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Civil

Javier Roda Alcayde

EL DOMICILIO. LA AUSENCIA
El domicilio. La ausencia. El defensor del desaparecido. La declaracin
de ausencia y sus efectos. La declaracin de fallecimiento: requisitos y
efectos.

I. EL DOMICILIO
1. Concepto
El domicilio, como punto de conexin que puede afectar a mltiples relaciones
jurdicas, es un concepto con relevancia en el campo del Derecho Privado y en muchos sectores del ordenamiento jurdico pblico. En el tratamiento del concepto
de domicilio en nuestro ordenamiento jurdico se puede distinguir las siguientes
perspectivas:

A) Constitucional
La Constitucin reconoce el derecho de los espaoles a elegir libremente su residencia (art. 19) y la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2).
A los efectos de su proteccin constitucional, el Tribunal Constitucional concibe
el domicilio como el espacio apto para desarrollar la vida privada en el que las personas que tienen su posesin y disfrute, es decir legtimo acceso y uso, viven sin estar
sujetos necesariamente a los usos y convenciones sociales, ejerciendo su libertad
ms ntima (STC 22/84).
Asimismo considera que es un concepto ms amplio que el concepto jurdicoprivado o jurdico-administrativo, ambos funcionales a otros fines distintos de la proteccin de la intimidad y la vida privada, y no admite concepciones reduccionistas
que lo equiparen al concepto jurdico-penal de morada habitual o habitacin (STC
94/99).

B) Procesal penal
La Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro del Titulo VIII del Libro II dedica los
arts. 545 a 572 a la entrada y registro en lugar cerrado, reputando domicilio a estos
efectos adems de los Palacios reales y buques nacionales mercantes, el edificio o
lugar cerrado o la parte de l destinada principalmente a la habitacin de cualquier
espaol o extranjero residente en Espaa y de su familia (art. 554.2 LECRIM).

C) Civil
El Cdigo Civil dedica al domicilio el Titulo III del Libro I, distinguiendo entre el
domicilio de las personas fsicas (art. 40 CC), y el de las personas jurdicas (art. 41
CC).

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El art. 40 CC dispone que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de

obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se desprende de este precepto dos notas del domicilio: residencia y habitualidad.
a) La residencia: segn DE DIEGO supone la existencia del sujeto de derecho en un lugar
determinado donde ejerce su capacidad jurdica. Por su parte CASTAN considera que se tiene
residencia cuando se est o se habita en un lugar accidentalmente.
b) La habitualidad: implica cierta fijeza y permanencia. Es la residencia acostumbrada,
como refiere ALBALADEJO. El lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y tambin donde radica su vivienda o habitacin (STS 2-3-94).
En definitiva, residencia habitual es la residencia con intencin o nimo de presencia en el
mismo lugar, siempre que tal nimo se exteriorice por medio de actos externos de cualquier
clase.

Por lo que respecta al domicilio de las personas jurdicas, el art. 41 CC dispone

que cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de
fundacin lo fijen, se entender que lo tienen en el lugar en que se halle establecida
su representacin legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto.

2. Clases
Desde la perspectiva civil, se puede distinguir las siguientes clases de domicilio:
a) Real o voluntario: es el lugar de residencia habitual de una persona en los trminos analizados al referir el art. 40 CC.
b) Conyugal: segn el art. 70 CC es el fijado por los cnyuges de comn acuerdo.
En caso de discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia.
c) Electivo: es la sede jurdica de la persona determinada voluntariamente para
todos o algunos de los efectos surgidos de un acto o negocio como la consumacin
de un contrato (art. 1171 CC) o la realizacin de una hipoteca (art 130 LH).
Este domicilio de eleccin no es un verdadero domicilio sino una derogacin convencional
de los efectos del domicilio real o legal respecto de una de una determinada relacin jurdica
(PLANIOL).

d) Legal: es el fijado por la ley con independencia del lugar de residencia habitual.
Tal es el caso del domicilio:
1) De los diplomticos residentes por razn de su cargo en el extranjero que
gocen del derecho de extraterritorialidad: es el ltimo que tuvieren en territorio
espaol (art. 40. II CC).
2) Procesal: el art. 40. I in fine CC se refiere al domicilio que, en su caso, determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La LEC de 1881 recoga el domicilio legal de comerciantes, empleados y militares,
mujeres casadas, hijos y tutelados, que desaparecen en la nueva Ley procesal. Por su
parte la vigente LEC, considera como domicilio del demandante el que hace constar
en la demanda o peticin de inicio del proceso, y del demandado el que aparezca en
el padrn municipal o conste oficialmente a otros efectos, en Registro oficial o en
publicaciones de Colegios profesionales. Tambin puede designarse el lugar en que
se desarrolla actividad profesional o laboral no ocasional. Comparecido el demandado, puede designar domicilio distinto (art. 155 LEC).
3) De las personas jurdicas: recogido en el ya transcrito art 41 CC.

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3. Trascendencia
La relevancia del domicilio es dispar en el ordenamiento jurdico, pudiendo distinguir su consideracin en los diferentes sectores:
a) Procesal civil: en el proceso civil, el domicilio determina la competencia territorial de los rganos judiciales, siendo fuero general de las personas fsicas, salvo que
la ley disponga otra cosa, el domicilio del demandado (art. 50 LEC).
b) Procesal penal: en el proceso penal, el domicilio es el lugar al que el rgano
judicial dirige citaciones, notificaciones y emplazamientos, teniendo los testigos obligacin de comunicar al Juzgado los cambios domiciliarios (arts. 172, 176, 178, 770.5
y 446 LECRIM).
c) Civil: segn el art. 40 CC el domicilio se tiene en cuenta para el ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles.
d) Penal: el Cdigo Penal protege el domicilio a travs del delito de allanamiento
de morada, ya sea cometido por particular ya por funcionario pblico (arts. 202, 204
y 534 CP).
e) Administrativo: los datos del Padrn municipal constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Toda persona que
vive en Espaa est obligada a inscribirse en el Padrn del municipio en que reside
habitualmente. Si vive en varios municipios debe inscribirse en el que habite mas
tiempo al ao (arts. 15 y 16 Ley 7/1985 de Bases del Rgimen Local).
A su vez, incide en el rgimen electoral al ser obligatoria la inscripcin en el censo
electoral de los residentes en Espaa, debiendo tramitar los Ayuntamientos la de los
residentes en su trmino municipal (arts. 4, 31 y 32 LO 5/1985 de Rgimen Electoral
General).

II. LA AUSENCIA
1. Concepto, naturaleza y clases
Desde un punto de vista jurdico se define la ausencia como la situacin jurdica
especial de una persona que no se encuentra durante un lapso de tiempo en su domicilio o lugar donde su presencia es necesaria dudndose de su existencia.
Constituye el elemento esencial y fundamental de la institucin de la ausencia, la
incertidumbre acerca de la existencia de la persona.
Por lo que a su naturaleza jurdica respecta, existen diferentes posiciones doctrinales segn se considere que la ausencia constituye o no, un estado civil.As, mientras algunos autores entienden que la ausencia origina un sistema especial de administracin del patrimonio del ausente, pero no modifica su capacidad y no es un
estado civil (DEZ-PICAZO); otros autores sostienen, por el contrario, que se trata de
un estado civil especial que provoca la necesidad de una institucin supletoria que
se encargue de los deberes y derechos del ausente, que donde se encuentre puede
ser plenamente capaz (PUIG PEA).
Al respecto es de destacar que la Ley del Registro Civil considera la declaracin de ausencia y fallecimiento hechos objeto de inscripcin en el Registro Civil (art. 1), que constarn

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al margen de la inscripcin de nacimiento (art. 46), y surtirn los efectos establecidos en la

propia Ley y en el Cdigo Civil (art. 5).

Respecto a las clases de ausencia podemos distinguir la ausencia no declarada o

presunta, la ausencia declarada o legal y la ausencia social. La ausencia no declarada
o presunta y la declarada o legal son objeto de estudio de los siguientes epgrafes del
tema. Nos referiremos en este lugar a la denominada ausencia social.
El ausente social no es la persona desaparecida de su ltimo domicilio (art. 181
CC) o el declarado formalmente ausente (art. 183 CC), sino, a efectos de prescripcin, el que reside en el extranjero, alejado del territorio nacional.
As, segn los arts. 1957 y 1958 CC, el dominio y dems derechos reales sobre
inmuebles se prescriben por la posesin durante 20 aos entre ausentes, con buena
fe y justo ttulo. Considera ausente a estos efectos al que reside en el extranjero. Si
parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos aos de ausencia se reputan como uno para completar los diez de presente. La ausencia que no fuere de un
ao entero y continuo, no se toma en cuenta para el cmputo.

2. Regulacin legal
La ausencia se regula en el Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil (arts. 181 a 198
CC).
La Ley de Jurisdiccin Voluntaria, en el Captulo IX del Ttulo II. De los expedientes de jurisdiccin voluntaria en materia de personas y bajo la rbrica De la declaracin de ausencia y fallecimiento, le dedica los arts. 67 a 77, disponiendo el primer
precepto que Se aplicarn las normas de este Captulo a las actuaciones judiciales
previstas en el Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil relativas a la desaparicin y a
las declaraciones de ausencia y fallecimiento de una persona.

III. DEL DEFENSOR DEL DESAPARECIDO

1. Regulacin legal
El art. 181.1 CC regula como figura jurdica la denominada por la doctrina como
ausencia de hecho o provisional, ausencia no declarada o presunta, o defensa de bienes del desaparecido.
El precepto establece que en todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su ltima residencia, sin haberse tenido en ella ms noticias, podr
el Secretario Judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar
un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios
que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptan los casos en que aqul
estuviese legtimamente representado o voluntariamente conforme al artculo 183.
A la vista del citado precepto constituyen requisitos de la figura del defensor del desaparecido, los siguientes:
a) Desaparicin de una persona de su domicilio o de su ltima residencia, voluntaria o
involuntariamente, sin tener de ella ms noticias;
b) Un inters del desaparecido que pueda verse gravemente daado si no se acta sin
demora;

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c) Inexistencia de representante legal o voluntario que pueda intervenir en el asunto; y

d) Solicitud de parte interesada o del Ministerio Fiscal.

2. Medidas y efectos
A) Medidas
Previstas en diferentes preceptos del CC, LJV, LRC y RRC, estas medidas terminan
con la aparicin del desaparecido, su muerte, la declaracin de ausencia legal o la de
fallecimiento. Destacan como tales las siguientes:

a) Designacin de defensor judicial

Tal designacin tiene como finalidad el amparo y la representacin procesal del
desaparecido tanto judicial como extrajudicial.
Ser defensor nato y representante del desaparecido el cnyuge presente mayor
de edad no separado legalmente, y por su falta, el pariente ms prximo hasta el
cuarto grado, tambin mayor de edad. En defecto de parientes, no presencia de los
mismos o urgencia notoria, el Secretario judicial nombrar persona solvente y de
buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal (art. 181 CC).
El nombramiento de defensor del desaparecido se inscribir en el Registro Civil
donde se constituye la defensa (art. 89 LRC).

b) Conservacin del patrimonio del desaparecido

Se adoptarn cuantas medidas tendentes a tal fin estime el Secretario Judicial
oportunas (181.III CC), aunque es el defensor quien tiene que actuar en los juicios o
negocios que no admitan demora.

c) Garantas de la intervencin
Establece la ley, fundamentalmente, las siguientes:
Confeccin de inventario: Aceptado el cargo por el representante, al que se le
dar testimonio de la resolucin para que le sirva de ttulo justificativo, proceder a
realizar el inventario de bienes muebles y descripcin de los inmuebles, en el que
se incluirn las deudas u obligaciones pendientes del ausente. Se har constar por
anotacin en el Registro Civil (arts. 73 LJV y 290 RRC).

B) Efectos
a) Sobre la patria potestad
Ante la imposibilidad de su ejercicio por el desaparecido, la patria potestad se
ejercer por el otro cnyuge existiendo hijos menores de edad, salvo que el Juzgado
aprecie concurrencia de graves razones (arts. 156 CC).
En el supuesto de viudedad del ausente, y ante la situacin de desamparo de los
hijos, la entidad pblica encargada de proteccin de menores ostenta por ministerio
de la Ley su tutela (art. 172 CC).

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b) Sobre los bienes de la sociedad de gananciales

La administracin se transfiere al cnyuge del desaparecido, ante la imposibilidad
de prestar consentimiento (art. 1388 CC). El cnyuge precisa autorizacin judicial
para disponer de inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios (art. 1389 CC).

c) Otros
Prev el CC que, ante la ausencia de hecho del acreedor, la consignacin del pago
de la cosa debida tendr efecto liberatorio para el deudor, sin necesidad de ofrecimiento previo (art. 1176 CC).

IV. LA DECLARACIN DE AUSENCIA Y SUS EFECTOS

1. Concepto
Constituye la declaracin judicial de ausencia, ausencia declarada o legal, una situacin interina de puesta en administracin de los bienes del desaparecido, de cuya
vida se duda, para la mejor proteccin, abierta por el auto judicial de declaracin
(DECASTRO).
La incertidumbre acerca de la existencia de una persona, transcurrido el periodo
de tiempo marcado por la ley, determina la declaracin oficial de esa incertidumbre
a travs de la figura de la ausencia.
Exige pronunciamiento judicial y es autnoma ya que no ha de ir precedida de
las medidas provisionales del 181 CC, ni precede necesariamente a la declaracin de
fallecimiento.

2. Requisitos
Son requisitos de la declaracin de ausencia, de una parte, la solicitud de las personas obligadas o facultadas, y de otra, el transcurso de los plazos legales. Veamos cada
uno de ellos.

A) La solicitud de las personas obligadas o facultadas

La declaracin de ausencia legal se promueve a travs de expediente de jurisdiccin voluntaria a instancia de parte interesada o el Ministerio Fiscal, aportando las
pruebas precisas que acrediten la concurrencia de cuantos requisitos exige el Cdigo. El Secretario Judicial podr acordar la prctica de cuantas pruebas considere
oportunas a fin de adquirir el convencimiento de su procedencia (art. 70 LJV).
Al respecto dispone el art. 182 CC que tienen obligacin de promover e instar la
declaracin de ausencia legal, sin orden de preferencia: 1) El cnyuge del ausente
no separado legalmente; 2) Los parientes consanguneos hasta el cuarto grado; 3) El
Ministerio fiscal de oficio o a virtud de denuncia.

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Podr, tambin, pedir dicha declaracin cualquiera persona que racionalmente

estime tener sobre los bienes del desaparecido algn derecho ejercitable en vida del
mismo o dependiente de su muerte.

B) Transcurso de los plazos legales

El transcurso de los plazos viene establecido en el art. 183 CC segn el cual Se
considera en situacin de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su ltima residencia: 1) Pasado un ao desde las ltimas noticias o, a falta de stas desde
su desaparicin, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administracin
de todos sus bienes; 2) Pasados tres aos, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administracin de todos sus bienes.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquellas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un ao desde que se tuvieron las ltimas noticias, y,
en su defecto, desde su desaparicin.

3. Efectos
Adems del efecto esencial de la designacin de representante del ausente que
analizaremos ms exhaustivamente en ltimo lugar, podemos considerar como efectos de la declaracin judicial del ausente, los que siguen:
1) Preceptiva intervencin del Fiscal en los procesos especiales del Ttulo I Libro
IV LEC: capacidad, filiacin, matrimonio y menores, cuando algn interesado en ellos
est en situacin de ausencia legal (art. 749.2 LEC), debiendo igualmente prestar
conformidad para la eficacia del desistimiento (art. 751.2 LEC).
2) Extincin de derecho de todos los mandatos: generales o especiales otorgados
por el ausente desde que se inscribe en el Registro Central la declaracin de ausencia (art. 183 CC).
3) Facultades del cnyuge presente: para solicitar la separacin de bienes, la administracin y disposicin de bienes de la sociedad de gananciales, y la disolucin del
rgimen de sociedad de gananciales y del de participacin en ganancias (arts. 189,
1387, 1388, 1393.1 y 1415 CC).
4) El ejercicio de la patria potestad por el cnyuge del declarado ausente (art. 156
p 4 CC): si el ausente era viudo, ante la situacin de desamparo la entidad pblica
competente ostenta por ministerio de la Ley la tutela de los hijos menores (art. 172
CC), pero declarada la ausencia legal se proceder a designarles tutor (arts. 71 LJV y
222.1 CC).
5) Derechos eventuales del ausente: son derechos eventuales del ausente los que
le puedan corresponder a ste despus de la declaracin de ausencia en virtud no
de derechos ya adquiridos o contenidos potencialmente en su patrimonio sino con
independencia de stos. As, es un derecho eventual el derecho a reclamar herencias
a las que est llamado el ausente.
El rgimen general que fija el CC es el de que para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia es preciso probar que la misma exista en
el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo (art. 190 CC).

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En relacin a los derechos sucesorios establece un rgimen especial ya que abierta una sucesin a la que estuviere llamado un ausente acrecer la parte de ste a sus
coherederos a no haber personas con derecho propio para reclamarla. Se concede
a los coherederos un derecho de acrecer limitado o condicionado por las siguientes
reglas:
a) Quedan a salvo las acciones de peticin de herencia u otros derechos que competen al ausente, sus representantes o causahabientes, los cuales no se extinguirn
sino por el transcurso del tiempo de prescripcin.
b) Los coherederos debern hacer con intervencin del Ministerio Fiscal inventario de bienes los cuales reservarn hasta la declaracin de fallecimiento.
c) En la inscripcin que se haga en el Registro de los bienes inmuebles se expresar la circunstancia de quedar sujetos a estas prevenciones (arts. 191 y 192 CC).

4. Designacin de representante del ausente

Dispone el art. 184 CC que salvo motivo grave apreciado por el Juez, corresponde la representacin del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la proteccin
y administracin de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:
1) Al cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
2) Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, sern preferidos los que convivan con
el ausente y el mayor al menor.
3) A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el
ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.
En defecto de los anteriores, corresponde en toda su extensin a la persona solvente de buenos antecedentes que el Secretario judicial, odo el Ministerio fiscal,
designe a su prudente arbitrio.
El Cdigo prev la designacin de representantes legtimos (cnyuge y parientes) y dativos (persona solvente de buenos antecedentes). Esta distincin es importante dado que los
derechos y obligaciones de ambos tipos difieren, incluso dentro del grupo de los representantes legtimos el hermano del ausente se asimila en ocasiones al representante dativo.

5. Facultades y obligaciones del representante en general

Adems de la propia actividad de representacin, la pesquisa de la persona del
ausente, la proteccin y administracin de sus bienes y el cumplimiento de las obligaciones que resultan del art. 184 CC, son facultades y obligaciones genricas del
representante del ausente las siguientes:
1) Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado;
2) Prestar la garanta que el Secretario Judicial prudencialmente fije. Estn exceptuados el cnyuge, los hijos y los ascendientes;
3) Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los
rendimientos normales de que fueren susceptibles; y
4) Ajustarse a las normas que en orden a la posesin y administracin de los bienes del ausente se establecen en la Ley procesal civil (art. 185 CC).

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6. Facultades y obligaciones del representante cnyuge, hijo

o ascendiente
Tienen las facultades para la administracin de los bienes establecidas para los
tutores (arts. 71.2 LJV).
Disfrutarn la posesin temporal del patrimonio y harn suyos los productos lquidos en la cuanta que seale el Secretario Judicial, en consideracin a las circunstancias legales (art. 186 CC). Pero no podrn vender los bienes del ausente posedos
temporalmente, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el Secretario judicial, quien, al
autorizar dichos actos, determinar el empleo de la cantidad obtenida (art. 185 CC).

7. Facultades y obligaciones del representante hermano o

extrao
Disfrutarn, tambin, de la posesin temporal y harn suyos los frutos, rentas y
aprovechamientos en la cuanta que el Secretario judicial seale, sin que en ningn
caso puedan retener ms de los dos tercios de los productos lquidos, reservndose
el tercio restante para el ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.
(art. 186 CC).
A los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representacin, les son aplicables los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y
las causas de inhabilidad, remocin y excusa de los tutores.
No podrn vender los bienes del ausente posedos temporalmente, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el Secretario judicial, quien, al autorizar dichos actos, determinar el empleo de la cantidad obtenida. (art. 185 CC).

8. Conclusin de la declaracin de ausencia y efectos

La declaracin de ausencia concluye en los supuestos de: A) Aparicin del ausente; B) Muerte del ausente; y C) Declaracin de fallecimiento del ausente. Veamos
los efectos de los dos primeros supuestos, haciendo estudio especfico en el ltimo
epgrafe de este tema de la declaracin de fallecimiento.

A) Por aparicin del ausente

Debe serle restituido el patrimonio, pero no los productos percibidos salvo mala
fe, en cuyo caso la restitucin comprender tambin los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del da en que la ausencia se produjo segn la declaracin del
Secretario Judicial (art. 187 p 2 CC).
Los contratos celebrados en representacin de los ausentes pueden rescindirse
si sufren lesin en ms de la cuarta parte del valor de su objeto, durando 4 aos la
accin para pedir la rescisin, plazo de caducidad que empieza a contarse desde que
sea conocido el domicilio del ausente (arts. 1291. 2 y 1299 CC).
Si durante la situacin de ausencia se presenta un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro ttulo, bienes del ausente,

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cesar la representacin respecto de dichos bienes, que quedarn a disposicin de

sus legtimos titulares (art. 188 CC). El ausente vive, y se deja sin efecto o se ratificar
la resolucin de declaracin de ausencia (art. 75 LJV).

B) Por muerte del ausente

Se archivar el expediente y quedarn sin efecto las medidas que se hubieran
adoptado (art. 76 LJV) y se abrir la sucesin en beneficio de los que en el momento
de fallecimiento fuesen sus sucesores voluntarios o legtimos, debiendo el poseedor
temporal hacerles entrega del patrimonio del difunto pero reteniendo, como suyos,
los productos recibidos en la cuanta sealada (art. 188 CC).

V. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO:
REQUISITOS Y EFECTOS
1. Concepto y naturaleza
La declaracin de fallecimiento, ltima fase del rgimen legal de ausencia (arts.
193 a 197 CC), es la resolucin judicial por la que se declara la muerte de una persona desaparecida.Tal resolucin judicial toma forma de auto dictado en expedientede
jurisdiccin voluntaria (arts. 74 a 76 LJV) acreditados los requisitos exigidos en los
arts. 193 y 194 CC.
La naturaleza de presuncin de muerte del ausente declarado fallecido se proclama en el art. 34 CC, tras declarar el art. 32 CC que la personalidad civil se extingue
por la muerte de las personas.
Resulta pues que, mediante la declaracin judicial de fallecimiento se efecta una
presuncin de la muerte de una persona, que permite la produccin de los mismos
efectos jurdicos que la muerte comprobada, constituyendo un mecanismo jurdico
dirigido a dar seguridad, est8abilidad y solucin a las cuestiones y problemas administrativos, patrimoniales y econmicos que se suscitan en los familiares de los
desaparecidos (Exposicin de Motivos de la Ley 4/2000, que modifica la regulacin
de la declaracin de fallecimiento de los desaparecidos con ocasin de naufragios y
siniestros).
No obstante, la declaracin de fallecimiento ofrece notables diferencias con la
muerte.
En este sentido consideran algunos autores que la declaracin de fallecimiento origina una
situacin indefinida pero no firme, ya que la ley cuenta con la posible reaparicin (presentacin) del desaparecido y con que la fecha de su muerte sea distinta (arts. 197 CC y 74 LJV),
sin que durante cinco aos los herederos tengan la libre disposicin de los bienes que se les
adjudiquen (art. 196 CC) (DE CASTRO).
Por su parte la Direccin General de los Registros y del Notariado pone de relieve que La
posibilidad que abre la Ley del Registro Civil para inscribir la defuncin, aunque el cadver
haya desaparecido o haya sido inhumado (art. 86), no pretende como seala su Exposicin
de Motivos desvirtuar los preceptos del Cdigo Civil sobre la declaracin de fallecimiento,
puesto que en los supuestos contemplados en la LRC se sabe sin duda alguna que la persona ha fallecido.
Quedan as excluidos aquellos casos en que no es el cadver sino la misma persona viva la
que desaparece, aunque pueda despus inferirse el fallecimiento por el transcurso del tiempo

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sin tenerse ms noticias de la persona, pues para estas hiptesis sigue vigente el rgimen especial de la declaracin de fallecimiento al amparo del art. 193 CC y concordantes de la LEC.
Para que en expediente gubernativo pueda decidirse la inscripcin de defuncin de una
persona, cuando su cadver ha desaparecido o ha sido inhumado, no basta la fama de la
muerte (art. 278 RRC), es preciso que llegue a probarse en las actuaciones la certeza de la
muerte en grado tal que se excluya cualquier duda racional (Resoluciones DGRN 27-11-93
y 5-5-94).
Destacar al respecto la reciente previsin de la DA8 vigente de acuerdo con la DF10
de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, segn la cual El expediente registral,
resuelto favorablemente, ser ttulo suficiente para practicar la inscripcin de la defuncin
de las personas desaparecidas durante la Guerra Civil y la represin poltica inmediatamente
posterior, siempre que, de las pruebas aportadas, pueda inferirse razonablemente su fallecimiento, aunque no sean inmediatas a ste. En la valoracin de las pruebas se considerar
especialmente el tiempo transcurrido, las circunstancias de peligro y la existencia de indicios
de persecucin o violencia.

2. Requisitos
A) Solicitud de los legitimados
Pueden pedir la declaracin de fallecimiento las partes interesadas y el Ministerio
Fiscal.

B) Transcurso de plazos
Distingue el Cdigo Civil las siguientes situaciones y plazos:

a) Declaracin de fallecimiento por desaparicin prolongada del ausente

Procede la declaracin de fallecimiento, transcurridos:
a) Diez aos desde las ltimas noticias habidas del ausente, o a falta de stas, desdesu desaparicin.
b) Cinco aos desde las ltimas noticias o, en defecto de stas, desde su desaparicin, si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente setenta y cinco aos.
Estos plazos se computarn desde la expiracin del ao natural en que se tuvieron
las ltimas noticias, o, en su defecto, del en que ocurri la desaparicin (art. 193.1
y 2 CC).

b) Declaracin de fallecimiento existiendo riesgo inminente de

muerte (siniestro y violencia contra la vida)
Procede la declaracin de fallecimiento:
1) Transcurrido un ao, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de
muerte por causa de violencia contra la vida, en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de
siniestro este plazo ser de tres meses (apartado reformado por Ley 4/2000, ante la
produccin de siniestros por accidentes laborales, explosiones o catstrofes naturales, u otras similares, desapareciendo personas sin dejar rastro alguno).

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Se presume la violencia si en una subversin de orden poltico o social hubiere

desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesacin de la subversin
(art. 193. 3).
2) De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a l en calidad de
funcionarios auxiliares voluntarios, o en funciones informativas, hayan tomado parte
en operaciones de campaa y desaparecido en ellas luego que hayan transcurrido
dos aos, contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la declaracin oficial del fin de la guerra (art. 194.1).
3) De los que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo
naufragio o desaparicin por inmersin en el mar se haya comprobado, o a bordo
de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado y haya evidencias racionales de
ausencia de supervivientes. (art. 194.2).
4) De los que no se tuvieren noticias despus de que resulte acreditado que se
encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparicin por inmersin en
el mar se haya comprobado o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado, o, en caso de haberse encontrado restos humanos en tales supuestos, y no hubieren podido ser identificados, luego que hayan transcurrido ocho das. (art. 194.3).
5) De los que se encuentren a bordo de una nave que se presuma naufragada o
desaparecida por inmersin en el mar, por no llegar a su destino, o si careciendo de
punto fijo de arribo, no retornase y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes contado
desde las ltimas noticias recibidas o, por falta de stas, desde la fecha de salida de la
nave del puerto inicial del viaje (art. 194.4).
6) De los que se encuentren a bordo de una aeronave que se presuma siniestrada al realizar el viaje sobre mares, zonas desrticas o inhabitadas, por no llegar a
su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, y haya evidencias
racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya
transcurrido un mes contado desde las ltimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si ste se hiciere por etapas,
el plazo indicado se computar desde el punto de despegue del que se recibieron las
ltimas noticias (194.5).
La Ley 4/2000, reconociendo los graves riesgos y consecuencias de los siniestros, acort
los plazos cuando la desaparicin de seres se produce en la actividad martima y area, de
transporte y de pesca, realizando de esta manera un juicio de probabilidad y una presuncin
legal de muerte de los desaparecidos en supuestos de siniestro, accidente areo y naufragio
martimo, ms adecuada a la realidad (Exposicin Motivos).

3. Efectos
Son efectos de la declaracin de fallecimiento:

A) Cesacin de la ausencia legal y concrecin de la fecha de la muerte

Por la declaracin de fallecimiento cesa la situacin de ausencia legal pero mientras la declaracin de fallecimiento no se produzca, se presume que el ausente ha

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Civil

Javier Roda Alcayde

vivido hasta el momento en que deba reputrsele fallecido, salvo investigaciones

en contrario. En ella se expresar la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la
muerte, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 193 y 194, salvo prueba en contrario (art. 195 CC).

B) Efectos de carcter familiar: el matrimonio, paternidad marital

patria potestad y tutela
La declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges disuelve el matrimonio,
sea cual fuere la forma y tiempo de su celebracin (art. 85 CC, tras reforma 1981).
La fuerza de esa declaracin implica, por imperativo legal, la desaparicin del impedimento de ligamen de vnculo matrimonial (art. 46.2 CC), y permite al cnyuge
viudo (su estado civil es el de viudez) volver a contraer matrimonio (Resolucin
DGRN 2-1-1997).
Hasta la indicada reforma, la declaracin de fallecimiento no bastaba por s sola para que
el cnyuge presente pudiera volver a contraer matrimonio (siendo matrimonio cannico se
permitan nuevas nupcias cuando tras la pertinente informacin cannica se adquira la certeza moral de la muerte del otro cnyuge).

El efecto disolutivo trasciende a la presuncin de paternidad marital del art. 116

CC que dispone que se reputan hijos del marido los nacidos antes de los 300 das
siguientes a la disolucin del matrimonio.
La patria potestad (incluida la prorrogada) termina por declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo (arts. 169 y 171 CC). Cuando un progenitor es
declarado fallecido, el otro ostentar exclusivamente la patria potestad.
La tutela tambin se extingue por declaracin de fallecimiento del tutelado (art.
276 CC).

C) Efectos de carcter patrimonial: apertura de la sucesin y limitaciones y garantas en la disposicin de los bienes de la herencia
Firme la declaracin de fallecimiento del ausente, se abre la sucesin en sus bienes, procedindose a su adjudicacin conforme a lo dispuesto legalmente (art. 196
CC).
Segn el art. 196 CC, los herederos no podrn disponer a ttulo gratuito hasta cinco
aos despus de la declaracin del fallecimiento. Hasta transcurrir el mismo plazo no
se entregarn los legados, si los hubiese, ni tendrn derecho a exigirlos los legatarios,
salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de
Instituciones de beneficencia. Ser obligacin ineludible de los sucesores, aunque
por tratarse de uno solo no fuere necesaria particin, la de formar notarialmente un
inventario detallado de los bienes muebles y una descripcin de los inmuebles.

4. Revocacin de la declaracin de fallecimiento

Se revoca la declaracin de fallecimiento con la presentacin del ausente, comprobacin de su existencia o de su muerte. Si tras la declaracin de fallecimiento se
presenta el ausente o se prueba su existencia, tienen lugar los siguientes efectos:

El domicilio. La ausencia

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a) Recuperacin de sus bienes: en el estado en que se encuentren teniendo derecho al precio de los vendidos, o a los bienes que con su precio se hayan adquirido,
pero no podr reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con
los bienes de su sucesin, sino desde el da de su presencia o de la declaracin de no
haber muerto (art. 197 CC).
b) Inicio de las actuaciones judiciales: que terminarn en su caso con el auto dejando sin efecto el de declaracin de fallecimiento (art. 75 LJV).
Cuando se comprueba la muerte del declarado fallecido se archivar el expediente y quedarn sin efecto las medidas que se hubieran adoptado. (art. 76 LJV).
c) Subsistencia de la disolucin del matrimonio: no se reanudan los efectos del
matrimonio anterior, para ello sera preciso volver a contraer uno nuevo (LACRUZ).
Si el cnyuge presente contrajo matrimonio, la reaparicin del cnyuge declarado
fallecido no anula el segundo matrimonio (MONTES).
d) Revocacin de la donacin en caso de supervivencia del hijo del donante que
ste reputaba muerto cuando hizo la donacin entre vivos: aunque esta facultad
prescribe por el transcurso de 5 aos desde que se tuvo noticia de la existencia del
hijo que se crea muerto, transmitindose por muerte del donante a los hijos y sus
descendientes (arts. 644.2 y 646 CC).