GUA DE SEGUNDA EVALUACIN SUMATIVA

ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS

DEPARTAMENTO DE CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES
CURSO DE FILOSOFA DEL DERECHO CICLO II 2016
OBJETIVO
Poner en conocimiento de los estudiantes del curso de Filosofa del Derecho, pertenecientes
a los grupos A, C y D, los contenidos del Programa sobre los que versar la Segunda
Evaluacin Sumativa.
CONTENIDOS A EVALUAR
1. El concepto de Iusnaturalismo y sus principales tendencias histricas.
1.1. El iusnaturalismo Pantesta (Antiguo o Grecorromano). Contenido y caractersticas.
1.2. Iusnaturalismo Cristiano o Teolgico. Contenido y caractersticas.
1.3. Iusnaturalismo Racionalista. Sus puntos fundamentales y sus notas distintivas.
2. El Positivismo jurdico. Sus vertientes y sus caractersticas generales.
3. El Realismo Jurdico. Sus vertientes y sus caractersticas.
4. La Escuela Histrica Alemana. Sus ideas centrales y sus notas distintivas.
MATERIAL BIBLIOGRFICO SUGERIDO
- FERNNDEZ BULT, Julio, Filosofa del Derecho, Editorial Flix Varela, La Habana, 2005.
- GONZLEZ VICN, Francisco, La Filosofa del Derecho como concepto Histrico
en Anuario de Filosofa del Derecho, t. XIV, Madrid, 1969.
- LEGAZ y LACAMBRA, Luis, Filosofa del Derecho, 2 ed., Bosch, Barcelona, 1961.
- MANTILLA PINEDA, Benigno, Filosofa del Derecho, Temis, Santa Fe de Bogot, 1996.

- MARQUEZ PIERO, Rafael, Filosofa del Derecho, Trilla, Mxico, 1990.

- MORALES, Jos Humberto, Apuntes de Filosofa del Derecho, Editorial Universitaria, San
Salvador, 2011.
- RUSSO, Eduardo ngel, Teora General del Derecho en la Modernidad y Posmodernidad,
Abeledo-Perrot, Reimp., Buenos Aires, 1995 (Captulo II).
MODALIDAD DEL EXAMEN
El examen se har por escrito y en forma individual. Tendr una duracin de dos (2) horas y
aplica lo legislado en materia de evaluacin, incluyendo las normas disciplinarias.
La actividad se realizar el Martes, 25 de octubre de 2016, en el ala norte del Auditorio de la
Facultad
Horas:
3:00 pm para los estudiantes del Grupo A
5:00 pm para los estudiantes de los Grupos C y D
Tomar nota de las siguientes reglas:
1. Cada estudiante deber identificarse con su documento nico de estudiante (carnet).
2. La prueba debe realizarse con lapicero de tinta azul exclusivamente.
4. Los telfonos mviles deben ser apagados durante la realizacin de la prueba.
3. No se autoriza la realizacin de la prueba en un horario distinto al del grupo en que se est
inscrito.
4. No se autoriza la realizacin de la prueba si el estudiante no aparece en el listado oficial de
inscrito. La autorizacin proceder slo si se presenta el Acuerdo de inscripcin
extempornea emitido por autoridad competente.
Ciudad Universitaria, 20 de octubre de 2016

Gua Segunda Evaluacin Formativa

ESCUELA DE CIENCIAS JURDICAS
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES
CURSO DE FILOSOFA DEL DERECHO
Ciclo II 2016
GUA PARA ELABORAR ENSAYO (Segunda Evaluacin Formativa)
I. INTRODUCTORIO
La presente gua tiene el propsito de establecer los criterios y reglas de elaboracin y
presentacin de un cuadro comparativo de las principales corrientes de pensamiento
iusfilosfico que los estudiantes del Curso de Filosofa del Derecho (grupo A, Grupo C y
grupo E) debern realizar para acreditar la Segunda Evaluacin Formativa. Para ello los
estudiantes formarn equipos de trabajo constituidos con un mximo de cinco (5) estudiantes
y un mnimo de cuatro (4).
En el cuadro comparativo deben exponerse de manera resumida, las caractersticas,
como las semejanzas y diferencias que se presentan entre las siguientes corrientes
iusfilosficas:
1. el iusnaturalismo racionalista,
2. el iuspositivismo terico,
3. la escuela histrica del derecho,
4. el realismo jurdico estadounidense,
5. el iusmarxismo o concepcin marxista del derecho,
6. el estructuralismo jurdico
7. y
8. la filosofa discursiva del derecho.

Los elementos a comparar sern los siguientes:

1. Fuente originaria del derecho (cmo o quin ha dado origen al derecho?),
2. Objetos en o contenido del derecho (de qu cosas est constituido el derecho?),
3. Relacin del derecho con otros objetos de la realidad o saberes sobre sta (con qu
otras cosas se relaciona el derecho?),
4. Papel de la moral en el derecho (qu tipo de relacin tiene el derecho con la moral?),
5. Valores que se le relacionan (qu valores representa o realiza el derecho?),
6. Fines del derecho (Qu propsitos o fines se le asignan al derecho?).
(El grupo puede adicionar otros elementos, lo cual ser debidamente considerado a efectos
de la evaluacin).
La forma del cuadro estar a la decisin creativa del equipo, procurando siempre destacar los
elementos y las caractersticas de semejanza y distincin entre las corrientes iusfilosficas.
II. PONDERACIN
La tarea tiene una ponderacin del 1.20 de la nota total del curso.
II. CRITERIOS DE PRESENTACIN
1. El cuadro comparativo debe presentarse en un documento fsico: cartula, cuadro
comparativo y referencias bibliogrficas.
2. El documento fsico debe acompaarse con los productos manuscritos (borradores
o apuntes) que registren los aportes de cada unode los miembros del equipo. Cada
manuscrito o borrador deber identificarse con el nombre de su autor. Su inexistencia se
calificar con la nota mnima de cero (0.0).
3. Para efectos de constancia, se presentar adems una cartula adicional
debidamente identificada y fechada para que le sea firmada por el profesor.

4. El documento deber de presentarse el 31 de octubre de 2016, en la hora fijada para

clases. Esta fecha es definitiva e inaplazable y por consiguiente su no presentacin
se califica con la nota mnima de cero (0.0). Ante el incumplimiento, no se aceptan
excusas o explicaciones de ninguna naturaleza.
12 de octubre de 2016

CRITERIOS DE EVALUACIN DE LOS CUADROS COMPARATIVOS

Criterios de
Evaluacin

Excelente (10.00/9.00) Muy Bueno (8.00/6.00)

El cuadro presenta
Estructura todos los elementos
para comparar por
cada corriente en
forma horizontal, la
comparacin se hace
al menos
con 4caractersticas
por corriente. Contiene
referencias. Sin faltas
de ortografa.

El cuadro presenta al
menos5 elementos del
tema para comparar
por cada corrienteen
forma horizontal, la
comparacin se hace
al menos
con 4 caractersticas
por corriente. Contiene
referencias. No haya
faltas de ortografa

Bueno (5.00/3.00)
El cuadro presenta al
menos cuatro
elementos del tema
para comparar por cada
en forma horizontal, la
comparacin se hace al
menos
con 3caractersticas por
elemento. Contiene
referencias. No hay
faltas de ortografa.

Aborda la informacin
Contenido necesaria y la
explicacin y relacin
es clara y pertinente
para entender los
elementos y las
caractersticas de
comparacin.

La informacin es clara
y pertinente porque
contiene datos
suficientes para
entender la
comparacin de los
elementos.

Los elementos son

insuficientes para
relacionar y entender
las caractersticas y su
comparacin. No hay
inclusin de alguna
corriente o su inclusin
es insuficiente.

Plantea los conceptos

Conceptos adecuados y presenta
el significado
etimolgico que
demuestre la lectura y
anlisis de textos.

Plantea los conceptos

adecuados y que
demuestra la lectura y
anlisis de textos.

Los conceptos no
presentan significado
alguno por lo que no es
clara la comparacin, y
demuestra que no ley,
ni analiz lo suficiente

jueves, 20 de octubre de 2016

Apuntes sobre el Realismo Jurdico
Introduccin

En el vocabulario filosfico la expresin realismo resulta totalmente equvoca. Desde

que real se toma casi como equivalente a verdadero, toda filosofa pasa a autodefinirse

como realista, aunque ponga el acento de la realidad en entidades metafsicas e

inobservables. Para PLATN, lo real era el mundo de las esencias o formas puras,
mientras que el mundo cotidiano reciba la calificacin de apariencia. Para los idealistas,
como HEGEL Todo lo racional es real y todo lo real es racional. Para los empiristas la
realidad slo se puede predicar de las cosas sensibles. De ah que Toms de AQUINO (que
representa al iusnaturalismo) como Hans KELSEN (que representa al positivismo) se
reconocera como realistas por ocuparse de lo que el derecho realmente es (ley natural o
norma ideal) y no de otra cosa.
El realismo jurdico es una corriente terico-metodolgica que centra su objeto de estudio
y reflexin en el quehacer cotidiano de los jueces, abogados y las partes involucradas en los
problemas jurdicos y sus respectivas decisiones judiciales. As, los actores de la realidad
jurdica juegan un papel importante en la generacin e interpretacin del derecho vigente y de
aquel que se aplica en la realidad histrica concreta.

SNCHEZ VZQUEZ no dice que los cultores del realismo jurdico estiman que la tarea
fundamental del jurista es dedicarse al estudio y anlisis crtico del lenguaje jurdico y su
implicacin en la realidad; pero tambin del funcionamiento real de los que acontece en los
tribunales y de los mltiples factores, muchas veces enteramente desconectados de lo
jurdico, que influyen en sus decisiones, tales como el estado de nimo de los jueces, sus
instintos heredados, sus prejuicios, su estado de salud, el ambiente social en que viven, su
bagaje cultural, etc.

Por su parte NOVOA MONREAL, considera que los cultores de esta corriente iusfilosfica
fijan su atencin tambin en la aplicacin real del derecho por los rganos jurisdiccionales,

con toda la incertidumbre que ello significa, pues es necesario atenerse a lo nico real que
son las determinaciones de los seres humanos designados para integrar al tribunal que
emitir sentencia y los factores que de hecho influirn sobre ella.

Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de realismo jurdico se caracterizan
por el intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio-temporales que puedan
ser mostradas como este rbol, esta casa o esta accin; pero tambin se autodefinen
como antimetafsicas desde el punto de vista filosfico; es decir, asumen que no hay ms
realidad que la que se da en la experiencia y es en este mbito donde hay que situar el
derecho y no en especulaciones metafsicas.

Desde el punto de vista moral, todas las corrientes realistas se declaran no

cognoscitivas; es decir, no existe una realidad moral cognoscible. No es posible probar
ningn tipo de enunciado moral, que bien puede ser producto de creaciones religiosas o de
sentimientos emotivos, pero sin que pueda ser demostrada su objetividad. Por ello, todo
realismo jurdico defiende una separacin entre derecho y moral. Como es lgico, todas
las corrientes amparadas en esta nominacin son anti-iusnaturalistas.

Cabe afirmar que el realismo jurdico es positivista en el sentido de que no acepta como
derecho ms que el derecho que funciona eficazmente en una sociedad determinada; no
obstante, en la medida en que el realismo jurdico seala como fenmeno jurdico fctico algo
distinto del derecho puesto por las distintas instancias del poder pblico, puede decirse
que se trata de una corriente no-positivista y as se autodenomina. Desde este punto de vista
puede considerarse al positivismo como una especie de secularizacin de la doctrina del
derecho natural: as como el iusnaturalismo, especialmente el teolgico, entendi que el

derecho era una expresin de la voluntad de Dios, el positivismo entiende que el derecho es
una expresin de la voluntad del Estado.

Otra caracterstica de estas doctrinas salvo la anglosajona, es el cientismo, es decir, la

creencia en que es posible una ciencia jurdica emprica, anloga a las modernas ciencias
empricas fsico-naturales, psicolgicas, y comprensiva de proposiciones sobre fenmenos
verificables.

Por ltimo, una caracterstica general del realismo jurdico es su procedencia

anglosajona y escandinava.

De ah entonces que normalmente se toma el trmino realismo jurdico para nombrar a

un grupo de autores que buscaron la definicin de lo jurdico a partir de ciertos hechos
considerados como relevantes. Todas las teoras realistas estn de acuerdo en interpretar la
vigencia del derecho en trminos de efectividad social de las normas jurdicas. Por lo que
desde esta posicin, la ciencia del derecho sera un estudio de los fenmenos sociales y la
filosofa del derecho tendra la misin de explicar la vigencia del derecho en trminos de
efectividad social.

a) Realismo Jurdico Norteamericano o Realismo Conductista

Esta corriente del pensamiento jurdico es desarrollada en Estados Unidos en la primera

mitad del s. XX y se emprende el estudio del derecho con una visin pragmtica que proviene

de las doctrinas evolucionistas y utilitaristas, y mediante el cual adopta una postura opuesta a
las nociones formalistas del derecho y pretende adaptar el derecho a una sociedad
cambiante, situando en la figura del juez y en el proceso de decisin judicial los problemas de
su definicin.

Se ha reconocido que el padre intelectual de las corrientes realistas modernas es un gran

jurista, por muchos aos Juez de la Suprema Corte estadounidense, Oliver Wendell HOLMES
(1841 1935), quien fue el primero en descalificar el tradicionalismo jurdico de las cortes, y
en introducir una interpretacin evolutiva del derecho, es decir, ms sensible a los cambios
de la conciencia social.

Por otro lado, el realismo jurdico norteamericano hereda el modelo de las ciencias
experimentales en boga por lo que su concepcin jurdica pasa por las relaciones con la
sociologa estadounidense, la denominada sociological jurisprudence, y enfoca al fenmeno
jurdico desde la nocin positivista de carcter emprico. Con dicha perspectiva es que es
abordada la ciencia jurdica basada en la previsin de las decisiones judiciales a travs del
comportamiento de sus agentes, determinar las relaciones del derecho con la moral, el papel
de la poltica, de la equidad en las decisiones judiciales y proveer de elementos
extrajurdicos al pensamiento jurdico norteamericano.El realismo jurdico norteamericano
puede dividirse a su vez en dos vertientes: el escepticismo ante las normas y los escpticos
ante los hechos. Exponente de la primera es Karl LLEWELLYN y, de la segunda, Jerome
FRANK.

Para los escpticos de las reglas las autnticas normas que componen el derecho no
estn en las gacetas oficiales, sino que son descripciones empricas de lo quehacer los
tribunales y, por tanto, deducciones o predicciones de lo que va ha hacer los mismos.
Los realistas de este sector centran su atencin en el estudio de los factores que, aparte de la
norma prescrita en la gaceta oficial o regla de papel, intervienen en la decisin judicial que
constituyen la genuina norma de derecho.

Para los escpticos de los hechos el condicionante definitivo de la decisin judicial est
en los hechos, es decir, en el juicio fctico. El escepticismo ante los hechos acepta el
descrito escepticismo ante las normas, pero aade que el anlisis debe ir ms all, a los
hechos mismos, que son la base de la decisin final del juez, y por ende, su eleccin de los
hechos es arbitraria y limitada. En la gran mayora de los pleitos se plantean los problemas de
hechos, no de normas aplicables; as, segn FRANK, hay una inmensa cantidad de reglas que
los tribunales siguen fielmente y que no plantean problemas interpretativos; no ocurre as, sin
embargo, con los hechos.

LLEWELYN, fij los caracteres del movimiento realista norteamericano de los que
destacan: a) La concepcin del Derecho como una realidad en movimiento; b) como un medio
para el logro de determinados fines sociales y no como un fin en s mismo; c) la necesidad de
reexaminar la realidad jurdica para acomodarla a las realidades sociales (o estudio de la
influencia emanada de los cambios sociales, que siempre son ms rpidos que la evolucin
jurdica); d) la separacin metodolgica entre ser y deber ser a los efectos de la investigacin
jurdica; e) estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de la discrepancia entre
este comportamiento y las normas recibidas, las cuales nunca son el verdadero fundamento
de las decisiones judiciales; y, d) la creacin judicial del Derecho.

b) Realismo jurdico Escandinavo o Realismo Jurdico Sicologista

Esta vertiente del realismo jurdico, surgido en el entorno escandinavo a finales del s. XIX,
se enfrenta en sus planteamientos a la fundamentacin iusnaturalista del derecho por un lado
mientras que a su vez combate el positivismo jurdico en sus concepciones formales y en los
elementos jurdico-polticos que le dan apoyo.

La filosofa que inspira su contraste se aleja del estudio pragmtico de los usos judiciales
propio del realismo jurdico norteamericano y responde a una percepcin terica que plantea
los problemas fundamentales a otro nivel que la corriente homloga americana. Esta
percepcin concibe el derecho como un fenmeno psicolgico basado en la creencia de una
comunidad en que existen deberes, derechos y un conjunto de normas que estn en la base
de modelos ideales de comportamiento.

En 1912 el filsofo sueco Vitalis NORSTRM haba afirmado: "los das de la metafsica
estn contados. Y se puede aadir con toda seguridad que tambin lo estn los das de los
sistemas filosficos en sentido convencional." Su profeca se cumpli, en el mbito de la
filosofa nrdica, con la escuela fundada en Uppsala por Axel HGERSTRM. La filosofa de
esta escuela tuvo una inmediata influencia en la filosofa y la teora del derecho tanto porque
el mismo Hgerstrm se ocup ampliamente de problemas filosfico-jurdicos como porque,
desde sus enseanzas, se form un amplio grupo de juristas que alcanzaran notable relieve
en el pensamiento jurdico europeo (entre los ms conocidos: Vilhelm LUNDSTEDT, Karl
OLIVECRONA y Alf ROSS).

El denominado carcter sicologista de esta corriente se explica por las nociones acerca de
los aspectos del comportamiento derivados de la observancia o inobservacia de las leyes. Al
referirse al contenido de las normas jurdicas, por ejemplo OLIVECRONA, sostiene que ellas
son un conjunto de ideas o acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en
situaciones imaginarias y la aplicacin de la ley consiste en utilizar esas acciones
imaginarias como modelos de conducta cuando las situaciones correspondientes surgen la
vida real.

ROSS expondr que las normas jurdicas sirven como esquema de interpretacin para un
conjunto correspondiente de actos sociales El derecho se presenta as como como un marco
a partir del cual trabajar el juez, quien al interpretarlo le dar vida y har que las normas
jurdicas surtan sus verdaderos efectos. Asimismo, sostena que el derecho es un fenmeno
de la realidad en la medida que su contenido es un hecho histrico que vara de acuerdo con
el tiempo y lugar, que es una creacin humana, que depende de factores externos de poder y
que el contenido de validez que exista en el derecho es algo que no puede ser observado en
la experiencia.

En resumen, para los realistas escandinavos la naturaleza del derecho se identifica con el
conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos; el derecho no es otra
cosa que los hechos sociales y dentro de estos, destaca que el derecho es una gran
maquinaria creada con el propsito de proteger a la sociedad. Finalmente, con la intencin de
eliminar los juicios de valor dentro del campo de la ciencia jurdica, emprendieron un ataque a
lo que denominan el mtodo de la justicia y que estos juicios de valor en el derecho son

nicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto la discusin
sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte del
derecho solo cuando el orden jurdico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u
observado por la sociedad.

Publicado por Jose Humberto Morales en 12:03 No hay comentarios:

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Apuntes sobre la Escuela Histrica del Derecho Alemana

Con la denominada Escuela Histrica Alemana, no slo se acaba el derecho natural como
construccin de un sistema cientfico del derecho; sino que no hay tal derecho natural. Si
para el iusnaturalismo racionalista, adems de lo consstruido, hay un dato de derecho
natural, para la Escuela Histrica no hay ni el dato ni lo construido, pues no hay ms dato
jurdico que el histrico.

A decir de VILLORO TORANZO, los antecedentes prximos de la Escuela Histrica hay

que buscarlos en las obras de Juan Bautista VICO (1668 1744), Edmundo BURKE (1729
1797) y en el pensamiento de filsofos de la denominada Escuela Romntica Alemana
(Federico Guillermo SCHELLING, fundador de esta escuela; Adam MLLER, Carlos Luis von
HALLER y Federico SCHLEGEL). Vico concibe el derecho como nacido de la conciencia
popular, merced a una obra annima y colectiva, en la misma forma que nace el idioma de un
pueblo. Burke, sostiene que la constitucin de un Estado slo puede ser producto de un lento
desarrollo y de una larga gestacin histrica; mientras que Schelling, sostiene que tras el ser
est el espritu objetivo como autntico ser y fuente del devenir que est presente en todas
las cosas; idea es aplicada por los dems filsofos de la Escuela Romntica a los fenmenos
jurdicos.

Lo peculiar de la Escuela Histrica del Derecho no consiste en la utilizacin de los

estudios histricos para iluminar los fenmenos jurdicos, sino que se constrien a la
afirmacin de que el derecho, lo mismo que el Estado, es un producto de la evolucin
histrica del organismo social. Las concepciones bsicas de esta Escuela estn plasmadas
en el texto de F. C. de SAVIGNY, La vocacin de nuestra poca por la legislacin y la ciencia
del Derecho, (1814). Dichas ideas ejercieron una enorme influencia en el desarrollo del
derecho europeo, especialmente en Alemania y en el movimiento de codificacin francs. Una
concepcin orgnica de la vida y la cultura, ocupa una posicin central en la doctrina de la
Escuela Histrica. Segn aquella, existe una unidad fundamental de idioma, moral,
costumbres y cultura, de la que participa el derecho, a la que este debe su existencia y su
legitimidad y que, a su vez, es codirigida por el derecho.

En esta corriente historicista, el derecho no tiene una funcin orientada exclusivamente a

los individuos, sino que pertenece en primera instancia a la vida de la cultura. Para SAVIGNY,

es el espritu del pueblo (volksgeist) el que crea el derecho. Como regla jurdica, conductual,
al igual que surge de l toda la cultura: El derecho positivo sale de ese espritu general que
anima a todos los miembros de una nacin (por lo que) El derecho crece y muere con su
pueblo, deca SAVIGNY. Es el poder comunitario de un pueblo o de una comunidad humana
el que dirige los desarrollos, las concepciones y el ideario del derecho, y no la voluntad de un
legislador. La configuracin y el desarrollo del derecho no son una mera copia de un derecho
concreto creado por una mano ms o menos invisible, sino el resultado del conocimiento, de
la proyeccin y de la construccin humanas.

En resumen, para la Escuela Histrica el fundamento del derecho no esta en la razn del
ser humano, sino en algo exterior a l, en el espritu del pueblo, de quien lo recibe todo;
siendo esta idea la ms difcil de sostener por cuanto en el estudio del derecho, no se puede
desconocer, ni mucho menos excluir, la importancia de la razn en la formacin del derecho y
el papel de las personas y de las minoras en la creacin de la conciencia popular.

En el ser humano hay una razn y tambin valores espirituales que ste ha instituido a
travs de la historia, es por ello que el derecho no puede ser el producto de fuerzas
silenciosas del devenir y porque tampoco puede ser explicado como manifestacin del
espritu del pueblo, especialmente en algunos Estados plurinacionales que poseen
ordenamientos jurdicos progresivos, orientados hacia el futuro.

Aunque no cabe duda que dicha Escuela produjera efectos muy positivos en el estudio
del derecho al reconocer el influjo de la historia y las condiciones reales de los pueblos en la
formacin de la conciencia del derecho. Las leyes o los sistemas jurdicos no serviran si
estuviesen alejados del conocimiento de la historia, de la situacin real y de los

comportamientos de los pueblos, es por ello que el hacer una legislacin adaptada a cada
pas es una necesidad que la Escuela Histrica ha subrayado con xito.

Ramn BADENES GASSET y J. J. BACHOFEN, resumen los caracteres especficos de esta

Escuela:
a) Para esta Escuela la sociedad como una realidad que es producida por el tiempo y por
la historia, es un organismo social en el cual el individuo no tiene dominio.
b) El derecho es el producto de la evolucin histrica de ese organismo social, es decir, el
derecho viene dado por el pasado del pueblo, por la esencia de la nacin y de su historia,
adoptando el particular comportamiento de cada pas, en resumen podemos decir que el
derecho es un producto del espritu del pueblo.
c) La Escuela Histrica rechaza el derecho natural racionalista, por ser incompatibles con
la evolucin de la sociedad.
d) Esta Escuela tambin rechaza la codificacin, ya que estanca el desarrollo del derecho,
por elaborar sntesis sistemticas de leyes que adquieren gran estabilidad y fijeza.
e) Concibe que la fuente formal del Derecho es la costumbre jurdica, producida por las
fuentes interiores del pueblo y modificada por la prctica jurdica y la jurisprudencia.
f) Finalmente es la tradicin, es decir, la herencia que se transmite a cada generacin a lo
largo de la historia, la que vela por la conservacin del Derecho.

Publicado por Jose Humberto Morales en 11:23 No hay comentarios:

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Apuntes de Iuspositismo
Introductorio

Una de las posturas filosficas ms importantes para el pensamiento jurdico moderno es el

positivismo. En la tradicin latina tarda, que va del siglo II al siglo VI, se emplea el concepto
de positividad para designar todo aquello que no existe naturalmente, sino que es instituido
por una convencin, por un artificio, de suerte que el Derecho no es una caracterstica natural
del ser humano sino un elemento cultural. Este nfasis en el carcter convencional del
Derecho seguir vigente hasta estos das, ligado a la positividad del Derecho y al positivismo
jurdico. Ms tarde, en el siglo XII, aparece el concepto justicia positiva y es a partir de ese
momento que la ciencia del Derecho positivo ser considerada una parte especial de la
filosofa.

Aun cuando entre los expositores del positivismo jurdico no hay plena coincidencia, en
todos ellos hay de comn el aceptar que las normas jurdicas no requieren ser sometidas a
ninguna prueba relacionada con el valor moral de su contenido. Se puede dar respuesta a la
pregunta qu es el derecho? sin necesidad de tener que recurrir o apelar a propiedades

valorativas (sean morales o de otro tipo); es decir, segn los iuspositivistas, no existe
relacin conceptual entre derecho y moral, lo cual no implica negacin de la existencia de
algn tipo de relacin existente entre el derecho y la moral.

Las diferencias mostradas entre los iuspositivistas estaran ms bien relacionadas con negar
las ideas fundamentales del iusnaturalismo, sobre la existencia de normas de moralidad que
legitiman a las normas jurdicas para que ellas sean "verdadero" derecho, o que exista la
posibilidad de conocer estos principios de moralidad, o que slo la razn sea la fuente de
todo derecho, etc.

Norberto Bobbio, ha expresado que el proceso histrico que lleva al positivismo tiene como
precedente la compilacin de Justiniano y el pensamiento de Thomas Hobbes sobre el
derecho y que, a partir de ste, pueden delimitarse cinco momentos de dicho proceso:
a) Asuncin del dogma de la omnipotencia del legislador;
b) La crtica al derecho natural; c) El movimiento a favor de la codificacin; d) El abandono del
derecho natural, y
e) La escuela de la exgesis (1804 1900), en la que aparece ya expresado el postulado de
que no hay ms derecho que el positivo: existe un derecho superior al Estado que es el
derecho escrito; que el derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo est constituido
por la ley; que proclama la omnipotencia jurdica del legislador o sea el estado; y, que la
autoridad es la ley y ella est por encima de cualquier opinin personal.

Esta idea de positivismo con miras a deslindar lo convencional de lo natural es reactivada

en Alemania y Francia en las primeras dcadas del siglo XIX. Para Claude-Henri de Rouvroy,
Conde de Saint-Simon (17601825), el positivismo es el mtodo cientfico verdadero debido a
la exactitud de la constatacin y estudio de los hechos. Por su parte, Auguste Comte (1798
1857), hizo del positivismo una filosofa y una visin cientfica del mundo.

Siendo el positivismo jurdico, en sus inicios, una expresin del empirismo jurdico, hace
suyas las siguientes afirmaciones:

1) No hay ms Derecho que el que nace de acontecimientos conocidos por la experiencia (las
fuerzas histricas, sociolgicas o econmicas, para el empirismo jurdico; los actos del
legislador para el positivismo jurdico);
2) Al jurista slo le interesan los materiales concretos suministrados por la experiencia, y no
las especulaciones que tienen por origen los anhelos de justicia, ya que estas
especulaciones no son comprobables; y,
3) El Derecho as comprendido tendr una necesidad casi matemtica, porque su naturaleza
solo depender de hechos ya existentes y verificados por la experiencia y no de actos libres
de los individuos.

Planos o vertientes del Iuspositivismo

En la formacin histrica del positivismo jurdico, ste puede considerarse en tres planos
diferentes, que no se implican necesariamente: como metodologa, como teora y como

ideologa, y que, en consecuencia, es necesario distinguirlos para una mejor comprensin de

ste.

El positivismo jurdico como una metodologa

Desde esta perspectiva, el positivismo jurdico representa el esfuerzo por convertir al derecho
en una autntica ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. El estudio del Derecho
debe ser realizado concibindolo como un hecho y no como valor.

A
este
plano
(dimensin
o
vertiente)
del
positivismo
jurdico,
se
le
denomina gnoseolgico o metodolgico por cuanto se manifiesta como un modo de
conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cmo debera ser, contribuyendo a
una concepcin de la ciencia jurdica que describa, complemente y sistematice el
ordenamiento jurdico positivo.
El positivismo jurdico como una teora del Derecho

El positivismo jurdico supone una determinada teora del Derecho que partira de seis
concepciones fundamentales:

1) la teora coactiva del Derecho, que supone que la coercibilidad o la coaccin es un

elemento esencial y tpico del Derecho;

2) la teora legislativa del Derecho, a travs de la cual se defiende la prioridad de la ley sobre
las restantes fuentes del Derecho;
3) la teora imperativa del Derecho, que sostiene que las normas jurdicas poseen una
estructura de mandato;
4) la teora de la coherencia del ordenamiento jurdico, esto es, la defensa de la ausencia de
contradicciones entre las normas que componen el ordenamiento, o en su defecto, la
existencia de mecanismos que solucionan esas contradicciones;
5) la teora de la plenitud del ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que negar la
existencia de lagunas en el Derecho, y
6) la teora de la interpretacin lgica o mecanicista del Derecho, que se plasma con el
denominado mtodo jurdico tradicional.

En resumen a este plano del positivismo jurdico se le denomina ontolgico o de la teora del
Derecho, en cuanto tiende a definir las normas en funcin de su coactividad, de la posibilidad
de asegurar su cumplimiento a travs del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de
la supremaca de la ley como fuente del Derecho y de la concepcin mecnica de su
interpretacin y aplicacin (teora estatal del Derecho).

El positivismo jurdico como una ideologa

El positivismo jurdico, como una determinada ideologa de la justicia, confiere al Derecho

positivo (el Derecho que es), por el slo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de

toda consideracin acerca de su correspondencia con un Derecho ideal. Esta atribucin de un

valor positivo al Derecho existente se realiza a travs de dos argumentos:

1) El Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, ser la emanacin de la
voluntad dominante, es justo. Desde esta perspectiva, el criterio para juzgar la justicia o
injusticia de las leyes coincide con el que se utiliza para juzgar su validez e invalidez; y,
2) El Derecho positivo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el
monopolio de la fuerza, sirve por el hecho mismo de su existencia, independientemente del
valor moral de sus reglas, parta la obtencin de ciertos fines deseables orden, paz, certeza,
seguridad jurdica, justicia legal, etctera.

A este plano o vertiente del positivismo jurdico se le denomina tambin deontolgico o ticopoltico, por cuanto supone en algunas de sus versiones, la defensa de la separacin entre
moral y Derecho, as como una ideologa de la justicia en virtud de la cual debe prestarse
obediencia a las normas jurdico-positivas con independencia de su contenido.

Esta vertiente del positivismo jurdico implica la exaltacin del Estado, haciendo de ste el
supremo portador de los valores del bien y del mal y ante cuya voluntad deben someterse
todas las personas y todos los grupos sociales, lo cual puede justificar, y de hecho ya ha
justificado, ordenamientos jurdico-polticos atentatorios de la dignidad humana (como es el
caso de los regmenes totalitaristas como el fascismo o el nacionalsocialismo).

jueves, 20 de octubre de 2016

Apuntes de iusnaturalismo

A) Introduccin al Derecho Natural

Tradicionalmente, el iusnaturalismo ha estado comprometido con la creencia de que existen,
por encima de las leyes positivas, ciertos principios de derecho natural que son inmutables,
universales y eternos, y que por ello, aquellas leyes humanas o positivas encargadas de
regular los asuntos ms importantes de la comunidad sean vlidas deben estar conformes a
estos
principios
de
derecho
natural.
Histricamente, se pueden encontrar nociones de derecho natural en la Grecia antigua, en las
obras de los estoicos en los primeros aos del Imperio romano, y en la teologa cristiana del
Medio Evo. Asimismo, sus ideas fueron inspiradoras del pensamiento secular de los
representantes del siglo XVI y se constituyeron en la base para la aparicin de la doctrina de
los
derechos
naturales
que
surgiera
en
los
siglos
XVII
y
XVIII.
Durante el sglo XIX y hasta la primera mitad del XX a esta concepcin se le hicieron severas
crticas al punto que las ideas y principios que le informaran perdieron prestigio y
reconocimiento, especialmente en los crculos intelectuales de gran incidencia en la
configuracin de los ordenamientos jurdicos. Slo es a partir de la ingrata y trgica

experiencia de la Segunda Guerra Mundial, que se retoman algunos de sus pincipios para
dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos.
Las distintas versiones del Derecho Natural tienen dos elementos en comn:

1. El primero, de corte ontolgico, que se refiere al Derecho en general, pues este aparece
determinado en su contenido desde la esfera del Derecho Natural, el cual tiene como
caracterstica el estar constituido por principios de moralidad eternos y universalmente
verdaderos. En consecuencia, el Derecho positivo obtiene su validacin o justificacin en el
Derecho Natural. Esta adecuacin entre Derecho positivo y Derecho Natural, produce un
Derecho justo.

2. El segundo elemento es de corte epistemolgico y refiere al conocimiento de ese Derecho.

A pesar de sus variantes, en todo el Iusnaturalismo el contenido de sus principios es
cognocible empleando herramientas de la razn humana. Desde luego que no se trata del
mismo criterio de razn en los estoicos que en John Locke o Jean Jacques Rousseau, pero
en todos los casos, an con las distancias, la razn se encuentra como un instrumento apto
para intuir intelectualmente las categoras propias del Derecho Natural. Bastara una
demostracin concreta de la razn, para visualizar estos derechos.

B) El Iusnaturalismo. Sus principales tendencias histricas

1. Iusnaturalismo Pantesta

La primera concepcin de iusnaturalismo gira alrededor de los Estoicos, para quienes el

universo entero implicaba un orden. Este orden, es expresin de una razn universal y eterna
que rige todo el Cosmos. Esta razn universal coincide con una Ley Eterna, que humaniza el
universo.

La Ley Eterna toca tres niveles por igual: el Cosmos, la polis (o el Estado) y el hombre, y en
ella se basa la Ley Natural, que resulta comn a todos los hombres y es anterior a cualquier
ley humana. El sometimiento a la Ley Natural es lo que permite mantener en armona el
Universo.
El ser humano es parte de ese universo y el encuentro con las leyes que lo rigen se origina
tambin en lo natural, en la fuente desde donde emana el todo. Es necesario obrar de tal
manera de no contrariar en absoluto a la naturaleza universal.

Todo acto violatorio de una ley natural produce desarmona, ya sea en el orden csmico, en la
polis o en el hombre, y requiere una compensacin. Exige el restablecimiento del orden
natural.

En el Cosmos, una alteracin en el delicado equilibrio de los planetas podra producir el caos;
por ello se autorregula mediante una autocompensacin de fuerzas. En la Polis hay un
equilibrio entre las clases a travs del cumplimiento de las funciones propias a sus
"naturalezas" y, en el hombre individual, mediante el equilibrio entre el alma y el cuerpo. El
acto de un hombre que alterase tal equilibrio de las relaciones entre los miembros de las
Polis, debe tener una compensacin mediante un acto cumplido en la persona del violador de

ese orden, restablecindose el equilibrio alterado. A la violacin le corresponde el castigo:

ste es el sentido original de la venganza.

La violacin de una ley produce una alteracin; esa alteracin es un mal. El mal est
vinculado a la alteracin de las leyes. Hay actos "malos en s mismos", en tanto su
produccin violenta leyes naturales, mientras el bien esta en el cumplimiento de las leyes. La
ley natural es representativa de la armona universal y, por ello, tambin del bien.

La ley dispone una relacin justa (armnica) y buena. Establece cules deben ser las formas
de comportarse para que el hombre est en armona consigo mismo, con los dems y con el
universo, y establece este sistema de compensacin o restitucin de la armona, para quien la
violente, mediante la aplicacin de otro mal (castigo), o sea mediante la venganza.

El derecho debe proveer al cumplimiento de las leyes naturales del mismo. La razn humana
se une a la razn universal en el contenido de la ley natural.

En sntesis, este Iusnaturalismo:

1) Trata de leyes que tienen validez universal, validez en todo tiempo y lugar, y son
inmutables;
2) Estas leyes tienen un carcter de verdadero imperativo tico impuesto a los seres
humanos, pues mediante su cumplimiento se establecen relaciones justas entre ellos y se
impulsa al bien en el Cosmos, de esta manera se instaura el fundamento tico de la ley;

3) El conocimiento de las leyes se efecta por medio de la razn humana en unin a la razn
universal;
4) La perspectiva fundamental se orienta al cumplimiento de las leyes. Su violacin trae
aparejada el castigo compensador, pero este ltimo es un efecto secundario, lo importante es
el conocimiento de la ley que establece la relacin armnica o justa;
5) La conducta del ser humano, y cualquier ley producida por l, debe ajustarse al patrn
superior fijado por las leyes eternas;
6) El castigo no tiene una razn humana, sino que se basa en el cumplimiento de la ley
universal de la compensacin. El ser humano no puede escapar del castigo.

2. Iusnaturalismo teolgico o cristiano

2.1 La idea de creacin.

Una segunda lnea de pensamiento iusnaturalista la encontramos con el advenimiento del
cristianismo, que transforma el principio fundante del iusnaturalismo a travs de la idea de la
Creacin. Mientras en el pensamiento greco-latino las leyes tenan su origen en el Universo
Natural, en el cristianismo este universo resulta creado por la divinidad, por un Dios nico y
trascendente a su propia obra. En resumen, el iusnaturalismo teolgico sostiene que el origen
del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo.

2.2 El plan de Dios

Para la tradicin judeo-cristiana el universo resulta creado por un Dios nico y trascendente a
su propia obra. Toms de Aquino (1225-1274), retoma esa tradicin ordenndola conforme al
modelo aristotlico. Dios no slo crea el mundo sino que tambin lo gobierna. Pero el
gobierno, desde una perspectiva racional, no es arbitrario sino conforme a un plan.

Dentro del "plan de Dios" para todo el universo, el hombre es pensado en funcin de un fin
ltimo consistente en la felicidad o bienaventuranza. Pero como el hombre individual integra
una comunidad ese fin se transfiere a sta, constituyendo el concepto de bien comn. La ley
es, entonces, un instrumento racional para el logro de esa finalidad y es a la vez regla y
medida de los actos humanos; tanto sirve para guiar a los hombres cuanto para juzgarlos.

2.3 Las leyes

En la Summa Theologica se distinguen las siguientes Leyes:
2.3.1 Ley Eterna: Es la denominacin para el plan de Dios, es la primera ley ordenadora de
toda la creacin. Su eternidad es consecuencia del mismo atributo divino.
2.3.2 Ley Divina: Es la que gua al hombre a su fin ltimo sobrenatural. La que permite el paso
del alma a la eternidad bienaventurada.
2.3.3 Ley Natural: Es la ley eterna pero destinada al hombre como ser terrenal y social, y como
ser libre y racional. Los caracteres de esta ley, son:
a) Unidad: a travs de sus distintos preceptos se orienta hacia un solo fin ordenado por la ley
eterna que es el bien comn;
b) Universalidad: tiene dos sentidos: es universal en tanto su validez abarca todo tiempo y
lugar; es universal en tanto da validez (verdad) a todo conocimiento derivado de ella;

c) Inmutabilidad: es inmutable pues es una emanacin de la ley eterna;

d) Indelibilidad: no es necesario que se traduzca a leyes escritas ya que est puesta en el
corazn y en la mente de los hombres.
3.3.4 Ley Humana: es la creada por el legislador humano como derivacin de la Ley Natural
para la solucin de problemas concretos. Es el nombre que Toms de Aquino le otorga a la
ley positiva. Tomando como referencia a Toms de Aquino, mximo exponente del
iusnaturalismo trascendental, la esencia de la ley, constituye la cuestin 90de la Summa
Theologica. Esta cuestin analiza las cuatro caractersticas definitorias de la ley positiva:
a) Su pertenencia a la razn: la razn es el principio regulador de conducta;
b) Su pertenencia al bien comn;
c) Su pertenencia a la comunidad; y,
d) La necesidad de su promulgacin (en el sentido de publicacin), ello es indispensable para
ponerla en conocimiento de todos los miembros de la comunidad.

2.4 La justicia
La concepcin iusnaturalista de Toms de Aquino plantea una unin necesaria entre los
conceptos de Derecho y Justicia: El Derecho es el objeto de la justicia. Lo propio de la justicia
es ordenar en las cosas relativas al otro.

La justicia es, por lo tanto, una virtud, una facultad del alma. Es, tambin, una relacin de
alteridad, porque es una relacin entre seres humanos. Y es un deber, porque lo justo es "lo

debido a otro". Se realiza la justicia cuando se da a otro lo que le es debido, lo que constituye
su derecho.

3. Iusnaturalismo Racionalista

El racionalismo influy, durante su vigencia, sobre toda la produccin filosfica, dando as

lugar a un derecho natural racionalista, representado por los filsofos iluministas, qiene
sostuvieron que el origen de los principios de moralidad se encuentra en la estructura o
naturaleza de la razn humana y de los cuales se hacen derivar todas las normas positivas.
Los puntos fundamentales de este iusnaturalismo son:

3.1 Desvinculacin del Derecho Natural respecto de Dios.

As como en la doctrina escolstica la ley natural mantena una estrecha conexin con Dios
en cuanto que no era sino la manifestacin referida al hombre del plan impuesto al universo
por el Ser supremo a travs de la ley eterna, ahora esa vinculacin va a romperse. Dios ya no
es la fuente de toda moral y todo derecho, sino que ambos ordenamientos radican de modo
primario en la naturaleza racional del hombre; es la razn humana donde hay que buscar el
fundamento de la norma, y esa razn natural es autnoma respecto de todo, incluso de Dios.

3.2 Construccin del Derecho Natural por la razn.

La fe en el poder de la razn (caracterstica del racionalismo) llev a los autores de esta
Escuela a la creencia de que sera posible construir un amplsimo sistema de derecho natural,

con contenido mximo, mediante sucesivas y reiteradas operaciones lgico-deductivas que, a

partir de los preceptos naturales ya existentes o conocidos, permiten obtener otros nuevos,
amplindose el ordenamiento jurdico-natural de modo potencialmente indefinido.
3.3 "Status Naturalis" y "Status Civilis".
Uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es la distincin que sus autores
establecen entre un estado o situacin del hombre individual, anterior a su convivencia
poltica (status naturalis), y otro posterior a su inclusin o entrada en las formas sociales
(status civilis); lo cual equivale a afirmar que el hombre naturalmente, es un ser asocial y si
histricamente lo hallamos constituyendo sociedades polticas, ello es un simple "estado
adventicio", es decir, una situacin que "adviene" al hombre y que, por tanto, no se
desprende de su naturaleza.

3.4 Contractualismo.
El trnsito del status naturalis al status civilis est explicado en los diferentes autores por la
teora del pacto, segn la cual lo que da origen al nacimiento de la sociedad es un contrato o
convenio establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza; suelen distinguirse dos
pactos sucesivos; el pactum unionis, por el que se decide la constitucin del grupo social, y
el pactum subjetionis, por el que dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse a una
autoridad.

En consecuencia, el Estado es concebido no como una institucin natural, sino como una
creacin convencional y artificial, que, en definitiva, debe su origen y existencia al individuo,
ya que ha nacido por voluntad de ste. Y como con el Estado ocurre con las dems
instituciones de carcter social: la familia, las sociedades polticas menores, las asociaciones

corporativas, etc., que no son naturales, sino creaciones voluntarias y libres de los hombres.
La misma Iglesia no se concibe ms que una libre fraternidad universal en la que los hombres
se han agrupado.

Sin embargo, si bien la tesis contractualista es una caracterstica muy acusada en los autores
de esta direccin, no todos ellos coinciden en la consideracin del pacto como hecho
histrico.

3.5 La naturaleza humana emprica como punto de partida.

En la doctrina tradicional los preceptos del derecho natural se obtenan a partir de una serie
de tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir de Hugo Grocio, que considera
como fundamento del derecho natural la natural la naturaleza social del hombre, va a cambiar
el punto el punto de vista. Cada autor atiende a la naturaleza emprica del hombre fijndose en
esta o aquella tendencia psicolgica determinada que considere como ms caracterstica:
partiendo de distintas tendencias se construyen los distintos sistemas iusnaturalistas; para
Samuel Von Pufendorf (1632- 1694), la tendencia fundamental es la sociabilidad; para Cristian
Tomasio (1655-1728), la apetencia de la felicidad; para Thomas Hobbes (1588-1679), es el
egosmo; para Jean Jacques Rousseau (1712-1778), la bondad; para Cristian Wolff (16701754), la utilidad comn; y para John Locke (1632-1704), el deseo de prosperidad.

3.6 Separacin entre moral y derecho.

Como una consecuencia ms de la ruptura entre lo moral y lo teolgico, se produce en los
autores del iusnaturalismo racionalista una separacin entre derecho y moral que, en general,
consiste en atribuir al derecho la regulacin de los actos externos, que quedan sustrados a

las normas de la moral, mientras que sta slo se ocupa de los actos internos de los sujetos,
sobre los que no cabe una calificacin jurdica; con lo que moral y derecho quedan
drsticamente separados, sin que pueda darse relacin entre ambos ordenamientos ni, por
tanto, influencia alguna de uno en otro.

jueves, 20 de octubre de 2016

Apuntes de Iuspositismo
Introductorio
Una de las posturas filosficas ms importantes para el pensamiento jurdico moderno es el
positivismo. En la tradicin latina tarda, que va del siglo II al siglo VI, se emplea el concepto
de positividad para designar todo aquello que no existe naturalmente, sino que es instituido
por una convencin, por un artificio, de suerte que el Derecho no es una caracterstica natural
del ser humano sino un elemento cultural. Este nfasis en el carcter convencional del
Derecho seguir vigente hasta estos das, ligado a la positividad del Derecho y al positivismo
jurdico. Ms tarde, en el siglo XII, aparece el concepto justicia positiva y es a partir de ese
momento que la ciencia del Derecho positivo ser considerada una parte especial de la
filosofa.
Aun cuando entre los expositores del positivismo jurdico no hay plena coincidencia, en
todos ellos hay de comn el aceptar que las normas jurdicas no requieren ser sometidas a
ninguna prueba relacionada con el valor moral de su contenido. Se puede dar respuesta a la
pregunta qu es el derecho? sin necesidad de tener que recurrir o apelar a propiedades

valorativas (sean morales o de otro tipo); es decir, segn los iuspositivistas, no existe
relacin conceptual entre derecho y moral, lo cual no implica negacin de la existencia de
algn tipo de relacin existente entre el derecho y la moral.
Las diferencias mostradas entre los iuspositivistas estaran ms bien relacionadas con negar
las ideas fundamentales del iusnaturalismo, sobre la existencia de normas de moralidad que
legitiman a las normas jurdicas para que ellas sean "verdadero" derecho, o que exista la
posibilidad de conocer estos principios de moralidad, o que slo la razn sea la fuente de
todo derecho, etc.
Norberto Bobbio, ha expresado que el proceso histrico que lleva al positivismo tiene como
precedente la compilacin de Justiniano y el pensamiento de Thomas Hobbes sobre el
derecho y que, a partir de ste, pueden delimitarse cinco momentos de dicho proceso:
a) Asuncin del dogma de la omnipotencia del legislador;
b) La crtica al derecho natural; c) El movimiento a favor de la codificacin; d) El abandono del
derecho natural, y
e) La escuela de la exgesis (1804 1900), en la que aparece ya expresado el postulado de
que no hay ms derecho que el positivo: existe un derecho superior al Estado que es el
derecho escrito; que el derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo est constituido
por la ley; que proclama la omnipotencia jurdica del legislador o sea el estado; y, que la
autoridad es la ley y ella est por encima de cualquier opinin personal.
Esta idea de positivismo con miras a deslindar lo convencional de lo natural es reactivada
en Alemania y Francia en las primeras dcadas del siglo XIX. Para Claude-Henri de Rouvroy,

Conde de Saint-Simon (17601825), el positivismo es el mtodo cientfico verdadero debido a

la exactitud de la constatacin y estudio de los hechos. Por su parte, Auguste Comte (1798
1857), hizo del positivismo una filosofa y una visin cientfica del mundo.
Siendo el positivismo jurdico, en sus inicios, una expresin del empirismo jurdico, hace
suyas las siguientes afirmaciones:
1) No hay ms Derecho que el que nace de acontecimientos conocidos por la experiencia (las
fuerzas histricas, sociolgicas o econmicas, para el empirismo jurdico; los actos del
legislador para el positivismo jurdico);
2) Al jurista slo le interesan los materiales concretos suministrados por la experiencia, y no
las especulaciones que tienen por origen los anhelos de justicia, ya que estas
especulaciones no son comprobables; y,
3) El Derecho as comprendido tendr una necesidad casi matemtica, porque su naturaleza
solo depender de hechos ya existentes y verificados por la experiencia y no de actos libres
de los individuos.
Planos o vertientes del Iuspositivismo
En la formacin histrica del positivismo jurdico, ste puede considerarse en tres planos
diferentes, que no se implican necesariamente: como metodologa, como teora y como
ideologa, y que, en consecuencia, es necesario distinguirlos para una mejor comprensin de
ste.

El positivismo jurdico como una metodologa

Desde esta perspectiva, el positivismo jurdico representa el esfuerzo por convertir al derecho
en una autntica ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. El estudio del Derecho
debe ser realizado concibindolo como un hecho y no como valor.
A
este
plano
(dimensin
o
vertiente)
del
positivismo
jurdico,
se
le
denomina gnoseolgico o metodolgico por cuanto se manifiesta como un modo de
conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cmo debera ser, contribuyendo a
una concepcin de la ciencia jurdica que describa, complemente y sistematice el
ordenamiento jurdico positivo.
El positivismo jurdico como una teora del Derecho
El positivismo jurdico supone una determinada teora del Derecho que partira de seis
concepciones fundamentales:
1) la teora coactiva del Derecho, que supone que la coercibilidad o la coaccin es un
elemento esencial y tpico del Derecho;
2) la teora legislativa del Derecho, a travs de la cual se defiende la prioridad de la ley sobre
las restantes fuentes del Derecho;

3) la teora imperativa del Derecho, que sostiene que las normas jurdicas poseen una
estructura de mandato;
4) la teora de la coherencia del ordenamiento jurdico, esto es, la defensa de la ausencia de
contradicciones entre las normas que componen el ordenamiento, o en su defecto, la
existencia de mecanismos que solucionan esas contradicciones;
5) la teora de la plenitud del ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que negar la
existencia de lagunas en el Derecho, y
6) la teora de la interpretacin lgica o mecanicista del Derecho, que se plasma con el
denominado mtodo jurdico tradicional.
En resumen a este plano del positivismo jurdico se le denomina ontolgico o de la teora del
Derecho, en cuanto tiende a definir las normas en funcin de su coactividad, de la posibilidad
de asegurar su cumplimiento a travs del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de
la supremaca de la ley como fuente del Derecho y de la concepcin mecnica de su
interpretacin y aplicacin (teora estatal del Derecho).
El positivismo jurdico como una ideologa
El positivismo jurdico, como una determinada ideologa de la justicia, confiere al Derecho
positivo (el Derecho que es), por el slo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de
toda consideracin acerca de su correspondencia con un Derecho ideal. Esta atribucin de un
valor positivo al Derecho existente se realiza a travs de dos argumentos:

1) El Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, ser la emanacin de la
voluntad dominante, es justo. Desde esta perspectiva, el criterio para juzgar la justicia o
injusticia de las leyes coincide con el que se utiliza para juzgar su validez e invalidez; y,
2) El Derecho positivo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el
monopolio de la fuerza, sirve por el hecho mismo de su existencia, independientemente del
valor moral de sus reglas, parta la obtencin de ciertos fines deseables orden, paz, certeza,
seguridad jurdica, justicia legal, etctera.
A este plano o vertiente del positivismo jurdico se le denomina tambin deontolgico o ticopoltico, por cuanto supone en algunas de sus versiones, la defensa de la separacin entre
moral y Derecho, as como una ideologa de la justicia en virtud de la cual debe prestarse
obediencia a las normas jurdico-positivas con independencia de su contenido.
Esta vertiente del positivismo jurdico implica la exaltacin del Estado, haciendo de ste el
supremo portador de los valores del bien y del mal y ante cuya voluntad deben someterse
todas las personas y todos los grupos sociales, lo cual puede justificar, y de hecho ya ha
justificado, ordenamientos jurdico-polticos atentatorios de la dignidad humana (como es el
caso de los regmenes totalitaristas como el fascismo o el nacionalsocialismo).

jueves, 20 de octubre de 2016

Apuntes sobre la Escuela Histrica del Derecho Alemana

Con la denominada Escuela Histrica Alemana, no slo se acaba el derecho natural como
construccin de un sistema cientfico del derecho; sino que no hay tal derecho natural. Si
para el iusnaturalismo racionalista, adems de lo consstruido, hay un dato de derecho
natural, para la Escuela Histrica no hay ni el dato ni lo construido, pues no hay ms dato
jurdico que el histrico.
A decir de VILLORO TORANZO, los antecedentes prximos de la Escuela Histrica hay
que buscarlos en las obras de Juan Bautista VICO (1668 1744), Edmundo BURKE (1729
1797) y en el pensamiento de filsofos de la denominada Escuela Romntica Alemana
(Federico Guillermo SCHELLING, fundador de esta escuela; Adam MLLER, Carlos Luis von
HALLER y Federico SCHLEGEL). Vico concibe el derecho como nacido de la conciencia
popular, merced a una obra annima y colectiva, en la misma forma que nace el idioma de un
pueblo. Burke, sostiene que la constitucin de un Estado slo puede ser producto de un lento
desarrollo y de una larga gestacin histrica; mientras que Schelling, sostiene que tras el ser
est el espritu objetivo como autntico ser y fuente del devenir que est presente en todas
las cosas; idea es aplicada por los dems filsofos de la Escuela Romntica a los fenmenos
jurdicos.
Lo peculiar de la Escuela Histrica del Derecho no consiste en la utilizacin de los
estudios histricos para iluminar los fenmenos jurdicos, sino que se constrien a la
afirmacin de que el derecho, lo mismo que el Estado, es un producto de la evolucin
histrica del organismo social. Las concepciones bsicas de esta Escuela estn plasmadas
en el texto de F. C. de SAVIGNY, La vocacin de nuestra poca por la legislacin y la ciencia
del Derecho, (1814). Dichas ideas ejercieron una enorme influencia en el desarrollo del
derecho europeo, especialmente en Alemania y en el movimiento de codificacin francs. Una
concepcin orgnica de la vida y la cultura, ocupa una posicin central en la doctrina de la
Escuela Histrica. Segn aquella, existe una unidad fundamental de idioma, moral,

costumbres y cultura, de la que participa el derecho, a la que este debe su existencia y su

legitimidad y que, a su vez, es codirigida por el derecho.
En esta corriente historicista, el derecho no tiene una funcin orientada exclusivamente a
los individuos, sino que pertenece en primera instancia a la vida de la cultura. Para SAVIGNY,
es el espritu del pueblo (volksgeist) el que crea el derecho. Como regla jurdica, conductual,
al igual que surge de l toda la cultura: El derecho positivo sale de ese espritu general que
anima a todos los miembros de una nacin (por lo que) El derecho crece y muere con su
pueblo, deca SAVIGNY. Es el poder comunitario de un pueblo o de una comunidad humana
el que dirige los desarrollos, las concepciones y el ideario del derecho, y no la voluntad de un
legislador. La configuracin y el desarrollo del derecho no son una mera copia de un derecho
concreto creado por una mano ms o menos invisible, sino el resultado del conocimiento, de
la proyeccin y de la construccin humanas.
En resumen, para la Escuela Histrica el fundamento del derecho no esta en la razn del
ser humano, sino en algo exterior a l, en el espritu del pueblo, de quien lo recibe todo;
siendo esta idea la ms difcil de sostener por cuanto en el estudio del derecho, no se puede
desconocer, ni mucho menos excluir, la importancia de la razn en la formacin del derecho y
el papel de las personas y de las minoras en la creacin de la conciencia popular.
En el ser humano hay una razn y tambin valores espirituales que ste ha instituido a
travs de la historia, es por ello que el derecho no puede ser el producto de fuerzas
silenciosas del devenir y porque tampoco puede ser explicado como manifestacin del
espritu del pueblo, especialmente en algunos Estados plurinacionales que poseen
ordenamientos jurdicos progresivos, orientados hacia el futuro.

Aunque no cabe duda que dicha Escuela produjera efectos muy positivos en el estudio
del derecho al reconocer el influjo de la historia y las condiciones reales de los pueblos en la
formacin de la conciencia del derecho. Las leyes o los sistemas jurdicos no serviran si
estuviesen alejados del conocimiento de la historia, de la situacin real y de los
comportamientos de los pueblos, es por ello que el hacer una legislacin adaptada a cada
pas es una necesidad que la Escuela Histrica ha subrayado con xito.
Ramn BADENES GASSET y J. J. BACHOFEN, resumen los caracteres especficos de esta
Escuela:
a) Para esta Escuela la sociedad como una realidad que es producida por el tiempo y por
la historia, es un organismo social en el cual el individuo no tiene dominio.
b) El derecho es el producto de la evolucin histrica de ese organismo social, es decir, el
derecho viene dado por el pasado del pueblo, por la esencia de la nacin y de su historia,
adoptando el particular comportamiento de cada pas, en resumen podemos decir que el
derecho es un producto del espritu del pueblo.
c) La Escuela Histrica rechaza el derecho natural racionalista, por ser incompatibles con
la evolucin de la sociedad.
d) Esta Escuela tambin rechaza la codificacin, ya que estanca el desarrollo del derecho,
por elaborar sntesis sistemticas de leyes que adquieren gran estabilidad y fijeza.
e) Concibe que la fuente formal del Derecho es la costumbre jurdica, producida por las
fuentes interiores del pueblo y modificada por la prctica jurdica y la jurisprudencia.

f) Finalmente es la tradicin, es decir, la herencia que se transmite a cada generacin a lo

largo de la historia, la que vela por la conservacin del Derecho.

jueves, 20 de octubre de 2016

Apuntes sobre el Realismo Jurdico
Introduccin

En el vocabulario filosfico la expresin realismo resulta totalmente equvoca. Desde

que real se toma casi como equivalente a verdadero, toda filosofa pasa a autodefinirse
como realista, aunque ponga el acento de la realidad en entidades metafsicas e
inobservables. Para PLATN, lo real era el mundo de las esencias o formas puras,
mientras que el mundo cotidiano reciba la calificacin de apariencia. Para los idealistas,
como HEGEL Todo lo racional es real y todo lo real es racional. Para los empiristas la
realidad slo se puede predicar de las cosas sensibles. De ah que Toms de AQUINO (que
representa al iusnaturalismo) como Hans KELSEN (que representa al positivismo) se
reconocera como realistas por ocuparse de lo que el derecho realmente es (ley natural o
norma ideal) y no de otra cosa.

El realismo jurdico es una corriente terico-metodolgica que centra su objeto de estudio

y reflexin en el quehacer cotidiano de los jueces, abogados y las partes involucradas en los

problemas jurdicos y sus respectivas decisiones judiciales. As, los actores de la realidad
jurdica juegan un papel importante en la generacin e interpretacin del derecho vigente y de
aquel que se aplica en la realidad histrica concreta.

SNCHEZ VZQUEZ no dice que los cultores del realismo jurdico estiman que la tarea
fundamental del jurista es dedicarse al estudio y anlisis crtico del lenguaje jurdico y su
implicacin en la realidad; pero tambin del funcionamiento real de los que acontece en los
tribunales y de los mltiples factores, muchas veces enteramente desconectados de lo
jurdico, que influyen en sus decisiones, tales como el estado de nimo de los jueces, sus
instintos heredados, sus prejuicios, su estado de salud, el ambiente social en que viven, su
bagaje cultural, etc.

Por su parte NOVOA MONREAL, considera que los cultores de esta corriente iusfilosfica
fijan su atencin tambin en la aplicacin real del derecho por los rganos jurisdiccionales,
con toda la incertidumbre que ello significa, pues es necesario atenerse a lo nico real que
son las determinaciones de los seres humanos designados para integrar al tribunal que
emitir sentencia y los factores que de hecho influirn sobre ella.

Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de realismo jurdico se caracterizan
por el intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio-temporales que puedan
ser mostradas como este rbol, esta casa o esta accin; pero tambin se autodefinen
como antimetafsicas desde el punto de vista filosfico; es decir, asumen que no hay ms
realidad que la que se da en la experiencia y es en este mbito donde hay que situar el
derecho y no en especulaciones metafsicas.

Desde el punto de vista moral, todas las corrientes realistas se declaran no

cognoscitivas; es decir, no existe una realidad moral cognoscible. No es posible probar
ningn tipo de enunciado moral, que bien puede ser producto de creaciones religiosas o de
sentimientos emotivos, pero sin que pueda ser demostrada su objetividad. Por ello, todo
realismo jurdico defiende una separacin entre derecho y moral. Como es lgico, todas
las corrientes amparadas en esta nominacin son anti-iusnaturalistas.

Cabe afirmar que el realismo jurdico es positivista en el sentido de que no acepta como
derecho ms que el derecho que funciona eficazmente en una sociedad determinada; no
obstante, en la medida en que el realismo jurdico seala como fenmeno jurdico fctico algo
distinto del derecho puesto por las distintas instancias del poder pblico, puede decirse
que se trata de una corriente no-positivista y as se autodenomina. Desde este punto de vista
puede considerarse al positivismo como una especie de secularizacin de la doctrina del
derecho natural: as como el iusnaturalismo, especialmente el teolgico, entendi que el
derecho era una expresin de la voluntad de Dios, el positivismo entiende que el derecho es
una expresin de la voluntad del Estado.

Otra caracterstica de estas doctrinas salvo la anglosajona, es el cientismo, es decir, la

creencia en que es posible una ciencia jurdica emprica, anloga a las modernas ciencias
empricas fsico-naturales, psicolgicas, y comprensiva de proposiciones sobre fenmenos
verificables.

Por ltimo, una caracterstica general del realismo jurdico es su procedencia

anglosajona y escandinava.

De ah entonces que normalmente se toma el trmino realismo jurdico para nombrar a

un grupo de autores que buscaron la definicin de lo jurdico a partir de ciertos hechos
considerados como relevantes. Todas las teoras realistas estn de acuerdo en interpretar la
vigencia del derecho en trminos de efectividad social de las normas jurdicas. Por lo que
desde esta posicin, la ciencia del derecho sera un estudio de los fenmenos sociales y la
filosofa del derecho tendra la misin de explicar la vigencia del derecho en trminos de
efectividad social.

a) Realismo Jurdico Norteamericano o Realismo Conductista

Esta corriente del pensamiento jurdico es desarrollada en Estados Unidos en la primera

mitad del s. XX y se emprende el estudio del derecho con una visin pragmtica que proviene
de las doctrinas evolucionistas y utilitaristas, y mediante el cual adopta una postura opuesta a
las nociones formalistas del derecho y pretende adaptar el derecho a una sociedad
cambiante, situando en la figura del juez y en el proceso de decisin judicial los problemas de
su definicin.

Se ha reconocido que el padre intelectual de las corrientes realistas modernas es un gran

jurista, por muchos aos Juez de la Suprema Corte estadounidense, Oliver Wendell HOLMES
(1841 1935), quien fue el primero en descalificar el tradicionalismo jurdico de las cortes, y

en introducir una interpretacin evolutiva del derecho, es decir, ms sensible a los cambios
de la conciencia social.

Por otro lado, el realismo jurdico norteamericano hereda el modelo de las ciencias
experimentales en boga por lo que su concepcin jurdica pasa por las relaciones con la
sociologa estadounidense, la denominada sociological jurisprudence, y enfoca al fenmeno
jurdico desde la nocin positivista de carcter emprico. Con dicha perspectiva es que es
abordada la ciencia jurdica basada en la previsin de las decisiones judiciales a travs del
comportamiento de sus agentes, determinar las relaciones del derecho con la moral, el papel
de la poltica, de la equidad en las decisiones judiciales y proveer de elementos
extrajurdicos al pensamiento jurdico norteamericano.El realismo jurdico norteamericano
puede dividirse a su vez en dos vertientes: el escepticismo ante las normas y los escpticos
ante los hechos. Exponente de la primera es Karl LLEWELLYN y, de la segunda, Jerome
FRANK.

Para los escpticos de las reglas las autnticas normas que componen el derecho no
estn en las gacetas oficiales, sino que son descripciones empricas de lo quehacer los
tribunales y, por tanto, deducciones o predicciones de lo que va ha hacer los mismos.
Los realistas de este sector centran su atencin en el estudio de los factores que, aparte de la
norma prescrita en la gaceta oficial o regla de papel, intervienen en la decisin judicial que
constituyen la genuina norma de derecho.

Para los escpticos de los hechos el condicionante definitivo de la decisin judicial est
en los hechos, es decir, en el juicio fctico. El escepticismo ante los hechos acepta el

descrito escepticismo ante las normas, pero aade que el anlisis debe ir ms all, a los
hechos mismos, que son la base de la decisin final del juez, y por ende, su eleccin de los
hechos es arbitraria y limitada. En la gran mayora de los pleitos se plantean los problemas de
hechos, no de normas aplicables; as, segn FRANK, hay una inmensa cantidad de reglas que
los tribunales siguen fielmente y que no plantean problemas interpretativos; no ocurre as, sin
embargo, con los hechos.

LLEWELYN, fij los caracteres del movimiento realista norteamericano de los que
destacan: a) La concepcin del Derecho como una realidad en movimiento; b) como un medio
para el logro de determinados fines sociales y no como un fin en s mismo; c) la necesidad de
reexaminar la realidad jurdica para acomodarla a las realidades sociales (o estudio de la
influencia emanada de los cambios sociales, que siempre son ms rpidos que la evolucin
jurdica); d) la separacin metodolgica entre ser y deber ser a los efectos de la investigacin
jurdica; e) estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de la discrepancia entre
este comportamiento y las normas recibidas, las cuales nunca son el verdadero fundamento
de las decisiones judiciales; y, d) la creacin judicial del Derecho.

b) Realismo jurdico Escandinavo o Realismo Jurdico Sicologista

Esta vertiente del realismo jurdico, surgido en el entorno escandinavo a finales del s. XIX,
se enfrenta en sus planteamientos a la fundamentacin iusnaturalista del derecho por un lado
mientras que a su vez combate el positivismo jurdico en sus concepciones formales y en los
elementos jurdico-polticos que le dan apoyo.

La filosofa que inspira su contraste se aleja del estudio pragmtico de los usos judiciales
propio del realismo jurdico norteamericano y responde a una percepcin terica que plantea
los problemas fundamentales a otro nivel que la corriente homloga americana. Esta
percepcin concibe el derecho como un fenmeno psicolgico basado en la creencia de una
comunidad en que existen deberes, derechos y un conjunto de normas que estn en la base
de modelos ideales de comportamiento.

En 1912 el filsofo sueco Vitalis NORSTRM haba afirmado: "los das de la metafsica
estn contados. Y se puede aadir con toda seguridad que tambin lo estn los das de los
sistemas filosficos en sentido convencional." Su profeca se cumpli, en el mbito de la
filosofa nrdica, con la escuela fundada en Uppsala por Axel HGERSTRM. La filosofa de
esta escuela tuvo una inmediata influencia en la filosofa y la teora del derecho tanto porque
el mismo Hgerstrm se ocup ampliamente de problemas filosfico-jurdicos como porque,
desde sus enseanzas, se form un amplio grupo de juristas que alcanzaran notable relieve
en el pensamiento jurdico europeo (entre los ms conocidos: Vilhelm LUNDSTEDT, Karl
OLIVECRONA y Alf ROSS).

El denominado carcter sicologista de esta corriente se explica por las nociones acerca de
los aspectos del comportamiento derivados de la observancia o inobservacia de las leyes. Al
referirse al contenido de las normas jurdicas, por ejemplo OLIVECRONA, sostiene que ellas
son un conjunto de ideas o acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en
situaciones imaginarias y la aplicacin de la ley consiste en utilizar esas acciones
imaginarias como modelos de conducta cuando las situaciones correspondientes surgen la
vida real.

ROSS expondr que las normas jurdicas sirven como esquema de interpretacin para un
conjunto correspondiente de actos sociales El derecho se presenta as como como un marco
a partir del cual trabajar el juez, quien al interpretarlo le dar vida y har que las normas
jurdicas surtan sus verdaderos efectos. Asimismo, sostena que el derecho es un fenmeno
de la realidad en la medida que su contenido es un hecho histrico que vara de acuerdo con
el tiempo y lugar, que es una creacin humana, que depende de factores externos de poder y
que el contenido de validez que exista en el derecho es algo que no puede ser observado en
la experiencia.

En resumen, para los realistas escandinavos la naturaleza del derecho se identifica con el
conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos; el derecho no es otra
cosa que los hechos sociales y dentro de estos, destaca que el derecho es una gran
maquinaria creada con el propsito de proteger a la sociedad. Finalmente, con la intencin de
eliminar los juicios de valor dentro del campo de la ciencia jurdica, emprendieron un ataque a
lo que denominan el mtodo de la justicia y que estos juicios de valor en el derecho son
nicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto la discusin
sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte del
derecho solo cuando el orden jurdico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u
observado por la sociedad.

martes, 30 de agosto de 2016

Cuestionario bsico. Primera Unidad

DE LOS CONTENIDOS EXPUESTOS EN LAS SESIONES PRESENCIALES (clases):

1. Qu supuestos deben tenerse presentes al hacer del Derecho un objeto de reflexin o de
investigacin?
2. Por qu el derecho no puede entenderse aislado del todo social del que forma parte?
3. A qu nos referimos cuando decimos que el derecho est situado en la historia?
4. Qu significa que todo derecho incorpora y realiza un sistema de legitimidad?
5. Qu supuestos histrico-conceptuales explican el surgimiento de la Filosofa del Derecho?
6. Cmo influy la laicizacin del pensamiento en el surgimiento de la Filosofa del Derecho?
7. Por qu la separacin conceptual entre moral y derecho cualific la reflexin filosfico-jurdica?
8. Qu factores contribuyen a dificultar la definicin de la Filosofa del Derecho?

9. Qu efectos tiene la pluridimensionalidad de la realidad en la determinacin del objeto de la

Filosofa del Derecho?
10. Cmo afecta la diversidad de posiciones filosfico-jurdicas a la Filosofa del Derecho?
11. Corrientes en las que pueden inscribirse todas las posiciones jurdico-filosficas adoptadas
respecto a la filosofa del Derecho y sus contenidos?
12. Qu reas problemticas aborda la Filosofa del Derecho?
13. Para abordar el problema del ser del derecho, se ha desarrollado la denominada teora
fundamental del derecho, En qu consiste?
14. Cul es la diferencia sustancial entre la denominada teora fundamental del derecho y la teora
general del derecho?
15. Todos los abordajes sobre el problema del conocimiento del derecho se ha alineado bajo la
denominada Teora del conocimiento jurdico, Qu asuntos tiene por objeto resolver esta teora?
16. Cul es el objeto de la denominada teora del derecho justo o axiologa jurdica?

17. Qu se entienden como causas del desinters del conocimiento de la Filosofa jurdica y/o de la
reflexin iusfilosfica?
18. Mediante la realizacin de qu propsitos se muestra la importancia prctica de la Filosofa del
Derecho?
19. Por qu a las cuestiones filosfico-juridicas no se les puede dar una respuesta desde el punto
de vista estrictamente cientfico?
20. Cmo el saber filosfico jurdico puede convertirse en un saber prctico?
21. Qu significa que la Filosofa del Derecho clarifica el lenguaje jurdico?
22. De qu modo la Filosofa del Derecho cumple una funcin poltica?
23. Qu situaciones de la realidad actual del pas o de la regin seran ejemplo del cumplimiento de
la funcin poltica de la Filosofa del Derecho?
24. En qu consiste la funcin cientfica de la Filosofa del Derecho?

25. Por qu se dice que la Filosofa del Derecho es una medida de progreso jurdico?
26. Qu factores o indicadores pueden dar cuenta de la funcin jurdica de la Filosofa del
Derecho?
27. Cmo se manifiesta la relacin de complementariedad entre las ciencias jurdicas fctico
sistemticas y la Filosofa del Derecho?
28. Qu papel juega el ordenamiento jurdico en las relaciones de complementariedad entre la
Filosofa del Derecho y las ciencias jurdicas dogmtico sistemticas?
29. Es posible una relacin de superacin entre la Filosofa del Derecho y las ciencias jurdicas
dogmtico sistemticas?
30. Qu contribuciones hacen las ciencias jurdicas lgico sistemticas a la Filosofa del Derecho?

Del ensayo LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO (Robert Alexy):

1. Cules son los tres problemas en torno a los cuales giran los argumentos sobre la naturaleza del
derecho?
2. Qu tesis deben ser confirmadas para corroborar el modelo de los tres problemas fundamentales
de la Filosofa del Derecho (o modelo tridico)?
3. Cul es la pregunta central de cuya respuesta dependen todas o casi todas las preguntas de la
Filosofa del Derecho?
4. Por qu incluir a la coercin en el concepto de derecho es adecuado a su objeto?
5. En qu consiste la propiedad del derecho denominada pretensin de correccin?
6. Cules son los problemas que la inclusin de la moral en el derecho ayudan a resolver?
7. Qu problemas puede provocar la inclusin de la moral en el derecho?

Publicado por Jose Humberto Morales en 10:29 No hay comentarios:

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lunes, 29 de agosto de 2016
Importancia y Funciones de la Filosofa del Derecho

I) Importancia Prctica

1. Desvelamiento de la esencia jurdica. El cientifismo tiende a definir el concepto de

derecho aludiendo a un hecho (que de paso califica como jurdico); pero la ciencia del derecho
no est habilitada para decirnos cul esl la esencia del derecho. Desde la ciencia del derecho
se pueden describir ciertos fenmenos jurdicos, pero no es capaz de explicar la naturaleza
jurdica o la juridicidad de los mismos.
2. Reconocimiento de los diferentes niveles del saber jurdico. La ciencia tiende a ceir
su actividad a aquella especfica y autnoma relacionada con su especifico objeto de estudio.
La Filosofa del Derecho le proporciona a la ciencia jurdica la oportunidad de abrirse a otros
modos de conocimientos superiores con lo que puede cumplir su misin cognoscitiva, y esta le
proporciona a aquella los conocimientos superiores con lo que puede cumplir su misin
cognoscitiva, y esta le proporciona a aquella los conocimientos cientficos sobre los cuales
desvela sus esencia.
3. El saber filosfico jurdico se convierte en un saber prctico. El saber iusfilosfico, an
siendo el m universal y el menos prctico o saber para la accin, procura explicar lo esencial a
esa praxis jurdica y regularla y orientarla en lo fundamental. La filosofa del derecho en cuanto
prctica ya no tendr por objeto contemplar verdades sino alcanzar normas de conductas o
verdades que se proyecten como directivas para el obrar humano.
4. Posibilita una actitud crtica valorativa del jurista. La filosofa jurdica intenta
esclarecer los principios o criterios de estimacin o valoracin de los datos de la experiencia
jurdica. Sin la referencia a exigencias meta positivas aportadas por la reflexin filosfica, el

derecho queda reducido a coercin o sancin (como Kelsen) y la realidad jurdica queda
prohibida de sentido y su creacin, interpretacin y aplicacin resultan de una decisin sin
argumentos oponibles.
5. Clarifica el lenguaje jurdico. El jurista emplea trminos y conceptos bsicos, cuyo
anlisis en profundidad y clarificacin corresponde a la Filosofa del derecho.
II) Funciones

A la Filosofa del Derecho se le atribuyen cuando meno tres grandes funciones prcticas:

1. Funcion Poltica. Las grandes transformaciones polticas han resultado de un examen de

las instituciones jurdicas, de las relaciones juridificadas (legitimadas por el Derecho) La
Filosofa del derecho se ha constituido en un idearium jurdico, en una referencia del modelo
poltico o rgimen econmico social al que aspiramos y al que es posible acceder
transformando la superestructura jurdica y/o legitimando una nueva estructura social.
Gustav Radbruch (neokantiano de la Escuela de Baden) expresa: Todas las transformaciones
polticas fueron preparadas o acompaadas por la Filosofa del Derecho. Al principio surge la
Filosofa del Derecho , al final la revolucion).
2. Funcin Cientfica. La Filosofa del Derecho se ha constituido en una medida del
progreso jurdico (progreso no continuo, pues hay estancamiento y hasta retroceso).
Felice Battaglia (Neohegeliano), sostiene no existe conquista de la humanidad en el sentido de
libertad y progreso, que no se ligue al nombre de un filosofo del Derecho. El Derecho
Internacional moderno, en el que se encuadran la paz y la guerra junto a las relaciones de los
Estados contemporneos, naci de la obra de Albertico Gentile y de Hugo Grocio. La

humanizacin de las penas y la abolicin de la tortura se justificaron en legislaciones positivas

despus que Cristian Tomasio y Cesare Beccaria denunciaron los abusos de los sistemas
procesales.
3. Funcin Jurdica. Desde la Filosofa del Derecho se han puesto en evidencia los
contenidos oprobiosos y abusivos de determinados regmenes jurdicos, se ha sumido la
defensa de la dignidad humana y se han desvelado los principios en que han de fundarse la
igualdad y la libertad humana.

Publicado por Jose Humberto Morales en 12:16 No hay comentarios:

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Relacin de la FD con las Ciencias Jurdicas

1. Filosofa del Derecho y Ciencias Jurdicas Fctico-Sistemticas.

Todas las ciencias jurdicas se enfrentan a un objeto: el estudio de los fenmenos jurdicos
desde una perspectiva fctica; es decir, estudindolos como hechos y NO como normas. Se
trata de la Sociologa jurdica, la Historia del derecho, la Antropologa jurdica y Psicologa

jurdica. En ellas prima en ellos el elemento fctico, por lo que el objeto de estas ciencias son
siempre fenmenos, datos, hechos sociolgicos, histricos, psicolgicos, antropolgicos.

Por lo mismo, su objeto de su estudio NO refiere a mandatos imperativos. Ej: El antroplogo

jurdico que investiga las reglas de conducta en la sociedad Masai, podr ponerse en el lugar
de los masai, pero nunca ser uno de ellos para verse obligado a cumplir sus normas.
Asimismo el historiador jurdico que analiza las normas legales de la Edad Media, podr
ponerse en lugar de las personas de esa poca, pero no se ver obligado por las normas
estudiadas.

Estas ciencias se hallan con la Filosofa del Derecho en una relacin de complementariedad y
superacin.

De complementariedad, dado que la Filosofa del Derecho que desee constituirse como algo
ms que una reflexin cerrada sobre s misma debe tener en cuenta perspectivas como las
representadas por las ciencias antes citadas. Es su utilidad terica la que nos importa. Y esta
viene dada por su relacin de complementariedad con la Filosofa del Derecho. Por ejemplo:
La Sociologa Jurdica puede proporcionar serias reflexiones sobre el mbito de lo jurdico en
su relacin con el marco, ms general, de lo social.

De superacin, en cuanto la perspectiva filosfica del Derecho debe ir ms all de lo

meramente fctico. Esto es, de la explicacin de hechos de cualquier tipo. Y es que es una
pretensin de la Filosofa del derecho es conseguir una explicacin global de la realidad
jurdica.

En resumen, las ciencias jurdicas fctico-sistemticas asumen perspectivas parciales, que

sirven para edificar el conocimiento filosfico-jurdico que en ocasiones lo preparan pero que
no lo constituyen.

2. Filosofa del Derecho y Ciencias Jurdicas Dogmtico-Sistemticas.

Dichas ciencias se refieren al sistema jurdico en su conformacin como tal y desde una
perspectiva interna. Su objeto son las normas jurdicas puestas en un sistema que presenta
unas determinadas propiedades, configurando el llamado Derecho positivo, siendo este el
primer e imprescindible escaln en el estudio cientfico del Derecho.

El motivo de la denominacin "dogmtica" con la que se califica a estas ciencias puede

explicarse mediante el siguiente ejemplo: El juez, el fiscal o el abogado pueden hallarse en
absoluto desacuerdo con la ley, institucin jurdica o norma jurdica que aplican y, por tanto,
pueden estudiarlo crticamente; sin embargo, todos ellos deben sujetarse a ellas como un

punto de referencia necesario, puesto que no pueden ni deben obviar el orden jurdico al que
estn sometidos.

En el anterior sentido es como se habla de dogmtica: Las normas vigentes son para el
operador jurdico un dogma. En consecuencia, los operadores sujetos al punto de vista
dogmtico trabajan con materiales dados, sin poder trascenderlos.

As, en la medida en que acten como tales operadores, no enfocan las normas desde el
punto de vista de lo que deberan ser, sino de lo que son. No fijan su mirada en cuerpos
normativos que no tengan la condicin de Derecho vigente. Pero, Slo quienes estn
dedicados a estas ciencias fijan su atencin en el Derecho vigente? o Pueden otros
cientistas fijar su atencin en el Derecho vigente? Si es as, En donde radica la diferencia
entre uno y otro? Veamos el ejemplo siguiente:

Tanto el socilogo del derecho como el dogmtico fijan su mirada en el Derecho vigente,
actual, de aqu y ahora, pero resulta que el primero, el socilogo jurdico, contempla ante todo
la realidad social que subyace a la norma jurdica, a la institucin jurdica o la ley, mientras
que el jurista dogmtico atiende sobre todo a stas, a su contenido, a su insercin en el
sistema jurdico y a su condicin de instrumentos para resolver problemas. Con lo que el
punto de vista dogmtico es exclusivamente interno: Las normas son vistas como esenciales
a un sistema jurdico al que el mismo operador se encuentra sometido y, en consecuencia, del
cual forma parte.

La Filosofa del Derecho utiliza en buena medida los conceptos producidos por la Dogmtica
jurdica, aunque los trasciende crticamente. La Filosofa del Derecho NO es reflexiona sobre
algo distinto al ordenamiento jurdico; sino que sobre lo que se predica de l, dado que es
difcil decir algo serio sobre la Justicia sin conocer en profundidad los conceptos jurdicodogmticos. Por eso, el esquema de complementariedad-superacin es tambin vlido en
este apartado.

Existe una relacin de complementariedad entre la Filosofa del Derecho y las ciencias
jurdico-dogmtico sistemticas: Por estar en conexin con el ordenamiento jurdico vigente,
son estas ciencias las que aportan la mayor cantidad de materiales al filsofo del Derecho. La
Filosofa del Derecho no es una ciencia jurdica, pero ella no resulta concebible sin la
aportacin de las ciencias jurdicas dogmticas. La comprensin y la reflexin crtica del
sistema jurdico son indispensables para evitar una Filosofa del Derecho sin Derecho.

Y dado que toda perspectiva filosfica pretende ir ms all de los puntos de vista cientficos,
ello supondr siempre una relacin de superacin entre la Filosofa del Derecho y estas
ciencias.

3. Filosofa del Derecho y Ciencias Jurdicas Lgico-Sistemticas.

Desde siempre, los juristas han intentado depurar su lenguaje con el fin de hacerlo ms
adecuado a los razonamientos requeridos por la interpretacin de las normas jurdicas. La
Lgica al tener por objeto la fijacin de reglas de uso correcto del lenguaje, siempre utilizar
un lenguaje formalizado, de trminos con significado unvoco, con lo que ella brinda mltiples
aplicaciones a la tarea de los operadores jurdicos. As, por ejemplo, la teora del
ordenamiento jurdico utiliza a la Lgica como soporte de sus construcciones para solucionar
problemas tales como el de las antinomias; mientras que la actividad
jurisdiccional presupone la utilizacin de multitud de reglas lgicas.

La Lgica presenta decisiva importancia en la doble tarea de interpretacin de las normas y

de la integracin del sistema jurdico. Esta doble va de aplicacin de la disciplina al rea
jurdica configura dos campos de estudios especficos: Metodolgico, un campo que se
ocupa de la bsqueda del mtodo de interpretacin ms adecuado; y, Lgico-sistemtico que
utiliza la lgica deontolgica (dotar de significado lgico a la contradiccin normativa y a la
implicacin normativa), ms especficamente jurdica.

Conceptos como sistema jurdico de gran importancia en la Filosofa del Derecho, NO son
exclusivamente lgicos, pero resultan difciles de comprender sin ayuda de la Lgica.