
lo hizo; pero no puede ser opuesto al hijo y los
que tengan un inters contrario al reconocimiento,
porque tanto aqul corno stos tienen derecho contradecirlo.-Art. 369.

399 - ~ Cunto tiempo dura en el hijo el derecho de

contradecir el reconocimiento? l? Cundo pueden sus
herederos continuar instaurar la accin? Nos rcmt irnos lo dicho bajo los art". 293, 29G Y 354 ~. lo
dispuesto por el arto 40G3.
400 - El reconocimiento de la paternidad maternidad no admite condiciones, plazos, ni clusula
alguna que modifique sus efectos legales, porque no
se concibe que la confesin de un hecho simple de la
naturaleza. se haga de otra manera que decidida y
llanamente.

401 - El reconocmento confesin de la maternidad paternidad constituye en contra de la madre y

del padre y en favor del hijo reconocido, prueba legal
de su filiacin; pero no constituye prueba inalterable
de la identidad personal del reconocido. Puede alegarse y probarse que el que invoca el reconocimiento no
es hijo del padre madre que lo reconoci. - Vase
el arto 295~

402 - El hijo de familia adulto puede reconocer sus

hijos naturales sin necesidad de la autorizacin paterna. - Art. 320.
El adulto que estuviese bajo tutela puede igualmente hacer reconocimiento de sus hijos naturales sin

23.1-

NOTAS AL CDIGO CIVIL

necesidad de la autorizacin de su tutor: argumento

a fortiori del citado art, 320, porq ue no puede sostenerse que la autoridad del tutor sea mayor que la
de los padres.

403 - j Puede la mujer casada reconocer sus hijos

naturales sin el consentimiento y autorizacin de su
esposo"?
La negativa no nos parece dudosa en el campo de
nuestro derecho. Bajo el arto 214 hemos estudiado
el punto y nos remitimos lo dicho all.
404 - Pueden ser reconocidos no slo los hijos
naturales, sino tambin los adulterinos incestuosos v
adquirir stos en tal caso el derecho de pedir alime~
tos sus padres hasta la edad de diez y ocho aos,
siempre que estuviesen imposibilitados para proveer
sus necesidades. - Art. 377.

405 - El reconocimiento de la paternidad maternidad es un acto personalsimo que reposa en la conciencia y que no entra de consiguiente en las facultades de
administracin del padre, tutor esposo, y menos en
las del apoderado general. Es por eso que el inciso 6
del arto 1915 req uere en el mandatario poder especial para hacer nombre de su mandante reconocimiento de hijos naturales.
406 - Los afectados de incapacidad absoluta para
obrur por si mismos no pueden hacer reconocimiento
de sus hijos en tanto dure legalmente la incapacidad.
y as, el declarado alienado por sentencia pasada en
cosa juzgada no puede hacer reconocimiento de sus
hijos, ni an en sus interoalos lcidos, mientras otra
sentencia no deje sin efecto la primera. En tanto que
sta est rigiendo, el declarado loco es absolutamente incapaz, los ojos de la ley, en todo y cualquiera
momento. Eljuez no puede declarar lo contrario. Va-

~OTA~ AL CDIGO

235

CIVIL

se lo que sobre el particular tenemos dicho bajo el

arto 140.

407 - El hijo aun no nacido puede ser reconocido,

porque como la existencia de las personas principia
desde su concepcin en el seno materno - art. 70, es apta para ser objeto del reconocimiento, y tanto ms
cuanto que es regla de derecho, que, el concebido se
tiene por nacido cuando se trata de su inters, y
nada ms interesante para las personas que la fijacin de su estado de familia.
408 - Como el reconocimiento no es sino una confesin de la paternidad materndad y, por consiguiente, simplemente declarativo, sus efectos remontan
- pOI' punto general - la fecha del nacimiento del
hijo, porque es entonces que se hacen irrevocables los
derechos adquiridos antes. - Art", 70 y 3324.
409 - Puede hacerse el reconocimiento de un hijo
ya fallecido?
La respuesta afirmativa nos parece cierta, si el hijo
ha dejado descendientes.
POI' el artculo 350 se declara que la legitimacin
puede extenderse los hijos premuertos la celebracin del matrimonio, siempre que dejen descendientes,
en cuyo caso la legitimacin aprovecha stos. Es,
pues, permitida la legitimacin del hijo muerto, con
-talque deje descendientes, y el objeto y la razn de
ser de esta disposicin los consigna la ley misma: el
que la legitimacin del fallecido aproveche sus descendientes; y como por el arto 3617 se declara que
los derechos hereditarios del hijo natural se trasmiten
por su muerte sus descendientes por el derecho de
representacin, se hace evidente que la razn para
decidir que puede hacerse el reconocimiento del hijo,
ya muerto, que ha dejado descendientes, es idntica

236

;\IOTAS Al. CDIGO CIVIL

la que permite la legitimacin, es decir', para que el

reconocimlento del hijo premuerto aproveche sus
descendientes. La analoga es perfecta.

410 - Se cuestiona si puede hacerse el reconocimiento de un hijo natural muerto que no ha dejado
descendientes.
Es dudosa la resolucin de este punto. Laurent resume el pr y el contra en estos trminos: - Es
verdad que la ley no limita la poca en que el reco nocimiento debe tener lugar, pero no est Ajada
esta poca por la naturaleza misma de las cosas ~
Cul es el objeto del reconocimiento ~ Es constatar
la flliacin del hijo, es decir', darle un estado. Puede
darse estado al hijo que ya no existe ~ Esto se hace, es
verdad, cuando el hijo premuerto deja descendientes,
pero entonces el reconocimiento tiene lugar realmcn
te en favor de los descendientes; cuando no hay
descendientes, nos encontramos en presencia de la
nada. Puede~er reconocida la nada ~ Existen resolu ciones en este sentido. No van demasiado lejos estas
resoluciones al establecer que el reconocimiento no
ha sido establecido sino en favor del hijo"? El reco nocirnicnto aprovecha ciertamente al hijo, pero no se
puede decir que este provecho sea el moti vo determi nante. Es la constatacin de un hecho que importa
la sociedad como las personas ntercsadas : se tra ta de determinar' la relacin de llucin que existe
entre el hijo y aquel que le di el ser; por el hecho
slo de que se trata de una relacin entre dos
personas, no se puede decir que slo el hijo es parte
en la causa; los hechos que derivan del estado son
recprocos; el padre tiene derecho los alimentos,
tiene derecho la herencia, igual ttulo que el
hijo. Luego el reconocimiento es para el padre
la madre un derecho igual que para el hijo. Nos

l':TAS AL CDIGO <;1\'11.

237

inclinamos la consecuencia de que el reconoc miento puede hacerse aun cuando no hayan des cendeutes. - Tom. 4, n'' 43.
Mass y Verg-en nota 11, al 167 de Zachariu-csostienen la misma opinin, partiendo de la base de
que toda la cuestin consiste en averiguar, si .el
reconocimiento del hijo fallecido que no ha dejado
descendientes es no nulo, y como no existe ley que
declare su nulidad, arriban la conclusin de que es
vlido y que no debe negarsele ninguna de sus consecuencias.
El DI'. Segovia funda esta opinin diciendo: El
reconocimiento valdr siempre, porque lo que no
est prohibido est permitido, y porque los jueces
. no pueden declarar otras nulidades de los actos
jurdicos (como lo es un reconocimiento) que la que en este cdigo se establecen. Pero agrega mos, que el reconocimiento posterior la muerte
del hijo natural no aprovecha para heredar, segn
la letra y espritu del arto 3586. -Art. 3618.
Diremos cmo miramos nosotros la cuestin.
La conclusin de que es legal el reconocimiento
del hijo premuerto, que ha dejado descendientes, se
funda en argumentos de analoga, deducidos del artculo 350. Ocupndonos de ste dijimos, que la frase
dejando descendientes, importa una condicin para
que la legitimacin pueda extenderse al hijo fallecido.
Una autorizacin bajo condicin es autorizacin negada cuando el hecho de la condicin no existe. Luego
el art. 350 no permite que la legitimacin se extienda
un hijo premuerto al matrimonio, cuando no ha
dejado descendientes; y como el argumento de analoga no puede ponerse en contradiccin con la disposicin legal invocada, es claro que no puede hacerse
el reconocimiento de un hijo premuerto, que tampoco

238

NOTAS AL CDIGO CIVIL

ha dejado, descendientes. Hablamos del reconocimiento que tenga un objeto en la vida civil y produzca
efectos jurdicos, y es sta otra faz de la cuestin.
Desde que el hijo natural ha desaparecido por la
muerte, sin dejar descendientes, su reconocimiento,
por este lado, no tiene valor ni objeto alguno. Se
est-como dice Laurent-en presencia de la nada, y
la nada no puede ser materia de un acto jurdico. Y
desde que el reconocimiento posterior al fallecimiento
del hijo no aprovecha al padre para heredar qu objeto puede tener pOI' este lado el reconocimiento ~
Qu efectos jurdicos puede producr f Ninguno; y,
por lo tanto, la cuestin que se presenta no es ni
puede ser una cuestin jurdica: jurdicamente hablando, el reconocimiento no puede ser hecho; ser
un acto humano, pero no puede ser' un acto jurdico.

Art. 367. Se tendrn como reconocimiento hecho del

hijo natural, en las disposiciones de lti

ma voluntad, los trminos enunciativos,
6 de frase incidente, en que se manifieste
la voluntad de reconocerlo por su hijo natural ; pero todo reconocimiento en testamento puede ser revocado.
411 - La voluntad de reconocer un hijo natural
debe resultar clara, cierta, inequvoca, para que revista los caracteres de una verdadera confesin.
No importa que vaya envuelta en una frase incidente,
como cuando al hacer una donacin legado, el testador le llama mi hijo al legatario .
412 - Pero todo reconocimiento en testamento
puede ser revocado , dice nuestra ley, Es que el
testamento por su esencia, por su naturaleza misma,

NOTAS AL CDIGO CIVIL

23!l

es revocable hasta el instante de la muerte del testador; lo que quiere decir que todo l, y cada una de sus
partes no son sino un proyecto, que no adquiere el
sello de una determinacin definitiva de la voluntad
sino con el fallecimiento del tostador. La revocacin
del testamento, voluntad de su autor, es una facultad que nace de la naturaleza de las cosas y es una
prueba de que el formulado no contiene una voluntad
definitiva, y, por consiguiente, que no es sino un proyecto. Tal es la razn en que se funda. la declaracin
de que todo reconocimiento en testamento puede ser
revocado.

413 - Se concibe fcilmente que deba declararse

revocable, arbitrio del confesante, todo reconocimaternidad hecho en documiento de paternidad
mentes que no revisten desde el primer momento la
publicidad y seriedad de una escritura pblica, como
son el testamento cerrado y el olgrafo, que se conservan pueden ser conservados en poder del mismo
testador, ignorados por terceros, y destruidos voluntad, sin quedar rastros de las disposiciones y declaraciones que contengan; pero no as cuando el
reconocimiento es hecho en escritura pblica, que es
acto solemne, cuyo contenido no puede ser un misterio, porque debe ser conocido as por el oficial pblico
que lo autoriza, como por los testigos necesarios para
su validez, y es instrumento que, aun en el caso de
revocacin, debe ser conservado siempre y con fidelidad en los protocolos, sin que sea permitido retirarlo
por causa alguna. Declarar que el reconocimiento
de la filiacin, hecho en un instrumento de esta clase,
es irrevocable, aunque sea revocable el testamento,
sera un justo favor ms al hijo natural, cuyo estado
debiera ser firmemente establecido, respecto de los
padres, con su confesin en aquel acto solemne,

:!'to

NOTAS AL CDIGO CIVIL

No vemos inconvenlentes para esta declaracin,

lJOI'q ue la materia del testamento es perfectamente
separable del reconocimiento, y puede ser declarado
revocable aqul
irrevocable ste.
No estamos solos en esta. opinin. Goyena - bajo
su artculo 124 - dice: - El reconocimiento puede
hacerse por incidencia y en cualesquiera trminos,
con tal que de ellos aparezca suficientemente la
intencin de hacerlo: basta, pues, la simple indicacin de hijo natural suyo que haga el testador
en la persona del legatario; pero la revocacin del
testamento no dejarte sin efecto el reconocimiento,
porque ste no sera ms que la declaracin de un
hecho, y el principio de esta declaracn no existe
en el testamento sino en el hecho mismo de la
paternidad; y el estado que el hijo ha adq uirido por
esta declaracin, no debe ya quedar pendiente de
la instabilidad de la voluntad del testador.

414 - Pero, desde que la ley declara revocable

todo reconocimiento hecho en testamento, es claro
que una vez revocado ste, no puede ser invocado
en una cuestin de fil iacin el reconocimiento que se
hubiese hecho de la paternidad
maternidad, ni utilizarse la declaracin del escribano y testigos de la
escritura, porque desde que se da al reconocimiento
el mismo carcter de las disposiciones testamentarias,
que son estimadas un simple proyecto, es claro que
no hay en l una verdadera confesin. Es un proyecto que, habiendo sido revocado, no existe.

415 - Si el testamento bajo el cual ha muerto el

confesante fuese declarado nulo por vicio de forma
ser eficaz el reconocimiento que en l se 'haya
hecho de la filiacin f La afirmativa nos parece cierta desde que el instrumento pudiera valer como escri-

241

NOT AS AL CDIGO CI\"IL

tura privada, como quiera que la ley no exige que el

reconocimiento se haga en acto solemne en escritura pblica y es, pOI' lo tanto, permitido hacerlo en
instrumento privado.

Art. 368. En el reconocimiento que hagan lospa-

dres de sus hijos naturales, es prohibido

declarar el nombre dela persona en quien
de quien se tuvo el hijo, menos queesa
persona lo tenga ya 'reconocido.
416 - Se trata, no del reconocimiento pronunciado por los jueces demanda de parte interesada,
sino del voluntario hecho por el padre por la
madre.
El reconocimiento de la filiacin es una confesin
de la paternidad maternidad, y como toda confesin es un acto personallsrno, no puede el padre, en
su calidad de tal, hacerla por el hijo que est bajo
su potestad, ni el tutor por su pupilo, ni el marido
por su mujer.
417 - Siendo la confesin un acto personal se deduce lgicamente, que el que reconoce su paternidad
no tiene derecho indicar la mujer en quien tuvo el
hijo, porque la declaracin de la maternidad slo pueda hacerla la madre, mas de que la facultud contraria acarreara en muchos casos la deshonra de la
mujer y arrebatara la paz de las familias. La madre - es verdad - es siempre cierta' y hay derecho
para hacer indagacin judicial que la determine,
como hay derecho para indagar y descubrir el padre;
pero de lo que se trata aqu es del reconocimiento
voluntario, y como no hay en ello sino una confesin,
ni el padre debe declarar quin es la madre del hijo
TO)IO lII-P.

16

242

NOTAS AL CDIGO CIVIL

que reconoce, ni la madre indicar el hombre de quin

lo tuvo.
418 - Desde que es prohibido hacer tales indicaciones, el oficial pblico ante el cual se hiciese el
reconocimiento no debe admitirlas, y menos consignarlas en el instrumento, y si las consignase ningn
valor tendran, porque seran declaraciones nulas,
sin que esto desvirtuara la eficacia del reconocimiento
materno. Habra una nulidad parcialpaterno
arto 1073 - que no perjudicara la validez del reconocimiento.

419 - No puede argirse contra la declaracin de

nuestro artculo diciendo, que, su sombra la madre puede hacer el reconocimiento de un hijo adulterino incestuoso, que pasara por natural desde que
no es dado hacer indicacin de quien sea su padre,
porque el reconocimiento puede ser contestado no
slo por el hijo mismo, sino tambin por todo el que
tenga inters en hacerlo, como lo declara el artculo
siguiente inmediato.

Art. 369. El reconocimiento que hagan los padres

de sus hijos naturales, puede ser contestado por los propios hijos, 6 por los que
tengan inters en hacerlo.
420 - El reconocimiento no es atributivo sino simplemente declarativo de la paternidad maternidad,
porque no es padre madre el que quiere dice serlo, sino el que lo es por el hecho de la naturaleza.
Es por eso que el reconocimiento debe ser estrictamente ajustado la verdad, para que su vez la
declaracin de la paternidad maternidad de ella
emergente sea conforme con la naturaleza y el estado

243

NOTAS AL CDIGO CIVIL

de familia del reconocido se encuadre en ella; y tanto

ms debe tener aquel sello cuanto que, el reconocimiento, aunque no sea una prueba acabada inatacable, puede ser opuesto al que lo hizo con la autoridad que la confesin tiene contra el confesante.

421 - El reconocimiento puede ser contestado, e~

decir, la presuncin de su verdad puede ser combatida y destruida por prueba contraria, prueba que
debe ser rendida por el que contesta el reconocimiento.
422 - .Quines pueden contestar el reconocimiento?
Evidentemente que entre los que pueden contestarlo,
est en primera lnea el propio hijo reconocido, porque
teniendo como tiene derecho para reclamar su verdadero estado, vale decir, para pedir y establecer su
verdadera filiacin, puede contestar el reconocimiento y demostrar que el que lo reconoci no es su
padre.
Del reconocimiento y del derecho que asiste al hijo
para reclamar su verdadera filiacin pueden resultar
estas consecuencias: la Que adquiera por prescripcin la herencia deferida por muerte del que lo reconoci como hijo natural; y 2a Que despus de esta
adquisicin reclame su verdadera filiacin y herede
su verdadero padre, pues el derecho para reclamar su
filiacin es imprescriptible y no se pierde ni por transaccin, ni por renuncia expresa tcita.
423 - A ms del hijo, puede tambin contestarlo
cualquiera que tenga inters en hacerlo, como dice la
ley, inters que en unos casos puede ser slo moral y
pecuniario en otros.
As, los hijos legtimos pueden contestar el reconocimiento hecho por su padre con el slo inters moral
de no permitir que entre en la familia y lleve el apellido

244

NOTAS AL CDIGO C[YIL

de su padre uno que no es hijo natural suyo, y los

propios hijos legitimas los herederos testamentarios
pueden nombre de su inters pecuniario contestar
el reconocimiento del hijo natural para impedirle participar en la sucesin del que lo reconoci.
424 -Podr contestado el mismo que lo hizo?
La ley dice que, ms de los propios hijos, puede
contestarlo cualquiera que tenga inters en hacerlo.
Oueda incluido el mismo que hizo el reconocimiento,
como quiera que tiene legtimo inters en hacerlo.
,Qu mayor inters que el moral de no ser tenido como padre de uno que no es su hijo? Si hizo su reconocimiento por error, por salvar el crdito de otro, quiz
para salvar la paz y la unin de un matrimonio,
otra causa cualquiera, debe serle permitido contestar
su propio reconocimiento, demostrando que verdaderamente no es padre de aquel quien reconoci
como hijo. Si no hace esta demostracin, su reconocimiento le ser opuesto con eficacia. Vase Laurent,
tomo 4, ns. 78.

Art. 370. Los padres naturales no tienen la administraci6n ni el usufructo de los bienes de
los hijos.
425 - Esta es una de las grandes diferencias entre
la patria potestad de los padres legtimos y la de los
naturales. La de aqullos se extiende las personas y
bienes de sus hijos, mientras que la de stos se limita
las personas. Combinacin del artculo 362 con el
presente.
La razn de esta limitacin se encuentra en la naturaleza de la unin de los padres. En el matrimonio,
el amor de los hijos engendra los ms altos sentimientos en su favor: el padre se olvida, puede decir-

:-;OTAS AL CO((;O CIVIL

245

se, de s mismo y no tiene ms anhelo que el bien de

sus hijos: su abnegacin en beneficio de ellos no tiene
lmites. No pasa as en la unin fuera de matrimonio. Se explica entonces que los padres legtimos tengan la administracin y el usufructo de los bienes de los
hijos y que los naturales carezcan de estos derechos.
426 - ~Quin administrar los bienes del hijo natural? Un tutor nombrado por el juez, si no hubiere uno
dado por el sobreviviente de los padres, porque la
tutela legtima no tiene lugar respecto de los hijos
naturules.i--Art-. 426, 428 Y 429.
427 - El nombramiento de tutor puede recaer en la
persona del padre de la madre, porque no hay ley
que lo prohiba; y ciertamente que es natural que les
sea confiado cuando no existan moti vos que aconsejen
lo contrario en beneficio de los hijos.
La tutela dada al padre madre es dativa:-art 429.

Art. 371 Los hijos naturales tienen un derecho de

sucesin sobre los bienes de S/lS padres
muertos, que ser deiermintulo en el luqor
C01"reSpOn dien te.
428 - Esta innovacin era justamente exigida.
Acordar al hijo natural un derecho de sucesin sobre
los bienes de sus padres es ajustarse la naturaleza,
como es ajustarse ella acordarlo los legtimos.
Hacer al hijo natural,-como lo hace nuestra ley,heredero forzoso de sus padres es vincularlos mas y
ms y asegurar el porvenir del hijo.-Arts 3611 3617
Y 3626.
Art. 371. Zacharre, 171,inciso 7.-Proudhom, De usufruit,
tomo 1, pg. 124.-En contra: Favard, verbo Enfant naturel, ~ ~,
cuestin muy debatida. En Zacharire y Favard, pueden verse los
autores que principalmente la han tratado.

2}(j

NOTAS AL CDIGO CIVIL

CAPTl:LO 11

De los hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos

Ya no hay hijos sacrlegos, porque no siendo hoy un

impedimento para el matrimonio ni las rdenes mayores en el sacerdocio ni el voto solemne de castidad,
han sido justamente derogadas todas las disposiciones
sobre los que tenan aquella denominacin.-Art. 269.

Art. 372. El hijo adulterino es el queprocede de la

unin de dos personas que al momento

desu concepcin 110 podian contraermatrimonio, porque una de ellas 6 ambas
estaban casadas. La buena fe delpadre
'6 de la madre que vivan en adulterio sin
saberlo, la violenciamisma de que hubiera
sido oiciima la madre, no mudan la calidad de la filiacin; y en uno y otro caso
el hijo queda adulterino.
429 - El hijo de dos personas que en el momento
de la concepcin no podan casarse entre s en razn
de un matrimonio anterior existente, se llama adulterino.
Esta calidad la lleva el hijo aun cuando uno de
los padres tenga buena fe, es decir, ignore que el
otro era casado, y aun cuando la madre hubiese
sido vctima de violencia en el coito que produjo su
concepcin. La buena fe no tiene influencia, en
favor de los hijos, en las uniones ilegtimas, sea

NOTAS AL CDIGO CIVIL

247

en las tenidas fuera de matrimonio, sea que la

buena fe resulte de error, sea de violencia , dicen
Mars y Verg, nota 1, al 172 de Zacharre, de
que est tomado nuestro artculo.

430-La unin de que hablael texto es la ilegtima,

vale decir la tenida fuera de matrimonio, lo que se
hace evidente con slo recordar que en el matrimonio
putativo, que es contrado con buena fe de ambos
contrayentes,
de uno solo, los hijos en l concebdos son lequimos, aun cuando el impedimento sea
el matrimonio anterior y existente de uno de los
casados. - Art. 245.

431 - ~ A quin corresponde hacer la prueba de

ser adulterino el hijo ~ Al que lo afirma.
~Puede el hijo natural invocar las presunciones que
la ley consagra en favor de los hijos legtimos, la
establecida, por ejemplo, por el arto 276~ - No.
Un hijo nace - dice Laurent - de una mujer
viuda, doscientos tres das despus de disuelto el
matrimonio. El padre lo reconoce. Se sostiene
que este hijo ha sido concebido en vida del mari do; puede decir que habiendo nacido ms de seis
meses despus de muerto el marido, se presume
concebido despus de la disolucin del matrimonio?
No, porque esta presuncin no est establecida
sino en favor de la legitimidad: no se la puede
extender la filiacin natural , porque las presunciones legales son de estricta interpretacin ...
Tomo 4, nO 136.
Art. 372. Zacharse, 172, nota 1.

248

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 373. Hijo incestuoso es el que ha nacido de

padres que tenan impedimento para
contraer matrimonio, por parentesco que
no era dispensable sp.rn los Cnones de
la Iglesia Catlica.
432 - Es hijo incestuoso el nacido de padres que
no podan contraer entre s matrimonio en razn de
parentesco en grado prohibido.-Art. 166, inc-, 1,
20 Y 3.
Ya no debe existir la frase parentesco que no
era dispensable segn los Cnones de la Iglesia
Catlica porque: 1, el arto lGG citado determina
el parentesco y su grado que constituyen impedimento, y fuera de ellos no hay ninguno ni dispensable,
ni no dispensable; 2), porque los Cnones de la
Iglesia Catlica nada tienen que hacer en la materia.
La ley civil fija los impedimentos y la autoridad
civil decide las cuestiones que nacen su respecto,
sin la menor intromlsin de los jueces autoridades
eclesisticas.
433 - El hijo puede ser incestuoso aun cuando
fuese concebido y nacido durante el matrimonio de
sus padres, cuando stos lo contraj eran conociendo
debiendo conocer el impedimento que causa la
nulidad, pues en tal caso la unin de los padres no
es sino un concubinato y los hijos son ilegitimas, de
la clase en que los pone el lmpedlmentoo--Art". 2.(6
y 247.

1'\OTAS AL

CDIGO CIVIL

Art, 374. Hijo sacrileqo es el que procede de padre

clrigo de rdenes mayores} de persona, padre madre, ligada por coto

solemne de castidad, en orden religiosa
aprobada por la Iglesia Catlica.
434 - Este artculo est derogado por el 269, que
es el 112 de la Ley de Matrimonio.
Art. 375. Es prohibida todaiiulaqacion de paternidad maternidad tululterina, incestuosa,

sacrlega.
435 - La prohibicin es no slo para el hijo, sino
tambin para todos, y se limita los casos en que la
investigacin tiene por objeto nico establecer el estado del hijo.
Dentro de poco hemos de ver que consecuencia
del desconocimiento paterno, de la accin de nulidad del matrimonio queda bien determinada la calidad
del hijo como adulterino incestuoso.
436 -El cdigo francs es perfectamente lgico
cuando prohibe toda indagacin de la paternidad
maternidad, porque no permite el reconocimiento voluntario de tales hijos. Si hay escndalo-dice
Laurent-cuando el culpable descubre su infamia
su crimen reconociendo un hijo incestuoso sacr lego, hay igualmente escndalo cuando el hijo inda ga su estado en la prueba del delito de aquellos
que pretende son los autores de sus das.
437 - Nuestra ley no prohibe el reconocimiento
voluntario: por el contrario, lo permite inequvocamente cuando concede los hijos incestuosos y adul-

250

~OT AS

AL

CDIGO CIVIL

terinos el derecho de pedir sus padres alimentos

cuando han sido reconocidos coluntariamente.e-Xrtculo 377. Por consiguiente, no puede decirse que
nuestra ley no quiere ver tales hijos, ni permite que
sus padres sean conocidos en el campo del derecho,
ni que los ligue relaciones y obligaciones civiles.
Hemos de volver sobre esto.
438 - No obstante estar prohibida toda indagacin
de paternidad maternidad adulterina
incestuosa,
casos hay en que queda perfectamente comprobada la
filiacin de esta clase de los hijos. As, cuando es
atacada la validez de un matrimonio y pronunciada
su nulidad en razn de parentesco en grado prohibido,
de la existencia de un matrimonio anterior,-artculo 241,-la calidad de adulterino incestuoso de
los hijos queda clara y firmemente establecida.-Artculo 246, inciso 3.

439 - Cuando el padre desconoce un hijo, fundado

en el adulterio de la mujer y la ocultacin del parto,
y justifica su desconocimiento, la sentencia que
declara que el esposo no es padre del hijo dado
luz por su mujer, es sentencia que deja establecido
inequvocamente que el hijo es adulterino.-Art. 286.
Quedar igualmente establecida la calidad de adulterino por la sentencia que declarase que el marido
no es padre del nio dado luz por su esposa, por
haber sido imposible que tuviera acceso con sta
dentro de los primeros 121 das de los 300 que han
precedido al nacimiento.-Art. 287.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

251

Art. 376. Los hijos adulterinos, incestuosos 6 sacr-

legos, no tienen, por las leyes, padre 6

madre ni parientes algunos por parte de
padre 6 madre. No tienen derecho
hacer investigaciones judiciales sobre la
paternidad 6 maternidad.
440 - Ante una disposicin como sta, se ha dicho
por escritores de reconocida iI ustracin, que el legislador ha querido ignorar el incesto y el adulterio,
palabras que no pueden ser repetidas con entera
propiedad en nuestro derecho, desde que est permitido los padres hacer reconocimiento voluntario de
sus hijos adulterinos incestuosos, y se les imponesobre esa base-el deber de darles alimentos, cuando
los hijos se encontrasen imposibilitados para proveer
sus necesidades. - Art. 377.
En estas condiciones no es exacto decir que los
hijos no tienen, por las leyes, padre ni madre. Desde
que es permitido el reconocimiento voluntario y el
reconocimiento se ha hecho, el padre puede-en el
campo de la ley-decir, ste es mi hijo, y el hijo decir
con autoridad legal, ste es mi padre. Hay entre
uno y otro relaciones LEGALES, porque el uno tiene
derecho para pedir y el otro tiene el deber de dar
alimentos. Luego hay, por las leyes, un hijo y un
padre, y, en razn de esta relacin de la naturaleza,
hay entre los dos las relaciones jurdicas de un estado
de familia. No contradice esta afirmacin el hecho
de estar limitadas la designada de la prestacin
de alimentos, porque la circunstancia de ser ms
menos extensas no suprime las relaciones que la ley
reconoce.

252

:-;OTAS AL CDIGO CIVIL

441- No tienen derecho hacer inoestiqaciones

judiciales sobre la paternidad maternidad, agrega
nuestro artculo, consagrando de un modo especial
para los hijos la prohibicin establecida en trminos
generales por el arto 375, que dice: Es prohibida
toda indagacin de paternidad maternidad adulterina ncestuosa.

Art. 377. La sola, excepcin del artculo anterior,

es que los hijos adulierinos, incestuosos
sacrlegos, reconocidos voluntariamente
p01' sus padres, pueden pedirles alimentos hasta la edad de diez y ocho aos, y
siempre que estuviesen imposibilitados
para proveer sus necesidades.
442 - El artculo anterior inmediato decide que
los hijos adulterinos incestuosos no tienen, por las
leyes, ni padre, ni madre, ni parientes por parte del
padre de la madre, y que tampoco tienen derecho
hacer investigaciones sobre la paternidad maternidad.
El presente declara, que, la nica excepcin es
sta: que les asiste derecho para pedir alimentos ii.
sus padres que los hubiesen reconocido voluntariamente; derecho que tienen slo hasta la edad de 18
aos, y siempre que estuviesen imposibilitados para
proveer sus necesidades.
Resulta: 10 Que los padres tienen derecho para
reconocer sus hijos incestuosos
adulterinos; y
20 Que en razn del reconocimiento de la paternidad
contraen la obligacin de alimentar sus hijos menores de diez y ocho aos, siempre que stos se encontrasen en la imposibilidad de proveer sus necesidades.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

253

443 - Cuando la filiacin del hijo queda demostrada con la calidad de adulterino incestuoso en los
casos recordados bajo el arto 375, nOS. 438 Y439. ~ podr
tambin exgu- alimentos ~ La afirmativa no nos parece
dudosa, porque no hay razn para decidir lo contrario.
La ley no permite la indagacin de la paternidad
maternidad incestuosa adulterina; pero cuando la
comprobacin judicial de la filiacin no es sino el
resultado del ejercicio de una accin legtima, su
efecto para pedir la prestacin de alimentos surge
del hecho de la paternldad maternidad comprobada.
No es otro el fundamento del deber impuesto los
padres en el caso de reconocimiento voluntario: con
l queda establecida la paternidad, y sobre la base
de este hecho de la naturaleza la ley le impone la
obligacin que ejecutan hasta los animales, alimentar
sus hijos.

Art. 377. El Derecho Romano los priv de alimentos. Autent.

2 la L. 6, Tt. 5, Lib. 5, CM. Lo mismo las Leyes de Partida,
L. 10. Tit. 13. Part. 6". - L. 4, Tt. 3. Parto 6", y L. 5, Tit. 1~,
Part. ,1". Pero les concedi alimentos la L. 5, Tit. 20. Lib. 10,
Nov. Rec. Se los conceden tambin el Cd , Francs, arto 7G2-de
Lutsiana, art. 914-de Holanda, OH-de Npoles, 678-y el Sardo, 957.

Art. B78. Los hijos adulterinos,incestuosos sacrlegos no tienen ningn derecho en la sucesin delpadre ele la madre, y recprocamente, lospadres notienenn-ingn derecho
en la sucesin de dichos hijos, ni patria
potestad, ni autoridad pa1"'a nombrarles

tutores.
444 - Es esta una consecuencia natural de estas
declaraciones legales: que los hijos adulterinos
incestuosos no tienen por las leyes, padre ni madre;

254

NOTAS AL CDIGO CIVIL

que en caso de reconocimiento voluntario adquieren por excepcin el derecho de pedir sus padres
alimentos hasta la edad de diez y ocho aos; que esta
excepcin es la nica con que los favorece la ley.
No puede 'ser de otro modo, menos de consagrar'
y dignificar el delito y el escndalo.
Si hubiera derecho de sucesin entre padres hijos,
si los padres tuvieran patria potestad sobre ellos,
habra una familia organizada, y los hijos adulterinos
incestuosos no tienen familia, ni pueden tenerla.

Art. 378. Sobre este y los tres artculos anteriores, Zachartee,

17:.?

TiTPLO VI

Del parentesco y sus grados; y deIos derechos y

obligaciones de los parientes

445 - La definicin del parentesco es til, as como

la determinacin de sus diversas lneas y grados es
necesaria, porque las sucesiones se acuerdan los ms
prximos parientes y los de una lnea con preferencia
los de otra, por punto general.
Es con razn que Paulo sostena la utilidad de estos
conocimientos diciendo: - Los jurisconsultos deben
conocer los diferentes grados de parentesco y afinidad, porque las leyes quieren de ordinario que las
sucesiones y las tutelas sean deferidas al ms prximo
agnado. Tambin el pretor acuerda, por su edicto, la
posesin de los bienes al ms prximo pariente; yadems, por la ley Julia, referente los juicios criminales,
est prohibido obligar prestar testimonio contra sus
parientes y afines. Jurisconeuluis cognatorum gradus et adfinium nosse debet; quia leqibus hereditates
et tutelce ad protcimuri quem,fUe adqnatum redire consuerunt, Sed et edicto prcetor proaiimo caique cognato
dat bonorum possessionem, Preterea, lege judiciorum
publicorum contra adfines et aqnatos testimonium inoiti dicere non coqimur.

25G

l\OT AS AL CDIGO CIVIL

Art. 379. El parentesco es el vnculo subsistente en-

tre todos los individuos de los dos sexos,

que descienden de un mismo tronco.
446 - Como dice nuestro ilustre codificador, esta
definicin del parentesco est tomada del cdigo de
Rusia.
Mourlon lo define diciendo, que, es la relacin
el Jazo que une especialmente varias personas pro cedentes la una de la otra, de un autor comn.
En las Pandectas de Justiniano se dice que la palabra cognacin (parentesco) parece haber sido formada
sobre el modelo de la palabra griega j'J'rrS'IS~~ es decir,
aquellos que han nacido unidos, enlazados, y que
nosotros llamamos parientes. Nomen coqnationis a
Grceca voce dictum oidetur ; cr'JnS"S~:' enini illi vocant,
quod nos' cognatos appellamue.
La palabra cognado procede, segn se cree, de estas: una. communiterque natus, es decir, nacidos uni-

dos, de que los parientes tienen un origen un nacimiento comn. Coqnati ab eo dici putantur, quod
quasi una communiteroe nati, vel ab eodem orti progenitioe sint, Lib. 38, tito 10, art. I.
.Art. 379. Cd. de Rusia, art. 1'18.

257

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 380. La proximidad de parentesco se establece

PO' lneas ?/.rJrados.
Art. 381. Se llama qrtulo, el vnculo entre dos indiuiduos, formado por la qeneracin : se
llama linea la serie no interrumpida de
grados.
447 - Hay varios grados de parentesco, y es natural que hay tanta mayor proxmidad entre parientes
cuantas menos generacones separan uno de otro,
en una lnea dada.
Se llama grado, el vnculo entre dos personas, tOI'mado por la generacin, dice nuestra ley.
Los grados son as llamados pOI' comparacin, dicen
las Pandectas, es decir, como siendo semejantes
las escaleras lugares que estn en inclinacin y
por los cuales ascendemos como pasando de grado en
grado, que parecen proceder los linos de los otros.
Gradus autem dicti sunt a similitudine scalal'um
locorumoe proclioium, quos ita inqredimus, ut a
proicimo in protcimum, id est, in eum qui quasi ex
eo nascitur, transeamus. L. 10, 10. Paul - lib. sing.
de gradibus.-Locol'wnve proclicium, - porque dos
cognados parientes, dice Pothier, atravesando cierto nmero de generaciones, descienden de un tronco
comn como pOI' tantos grados.

448 - Y so llama lnea la serie no interrumpida de

.gl'ados, vale decir, la serie no interrumpida de generaciones, partiendo de lo que se llama tronco, que
es el grado tomado como punto de partida, para

TOMO

m-p. 17

258

I'\OT AS AL CDIGO CIVIL

determinar las diversas lneas que parten de l y concurren la vez en l.

Art. 380. La L. 2, Tit. 13, Part. 6", confunde los grados y las
lineas: Tres Ul'ados lneas son de parentesco.
Art. 381. La L. 2, Tit. 6, Parto 4", con un rbol genealgico.
explica esta materia. El Cd. Francs la trata desde el arto 735,
muy confusamente, y lo siguen el de Npoles, desde el arto 65G
al 658, el de Holanda. desde el 346 al :H9, y el Sardo, desde el
917 al !l2I.

Art. 382. Se llama tronco el grado de dondeparten

dos ms lneas, las cualespm' relacin

su origen se llaman ramas.

449 - Tomado un grado y abarcando todas las

personas generadas ele inmediato y sucesivamente,
se tiene una parentela, cuyos miembros todos tienen
su origen comn en el grado de que se ha partido y
que se llama tronco.
Art. 383. Hio tres lneas: la lnea descendente, la

lnea ascendente y la lnea colateral.

Art. 384. Se llama lnea descendente, la serie de

grados qeneracionesque unen el tronco

comn con sus hijos, nietos JI dems descendientes.
Art. 385. Se llama lnea ascendentela seriede qra-

dos generacionesque ligan al tronco con

su padre, abuelo JI otros ascendientes.
450- Siendo la lnea la serie no nterrumpda de
grados - arto 381 -se la divide en tres clases: descendente, ascendente y colateral.

25!)

NOTAS AL CDIGO CIVIL

El parentesco existe entre todos los que componen

estas lneas, porque todos estn ligados por el vnculo
de la generacin hasta el grado llamado tronco.
Es por eso que Gayo dice, que, los grados de parentesco estn en lnea directa ascendente descendente,
en lnea colateral. Los padres pertenecen la lnea
directa ascendente, los hijos la lnea directa descendente; y los hermanos y hermanas, as como sus
hijos, la lnea transversal
colateral: - Gradas
coqnationis alii superioris orilinis sunt, alii i,,:fe rioris, alii ex transoerso, sioe a latere. Su.perinris
ordinis sunt parentes ; inferioris, liberi ; ex transverso, sioe a latere, [ratres et sorores liberique
eorum ; agregando Paulo, que, son parientes colaterales los hermanos, las hermanas y sus hijos, como
tambin los tos y las tas, tanto paternos como maternos: - Sunt et ex lateribus coqnati. ut frotres 80roresque, et ex his proqnati ; item patrui, amito: , et
aounculi, et materterce. - Pand-. lib. 38, tt. 10, art. 11.
Mourlon dice con entera claridad v exactitud:
La lnea directa es la serie de' personas que des cienden la una de la otra. Es descendente aseen dente segn se considere los autores la posteridad
de una persona: el padre, el abuelo, el bisabuelo
estn en la lnea ascendente; el hijo, el nieto, el bis nieto, en lnea descendente.
La lnea colateral es la serie de personas que, sin
descender la una de la. otra, descienden de un autor
comn. Se llama colateral, quasi a latere, porque
es compuesta de dos lneas directas, que descien den, la una al lado de la otra, partiendo del autor
comn que es el punto de su unin. As, el herma no y la hermana, el to y la sobrina .. ,estn en la
lnea colateral. Tornv tv, nO 522.

260

NOTAS AL CDIGO CIVIL

CAPTULO PRDIERO

Del parestesco por consaguinidad

Art. aSG.-En la lnea ascendente y descendente

hay tantos grados como generaciones. As
en la linea descendente el hijo est en el
primer grado, el nieto en el segundo, el
bisnieto en el tercero, as los dems. En la
linea ascendente, el padre est en el pri
mer grado, el abuelo en el sequndo, el bisabuelo en el tercero, etc.
451. - Es indudable que es no slo conveniente sino
necesurio emplear la palabra generacln antes que
otra pal'a designa!' medr los grados de parentesco,
pOl'q ue es la generacin la que crea el vnculo que
constituye el grado entre dos individuos.-Art. 381.

452. - En la lnea recta hay, es evidente, tantos

grados como generaciones desde que, como acaba de
decirse, el grado es el vnculo que la generacin forma entre dos individuos. Siendo as, es natural v
forzoso que en el parentesco de lnea directa hayan
tantos gl'a.dos como generaciones, deducindose consiguientemente que en la lnea ascendente est en el
primer grado el padre, el abuelo en el segundo, en el
tercero el bisabuelo y as en adelante, y que en la descendente ocupa el primer grado el hijo, el nieto el
segundo, el tercero el bisnieto y as los dems.
Gavo escribe: - La lnea directa ascendente
descc~dentc comienza por el primer grado (2), per'o

NOTAS AL CDIGO CIVIL

2(il

en la lnea colateral no hay primer gol'ado y se principia pOI' el segundo ( : l. Esta es la razn por que en el
primer' grado de parentesco, los parientes del primer'
grado de la lnea directa ascendente y los del primer
grado de la lnea descendente, pueden concurrir' (1),
Pero en la lnea colateral, no puede jamas haber
concurrencia en este grado ( : 1, con todo, en el segundo y tercer' grado y en los siguientes hay colaterales
que pueden concurrr (6) con los parientes de un grado
superior.
( :!) La lnea directa ascendente comienza por el padre, como la lnea descendente por el hijo: as, estas
dos lneas comienzan por el primer grado, de modo
que hay tantos grados de parentesco entre dos cognadas parlentes cuantas generaconcs existen y pOI'
cuyos lazos de sangre estn recprocamente unidos:
pues no es sino una sola generacin, es decir, aquella
de que procede el hijo, que el padre se encuentra unido su hijo y el hijo al padre por los lazos de sangre.
(:J) La lnea colateral comienza por los hermanos:
luego yo estoy unido mi hermano pOI' dos generaciones, porque es necesario que el padre, que es el
tronco comn, me haya engendrado m igualmente mi hermano; por consiguiente los hermanos
estn recprocamente en segundo grado de parentesco, sin que se pueda concebir un primer grado en
lnea colateral,
(~) En efecto, dice Pothier, quien pertenecen estas
notas, el padre de uno cualquiera es pariente en primer
grado de la lnea ascendente, y el hijo de esta misma
persona le es pariente, en el primer grado de la lnea
descendente; y as los parientes de dos lneas pueden
concurrir en el primer grado.
(;; ) Porque en esta lnea no hay primer grado.
( 6) El hermano, en este grado, concurre con el

2G2

/':OTAS AL CDIGO CIVIL

abuelo, porque el uno y el otro estn en segundo

grado de parentesco, el abuelo, en el grado de la
lnea directa ascendente, el hermano, en el de la lnea
colateral; lo mismo el to paterno concurre con el
bisabuelo, porque los dos estn en tercer grado,
Pan (1", , lib. 38, tL 10, arto 11,
Art. 386. - Goyena acepta el modo de contar los grados de la
Ley de Partida. En todas las lneas. dice. hay tantos grados
cuantas son las personas, descontando la del tronco. La L.
2, Tt. 3. Part, 4', dice: cuantas son las personas quitada una
tantos son los grados entre ellas. Se cree que la palabra pero
sona da una idea ms clara que la palabra generacin,' pero es
tan antiguo el uso de la palabra oeneracion. que habrin algn
inconveniente en sustituirla por persona. que est comprendida
en la palabra aeneracn, La nstituta dice: semper ,qenerata

persona fradwn adjicit . Lib. 3, Tt. G, ~ 7.

Art. 387. -En la lnea colateral los qrtulos se

cuentan igualmente por qeneracionee, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta,el autor
comn; JI desde ste hasta el otropariente. As, dos hermanos estn en el segundo !/J"Culo, el to?J el sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto,
los hijos de primos hermanos en el sexto,
J/ losnietosde primos hermanos en el ocia1JO, JI as en tulelanie
453. - En la lnea colateral no hay primer grado:
es lnea que principia desde el segundo.
La linea colateral comienza por el segundo grado,
saber, desde el hermano y la hermana y nace de
la lnea superior, es decir, de los ascendientes. En
efecto, el tronco y origen de que procede la parente-

NOTAS AL COICiO CIVIL

2(j3

la en lnea colateral, no puede estar' sino en la lnea

ascendente: Transoersa linea incipi a secundo [rada
(fratre et sorore scilicet ) et oritur ex superiore lnea,
id est, ascerulentium . .'I'PS enini et oriqo qua traneeoersce linece cotmatio descetulit, non potest esse nisi
in linea ascerulentium: Pothier, en Pand-., lug. antes
citado, nota 1.
De la lnea superior se tiran tambin lneas colaterales, que comienzan pOI'el segundo qrado, dice Paulo.
- Ex superiore autem, et secundo qrtulo, transcersolinece perulent.. .. lib. 4, sent.; y todo ello porque principia en los hermanos, y entre dos hermanos hay dos
generaciones, pues el padre, que es el tronco comn,
ha engendrado al uno y ha engendrado al otro.
Los grados se cuentan, por lo tanto, por qeneraciones en la lnea colateral, del mismo modo que en la
recta, y se tiene entonces, que, los hermanos estn en
segundo grado; los hijos de dos hermanos, sean los
primos, en cuarto grado; el nieto y el hermano del
abuelo, en cuarto grado tambin, porque del nieto al
bisabuelo, que es el tronco comn, hay tres generacio
nes, y una ms del bisabuelo al hermano del abuelo,
hacen las cuatro, que constituyen otros t~ntos grados.

Art. 388. La primera lnea colateral parte de los

ascendientes en el primer grado, es decir,

del padre y madre de la persona de que se
trate, y comprende sus hermanos y hermanas JI su posteridad,
Art. 389. La segunda, parte de los ascendientes en

segundo qrado, es decir, de los abuelosy

abuelas de la persona de que se trate, y
comprende al to,al primo hermano, y as
los dems.

2G1

NOTAS AL C.OIGO CIVIL

Art. 390. La tercera linea colateral parte de los ascendientes en tercer qrtulo, es decir, de los
hisabuelos y bisobuelas, ?I comprende sus

descendientes. De la misma numera se

procede pW'a establecer las otros lineas
colaterales, partiendo de los ascendientes
nuis remotos.
454 - Pueden ser formadas tantas lneas colaterales cuantos grados hay en la lnea recta ascendente, y
as, puede ser formada una partiendo de los padres,
es decir, del padre y de la madre; otra, partiendo de
los abuelos y abuelas; una tercera, partiendo de los
bisabuelos y bisabuelas, etc., comprendiendo en cada
lnea los descendientes de las personas que constltuyen el tronco grado de que se parte.

455 - El parentesco natural puede computarse

hasta el infinito; pero ni los parientes de grado superior
ascendente, ni los de grado inferior descendente, tienen una denominacin propia y particular
ms all de un nmero de generaciones.
Pasando el ascendiente de ltimo grado que tiene
denominacin propia, los que estn ms all se llaman
antepasados; y de la lnea descendente los que estn
mas all del grado que tiene denominacin particular
se llaman descendientes posteridad. Paulo, en las
Pands., lib. 33, tito 10, art. Ill, dice este respecto: Gradus coqnaonis in infinitum quidem numerari
possunt, sed usque ad certum tlunuucat numerum propia habent nomina: V. G. parentes usque acl tritaoum apud Romanos proprio oocabulo nominaruur;
ulteriores, qu! non habent speciale nomen, majores
appellantur, Iteni liberi Ifsruead trinepotem; ultra hos,
posteriores oocantur,

:'\OTAS AL CJ)[fiO C/\"IL

2(i5

Art. 391. Los ,(nulos de pureutesco se prueban po)'

los reqistros parroquiales.
456 - Dadas lus disposiciones dc la ley couocidu
con el nombre de Ley de Matrimonio, el prcsente artculo debiera tener la siguiente redaccin: Los
grados de parentesco se prueban por los asientos del
Registro Civil y, en su falta, por los registros pal'l'uquiales , porque as armonizara con el art. 2D7, que
trata del modo (le probarse la filiacin legtima, y con
los art-. 253 y 251, que se ocupan de la prueba del matrimonio.
457 - Cuando la ley dice que los grados de parentesco se prueban por los registros pblicos, desigun
comn de la prueba, pel'o sin
el medio ordinario
negar el derecho de emplear otros medios prohatorios en los casos legales.
Como el parentesco es el vnculo de la na! uralezn
entre pel'sonas que descienden de un tronco comn, ~.
grado, el vnculo que las une, formarlo pOI' la gcnerucin, es claro que el interesado, para justificar el
grado de parentesco que pretende, tiene que probar el encadenamiento de las personas y su procedencia del tronco comn, para lo cual tendr quc
probar el matrimonio entre determinadas personas, ~.
la filiacin legtima de otras, por los medios designados en los art-, 253, 254, 297 Y 79 86, Ysus concordantes, lo cual evidencia, que, cuando el artculo que
nos ocupa dice que los grados de parentesco se prueban por los registros pblicos, se refiere como hemos
dicho los casos ordlnarios comunes, sin suprimir los otros medios probatorios autorizados pOI' la
ley cuando hay imposibilidad de rendir la de los asientos en el Registro Civil e.l los libros parroquiales.

21lG

NOTAS AL CDIGO CI\"IL

Art. 392.. La calificacin de LEGTDIOS en las relacio-

nes de pureniesco, es correlativamente

aplicable todoslos individuos de la lnea
recta colateral, que tuviesen entre s P'':
reniesco legtimo, estoes, derivado del casamiento vlido putativo, segn las disposicionesde este Cdigo,
458 - Los hijos legtimos, as del matrimonio vlido
como del putativo, y los legitimados por ei subsiguiente casamiento de los padres, son miembros de la familia organizada pOI' la ley, y es natural, pOI' consiguiente, que la calificacin de legitimas en las relaciones
de parentesco sea correlatlvamente aplicable .todos
los individuos de la lnea recta colateral que tuviesen entre s parentesco legtimo en razn de un matrimonio vlido putativo, porque todos, - excepto el
tronco comn, -- sern respectivamente legtimos,
ligados sus antepasados y su posteridad por los
lazos de la sangre y del matrimonio,

Art. 393. Son hijos legtimos los concebidos durante

el matrimonio vlido putativo de su

padre 6 madre, y tambin los legitimados
po?' subsiquiente matrimonio del padre
y madre posterior la concepcin,
459 - Hemos tenido ocasin de dec i r varias veces
que es el matrimonio el que confiere la legitimidad,
es decir, que el hijo verdaderamente legtimo, es el
concebido durante el matrimonio de sus padres, y que
este es el verdadero y genuino significado de la regla
del Digesto: pater est quem nuptio: demostrant, POI'
consiguiente, es con entera exactitud que nuestro

NOTAS AL CDl(iO CIVIL

2G7

artculo dice, que son hijos legtimos los concebidos

durante el matrimonio vlido putativo de su padre
madre.
Pero la ley favorece la legitimidad, y consagrando
uno de sus favores, decide por el presente, que,
tambin son legtimos los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio de su padre y madre, posterior
la concepcin.
Este mismo favor se encuentra repetido en los al'tculos 244 no 4,245,287, 353 Y356, lo que demuestra que el artculo que nos ocupa no es necesario,
como quiera que su primera parte est legislada en
detalle en los art-. 244 y 245 citados y en los ttulos
del cdigo que tratan De los hijos leqitimos ~' IJe la
leqitimacion,

Art. 394. Los hermanos se distinguen en bilaterales

y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y
de la misma, madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre, pe1'0 de madres diversas, de la
misma madre, pero de padres diversos.
460 - Los hijos de un matrimonio nico son hermanos as por parte de padre como por parte de
madre, y estos hermanos se llaman bilaterales.
Cuando el padre viudo la madre viuda contraen
segundo matr monio, los hijos de la primera unin
son hermanos de los hijos de la segunda, slo porque
deben el ser un inismo padre, una misma
madre, y se llaman unilaterales. Por consiguiente,
son hermanos bilaterales los que proceden del mismo
padre y de la misma madre, como dice nuestro ar-

2G8

NOTAS AL CDIGO CI\"IL

tculo; y son hermanos unilaterales los que proceden

de un mismo padre, pero de madres diferentes,
de
una misma madre, pero de padres diversos.
Como lo hace notar un distinguido escritor, nuestro
cdigo llama los hermanos bilaterales, en algunos
pasajes, hermanos de ambos lados, como en los artculos 424 no 4" y 3621; en otros, enteros, de padre
.timadre, como en los art". 3G21, 3494 Y 3620; Y los
unllatcrales los llama unas veces, de un solo lado, y
en otras medios hermanos, como se ve en los artculos 3594 y 3G20.

Art. 395. Cuando los hermanos unilaterales proce-

den de un mismo padre: tienen el nombre

de hermanos paternos; cuando proceden
lZ,J la misma madre se llaman hermanos
maternos
461 - Se atiende al origen comn para hacer la denominacin de los medios hermanos, llamando hermanos
paternos cuando proceden del mismo padre, y mater/lOS cuando proceden de la misma madre.
Art. 396. Los grados de parentesco, segn la com-

putacin establecida, en este ttulo, rigen

para todos los efectos declaradosen las
leyes de este Cdigo con excepcin del caso
en que se trate de impedimento para el
matrimonio, para lo cual se sequir la
computacin cannica.
462- En la lnea directa, sea ella ascendente, sea
descendente, los grados se cuentan por generaciones,
vale decir, hay tantos de aqullos cuantas sean stas

NOTAS AL CDIGO CIVIL

2()!)

entre las personas cuyo grado de parentesco se quiere

establecer; y en la colateral se cuentan igualmente
por generaciones, remontando desde la persona cuyo
parentesco se quiere fijar hasta el tronco comn y
descendiendo de ste hasta el otro pariente.-Arts . 386
y 387.
Este modo de computacin rlge para todos los efectos declarados por el cdigo, sea para la prestacin
de alimentos, - art. 401, - sea para la sucesinarto 3580, - sea para cualquiera otro.

463 -- Con excepcin del caso en que se trate de

impedimento para el matrimonio, pal'a lo cual se
seguir la cornputacion cannica, dice nuestro artculo.
Esto est derogado pOI' el art. 166 ( 9 de la ley de
matrimonio) que determina los nicos grados de parentesco, de consanguinidad afinidad, que constituyen un impedimento dirimente, grado que, aun
cuando se tratare de un matrlmono de fecha anterlor
y la accin de su nulidad se fundare en un impedimento, deben aplicarse las disposiciones del cdigo,
y no las canntcas.i--Art. 260.
Art, 396. En la L, ~, Tt. , Part. 4', se explican las diferencias de la computacin civil y cannica, sobre la linea colateral.
En la lnea recta, es la misma en el derecho civil que en el cannico, cuya regla es que 105 grados son tantos, cuantas son las
personas menos una. En la lnea colateral, el derecho civil es
dlferente del derecho cannico. La regla del derecho cannico
es que las personas distan entre si tantos grados, cuantos distan
del tronco comn, Cuando la lnea colateral es desigual. la regla es, que las personas distan entre si tantos grados, cuantos
dista del tronco comn la ms remota de ellas.

270

:\OTAS AL CDIGO

CIVIL

cAPin"LO 11

Del parentesco por afinidad

Art. 397. La proximidad delpareniesco por afinidad

se cuenta por el nmero de qrtulos en que
cada uno de los cnyuges estuviese con
sus parientes pOto consanguinidad. En
la lnea recta, sea descendente ascendente, el yerno nuera estn recprocamente con el suegro suegra, en el mismo
grado que el hijo hija, respecto del padre
madre, y as en adelante. En la lnea
colateral, los cuados cuadas entre s
estn en el mismo qrtulo que entre s estn
los hermanos hermanas. Si hubo un
precedente matrimonio, el padrastro 6
madrastra en relacin los entenados
entenadas, estn recprocamente en el
mismo grado en que el suegro 6 suegra
en reiacion al yerno nuera.
464- El parentesco por afinidad se funda en el
matrimonio yen razn de la unin estrecha que existe
entre los esposos: erunt duo in carne una.
Como entre los afines no hay lazos de sangre, porque no hay generacin, el parentesco, sus lneas y
grados se hacen slo por semejanza. Propiamente
hablando no hay grados ni lineas. Gradas autem
adfinitatis nulli sunt, Nullce etiam in adfinitate linea!

proprie dictceintelliquruur,

;\IOTAS AL CDIGO CIVIL

271

Los afines son los parientes del esposo y de la espusa; es decir, los que son parientes pOI' consanguinidad
del marido son afines de la mujer, y recprocamente,
los parientes consanguneos de la esposa son atines
de su marido, y se llaman atines porque hay unin
alianza entre dos familias, dos parentelas diferentes
y distintas entre ellas, que se une por el matrimonio
la una la otra, pero sin que los parientes del marido
y los parientes de la mujer sean afines entre s.
Adfines sunt oiri et iucoris coqnati ; dicti ab eo quod
duce coqnationes, quce tlioersce inter se sunt, pe!' nuptias copulantur, et altera ad alterius co.mationts
fineoi accedit. Pand-., lib. 38, tt. io, Seco J, I.

465 - Procedindose por semejanza de lo que pasa

en el parentesco pOI' consanguinidad, en la lnea recta,
sea ascendente, sea descendente, el yerno 6 la nuera
estn recprocamente con el suegro la suegra en el
mismo grado que el hijo
hija respecto del padre
madre, y as en los dems.
En la lnea colateral los cuados y las cuadas estn
entre si en el mismo grado que entre si estn los
hermanos
hermanas. Todo, porque se parte del
antecedente de que los esposos se confunden in carne
una.
Cuando ha habido un precedente matrimonio, el
padrastro 6 madrastra estn recprocamente con sus
entenados entenadas en el mismo grado en que el
suegro suegra con el yel'no nuera, es decir, en
el primer grado, porque el segundo marido de la
mujer, 6 la segunda mujer del marido, ocupan respectivamente el lugar y calidad del primer marido
de la primera mujer : In adfinitate, parentis locum
socer obtinet; y es pOI' eso que respecttvamente tienen
el nombre de padrastro madrastra.: Uo:or liberis
ex alia iucore natis, NOVERCA tlicitur: matris vil'

NOTAS AL COILiO

CIVIL

-e.c alis oiro natis,

VITRICUS appellatur, Eoruni uterque

natos aliiuule, p!'irJignos prioiqnasoue vocant.

y as, mi hijastro es el hijo de mi mujer nacido de

un precedente matrlmono : yo soy su padrastro ; ~.
recprocamente, mi mujer es madrastra de los hijos
que yo he tenido <le un matrimonlo preccdente ; mis
hijos son sus hijastros, Iqitur, prioiqnue ea: uaioris
mecefilius ea: alto riro nauis, e.ro (Lllorum ) VITRICUS;
et in contrarium, iucor mea liberis quos ea:ala iucore
habeo, NOYERCA dicitur ; liberi mei illi prioiqni, Panelectas, lib. 38, tt. 10, Seco 1a, I.

466 - En el matrimonio vlido y en el putativo

cuya nulidad no ha sido intentada durante la vida de
los dos esposos, - arto 243, - la afinidad creada por
el casamiento no se borra por la muerte de uno de
los esposos, haya no dejado descendientes. POI' lo
tanto, el suegro no podr casarse con la viuda de su
hj, porque el parentesco de afinidad en lnea recta
que entre ellos subsiste, impide el matrimonio.

467 - DJI matrmono putativo nace, sin duda, el

parentesco de afinidad, porque este es uno de los
efectos civiles que aqul produce hasta el da en que
la sentencia declara su nulidad, segn el arto 244;
pero, desaparece la afinidad con la sentencia que lo
declara nulo ~ creemos que si.
La afinidad procede del matrimonio y del hecho
ficcin de que los esposos se confunden y hacen una
sola persona: declarado nulo el matrlmono, desaparece el lazo de unin, y los que antes eran esposos
el uno del otro, vuelven ser extraos, como lo eran
anteriormente. En este estado, no puede haber afinidad, como no la. haba antes de la celebracin del
casamiento. La que procede del matrimonio vlido
y del putativo no declarado nulo durante la vida de

273

i'\OTAS AL CDIGO CIVIL

los casados, perdura despus de su disolucin por la

muerte, porque reposa en un ttulo que vive, que
se conserva; pero la que procede de un matrimonio
nulo, debe desaparecer con la declaracin de nulidad,
porque desaparece el ttulo.
La doctrina que dejamos recordada es de inters
en el campo de los art". 402, 1024, 3687, 3736 y otros.
Art. 397. En el parentesco por afinidad. no hay grados porque
no hay generaciones. La computacin se hace por analogla, suponindose que los cnyuges forman una sola persona.

Art. 398. El parentesco por afinidad no induce pa-

rentesco algunopara losparientes consanguneos de uno de loscnyuges en relacin

los parientes consanguneos del otro
c6nyuge.
468 - El parentesco de afinidad existe, en razn
del matrimonio, entre el esposo y los consanguneos
de la esposa y entre la esposa y los consanguneos
del esposo; pero no se extiende ni hay base para extenderlo entre los respectivos consanguneos del marido y mujer. Son familias que se conservan distintas
y separadas la una de la otra. Cceterum coqnati
mariti et cognati tucoris non sunt inter se affines.
Tampoco hay afinidad entre uno de los esposos y
los afines del otro, porque affiniias non parit affinitatem: Igualmente no son afines entre s los esposos de dos hermanas.

TOMO

m-ro 18.

274

NOTAS AL GDIGO CIVIL

C.\l'i'ITLO 111

Del parentesco ilegitimo

Art. 399. Los parientes ilegtimos no hacen parte

de la familia de los parientes legtimos.

Pueden, sin embargo, adquirir algunos
derechos en las relaciones de familia, en
los casos que este cdz:qo determina.
. 469 - Como es expreso en derecho, los hijos adul-
terinos incestuosos no tienen-por las leyes-padre
ni madre, ni pariente alguno por parte de padre
madre,-art. 376; pero es permitido su reconocimiento voluntario, y cuando este reconocimiento es
cuando su filiacin resulta
hecho por sus padres,
judicialmente comprobada,-vase lo dicho bajo el
artculo 376,-tienen derecho para pedir que sus
padres les presten alimentos hasta la .edad de 18
aos, si les fuere imposible proveer.a sus necesidades.

470 - En cuanto los hijos naturales, su familia

se limita sus padres, y la ley permite en su favor
no slo el reconocimiento voluntario paterno materno, que es irrevocable,-art. 366,-sino que les acuermadre este
da accin para exigir de su padre
reconocmento y para demandar, en caso de negativa, la declaracin judicial de su filiacin .-Art. 359.
Tienen derecho para exigir que sus padres provean
su crianza y educacin, su enseanza primaria y
aprendizaje de una profesin oficio,-art. 3G4,-y
que su abuelo abuela, falta de padre y madre, 6.

:"IOTAS AL C.DIGO CIVIL

275

cuando stos no puedan prestarlos, les provean alimentos.-Art. 403.

Son herederos fOl'ZOSOS de sus padres,-art. 362G,en la porcin designada por los art-. 3627 3630,
Y en su sucesin intestada tienen consiguientemente los derechos acordados por el arto 3611 y
siguientes.
Finalmente, pueden ser legitimados por subsiguiente matrimonio de sus padres y disfrutar de los efectos legales de la legitimacin, as de los morales
como de los pecuniarios.

Art. 400. Son parientes ileqiiinio los que proceden

de un mismo tronco, por una nuis generaciones, de una unin fuera, de matrimonio.
471 - La ley organiza la familia sobre la base del
matrimonio, que es el que concede la verdadera legitimdad, derechos y preeminencias que la dignifican.
El parentesco legitimo ocupa, pues, lugar distinguido
en la sociedad y los ojos de la ley, pero sta no
desconoce ni puede desconocer que aun fuera de
matrimonio la generacin liga las personas por la
sangre y con la autoridad de un hecho natural, y, en
su consecuencia, reconoce que hay parentesco entre
ellas, diciendo, que, son parientes ilegtimos los que
proceden de un tronco comn por una ms generaciones fuera de matrimonio.
y no es sin efectos ni aplicacin que hace este
reconocimiento, pues en la lnea ascendente 6 descendente es, sin limitacin, un impedimento para el matrimono, como impedimento es en linea colateral el
segundo grado. -Art. 166, nc-, 2IJ y 3'\

27(j

NOT AS AL CDIGO CIVIL

y en punto alimentos, se deben recprocamente

entre padres hijos y entre abuelos y nietos naturales.-Art. 403.
c.win;w

1\'

Derechos y obligaciones de los parientes

Art. 401. Los parientes legtimos por consanguinidad se deben alimentos en el orden
siguiente: el padre, la madre y los hijos.
En (alta de padre y madre, cuando
stos no les fuere posible prestarlos, los
abuelos y abuelas y dems ascendientes.
Los hermanos entre s. La prestacin de
alimentos entre los parientes es recproca.
472 - En materia de alimentos, la obligacin de
prestarlos es recproca, porque procede de los lazos de
sangre con que la naturaleza liga las personas.
Puede decirse con propiedad, que, aquel que tiene
obligacin de prestarlos tiene derecho pedirlos y es
por eso" que nuestro artculo dice con entera razn que,
la prestacin de alimentos entre los parientes es
reciproca.
473 - Entre los consanguneos, la decisin de
nuestro artculo es, que, se deben recprocamente
todos los parientes legitimos,-sin limitacin de grado,-de la lnea recta, sea ascendente, sea descendente; y en la lnea colateral legitima, que slo se
deben los hermanos entre si.
Cul es el orden en que estn obligados?

NOTAS AL CDIGO CIVIL

'!.77

La regla es esta: los primeramente obligados son

los padres, es decir, el padre y la madre juntos, y
cuando stos no existen,
existiendo no les fuese
posible prestarlos, la obligacin incumbe los abuelos y abuelas, y as los dems ascendientes.

474 - Pero cuando el necesitado tiene padres

hijos la vez ~ quin incumbe en primer grado la
obligacin ~ Respondemos con el espritu de la ley y
con los sentimientos naturules.i--Ios hijos son los primeros obligados. La obligacin de prestar alimentos
es recproca: quien tiene la obligacin de prestarlos,
tiene derecho pedirlos; y siendo los padres los primeros obligados prestarlos cuando los hijos los
necesitan, recprocamente, stos deben ser los primeros en la obligacin cuando los necesitados sean los
padres. El arto 300 concurre sustentar esta conclusin.

475 -Entl'e los parientes legtimos de la lnea

colateral, los nicos que estn obligados prestarse
alimentos son los hermanos, ora sean enteros bilaterales, ora medios hermanos unilaterales, porque
como la ley no distingue, sus trminos generales
. abrazan todos.

476 - El quantuni de la obligacin no puede ser

establecido pOI' reglas fijas: el juez lo determinar en
cada caso segn las circunstancias especiales, teniendo en cuenta la clase y condiciones del que los pide
y las facultades del obligado, es decir, sus recursos.
Hemos visto-se dice en las Pandectas-qu padres
deben alimentar sus hijos y qu hijos deben alimentar sus padres; pero es necesario obSCn<1I' que esta
obligacin est subordinada las facultades ele unos y
otros: - Vidimus qui paren tes liberos lere teneantur, et vice versa. Observanclwn autem ita tlemum

27~

NOTAS AL CDIGO CIVIL

aliqueoi ad hoc obliqari, SI PRO FACULTATIBUS ID POSSIT.

Lib. 25, Tt. 111, Seco 11, n": XIX, lo que se repite en
el n-, XXIII en estos trminos: - si el padre y los
hijos se niegan prestarlos, el juez los condenar en
proporcin sus facultades: - Si quis ex his alere
detrecte, pro modo facultatum alimenta constituentur,
Art. 401. En el Derecho Romano el orden de la obligacin de
alimentos era el siguiente: 1, el padre; 2, los -ascendentes paternos; 8, la madre; 4, los ascendientes maternos. L. 5, ~% 2 Y tl,
T. 3, Lib. 25, Dig. En caso de divorcio la madre rica reemplazaba inmediatamente en esta obligacin al padre. Nov. 117, cap. 7.
La ley Romana hizo obligacin privativa de la madre, crlar los
hijos menores de tres aos. L. 9, Tt. 47,Lib. 8, Cdigo. La Ley de
Partida adopt en todas sus partes la Ley Romana, L. 3, Tit. 19,
Part. 4", y despus de los tres aos impone la obligacin al padre
y subsidiariamente la madre; despus los ascendientes sin
distincin de lnea, L. 4, idem. Por este Cdigo se hace comn
los dos esta obligacin, pues tambin la madre se le da In
autoridad y beneficio que tena el padre sobre sus hijos y los
bienes de ellos. La obligacin entre los hermanos estaba estable.
cda pOI' la Nov. 89, cap. 12, 6. Las Leyes de Partida no la
admitieron. Yo he aceptado en esta parte el art. 197 del Cdigo
de Npoles.

Art. 402. Ent.re los parientes leqitimos por afini

dad nicamente se deben alimentos el

suegro y la suegra, y el yerno y la nuera.

477 - Estn en primer grado de afinidad legtima:
1, el suegro y la suegra, y el yerno y la nuera ; 2\ el
padrastro y madrastra, y el entenado y entenada, segn la expresa declaracin del arto 397; Y sin ernbargo, el artculo que nos ocupa establece el derecho y
la obligacin de alimentos slo entre los primeros,
excluyendo los segundos, pues dice que nicamente
se deben alimentos el suegro y la suegra, y el yerno
y la nuera.
En vano se alegar que los mismos motivos que fun-

NOT AS AL CDIGO CIVIL

dan la obligacin respecto de stos sirven para establecerla respecto de aqullos, porque si la observacin es
buena para el legislador, no es eficaz para los jueces, quienes deben aplicar la ley como la encuen-tran.

Art. 403. Entre los parientes ilegtimos se deben

alimentos el padre, la madre JI sus descendientes, y falta de padre y madre,
cuando stos no pueden prestarlos, el
abuelo la abuela JI sus nietos nietas.

478 - La disposicin de este artculo es esta:entre los parientes ilegtimos se deben recprocamente
alimentos, en este orden: 1, el padre y la madre, y
sus hijos hijas; 2, el abuelo y la abuela y sus nietos
y nietas; y decimos rectprocamente no slo porque
as es de derecho expreso, - art. 401, -- sino tambin
porque el presente lo declara inequvocamente cuando dice se deben, que es modo forma que importa
reci procdad.
479 - Nuestro artculo dice que se deben alimentos
el padre, la madre y sus descendientes ,
La palabra descendientes es comprensiva, en su
sentido lato, del hijo, nieto, bisnieto, tataranieto, etc.;
pero en el sentido restringido no denota sino los
hijos, y aqu est empleada en este ltimo sentido,
como lo persuade el texto mismo del artculo en
cuanto en su segunda parte se dice, que, falta
de padre y madre, cuando stos no pueden prestarlos , los alimentos son adeudados entre el abuelo
la abuela y sus nietos 6 nietas , Es evidente, pues,
que stos no estn comprendidos entre los descendientes de que habla la primera parte.

280

NOTAS AL CDIGO CIVIL

480 - ~ Estn comprendidos en este artculo los

hijos adulterinos y los incestuosos1
La razn de dudar sera la frase entre parientes
ilegtimos se deben ... por cuanto pudiera decirse
que est usada en contraposicin de esta otra - parientes legtimos, - y, por consiguiente, que estn
comprendidos en aqulla los hijos adulterinos incestuosos que hayan sido reconocidos voluntariamente
por sus padres, cuya filiacin hubiese quedado judicialmente comprobada en virtud de una accin legtima, en los casos de nuestra referencia, bajo el
art. 377; pero la razn para decidir en contra est
en que, la ley declara expresamente que los hijos
adulternos y los incestuosos no tienen padre ni madre,
ni pariente alguno por parte de padre madre,
arto 376, y por lo tanto, que no estn, ni pueden estar
comprendidos en las palabras parientes ileqitimos, en
las cuales no se comprenden consiguientemente sino
los padres, los hijos, los abuelos y los nietos naturales.
Art. 404. El pariente que pida alimentos, debe pro-

bar que le faltan los medios para alimentarse, JI que no le es posible adquirirlos
con su trabajo, sea cual fuese la causa que
lo hubiese reducido fa l estado.
481 - El origen de la obligacin de prestar alimentos es la naturaleza sea el parentesco; pero
no se los debe, sino cuando el que los pide los
necesita.
Cuando el padre, el hijo, un pariente cualquiera
tiene recursos con que llenar sus necesidades, no
tiene derecho para pedir que un tercero le proporcione medios con que satisfacerlas. Debe emplear
su propio peculio y, por consiguiente, es justo esta-

:\OT AS AL CDIGO CIVIL

281

blecer que el que pide alimentos debe probar que

le faltan recursos con que alimentarse y que no le
es posible adquirirlos con su trabajo, porque la ley
no protege al haragn sea al abandonado.
Esta decisin de nuestra ley constituy siempre
una regla jurdica.
Los padres y los hijos no deben alimentos sus
hijos Y sus padres, sino en tanto que tienen necesidad de ellos. Si vuestro hijo puede proveer
su subsistencia, los jueces deben estimar que no le
debis alimentos. ... his tlemuni debentur qui
egent. Sed si filius possit se etchibere, [estimare
judices debent ne non debeant ei alimenta decernere.
Pand-, , Lib. 25, Tt. 11I, Scc. 1I, n-. XIX.
482 - Nada importa que el estado de imposibilidad para adquirir medios con su trabajo se deba
causas que no sean honestas. Basta que la imposibilidad exista para que sea eficaz el derecho
pedir alimentos.
Vase lo que sobre el particular hemos dicho bajo
el art. 302.
Art. 404. LL. 4 Y ti, Tit. In, Parto 43 . - Pero no se reputa
pobre necesitado al que puede vivir de su trabajo. Dicha L.
G, Y L. 5, ~ 7, Tit. :3, Lib. 25, Dig.

Art. 405. El pariente que prestase hubieseprestado

alimentos roluniarianienie por decisin
judicial, no tendr derecho ( pedir los
otros parientes cuota alguna de lo que
hubiere dado, aunque los otrosparientes se
hallen en el mismogrado y condicinque l.
483 - El que obedeciendo sentimientos naturales llena el deber sagrado de prestar alimentos

282

:"OTAS AL COlGO C1\"IL

un pariente necesitado, no debe ser admitido repetir de los otros de igual grado y condiciones que
l una parte proporcional de sus desembolsos: 1,
porque no hizo sino cumplir' una obligacin; y 2,
porque no siendo ni indivisible ni solidaria, no hay
subrogacin en los derechos del acreedor, que le
permita repetir de los otros deudores la parte con
que stos debieron concurrir.
Pero, el que estuviese prestando alimentos sea
voluutararnente, sea por decisin judicial, ~ podr
pedtr que los dems parientes del mismo grado y
condicin que l sean llamados y obligados prestarlos? La afirmativa no nos parece dudosa. Desde que es una obligacin que la ley impone todos,
el juez debe imponer todos su ejecucin, designando la cuota con que cada uno debe concurrir.
No obsta la existencia de una sentencia que hubiere
declarado uno de ellos obligado prestar los
alimentos, porque esta circunstancia no torna la
obligacin en indivisible, ni en solidaria, y siempre
habr derecho para exigir que los dems obligados concurran en la proporcin correspondiente.

Art. 406. La prestacion de alimentos comprende lo

necesario para la subsistencia, liabiiacin

y uestuurio correspondiente la condicion
del que la recibe: JI tamhin lo neceeario
po: la asistencia en las enfermedades.
484 - Concuerda este artculo con el 301, que dice:
La obligacin de alimentos comprende la satisfac-

cin de las necesidades de los hijos en manutencin,

vestido, habitacin, asistencia y gastos pOI' enfermedades , y con la ley 2, tt. 19, parto 4ll., que declara
que la manera en que deuen de criar los padres a sus

NOTAS AL CDIGO CIVIL

283

fijos. e darles lo que les fuere menester, maguel' non

quieran, es esta: que les deuen dar que coman, e que

becan, e que vistan e que calcen, e lugar do moren, e
todas las otras cosas que les fuere menester, sin las
quales non pueden los antes biuir, E esto tleue cada
unofaser, segund la riqueza e el poder que ouiere;
catando todauia la persona ilaquel que lo deue resce bir en que manera le deuen esto [aser .. . y con la 53,
tt., 33, parto 73 , que dice: que si elfasedor del testa
mento manda a sus herederos que den a aloun. ome
tanto de lo suyo, de que biua, que se entiende, que le
deuen dar lo que ouiere menester, tambieti pctl'a co me!', como para beuer, como [Jara vestir, e para cal car, E aun cuando enfermare, las cosas que fueren
menester para cobrar su salud. Ca todas estas cosas
son menester para la vida del ome ,
Pero, la obligacin de alimentos no comprende el
deber de pagar las deudas, ni aun las del padre.
Muchos rescriptos establecen - se dice en las Pandectas - que el padre debe se!' obligado no slo criar
sus hijos, sino tambin proveer todas sus otras
necesidades. Pero esta obligacin no se extiende hasta
la de pagar sus deudas. Esta es la razn pOI' qu un
rescripto dice que, no obstante que la razn natural
obliga un hijo alimentar su padre, no puede sin
embargo ser obligado pagar sus deudas: Non tantum alimenta, oerum etiani costera qua que onera liberoruni pairem ab judice coqi priebere, rescriptis continetur. Cceterum, /UE(]] obliqatio ad eicotuonem ceris
olieni non porriqitur, Hinc parens, quamois ali a
filio ratione naturali tlebeat, tomen (es alienum ejus
non esse conqcruluni exeoloere fium, rescriptum esto
Lib. 25. tt. IIl. Seco 11, n', XXI.

284

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 407. Cesala obligacin de prestar alimentos, si

loshijos de familia legtimos legitimados,

los hijos naturales, se casaren sin consentimiento de los padres, y en caso de
disenso, sin la autorizacin judicial; si
los descendientes en relacin sus ascendientes, los ascendientes en relacin
sus descendientes, cometieren algn acto
por el que puedan ser desheredados; si
loshijos defamilia dejaren la casapaterna
sin licencia de sus padres.
485 - Por el art. 167 se dispone que la mujer mayor de doce aos y el hombre mayor de catorce,
pero que sean menores de edad, no pueden contraer
matrimonio entre s, ni con otras personas, sin el
consentlmento de su padre legtimo, del natural, que los hubiese reconocido,
sin el consentimiento de la madre falta del padre, sin el del tutor
curador falta de padre y madre,
sin el
del juez en defecto de tutor curador, y por el 309,
que, los hijos de familia no pueden dejar la casa paterna, aquella en que sus padres los han colocado, sin
licencia autorizacin de sus padres,
Estos deberes nacen naturalmente del respeto y obediencia que los hijos deben los padres, deberes que
son elementos constitutivos del rgimen de la familia y
responden fines de alto inters social. Y bien, su contravencin es castigarla por el artculo que nos ocupa
con la prdida del derecho pedir alimentos.
Queda igualmente perdido este derecho en los casos
en que los ascendientes contra los descendientes,
stos contra aqullos cometieren faltas que autoricen
la desheredacin, pues en castigo de ellas, la ley su

NOTAS AL CDIGO CIVIL

285

prime en los culpables, con relacin los ofendidos,

el derecho de pedirles alimentos. Para este efecto
legal no es necesario que el pariente ofendido ejecute
un acto que signifique su voluntad de que sea castigado el ofensor, porque del mismo modo que es obra
exclusiva de la ley la obligacin de la prestacin de
alimentos y el derecho pedirlos, ella misma, sin el
concurso de los que puedan ser interesados, suprime
este derecho y cancela la obligacin correlativa en pre
sencia de un hecho reprobado.
Producido el hecho, su efecto es obra de la ley
misma, y es por eso que dice: - cesa la obligacin
de prestar alimentos. . ..
486 - Hay un vaco en nuestra ley en tanto cuanto no legisla respecto de los hermanos, entre los cuales existe, no obstante, la obligacin de prestarse alimentos: - arto 401. La jurisprudencia llenar este
vaco, declarando, creemos, que cesa entre ellos la
obligacin por las mismas causas que produce este
efecto entre ascendientes y descendientes.
Art. 407. El Od. Sardo, art. lO!:! y 110, conserva los alimentos
necesarios los hijos que se casen contra la voluntad de los padres, Conforme con el artlculo cuando haya una causa de desheredacin; el mismo Cd., arto 71:3 Y L. 6, Tit. 19, Parto G", y Nov.
115, cap. a y 4.

28f;

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 408. La obliqacion de prestar alimentos no

puede ser compensada, con obligacin
alguna, ni ser objeto de transaccin / ni el
derecho los alimentos puede renunciarse
ni transferirse P01" acto entre vivos muerte
del acreedor deudor de alimentos, ni
constituir c terceros derecho alguno sobre
la suma que se destine c los alimentos, ni
ser sta embargada por deuda algunet.
487 - Bien pudieran traducirse as estas disposiciones: el derecho la vida no admite compensacin,
ni transaccin, ni es embargable por deuda alguna,
ni se lo puede renunciar, ni transferir por acto entre
vivos por muerte sea del acreedor, sea del deudor
de los alimentos. j Tan de inmediato comprometen la
existencia las necesidades de cuya satisfaccin se trata
en la prestacin de alimentos!
Armonizan con el presente artculo el 859 que
declara, que, no son compensables las deudas de alimentos, el 2110 que decide, que la renta que constituya una pensin alimenticia no puede ser empeada
ni embargada al acreedor, y el 2993 que igualmente decide que el uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del usuario cuando tienen
~
la calidad de alimenticios.

488 - No cabe transaccin sobre la obligacin de

prestar alimentos, pero se puede transar sobre el
modo de su pago, porque lo ltimo no compromete el
fondo de la obligacin, ni del derecho correlativo.
-489 - El derecho de pedir alimentos es personalsimo: no es concebible de otro modo desde que tiene
por causa la satisfaccin de necesidades personales.

:-IOTAS AL CDIGO CIVIL

2H7

Por consiguiente, no es transferible pOl' acto alguno entre vivos, ni es sucesible, porque desaparece
con la muerte sea del acreedor, sea del deudor de los
alimentos.

490 - Pero debe evitarse confundir el Clerecho y

la obligacin correlativa de la prestacin de alimentos con el deber de pagar cuotas ya vencidas. Y as,
con la muerte del deudor desaparece la obligacin;
pero sus herederos estarn obligados pagar las dos,
tres, por ejemplo, mensualidades vencidas y ya adeudadas la muerte del autor de la sucesin, porque
constituye una deuda real de la sucesin. El acreedor
ha ganado ya esas cuotas alimenticias y tiene derecho
cobrarlas.
Art. 408. Cd. de Holanda. arto 884.-Sardo, 2098. Prusiano,
-113. Las leyes espaolas guardan silencio sobre la materia.

Art. 409. El procedimiento en la accin de alimentos, ser sumario, y no se acumular c

.. otra accin que deba tener un procedimiento ordinario ; y desdeelprincipio de
la causa en el curso de ella, 'el juez}
segn el mrito que arrojaren los hechos,
podn, decretar la prestacin de alimentos
provl:sorios para el actor, y tambin las
expensasdelpleito,si sejustificare absoluta
{'alt(t de mediospara seguirlo.
491- Se trata de materia urgente, es decir', de necesidades cuya satisfaccin no admite demora y, por
lo tanto, se impone un procedimiento breve; de lo que
se deduce natural y lgicamente que la accin ele ali-

288

NOTAS AL CDIGO CIVIL

mentas no debe ser acumulada ninguna otra que

debe tener 6 sujetarse un procedimiento ordinario.
Si un padre demanda sus hijos, los hijos
su padre sobre alimentos, el juez conocer de su
demanda.
Si el padre los hijos se niegan darlos, el juez los
condenar en proporcin sus recursos ...
Ello no ser as, sin embargo, sino despus de estar
asegurado por lo menos sumariamente que las partes
son los unos padres hijos los otros.
Si pues aquel que niega alimentos pretende no deberlos al demandante, porque no es su hijo su padre,
el juez examinar sumariamente las pruebas de este
motivo, y ordenar no ordenar los alimentos
demandados, segn que resulte probado que el demandante es no es el padre el hijo del demandado.
Por lo dems, no son necesarias pruebas perfectas,
sino las suficientes para decretar la dacin provisoria
de alimentos. Esta es la razn por qu Ulpiano dice:
Debe recordarse que, aun cuando los jueceshubiesen
ordenado los alimentos, esta resolucin provisoria no
perjudica en nada la verdad de las cosas; porque no
se decide que el demandante es hijo del demandado,
sino simplemente que este ltimo debe darle alimentos,
Esto es lo que dice Marco Aurelio en su rescripto.
Si quis liberis ali desideret, oel si liberi ut a
parente eschibeantur, judea: de ea re coqnoscet.
Si quis ex his alere detrect, pro modo facultatum
alimenta constituentur,
Ita demum autem. hoc impetrabitur si se liberos aut parentes esse saltem summatim doceant.
Iqitur, si oel parens neqet filium idcircoque
alere se non debere contendat, celfilius neget parentem, summatim jutlices oportet super ea recoqnoscere.
Si constiterit filium oel parentem esse, tune ali jube

28!)

!'\OTAS AL cDIGO CIVIL

buni: cceterum si non constiterit, nec decernent alimenta.

. Cceterum, plena probatio non requiritur, Unde
Ulp: .il1ennisse autem. oportet, et si pronuntiacerint ali oportere, aameti eam rem prcejudicium non
f'acere ceritaii. Nee cnim hoc pronuntiatur, ftlium
esse; secl ali debere. El ita dicus Marcus rescripsit.
-Pands . , lib. 25, Tt. III, Seco II, III.
492 - No es necesario que el estado de la causa
sea el de sentencia para que el juez pueda decretar los
alimentos. Puede y debe decretarlos al principio
durante el curso del juicio, si el caso es de verdadera
urgencia y si los elementos de convicciu son suficientes para ello, bien entendido que son bastantes las
presunciones.
.
Es equivocada la cita que ele la ley 7, tit. lO, part. 4<\
se hace en la nota del codificador al artculo. La que
corresponde es la 7, tt. 19 de la dicha 4 Partida,
cuyo tenor es este: - Razonndose alguno por fijo de
'otro, e demandando que el crlasse, e proveyesse de
lo que era menester, podra acaesccr, que este atal,
que negara que non era su fijo, porque no lo criasse
o por aventura declrlo ya de verdad, que non seria
su fijo. E provende, quando tal dubda aoaesciore,
el juez de aquel lugar, de su oficio, deue saber lla na mente e sin alonqamirnto, non guardando la [or ma del jU!J~io que deue ser guardado en los otros
pleqtos, si es un fijo de aquel por cuyo se razona, u
non. E esto debe ser catado, por fama de los de
aquel lugar, o por cualquier manera otra que lo
puede saber, por' la jura de aquel que se razona
por su fijo. E si fallase por alouna seales, que es
su fijo deue mandar al 011'0 que lo cric, e lo provea.
E maguer el juez mande proveer a este atal assi
como sobredicho es, salvo fuera su derecho cual1

TO~IO 1Il-

p,

El

2!}()

;\jOTAS AL COHiO CJ\"IL

q uier de las partes, para pI'ovar' si es su fijo, o

non.

493 - y como se trata de materia que interesa

lit vida, como son los alimentos, el vestido y los gastos
(le curacin para el restablecimlento de la salud, la
ley viene en auxilio del demandante disponiendo que,
en caso de justificar falta absoluta de medios para
seguir. el pleito. el juez decrete que el demandado le
entregue para expensas una cantidad equitativa, que
fijar prudentemente.

Art. 410. De la sentencia que decrete la prestacin

de alimentos, no se admitir recurso
alguno con efecto suspensivo, ni el que
recibe los alimentos podr ser obligado
prestar fianza caucin alguna de ooluer
lo recibido, si la sentencia fuese retocada.
494 - Estn al alcance del simple buen sentido los
motivos que fundan la resolucin del artculo, en su
primera y segunda parte, y por eso no nos detenemo- en anotarlo.
Arts. 409 Y 410. L. 7, Tt. 10, Part. 1'.

T"lTLO VII

De la tutela
CAl'iTt:L PIlI~IEBO

De la tutela en general

Art. 411. La tutela es el derecho que la ley confiere

para gobernar la persona y bienes del
menor de edad, que no est, sujeto la
patria potestad, y para representarlo en
todos los actosde la vida civil.
495 - La ley divide las personas <le existencia visible en mayores y menores de edad, llamando mayores
las que tienen veinte y dos aos cumplidos y menores las que no han alcanzado esta edad. -Arts . 126
y 128.
Las divide tambin en capaces
incapaces.-Artculo 52.
La incapacidad procede de tres causas.
111. Por razn de la edad: son incapaces los menores de edad.
2:1 Por razn del estado: la mujer casada, pOI' el
solo hecho de ser casada, es incapaz.

292

NOTAS AL CDIGO CIVIL

311. Por razn de las condiciones intelectuales: un

loco declarado tal, es incapaz; lo mismo el sordo
mudo que no sabe darse entender por escrito.
La mujer casada est bajo la autoridad de su marido y es representada por l.
Los hijos de familia estn bajo la autoridad paterna y son representados por' sus padres.
Los mayores de edad incapaces, como el loco y el
sordomudo, estn bajo la autoridad de sus curadores y son representados pOI' ellos.
Finalmente, los menores de edad, no emancipados
y que tampoco .estan sujetos la patria potestad,
estn bajo la autoridad de sus tutores y son representados por' stos, - Art. 57.
En el ttulo del matrimonio se ha tratado de todo lo
relativo la autoridad marital y las condiciones de
la mujer' casarla.
En el ttulo de la patria potestad, de lo referente la
nutoridad y derecho de los padres sobre las personas
y bienes de sus hijos menores no emancipados; y
ntrase ahora tratar de la tutela, bajo la cual deben
estar los menores de edad, no emancipados, que no
estn sujetos la autor-idad paterna, princi piando el
presente artculo pOI' definirla en estos trminos:

496 - Es - dice - el derecho que la ley confiere

para gobernar la persona y bienes del menor de
edad", y para representarlo en todos los actos
de la vida civil.
Es ms clara y mas amplia que la dada por Servio,
aun sin tomar ca cuenta que por nuestraley la tutela
abarca toda la menor' edad, mientras que por derecho
romano no abraza sino la mpubertad.
Es - dice Servio - el poder y autoridad dada y permitida por derecho civil un hombre libre para defender
aquel que, en razn de su edad, no puede defenderse

NOTAS AL COHiO CIVIL

por s mismo. Tutela est cis ac protestas in capite

libero ad tuendum eum quJ propter cetatem sua In
sponte se defender nequit, jure cioile data ae permisa,
En la definicin que hace nuestro artculo se ca nsignan los tres puntos principales de las funciones del
tutor: 1, el gobierno de la persona, comprendindose
su educacin; 2', su representacin en todos los actos
de la vida civil; y 3 ', la adminlsu-acon de sus bienes.
- Art", 414 y 4~J5 450.
Es conveniente observar que, si la patria potestad
est establecida no slo en favor de los hijos, sino
tambin en el de los padres, la tutela es instltuda y
est dado su rgimen en exclusivo inters del menor,
abstraccin hecha del que en ello tiene la sociedad.
Art. 411. L, 1, 'I't. 16. Parto 6'.'- Por el Derecho Romano
slo se daban tutores los varones hurfanos menores de catorce
aos, y las mujeres de doce. Desde esta edad hasta los veinte
y cinco se daba curadores unos y otros. Las LL. 1 Y I:l,
'I't. 16, Part. 6", aceptaron esta legislacin. Los cdigos modernos con excepcin del de Luisiana, no la han admitido. y por
ste los tutores se dan los menores hasta que llegan [l la mayor edad. La distincin de las Leyes Romanas y de Partidn.
ms de no fundarse en razn alguna, causa todos los das cuestiones judiciales sobre si los pberes podan no ser obligado,
;'t recibir curadores. sobre la validez de sus actos, et.c.

Art. 412. Los parientes de los menores hurfanos

estn obligados poner en conocimiento
de los nuutistrados :el caso de orfandad,
la racaute de la tutela " si no lo hicieren,
quedan privados del derecho la tutela quPla ley les concede.
497 - l, Quines son los parientes (! ue estn obligados poner en conocimiento del juez el caso de
orfandad, la vacante de la tutela?

2!l4-

NOTAS AL CDIG0 CIVIL

No son ni pueden ser otros que aquellos quienes,

por su falta, la ley castiga con la privacin del derecho
la tutela legtima, y como los nicos llamados ella
son el abuelo paterno, el materno, las abuelas paterna
materna, si se 'conservasen viudas, y los hermanos
varones, sea bilaterales, slo unilaterales, stos son
los parientes sobre quienes pesa la obligacin de la
referencia,-'

498 - La ley quiere que los nios que no tienen

padres, que no estn bajo su autoridad y direccin
no vivan desamparados, porque interesa la sociedad
que sean criados y educados debidamente, y que sus
bienes de fortuna se conserven y prosperen. A este
fin ha sido instituida la tutela, y es justo que, estando
acordado, en respeto sentimientos naturales, los
parientes inmediatos del menor el derecho de la tutela,
"ale decir, el derecho de gobernar la persona de sus
hermanos de los hijos de sus hijos, la indolencia
con que mirasen la suerte de stos sea castigada con
la privacin del derecho acordado.
499 - La ley se limita aqu privarlos del derecho
ser tutores legtimos. Esta pena los desnuda de la

accin para reclamar nombre de un derecho propio

la tutela de sus parientes, pero no importara por s
sola negar al juez la facultad de nombrarlos en calidad de tutores dativos. Es el arto 432 el que, en su
inciso 14, los declara inhabilitados para ser tutores.
Sus trminos son estos:- No pueden ser tutores, ..
los parientes que no pidiesen tutor para el menor que
no lo tenia,

500 - l, Cul es la naturaleza de esta inhabilitacin ~

1, Es
no absoluta f Nuestra opinin es que slo es
relativa, es decir, limitada la tutela del pariente
parientes menores cuya orfandad, vacancia de la

NOTAS AL CDIGO CIVIL

:W5

tutela no denunciaron al magistrado, porque su inhabilitacin no obedece sino una pena, y la pena est
limitada la privacin del derecho que la ley les
concede para la tutela legtima del pariente de que se
trata.

501- Nuestra leyes ms benigna que la romana,

segn la cual es privada de la sucesin legtima la
madre que descuida pedir tutor para sus hijos, y son
castigados con pena correccionaria los libertos que
incurriesen en igual falta.
Constancia y Juliano extendieron la obligacin de la
madre, bajo pena de privacin de la sucesin, los
abuelos y abuelas; pero, como Justiniano no ha insertado esta constitucin en su cdigo, se la estima
abrogada.
La del emperador Severo, relativa la madre, es
sta: - Quiero que todo el mundo sepa que presto
toda atencin en socorrer los pupilos, por cuanto su inters est ligado al inters pblico. Esta
es la razn por la cual ordeno que la madre que no
hubiese pedido pal'a sus hijos tutores capaces y solventes ... sea privada del derecho de reivindcar sus
bienes, cuando falleciesen sin testar. Omnem me
rationeni adhibere suboeniendis pupillis, quwn ad
curam pertineat, liquere omnibus colo. Et ideo qua:
mate!' vel non.' pitierit tutores idoneos filiis suis . . .
jus non habeat oindicandorum sibi bonorum intestatorum filiorum, Pand-., lib. 26, tit. VI, arto 11.
Art. 412. L. 12, Tit. 16, Part. ', - Por el Derecho Romano y
de Partidas perdan el derecho suceder abintestato al menor.

2!)6

NT AS AL CDIGO CIVIL

Art. 413. La tutela es un cargo personal, que no

pasa, los herederos, y del cual nadie
puede excusarse sin atusa suficiente.
502 - La tutela es un cargo personal ...
Hay en ella una misin que interesa al bien comn
y un mandato que mira al inters partcular. El porvenir de la sociedad depende de la educacin moral
y condiciones fsicas de los que vienen la vida en
reemplazo de las generaciones que concluyen su peregrinacin. Cuidar de la crianza y educacin de los
menores de edad, es toda una misin; y como en ello
y en la administracin de sus bienes hay la vez un
inters particular, la tutela, ms de un cargo, es
tambin un mandato.
503 - Est impuesto por la ley en beneficio de los
incapaces y se est en la obligacin de aceptado; pero,
como es un cargo personal, termina y desaparece con
la persona y no pasa los herederos. No hace parte
del patrimonio, ni constituye una deuda, y no puede,
por lo tanto, transmitirse, con la masa de los bienes,
los- sucesores.
504 - Nadie puede, - sin causa suticiente,- excusarse de aceptarlo y desempearlo.
? QU se entiende por causa suficiente? mejor
dicho, ? cules son las causas suficientes para la
excusacin? La ley no las designa, y est, por lo
tanto, dejado el punto la prudencia y sabidura de
los jueces en cada caso.
Art. 413. Cd. Francs, art.119.-Pl'oyecto de <ioyenn. art. 17:1.

;l;OTAS Al. CDIGO CIVIL

Art. 414. El tutor es el represenianie leqiiinio del

Hle1W)" en todos los neqocios ciciles.
505- Los menores de edad son incapaces de obrar
por s mismos; incapacidad que es absoluta durante
la impubertad, y relativa mientras son adultos, teniendo en uno y otro caso pOI' representantes legti mas
sus tutores, - segn los art-, 51 57.
El art. 411, definiendo lo que es la tutela, dice ser,
el derecho que la ley confiere (al tutor) para gobernal'
la persona y bienes del menor y para representarlo
en todos los actos de la vida civil.
Finalmente, el arto 445 declara terminantemente
que el tutor es el representante legtimo del menor en
todos los actos civiles, y que gestiona y administru
solo y ejecuta todos los actos por l y en su nombre,
sin el concurso del menor y presendiendo de su
voluntad.
Armoniza, pues, con todos estos pasajes del cdigo
cuando el artculo que nos ocupa declara, que, el tutor
es el representante de su pupilo en todos los negocios
civiles.
Art. 414. LL. 15 Y 17, Tit. ic, P~lI't. 6'.-LL. 2 Y :-J, ru, 7,
Lib. :-J, F. R. Hasta donde se extiende esta representacln--Zacharill', 196 Y nota l' al ~ 207.

Art. 415. La tutela se ejerce bajo [r, inspeccin y

vi,r;ilnncia dvl JJinisterio de .J/enores.
506 - Los menores de edad son promiscuamente
representados pOI' el Ministerio de Menores - art. r,g
- el cual tiene por la ley el encargo de velar en el
gobierno que los tutores y curadores ejerzan, sobre
la persona y bienes de los menores
incapaces.

2!)8

NOTAS AL CDIGO

CIVIL

527, y, por consiguiente, es natural que el cargo

de tutor se ejerza bajo la inspeccin y vgilanca de
aquel ministerio.

U1't.

Art. 416. La tutela se da, 6 por los padres, 6p01' la

ley, 6 por el juez,
507 - La dada por los padres es deferida, en derecho romano, por testamento: - Tutela teetamentaria
ea est quce ea: parentis testamento defertur, - y est
confirmada por la" Doce Tablas en estos trminos:
uti legassit super pecunia tutela ve suo: re) ita jus
esto.
Es por esto que la dada por los padres se llama
testamentaria, como tambin y por igual razn se
llama as en el cdigo de las Siete Partidas, segn
la. ley 2, tt. 16, Part. 2;.
Nuestra ley no la llama testamentaria, porque los
padres pueden nombrar tutores sus hijos no slo
por testamento) sino tambin por escritura pblica
destinada tener efecto despus de su fallecimiento,
- art. 417 - Y por esta razn se limita decir que
la tutela es dada por los padres, por la ley
por
el juez.
Por los padres, la dada por testamento
por escritura pblica, como acabamos de "el'; pOI' la ley, que
es la conferida ciertos y determinados parientes, ~.
se llama legtima; y por el juez) cuando es dada por'
el magistrado falta de las dos primeras, y se dice
dativa.

Art. 416. L. 2, Tilo

io. Parto

(jo.

XOTAS AL CDIGO CIVIL

2!)!J

C.\piTrLO 11

De la tutela dada por los padres

Art. 417. El padre muyor menor de edad, JI la

madre que no ha pasado segundas

nupcias, f:l que liinuunenie muera de
ambos, puede nombrar, PO?" testamento,
tutor sus hijos que estn bajo la patria
potestad. Pueden tambin nombrarlo
por escritura pblica; para qne tenga
efecto despus de su fallecimiento.
50S - Aunque el padre sea menor de edad, con
el matrimonio ha adquirido su emancipacin, tiene
sus hijos bajo su potestad, l los educa y los gobierna y l administra sus bienes, aunque con ciertas
restricciones; y si, no obstante su minoridad, la ley
lo estima con aptitudes suficientes para el ejercicio
de la patria potestad, no es extrao que lo crea
competente para hacer una eleccin acertada en la
designacin de la persona que, despus de sus das,
deba substtulrle en la direccin y educacin de sus
hijos y en la administracin de sus bienes; y como
al buen criterio se agrega el amor de padre, tan
firme y tan intenso en todas las condiciones de la
vida, es justo que la ley le confiera la facultad de
nombrar tutor sus hijos, sea por testamento, sea por
escritura pblica destinada surtir efecto despus de
su muerte. Es tan antigua esta decisin, que la ley
de las Doce Tablas la consigna ya con el laconismo y

300

NOTAS AL CDIGO CIVIL

energa que la distinguen : uti leqassit super pecunia

tutelaoe suce rei, ita [ue esto: lo que el testador ha
dispuesto con relacin su fortuna y la tutela de
sus h ijos, sea observado como ley,

509 - Y lo que se requiere para tener esta facultad

es, que, lag hijos de que se trate estn bajo la patria
potestad del padre de la madre que deba hacer el
nombr-amiento. No se exige que tenga la administracin y el usufructo de los bienes de los hijos, sino
solamente que stos estn bajo su patria potestad.
y aS, se ajusta esta exigencia cuando el artculo
dice, y la madre que no ha pasado seqiuulas nupdas, porque la viuda nuevamente casarla pierde la
patria potestad, segn el arto 342.
y se requiere que el que deba hacer el nombramiento tenga los hijos bajo su patria potestad, porque si no los tiene, es incapaz indigno de ella, vale
decir. indigno incapaz de tener la direccin de sus
hijos y consiguientemente la facultad de nombrarles
tutor'.

510 - El que ltimamente muera de ambos : El

fallecimiento de la madre, sobrevlnindole el esposo,
no altera en lo menor' la patria potestad que el padre
tiene sobre sus hijo ...:, y, por consiguiente, no puede
ser' el caso .le que aqulla les nombre tutor. Del
mismo modo, el fallecimiento del esposo, sobrevinindale la esposa, no puede ser el caso que el padre
nombre tutor sus hijos, porque como la patria potestad pasa, con la muerte de aqul, la madre viuda,
los hijos entran bajo la autoridad y direccin de sta
y no cabe la tutela.
Es, pues, el que ltimamente muera de ambos
quien debe hacer el nombramiento de tutor, como decide nuestro artculo para la g-eneralidad de los

NOTAS AL CDIGO CIVIL

301

easos, y decimos para la generalidad, porque pueden ocurrir algunos especiales en que, aun en vida
del esposo, IC?- mujer, por ejemplo, puede nombrar
tutor . sus hijos, y son aquellos en que sucede su
marido en la patria potestad, segn lo hemos dicho
bajo el art. 339.
Art. 417. Codo Francs. art. :l!J7. de Npoles, art. 31!:J-de
Lustana, art. 2i;>.-El Cd. sardo slo reconoce esta facultad
en el padre. art. 21;>. Lo mismo el de Vaud, art. 214. Esta es
tambin la dsposcon de las Leyes de Partda. L. 2, Tit. }(j,
Part. 6a.-En cuanto la menor edad de los padres, Zachnrue,
nota 12 al ~ 208. En cuanto al nombramiento por escritura pblica, vase Codo Francs. art. :m2 y ;~9H.

Art. 418. El nombramiento de tutor puede ser hecho

por los padres, bajo cualquiera clusula
condicin no prohibida,
511- El padre es en el caso una especie (le legislador,-itajus esto, corno dicen las Doce Tablas, y es
natural, de consiguiente. que se le reconozca la
condiciones no
facultad de establecer clusulas
prohibidas. Y as, puede nombrar tutor para que
administre ejerza su cargo desde un tiempo determinado, hasta un tiempo dado y bajo una condicin,
hasta la realizacin de uno v otra, Tutorem autem
el a certo tempore dare, el l~'llle ad certum. tempus
licet ; el sub conditione, et usque ad corulitionem:

302

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 419. Son prohibidas y se tendrn como no

escritas, las clusulas que eximen al
tutor de hacer inceniario de los bienes
del menor, de dar cuenta de su administracion todas las veces que se le ordena
por este Cdigo, lo autoricen el entrar
en la posesin de los bienes antes de hace'
el inventario.
512 - El inventario es un acto de conservacin y
base indispensable para fijar la responsabilidad del
tutor en la administracin de la fortuna del menor.
Es por eso que la ley lo declara necesario.c-Artculos 442, 451 Y 452,
El alto inters social que responde el deber del
tutor de administrar con el celo de un buen padre
de familia los bienes de su pupilo hace, que, el Ministerio de Menores y el menor mismo puedan pedir
al tutor que exhiba las cuentas de la tutela cuando
motivos calificados por el juez autoricen dudas sobre
la buena administracin.-Art. 493.
Estos antecedentes evidencian que no sera perfecta
la ley que, ocupada de asegurar los bienes de los
menores, no prohibiese que el tutor entrara en posesin de ellos antes de haberse hecho su inventario,
Esta prohibicin est expresamente establecida por
el arto 442,
y bien, el padre la madre que hiciese nombramiento de tutor para sus hijos no puede suprimir
estas medidas de seguridad que la ley toma en favor
de los incapaces, y si en el testamento en la escritura pblica respectiva hubiesen clusulas que importasen su supresin, se tendrn como no escritas.

:,\OTM, Al. C<JJ)I(iO U\"IL

513 - La frase se tendrn COI1W no escritas

importa establecer que el nombramiento de tutor' ser
vlido, si otros defectos no lo hiciesen nulo. Si las
clusulas de la referencia se deben tener como no
escritas, ellas no existen los ojos de la ley, y el nombramiento de tutor quedara lisa y llanamente hecho
y vlido, por lo tanto, si otros vicios no le imprimen
el sello de nulidad.
514 - Las recordadas por nuestro artculo no son
las nicas clusulas quc estn prohibidas.
Debe tambin estimarse tales las que dispusiesen,
por ejemplo, que en las cuentas de la administracin
se pase por' lo que diga el tutor', sin necesidad de
comprobantes de la partida respectva ; la que lo
eximiese de prestar el juramento de buen desempeo
y la que lo autorizase ejercer el cargo de la tutela
sin el discernimiento judcial-e-art'. 433, 440 Y 492,porque todas estas exigencias de la ley constituyen
el rqimeti de la tutela, que no puede ser alterado por
la voluntad de los particulares.
Art. 420. La tutela debe servirsepor una solapersona, JI esprohibido los padres nombrar
dos ms tutores,que funcionencomo tutores conjunios; y si lohicieren,elnombra-

miento subsistini solamente para que los

nombrados sirvan la tutela en el orden
que fuesen designados en el caso de muerte,
incapacidad.excusa separacindealguno
de ellos.
515 - La tutela unipersonal es nuestra tradicin
legal, que arranca del derecho romano y vive con el
cdigo de las Partidas.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Goyena bajo el art. 173 de su proyecto copia la ley

3, 6, tt. 7, lib. 26 del Digesto, que hace referencia
nuestro codificador; ley que, aunque permite, como
tambin permite la ley 11, tt. 16, parto 6a , el acuer
do de los tutores para una administracin comn, la
regla de la tutela unipersonal prevalece en la ley
misma cuando hay desacuerdo entre aqullos.
516 - POI' nuestra ley, el padre la madre pueden nombrar sus hijos dos ms tutores, pero no
pueden disponer', y si lo dispusiesen se tendr pOI'
no escrito, que hagan admintstracln conjunta, ms
exactamente dicho, que desempeen en conjunto la
tutela, porque la regla es que sta debe servirse
por una sola persona , El gobierno de las personas
de los menores, su educacin y la administracin de
sus bienes abrazan tal multiplicidad de intereses, que
cada paso se abrira un abismo entre los tutores si
les fuera permtldo el ejercicio conjunto de la tutela.

517 - Los padres que nombraren dos ms tutors pueden designar el orden en que deban ejercer'
el cargo, y si no hicieren esta designacin, lo ejercern en el orden en que fueren nombrados en el instrumento respectivo.
Art.420. L. 11, Tit. lIJ, Part. ()a.-L. ::J, (), ru.z, Lib, W,Dig.
Touller, tomo ~. n- 112:~.-Zacharie, nota :~ al ~ 19H. Freminville,
Traite de la niinovite et de la tt .. n- 121. En contra: Cd ,
de Chile. art . :UI.

Art. 421. Los padres pueden

hijo que deshereden.

1I01ubnlT

tutores al

518 - La tutela no tiene por' objeto nico la adsu encargo

principal es el gobierno y la educacin de los menores

rninistracin de los bienes de fortuna:

l\OTAS AL CDIGO CI\'IL

305

lo que autoriza decir con verdad incontestable que

la desheredacin no hace intil el nombramiento de
tutor, aun cuando se parta del supuesto de que el
menor no posea bienes propios.
Esta es la razn por la cual dice Modestino, que el
padre puede dar tutores sus hijos, sea que los instituya herecleros, que los desherede. Pater, herede
instituto filio, oel eelieredaio, tutorem. dare potest,
Pand- lib. 26, tt 3. De la confirmacin del tutor
curador , art. t", ns. 111.

Art. 421. Provecto de Goyena, art. 177.-LL. 4 Y 10. Tit. 2.

Lib. 2G. Dig.

Art. 422. La tutela dada por los padres debe ser

confirmada por el juez, si hubiese sido

legalmente dada, y enionces se discernir
el cargo al tutor nombrado.
519 - El acto de los padres nombrando tutor no
es absolutamente autoritario, no e:5 decisivo por s
solo. Est sujeto la revisin judicial para su confirmacin, si el tutor ha sido legalmente dado, y para
su rechazo en caso contrario.
Desde luego, no puede ser continuado un nombramiento hecho en carota pri vada, que no sea un verdadero testamento olgrafo, porque la ley confiere los
padres la facultad de nombrar tutor sus hijos, pero
condicin bajo el cargo de hacer el nombramiento
por testamento, por escritura pblica.

520 - Tampoco valdra y, pOl' consiguiente, no

puede ser confirmado el nombramiento, cuando el nstrumento, testamento escritura pblica, en que fue.se hecho, sea nulo pOI' defecto de forma. El acto no se
habr verificado en la forma, sea en la clase de ins

'!'(MO

lII-p.20

306

NOTAS AL CDIGO CIVIL

trumento exclusivamente exigido y, por lo tanto, no

sera eficaz.c-Arr'. 1011, 1078, 1217 Y3664.
521 - Finalmente, no puede ser confirmado el
nombramiento hecho por los padres cuando el nombrado sea de los que, segn el arto 432, no pueden sertutores, sea por una razn general, sea por una especial, referente al caso.
522 - La necesidad de la confirmacin del tutortestamentario fu siempre de derecho expreso, con
relacin la madre, aun legtima, yal padre natural,
segn las leyes 6 y 8, tt. 16, parto 680 y segn el derechode las Pandectas, lib. 26, tt. III. Dela confirmacin
del tutor ... , en el cual proceda tambin la confirmacn del nombrado por el padre cuando el nombramiento era irregular; pero nuestra ley hace, con razn,
de la necesidad de la confirmacin una regla uniforme,
de aplicacin igual al padre y la madre.
Art. 422. LL. 6 Y A, Tit. 16, Parto G'.
CAPlTl'LO 111

De la tutela legitima

Art. 423. La tutela legtima tiene l ngar cuando los

padres no han nombrado tutor sus hijos, cumulo los nombrados no entran
ejercer la tutela, 6 dejan de serlo.
523 - Se llama tutela legtima la que, por disposicin de la ley, corresponde ciertos y determinados parientes del menor.
La tutela legilima no tiene lugar sino falta de
tutor nombrado por el padre la madre, en testamento
en escritura pblica.

NOTAS AL CDIGO

CIVIL

307

Ocurre esta falta en los siguientes casos:

1 Cuando los padres no han hecho nombramiento de tutor,
cuando habiendo sido hecho no ha
sido confirmado;
2" Cuando el nombrado y confirmado se excusa,
con justa Causa, de ejercer la tutela; y
3') Cuando despus de ejercerla, queda vacante
el cargo por un motivo cualquiera, como muerte, enfermedad, destitucin, etc.
En todos estos casos es llamado el tutor legtimo.

Art. 423. La L. 9. Tit. W, Part. G. slo da lugar la tutela

legitima cuando el padre no nombrase tutor en su testamento;
vase Gregoro Lpez sobre dicha ley, y comprese con la L.
12 del mismo titulo. Lo mismo que la Ley de Partida, el Cdigo
Francs. art, 402.-el de Npoles. art, G65-y Sardo, arto 257.
Pero si los padres hubiesen nombrado tutor y ste no lo fuese.
dejare la tutela. tenia en tal caso lugar la tutela dativa, y no
la legitima. Conforme con el artculo el Cd. de Lusana, articulo
28"2. y las LL. Rom. 11. Tit. 2 y 6. Tit. 4, Lib. 26, Dig.

Art. 424. La tutela leqima corresponde nicamente c los abuelos y hermanos del menor, en

el orden siguiente:
1 Al abuelo paterno;
2 Al abuelo materno;
3 A las abuelaspaterna materna, si
se conservanviudas;
4 A los hermanos varones, siendo pre[eridos loe de ambos lados, y entre stos:
el de mayor edad;
Estas personas se reemplazarn en lit
tutelaen el orden en que van designadas.
524 - Como se ve, nuestra ley concede la tutela
legtima solamente los abuelos y abuelas, paternos

308

NOTAS AL CDIGO CIVIL

y maternos, del menor y los hermanos de ste,

pero los consanguneos.

525 - Por la ley de las Doce Tablas, la tutela legtima es conferida los agnados y los hermanos
consanguneos del menor, entendindose por hermanos consanguneos los nacidos de un mismo padre.
Estas son las palabras de la ley: - Ast si intestato moritur cui suus heres impubes escit, aqnatus
pro.cimus tutela m nanciscitor.
Pero como por el derecho de las Novelas fu suprimida la diferencia entre aguados y cognados, IR
tutela legtima pertenece hoy unos y otros.
Es as como por la Novela CXVIII - la madre y
la abuela son preferidas todo otro heredero para la
tutela de sus hijos y nietos. Mater et aoia in tutela
filiorum aut nepotum suorum omnibus leqitimis prce-

[cruntur,
Finalmente, - y para evitar el perjurio, - por la
Novela XCIV se dispuso que las madres siguieran
renunciando al senado-consulto Veleyano y la facultad de contraer segundas nupcias, pero sin comprometerse por juramento, debiendo simplemente ser
destitudas cuando hubiesen faltado estas obligaciones. Vase Pand-., lib. 26, tito IV.
Estas referencias evidencian que nuestra ley se
inspira en las decisiones del derecho romano.
Vase el art. 18.2 de Goyena.
Art. 424. La L. Rorn. prefera en la tutela legtima la abuela
del hurfano. Autent. matri, Tt. 35, Lib. 5, Cd. - El Cd. de
las Partidas da derecho
la tutela
todos los parientes del menor, por el orden de su proximidad en el parentesco: LL. !) Y 11.
ru. ro. Part. o-. y tambin la L. 2, Tt. 7, Lib. 3, F. R. El Cdigo
Francs da la tutela an los bisabuelos, art. 401. Lo mismo el
Cd. Sardo.

NOTAS AL

Art. 425.

CDIGO CIVIL

3!)

El [ue no conirnutrc dar [re tu

tela legitima sino al que por sus bienes
buena reputacin fuese idneo para
ejercerla, quedando esta calificacin al
arbitrio del juez)' debiendo siempre pre[erir el pariente ms idneo al menos
idneo! no obstante el orden establecido en
el articulo anterior,

526 - La institucin de la tutela obedece la neccsdad del amparo y proteccin d) los menores, y su
objeto es el bien de los pupilos, sea en el sentido de la
educacin, sea en la conservacin y prosperidad de
sus bienes de fortuna. Por consiguiente, el derecho
concedido pOl' la ley certos parientes del menor para
servir la tutela, tiene, natural y forzosamente, que
estar subordinado al inters moral y material de los
pupilos,
527 - La regia que debe ajustarse el juez es esta:
no debe deferirse la tutela sino al pariente que por su
garanta y sus cualidades morales fuese el ms idneo
para ejercerla en mayor provecho del menor, sin que
obste para ello ni la mayor proximidad del parentesco ni el orden establecido en el artculo anterior.
De esta disposicin consignada en el artculo que
nos ocupa se deduce, que, aquel orden no puede ser
ni es obligatorio pal'a el juez, sino en el caso de ser
igualmente idneos los que son llamados la tutela
legtima. Slo entonces debe clarla, en el orden establecido por el art.J24, las personas all designadas.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

CAPiTULO IV

De la tutela dativa

Art. 426. Los jueces darn tutor al menor que no

lo tenq nombrado jJ01- sus padres, JI
cuando no existan los parientes llamados
ejercer 1((, tutela leqiiima no sean capaces idneos, ha?/a,n hecho dimisin
de la tutela. cuando hubiesen sido removidos de -u
528- El orden de la tutela es ste: 10 La dada
por los padres; 2) La dada por la ley; y 3 La dada
por el juez.
Habiendo ya tratado de las dos primeras, entra el
cdigo ocuparse de la tercera, que denomina dativa,
y dice que los jueces darn tutor al menor cuando no
lo tengan nombrado por sus padres y no existan parientes llamados ejercer la tutela legtima,
no sean
capaces
idneos,
hayan hecho dimisin de la
tutela, cuando hubiesen sido removidos de ella.
En una palabra, entra el tutor' dativo cuando pOI'
una causa cualquiera falta uno dado por los padres,
uno legtimo.
Acerca de la cuestin de, saber si un tutor ha sido
regularmente dado con conocimiento de causa, Hermogeniano dice que hay que considera' estas cuatro
cosas.
1 auc hi detlerit, qul dare potuit;
211. et ille acceperit, cu [uerat darulus ;
3;~ et is datus, cuqus dandi facultas erat ;

NOTAS AL CDIGO CIVIL

311

43. et pro tribunal decretum interpositum sito Pandectas, lib. 2G, tt. V, artv
:'.

Art. 426. L. 12, Tt. 26, Parlo . - Vase el comentario de

(il'egorio Lpez la L. 9, del mismo Ttulo. Por el Cd. Francs, por el Sardo y otros, la tutela dativa la defiere el consejo de
hmila.

Art. 427. El nombramiento de tutor dativo ser

hecho sin condicion alguna, y durar

liasta que la tutela se acabe.

529 - Esta regla fue siempre corriente en derecho
y est fundada en la naturaleza de las cosas.
Es tambin l'equerido,-se dice en las Pandectas,referente mente la manera de dar tutor, que sea dado
sin condicin alguna. En efecto, ha sido decidido que
los presidentes de las provincias no podran dar tutor
bajo condicin, y que si hubiesen dado de esta
manera, el nombramiento sera nulo y de ningn efecto.
Circa modum dandi tutoris requiritur etiam ut datio
nulla corulitione suspendatur. Enimoero sub conditione a prcesidibus prooinciarum. non posse dari tutoreni placet; et si datus sit, nullius esse momenti
dationem, Lib. 26, tt. V, IV, Ir'. XVI.
Dando la razn de la diferencia entre la tutela testamentaria, que puede ser dada bajo condicin, desde
cierto tiempo, hasta cierto da, etc., y la dativa, que
no admite condicin ni plazo, Mart de Eixala dice:
Cuando en testamento se nombra tutor da cierto
bajo condicin, hay el magistrado para proveer de
tutor al pupilo, mientras la condicin pende hasta
que llegue el da; pero tras el magistrado no hay
quien pueda proveer de tutor al hurfano, para el
caso que este tuncouarto no hiciese el nombra miento puramente.

312

NOTAS AL CDIGO CIVIL

C.\PlTI.O

De la tutela de los hijos naturales

Art. 428. El sobreviviente de los padres naturnles

puede nombrar por escritura pblica,
en su testamento, tutores c sus hijos,

cuando los hubiere instituido por herederos, slo un curador de los bienesque
les hubiesedejado.
530- Esta disposicin de nuestra ley se ajusta
las decisiones del derecho romano, que el cdigo de
las Partidas ha adoptado.
La 8a., tt. 16, part. 6l\, que cita nuestro codficador
dice que tambien al fijo de barragana, como al que
fuere de mujer legtima, puede el padre dar guardador
su finamiento que guarde el en los bienes en que
lo fiso su heredero... Otrosi dezimos - agrega que si algn ome estableciese en su testamento
por su heredero algun huerfano extrao, que le
puede dar guardador en aquel mesmo testamento...
Y, en el derecho romano se dice: lo que hemos dicho
de la madre, se entiende igualmente del padre natural,
porque es intil dar tutor un hijo natural cuando
,no se le deja ningn bien, y este tutor no es confirmado sino con conocimiento de causa. Quod de
matre ducimus, die pariter de patre naturali. Nam
naturalifilio cui nihil relictum est tutor [rustra datar,
nec sine inquititione confirmatur, l. 7 cod. Hermq.,
l. 2 juris Epit. PCl'O si el padre natural ha dejado
alguna cosa su hijo y le ha nombrado tutor" el ma-

NOTAS AL CDIGO CIVIL

313

gistrado est obligado confirmar este tutor, segn

la constitucin deJustniano, en que dice: Queriendo
proveer la suerte de los hijos naturales, permitimos
sus padres que les hubiesen dejado dado bienes
de cualquiera manera que sea, en la proporcin prescripta por nuestras leyes en el ttulo de las donaciones
entre marido y mujer, nm. 7, darles tutor que deber
sin embargo ser confirmado por el juez competente
para ser. autorizado administrar sus bienes.
Quod si pater naturalis aliquitl filio reliquerit, eiquc
tutorem dederit, tenetur maqistratus, ea: constitutione
Justiniani, eum tutoreni confirmare. Ita enim Justinianus: Naturalibus liberis pro viden tes, damus
licentiani patribus eorum in his rebus qua s quocumque modo eis dederint cel reliquerint (scilicet intra
prcefinitum nostris legibus motlum ) et tutorem eis
relinquere qui tlebet a ptul competeruem judiceni confirmari, et ita res qerere pupillares. l. 1, cod, h..,
tito /;29.
Como se ve, es en servicio del hijo natural que es
concedida su padre la facultad de nombrarle tutor,
cuando fuese heredero suyo. La ley supone justamente que al hacer el nombramiento, el padre se
inspirar en el bien del menor quien va pasar, en
su calidad de heredero, todo parte de sus bienes.
Pero como por nuestra ley los hijos naturales reconocidos, sea voluntariamente, sea por decisin judicial,
son herederos forzosos de su padre y madre y tienen
su porcin legtima segn sea los casos, es decir,
segn que no hayan descendientes ni ascendientes,
que concurran parientes legtimos de estas lineas,
viudo viuda del autor de la sucesin,-Tt. De la
porcin leqitima de los herederos [orsosos .-nuestro
artculo ha debido limitarse conceder al sobreviviente de los padres naturales el derecho de nombrar

314

NOTAS AL CDIGO CIVIL

tutor sus hijos, sin establecer la condicin de cuando los hubiere instituido por herederos ,
531 - Para que les corresponda la recordada facultad, es necesario que los hijos estn bajo su patria
potestad: de lo contrario no podrn nombrarles tutor,
y la razn es clara y decisiva. Si los hijos no estn
bajo la potestad de sus padres es porque stos han
sido privados de ella, y los hijos deben estar bajo la
autoridad y dreccn de un tutor dativo (porque la
tutela legtima no tiene lugar respecto de los hijos
naturales, arto 429), cuyo cargo debe dura!' hasta la
emancipacin del menor hasta su mayor edad.
Adems, el que el hijo est bajo la patria potestad,
e::; una condicin expresa respecto de los padres legitimas, que a fortiori debe ser exigida respecto de los
naturales, porque de lo contrario seria mejor la condicin de stos que la de aqullos, lo que no es dado
admitiJ'.-Ver art. 417.
Art. 428. L. ti, ru. lG, Part, .-L.7, ru, :~, Lib. 2, Dig.-EI
Cd, de Holanda, art, 408, no exige que los instituya por herede-

ros. Lo mismo el de Luisana, art. 279. El Cd, Francs guarda

silencio sobre la materln. En varios cdigos est determinado
que el que dejare algn legado los menores legtimos, pueda
nombrarles tutor. He credo deber limitar tal facultad slo
nombrarles ndrnnstrador de los bienes que les hubiere legado,
pues que la tutela es un gran poder que no debe constituirse
por un simple legado.

Art. 429. La tutela de loshijos naturales se rige jJm'

las mismas reqlas qne la de los hijos legtimos, con excepcin de que la tutela legtima no tiene lugar respecto de ellos.
532 - La familia de los hijos naturales se limita
al padre, la madre y los hijos, salvo los casos de

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NOTAS AL CDIGO CIVIL

excepcin, que son: 1, el referente alimentos, pues

estn obligados prestarse, ms de los padres
hijos, el abuelo y la abuela y sus nietos y nietas,
- arto 403; - 2', el referente al matrimonio, pues es
un impedimento dirimente el parentesco natural, sin
limitacin, en la linea directa, v entre hermanos
medios hermanos, en la colateral; arto 166.
Estando limitada la familia los padres hijos, con
la muerte de aqullos no queda quien conceder la
tutela legtima, porque no hay abuelos, paterno
materno, no hay abuelas, paterna materna, ni hay
hermanos. Luego es natural, en el campo de la ley,
que no exista tutela legitima respecto de los hijos
naturales.

533 - En cuanto al rgimen, rige respecto de los

tutores dados los hijos naturales por los padres
por el juez, los mismos principios y las mismas reglas
que rigen los tutores de los hijo:" legitimas. No
hay razn para lo contrario.

Art. 429. Provecto de Govena, arto :!O.

Art. 430. Los nios admitidosen los hospicios, en

las casasde expsitos por cualquierttulo,

.lJ por cualquier denominacin que sea,
estarn bajo la tutela de las comisiones
adminisimiiias.
534 - Esta. disposicin debe entenderse en tanto
cuanto los nios se conserven en los establecimientos
de la referencia, menos que sus comisiones al colocarlos bajo la direccin de un tercero se raserven el
derecho de vigilancia y otros que importasen la conservacin de sus facultades.

316

NOTAS AL CDIGO "IVIL

Por lo dems, la base de la resolucin del artculo

est en los derechos que confiere el hecho de la crianza, hecho que impone al criado el deber de honra!'
al que lo cri, en todas las cosas, e auerle reuerencia, bien assi canto sifuesse su padre.... , como dice
la ley 3, tt. 20, part. 4
l

\ .

Art. 430. Cd. de Holanda, art.

FIN

DEL

1~1.

TOl'1O TEHClmo