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6133-Imp.
MARIANO MORENO,
Corrientes 820
AL
TOMO SEGUNDO
HeENOS AIRES
FLIX
LAJOUANE, EDITOR
79 -
PER -
1898
85
NDICE
Del Matrimonio
I'GINAS
CAPTULO l.
.
.
CAPTULO 11.
De los esponsales
oo
oo
oo .. oo............
37
oo............................
39
CAPTULO III.
De los impedimentos
CAPTULO IV.
oo..................
61
73
Del consentimiento
CAPTULO V.
CAPTULO VI.
De la oposicin ........................................... ,
7H
CAPTULO VII.
oo......
9H
CAPTULO VIII.
lIli
I'AGIN'\~
CAPTULO IX.
Del divorcio
17ll
CAPTULO X.
209
CAPTULO XI.
231
CAPiTULO XII.
237
CAPiTULO XIII.
255
CAPiTULO XIV.
De las segundas
ltimas nupcias.....
279
CAPTULO XV.
Disposiciones generales........................
285
CDIGO CIVIL
DE LA REPCBLICA ARGE~TI:\A
SECCI6~ SEGU\"DA
TTt"LO PHI:\IERO
Del matrimonio
(a)
CAPj'lTLO I'nnlEnu
II - P . 1
NOTAS AL CDIGO
CIVIL
nacionalidad de aquel pas, ~ cmo puede mponrscla la ley trance-u '? Puede ella disponer en su tcrritodo y ~ para sus sbditos; pero no tiene ninguna
autoridad en territorio extranjero. .
Si pOI' la ley de Fr.mciu, til como c-ta rcdactnd 1,
la mujer francesa que se casa con un cxtrunjcro,
pierde su nuconulda-I, bien puede resultar que :--e
quede sin ninguna, que sea una pcr.. . OI1"t que no tenga nacomlldud ! Marcado dice que el murimnnio es,
respecto la mujer, otr.i m mcru de perder la cualidid de francs, pero que el arto 10 va dcmnsiado
lejos y es inexacto cuando dice que el muu-rnoulo
tendr por efecto hacer que la mujer siga la condicin de su esposo. El legislador bien puede quitar
la fr.mcesa -u calidad de tal, pero su poder no ya
hasta poder confcrrle h cnlid:ul de miembro de tal
cual otra sociedad. Segn la ley tnglcsa - agreg:1
- la mujer extranjera que se casa con un ingls no
se hace ingles:i, y recprocamente la inglesn que se
casa con un extranjero se conserva sin embargo inglc:--:a. Y as, de la dlsposicn francesa relacionada
con la inglesi resulta, que la mujer francesa que -c
(~aS:1 con un in'-;"I:-- deja ele ser fr.mcc-a , sin hacerse
inglesa, y por consiguiente entra no pertenecer
nacin alguni: en tanto que h nglc-n c.isulu con
un francs es al mismo tiempo francesa
inglesa:
tiene dos patrias. Bxudry-Lncanncro y HouqucsFourcndc escriben, que, debiendo - en cuanto lo PCI'mitn el respeto la personalidnd de cada uno ele sumiembros - reinar en la familia unidad ele nncionil.lad, h ley frunce-n presume que la mujer exuvmjcra que consiente asocial' su existencia la de
un francs, entiende tambin participar de la nacionulidad de su m-u-ido: que 5(1)1'e el fundamento ele
esta presuncin se declara que la cxtrnnjurn que se
casa con un francs, se hace de pleno derecho francesa; que esta declaracin constituye un principio de
orden pblico, que no es permitido las partes modificar; que pudiendo sin embargo la mujer, al da
siguiente ele su matrimonio, retornar su nacionalidad original, no :-e descubre razn para no pcrmltirse que al celebrar el mutrimonio pueda reservurse
su calidad de extranjera.
4.-Sabido es que on Inglaten-a no existe una con:-;titucln en estado de ley escrita. en la que los principios del derecho pblico sean formulados pOI' el
legislador mismo; pero Laferricre en Constituciones
de Europrt y Amrica ( Edic. Pars, 18(9), ha ordenado
las d-posiciones ms luiportnntes y la- ha condcnsado en forma ordn.uta, teniendo en cuenta par',\
ello las obras siguientes: Bluckstonc, Leyes inr/lesas ; H. Gneist, Derecho pblico y administratico de
Inglaterl'a,. E. Flschcl, Constitucion de Inqlaterra ;
y de Franguovllle, Instituciones poltticas, judiciales
y rulministraticas de Innlaterra; y en el ttulo 1,\ art.
5, se dice:
Son inqleses pOI' efecto ele las leyes y costum bres:
1() La nuijer e.ctranjer que se case con un in gs un e.ctrnnjero nrauralisndo ;
2') ......................
En el articulo (j() S(~ lee:
La cualidad de Ingls se piertle :
1() Por acto del Parlamento: .
2'> Por el matrimonio de la mujer inrjlesa con
un eartranjero : ella sigue entonces lrt nacionrdidail
de su marido,
Exactamente igual lo que se dispone en los articulos 12 y 1D del Cdigo ~apolen.
5.-En Blgica, su constitucin de 1831 establece que la cualidad de Belqa se adquiere, se conseroa y se pierde seqnn. las rcqla determinadas por
la ley civil arto 4'" y segn su ley civil La mujcr Belga q'ue se c~s; con un extranjero pierde su
nacionalidad, Y, cuando fuese viuda, la recobra entrando en Blgica con autorizacin del rey y declarando que quiere establecerse en ella , lo que importa que, durante el matrimonio, la mujer Belga
pierdo su nacionalidad y adquiere la de su mando ,
si la ley del pas de este ltimo as lo dispone.
6.-En Italia, Alemania y Sui:a la lev declara,
no slo que la mujer casad; adquiere la' nucionalidad de su marido por el hecho del matrimonio,
sino que en todo caso sigue, durante ste, la
condicin. de su esposo y por consiguiente, que si
posteriormente al casamiento el marido cambia de
nacionalidad, su esposa cambia tambin, adq uiricndo
la nueva que su marido ha adquirido, segn lo atestigua Flore en su Nucoo Derecho Internacional,
nm. 6~H, nota 2, en que dice: Admitimos que la
mujer deba adquirir la cualidad de ciudadana del
marido consecuencia del mutrtrnonio, porque ella
consiento en ello; pero no encontramos justo que se
atrbuvn al marido la facultad de disponer del estarlo pblico de su mujer convrtindolu en extranjera despus de la cclcbracln del mntrimonio, en
tanto que ella no poda prever que sera obligarla
rcnunclar la cudadana de su pas segn la voluntad de su marido. La ley de la Confederacin
Germnica de 1 de Junio cid 1878 y la ley Suiza
de 3 ele Julio ele 187G, luui consa,r-J'wio la r~(Jla (((1mitula po/' la ley Italiana, que el marido, ndquiriendo la ciudadana de un pas extranjero, hace l'X-
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!'iOTAS Al.
CDIGO CIVIl.
estrulo 6 cotulicirni politicn, pues la doctrina estaLlec-la (en los fallos antcriores ) se refiere sola mente nl fuero y co.npetcncla do las autoridades
pblicas del pas ...
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orden pblico que no pueden ser alterados ni modifiendes pOi'voluntad de los espo;;os. Y as, no les es
lcito estipular cambios acerca de las obligucionos que
contraen con el matrimonio; aumentar disminuir las
facultades y deberes de la patria potestad ; suprlmr
restringir la autoridad marital, el deber que tiene la
esposa de habitar con su marido donde quiera que
-te fije su domicilio residencia, el que tiene el marido de prestar su mujer toda proteccin, proporcionandolo los recursos necesarios y ejerciendo las accione- que ella correspondan en defen-sa de su libertad,
de su honor y de sus biene-s, otc., etc. Su contrato,
-ean sus cstipulaconcs mutrimoniules, no pueden tener'
en la Repblica mas objetos que los perfectamente definidos y muy limitados del artculo 1251, que en nndu
comprometen el rglrncn del matrlmonlo en cuanto
hace relacin al bien de la comunidad.
i2.-.J;Jatrimonio es, dice Escrche, la sociedad legtima del hombre y de la mujer, que se unen con
vinculo indisoluble, para perpetuar -u especie, ayudarse llevar el pe:-:o de la vida, y participar de una
mi-rna suerte. La ley 1", tt. 2, part. ,ta, lo define as:
.. .rujuruamicnio de marido, e de mujer, fecho con
tal entencion de beuir siempre en cno, e de non se
tlcpartir ; fJuardrtndo lenltrul coda ono tlellos al otro,
e non se ayuntwuLo el caron re otra mUfJer, nin ella
otro caron, biuieiulo (t1l.,}JOS a dos.- :M. Portalis,
de quien parece haber tomado Escrichc su definicin,
dice:- es la sociedad del hombre y de la mujer quc
se unen p:lra perpetuar su cspocc ; para ayudarse,
pOI' SOColTOS mutuos, llovar el peso de la vida, y
rura compartir su destino comn.
iS.-Como se ve, la procreacin de los hijos es uno
de los tines prncpales del rnarrmonlo : pero conviene
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T"lIO
JI-\'.:!
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de las partes, se abre una excepcin en faYOI' del matrmonlo, Invocando principios de poltica y de conveniencia pblic.i con mira de evlt.u: pal'a 10:-; hijos la:-;
con-ecuencias desastrosas que les cuusara la nsegurdad de -u estado de legimitld.ul. Largut-trm discusin se ha sostenido sobre el paiticular, tomando pm'te en ella, j urscon-ultos de l.i talla de los Voet,
Pothier, etc.: pero, despus de un estudio muy detenido, la corte de Mus-crchuses, ha lleg.ido la conclu-in que ha adoptado l~lUe:,tl'a ley como la mas
prudente en el caso, V .ise Stol'y-Conf. de lns Leyes,
n. 123 y :-;iguiente~.
Referentemente la poligamia y el incesto - ( incisos 1", 2',3' Y 5" del art. lGG) el DI'. Vlez escribi la
siguiente nota:
Art. 159. La poligamia y el incesto en toda la cristiandad,
dice Story, causan la nulidad del mutrimonlo , Pero hasta qu
grado la unin de 105 parientes puede llamarse incestuosa? En
muchas naciones los grados del Levtico han formado el trmino
desde donde nicamente puede comenzar la unin legitima. En
Inglaterra son respetados los grados del Levtco, limitados al tercer grado de consanguinidad, y al segundo de afinidad, es decir,
que es ncestuosa la unin de los sobrinos con los tos. lo mismo
que la de los cuados. )Ias seria muy dificil, dice Kent, (Lect.
26, pg. 8.'3 Y 8! l, sostener toda unin como incestuosa, fuera del
segundo grado, que es entre hermanos en la lnea colateral. En
la linea recta, toda unin es incestuosa, sea el parentesco de
consanguinidad de afinidad. Si en el pas no hay una leyespecinl sobre el incesto, debemos estar la ley natural, La prctica
de todas las naciones de la cristiandad reputa inmoral, Incestuosa
y contraria fa pureza que debe reinar en las fumllns, y prohibida-tambin por la ley natural, la unin de los hermanos, sean
de padre y madre, 6 slo de padre 6 de madre. Esta ha venido :'l
ser la regla la ley comn del gnero humano, y en e"e grado
debe acabar el incesto, si la legls.atura del pueblo no ha sealado
otro grado ulterior ;
En cuanto los parientes por afinidad, puede decirse que no
21
Ol'g'a-
22
22.-1':ste prlncipio de nuestro derecho P..iblico interno ha sido confirmado en el tratado pblico que el
Gobierno Al'gentino estipul en 12 de Febrero de 188U
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domicilio donde fu celebrado el m atrimonio, la mujcr tuviera, pOI' ejemplo, facultad pal'a veuder sus
bienes propios con total independencia de su marido,
perderla esta capacidad d urante su residencia en la
Repblica, cuyas leyes la inhabilitan par'(1. tales netos- art, 212,
~OTAS Al.
CDIGO CIVIL
26
xorxs
AL CDIGO CIVIL
26.- Rcfcrcntemcntc
;i
lo legislado ~. resuelto en
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XOTAS AL CDIGO
CIVIL
31
II u
matrimonio celebrado en la Repblica
Argentina, aunque sea de conformidad
las leyes de aquel, si no lo [uere las de
este Cd~ro, no habilita ninguno de los
cnyuges para casarse,
3:2
-art. ;221.
34.-Esta rcula fundamental d~ nuestro derecho
seria facihncnte ~cludida si no se proveyese al caso de
que los casados, abandonando el tcrritorlo de la Hepblica, fueran a un pas donde, por la ley local, el
divorcio rompiera el vnculo del matrimonio, produciendo -u disolucin, y contraje-e cualquiera de ellos
un segundo inutrimonio, cuya validez se pretendiera
sostener en la Repblica. Para este caso, nuestro
artculo estatuye que la disolucin declarada en pas
extranjero, de un matrimonio celebrado en la Hepblica, pUl' cualquiera causa que no fuera la muerte
de LlllO de los casados, no habilita ninguno de ellos
para contraer nuevo matrimonio. POI' consiguiente,
el nuevamente contrado durante la vida del anterior
espuso seria ubsolut.uucute nulo, y procesable, pOI'
accin criminul, el (1 ue cometi en la Hepblica el delito
de contraer m.urlmouo estando casado legtimamente :-art. 14:3-Cd. Peno Sin necesidad de traer
cuenta ninguna otra consideracin, basta decir que se
esta al frente de un mutrimonio contrado fuera
dentro de la Hcpblca con el impedimento de la existencia de un uiatrimonio anterior susistente,-inc. 5
del art. 1(j(j,-cuya validez debe, por lo tanto, ser
juzgada pOI' la ley argcntina y no por la lea: Loei eontractu s, segn la exprcsa disposicin del art. 159.
POI' consiguiente, el matrimonio que se hubiese
contrado fuera de la. Repblica en el caso -supuesto,
seria absolutamente nulo-e-urt. 241.
35.-E~ conveniente dedicar atencin este otro
33
lebracn, sea en otro en que igual divorcio es permitido; y cualquiera de los esposos contrae nuevo
matrimonio. ~ Cul sera el valor de este segundo
matrimonio en la Repblica Argentina ~ ~Sera valdo"? ~ Sera nulo t-e-Pensamos que sera considcrudo
valido.
La regla general en mutcria de contratos de matrimonio es, que, su validez se rige por la ley del
lugar de su celebracin, aun cuando deliberadamente
los casados hubiesen dejado su domicilio para C011traerlo en otro lugar y escapar as de las formas y
leyes que rigen en su domiclo.c-Art. lj9.-Esta regla general, que reposa en la doctrina de la lea:ioci
contractus, se funda en consideraciones de convencnca general que las naciones no pueden desdear.
Esas consideraciones no pueden se' mejor expresadas,
compartiendo la opinin de Storv-e-n". 121,-que en
el lenguaje de Sir Eduards Simpson: Todas las
naciones civilizadas permiten los contratos de ma trimonlo. Estos contratos son [uris qcniium; y los
sbditos de todas las naciones est..n igualmente in teresados en ellos. Males v confusin infinita se
seguiran necesariamente para los sbditos de todas
las naciones sobre legitimidad, sucesiones y otros
derechos, si las leyes respccti vas de pases dfe rentes slo hubieran de observarse en cuanto los
matrtrnonos contrados por los sbditos de e-os pa se:, en el extranjero ; y por consiguiente, todas las
naciones han consentido,
se presume que con sienten, pUl'a ventaja y benefico comn, en que
tales matrlmonlos sern buenos
no, segn que
sean no conformes con las leyes del pas en que
se celebran.
34
As se justifica la regla general de la leer loci contractus respecto de lo:' matrimonios, an de los contr.udos en fraude de la ley del domicilio de las partes.
E~ta regla general tiene su excepcin, expresamente
establccda, pOI' la pr-imera parte del Art. 159, segn la
cual la validez de un matrimonio contrado con alguno
de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2'>,
30, ;-)0 Y GO del Art. lGG, ser juzgada pOI' las leyes de
la Repblica, y no por la ley del lugar de su celebracin.
lo Puede aplicarse esta regla al caso supuesto que
nos ocupa y declarar nulo el mau-luionlo de su referenda, alegando que fu contrado con el impedimento
del inc. j' y, por lo tanto, que es nulo con nulidad
absoluta, segn el Ar1. 241 ~
Creernos q uo tal matrimonio debe estimarse valido
en la Repblica, y he aqu los motlvos que nos inducen pensal' as.
Primeror-r-P: la celebracin del segundo m.urimonio, el anterior no escisua, porque fu disuelto pOI' el
divorcio oinculo permitido por la ley del lugar en
que fu celebrado y por la del lugar en que el divorcio
tu decretado. Luego no puede decirse que el segundo
matrlmonlo ru celebrado con el impedimento del
inc. ;>" arto lGG, de nuestra ley; y tanto es nsi, cuanto
que la indisolubilidad del vnculo del matrimonio no
puede considcrarso como de jus qentiuni y suponerse
en consecuencia adoptada por todas las nnclones, pOI'que hay pases civilizados y crlstianos que hasta ahora
conservan en sus leyes el principio de la dsolubllklad,
estableciendo en consecuencia que es pci-mitido el
divorcio vnculo que habilita los divorci.ulos
contraer nuevo mutrimono. No pueden los jueces
urgcntnos Invocar la indisolubilidad del mau-imonio
cumo de jus qentiuin. para en su nombre decir que
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la unin que nos ocupa fue contrada con el impedimento de una unin anterior existente,
En todas las naciones modcruus-e-dlcc Stol'\"-n".
201-se consldera que e:-:t en la competencia" (le la
legislacin proveer . tal disolucin (la del muu monio) y exoneracin en cierta forma y pOI' ciertas
causas. Y no hay duda de que un divorcio rczuhu mente obtenido, conforme la jursprudcncu de!
pas donde el matrimono se celebr, y donde las
partes estn domiciliadas, debe tener-e como una
completa disolucin del contrato matrmonal C'1l
todos los dems pases.
Segundo:-El artculo 1G4 que estudiamos robustece
el acierto de las considcracloncs antcrorcs, pOl'q ue
su disposicin es limitada al caso en que el primer
matrimonio fuere celebrado en la Repblica .u-qentina,
lo que importa dejar sujetos los dems la rcglu del
derecho comn, segn la cual la validez de los murimontos se juzga por las leyes del lugar de su celebracin-lex loci contractus,-lo que rnporta decir que
es valido el matrimonio de que tratamos.
Tercero:-La historia del expresado art. 1G-l sirve
para confirmar la tesis que sostenemos.
El Cdigo, con la redaccin de nuestro ilustre codificador, tena-antes de su reforma pOI' las leyes de
Matrimonie de 1888 y 1889-su artculo 1G:-) concebido
asi : El matrimonio disuelto en territorio eoztrcui-
su
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C.\piTL'LO 11
De los esponsales
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los daos
intereses que su uejecucln causare al
interesado. Esta disposicin responde: 1-, la nocesdnd de que, hasta el ltimo momento, cualquier.i
de los pretendcntos pueda apartarse de su compromiso, fin ele que no se llegue la celebracin del
matrimonio sino con la ms completa libertad: y 2'\
la necesidad de evitar pleitos que, en definitiva, no
seran sino un descrdito para la mujer. Demasad
grave es el acto para el individuo y trascendental
para la sociedad pUl'a no procurar que los matrlmonios sean perfectamente libres, evitando al efecto que
se contragan por temor condenaciones pecuniarias.
De los impedimentos
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43.- Independientemente de las consderacloncs mora les y del sentimiento universal que condenan la
unin entre 10:-; consanguneos de grado inmediato, los
fislogos piensan que las leyes que presiden la generacin concurren aconsejar la prohibicin del matrmono entre las personas ligadas por' consanguinidad.
A. Trousseau, en su Clnica Mdica del HotelDieu de Pars , Tom. 11, cdic. espaola de Madrid,
1878, sostiene esta conclusin: las uniones censanguineas son de funesto influjo en la propaqacion de
la especie, y expone con el detalle que la materia rcquiere los curiosos
interesantes resultados propol'cionndos por las Investigaciones estadsticas hechas
en Amrica, Inglaterra, Alemania y Francia, deduciendo ele ellas que las alianzas sexuales consanguneas pueden dar por consecuencia la infecutulidad
absoluta, quedando estril el matrimono : la mayol'
[recuencia de los abortos; el nacimiento de nios que
mueren de tierna edad en ma.qor proporcioii que los
nacidos en Ot1'ClS condiciones . . . : producir' individuos
llnfaticos y predispuestos :i las afecciones que dependen de la diatesis escrfulo-tuberculosa : \", en fin,
individuo- afectados ele degeneracones y achaques fsicos intelectuales, como polidaclia, la espina bfida, el pie zumbo, el labio lcporino ; enfermedades
del ((JHIPato de la vista; la sordo-nuule: ; ufccciones
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GH.\DO
\lE
P.\HEXTESCO
: ~:, : ::::::1
Descendientes de primos,.1
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DIj, i
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Bourgos ha protestado en la Sociedad de Antropologa de Parls contra aq uclla opinin, citando como
ejemplo su propia familia, en laque no se encuentran
menos de diez v siete uniones censan:..runcas.
El mismo Lagucau ha demostrado~ su vez que la
cousangundad no obra sino en casos de herencia
mrbida, multiplicando la accin de esta herencia.
En ciertas especies de animales (pichn, cabrito) la
unin entre hermano v hermana v menudo entro
hermano y hermana gemelos es constante y no por' eso
la especie sufre nada. Este cruzamiento es practcado
muchas veces en los criaderos y da muy buenos productos. En la especie humana, ciertas poblaciones
]nuy oiqorosas, las del villorrio de Batz, por ejem plo,
nacen de matrimonios hechos todos entre parientes,
En la raza real del Egipto, el casamiento entre hcrmano y hermana era la regla y no parece haber sido
perj udicial la descendencia.
Pasando en revista observaciones v hechos de importancia, el Dr. A. Bordier, en su' Geoqrafia Jltlica, edc. de Pars - 1884 - dice: De todo ello
resulta, que la consanguinidad, por ella misma, no
crea ninguna condicin favorable la produccin'
de la sordo-mudez ni de otrus enfermedades. De
las nvesgacones de Benjengue, hechas en Rusia, resulta que la sordo-mudez pal'ece hereditaria,
puesto que todos los sordo-mudos padecen de enfermedades del odo, que ms de la mitad tienen enfermcdades cerebrales hereditarias. Comunmente,
46
pues, no se ha observado que todas estas gentesque son pancntes-e-tlcnen un parentesco mrbido: es,
pOI' tanto, cuestin de herencia. Los criadores ingleses,
que han adoptado el mtodo in arul in, saben que
l e:' el mejor mtodo de seleccin para elevar la hercnca su ms alto poder. As, el aficionado Bertillon me parece haber resumido admirablemente las
cosas cuando ha dicho: Si una familia es atacada
de nfcccone- hereditarias y sus miembros se casan
entre ellos, el vicio hereditario debe ir' agravndose
y quiz ms rpidamente de lo que sucedera
en un matrimonio entre miembros de familias ex trans la una la otra, pero atacadas del mismo
vicio la una v la otra. Si al contrano las familias son san;s, dice: La consanguinidad apa rcccra entonces como un medio de seleccin para
h.iccr rpidamente evolucionar el suelo y subsuelo
organice (patolgico
sano) de las familias. Es
una piedra de toque sealando de pronto ciertas
impurczas de una sangre dada. Las jwni/ias in del/mes de ricios retemplan, doblan, al contrario,
E~ LA CO~SA~GUI~IDAD su resistencia y su oirtiul y
salen de ella ms fecundas, ms sanas que nunca.
Pg. G20.
47
Es natural entonces que en la lnea recta, pOI' ejemplo, el marido sea pariente de los consanguneos de
su esposa en el mismo grado que sta lo es de ellos;
y recprocamente, que la esposa sea pariente de los
consanguneos de su esposo en los mismos grados
que ste lo es de ellos.
y bien; la afinidad en la lnea recta, sea ascendente, sea descendente, en todos los grados, es un
impedimen,to I ara el matrtmonlo, POI' consiguiente,
el Yilldo-pOl' ejemplo-no puede casarse con la madre
abuela de su difunta. esposa, ni con la hija, nieta
bisnieta de sta, procedentes de un anterior uuurimonio de ella.
48
itaque inter s, quotl affinitatis causa parentium liLcrorumque loco liabentur, matrimonio copulari ne-
fi-ts est.
NOTAS AL CDIGO
4!)
civrt.
suficiencia necesaria para que los contrayentes puedan darse cuenta de la gravedad y trascendcnciu elel
acto; y como tras el matrimonio vienen los deberes
de cducicln do los hijos y la udmlnlstrucn de los
bienes, se hace indispensable ascgurur la suficcncia
rclativa de 103 prometidos pal'a pcrrnur su unin.
La ley romana dice respecto de este impedimento:
Los ciudadanos romanos contraen legtimo matrlmonio casndose segn las leyes, siempre que el hombre
haya llegado ti la pubertad y la mujer ti. ser nbil.
Justas nuptias inter se cioes romani contrahunt, qiu"
securuluni prozcepta lequni coeunt, inasculi quitlem
puberes, [emino: autem oiri potentes. Instit. tit. de
nupt. pI'. Sabido es que la edad de la pubertad esta
fijada en los catorce aos para el hombre y en los doce
para la mujer.
49.-SEXTO:
Haber sido
{(lItOI'
coluntario com-
Il-
1' .
.J
50
civu,
Si
Art. 167.
Siendo los padres, tutores y curadores los encargados de dirigir la persona de los incapaces que estn
bajo su autoridnd-c-arts. 298, 339, 3G2, 111,50.2 Y 5m),'
natural y justo es exigirles el consentimiento de sus
53
Sl'll-
.\('C)Til de que el sordo-mudo puede casarse vlidam ente, aun cuando no sepa darse entender por escrito, es conclusin que en Francia ha sido confirmada
pUl' fallns judiciales. Dalloz, en su tabla alfabtica de
181;"') :i 1R()i, sobre Jurisprudencia General, verbo
~Iaria~('. n. 23, dice: un sordo-mudo, an iletrado,
( quc 110 sabe dursc entender pOI' escrito) pero pu dienilo /lw/l(fest((l' su voluntad, es capaz de contraer
111:ltrimonio.
Pudiendo manijestar su roluntad, Se est, pues, al
fl'l'ntl' dc una simple cuestin de hecho, y no de derecho. El con-cntiruicnto es una condicin esencial para
I:t C'xi."itC'lIl'ia del matrimonio; luego el sordo-mudo,
.uui u.uul no sepa darse entender por escrito, es
c;lpaz de conu-ucrlo vldnmentc con tal que pueda mnnilc-tur -u voluntad de casarse.
Cmo puede manifestar su voluntad el sordo y
mudo !jlll' 110 sube darse entender por escrito? Cuestin de hecho, cuya resolucin depende de la pruden-
55
56
I'\OTAS Al.
couruo
CIVIl.
de lo civil corresponde conocer del disenso de los padres v tutores, Has en el ca-o conflicto de derechos
entre jos pretendientes casarse y sus padres tutores
que se oponen al casamiento, y la autoridad eclesistica
no tiene 1'01 que desempear en tal caso. Los artculos
188 y 189 contirman la dcclaracon de que al juez civil
corresponde conocer y decidir en las causas sobre di-enso oposicin al matrmoruo, como igualmente de
tlue el procedimiento elebe ser meramente informativo
sea sumario. El lento y largo del .i uicio ordinar-io,
no slo scn.i un martirlo para los pretendentcs, sino
'I ue dara margen consecuencias desagradables ~"
funestas.
59. - El juicio debe sor prictulo, lXlI'que se trata
de ;ISll11toS en que la publicidad es del todo nconvcnicntc, Para persuadirse de ello, basta recordar le):';.
motivos que pueden autorizar la oposi<+m-..-\I't. 181.
61.-La prohibicin de este -euado-con-ulto COll1prende tambin al hijo y nieto del tutor, y no slo al
hijo legtimo, sino tambin al nnturul. aun cuan.lo
fuere dado en adopcin.-Sellatusconsl//to, qua cautuui
est ne tutor pupillani oel filio SU0, ce! sib! nuptum
co/locet, etiani nepos sign(ficCttur.-_Yutul'((/cs liberi,
licet in tuloptioneni tlatifuerim, senntu scnnsolto continentur,
Calistrato, ocupado de tljar to.l el alcance del
senado-consulto, lo extiende los herederos del tutor ,
aunque fuesen extraos, y consigna ~t la H'Z la raZ('I:1
de la prohblcn en estos trminos: Scn-iuiseonsult',
qua proliibentur tutores et filii eoriun pupilas SilOS
ilucere, puto heredem gllogue tutoris C,'('tl'(f/1ClUH scntentia apprehetuli; guum ideo prohibuerit III~il/smodi
nuptias, NE purILLE IN RE FA:\IILIAHI ('IHCL\ls('IUR.\~TCR
AIl IIIS, QUI R:\TlO:'ll3'S EIS GSSTCE TUTEL.E BEf)[)EI1E CO\IPELI.U;-.lTUIL
62.-No es otro, en efecto, el motivo de este impedimento, que el peligro que correrian los bienes del
pupilo
pupila si se permitiese su mau-imonio con el
tutor sus descendientes que estuviesen hnjo su potestad. Al favor de los 1'~CUI'S03 que proporciona el matrlmonlo, el tutor eludirla acilmcntc sus rcspousnbildados, no obstante la disposicin del art. l:~L
y su- descendientes legitimas, alonnzunclo indudablemente los hijos legitimados, en fuerza del :11'1. 3j:j qUl'
58
~'
50g.
l't01'A8 Al.
60
CDIGO CIVIl,
61
sarla.
CAPiTULO IV
Del consentimiento
(j2
75.-~0 puede haber matrimonio-dice la ley 1'0ruana-e-sin el consentimiento de todas las partes, (':-;
decir, de los 'lue se casan y de aquellos bajo cuyo porler cstn ; y como el consentimiento de las partes contratantes es de esencia del contrato, se sigue: 1, que
los matrimonios simulados son nulos y de ningn
efecto, y 2, que el estado de locura de una de las partes impide contraer matrimonio, por falta de consentimiento mutuo. Nuptia: consistere non possuni, nisi
consentiant omnes, id est, 'lu coeunt, ruorUnHjUe in
potestnte sunt, QUllln consensus contrahentium nuucilile requiratur tul nuptiaruni substantiam, hic sequitur
1') qiu! simulatai nuptia: nullus momenti sunt ,
2' quotl alterutrius furor contrahi matrimonium
non sinit, ouia consensu opus est.
Observad, con relacin al consentimiento de las pal'tes contratantes, que el que es dado por temor de
faltar al respeto filial basta para la validez del matrimonio. Esta es la razn por qu un hijo que se
casa por obedecer su padre, con una mujer con
63
76.-EI consentimiento neccsarlo para el ruan-hnonio debe ser libre, y es tal' exento de los vicios dI' riolencia, dolo y er/'or-art. 17:3.
y se requiere que el consentimiento de Lb do~ partes, es decir, el concurso de voluntades, sea I'XPI'I's<ldo
en el acto ele la celebracin elel mau-lmono : nrt , 10(i,
ante el oficial pblico encarqado del Reqinro Ciril,
La falta ele cualquiera de los siguientes rcquisitos :
el consentimiento v su manifestacin ante (,1 oliciu!
pblico encargado ~del Registro, causa la nulidad del
matrimonio, el cual no producnt efectos cirilcs, aun
cuando las partes hubiesen procedido de buena le, dice
nuestro urtculo.
Al tenor de esta resolucin legal y dado que pOI'
error de los contrayentes el matrimonio se colcbrusc,
no ante el oficlal civil encargado del Registro, sino
ante el cura prroco, con las solemnidades de Ull acto
religioso, tendremos: 10, que el matrlmonlo Sl'I' nulo:
2, que los as casados, no obtienen su cuumclpacin; 3, que los hijos naturales nacidos antes del
matrlmono no quedan legitimados; y 4, que los con-
64
65
81.-1 Violencia.
En toda clase de contratos, pero hicn puede dccrso
que especialmente en el matrimonio, el consentimiento
es elemento esencial y debe ser libre, Cuando es
arranoado pOI' violencia, el consentimiento existe, pero
con el vicio de ser hijo del temor.
TO~IO
Il-p. 5
6G
l'\OTAS AL CDIGO
ci v n.
~OTAS AL
CDIGO
civu.
Gi
lcncia sica.
82.-La nulidad producida por este vicio en el <-:()Ilsentimiento no es absoluta, sino relativa. Xo puede
sel' alegada sine, pOI' el que fu vctima (lt~ la violencia, sea pOI' el cnyuge que la ha sufrirlo ,
como dice el art, 242, n? 3: ~~ como es (le cur.ictcrpersonaltsrno, es fuera de duda que el derecho p:\I'a
pcdr la nulidad del matrimonio en razn de ella
concluye con la vida de la vctimn ~', pOI' consip;uiente, no pasa los herederos. POI' la nuturnlcza
de las cosas y por la lcv, slo el que fu violentado
puede reclamar contra la violencia, ah'g-andn que su
consentimiento no fu lbre : pero corno s,'II(I :i. l interesa confirmar no el matrimonio contrado, el
derecho que le asiste para pedir su nulidad es un
derecho inherente su persona y, pOI' lo tanto, intrasmisible sus heredcrcso--urt. 5:1~.
tado.
84.-~ Es
no prescriptible e-tu ac<-:i'lIll La nirmntivn nos parece indudable, porque segn el alt.1O~)3
toda las acciones son prescriptibles, con excepcin de
las enumeradas en el mismo, entre las cunles no se
6H
IN 1l0:\IINE
86.-2 El dolo,
Los trminos del edicto pretor-iano son stos :-Cuando alguna cosa hayu sido hecha de mala fe y no
haya en el caso otra accin contra el que la hubiese
hecho, yo la dar, si se alegan motivos justos y
plausibles. QflW dolo malo fact esse tlicentur, si de
liis rchu ((Ii((, ru-tio non erit, el justrl causa 1!8Se
nitlebitnr, [udicio n dabo, d. 1. 1, 1.
t Scrvio dice
que es
(iD
71
72
ciril .
y en este sentido se ha resuelto pOI' la COI'te de
Casacin Francesa en 21 de Abril de 18(j2, que un
matrtmonlo no puede ser anulado pOI' error sobre
la persona, sino en el caso de que el CITOI', caiga
sobre la identidad de la pCI'sona de lino de los
cnyuges, sea
pUl'
civu,
73
~.
x orx
74
Al. CDIGO
crvn,
lugar de su nacimiento.
4 Su profesin.
5 Los nombres y apellidos de sus
padres, su nacionalidad, profesin y domicilio.
6 Si antes han sido no casados, y
en caso afirnuico, el nombre y apellido
de su anterior cnyuge, el lugar del casamiento .1.1 la causa de su disolucin.
97.-En 1I111cllOS casos no ser posible hacer todas
estas enunciaciones en el acta, -in que su falta pueda
:--1.'1' un inconveniente pal'(1 el mutrimonio. Y as,-pOl'
ejemplo, - un hijo natural puede iguornr quin sea su
padre y, consiguientemente, qu profesin y domicilio
tuvo y cul fue su nnclonuldud : pero el Oficia! pblico
debe oxgu-l.is hasta donde puedan sor satlsfcchus,
porque son ncccsarins para la ms exacta determinacin de los pretendientes al matrimonlo. Su falta,-
76
crvir.
el mismo acto:
1 Copia, debidamente legalizada, de
la sentencia ejecutoriada que hubiere declarado nulo el matrimonio anterior de
uno de ambosfuturos esposos en su CCtSO.
2 La declaracin autntica de las
personas cuyo consentimiento es exigido
pm" la ley, si no lit prestaran verbalmente en este acto, la 'Venia supleiori
del juez cuando proceda. Los padres,
tutores curadores, que presten su' consentimiento ante el oficial pblico, firmarn el acta que serefiereel articulo 174;
si no supieren no pudieren firmar, lo
har alguno de los testigos etc ruego.
3 Dos testigos que,po'rel conocimiento
78
De la oposicin
7!)
crvu.
~.
la decla-
Art. 178. El derecho de hacer OpOS1CL01l la celebracin del matrimonio por razn de los
impedimentos establecidos en el artculo
166, compete:
HU
10S.-EI derecho de opo .<icin es un derecho concedido conrurreiuemcnte todos los parientes do consuuruinidnd afinidad comprendidos dentro del cuarto
PoTado civil. como quiera que la ley no concede los
unos en defl~(t() de lo:" otros. De modo que, aun cuando
hubiese consentimiento <le los ascendientes, pOI' cjem
plo, los desccndicntes colater-ilos del que trata de
('a~ar'se pueden hacer' oposicin pOI' cualquiera de los
motivos legales.
IrIS
81
1"0)(011- r, 1;
82
111. - Aq u nos limitaremos tratar de los que tienen derecho para oponerse al matrimonio que la viuda
pretenda contraer dentro de los trescientos das posteriores al de la disolucin anulacin del anterior.
Tienen este derecho los parientes del marido en
qrculo sucesible, dice nuestro articulo.
Esta clusula demuestra que el derecho de oposicin lo tienen los ascendientes, los descendientes v
los colaterales del difunto marido corno facultad ('0';currente, sin contemplacin al orden de preferencias
de las lineas y grados en las sucesiones. Puede,
por consiguiente, ejercerlo un ascendiente, pOI' ejernsuegra de la viuda, aun cuando
plo, el suegro
exista y se muestre indiferente inactivo un hijo
legtimo del esposo fallecido. La ley, en efecto, no
dice que el derecho corresponda los ascendientes
f, falto de los descendientes, y los colaterales
falta de stos y aqullos, ni emplea ninguna otra
frase palabra que revele que su intencin es hacer
que el ejercicio dc aquel derecho requiera un inters
inmediato y presente cn la sucesin del marido fallecido, del hijo por nacer; lo que importa decir', que
la prohibicin del articulo 250 se funda, mas que en
cl Inters de los bienes elefortuna, en el inters moral de impedir la confusin en la fillaclri y conservar pura la familia.
112.-Pcnsamus que no puede sostenerse la doctrina contraria diciendo que las palabras de la ley en
UNU/O sucesible importan exigir que se pertenezca
la linea y se est en el grado que concedan derecho
CIVIl,
83
3 En su conducta desarreqlcda
inmoral.
4 En que haya sido condenado por
delitode robo, hurto, estafa cualquiera
otro que tenga pena mayor de un ao de
prision.
50 Falta de medios de subsistencia JI
de aptitud p((r(~ adquiridos.
113.-1~:1 artculo lGi d-pone que la mujer mayor
de doce uno ..; y el hombre de catorce, pero menores
dI' edad, y los santo-mudos que no saben darse
cntcn.k-r pOI' escrito, no pueden contraer matrimono
entre ~, ni con otras personas, sin el consentimiento
dI' su padre ll'gtilllo natural que los hubiesen reconocido, l')sin el de la madre falta de padre, sin el del
tutor
cur.ulor :i falta de ambos.
l~O.
NOTAS AL CDIGO
ClVII,
85
oposlcin de
86
crvn,
escrito, expresando:
1 El nombre, apellido, edad, estado,
profesin y domicilio del oponente.
2 El parentesco que lo ligue con alquno de los futuros esposos.
crvu,
Hi
88
Con esta dlsposcln legal se consigue que en el Libro de Registro del estado civil se encuentre constancia
de todo lo obrado respecto al mutrhnonio.
monio.
89
122.-Desde que se presenta parte legtima lnvocando un motivo que estim i l egul pal'a impedir lit
celebracln del matrimonio, naturnl es que se haga
saber los interesados, sea los futuros esposos.
Esta notificacin debe series hecha pOI' <..'1 Oficial pblico que interviene en las diligencias previa s, levantanda neta en que se la haga constar ; pudiendo los
dos futuros esposos,
uno eh ellos eXpl'CSU', en el
mismo acto, Sil reconocimiento de 11 ex istcncia del
impedimento legal,
munifcstar su disconformidad ,
() reservar su contcstacln para d-spues, Si ambos
alguno de ellos reconociese la existencia del impedimento, el Oficul pblico no celcbrur el mutrmonio. Si reservasen su respuesta ln!'.t dc~ pus, deberan darla en el plazo del art. 188, y St~I' CI msignadu
en la forma all establecida.
Si en el acto de la notificacin, lit oposicin fuese
contrudicha pOI' los dos pOI' alguno de los futuros
esposos, se consignara en el acta con cl detalle debido
cuanto se expusiere al respecto y con ello el expediente
quedara en estado pal'a ser romitllu al juez de P instancia en lo civil-e-urt. 188.
no
crvn.
DI
124.-Deducida oposicin contra un pretendido matrimonio, el Oficial pblico ante el cual se la deduce
la hace saber los futuros esposos -a1't. 18G, los
cuales pueden reconocerla
objetarla en el mismo
acto, reservar para despus su contestacin. En
este ltimo caso, tienen tres das, contados desde la
notificacin de la oposicin, para responder ella, respuesta que debe ser dada ante el Oficia! pblico y
consignada en un acta, que ste levantara y firmara
con los futuros esposos, con dos testigos si aqullos
no supieren no pudieren firmar-argo del art. 184.
92
NOTAS
xr.
CDIGO CIVU.
93
Art. 190. El Oficial pblico no proceder la celebracin del matrimonio mientras que la
sentencia que desestime la oposicin no
haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
Si la sentencia, declarase la existencia
del impedimento en que se funda la oposicin, no podr celebrarseel matrimonio;
tanto en uno, com~_ en otro caso, el Oficial
pblico anotar al 'margen del aeta de
oposicin la parte dispositiva de la sentencia.
132.-El primero
inmediato efecto de la olJusi10:-:' impcdimcntos del artculo lGG que obste al matrnnouo, l'~
la suspensin de su celebracin hasta que una sentencia
94
133.-Es natural que el Oficial pblico no debe proceder la celebracin del matrimonio cuando la
sentencia declara fundada la oposicin,
procedente
la denuncia, pOl'que de lo contrarlo ~ qu someter
el caso la decisin judicial ~ ~Qu valor, qu efecto
tendra la sentencia si no ha de regir el caso ~ Apenas,
pues, que nuestro artculo precisara decir que si la
mente por' los jueces que conozcan ele la uposiciI1,dice nuestro artculo, -aI'monizando con el cantcter
sumario del juicio de la referencia y con la necesidad
de que las cuestiones-an las incidentales-que
dicen relacin con el matrimonio tengan pronta solucin.
137.-La ley hace excepcin de los ascendientes
96
CIVIL
97
Toxro lI-P. 7
98
99
101
102
103
104
105
106
CIVIL
107
108
r\OTA~ Al.
CDIGO CIVI[,
157.-En los de oposicin denuncia, el Oficial pblico remitir todos los antecedentes al juez letrado
respectivo, suspendiendo la celebracin del matrimonio hasta rccbr copia legalizada de la sentencia que
haya dcfinido el caso.-Vase lo que decimos sobre el
partcular bajo los arts, 188 y 193.
109
110
1U
112
1'\OTAS AL CDIGO
crvu.
113
rece
fa YOI'CS
especiales.
164.- La excepcin se extrema - por decir asdisponindose, que, cuando el peligro de muerte en
que se encuentre cualquera de los futuros esposos sea
tan inminente que no permita demoras, el mutrimono
pueda celebrarse vlidamente ante cualquiera [unciolutria jiulicial; el cual levantar el aeta de su celebracin, hucicndo constar en ella todas las circunstuncius
mencionadas en el aruculo 199, excepcin hecha de la
del inc. (j /J, Y la remitira original al Oficial p blico
cncargudo del Registro Civil pal'a que la protocolice.
Queda, as, cstablccldn esta excepcin la rcglu del
artculo 171, que declara nulo el matrimonio en que los
contruycutcs no cxprcsuscn su consentimiento ante el
Cficial pblico encargarlo del Registro Cicil, En el
caso de excepcin, es valido el que se celebra-e ante
cuulq uicra uncionario j udiciul.
.
'1'0:-1011- P. S
114
de la celebracin del matrimonio ser pnblicada durante ocho das por medio de
avisos fijados en las puertas de la oficina.
165.-Lo:5 motivos de esta dlsposicin estn en que
las diligencias previas al matrimonio han sido omitidas
y se ha celebrado ste con precipitaci6n, sin averiguarse la habilidad de los esposos para contraerlo y sin dar
tiempo hacerse oposcln 6 denunciarse la existenca
de algn impedimento. Xecesarto es, por consiguiente,
que el acta de -u celebracin sea publicada para que la
denuncia pueda ser hecha y tambin para que el acto
sea conocido del pblico, como quiera que crea un estado que interesa terceros conocer'.
115
1H;
CIVIL
CAPTULO VIII
117
172.-EI deber de fidelidad, ~ vive durante la cxi-tencla del matrimonio, desaparece con la scp.iracln
de los esposos pOI' dvorcio ? El Cdigo tuvo expresamente consignada la resolucin afirmativu, p~l'.;; :-;~l
artc ulo 208, deca:
Los esposos que vivan separados durante (,1 juicio
de divorcio
en virtud de sentencia de divorcio,
tienen obligacin de guardarse mutu.uncut del dad, y podr ser crimlnulmente ucusulo 1)')1' el U[I'(),
el que cometiere adulterlo.
Este artculo era tomado del 1~10D d(~ FI\'iLls, que
dice as: AI't. 1399. Dado que en virtud del di vorcio
los cnyuges vivan separndos, subsistirn ('ntl'(' ellos
los derechos y obligaciones en cuanto u sus pl'I'Stl nas, de que se trat en el Cap. 3'\ 1 (le este titule),
no antecedente.
Subsistir por tanto la obligacin do fidcl.l.ul rcc
118
119
120
el. acompaarle
121
su residencia,
175.-EI marido, su vez, debe prestar su espos:l
todos los recursos que le fueren necesarios, y como es
su representante legal, debe ejercer todos los actos y
cjercitur todas las acciones que ella corrcspoudan,
defender' su derecho y buscar la justa prosperidad de
sus intereses, haciendo al efecto todos 10'5 gastos neccsarlos, aun cuando se tratase de Sil acusacin por acto
delctuoso.
La ley y la naturaleza imponen de consuno este
deber': la primera en los trminos expresos do nuestro artculo, y la segunda con la fuerza del car-io
y de la pasin, que suprime ele los actos ele proteccin
el sello del sacrfico para tornarlos en sasfactorios.
Este deber no puede-en los casos ordnaros-e-ser SI!perior los recursos del marido y su estado. Refcrentemente a los alimentos, su medida est en las
necesidades personales y sociales de la una y en el
trabajo y empleo honrudo de las fuerzas del 011'0 para
alcanzar' bienes de fortuna, determlnada pOI' la Pl'lldcnca judicial. En esto estn conformas la doctrina y
la jurisprudencia, as la propia como la extranjera.
Tratando de la francesa, dice Dalloz, verb. Aluncntos,
nO; 37 y 38: La apreciacin de las necesidades de
aquel quien se debe alimentos y de la fortun.i del
que los debe, es hecha pOI' los jueces de la causa, .. y
basta, en ausencia de un modo de proceder c-pecial
trazado por la ley, que las bases ele fijacin .le los
alimentos sean indicadas. sin que haya necesidad,
para el juez, ele establecer pOI'clculos l'i!.!.'Ul'OSOS la
fortuna del deudor de los alimentos,
176.-Cuanelo el marido faltase sus ohligucioucs,
olvidando los deberes que quedan recordados, la mujer'
122
123
121
oo.
En contra L. 8,
ru.
nutrido donde quiera que ste fije Sil residencia. Si faltase esa obliqacion, el
marido puede pedir las medidas judiciales necesarias y tendr derecho ti negarle
alimentos. L08 tribunales, con conocimiento de causa, pueden eximir la 1Jl1tjer de esta obliqacion. cuando de su eje
cucion resulte peliqro para su tul.
125
126
Cuando en razn de malos tratamientos se haga intolerable la vida comn, pero sin peligro de la existencia,
la esposa no est en un campo sin salida: tiene el recurso del divorcio para libertarse del deber de habitar
con su esposo - arto 224. En resumen: slo cuando
de su ejecucin resulte peligro para su vida, puede la
mujer ser eximida de la obligacin de habitar con su
marido, sin recurrir al remedio del divorcio: en los
dems casos no puede ser libertada de aq uella obligacin, sino por va del divorcie.
127
ms distinguidos jurisconsultos. Sostienen la afirmativa: Marcad, bajo el arto 214, n-, 11; Zacharice, 133;
Mass y Verg, en nota 4; Aubry y Rau, sobo Zachariu-, tomo 4, pg. 120; Demol, T. 2, nv. 107 y ot 1'0:-:,
siendo el argumento principal de esta opinin el que
invoca Marcad en estos trminos : En el matrimonio, es su propia persona lo que la mujer me ha lwometido, pOI' qu no podrla perseguir pOl' las vas legales
la posesin de esta persona, objeto directo del contrato ~ Por qu, para conseguida, no podra usar an
de la fuerza pblica cuando no tengo sino este I'CCUI'SO
y cuando debe esperarse de l un buen resultado?
En respuesta este argumento-s-que clusitica ele bruial
-Laurent grita con razn: POI> ru no apostar gen-
128
129
ll-p. 9
130
131
poso;
b) Cuando no la exigc ;
art. 211.
5 Casos hay en que tambin la regla que prohibe
13:2
133
187.-Dada, pues, su incapacidad de hecho, natural es que no sea permitido la mujer casada estar en
juicio, por s por procurador, sin licencia del marido.
Estar en juicio quiere decir tomar parte en un negocio
judicial, y como se toma parte interviniendo ya como
demandante, ya como demandado, la prohibicin decretada abarca uno y otro rol. La mujer, pues, no
puede estar en juicio, sea como demandante, sea como
demandada, sin licencia de su marido. La ley 5") de
Toro dice sobre el particular :- La mujer durante
el matrimonio. , . no puede hacer contrato alguno... ,
ni estar enjuiciofacienclo, ni defendiendo sin la dicha
licencia de su marido, si estubierc por s pOI' su
procurador, mandamos que no vala lo que fcere.
134
NOTAS AL CDIGO
CIVIl.
NOTAS AL
CDIGO CIVIL
135
general.
191.-Primera excepcin:-Cuando la ley no exige
autorizacin marital. Esa autorizacin no es requerida en los pleitos entre el marido y su mujer, ni para
defenderse cuando fuese ella criminalmente acusada,
ni para hacer su testamento revocar el que hubiere
hecho, ni para administrar los bienes que se hubiese
reservado por el contrato matrijnonal, ni cuando estuviese separada de bienes.-Ver arts. 214 y 1336 Y lo
que all decimos.
192.-Segunda excepcin :-Cuando la ley presume que el marido tiene acordada su licencia la mujer para estar en el juicio de que se trata. La peesuncin juris prevalece mientras no es destruida por
prueba directa y contraria. Mientras sta no sea dada,
debe, en fuerza de la presuncin legal, tenerse por concedida la licencia marital yen tal caso se comprende
que no hay por qu pedir lo que se tiene.
193.- Tercera e,xcepcin:-Que es cuando slo es
necesaria una. autorizacin judicial. Casos de esta
especie son: 10 Cuando el marido est loco. Hay entonces imposibilidad de que preste su autorizacin y la
suple el juez; 2 0 Cuando cstuyiese en un lugar no
conocido. Tambin aqu es imposible que la mujer
obtenga licencia de su marido con la oportunidad co-
136
rrespondiente y debe acordarla el juez; 3 En los casos del artculo 135, cuando fuere necesario que la
mujer est en juicio; 4 Cuando la mujer separada de
bienes se viese en la necesidad de estar en juicio en
defensa de sus intereses propios cuya administracin
le pertenece-arts. 216 y 1336.
194.-Cuarta excepcin:-Cuando la ley slo exige una autorizacin qeneral:
El sentido de esta clusula es que la mujer no necesita-para estar en juicio-la licencia especial de su
marido, en los casos en que la ley estima bastante una
autorisacion. general. Esta declaracin de la ley implica reconocer que el marido tiene facultad pa.ra acordar su mujer autorizacin general para estar en
juicio.
Por la ley 11, tit. 1, lib. 10, de la Nov. Recop., que
cita nuestro codificador, est establecido que as como
la mujer no puede hacer durante el matrimonio, contrato alguno sin licencia del marido, tampoco puede
apartarse de ningn contrato que ella corresponda,
ni libertar nadie de l, ni estar en juicio sin la licencia de su esposo, y por la 12 del mismo titulo y
libro se declara que el marido puede conceder su
mujer licencia qeneral para contratar y para hacer
todo aquello que no poda facer sin su licencia, lo
que importa decir que puede darle autorizacin general
para estar en juicio.
137
138
197.-El detalle que la ley hace de los actos y contratos que la mujer no puede ejecutar sin la autorizacin de su marido, no importa limitar ellos su
incapacidad.
La incapacidad de la mujer casada es general, y
por consiguiente, general es tambin la prohibicin
de ejecutar actos
contratos sin licencia de su marido.
Esta prohibicin rige en todos los casos en que no
hubiese una excepcin formalmente establecida por la
ley.
13!)
110
NOTAS
141
142
NOTAS AL CDIGO
CIVIL
Se supone que la mujer practica un acto en ejecucin de aquel para el cual ha sido autorizada: ~ es
vlido ? Si el acto de ejecucin es una dependencia
necesaria del primero, de suerte que est comprenddo en l ttulo de accesorio, la mujer est autorizada hacerlo; porque debe suponerse que en el
momento de la autorizacin el pensamiento del marido recaa sobre el negocio todo entero, y por consiguiente, que ha querido autorizar su mujer
hacer todos los actos necesarios. Pero si el acto que
la mujer' ejecuta, aunque hecho en ejecucin de aquel
para el cual fu autorizada, es un acto de una naturaleza diferente, un acto que el marido no ha podido
pI'ever, porque no era una dependencia necesaria
de aquel para el cual fu dada su autorizacin, entonces el nuevo acto es nulo.
143
SECCIN PRDIERA
Cuando el matrimonio es celebrado con la autorizacin requerida. Pueden ocurrir estos casos:
1 Marido n1,ayor y mujer menor de edad;
2 Marido menor y mujer mayor de edad; y
3 Marido y mujer menores de edad.
203.-En el 1"1' caso, ser plenamente eficaz la licencia autorizacin que el marido acordase su mujer para la ejecucin de cualquiera acto jurdico que
l pudiera ejecutar' sin necesidad de autorizacin judicial, porque desde que tales actos son de los que
caen bajo su administracin, puede encargar su esposa su ejecucin, acordndole su autorizacin, que
entraa un verdadero mandato.
Nada importa que la mujer sea menor de edad, porque el mandato puede ser eficazmente conferido una
persona incapaz de obligarse, art. 1931, yel mandante
queda. obligado por la ejecucin del mandato; salvos
los casos en que por'disposicin especial fuese requerido que el mandatario sea un mayor de edad, como lo
requiere expresamente, por ejemplo, la ley de procedimientos judiciales en lo civil de la provincia de Corrientes, de 10 de Noviembre de lS90-art. 9-y lo
requiere tambin la ley 19, tt. 5, part, 3\en su parte
final, que dice: ... como quier que los otros, que
son puestos para demandar, responder por otro
EN JUIZIO deuen ser, lo menos, de EDAD DE XXV
AOS ,-con los cuales se llegaba la mayoridad y se
adq uira capacidad plena para obrar por s mismo.
H4
l\OTAS AL CDIGO
CIVIL
145
TOMO
U-p, 10
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148
212.-En el tercer caso, la autorizacin ser igualmente ineficaz, porque tanto el marido que la da como
la esposa quien le es dada son menores de edad casados sin las autorizaciones necesarias, sometidos poresta causa la disposicin penal del arto 170. Carecicndo aqul de toda facultad, as de admlnlstracln
como de disposicin, no puede conferir su esposa
mandato alguno al respecto.
Art. 112.-LL. 11 Y14, Tit. 1, Lib. 10. Nov. Rec. y L. 12. ru. 23,
Part. l".-EI Cd. Francs art , 117 y el tle Holanda. art 16:3, exigen
ms la uutorzacin de sus ms prximos parientes.
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150
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218.-El primer caso comprende todo negocio judicial contencioso en que la mujer sea parte, ya como
actora, ya como demandada, porque los trminos de la
ley son generales. En los pleitos entre l ( el esposo)
y su micjer, dice, sin establecer limitaciones. Cmo
no declarar la mujer casada desligada de la necesidad de la autorizacin marital para todo pleito que
hubiera de sostener contra su esposo, sea como demandante, sea como demandada? Habra tanta injusticia
en la resolucin contraria, como intil sera obligarla
solicitar un permiso de antemano negado. Y as:
219.-EI juicio de divorcio -que no tiene por objeto
sino la separacin personal de los esposos y en el cual
se formulan cargos de mala conducta - es pleito entre
marido y mujer, y por consiguiente, sta no necesita la
autorizacin de su marido para provocarlo y seguirlo
hasta su terminacin.
El juicio que la mujer puede promover sobre la separacin de bienes para salvar sus intereses propios de
la mala administracin de su esposo, es pleito entre
marido y mujer, y por lo tanto, no necesita licencia
marital para provocado y continuarlo.
220.-Cuando es el marido quien instaura el pleito
contra su esposa, no hay por qu deba solicitar permiso
para esta' en juicio, porque su sola promocin evidencia que el esposo quiere que su mujer sea emplazada
comparecer y tornar parte en la causa, pues no de otra
manera puede ser legalmente resucita.
.
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155
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NOTAS AL CDIGO
CIVIL
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NOTAS AL
CDIGO CIVIL
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HH
~pf)lt!~,
art ,
oH!.
162
234.- Los actos que la mujer ejecuta con autorlzacin judicial dada en razn del Impc.Ilmcnto accidental del esposo, son actos cuyas cargas obligan
-te y le benefician sus ventajas del propio modo
(iUC si hubiesen sido practicados por l,-:ll't. 131G,-
163
164-
'165
238.-La "disposicin legal ,debe entenderse limitada al caso de ausencia con presuncin de fallecmiento judicialmente declarada,
debe entenderse
aquellos en que, ausente el marido de su domicilio n
residencia, se ignore el lugar en que se encuentre?
Pensamos que debe entenderse con esta extensin. A
diferencia del artculo 222 del Cdigo francs, el nuestro no usa de la palabra ausente, sino que dice: cuando el marido estuviese en lunar no conocido , lo que
no permite argir con el significado tcnico de la- palabras ausente declarado en juicio-arto j1, inc. ~~o_
que importan la ausencia con presuncin de fallecimiento.
Cuando el marido se ha ausentado de su casa sin
conocerse su paradero ~' OCUI'I'C la necesld.ul de un
acto jurdico indispensable para salvar los Intereses
de la esposa, los bienes del marido, o los de la sociedad conyugal, la mujer debe tener el recurso de solicitar la autorizacin judicial de-de que le es imposible
obtener la de su esposo, y esta necesidad lWOH'c
nuestro articulo declarando que bastar la autorizacin
del juez cuando el mundo estuciese en lugar no conoculo, Este alcance de lu ley armoniza con su espritu
y su letra, y decimos su espritu, plWqUC el qtW 111 1 torlumente preside Sl~S dspo-tconc- sohrc la mntcria es
salvaguardar los intereses ele la mujer, de la sociedad
conyugal y los del marido, creando el recurso de la
autorizacn judicial cuando la mujer -c encuentra en
la Imposibilidad de obtener la mu-tnl. Luurcnt :-:0:-;tiene la conclusin contraria, per'o slo en fuorz.i de los
trminos en que est concebido el urt , 222 del Cdigo
Napolen, y aun en este terreno su- argumentos no son
concluyentes-Tom. 3n, n" 127. Mourlon piensa (le
distinto modo an par\ el caso de que se sepa ellugar en que se encucntru el mm-dor-c-dice a:--::-La all
Hi6
1'i
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NOTA~
AL COWO Cl\'II.
243.-1.os casos en que el marido estuviese impedirlo para acordar licencia a su m ujer serian, entro
otros, los siguicntcs : --Cuando en razn de su estallo
de insolvencia v concurso de sus acreedores estuviese
separado de la ~ a.l rninistracin de sus bienes; cuando
estuviese afectado de incapacidad absoluta en razn
de la decluracin judicial de su insania, otc., porque
no teniendo actualmente la administrncin de los bienes, ni sindolo dado disponer de ello:", no puede autorznr sea conforir mandato su mujer pal',t los actos
d<' la refercncia-arts. 1928 y 1929.
244.-Entre II)S casos especiales previstos por el Cdigo puede citarse e-tos :-1 0 Cuando despus de celebrado el matrimonio la esposa adquiere bienes por
hercncu, donacin logndo, bajo la condicin impuesta por el tostador
donante de que el marido no reciba ni administre 10;-; bienes, la mujer podr adrnlnistrurlos con liccncia.judiclal, si el esposo se la negara,
no pudiera darscla pOI' estar impedido para darIaarto 12G1.-2" La mujer separada de bienes, aunque
tiene la administracin de los de su propiedad y aun
puede enajenar' los muebles, carece de facultad para
I"OTAS
169
170
NOTAS AL CDIGO
CIVil,
rn
172
:-;U1'AS Al,
CI>IGO CIVIl.
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ti4
175
nombre en representacin de su esposo. La confirmacin debe ser hecha en tal caso de conformidad ti
las disposiciones del ttulo sobre Confirnuicioti de
los actos nulos 6 anulables.
254.-Cuando el acto ejecutado es de los que corresponden al marido en razn de sus facultades de
tal, se estima que la mujer ha obrado en nombre del
esposo y lo que procede respecto de dicho arto es,
no la confirmacin ,-sino la ratificacin PI)!' el marido
si l quisiera prestar su aprobacin al acto.
255.-? Contra quines surte efecto la ralicucin ?
Es claro que contra el marido que ralicn y contra
sus herederos, pol'Clue los actos jurdicos surten efecto no slo contra el autor de ellos, sino tambin conIra sus herederos v sucesores unlvcrsulcs-c-art. 1220.
Si la ratificacin- tiene lugar durante el ma-unono,
surte efecto erqa omnes, es decir, contra ol marido y
sus herederos y contra la mujer y sus herederos,
Cierto es que la accin de nulidad pOI' faliu (h' autorizacin corresponde scparadumcnte marido y mujer
y a sus respectivos sucesores-arto 31~). Cierto es
tambin que nadie puede renunciar sino sus derechos
y no los ajenos, con lo que pudiera al'g'il'se par'a
sostener que la ratificacin del esposo puede surtir'
efecto contra l y sus herederos, pero no suprimir la
accin de nulidad que corresponde la mujer. PCI'O
el marido es el jefe de la familia y el administrudor de
los bienes y negocios asi del matrimonio como rle la
esposa, y por lo tanto, la ratificacin del acto ejecutado por la mujer sin su consentimiento, rulicacin
cuya conveniencia es uno de tantes negocios que caen
bajo sus facultades, debe surtir efecto para la e-posa
como cualquier otro acto regular del m.udo. Lo
contraro Importara deja' de hecho al arbitrio de la
176
esposa, la facultad de tratar y contratar sin la autorizacin del esposo, sin poder ste ni restablecer su
autoridad, ni reparar los pel'j uicios causados por
aqulla en sus bienes, que no son ni pueden ser indiferentes al marido. Este resultado es contrario la
letra y espritu del Cdigo; por consiguiente, no es
aceptable la doctrina que conduce l.
256.-Por lo dems, la raticacon tiene el mismo
efecto que la autorizacin prevla-s-art. 119G-y se
retrotrae al da fecha del acto ratlficudo-s-art. 1970,del propio modo que la confirmacin; pero sin perjudicar en uno y otro caso los derechos de terceros
-arto 1970 citado y 1099.
Art.219.
~OV.
Rec.
Art. 220. Los actos y contratos de la mujer no autorieados por el marido, 6 autorizadospor
el juez contra la voluntad del marido,
NOTAS AL CDIGO
CLYlI,
177
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179
C.\l'iTl:1.U IX
Del divorcio
180
~OTAS Al,
CDIGo CIVIL
:'\OTAS AL
CDIGO CIVIl.
181
QUL\ IN
1252, que toda convencin entre los esposos (futuros ) sobre cualquier otro objeto relatvo su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte favor
del otro. ,. e~ de ningn valor.
Esto slo es bastante para declarar nula y sin efecto
la renuncia que en las convenciones matrimoniales se
hiciese por' los futuros esposos de la facultad. de pedir
el divorcio al juez competente; pero el artculo que nos
ocupa ha querido escribir esta expresa prohibicin en
servicio la importancia del punto. El matrimonio es
la unin de dos almas que se complementan recprocamente: es, como dice un afamado jurisconsulto, una
escuela de perfeccionamiento intelectual y moral, pero
condicin, agregamos nosotros, de que el cario y la
armona reinen entre los esposos. Cuando estos dones
del ciclo desaparecen y son sustitudos por' el odio y la
reyerta, aquella escuela se torna en escuela de escndalo, que es indispensable suprimir en bien de locasarlos, en bien de los hijos y hasta en bien de la
sociedad. El divorcio es un remedio, extremo seguramente, pero un remedio inexcusable contra aquel mal.
Era, pues, altamente conveniente declarar que no es
permitido renunciarse en las convenciones matrimoniales la facultad de pedir el divorco al juez competente.
[ue: competente.
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el repudiis.
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1'\01'A8 AL CDIGO
CIVil.
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NOTAS Al.
CDWO
CI\'II.
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los efectos del dicorcio ya declarado} cuando los cnyuges se hall reconciliado despus de los hechos que autorizaban la
accin motivaron el divorcio. La, ley
presume la reconciliacin cuando el marido cohabita con la mujer, despus de
haber dejado la habitacin comn. La
reconciliacin restituye todo al estado
anterior la demanda de divorcio.
289.- La accin de divorcio se funda en la ofensa
que importan los hechos violatorios de los deberes
man-imonalc-. Cuando el ofendido entabla la accin,
tiene resuelto entablarla. conserva vivo el resentmiento qlle despierta la ofensa; pero cuando sobreviene el perdn del ofendido pal'a el ofensor, el resentimiento desaparece y la ofensa queda cubierta. Y
como la rcconciliacn Importa perdn, la reconciliacin
extingue la accin de divorcio respecto de los hechos
anteriores ella y causa la cesacin ele los efectos
del divorcio ya d~clantdo, y con mayal' razn extlnuue
la accin ent<.;blada, pero a(m no juzgada. El art. 272
200
201
escrito, pblico
privado, al objeto de su prueba.
Con el digno propsito de que se haga la reintegracin del matrimonio con entera facilidad, adopta el
sistema liberal de permitir que el simple hecho de la
reconciliacin privada, desnuda de toda formalidad,
surta el efecto de la relntegracn del. matrrnono
con todas sus consecuencias, extinguiendo consiguientemente la accin nacida de los hechos anteriores, haciendo cesar los efectos de la sentencia de
divorcio, poniendo trmino la accin ya deducida,
pero an no juzgada, y restituyendo todo, personas
y cosas, al estado anterior la demanda de divorcio.
292.-~ Cmo se prueba la reconciliacin 1 Por los
medios ordinarios de derecho ? La ley guarda silencio
sobre el particular: luego queda sometido el punto
las reglas del derecho comn. ?Sel' permitido usar
como prueba de la confesin de la parte existiendo
una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
que ha decretado el divorco ? La razn de dudar
est en que el dvorcio decretado crea un estado y
que no es dado permitir que l dependa de la confesin
juramento del interesado. Pensamos que la
resolucin jurdica y justa est en la afinnuttva.
Hay una sentencia de divorcio: los esposos se han
separado, y cuando ellos quieren, mucho
poco
tiempo despus de su separacin, se reconcilian,
perdonndose las ofensas y firrnando para mayor
satisfaccin una escritura pblica privada en comprobacin del acto. ? Podr ser nvocadu esta escrltura como prueba ? ,Quin puede dudado '? Y bien,
l? qu es la escritura pblica sino la. declaracin
confesin de la parte ante el oficial pblico y los testigos? ~ Qu otra cosa es el rcconocmcnto ele la
firma en un instrumento privado sino una confesin '?
Luego es admisible la confesin de la purte pal'a la
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203
294.-Por lo dems, no es nuevo en nuestro dorecho que la reconciliacin, sea el perdn, cubre los
hechos ofensivos y extingue la accin que de ellos
nace. La ley 8 a , tt. 17, part. 79., consigna expresamente este principio diciendo: Otros dezimos, que
si despues que la mujer ha fecho el adulterio, la
recibe el marido en su lecho l, sabiendas, 6 la tiene
en su casa como su muqer, que del yerro que
ouiesse fecho en ante que la acoqiesse, non la podra tlespues acusar ; e maguer la acusasse, non
seria teniula de responder { la acusacion, poniendo
ante s tal defension como esta. Ca, pues que assi la
acojo en su casa, entiendese que la perdono, e non
le peso del yerro que .1[":0.
Estas pulubras de nuestro artculo: La ley pre sume la rcconcilacn cuando el marido cohabita
204
con la mujer, despus de haber dejado la habita cin comn, son precsamente las equivalentes
de las de la ley de las Partidas: Ca, pues que assi
la acojo en su casa, entiendese que la perdono.
Entirulese que la perdono, es decir, se presume
que hay perdn, y el perdn, sea la reconciliacin
suprime la accin.
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!'\OTAS AL
20n
Cl>IGO CIVIl.
l~31-Cu.
de
C.-\l'iTFLOX
II-p. 1l
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l"OTA8 AL
CODlO
civu,
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214
Art. 231. Si durante el juicio de divorcio, la conducta del marido hiciese temer enajenaciones fraudulentas, 6 disipacicn de los
bienes del matrimonio, la mujer podr
pedir al juez de la causa que se haga.
inoeniario de ellos y se pongan cargo
de otro administrador, 6 que el marido
d fianza del importe de los bienes. Dada
la sentencia de divorcio, los c6nyuges
pueden pedir la separacion de los bienes
del matrimonio, con arreglo lo dispuesto
en el ttulo de la Sociedad Conyugal .
306.-EYidentemente, la primera parte de este artculo tiene por' objeto establecer', en favor de la mujer,
medidas dc seguridad de sus bienes y derechos, lo
que es justo, porque jams puede consentirse desnudada ele todo recurso contra las facultades de administracin y enajenacin que por ley corresponden al
marido.
Cuando el cario y la armona entre los esposos se
rompen y son sustituidos por el odio y las reyertas, no
es de mirarse como raro que el marido abuse de sus
facultades y perjudique los bienes y derechos de su
mujer. Para que los daos puedan ser prevenidos,
la ley declara que, si durante el juicio de divorcio la
conducta dr-l marido hace temer razonablemente enujcnaconcs fraudulentas,
disipacin de los bienes de
la sociedad conyugal, la mujer podr pedir al juez de
la causa de divorcio que se proceda, con la brevedad
que el caso requiera, al inventario de ellos y se encargue su adminstracln un tercero, que el marido d fianza del importe de los bienes, es dcclr,
215
S09.-Hay no poca relacin entre las causas inmediatas que dan margen al derecho p;u,t pedir la
separacin de bienes .'" las que autoriznn solicltnr
216
3iO.-El derecho pm'a pedir que el marido d fianza por el valor de los bienes
otras seguridades que
equivalgan l. ella, no tiene por causa eficiente la accin
de divorcio, ni la facultad ele pedir separncln de
bienes, sino el peligro ele que el murdo sacrifique
los intereses de la mujer impulsos del odio,
ele
la venganza, otra causa. Persuaden de esto: 1, el
articulo 2~31 que nos ocupa al disponer que la mujer
puede pedir fianza cuando la conducta de su marido
triga temer enajenaciones fraudulentas,
disipacin
de los bienes de la sociedad conyugal. No tiene
facultad discrecional para todo y cualquiera caso;
tampoco le est concedida llanamente sobre el simple
hecho de estar deducida la accin de divorcio. La
217
tL8
312.-Desde la existencia de una sentencia ejecutoriada que declare el di vorcio, los cnyuges pueden
pedir la separacin de los bienes del mutrmonlo,
con arreglo lo dispuesto en el ttulo de la sociedad
conyugal ., dice la ltima parte de nuestro artculo.
Nada ms natural.
Rota la armona entre los esposos, desaparecida
la confianza recproca, borrada la "ida comn y 1)1'0nunciada la capacidad de la mujer para todos los
actos de la vida civil, sin ms limitaciones que las
procedentes de su edad, si fuese menor, es lgico y
justo autoriznr los esposos pa'a pedir, con sujecin
lo establecido en el ttulo de la sociedad conyugal,
la separacin judicial de los bienes comunes fin de
que cada uno administre lo suyo con entera libertad:
tuas res tibi liabeto, tuas res tibi agito, Cayo, lib. 11,
en las Pands., lib. 2:1, tt. 11.
Esta disposicin de nuestro artculo es concordante
NOTAS AL ClH(;O
crvu,
219
220
x orx s
AL ClJlGO CIVH,
causa al divorcio, podr revocar las donaciones ventajas que por el contrato
del matrimoniohubiere hecho prometido
al otro cnyuge, sea que hubiesende tener
efecto en cid despus de su fallecimiento.
3i3.-Es permdo ti los futuros esposos estipular, antes de la celebracin del m.urmonio, entre
otros, sobre los siguientes puntos: 1, sobre la donacn que el esposo hiciese ti la esposa, y 2, sobre las
donaciones Cjue ls esposos se hagan de los bienes
que dejasen despns ele su fallecimiento: art. 1251,
incs. 3 y _1. Y bien, el marido
la mujer inocente
que no hubiese dado causa al divorcio tiene derecho
para revocar estas libcrulirlndcs que hubiese hecho
su consorte culpable. Es la sancn que la ley permite y que hace depender de la voluntad del cnyuge
ofendido contra el otro que ha faltado los deberes
que impone el matl'imonio.
221
prdida del derecho sucesorio no depende de la voluntad del esposo inocente, como en el caso del arto 232
que nos ocupa, sino que es pronuncada por la ley
misma con ella, sin ella y :i pesar de ella. No hay
derecho sucesorio para el cnyuge culpable del divorcio. Los trminos del art, :~GOS son inequvocos y
perentorios: dicen as: Estando dvorcados por
sentencia de juez competente, el que hubiese dado
causa al divorcio no tendr ninguno de los derechos
declarados en los artculos ant~l'iol'eS, La ley le
niega el derecho, independientemente del cnyuge
inocente,
Si5.-La facultad concedida al esposo inocente
pal'a re vocal' las donaciones y ventajas concedidas
por el contrato matrimonial, se funda en la ingratitud
del otro que hu faltado los deberes personales que
el matrimonio impone. POI' consiguiente, entre los
esposos divorciados, los efecto:' de la revocacin
remontan al da de la donacin, con l.is consecuencias
declaradas pOI' el urt. 1001.
Esta retrouctividad no puede perjudicar terceros
lastimando derechos ya adquiridos, nrt. 1000, siempre
que los terceros no hubiesen obrado en colusin con el
esposo culpable, porque si han procedido con dolo
fraude, la mujer podr pedir la nulidad del nctoart. 10i9-y dejar prevalente la revocacin de la donacin.
SiG.-Cuando la muerte del esposo inocente ocun-lose bajo el iuipcrlo de la reconciliacin sucedida
despus de la sentencia de divorcio, el esposo culpable
sobreviviente le suceder en la porcin corrcspondtente, porque en tal caso no es aplicable el arto 3GOS.
La rcconciliucn restituve las cosas al estado anterior
la demanda de di vOl:cio y en su consecuencia la
222
223
224
crvn,
225
edificante de su vida comn en paz y armona. Cuando este mal ha sobrevenido por obra de los padres,
la ley debe venir en auxilio de los hijos, porque su
conservacin y ed ucacin interesan al estado: y es
lo que hace ;1 establecer que decretado el divorco,
el juez debe ocuparse de la colocacin y destino de
los hijos, entregndolos al esposo que sea ms propsito para educarlos, sin que sea permitido alegarse
por el marido por la mujer preferente derecho para
tenerlos.
324.-Cuando ninguno de los padres merezca tenerlos, el juez debe colocarlos bajo la direccin de un
tercero, prefiriendo los parientes, en un establecimiento de educacin, segn lo aconsejaren lo hicieren
necesario las circunstancias del caso, porque lo que
debe inspirar al magistrado es el bien de los menores.
325.-Se ajustan esta regla las siguientes declaraciones de la jurisprudencia francesa:
El ejercicio exclusivo de la autoridad paterna, que
durante el matrimonio pertenece al marido, sufre en
caso de separacin de cuerpos, una modificacin necesaria, y los jueces deben, en las medidas que prescriban, consultar la vez el inters de los esposos y
de los nios.
Es aplicable la separacin de cuerpos el artculo
302, Cd. Nap., segn el cual los hijos son confiados
al esposo que ha obtenido el divorcio, menos que el
tribunal, pedido de la familia del ministerio pblico
(de menores en nuestro derecho) ordene, para mayor
ventaja de los hijos, que todos algunos de ellos
sean confiados los cuidados, sea del otro esposo,
sea de una tercera persona.
La. guarda y educacin de los hijos pueden ser
To~o
U-P. 15
226
Art. 233. L. ;l, ru. 19, P:lI't. -t'-L. 9, Tt. H. LiJ. R, C(J(1.
Rom.e-Estns leyes, lo mismo que la 3, tt, R, Lib. :1. del Fuero
Real, limitan tres aos lo que llaman el tiempo de la lactancia.
En casi todos lo- Cdigos se nif'ga al esposo que ha dado causa
al dvorcio. el derecho de tener los hijos. Las leyf'-; lus dejan
cargo del cnyuge inocente. tenga () no aptitud para crearlos y
educarlos. :\'ada tenen que ver las relaciones del marido' y de
la mujer con la conducta probable que uno 1'1 otro obscrvnrn
con SIIS hijos. He credo que 105 hijos y el derecho de tenerlos.
no pueden ~f'I' objeto de pena al qlle diese causa al d ivorcio : que
el mejor hir-nestar de los hijos debe slo atenderse cuando se
trata de la separacin personal de los padres.
2"27
228
NOTAS Al.
229
CDIGO CIVIL
madre y aun los de los propios hijos, porque el alimento y la educacin son las ms ineludibles necesidades-art. 299.
329.-En el caso de divorcio, y si los hijos quedaren
en poder del padre, incumbe ste de un modo especial alimentarlos y educarlos en proporcin su condicin social y sus medios de fortuna,-art. 305,
-sin perjuicio de que la madre deba concurrir
sufragar los gastos si dispone de recursos, porque
sobre uno y otro pesa la carga del alimento y educacin de los hijos. Y tanto ms especialmente incumbir al padre el cumplimiento de este deber, si sus
hijos tuvieren bienes suyos y l el usufructo de ellos,
porque una de las cargas reales del usufructo son los
gastos de subsistencia y educacin de los hijos-arto
325, inc. 2.
3S0.-Como la obligacin es comn, puede ocurruel caso de que, no teniendo ni el padre ni la madre,
separadamente, los recursos necesarios, disientan
sobre la proporcin en que cada uno debe concurrir:
y en tal caso, es el juez quien debe Ajar' las sumas
respectivas con que el pudre y la mndre dehan contribuir para los gastos, El juez en caso ncccsarto
reglara la contribucin , dice el Cdigo de Chile, y
no puede ser de otro modo, porque all donde hay
conflicto de derechos
de deberes, nll: debe estar la
justicia par'a resolverlos.
Parto
~~,-La
L.
;~,
Tt. in,
230
Art. 236. El marido que hubiere dado causa al divorcio debe contribuir la subsistencia de
la mujer, si ella no tuviera medios propios
suficientes. El juez determinar la cantidad y forma. atendidas las circunstancias de ambos.
Art. 237. Cualquiera de los esposos que hubiere
dado causa al divorcio, tendr derecho
que el otro, si tiene medios, le provea de
lo preciso para su subsistencia, si le fuese
de toda necesidad.
331.-He aflu las dos reglas que estos artculos
establecen en satisfaccin de deberes naturales.
El cnyuge inocente, llamado mujer, que no ha
dado causa al divorcio, debe ser atendido por el marido culpable, si ella no tuviese medios propios suficientes.
El mismo esposo culpable que ha dado causa al
divorco debe ser protegido por el otro, si le fuese de
toda necesidad y ste tuviera medios.
Los di"orciad~s estn separados: la vida comn ha
sido suprimida, las atenciones personales borradas y
el hogar matrimonial sin el suave calor del cario
y de la paz, pero los esposos continan ligados por
los lazos indisolubles del matrimonio. Son seres que
se eliuieron recprocamente para eternos compaeros
y que fueron pm' entero el uno del otro. Llevar sobre
este alt.u: las atenciones que la desgracia del uno imPOlW, es dignificar la personalidad humana.
Cuando la ley impone los deberes que quedan enunciados no acude slo la satisfaccin de necesidades
231
232
233
234
NOTAS AL CDIGO
CIVIL
235
236
237
Art. 241. Es absolutamente nulo el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos
establecidos en los incisos 1, 2, 3, 5 Y
6 del artculo 166, y su. nulidad puede
238
239
240
241
II -ro Hi
242
347.-Los actos jurdicos anulables se reputan nilidos y surten sus efectos mientras no son judicialmente anulados por juez competente, y se tienen por
nulos solamente desde el da de la sentencia (Iue los
anule.-art. 1080.
El matrimonio es anulable en cuatro casos, de los
que vamos ocuparnos separadamente.
243
habran podido oponerse la celebracin del matrimonio, como lo declara el nc, 1 de nuestro artculo,
dejando as la materia sujeta las reglas del derecho
comn. Por consiguiente, no puede deducirla el otro
cnyuge capaz ni ningn otro, porque la nulidad relativa importa una proteccin, y no puede, por lo
tanto, ser alegada sino por aqul en cuyo beneficio
ha sido establecida por la ley.-arts. 1082 y 1083.
Pothier sostiene la misma doctrina que nuestro
Cdigo. Distingue los vicios respecto del matrimonio
en dos clases: vicios absolutos y vicios respectivos.
Llamamos vicio81'espectieo8-dice-aq ucllos que no
son vicios de un matrimonio sino porque se ha vio lado el derecho de una de las partes interesadas,
como son aquellos que resultan del defecto de con sentimiento del padre madre para el matrimonio
de sus hijos menores: el que resulta de la violencia
hecha una de las partes contratantes pal'a "l1'I'<1n carle su consentimiento ... La demanda en casacin
del matrimonio no puede ser intentada pOI' razn
de los vicios respectioos, sino por la parte que pre tetula haber sido violados sus derechos.
Excepcin hecha de lo referente la autorizacin
paterna, la doctrina del Ilustre jurisconsulto es la que
nuestro Cdigo sustenta con sus disposiciones sobre
nulidad relativa de los actos jurdicos en general.
El matrimonio anulable est afectado de un vicio que
no permite que se lo considere ni absolutnmontc.valido,
ni absolutamente nulo. Es un matrimonio imperfecto
que puede quedar sin efecto solicitud de determnadas personas, como puede adquirir el sello de firmeza
por actos que Importen una confirmacn tcita.
Si los autorizados por la ley, si aqul cuyos derechos han sido lastimados por el defecto que acompaa
al matrimonio demanda su nulidad y ella es pronun-
244
245
ha concebido, cualquiera que sea la edad de los esposos, la accin de nulidad no procede. Ya hay una
familia, ya hay un hijo, y la ley protege ambos.
La presuncin de la inhabilidad del hombre de la
mujer para uno de los fines del matrimonio antes de
la edad legal, desaparece con el hecho que la desautoriza en el caso, y las otras consideraciones que han
inspirado la ley ceden por earcepcion. ante consideraciones ms graves en casos concretos, que ciertamente no pueden ser sino muy pocos.
En derecho francs se sostiene lo contrario, pero
es pOl'que los trminos de la ley frnucesa.s--que es
distinta de la nuestra,-imponen la negativa en la especie que nos ocupa.
El articulo 185 del Cdigo Napolen dice as : Sin embargo, el matrimonio contrado por esposos que
no tenan an la edad requerida de los cuales
uno de ellos no haba alcanzado esta edad, no puede
ser atacado, 10... 20 Cuando la mujer que no tenia
esta edad ha concebido ... La excepcin establecida por el Cdigo francs, est, pues, evidentemente
limitada al caso en que la mujer que no tenia la edrul
legal ha concebido. La excepcin no se extiende
un caso que no sea ste; luego la negativa se impone
en la especie de que tratamos. Pero en la ley argentina la excepcin no esta limitada cuando la mujer'
no tenga la edad legal: sus trminos son amplios
como hornos visto, y no hay razn para restrinoirlo
por interpretacin creando limitaciones que la ley no
establece.
246
247
355.- Tercer caso: que es cuando el consentiviomiento adoleciere de los vcos de erroi-, dolo,
Iencla.s--art. 173.
Estos vicios slo pueden pcrj udcar los esposos,
y es por eso que slo el cnyuge que ha padecido
error, que ha sido vctima del dolo la violencia
puede demandar la nulidad del matrimonio. Ningn
otro puede deducirla y menos el autor de la violencia
del dolo: Neino ex propio dolo consequi potest actionem: nemo aiuliri tlebet propiani alleqans turpitudinem. El art. 1192 es expreso: dice as: El derecho
de .anular los contratos pUl' vicios del consent miento, corresponde la parte que los hubiere Sll trdo, y no la otra parte, ni al autor del dolo,
violencia, simulacin fraude.
Cuando el consentimiento de una de las partes
para su matrimonio ha sido arrancado pOI' violencia
pOI'seduccin, slo esa parte es admitida intentar
la accin de casacin del matrimonio: la otra parte
no es admitida intentada, dice Pothler, VI, 202,
nO 444 al fin, lo que es enteramente conforme con
nuestro derecho.
857.-El
CUClT'(O
248
NOTAS AL CDIGO
CIVIL
249
250
Art. 243.
251
364.-Pl'i,nel'a disposicin: Es inmoral y produce escandalo la "ida comn que hacen dos personas
ttulo de un matrimonio reprobado por la ley. La
accin de nulidad tiene pOI' principal objeto producir
la separacin de las personas con la declarucin judicial de la invalidez inexistencia del mntrlmonlo.
Esta accin era deducible, v an no era dado en
ciertos casos dcducu-la ~ino' despus dc disuelta la
unin pOI' la muerte de uno de los casados; pCl'O al
ministerlo pblico, representante de la soclcdurl, no
era permitido dcmundur la nulidad del marrtmono
despus que la muerte ha separado las personas.
Esto es corriente en derecho frnncs : el nrt. 100 elel
Cdigo Napolen dcc : El procurador imperial, en
tudos los casos que se aplica el urtculo 18-1, y
bajo las modtlcuconcs establecidas en el artculo
252
NOTAS AL CDIGO
civu,
253
254
367.- Tercera declaracin: Se establece que, cuando la accin de nulidad entablada contra el segundo
matrimonio por uno de los esposos del primero, el
los cnyuges del segundo oponen la nulidad del
primer matrimonio, esta oposicin ser juzgada preciamente.
La existencia de un matrimonio, aun cuando sea
nulo, importa un verdadero obstculo para una segunda unin. El interesado debe solicitar previamente
la declaracin de nulidad para estar habilitado contraer un nuevo matrimonio. Sin esta declaracin, el
existente es un impedimento prohbitlvo pal'a la celebracin del segundo. Y es necesario que la declaracin sea judicial, porque como nadie es lcito
hacerse .i usticla por s mismo, no basta que el interesado decida por s y ante s que es nulo su gtlwer
matrimonl, sino que debe ocurrir la autoridad
encargada de resolver sobl'e las cuestiones de derecho
prlvndo, que es la de los j ueces-s-art. 250,-los cuales
no pueden decidir sin citacin y audiencia del otro
cnyuge, Pero puede suceder que faltando estas
reglas, uno de los esposos contraiga segundo matrimonio y que en consecuencia el otro demande la
nulidad de esta nueva unin. Si esta demanda se
opusiere por el pOI' los cnyuges del segundo matrimonio que el primero era nulo, natural es que se
resuelva preoiamente esta cuestin prejudicial, porque
si se declara que es nulo, como esta declaracin se
retrotrae para los esposos la fecha de su celebracin, resultar que no haba un matrlrnonlo existente
cuando fu contrado el segundo, el que ser, por lo
tanto, vlido, sl no existiere otra causa que lo invalidase.
Esta disposicin de nuestra leyes conforme con la
del Cdigo Napolen, cuyo art. 189 dice as: Si
~55
Art. 244. Si el matrimonio nulo hubiese sido contrado de buena le 2J01' ambos cnyuges,
producir hasta. el da en que se declare
su nulidad, todoslos efectosdel matrimonio vlido, no slo con relacin las
personas y bienes de los cnyuges, sino
tambin en 'relacin los hijos.
En tal caso, la nulidad slo tendr los
efectossiquienies :
1 En cuanto los cnyuges, cesarn
todos los derechos y obligaciones que pro-
256
257
369.- y as, el matrimonio putativo producir hasta el da que se declare su nulidad, dice nuestro
articulo, todos los efectos del matrimonio valido, no
slo respecto de las personas y bienes de los casados,
sino tambin y principalmente respecto de los hijos.
Hasta el ella en que se declare su nulidad; luego
desde ese da en adelante no producra ninguno de
los efectos cvles, pero los producidos hasta entonces
TOMO
U-P.
11
258
259
Es sta otra de las indulgencias de la ley. La rigidez de la moral impone ciertamente los casados el
deber de separarse y poner trmino la vida matrimonial desde el momento que tienen conocimiento del
impedimento que hace nula su unin; pero en mrito
de la buena fe con que fu contrada, la ley abunda
en piedad para los hijos y en favores para los casados
disponiendo, que, habiendo buena fe en la celebracin
del matrimonio, la mala fe ulterior no perjudica.
Basta que la buena fe haya existido en el momento
en que el matrimonio ha sido contrado, escribe MourIon. Los esposos que despus de haberse casado de
buena fe descubren que su matrimonio es nulo, son
bien excusables si no se separan inmediatamente.
El temor de un escndalo, la esperanza legtima de
que la nulidad se cubrra que no sera descubierta,
los desnuda de energa para romper una unin en la
que hasta entonces han vivido honestamente. La ley
ha debido tener en cuenta esta posicin difcil y cubrirla con su indulgencia. Tom. 1, n 705.
La ley la, tt. 13, parto 4a , requiere la cxistcncu
de la buena fe en los momentos de la concepcin
para que los hijos sean legtimos, por lo menos que
los esposos duden de la existencia del impedimento
que causa la nulidad. ... Si despus eopiesseii cier tamentc que aula entre ellos tal embargo,fi..;-iessen
fijos, todosquantos fijos despus ouicsscn non serian
lequimos. Pero si algunos, mentra que ouiesscn
tal embargo non lo sabiendo ambos, o el \"110 dcllos,
fuessen acusados ante alguno de los jueces de Santa
Iglesia; e ante que el embargo fuessc prouado, nin
la sentencia dada, ouiessen fijos; quantos fijos izie ren,entre tanto que estuuiereti en esta eluda, todos
seran legtimos.
El Cdigo modifica estas reglas estableciendo como
260
261
Adems, nuestro artculo limita los efectos de la nulidad del matrimonio ti los cxprcs.unente declurarlos en
sus cuatro incisos, excluyendo todo otro.
La nulidad s610 ten~Ir los efectos .~guientcs
-dice-y entre los enumerados no esta el que quede
suprimida la revocacin del testamento. 1'::,t,\ disposicin de la ley hace que no sea aplicable al matrimonio putativo la rcglu ele que la nulidad restituv
las cosas su estado primitivo.
372.-En contcmplucn a la importancia del m.itrlmonlo as para la familia como pal't la sociedad
y de la buena fe con que c:" contrado por ambos
cnyuges, la ley se aparta del rigorismo de los principios y formula disposiciones protectoras de la:" personas ~' de los bienes.
Respecto de los cnyuges declara el inciso 1'\ que
ce:-;ar:in todo- los derechos y obligaciones fl'l('
produce el mntrhnono, con la sol.i excepcin de la
oblig-acin recproca (le prestarse alimentos en eI~O
necesario.
Cesan, pOI' lo tanto, los derecho- y deher\' ... :,igucntcs : 1 La autoridad marital y la incapacidad
que afecta . la mujer en razn del mntrimoulo. :--\i
262
263
374.-El inciso 2) dice que la nulidad del matrimonio produce los mismos efectos del fallecimiento de
uno de los cnyuges , pero agrega que antes del
fallecimiento de uno de ellos, el otro no tendr
derecho las ventajas beneficios que en el contrato
de matrimonio se hubiesen hecho al que de ellos
sobrevi viese.
Si la nulidad declarada produce los mismos efectos
de la muerte de uno de los esposos, se deduce evidentemente, que con la. declaracin de la nulidad se
disuelve la sociedad conyugal. Esta disolucin est
declarada en termlnos explcitos por' el aJ'L 1325.
En su consecuencia, el marido llevar los bienes de
su exclusiva propiedad, la mujer los suyos dotales y
los gananciales se repartirn por mitad .
264
265
266
380.-en escritor competente piensa que en la disposicin del nc. 3 que nos ocupa, no estn comprendidos los hijos concebidos durante el matrimonlo
putativo de personas que, una de ellas ambas, eran
legtimamente casadas, y estima que esta decisin
esta autorizudu pOI' el artculo 372.
Nuestra opinin es contraria la del lustrudo escrtor. Los trminos del nc, 3) son generales, no
distingue casos y, por consiguiente, abraza todos. Una
Interpretacin que haga distinciones no autorizadas ni
por la letra ni pOI' el espritu de la ley, es inaceptable.
En lugar de interpretar la ley, es hacerla yeso no
es permitido ti los jueces: corresponde al legislador.
El artlculo :37:2 tampoco autoriza aquella conclusin.
Cuando ('Stl~ artculo dice que es adulterino el hijo
que pI'ucedc' de la unin de personas que en el momento dl~ la concepcin no podan conu-acr matrimonio,
no entiende pUl' unin la legtima sea la que procede
del lazo conyugal, sino el comercio carnal, pero fuera
de matrimonio, de las personas de que procede el
gcncI'ac1o, l;:-;tn es tan evidente que no 'necesita dernostracin , la 'tue pOI' otra parte es fuc] hacer. El
artculo citado se registra en el titulo que trata de los
hijos naturales. udultcrtnoincestuosos, es decir,
de los hljos '111f~ nacen fuera de mun-imoulo. Luego
la pulubr.. unin que emplea, no se refiere la unin
267
por matrimono, sino al mero comercio carnal sin vn'Culo conyugal. Esto mismo se hace evidente con el
arto 376, que declara, que los hijos adulterinos y los
incestuosos no tienen, por las leyes, padre madre, ni
parientes algunos por parte de padre de madre, lo
que es verdad cuando son concebidos (llera de matrimonio, pe(,o no cuando son conccbido~' en matrimonio
putativo, porque entonces los incestuosos son tenidos
por legitimas con todos los derechos y obligaciones de
los concebidos en un matrimonio vlido: tienen padre
y madre, son pnrlentes de los parientes del padre y de
la madre v son miembros de las familias de uno v otro.
Lo mismo sucede con los adulternos, los ~uale;=;;,
la par que los incestuosos, comprende el recordado
art. :37G.
Las fuentes de nuestra ley concurren esta demostracin. En la nota P de' :\fass y Yel'g't al 172
de Zacharue de que est tomado nucsu:o artculo, so
establece claramente que la definicin que se hace de
los hijos adultcrinos, se refiere los concebidos [uera
de matrimonio, y se hace expresa e.rccpcioti de los
concebidos en matrimonio putativo, los cuales disfrutan del favor especial de la legitimidad. La buena fe,
dice, del padre y de la madre, que viven en nrlulterio sin
saberlo, la violencia misma de que la madre hubiese
sido vctima, no pueden hacer desaparecer la tacha
original del nacimiento del hijo que, en uno y otro
caso, se conserva adulterino. La ley ni la moral
pueden admitir la buena fe en las uniones i!egiti/l1/IS
(la admiten en la unin legtima del matrimonio putativo), sea que resulte de eITOI', sea que resulte de la
violencia : !Jel matrimonio putatico es una e.ceepcion.
268
269
casamiento, el embarazo de su esposa, si por cualq uer otro modo reconoci antes
despus del nacimiento que era suyo el hijo que diera luz su mujer
-<wt. 33G. La base de la legitimacin es el reconocimiento, como lo persuaden este ltimo artculo citado
y los 331 y 332. Produce efectos legales respecto de
los hijos naturales: no tiene valor respecto de los
incestuosos y adultcruos. Este nconvcnlente jurdico concurre con consideraciones morales y de orden
pblico para no conceder la legitimacin
los hijos
incestuosos v adulterlnos v limita' el favor de la ley
los vel'dader;mente natUl'aies.
.
382.-1'.:1 inciso 4 que nos ocupa habla de los hijos
naturales concebidos antes del mau-lmono putativo
entre sus padres y nacidos despus. Y los naturales
nacidos A:-';TES de dicho matrimonio no podrn ser
legitimados, sobre la base del reconocimiento paterno
v materno, de conformidad los artculos ~31 y 332?
La afirmatva nos parece legal y justa.
.
El matrimonio putativo produce todos los efectos
del matrimonio valido ... con relacin los hijos ,
dice el artculo que anotamos. Y desde que la legitimacin de los naturales nacidos {llera del mutrlmonio de sus padres queda operada por el subsiguiente
verdadero que conu'ajesen, igual legitimacin debe
operarse por el putativo.
Al hablar de los concebidos antes y nacidos despus,
el inciso 4 es simplemente enuncutivo y no limitativo.
Enuncia uno de los efectos que, a semejanza del
rnatrimono vlido, produce el putativo, pero no limita
l su disposicin.
270
271
La ley 3, tu, 3, parto 411., dice: Casndose algunos concejeramente, sabiendo ellos mesmos que
auan entre s tal embargo, por que non lo deuian
fuzer, los fijos que ouiessen non serian legitimos:
mas si el ono dellos lo sopiesse, e non ambos, en
tal manera serian los fijos leqitirnos. Ca el non
saber del ono, les escusa que les non puedan dezir,
que no son fijos de derecho.
La la. del tt. 13, de la misma parto 4n., dice: ... E
esto seria tambien, si ambos non sopesson que y
auia tal embargo, como si non lo sopiessen l1'WS
del ono deltas. Ca el non saber tlcste solo, fase
los fijos leqttimos.
384.-En consecuencia del princlpo de que nadie
aprovecha su mala fe, se tiene:
10 Que el cnyuge de mala fe no tiene derecho para
exigir que el de buena fe le preste alimentos, pero
ste podr exigirlos de aqul. As queda c.rstigudo
el dolo y protegda la buena fe.
2') El cnyuge de mala fe no tiene derecho ninguna de las ventajas que se le hubiesen acunlado en
el contrato de matrimonio. Esas ventajas quedan
revocadas de pleno derecho, es decir, IjJSO jure en
castigo de su mala fe, en tanto que el de buena fe
disfrutara de todas las establecidas en su favor.
30 El cnyuge de mala fe no tendr los derechos
de la patria protestad sobre los hijos, derechos que
consiguientemente correspondern al esposo de buena
fe, pero tendr todas las obligaeiones de la p;\tcrnidad
materndad.De acuerdo con el espritu que preside
esta disposicin legal, el cnyuge de mula fe tampoco
tendr el usufructo de 10s bienes del hijo, que es
parte Integrante de la patria potestad plena-al't. 298.
27~
NOTAS AL
CDIGO CIVIL
Tales son las disposiciones penales expresas decretadas contra el cnyuge de mala fe.
385.-Pero el articulo dice tambin en trminos
generales, que el matrimonio putativo no produce los
efectos del clido respecto al esposo de mala fe,
declaracin ele la cual surgcn estas consecuencias:
que respecto l la ley no ve sino una unin criminal,
ele la cual no nacen derechos sino cargas; que no
hay para l sociedad conyugal y por consiguiente
que no puede corresponderle ttulo de gananciales
parte de los rendimientos frutos de los bienes de eselusiva propiedad dcl otro; que de los bienes adquiridos con el trabajo comn durante el matrimonio, llevara lo que le corresponda, como en el caso de la disolucirt de una sociedad comunidad de hechoart. 24G, inc. 2), salvo el caso de bigamia, que est
especialmente legislado por el artculo 1350.
386.--Pero el matrimonio produce los efectos del
valido respecto al cnyuge de buena fe, y por lo
tanto tiene ste todos los derechos que proceden de
esta declaracin y de las contenidas en los incisos
1- y 2' ele1 art. 2~14.
NOTAS
273
To~1O
11-1'. IS
2i4
275
276
estado de las cosas prociene de una negligencia culpable, dice el artculo ~G3. La ley de Partidas dice sobre
el particular, despus de ponel' un ejemplo de ignorancia error de hecho excusable, Ca pues que el
yer,'o auiene por DERECHA HAZON, non le deue empecer, 14, tt. 29, part. 3\ Cuando no hay desidia
y existen motivos que puedan hacer tncurrr en error
la generalidad de los hombres, habr error excusable y no podr decirse que hubo mala fe.
393.-Cuando el error procede del dolo, sea de la
pl'l'sona con quien se trata, sea de un tercero, no hay
culpa que imputar al que ha sido vctima, y su buena
fe no puede ser comprometida. Es, pues, justo y
jurdico que nuestro urticulo la salve sin reservas,
como lo hace. Y ansc el artculo ~G9 y sus concordantes.
394.- Es la buena
la mala fe que se presume?
Marcad, nI) G95, Del Matrimonio , sostiene que es
la buena fe,
invoca como argumento el art. 2268
cid Cdigo francs, que establece, en mntera de prescripcin, que la buena fe se presume, disposicin que
repite el 4042 del nuestro, que dice: Se presume
siempre la buena fe, ~o basta qlle haya existido en el
momento de la adquisicion , y el art. 23~G la establece en estos trminos generales: Todo poseedor
tiene para s la presuncin de la buena fe de su posesin ... , sal vo los casos en q ue la mala fe se
presuma.
Laurent, tomo 2, nv 506, sostiene la conclusin
contraria de la que sostiene Marcad, reconociendo
que la de ste es la comn de los autores.
Ciertamente que la presuncin de derecho, como lo
dice su propio nombre, es obra exclusiva de la ley.
Donde no hay ley que la establezca, no hay presuncon
277
recho.
La responsabilidad del cnyuge de mala fe
~. la de
sus cmplices {) consejeros es WJlir1ol'i rl , en cuanto al
deber ele reparar los daos
intereses caus.ulo-.
Esta solidaridad est impuesta pnl' la ley.-al". 111;).
Conviene "el' lo que decimos bajo el art. ~)()a, ~.
tener presente los 1101, 1102, 11()~3 Y SIlS cono irrlnutes 1110 Y 1111.
2i8
!'()T....S AL CUDIGO
CIVIL
27!J
C.\piTGLO XIV
280
anulacin del matrimonio, exclusive el da del nacimiento, de conformidad los articulos 2~1 y 77.
La razn de esta prohibicin est en que es necesnro
evitar la confusin en la filiacin para conservar pura
la familia. La concepcin es un misterio y, adems,
no hay medios hasta ahora para conocer el momento
en que se opera; y como el embarazo puede durar'
ciento ochenta das como minimum; trescientos como
nuucinuun, sera imposible saber, si la viuda pudiera
casarse inmediatamente de anulado
disuelto el matrmono, si el hijo que diera luz despus del plazo
mnimo del embarazo era fruto de su primern unin,
obra de su segundo marido, porque hay tiempo
bastante de gestacin para poder ser as del uno como
del otro. Esta es la razn fundamental de la prohibicin, la cual se extiende, como queda dicho, todo
el plazo de la duracin nuucima del emb.u-azo ; pel'o
no absolutamente y pal'a todo caso, sino pOI' el contrario haciendo distinciones, porque si la viuda alumbrnre
dentro del plazo de la prohibicin, no es posible que
exista confusin en la filiacin desde que se casare
despus de su desembarazo. El segundo hijo que
dcra luz despus de nuevamente casada, no poda
ser obra de su primer marido, y sera necesariamente,
los ojos de la ley, fruto de su segunda unin. Por
ejemplo: la viuda alumbra los ciento y cincuenta
das de la muerte de su primer marido, se casa poco
tiempo despus y alumbra nuevamente dentro de los
trescientos y un das posteriores al de dicha muerte.
Este segundo hijo no puede ser, cvldcntcinente , 0111'<1.
del primer marido y, consiguientemente, no es postule
que en tal caso haya confusin en la filacon. No hay,
pOI' lo tanto, motivo para conservar la prohibicin
hasta la expiracin del plazo m/ucimo del embarazo,
y debe permitirse la viuda que pueda contraer nuevo
matrimonio despus de su alumbramiento, que tuviere lugar en cualquier tiempo dentro de los trescientos
y un das posteriores al de la disolucin anulacn
de su unin anterior, que es lo que hace el artculo
que nos ocupa cuando dice: menos de haber
quedado en cinta, en cuyo caso podr casarse despus del alumbramiento,
399.-Como hemos dicho al prtncipo de este ttulo,
esta prohibicin constituye un impedimento para el
matrimonio, pero simplemente temporal ~. sin ser
nunca dirimente, vale decir, sin que el matrimonio
contraido en contravencin la prohibicin sea nulo
por dicha causa. La conu-avencin est castigada
en este caso con la pena del articulo 2:-) 1, ~', pOI'
consiguiente, no puede invocarso para su . . tentar la
nulidad el princlplo establecido pOI' el m-t. 18, ;i ms
de que los impedimentos dirimentes, que son los que
hacen nulo el matrimonio, estn limitados los enumerados por el art. 166, entre los cuales no se encuentra el que nos ocupa.
400.-Si la viuda se casase dentro del plazo prohibido cul es la presuncin legal respecto de la filiacin?
Los artlculos 275 v 276, resuelven el caso. El
hijo que naciere ante; de los ciento ochenta das del
segundo matrtmono, se presume concebido en el primero, sicmpro que naciese dentro de los trescientos
das de disuelto
anulado el primer mntrimonio ,
dice el arto 275, y Se presume concebido en el seuundo matrimonio el hijo que naciere despus ele los ciento
ochenta das de su celebracin, aunque se est dentro
de los trescientos das posteriores la disolucin del
primer matrimonio , dice el 276.
Es la resolucin ms justa que puede darse en el
382
283
hijos menores de edad, contrajese matrimonio, debe pedir al Juez que les nombre
tutor.
Si no lo hiciese, es responsable con. todos
sus bienesele los perjuiciosque resultaren
los intereses de sus hijos.
La misma obliqacion y responsabilidad
tiene el marido de ella.
40S.-La justa preocupacin de este nrtculo es el
inters de los n1('nOI'e5 de edad, tanto con relacin :i
sus bienes de fortuna como su educacin.
La patria potestad que falta del padre tiene la
madre viuda solu:c S\lS hijos, se acaba cuando sta
contrae nuevo matrimonlo-c-art. 342.
y bien; el que nos OCUp:l. dispone que la viuda que
teniendo bajo su potestad hijos menores de edad contrajese matrimonio, tiene el deber, so pena de dnos
intereses, dr lwdil' al juez que les nombre tutor, :i
fin de que haya quien cuide de S\lS bienes de fortuna
y atienda a su alimento v educacin.
. Este mismo deber y rcsponsnbilidad tiene el marido de ella.
28t.
285
CAPTULO XV
Disposiciones generales
286
287
para la prueba, es nicamente para los esposos, inteligencia que est rechazada por la opinin general,
que la estima aplicable todos. Nuestra ley no
autoriza esta discusin: 1, porque sus trminos son
generales; 2,\ porque el artculo 271 evidencia que su
disposicin es crqa omnes, puesto que la impone aun
pUl'a la prueba de la filiacin, en la qllc entra como
elemento nccesarlo la. inscripcin del mntrimonio en
el reqistro cioil ; 3', porque el art. 2Z>8 hace igual evidencia en tanto cuanto declara que ni los esposos, ni
terceros pueden nvocar la posesin de esoulo cuando
se trata dc establecer el estado de lns ('O sucios de
reclama!' los efectos civiles del matrmono.
hacer de l toda una institucin v u foriuular detailadamente su rgimen, establecindo pOI' el urtculo
anterior inmediato que su prueba debe hacerse-poI'
regla general-e-con el acta de su celebracin (') con un
testimonio de ella, que el Oficial pblico debe entrega!'
los esposos.-art. 202.
Pero, prcclsamcntc porquc el matrimonio influye de
un modo directo y decisivo en la or.runizucin de la
sociedad es que
es posible, en c;su dl' imposibilidad de presentar el acta
su testlmonio, cerrar l.is
puertas toda otra prueba, mxime CU<lIIl!U la imposibilidad proceda ele acto no imputable los interesados.
1;0
288
Art. 255.
LCL
289
cuencia de un incendio,
causa de una invasin
enemiga que hubiere obligado al Oficial pblico
abandona' el asiento de la oficina y perder -por un
accidente de las clrcunstancas-e-los registros que tratara de salvar llevndolos consigo.
prdida sea
No es necesario que la destruccin
total, porque basta que sea parcial, siempre que abrace
la poca dentro de la cual haya sido debido ser cclebrado el matrimonio.
Para la imposibilidad de que se trata, lo mismo es
que se havan perdido en parte, como en todo. As,
por ejemplo, los esposos que pretendan que el acta de
su casamiento estaba sentada en las fojas que han
sido arrancadas del Registro, deben ser escuchados y
admitidos la prueba por todos los medios de derecho.
11 -
1~1
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417.-Esta sentencia no respondo sino la ncccsidad, impuesta por el art. 2;)4, de justificar preoiamente
la imposibilidad de presentar el acta de la celebracin
del matrimonio para entonces poder probar', por los
otros medios ele derecho. dicha celebracin. Nada
decide sobre la existencia del matrimonio, que es
punto justificarse despus en el juicio correspondiente, por los trmites y con citacin intervencin
ele los que deban ser parte en la causa.
!\O'fAS Al.
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CDIGO CIV:L
terceros solos,
110 el matrimonio de la referencia del acta omitida, falsificada,
destruida y se dicte sentencia dcclarau.Io que hubo
celebracin de matrimono. Esta sontoncin se nscriblra en el registro del estado civil y suplira al acta.
Tal es la disposicin de nuestro artculo.
419.-De:-:-dc qllc esta sentencia nscrita en el rcgl-tro suple al acta, tiene ella el mismo valor y responde
los mismos objetos del acta de cclebracn y, por
consiguiente, sirve para justicar ergrt. omnes que el
matrimonio fu celebrado. Este valor es decisivo
inacatahle contra los que fueron parto en el juicio
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Art. 260. Cuando se tratase de un matrimonio celebrado con anterioridad esta ley y la
accin de nulidad se fundare en un impedimento, se aplicarn las disposiciones de
esta le!!-si la accin se fundare en defectos de forma, se aplicarn las leyes
cannicas.
426.-EI matrlmonio mereci siempre los favores
de la ley, porque siempre fu considerado la base de
la organizacin social; y desde que la nueva ley, denominada Ley de Matrimonio , ha reducido menor
nmero las causas de nulidad, sean los impedimentos dirimentes, natural es que disponga que, cuando
se trate de la nulidad de una unin celebrada antes de
la recordada ley, se apliq uen sus disposiciones, porque
as queda ms consultada la estabilidad del matrimonio y, consiguientemente, los intereses de la familia y
de la sociedad en general. Puede agregarse esta
consideracin jurdica: la nulidad es una pena, y
desde que ulteriormente la celebracin del matrimonio ha venido una ley ms benigna, debe aplicarse sta
y no la anterior, semejanza de lo que es corriente
en derecho penal. As, por ejemplo, no siendo ya
un impedimento -dlrimcnte las rdenes sagradas, sera
declarado vlido el matrimonio de un sacerdote catlico, aun cuando pOI' la ley vigente su celebracin
fuera nulo,
427.-Pero, si la accin de nulidad se fundare en
defectos de forma, se aplicarn las leyes cannicas,
porque son las que regan al respecto antes ele la
nueva ley. l~sta disposicin se funda en el principio
de que la forma de un acto debe regirse siempre pOI"
NOTAS
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AL CDIGO CIVII.
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429.-La primera parte es conforme con el prmcrpo, que es cientfico y legal la vez, que establece
que el domicilio real y el de derecho establecen
430.-La seqtuula parte es, puede decirse, un dervado de la sumisin de los cnyuges las leyes del
lugur que eligieron para la celebracin de su matrimonio. Se garantiza de e-tu manera la ejecucin de
las leyes d: la Repblica, cuyo amparo buscaron las
11:11'les para su unin; pero es indudable que scran
t.icilcs los conflictos de jru-sdccn desde que el pas
extranjero en que tuviere su domicilio el matrimonio
pOI' tenerlo all el marido, puede tener igualmente
establecido por sus leyes,-de conformidad con el
principio de que las rclucioncs y derechos personales
de los cnyuges se rigen pOI' las leyes del domicilio
uuut-imoniulo--quc las acciones de nulidad Y. de -clvorco, y especialmente la ltima, deben ser deducidas
ante sus jueces.
En este conflicto de jurlsdlccln, las buenas razones
esturan de ludo de las uutoridudcs del domicilio matrnnontal, porque la ley del domicilio es la regla ms
cquitntiva , pUl' ser la que mejor consulta las exigencias
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NOTAS AL CDIGO
civir,
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requerir y su mayor ilustracin y riqueza han de pel'mitir en un futuro prximo, que las oficinas del estado
civil de las personas y Registro de los mutrImonlos
sean servidas por empleados permanentes y ele preparacin adecuada, de modo que puedan ser, cual
corresponde sus destinos, los primeros consejeros
que encaminen las partes en el sentido de alejadas
de enlaces nulos y lleven los Libros con la regularidad
qlle en bien de los casados y de los intereses pblicos
exige la ley.
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x 01'AS
436.-A los contrayentes, . uaudo celebrasen matrimonio sabiendo que existe' Ui1 impedimento que
puede ser causa de la nulidad del enlace. La pena es
prisin de uno dos aos y multa de cien quinientos
pesos. Entre el nuucimuni y minimum, los jueces
fijarn en cada caso la pena correspondiente segn
las circunstancias que impriman al delito mayor
menor gravedad.
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TOMO
Il-P.
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30G
hace Iimitadumente los impedimentos del citado artculo 166, mientras la responsabilidad se extiende
Otl'OS casos de nulidad, como son, cuando por violencia ha arrancado el consentimiento de su cnyuge,
lo ha obtenido por dolo.i--art. 173.
439.-S el dao efectivo que directamente se causare en los bienes, indirectamente con el dao
moral, no pudiese ser fijado, el juez apreciar el
procedente de este ltimo en una cantidad de dinero,
proporcionada la calidad de las personas, su educacin y rango social, y las dems circunstancias
de la causa. Vase lo que decimos bajo los artculos 1101,1102 Y 1112.
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la vista el acta respectiva que compruebe la celebracin del matrimonio ante el Oficial pblico civil, de
la manera establecida, bajo pena de nulidad, por' el
arto 171. La ejecucin de este acto prohibido queda
sometida la responsabilidad del artculo 147 del
Cdigo Penal, que dice as: El eclesistico que
sabiendas autorice un mau-lmono ilegal, sufrir
la pena de arresto de tres meses un ao. Si
autorizase un matrimonio ilegal sin saberlo, cuando
su ignorancia provenga de no haber exigido los
comprobantes de que los contrayentes estn habi litados para el acto, la pena ser de arresto hasta
tres meses. Pero nuestro articulo agrava la pena
declarando, que, si el ministro, pastor sacerdote
culpable desempease un oficio cargo pblico, ser
separado de l, es decir, dcstitutdo.
competente.
442.-Los artculos 264 267 imponen penas pecuniaria, de arresto y de prisin los delitos que en
ellos se definen, y corno el Ministerio pblico tiene
por principal objeto perseguir ante la justicia, en
representacin del pueblo, el castigo de los delincuentes, el que nos ocupa le impone el deber de
pedir la aplicacin de las penas dichas, y debe al
efecto promover el juicio correspondiente en el tiempo
y ante el tribunal que deba conocer de la causa. ~s
la principal misin del Minlsterio pblico.
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NOTAS AL CDIGO
CIVil,
que actualmente son llamados hijos sacrlegos tendrn la {itiaci6n que les correspouda segn las disposiciones civiles que
quedan vigentes.
443.-Antes de dada la Ley de Matrimonio ,
las rdenes mayores y el voto solemne de castidad,
en orden religiosa aprobada por la iglesia catlica,
constituan impedimento dirimente, y los hijos concebidos de padre madre afectados de este impedimento eran declarados sacrlegos, inhibidos de hacer'
indagacin sobre la paternidad maternidad y no
tenan, por la ley, ni padre madre, ni pariente
alguno por parte de padre madrc.i--nrts. 374, 373
Y 376.
444.-La Ley de Matrimonio ha suprimido aquellos impedimentos, reduciendo los que obstan al matrimonio como dirimentes los enumerados en el artculo
166, y es, por lo tanto, con razn que el presente
declara derogadas todas las disposiciones del Cdigo
relativas los en l llamados hijos sacrlegos. Ya no
hay hijos de esta clase, porque los sacerdotes y toda
persona, hombre mujer, ligada con voto solemne de
castidad, pueden casarse legtimamente en la Repblica. Los hijos que ellas deban su existencia,
concebidos fuera de matrimonio, sern naturales, incestuosos adulterinos, segn corresponda, pero no
ya sacrilegos.
Esta innovacin puede originar desacuerdos y an
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conflictos entro el poder poltico del Estado y la autoridad cclesistica papal, en razn dc las facultades que
ti. aqul corresponden, dcrivadus del patronato ; pero
es de esperar que la prurlcncia y sabidura de los encargados respectivamentc de la suprema autoridad de
uno y otro poder sepan prevenirlos solucionarlos sin
mengua de los principios fundamentales dc nuestra
organizacin social.
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crvrr,
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segundo matrimonio no existen hijos legitimas ni descendientes lefttimos de ellos, est hecha la evidencia
de que la reserva es ordenada en favor de los hijos
legitimas del primer matrimonio y dc los descendientes
legtimos de ellos.
Siendo esto as, no puede ser dudoso que es ordenada tambin en favor de los legitimados por dicho
primer matrimonio, porque, en cuanto los efectos
legales, sea los derechos concedidos por la ley,
los legitimados son iguales los legtimos; igualdad
que es establecida, no por la doctrina la jurisprudencia, sino por la ley misma, en trminos tan explcitos
y comprensivos, que para no aplicada ser necesario
una excepcin formalmente consignada en disposicin
legal, que en el presente caso no existe.
Los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio,
son iguales los legti mos para todos los efectos
legales, desde el da de la celebracin del matrimo nio ... La designacin de hijos leqitimos, lujos de
legitimo matrimonio, comprende los hijos legitimados dice el art. 353.
Por consiguiente, tambin los hijos legitimados son
favorecidos por la reserva, desde que es evidente que
por las palabras hijos de matrimonio la ley entiende
decir hijos legitimas.
Art. 272.-L. 7. Tit 4. Lib. lO, xov. Rec.-L. 2G, Tit. 1:3.
Part. 5".-L. 3 Y siguientes, Tit. !J, Lib. 5, coa. Rom c--Cd. Sardo,
arts, 116 y U7. En contra : todos los otros Cdigos modernos.
Las leyes declaraban reservables, ms de los bienes heredados
de los hijos del prlmer matl'imonio, todos los dems que hubiese
adquirido de su difunto consorte por testamento, donacin otro
cualquier titulo lucrativo. El articulo limita la reserva slo
lo'> bienes heredados de los hijos del primer matrmonio.
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ru.