Teora de la ley y las personas.

Efecto de la ley en cuanto al territorio.

O Del hecho de que todo Estado sea soberano e independiente y
pueda atribuirse en forma exclusiva y excluyente dentro de su
territorio la potestad legislativa y jurisdiccional, deriva en que cada
Estado slo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las
fronteras del pas.
O No obstante, una aplicacin extrema de esa soberana sera un
obstculo a las relaciones internacionales, ms an dada la
globalizacin existente en nuestros das. Estos factores
determinan en muchos casos el respeto de las leyes extranjeras y
su aplicacin en nuestro pas.
O El conflicto se presenta cuando una misma situacin jurdica
pretende ser regida por la legislacin de dos o ms pases: Cul
ley aplicamos? De ello se ocupa el Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, nuestro Cdigo Civil dio algunas normas que
estudiaremos ms adelante.
Territorialidad y Extraterritorialidad de la Ley.
O Todos los problemas que originan el conflicto de leyes en el
territorio gira en torno a dos principios contrapuestos: el principio
territorial y el extraterritorial o personal.
O Segn el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y
tienen su lmite dentro del mismo.
O Segn el principio personal, las leyes se dictan para las personas y
acompaan a stas fuera del territorio.
O Regla General: El principio territorial rige en nuestro derecho.
O As lo seala el artculo 14 del Cdigo Civil: La ley es obligatoria
para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros.
O Una manifestacin de este principio encontramos en el artculo
997 del Cdigo Civil: Los extranjeros son llamados a las
sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y
segn las mismas reglas que los chilenos.
O Y, si bien es cierto que se impone la ley chilena al extranjero, no es
menos cierto que tambin se les otorga una franquicia, al
equipararlo con el chileno en cuanto a la adquisicin y goce de los

derechos civiles que regla este Cdigo. Art. 57: La ley no

reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.
O No obstante, tiene algunas excepciones, como el artculo 1012:
No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en
Chile: N. 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
O Sobre el artculo 14 existen dos interpretaciones:
O a)
Segn la doctrina tradicional, significa que todos los
individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o
extranjeros, quedan sometidos a las leyes chilenas desde el punto
de vista de su persona, bienes y actos.
O b)
Segn otra doctrina, el significado del artculo 14 es ms
restringido: slo el estatuto personal (estado y capacidad) de los
habitantes del territorio de la Repblica se rigen por la ley chilena.
Esto se vera confirmado por la existencia de una disposicin
particular relativa al estatuto real o bienes (art. 16), adems de la
posibilidad de deducir una regla semejante para el estatuto de los
actos (art. 17 y 18).
O Excepciones al artculo 14.
O No son ms que las que reconoce el Derecho Internacional y que
son relativas a los soberanos extranjeros, agentes diplomticos y
buques de guerra. Ellos se rigen por la ley de su Estado.
La Extraterritorialidad de la Ley Chilena.
O La extraterritorialidad constituye una excepcin y para estudiarla
debemos distinguir entre leyes personales, leyes reales y leyes
relativas a los actos.
O 1.

LEYES PERSONALES.

O El principio general lo entrega el artculo 15 del Cdigo Civil: A las

leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante, su residencia o
domicilio en pas extranjero: 1: en lo relativo al estado de las
personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan
de tener efecto en Chile; 2: En las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus
cnyuges y parientes chilenos.
O Este principio est reiterado por el artculo 15 de la Ley de
Matrimonio Civil.

O Si analizamos detenidamente este artculo, al parecer sera

inconsecuente con el artculo 14 del Cdigo Civil, porque mientras
ste declara que no se acepta la ley personal del extranjero en
Chile, el artculo 15 dispone que la ley personal del chileno rige
ms all de las fronteras de la Repblica.
O Pero no lo es, porque la ley chilena slo rige en el extranjero para
los actos que han de tener efecto en Chile, y porque no se exige ni
se pide amparo para la ley chilena en el extranjero.
O Dado que es una excepcin, debe interpretarse restrictivamente.
O 2.

LEYES REALES.

O Son aquellas que se refieren directamente a los bienes, y slo de

un modo accidental o accesorio a las personas.
O La regla la da el artculo 16 del Cdigo Civil: Los bienes situados
en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos
sean extranjeros y no residan en Chile.
O A contrariu sensu, los bienes situados en el extranjero no estn
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y
residan en territorio nacional.
O Esta disposicin tiene dos excepciones:
O a)
Artculo 955, que seala que la sucesin se regla por la ley
del domicilio en que se abre. Constituye una excepcin, porque
segn el artculo 16 inc. 1 la manera de adquirir los bienes
situados en Chile se rige por la ley chilena, pero si el causante
fallece en el extranjero, se regir por la ley del pas en que falleci,
aun cuando tenga todos sus bienes en Chile.
O b)
Art. 16 inc. 2, estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados vlidamente en pas extrao. O sea, tales disposiciones
tienen pleno valor y eficacia en Chile. A menos que sus efectos
(derechos y obligaciones que de l nacen) hayan de cumplirse en
Chile, porque deber arreglarse a la ley chilena.
O LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS Y

CONTRATOS.

O En esta materia reciben aplicacin los principios expuestos tanto

de las leyes personales como de las leyes reales. Por tal razn, al
conjunto de las leyes relativas a los actos y contratos se les llama
estatuto mixto.

O Debemos distinguir la ley que rige a la forma de los actos de

aquella que gobierna los requisitos internos de la misma.
O a)

Ley que rige la forma de los actos.

O Se rige por la ley del lugar en que han sido otorgados, o sea, tiene
plena aplicacin el principio locus regit actum. As lo consagra el
artculo 17 del Cdigo Civil: la forma de los instrumentos pblicos
se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad se probar segn las reglas del Cdigo de
Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y
la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se expresa.
O El instrumento pblico est definido en el artculo 1699 del Cdigo
Civil: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado
ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico,
se llama escritura pblica.
O Por lo tanto, tratndose de un instrumento pblico deben darse los
siguientes requisitos:

que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley
del pas de otorgamiento;
que se pruebe su autenticidad conforme a las normas dadas por el
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 345 C.P.C.)

O Pareciere que slo a los instrumentos pblicos se les aplica el

principio locus regit actum, pero si leemos el artculo 16 inc. 2
nos percatamos que tambin se aplica a los dems actos jurdicos,
puesto que tal norma le reconoce valor a los actos o contratos
celebrados en pas extranjero.
O Consecuencias de este principio observamos en el artculo 15 de la
Ley de Matrimonio Civil y 1027 del Cdigo Civil.

O Se aplica el principio locus regit actum a los instrumentos

privados, ya que el legislador no los consider
expresamente?
O El Profesor Somarriva piensa que s, ya que el antecedente de
nuestro artculo 17 es el artculo 10 del Cdigo de Lousiana, y

dicho precepto se refiere tanto al instrumento pblico como al

privado.
O Nuestra Corte Suprema tambin lo ha entendido as.
O Excepcin a la regla locus regit actum.
O El artculo 1027 del Cdigo Civil, slo reconoce validez a los
testamentos otorgados en pas extranjero cuando fueren escritos;
no se reconoce valor en Chile a un testamento verbal otorgado en
otro pas, cualquiera que sea el valor que las leyes de dicho pas le
atribuyan.
O

Art. 1027: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas

extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar
su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems
se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria.

O Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba

en Chile.
O Art. 18: En los casos en que las leyes chilenas exigieren
instrumento pblico para pruebas que han de rendirse y producir
efectos en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que
sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.
O Esta regla guarda absoluta concordancia con lo prescrito en el
artculo 1701 del Cdigo: La falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula
penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
O b) La Ley que rige los requisitos internos del acto y sus
efectos.
O Los requisitos internos o de fondo, se refieren a la capacidad,
consentimiento, objeto y causa.
O Por regla general, al igual que los externos, los requisitos internos
se rigen por la ley del pas en que el acto se celebra.
O Para ser ms rigurosos, debemos distinguir si se trata de leyes
personales o reales, y si van o no a producir efecto en Chile:

Si no va a producir efecto en Chile, no hay problema, ya que la

legislacin chilena no tiene porqu inmiscuirse en dicha situacin.

Si va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto a

estado y capacidad entre el chileno y el extranjero: el chileno debe
sujetarse a nuestra ley; el extranjero, a la ley del pas en que se
otorg.
La Jurisprudencia como fuente formal del Derecho.

O Significados del trmino jurisprudencia

O El trmino jurisprudencia posee diversas acepciones, entre ellas,
consideraremos las que nos parecen ms pertinentes para
entenderlo como fuente formal del Derecho. As, desde un punto
de vista histrico podemos sealar que el Derecho Romano haca
referencia al Derecho de los prudentes, esto es, al derecho
elaborado por los jurisconsultos romanos a quienes se los
designaba por ese nombre. De aqu entonces la denominacin
latina de iuris prudentia o derecho de los prudentes.
O Conviene destacar en este punto, que la importancia del aporte de
los grandes juristas romanos a la ciencia del derecho es,
prcticamente, inigualable en la historia de nuestra disciplina. Por
todo esto, se puede afirmar que los romanos usaron la palabra
jurisprudencia con el sentido de ciencia del Derecho o estudios
sobre el Derecho.
O Este primer significado del trmino se ha mantenido en alta
medida a lo largo de los siglos llegando hasta nuestros das. Por
ejemplo, en Italia a las facultades de Derecho se las conoce con el
nombre de facultades de jurisprudencia, queriendo significar con
ello que se trata de facultades de ciencia del derecho.
O Aadiremos, que todava se usa este trmino para designar a los
estudios sobre el Derecho. En este sentido, vamos a destacar el
caso de los pases anglosajones, como Inglaterra y Estados Unidos,
en que la palabra jurisprudencia, jurisprudence, se emplea,
principalmente, para hacer referencia a cierta clase de estudios
sobre el Derecho. Especficamente, a los estudios de carcter
general acerca del mismo, tales como la filosofa del Derecho, la
ciencia general del Derecho o la teora general del Derecho.
O Pero en la actualidad, en los pases del continente europeo y en
Amrica Latina, y tambin en Chile, se usa principalmente el
trmino jurisprudencia para designar a los fallos o sentencias de

los tribunales de justicia y de otros rganos jurisdiccionales. Slo

secundariamente se lo emplea en su significado tradicional de
ciencia del Derecho.
O Ahora bien, es este concepto de jurisprudencia en la acepcin de
fallos de los tribunales, el que debe entenderse como fuente
formal. El mismo posee un sentido amplio y otro restringido.
O En su significado amplio entenderemos por jurisprudencia al
conjunto de los fallos de los tribunales de justicia y de otros
rganos jurisdiccionales sobre cualquier materia y en cualquier
sentido en que hayan sido pronunciados.
O A este respecto debemos tener presente que son, normalmente,
los tribunales de justicia quienes resuelven mediante fallos o
sentencias, que constituyen la culminacin del respectivo juicio o
proceso, los conflictos entre partes, que pueden ser tanto
particulares como instituciones estatales.
O Pero, ocurre que adems de los tribunales de justicia existen otros
rganos con facultades jurisdiccionales.
O En Chile, por ejemplo, tenemos rganos tales como el Servicio de
impuestos Internos, la Direccin del Trabajo, la Contralora General
de la Repblica, etc., quienes tambin resuelven conflictos de
intereses entre partes de la manera antes sealada. Con todo, hay
que tener en cuenta que las resoluciones o sentencias dictadas
por estos rganos son siempre susceptibles de ser recurridas ante
los tribunales ordinarios de justicia.
O En su acepcin restringida la palabra jurisprudencia, se refiere a
un conjunto de fallos dictados por los tribunales de justicia en una
misma clase de materias y en un mismo sentido.
O Por ejemplo, en materia de derecho civil, referida al contrato de
compraventa, en que se discute si ella constituye o no
enajenacin, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de
establecer que no lo es. A este resultado se lleg a propsito de
los problemas suscitados en la aplicacin por nuestros tribunales
de justicia del artculo 1464 nmero 3 del Cdigo Civil que
dispone: Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 3 De las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello....
O La duda que se plante con respecto a este precepto fue la
relativa a si las cosas embargadas por decreto judicial podan o no

venderse. La norma es clara en cuanto dispone que esas cosas no

pueden ser enajenadas.
O Entonces, la pregunta que surge es si el contrato de compraventa
constituye o no enajenacin.
O La respuesta, prcticamente unnime, tanto de la doctrina como
de la jurisprudencia, fue que no constituye enajenacin, pues ella
por s sola no transfiere el dominio. Sobre el particular, debe
sealarse que, en el derecho civil chileno, al igual que en el
derecho romano, para transferir el dominio de una cosa se
requiere de un ttulo y de un modo de adquirir.
O Sobre el punto recordaremos que el ttulo es el hecho o
acto jurdico que sirve de antecedente y habilita la
transferencia del dominio. El modo de adquirir, en cambio,
es el hecho o acto jurdico que efectivamente transfiere el
dominio.
O En nuestro sistema, el contrato de compraventa es un ttulo,
especficamente lo que se denomina un ttulo traslaticio de
dominio, por tanto, un acto jurdico que sirve de antecedente y
habilita para la transferencia del mismo, pero que no lo transfiere.
O Para que la transferencia se produzca, debe operar despus del
ttulo otro hecho o acto jurdico que es el modo de adquirir.
O No entraremos aqu en ms detalles sobre este importante tema,
slo agregaremos que existen diversos ttulos traslaticios de
dominio, entre ellos, la compraventa, es uno de los ms
importantes y de mayor utilizacin. Asimismo, existen diversos
modos de adquirir el dominio de las cosas, entre ellos la tradicin,
es uno de los ms importantes y quizs el ms utilizado.
O De acuerdo al artculo 670 del Cdigo Civil: La tradicin es un
modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega
que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo.
O Como puede observarse, la tradicin se realiza por la entrega que
el dueo hace de la cosa, cuyo dominio se pretende transferir, a
otro que tiene la intencin de adquirirla. Esta intencin mutua, de
transferir el dominio por una parte, y de adquirirlo por la otra, se
encuentra en el ttulo, en nuestro ejemplo la compraventa, que
precede a la tradicin.

O Todo este anlisis es el que ha llevado a concluir,

que la
compraventa no es enajenacin, ya que sta no transfiere el
dominio. La enajenacin se produce cuando opera el modo de
adquirir, en nuestro caso la tradicin, es decir, la entrega de la
cosa vendida por parte del dueo al adquirente.
O Por ltimo, haremos notar que, si bien la compraventa no
constituye enajenacin, no es posible responder ahora, sin entrar
en muchas otras consideraciones (por ejemplo el artculo 1810 del
C.C.), si pueden o no venderse las cosas embargadas por decreto
judicial a que se refiere el artculo 1464 nmero 3 del Cdigo
Civil.
Es la jurisprudencia una autntica fuente formal del
Derecho?
O Determinar si la jurisprudencia constituye una autntica fuente
formal del Derecho es un tema que se encuentra ntimamente
relacionado con el problema relativo a si la jurisprudencia es
meramente declarativa o bien es creadora de derecho.
O El principio de una respuesta a esta interrogante lo encontramos
en el inciso segundo del artculo 3 del Cdigo Civil: "Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren."
O En reiteradas oportunidades hemos sealado que este precepto lo
que en el fondo afirma es que las sentencias judiciales obligan slo
en la causa o juicio en que ellas se pronuncian. Ms
concretamente, obligan a las partes implicadas en la causa y no a
terceros extraos a ella.
O As expuestas las cosas, en el ordenamiento jurdico chileno, y en
otros similares al nuestro, las sentencias judiciales constituyen una
fuente formal, pero de aplicacin limitada, ya que obligan
nicamente para el caso, no constituyendo precedente. En esto se
diferencia el ordenamiento jurdico chileno de los ordenamientos
jurdicos anglosajones donde la jurisprudencia, sobre todo la de los
tribunales superiores de justicia, en especial la de la Corte
Suprema, llega a constituir precedente. Esto es, una vez resuelto
un asunto por los tribunales en un sentido, los fallos posteriores
que se dicten sobre la misma materia deben sujetarse al
precedente.

O En Chile, los tribunales inferiores de justicia no se encuentran

obligados a fallar en la misma forma en que antes lo han hecho los
superiores en un caso similar.
O Pero a pesar de que no tienen esta obligacin legal, en los hechos,
los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos de los
superiores, en especial de la Corte Suprema, la que normalmente
termina conociendo de toda clase de asuntos, sea por la va del
recurso de casacin, que es lo normal, o por la va del recurso de
queja. Por ello, es importante para los abogados que litigan en un
juicio darle a conocer al tribunal como han sido fallados con
anterioridad otros casos similares al actual. Por esta razn, los
abogados permanentemente estn consultando fallos anteriores y
es por ello tambin, que existen tantas revistas en nuestro pas
que se dedican a publicar fallos de los tribunales de justicia, por
ejemplo, la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", la "Gaceta
Jurdica", la revista "Fallos del Mes", entre otras.
O Volviendo al tema sobre si en nuestro Derecho la jurisprudencia es
fuente formal o no, y ms all de lo que diga el inciso 2 del
artculo 3 del Cdigo Civil, abordaremos el problema intentando
resolver la interrogante referente a si las sentencias judiciales son
creadoras de derecho o bien son meramente declarativas. En
nuestro pas, existe toda una tradicin que sostiene que las
sentencias judiciales son meramente declarativas. Quienes as
opinan, lo que afirman es que el juez en su sentencia, se limita a
repetir, o si se quiere, a declarar para el caso concreto, lo que ya
est en la ley sin aadir nada nuevo a ella, sin crear nada. El juez
en su sentencia lo que hace es un razonamiento deductivo del
mismo tipo que el silogismo.
O En el silogismo este existe una premisa mayor, una menor y una
conclusin, que se obtiene o deduce al relacionar esta premisa
menor con la mayor.
O Un tpico razonamiento silogstico del modo en que Aristteles lo
concibi, tiene de acuerdo a un ejemplo clsico, la estructura
siguiente:
O Premisa mayor: "Todos los hombres son mortales".
O Premisa menor: "Todos los griegos son hombres".
O Conclusin: "Todos los griegos son mortales".

O En el caso de la sentencia, la premisa mayor estara constituida

por la ley, la premisa menor por el caso que se somete al
conocimiento del tribunal y la conclusin sera la resolucin o
decisin del asunto que pronuncia el juez. En un razonamiento de
este tipo nada se crea. Pues como han dicho desde antiguo los
expertos en lgica, nada hay en la conclusin que previamente no
se encuentre contenido en las premisas.
O En la actualidad, desde un punto de vista doctrinario, en general,
los autores sostienen que la jurisprudencia es, al menos en parte,
creadora de derecho. Ya que, si bien es verdad que el juez dicta la
sentencia apoyndose en la ley, siempre en ella aade algo ms
que no se encuentra en el precepto legal.
La Doctrina como fuente formal del Derecho.
O Tradicionalmente se viene sealando a la doctrina como una de las
fuentes formales del Derecho. La doctrina, o ms precisamente la
doctrina jurdica, est constituida por las opiniones, comentarios y
en general por los trabajos de los autores relativos a materias de
Derecho. Por tanto, podemos decir que la doctrina viene a ser ms
o menos equivalente a la ciencia del derecho, entendiendo esta
expresin en un sentido amplio. No hay ninguna duda que la
doctrina es un elemento importante dentro de la vida del derecho,
pero de lo que siempre se ha dudado es que ella pueda constituir
una fuente formal. Sabemos que las fuentes formales son normas
jurdicas y, por ser tales, son obligatorias.
O Lo cierto, es que la inmensa mayora de los autores opina que la
doctrina no es norma jurdica y, con ello, que no es fuente formal.
O Esto es as porque los juristas son personas particulares, que
actan en esta calidad, no como autoridades del Estado. No tienen
facultad para dictar normas. Slo por excepcin, en algunos
perodos de la historia, se le ha otorgado a la doctrina fuerza
normativa, dndosele por tanto, el carcter de fuente formal. Una
de estas situaciones excepcionales se dice que la podemos
encontrar, por ejemplo, en Roma cuando el emperador Augusto le
concedi a determinados jurisconsultos el "ius publici
respondendi", pasando de este modo las respuestas que ellos
daban a poseer algn tipo de obligatoriedad.
O Otro caso, es el de la Ley de Citas del ao 426 de nuestra era, en
que se otorg fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos grandes
juristas romanos.

O A nuestro juicio, un caso ms notable que los anteriores es el

Digesto del emperador Justiniano, del siglo VI. En esta obra, el
emperador recin nombrado mand a recopilar las opiniones de
los ms importantes juristas romanos clsicos, otorgndoles
expresamente a ellas fuerza obligatoria.
O Pero, a propsito de estos casos y de otros similares que se han
dado en la historia, nos parece que en ellos no es la doctrina por s
misma, o por s sola, la que tiene fuerza normativa, sino que lo
decisivo en estas situaciones se encuentra en que la autoridad
poltica, con poder para dictar el derecho, la promulg dndole la
condicin de norma jurdica.
O En otras palabras, la doctrina fue transformada en norma porque
la autoridad con facultades para hacerlo la promulg como tal.
O En la actualidad, se sostiene mayoritariamente que la doctrina
jurdica no es una fuente formal del derecho, sino que es una
fuente material. Recordando lo que es una fuente material del
derecho, diremos que son "los diversos factores de orden social,
poltico, econmico, cultural, etc. que motivan la dictacin de
normas jurdicas y que influyen en el contenido de stas". Con
todo, la doctrina suele motivar la dictacin de normas jurdicas e
influir en su contenido. Claro est que esta influencia vara
dependiendo de los autores de que se trate, es decir, de los
autores que la formulen.
O Hay algunos autores que tienen ms importancia, y con ello ms
influencia que otros. As entonces, puede decirse que la doctrina
de los autores ms relevantes posee ms influencia como fuente
material que la de aquellos otros que no lo son tanto. Desde Roma
hasta nuestros das, encontramos casos de grandes juristas cuya
influencia se ha hecho notar en el derecho positivo de sus
respectivos pueblos. Estudiarlos no slo es conveniente, sino que
tambin necesario. En nuestro propio pas han existido algunos
profesores de derecho que han tenido enorme importancia, que
han influido con su doctrina jurdica en el contenido de muchas
leyes y de la jurisprudencia, destacndose, don Luis Claro Solar y
don Arturo Alessandri Rodrguez.
Los actos jurdicos como fuente formal del Derecho.
O En varias oportunidades hemos sealado que los actos jurdicos
constituyen una fuente formal del Derecho. No vamos a reiterar
aqu una exposicin de toda la teora del acto jurdico, as como se

trata en Derecho Romano y en Derecho Civil, porque se estudia en

todo su detalle en esas asignaturas. Con todo, cuando nos
referimos a la teora del acto jurdico debemos hacer presente que
estamos haciendo alusin a una teora que ha sido elaborada en el
campo del derecho privado, en especial del derecho civil. De tal
modo que en nuestro pas, cuando se habla de acto jurdico, se lo
relaciona inmediatamente con aquello que los civilistas dicen
sobre el particular.
O Esto no es unnimemente aceptado en la actualidad, porque se
hace presente, y con razn, que en otros campos del Derecho y no
slo en el civil se realizan muchos actos que tienen sin duda el
carcter de jurdicos. Pensemos en todos los actos que se llevan a
cabo ante los tribunales de justicia que son actos jurdicos, aunque
de carcter procesal, pero que suelen quedar fuera de nuestra
consideracin porque tradicionalmente la doctrina no los ha
tratado dentro de esta categora. Pensemos tambin en todos los
actos de carcter administrativo que se llevan a cabo ante los
rganos de la administracin del Estado, y que son sin duda actos
jurdicos, aunque en el campo del derecho pblico y no en otras
ramas del Derecho.
O Centrndonos en los actos jurdicos en el mbito del derecho
privado, celebrados u otorgados por personas que actan en esta
esfera del derecho, podemos decir que constituyen en nuestro
ordenamiento una fuente formal. Claro est, que se trata de una
fuente con alcance limitado ya que obligan nicamente, por regla
general, a las partes que los celebran y por excepcin a terceros.
O Los actos Jurdicos que con mayor frecuencia constituyen fuente
formal del Derecho son:
O 1.-

Los contratos y en general las convenciones.

O 2.- Los testamentos y otros actos jurdicos unilaterales.

Los Tratados Internacionales como fuente formal del Derecho.
O A los tratados internacionales los vamos a considerar tambin
como una fuente formal del Derecho. El profesor Santiago
Benadava los define como "un acuerdo celebrado entre dos o ms
Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a
producir efectos jurdicos". En seguida este autor precisa, que si
bien los tratados internacionales se celebran generalmente entre
Estados, esto no significa que sean slo ellos quienes pueden
acordarlos, pues tambin se encuentran habilitados a este efecto

otros sujetos de derecho internacional, como lo son diversas

organizaciones y entidades que operan en este mbito, tales como
la Organizacin de las Naciones Unidas, la Unin Europea, la
UNESCO, etc. Esta materia, se estudia en profundidad en Derecho
Internacional Pblico.
O Estos tratados son acuerdos entre sujetos de derecho
internacional, principalmente son Estados. Se exige adems, que
el acuerdo internacional sea regido o regulado por el derecho
internacional. De tal manera que si se encuentra regulado por
normas de derecho privado no es un tratado internacional.
O As, por ejemplo, si un Estado celebra con otro un contrato de
compraventa de madera, se trata de un simple negocio jurdico de
derecho privado que no se haya regido por el derecho
internacional pblico, sino por normas de derecho privado relativas
a la compraventa.
O En cambio, distinta es la situacin si dos Estados acuerdan fijar los
lmites que marcan las fronteras de sus respectivos territorios,
ste sin ninguna duda es un tratado internacional, porque se trata
de un acuerdo celebrado entre Estados regido por el derecho
internacional pblico.
O El ltimo requisito que el profesor Benadava exige para la
existencia de un tratado internacional consiste en que el indicado
acuerdo produzca efectos jurdicos. De tal manera que una simple
declaracin de buenas intenciones hecha entre dos Estados, que
no produce efectos jurdicos, no sera un tratado internacional.
O Por ltimo, haremos una breve mencin del problema relativo
acerca de cul es el rango normativo que tienen entre nosotros los
tratados internacionales. En principio se ha pensado que poseen el
rango de una ley comn porque ellos siguen en el Parlamento la
tramitacin propia de un proyecto de ley, no indicndose nada
ms sobre el particular. Pero, hay algunas opiniones que afirman
que ciertos tratados internacionales, especficamente los relativos
a lo derechos fundamentales de las personas o derechos humanos,
tienen el mismo rango que las normas de la Constitucin Poltica
del Estado. Se apoyan para sostener esta tesis en lo que dispone
el artculo 5, inciso segundo, de nuestra Carta Fundamental.

Interpretacin de la Ley.
O Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la
norma jurdica frente a situaciones jurdicas concretas en que

dicha ley deba aplicarse. En la interpretacin, por ende, est

incluida la aplicacin de la ley.
O Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que
debe adaptarse a las situaciones concretas. La norma jurdica no
resuelve el caso particular, es abstracta, y es por ello que
debemos aplicarla al caso concreto.
O Cuando queremos aplicar una norma ser necesario interpretarla,
aun cuando su sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre
su verdadero sentido y alcance.
O De lo contrario, deberamos concluir que slo cabe la
interpretacin respecto de leyes dudosas, y las que aparecen
claras no requeriran de esta labor, y ello no es as, pues siempre
debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley.
O Todas las normas jurdicas requieren de interpretacin, no solo las
obscuras. La sola lectura es una manera simple y primera de
interpretar, lo dice el adagio "in claris non fin interpetacis".
O En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre
aplicacin e interpretacin de la ley.
O El Cdigo Civil separa aparentemente ambas materias en el
artculo 5, que seala: La Corte Suprema de Justicia y las Cortes
de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al
Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les
hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los
vacos que noten en ellas.
O Cundo se debe interpretar?
O La interpretacin ser necesaria:
O - En aquellos casos en que no se entiende su sentido, por ser
dudoso o contradictorio. Este el caso ms frecuente.
O - En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o
ms soluciones.
O - Cuando la ley fuera insuficiente o no da solucin al caso
planteado, guardando silencio respecto al punto.
O - En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento,
ya que siempre deber determinarse el verdadero sentido y
alcance de la norma.
Sistemas de Interpretacin.

O El proceso, labor o arte de interpretacin de la ley se denomina

Hermenutica Legal. Para la realizacin de esta labor pueden
darse las siguientes alternativas:
O 1. Sistema Reglado. El proceso de interpretacin es regulado por
la ley, en el sentido que ha sido el propio legislador el que entrega
las normas al intrprete para la realizacin de tal labor.
O Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la
norma, no da libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo,
este sistema evita la subjetividad en la interpretacin.
O En Chile, se sigue este sistema de interpretacin.
O Encontramos las normas en los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil.
O Adems, desde el artculo 25 y siguientes se contienen una serie
de definiciones legales. An ms, en materias como el testamento
y los contratos encontramos tambin normas de interpretacin.
Citamos como ejemplo los artculos 1056, 1560 y siguientes.
O 2. Sistema no Reglado. No se dan al intrprete pautas a seguir
en el desarrollo de su cometido.
O Lo siguen pases como Francia y Alemania.
O Si bien este sistema da ms libertad al intrprete, no es menos
cierto que ello puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de
interpretacin, lo que puede conllevar cierta inseguridad en las
personas, as como en la sociedad en general.
O Debemos indicar que los tratadistas observan que siendo las
normas de hermenutica legal meros principios filosficos, son
ellas ms propias de un libro de doctrina que de un cuerpo de
legislacin positiva.
Clasificacin de la Interpretacin.
O Se postulan dos grandes clasificaciones, en atencin a dos factores
distintos:
O 1.- Atendiendo a quin hace la interpretacin.
O a) Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que
hacen los autores, tratadistas y jurisconsultos.
O b) Interpretacin de autoridad o pblica. A su vez puede ser:
O - Interpretacin legal o autntica, la que hace el propio legislador
cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio de

otra ley. A ella se refiere el Art.3 inc.1 y Art. 9 inciso 2 del

Cdigo.
O - Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia,
cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio.
O 2.- En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin.
O a) General. La interpretacin legal la produce.
O b) Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en ese
caso el efecto de la interpretacin slo alcanza a las partes del
juicio. Art. 3 inc. 2 Cdigo.
O En cuanto a la obligatoriedad, la interpretacin doctrinal no la
tiene. La fuerza de este tipo de interpretacin reside en el grado
de conviccin que puedan revestir los argumentos que seale el
respectivo tratadista o jurisconsulto.
Mtodos de Interpretacin.
O Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que
doctrinalmente se conocen y que nos tratan de explicar cmo
debe desarrollarse la labor de interpretacin, es decir, cmo debe
realizar la interpretacin el juez al aplicar la ley al caso concreto.
O Dentro de estas diversas concepciones o escuelas, distinguimos
entre otras:
O - 1. Escuela del mtodo lgico tradicional
O - 2. Escuela del mtodo positivo teleolgico
O - 3. Escuela de la evolucin histrica
O - 4. Escuela de la libre interpretacin cientfica
O 1. Escuela del mtodo lgico tradicional.
O Este mtodo pretende buscar la voluntad de la ley al momento de
ser redactada y promulgada. Concentra la bsqueda de la
intencin del legislador en los textos legales, en sus palabras,
antecedentes y motivos. Para ello recurre a la explicacin
gramtica de la ley, a los trabajos preparatorios de la misma, a la
conjetura (juicio probable sobre la verdadera intencin del
legislador) y a otros procedimientos lgicos basados en el
raciocinio (analoga, a contrario sensu, etc.).
O Este mtodo es el que utiliza nuestro Cdigo.

O 2. Escuela del mtodo positivo teleolgico.

O Segn este mtodo, las normas jurdicas tienen un fin prctico, y
ste es el que debe indagar el intrprete, y no la voluntad o
intencin del legislador, que pudieren no coincidir con aquel fin.
O 3. Escuela de la evolucin histrica.
O Dictada la ley, sta adquiere independencia de la voluntad del
legislador y, por tanto, como ella no expres ms que la voluntad
legislativa del momento en que se dict, para aplicar la ley en el
futuro habr que adaptarla a las necesidades sociales de ese
momento. A este mtodo tambin se le denomina "de la voluntad
de la ley".
O Lo que sucede es que la interpretacin se debe ir adaptando a la
evolucin de la sociedad. Es por ello que, evidentemente, con este
mtodo la ley no sera ms que la expresin de un estado social de
un momento determinado, del momento en que ha sido dictada.
De este modo, el Cdigo no sera ms que la expresin del ao
1855, pero para aplicarlo hoy en da es necesario adaptarlo a la
realidad actual.
O 4. Escuela de la libre interpretacin cientfica.
O Representa una conciliacin de los sistemas lgico tradicional y de
evolucin histrica anterior. En efecto, conserva del sistema
tradicional el apego a la ley, de manera que, si la cuestin est
solucionada en la ley, debemos aplicar la norma establecida.
O Pero si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez
determina el sentido del precepto recurriendo a los elementos que
le entregan las ciencias, ya sea la historia, la economa, la poltica,
la psicologa, etc. El juez ser libre de investigar, pues no est
subordinado a ninguna autoridad en la bsqueda de la norma.
Desarrolla una labor no sujeta a pautas y en forma cientfica.
Interpretacin Judicial.
O Es aquella que emana de las sentencias de los tribunales de
justicia. Su fuerza obligatoria es muy limitada, ya que por regla
general slo alcanza a los litigantes (Art. 3 inc. 2 CC).
O Nuestro Cdigo, en los artculos 19 a 24, seala a los jueces las
normas con arreglo a las cuales debe descubrir el sentido y
alcance de la ley, los cuales comnmente se llaman Elementos de
Interpretacin de la Ley.

Elementos de Interpretacin.
Los Arts. 19 al 24 del Cdigo nos muestran claramente la influencia
del sistema lgico tradicional. Se sealan aqu cuatro reglas o
elementos de interpretacin a los cuales debe recurrir el juez.
De all que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la
ley la que seala las reglas y pautas que debern usarse cuando se
interprete por medio de la labor de hermenutica legal.
Los elementos son:
- Elemento gramatical.
- Elemento histrico.
- Elemento lgico.
- Elemento sistemtico.
O Adems, el juez para interpretar una ley puede recurrir a otras
reglas de interpretacin, tales como:
O a)

La equidad natural

O b)

El principio de la especialidad

O c)
Lo favorable u odioso de una disposicin no debe tomarse en
cuenta para ampliar o restringir su interpretacin.
O 1. ELEMENTO GRAMATICAL. Art.19 inc.1, 20 y 21.
O Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un
precepto, este elemento implica que habr que buscarlo en las
palabras de que se haya valido el legislador.
O Las palabras son el medio a travs del cual el legislador se
comunica con nosotros, y por ende, es en el lenguaje donde
encontraremos las respuestas.
O a) La primera operacin que se debe realizar, segn el art.19
inc.1, es el determinar el sentido de la ley a travs de las
palabras que se hayan empleado.
O Art. 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender
su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
O Si el sentido es claro, no ser necesario recurrir a los otros
elementos para determinar el alcance, pues ste aparece
determinado por el significado de las palabras, o sea, su tenor
literal.

O Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador fuesen

claros, y que no obstante ello, el sentido de la disposicin sea
obscuro. Lo importante aqu es que cuando el sentido de la ley es
claro no se desatender su tenor literal, lo que no es lo mismo que
decir que las palabras sean claras.
O b) Sentido natural y obvio. Art.20.
O Art. 20:Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural
y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando
el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dar en stas su significado legal.
O Esta norma nos dice que las palabras de la ley se entendern en
su sentido natural y obvio, y ste es aquel que determina el
diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, segn
nuestra jurisprudencia.
O Pero, y as lo entiende la norma, ste puede no ser el significado
legal correcto, sino aquel que determine el uso general de las
mismas palabras, que corresponde al significado que se le
atribuye al trmino en el medio social.
O En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el
legislador ha definido expresamente las palabras para ciertas
materias, se les dar en stas el significado legal. Prevalece
entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente al
sentido natural y obvio que pudiese tener la expresin verbal en
cuestin.
O En los artculos 25 y siguientes del Cdigo encontramos
definiciones legales de palabras de uso frecuente, lo que ocurre
tambin en los Arts. 44 inc. final, 45, 46 y 47.
O c) Las palabras tcnicas. Art. 21.
O Art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn
en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte;
a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso.
O De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido a la
palabra, no basta con estarse al alcance que le den los que
profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habr que analizar
si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para
lo cual habr que considerar la poca de dictacin de la norma.
Por ejemplo, la palabra demencia es una palabra tcnica que se

refiere a cierto tipo especfico de enfermedad mental. Pero se ha

entendido que el legislador no la toma en este sentido especial,
sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de
razn a la persona.
O 2. ELEMENTO LGICO. art.19 inc.2, 22 inc.1
O Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma
recurriendo a su intencin o espritu, claramente manifestada en
ella misma. En efecto, una ley puede estar mal redactada,
contener modismos desusados, pero si su espritu es claro, ya en
ese artculo ya en otro de la misma ley, debe imponerse el espritu
de la ley.
O Artculo 19 inciso 2: Pero bien se puede, para interpretar una
expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu,
claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna
de su establecimiento.
O Art. 22: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de
cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armona.
O Para ello se sirve adems este elemento del contexto de la ley, es
decir, el enlazamiento de sus diversas partes, por tanto, natural es
presumir que stas no sean contradictorias pues forman parte de
un todo. As, si en un artculo, una disposicin puede ser tomada
en dos sentidos y en otro precepto se parte de la base de uno de
esos sentidos, la duda sobre el espritu del legislador desaparece,
aplicando la presente regla de interpretacin.
O 3. ELEMENTO HISTRICO. art.19 inc.2
O Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento
de la ley, tanto en los proyectos e iniciativas de ley, como en las
opiniones de esa poca.
O Artculo 19 inciso 2: Pero bien se puede, para interpretar una
expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu,
claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna
de su establecimiento.
O En el Cdigo es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su
establecimiento, expresada tanto en los proyectos del Cdigo,
como en los pareceres de don Andrs Bello, y an ms, en fuentes
tales como el Cdigo Civil Francs o de autores como Savigny, etc.

O Si es una ley cualquiera, se buscan los antecedentes en las actas

de las cmaras, lo que no se puede hacer con el CC por ser
aprobado en bloque, sin debate.
O 4. ELEMENTO SISTEMTICO. art.22 inc.2 y 24.
O Aqu se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un
sistema legal, sistema dentro del cual debe existir armona. La
totalidad del ordenamiento de un pas debe ser un cuadro
armnico y lgico de textos legales. Por ello se dice que los
pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre un mismo asunto.
O Artculo 22 inciso 2: Los pasajes obscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto.
O Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el
sentido y contenido de la norma en su contexto, pero aqu la labor
de armonizacin y concordancia de la ley es ms amplia aun, ya
que se extiende a todo el ordenamiento jurdico.
O El fundamento de este elemento est en que las normas que
forman parte de un ordenamiento jurdico determinado, en cierto
momento histrico, obedecen a una idea de unidad jurdica, y es
en esa unidad donde deber encontrarse el recto sentido de la
norma que nos aparece como obscura y ambigua.
O Este elemento se sirve adems del espritu general de la
legislacin. El art.24 habla de l y estara constituido por una serie
de principios que la informan y le dan su estructura bsica.
O Art. 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros
o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural.
O Estos principios seran:
O -Facilitar la circulacin de los bienes.
O -Proteger los derechos de los incapaces.
O -Publicidad de los actos jurdicos.
O -Proteccin de la familia legtima.
Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin.

No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el

elemento sistemtico se aplicara en defecto de los otros elementos,
mientras que el elemento gramatical sera el primero en aplicarse. En
todo caso, en general, se usa ms de un elemento de interpretacin.
Otras Reglas de Interpretacin.
O a) La Equidad Natural.
O Tambin la seala el Art. 24. Ella se aplica slo en defecto de los
otros elementos. Este elemento deber tomarse, en todo caso,
como el sentido de justicia para el caso concreto, es decir,
siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento
del propio juez, el que emana de su naturaleza humana.
O Los Tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la
justicia natural, por oposicin a la letra de la ley positiva.
O En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y
conforme a las reglas anteriores no se puede determinar el sentido
genuino, el juez se inclinar por el que parezca ms conforme a la
equidad natural.
O Adems, la equidad rige los casos que constituyen lagunas de la
ley, es decir, aquellas situaciones o hechos de la vida real no
previstos ni en la letra ni el espritu de la ley. De acuerdo al C.P.C.,
en defecto de las leyes, las sentencias deben enunciar los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncie el fallo
(170 N5 CPC).
O Eso s, frente a este ltimo, hacemos la prevencin que el artculo
24 slo hace referencia a pasajes obscuros o contradictorios, de lo
que se podra concluir que la equidad natural podr recibir
aplicacin slo en estos casos, y no cuando estemos frente a un
vaco legal.
O b) Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomara en
cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin
que deba darse a toda ley se determina por su genuino sentido y
segn las reglas de interpretacin precedentes.
O Art. 23: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en
cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin
que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido
y segn las reglas de interpretacin precedentes.

O Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos

pasados lo que resultaba odioso o desfavorable restringa el
alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable se
aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e
injusticias.
O Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia
penal. En todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por
alto el principio pro-reo, de manera tal que, ante una duda
interpretativa, y consultando el espritu general de la legislacin,
deber considerar tal principio.
O c) Especialidad de la ley. Art. 4 y 13 C.C.
O El art.4 seala que las disposiciones contenidas en cdigos
especiales se van a aplicar con preferencia a las del Cdigo.
O Art. 4: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio,
de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn
con preferencia a las de este Cdigo
O Por su parte, agrega el artculo 13 dispone que las disposiciones
de una ley, relativas a cosas o negocios particulares prevalecern
sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
unas y otras hubiere oposicin.
O La idea es que en una determinada materia prevalecer la ley
especial sobre la general, ya que se estima que el legislador ha
querido exceptuar de la aplicacin de la ley general a dicha
materia.
O Esta prelacin se produce tanto en el texto mismo, como tambin
entre dos textos legales distintos.
Clasificacin de la Interpretacin Judicial.
O Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado: nos
referimos aqu al resultado que se llega por medio de la
interpretacin, esto es, a la solucin:
O a)

Interpretacin Declarativa.

O Es aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley

corresponde al pensamiento del legislador.
O Por ejemplo, el artculo 74 inc. 1 del Cdigo: La existencia legal
de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.

O La inteligencia de la ley quedar fijada simplemente con explicar

los conceptos que denotan las palabras separada completamente
de su madre.
O b) Interpretacin Restrictiva.
O Es aquella en que se concluye que el pensamiento del legislador
es ms estrecho que el que significan sus palabras.
O Por ejemplo, la Ley de Bolonia condenaba a muerte a todo el que
derramaba sangre en la plaza pblica.
O c) Interpretacin Extensiva.
O Es aquella en que se establece que el pensamiento del legislador
es ms amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha
expresado.
O Por ejemplo, el artculo 2205 del Cdigo referido al mutuo: Se
puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles. Se
entiende que esta norma es aplicable no slo al contrato de
mutuo, sino a todo contrato que implique crdito de dinero a favor
de otro.
O Este ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina en
general, salvo cuando se trata de normas y reglas que se refieran
a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones.
Interpretacin Legal o Autntica.
O Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que
se denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que
tiene por objeto aclarar el sentido obscuro o ambiguo de un
precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o
alcance de dicho precepto, no hacer una nueva declaracin de
ella.
O A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no est
sometido a ninguna normativa especial al realizar esta labor de
hermenutica, como tampoco se le seala una oportunidad para
hacerlo. En este sentido la interpretacin judicial contenida en la
sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a un
problema que se ha puesto en manos del juez para su resolucin
(art.10 COT). El juez no puede interpretar en abstracto, sino que
para el caso concreto.
Fuerza obligatoria de la Interpretacin Legal o Autntica.

O La interpretacin autntica, al estar contenida en la ley, tiene

obligatoriedad general. Al respecto, el propio artculo 3 inciso 1
del Cdigo prescribe que slo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
O En cambio, el alcance de la interpretacin judicial queda
circunscrito a la causa en que se pronunciare, como lo seala el
inciso 2 de la misma norma, al sealar que las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren. La sentencia tiene un efecto
relativo, ya que ella slo afecta a las partes que intervienen en el
asunto. Este tipo de interpretacin, incluso, no obliga al propio juez
o a otros jueces.
Problema de Retroactividad de la Ley Interpretativa.
O Art. 3 en relacin con el art.9 inciso 2 del Cdigo.
O Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en trminos muy
generales, cuando somete hechos pasados a su imperio.
O Puede suceder que dos personas celebren un contrato
entendiendo le ley en un sentido dado y que la ley interpretativa
declare que la ley tiene otro sentido.
O Afectar a las partes el pronunciamiento de la ltima ley? S,
porque sta se considera incorporada a la ley interpretada y sus
preceptos son obligatorios a contar de la fecha de esta ltima.
O Artculo 9 inciso 2: Sin embargo, las leyes que se limiten a
declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en
stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
O Por lo anterior, algunos dicen que jurdicamente no hay
retroactividad, sino slo una aparente o de hecho.
O Otros, sostienen que es pura ficcin la pretensin de borrar el
lapso que separa a la ley interpretada de la interpretativa y
reputar el sentido de la primera conforme al que le fij la segunda,
a partir de la fecha de aqulla.
O En sntesis, y de conformidad al inciso 2 del Art.9, la ley
interpretativa, por una ficcin, se entiende incorporada en la ley
interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la
vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio.
O Pero esta regla tiene limitaciones:

-La sentencia ejecutoriada, en atencin al principio de cosa

juzgada.
-La transaccin, por los Arts. 2446 y 2460.
O Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga
expresamente. En todo caso, si una ley es calificada por el
legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se
entender incorporada en la ley interpretada, produciendo sus
efectos, como consecuencia, slo hacia el futuro.
Reglas Prcticas de Interpretacin.
O Aforismos Legales y Jurdicos
O Los aforismos se han formado en la prctica del foro, y los emplea
tanto la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente,
con frmulas latinas que les dieron los antiguos juristas.
O No son reglas obligatorias ni tienen un carcter absoluto, pero su
uso conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretacin que
da la ley. Particularmente podramos decir que tienen cabida en el
elemento lgico.
O a) Argumento de Analoga o A Pari.
O Se expresa en el adagio "donde existe la misma razn debe existir
la misma disposicin".
O Frente a un texto legal, si hay vacilacin entre dos o ms
posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o
equivalente a otra que da el legislador para una situacin
parecida.
O Algunos autores distinguen dos tipos de analoga:
O - La analoga legal (analoga legis), que busca la solucin aplicable
en otra disposicin legal o en un conjunto de disposiciones legales,
y
O - La analoga jurdica o de derecho (analoga iuris), que busca la
solucin en todo el conjunto de la legislacin vigente.
O En otras palabras, no es ms que el espritu general de la
legislacin o los principios generales del ordenamiento jurdico
vigente, los que estn implcitos como supuestos lgicos del
derecho positivo.
O Lmites a la Analoga.

O Hay materias en las que no opera, como en derecho penal,

incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales
situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la
interpretacin analgica. As, por ejemplo, no hay ms
incapacidades que las que seala la ley, de modo que por similar
que sea la condicin de un individuo en relacin a una incapacidad
sealada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la va de la
analoga.
O b) Argumento de Contradiccin o a contrario sensu.
O Se expresa en las siguientes frases incluida una cosa se
entienden excluidas las dems, o, quien dice de uno niega de los
otros. Debe utilizarse con cautela, pues el silencio del legislador
nada prueba.
O c)

Argumento a fortiori.

O Se sintetiza en dos frmulas:

O - el que puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad
minus).
O - al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est
prohibido lo ms (argumentum a minori ad maius).
O Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo
menos no le est prohibido lo ms, como por ejemplo el Art. 2143
en materia de mandato, donde la facultad de hipotecar no
comprende la de vender, y viceversa.
O d) Argumento de no distincin.
O Se expresa en el adagio "donde la ley no distingue no le es lcito al
intrprete distinguir".
O Segn el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa
entre cnyuges no divorciados perpetuamente. No le corresponde,
por ende, al juez investigar si estn separados de bienes, o alguna
otra circunstancia.
O e) Argumento del absurdo. Per absurdus. Debe rechazarse
toda interpretacin que conduzca a una interpretacin absurda, ya
que de lo contrario sera negar el sentido de la propia ley.

Unidad 3: de las personas.

Sujeto de Derecho:
LAS PERSONAS NATURALES:

Generalidades

Todo derecho compete a un sujeto llamado persona. La idea de

personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y
obligaciones.

Desde un punto de vista jurdico, persona es todo ser capaz de

tener derechos y obligaciones.

Etimolgicamente, proviene del latn personae, que en el

lenguaje teatral antiguo consista en una mscara que cubra el
rostro de los actores en que la abertura de la boca estaba provista
de laminillas metlicas destinadas a amplificar la voz.
Clasificacin de las personas:

El artculo 54 seala que las personas son naturales o jurdicas,

por ende, de acuerdo al Cdigo, son dos los tipos de personas: las
naturales y las jurdicas.

Las personas naturales las define el artculo 55 como todos los

individuos de la especie humana, cualquiera sea se edad, sexo,
estirpe o condicin. Estos se dividen en chilenos y extranjeros.

Las personas jurdicas se definen en el artculo 545, como aquella

persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
LAS PERSONAS NATURALES:

Se encuentran definidas en el artculo 55 del Cdigo Civil.

Toda persona natural est dotada de un elemento que la teora

jurdica denomina personalidad. Consiste sta en la aptitud para
ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de relaciones
jurdicas.

La ley reconoce que tanto la persona jurdica como la natural

estn dotadas de personalidad por el slo hecho de existir, de
manera que la personalidad es inseparable de la persona humana
y, por ende, irrenunciable.

EXISTENCIA NATURAL DE LAS PERSONASEXISTENCIA NATURAL

DE LAS PERSONAS:

Existe en esta materia un doble tratamiento legal:

a) Existencia Natural de la persona.

b) Existencia Legal de la persona.

La Existencia Natural de la Persona:

Comienza con la concepcin o fecundacin y termina con el

nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal.

Est reconocida en el artculo 74 inc. 2: La criatura que muere en

el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin
un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.

La Concepcin:

Del latn conceptio, el trmino concepcin hace referencia a la

accin y efecto de concebir. En biologa, se trata de la fusin de
dos clulas sexuales para dar lugar a la clula cigoto, donde se
encuentra la unin de los cromosomas del hombre y la mujer. En
este sentido, la idea de concepcin es sinnimo de fecundacin.

La Fecundacin:

Es un proceso biolgico que se caracteriza por la unin de dos

clulas, el gameto masculino y el femenino, que a su vez generan
la primera clula de un nuevo individuo. Hay que tener en cuenta
que la fusin de dos clulas (un ovocito y un espermatozoide)
producen una clula distinta, llamada cigoto. La fecundacin
implica, por lo tanto, el inicio de una nueva vida.

La Anidacin:

Es la implantacin del huevo fecundado en el endometrio, al cabo

de una semana aproximadamente de haberse producido la
fecundacin. Tambin se denomina implantacin.

La existencia natural no significa que la criatura concebida y no

nacida sea sujeto de derecho, ya que todava no es persona, y slo
lo ser cuando nazca. Sin embargo, la ley le protege en dos
aspectos:

1. Proteccin de la vida del que est por nacer. Art. 19 N1 de la

Constitucin y Art.75 inc.1 C. Civil.

Artculo 75: La ley protege la vida del que est por nacer. El juez,
en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de

oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para

proteger la existencia del no nacido, a peticin de cualquiera
persona o de oficio, siempre que crea que de algn modo peligra.

Inciso 2: Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la

vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse
hasta despus del nacimiento.

Este artculo permite la intervencin del juez incluso de oficio, de

lo que se desprende que aqu no slo hay un inters particular
comprometido. Este es un hecho que da origen a las llamadas
acciones populares.

Esta norma se encuentra en concordancia con los arts. 342 a 345

del Cdigo Penal. Estas normas resguardan la vida de la criatura
que est por nacer al sancionar el delito de aborto.

Tambin se resguarda la vida del que est por nacer con los
descansos que establezca la ley laboral para la mujer embarazada.

Art. 344 del Cdigo Penal: La mujer que causare su aborto o

consintiere que otra persona se lo cause, ser castigada con
presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere por ocultar su
deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado
medio.

Art. 345 del Cdigo Penal: El facultativo que, abusando de su

oficio, causare el aborto o cooperare a l, incurrir
respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342,
aumentadas en un grado.

2. Proteccin de los derechos del que est por nacer. Art.77.

Artculo 77: Los derechos que se deferiran a la criatura que est

en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn
suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Si el nacimiento
constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el
goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron. En el caso del artculo 74 inciso 2 pasarn estos
derechos a otras personas como si la criatura no hubiese jams
existido.

Artculo 74 inciso 2: La criatura que muere en el vientre materno,

o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento
siquiera, se reputar no haber existido jams.

Para determinar la suerte de estos derechos, debemos distinguir

dos situaciones que pueden producirse:

a)
El nacimiento de la criatura constituye un principio de
existencia. En este caso, el recin nacido entra en el goce de los
derechos como si hubiera existido al tiempo en que se le defirieron
(art. 77 parte 2). Esta solucin es una poltica legislativa del
Derecho Romano, que formul el principio de que el que est por
nacer se considera nacido para todo lo que le favorece (infants
conceptus pronato habetur quoties de commodis ejes agitur).

b)
La criatura muere en el vientre materno, o perece antes de
estar completamente separada de su madre, o no sobrevive a la
separacin un momento siquiera. En estos casos, pasan estos
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese existido
jams (art. 74 inc. 2).
Qu clase de derecho tiene la criatura que est por nacer?

a) Los autores Alessandri y Claro Solar, sostienen que se trata de

un derecho bajo condicin suspensiva.

b) Galecio, dice que se trata de un derecho eventual.

c) Don Manuel Somarriva dice que se trata de un derecho especial.

No puede ser un derecho condicional suspensivo, puesto que para

las personas a las que le corresponderan tales derechos, en el
evento que la criatura no naciera legalmente, tambin sera un
derecho condicional suspensivo, lo que es absolutamente
inconcebible dentro de la ciencia jurdica, pues un mismo derecho
no puede estar subordinado a una misma especie de condicin
para dos o ms personas con intereses opuestos.

Tampoco puede ser el derecho de la criatura condicional

resolutorio, ya que la condicin resolutoria implica un derecho
actual, lo que importara aceptar que alguien que no es persona
sea titular de derechos. Corrobora esta conclusin el artculo 485
del Cdigo Civil, que se refiere a los bienes que han de
corresponder al hijo pstumo, si nace vivo..., con lo cual est
expresando que el hijo, antes de nacer vivo, no tiene el derecho.

Tampoco puede ser un derecho eventual, porque no hay derechos

eventuales sin un sujeto de derecho, y el derecho eventual
encuentra su fundamento en una relacin entre un sujeto de
derecho y una regla jurdica, y mientras la criatura no nace no hay
derecho.

De esta manera, concluye Somarriva que se trata de un derecho

especial.
EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA:

Comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podr

ser legal o presunta.

El artculo 74 seala que la existencia legal de toda persona

principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece
antes de estar completamente separada de su madre, o que no
haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se
reputar no haber existido jams.

1.

No es lo mismo nacimiento que parto. El nacimiento importa la

separacin completa de la criatura de la madre. En cambio, el
parto es el conjunto de fenmenos que tiene por objeto hacer
pasar el feto, impulsado por el tero, a travs del canal pelviano.

Proceso por el que la mujer o la hembra de una especie vivpara

expulsa el feto y la placenta al final de la gestacin; consta de tres
fases: la fase de dilatacin, la de expulsin y la placentaria o de
alumbramiento.

Para que el nacimiento constituya un principio de existencia,

generador de personalidad, se requiere de tres condiciones:

a) Separacin del hijo de la madre.

b) Que la separacin sea completa. Existen a este respecto dos

opiniones (ambas posturas tienen adeptos en la doctrina):

- Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al

exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordn
umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiolgica
independiente.

- Para otros se requiere de la expulsin de la criatura del vientre

materno y adems el corte del cordn umbilical, o bien, si ste no
se ha cortado, que la placenta ya estuviese expulsada, puesto que
slo con estas circunstancias habra separacin completa.

c) Que sobreviva un momento siquiera a la separacin. El mismo

artculo 74 inc.2 seala una serie de situaciones en que no se

El Nacimiento.

cumple con este requisito, y en las que, por ende, no hay

nacimiento:

- Cuando la criatura muere en el vientre materno.

- Cuando perece antes de estar separada completamente de la

madre.

- Cuando no ha sobrevivido a la separacin ni un momento

siquiera.

Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es

decir, cuando la criatura ha sobrevivido a la separacin un
momento siquiera, se han planteado dos teoras:

- Teora de la vitalidad. Basta que la criatura nazca viva, la

duracin de la vida extrauterina es indiferente.

- Teora de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido,

adems, la aptitud de seguir viviendo despus de nacida, es decir,
que ella sea viable. Para la determinacin de esta viabilidad
algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de 24 o 48 horas
de sobrevivencia. En la novsima recopilacin se exiga un lapso de
48 horas, pero Andrs Bello se separ de la doctrina espaola en
esta materia no estableciendo esta exigencia.

La doctrina, en general, asevera que nuestra legislacin sigue la

teora de la vitalidad. Si la criatura sobrevivi a la separacin un
momento siquiera fue persona y, por tanto, pudo adquirir y
transmitir derechos.

Para probar que una criatura sobrevivi un momento siquiera se

puede recurrir a los medios que estableci la ley porque lo que se
prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de
docimasia pulmonar hidrosttica.

2. La Concepcin o Fecundacin.

Es difcil poder probar con exactitud el momento en que se

produce el proceso biolgico de la fecundacin. En todo caso a la
ley le interesa fijar la poca en que esto ocurre.

Para determinar la poca de la concepcin, el Cdigo Civil recurre

a una presuncin de derecho en el artculo 76, que seala: de la
poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla
siguiente: se presume de derecho que la concepcin ha precedido
al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms

de trescientos, contados hacia atrs desde la medianoche en que

principie el da del nacimiento.

El hecho conocido aqu es el nacimiento, del cual se colige la

poca de la concepcin. Es un plazo de das cabales, no de meses,
pues estos pueden variar en su nmero de das.

Como es una presuncin de derecho no admite prueba en

contrario. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las acciones de
impugnacin de la paternidad.

Cmputo de los plazos

Se cuentan de acuerdo con las reglas generales. Aplicando la regla

del artculo 76, si el nacimiento se produce el 02 de febrero a las
22,00 horas, el plazo se cuenta hacia atrs desde las 24 horas del
01 de febrero, que constituye la medianoche del da en que
empez el 02 de febrero, da del nacimiento.

Como se trata de das cabales o completos, van contndose de

medianoche en medianoche.

Crtica al artculo 76

La experiencia ha enseado que hay casos de gestacin de ms

de 300 das y de menos de 180 das. Se trata de situaciones de
personas que han nacido viables de 5 meses,, por lo que no sera
acertado elevar a la categora de presuncin de derecho la poca
de la concepcin.

Partos Mltiples

Cul criatura debe considerarse mayor cuando nacen ms de una

en un mismo parto?

No existe disposicin especial en el Cdigo. Slo se refiere a esta

situacin el artculo 2051 reglamentando a los censos: cuando
nacieren de un mismo parto dos o ms hijos llamados a suceder,
sin que pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividir entre
ellos el censo por partes iguales...

El legislador considera mayor a quien naciere primero y, si no se

supiere, ordena dividir el censo entre ellas en partes iguales.
La muerte o fin de la personalidad natural:

El artculo 78 seala: La persona termina en la muerte natural.

La muerte es la cesacin de las funciones vitales del individuo.

Tiene lugar cuando se produce el denominado silencio cerebral, o

sea, la extincin de todo trazo de actividad bioelctrica de la
corteza del cerebro.
Clasificacin de la muerte:

La muerte puede ser:

a) Muerte real.

b) Muerte presunta.

c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del ao 1943. Era la

profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto
monstico reconocido por la Iglesia. Su efecto principal era que
marcaba el trmino de la personalidad relativamente a los
derechos de propiedad. El individuo que emita votos solemnes no
poda conservar ni adquirir vlidamente bienes para s ni para
otros.

d) Muerte clnica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de

noviembre de 1982, referida a aquella circunstancia en que una
persona es mantenida "viva" slo gracias a la intervencin de
aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas
funciones vitales.
Muerte Real:

La muerte es la cesacin de las funciones vitales del individuo.

Debido a las grandes consecuencias que trae aparejada la muerte,

el legislador ha tomado diversos recaudos a fin de comprobar en
cualquier momento la efectividad de la muerte y evitar su
falseamiento: certificado del mdico que asisti al difunto,
inscripcin del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil,
prohibicin de sepultar el cadver sin previa licencia del Registro
Civil, entre otras.
SITUACIN DE LOS COMURIENTES:

El artculo 79 del Cdigo seala: Si por haber perecido dos o ms

personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,
incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
proceder en todos los casos como si dichas personas hubieran
perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras.

Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el

derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios:

a) Recibe aplicacin cuando dos o ms personas mueren en un

mismo acontecimiento, de manera que no es posible saber el
orden de los fallecimientos. La enumeracin del artculo 79 es
meramente ejemplar, y bien puede consistir el acontecimiento en
un accidente areo.

b) Es de aplicacin general: la doctrina ha entendido que tambin

se aplica al caso en que por cualquier causa no pudiere saberse en
que orden se han producido los fallecimientos. Una persona pudo
haber estado en Arica y la otra en Punta Arenas, pero no se sabe
quien muri primero, se aplica esta regla entonces.

c) Esta es una presuncin simplemente legal, de manera que es

posible probar cual ha sido el orden de las muertes.

d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesin

por causa de muerte, basta observar el artculo 958 del Cdigo.

e) Slo se aplica al caso de muerte real, no a la presunta.

LA MUERTE PRESUNTA:

La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a

las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y
de quien se ignora si vive o no.

El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de

una persona. Por eso tambin puede llamarse presuncin de
muerte por desaparecimiento.

El artculo 80 seala que se presume muerto al individuo que ha

desaparecido, ignorndose si vive, y verificndose las condiciones
que se expresan ms adelante. Esta es una presuncin
simplemente legal.

Hay ciertos hechos, determinadas circunstancias, que van

imponiendo en forma gradual la idea de que la persona que ha
desaparecido ha muerto. Estos hechos son:

- La ausencia o desaparecimiento del individuo.

- Carencia de noticias acerca de ella.

- Transcurso de cierto tiempo.

Hay tambin otros hechos que revisten un mayor grado de

conviccin en cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo,
un accidente.
Objeto de la muerte presunta:

El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses, a

saber:

a) El inters del ausente o desaparecido.

b) El inters de los terceros que tengan derechos eventuales en la

sucesin del desaparecido o ausente.

c) El inters de la sociedad en general de que no haya bienes y

derechos abandonados.
Significados de la palabra ausente:

Nuestro Cdigo Civil tom la palabra ausente en diversos

significados:

a)
Para los efectos del nombramiento de un curador de bienes,
se considera ausente a aquellas personas cuyo paradero se ignora,
o que a lo menos han dejado de estar en comunicacin con los
suyos, con graves perjuicios para el mismo ausente o a terceros, y
que no ha constituido procurador o slo lo han constituido para
cosas o negocios especiales (art. 473).

b)
Para los efectos de la declaracin de muerte presunta,
ausentes son los que han desaparecido y se ignora si viven,
habiendo transcurrido al menos 5 aos desde la fecha de las
ltimas noticias que se tuvieron de su existencia y cumplindose
los dems trmites que exige la ley (art. 80 y 81).

c)
Para los efectos de la apertura y publicacin del testamento
cerrado, la ley entiende por escribano y testigos ausentes a todos
los que no comparecen o no pueden comparecer al acta de
apertura del testamento cerrado (art. 1025).

Requisitos para declarar la muerte presunta:

a)

Que sea declarada por sentencia judicial.

b)
Que la declaracin se haga
disposiciones del procedimiento.

c)
Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya
ausentado de su domicilio.

en

conformidad

las

d)

Que no se tengan noticias de su existencia.

Perodos de desaparecimiento:

El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir

la suerte de los bienes que constituan el patrimonio del
desaparecido, o que pudieran corresponderle en las sucesiones
abiertas durante su desaparecimiento.

As, distinguimos tres perodos:

a)
El de mera ausencia, al trmino del cual se expide la
declaracin de presuncin de muerte.

b)

El de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.

c)

El de la posesin definitiva de los mismos bienes.

Declaracin de muerte presunta:

1.

Titulares de la accin o quin puede pedirla.

La declaracin de muerte presunta puede provocarla cualquiera

persona que tenga inters en ella, segn el artculo 81 N3.

Se trata de un inters pecuniario subordinado a la muerte del

desaparecido. Se hayan en tal situacin, por ejemplo, los
herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc.

No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos

pueden perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del
ausente, o provocar el nombramiento de un curador.

Tampoco puede solicitarla el Defensor Pblico (que es el Defensor

de Ausentes), ya que l debe intervenir en el procedimiento de
manera contradictoria, a fin de resguardar la transparencia del
procedimiento (art. 81 N4).

2.

Es competente el juez del ltimo domicilio que el desaparecido

haya tenido en Chile (art. 81 N1 y 157 del C.O.T.).

Si el desaparecido tuviere varios domicilios, el de cualquiera de

ellos.

Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, nuestros

tribunales son incompetentes (RDJ, Tomo XXVII, 2 parte, secc. 2,
pg. 37).

Juez competente.

3.
Formalidades
presunta.

para

obtener

la

declaracin

de

muerte

Del artculo 81 desprendemos las siguientes reglas para la

determinacin de la muerte presunta, cuyo fin principal es
garantizar los intereses del ausente, poniendo en evidencia las
circunstancias de su desaparecimiento:

a)
Los interesados deben justificar previamente que se ignora
el paradero del desaparecido y que se han hecho las gestiones
necesarias para averiguarlo. Dichas circunstancias pueden
probarse por medio de la informacin de testigos, sin perjuicio de
que el juez, de oficio o a peticin de cualquiera persona
interesada, o del Defensor de Ausentes, pueda decretar las
medidas que estime necesarias para el esclarecimiento de los
hechos si considera que las pruebas rendidas son insatisfactorias.
Art. 81 N1 y 4.

b)
Citacin del desaparecido. Entre tales pruebas, segn seala
el N2 del artculo 81, debe procederse a la citacin del
desaparecido en el Diario Oficial, y deber repetirse hasta por tres
veces, corriendo ms de dos meses entre cada dos citaciones. El
nmero mximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.

c)
Intervencin del Defensor de Ausentes. Para ser declarada la
muerte presunta debe ser odo el Defensor de Ausentes, tanto
antes de la declaracin de muerte presunta como en todos los
trmites judiciales posteriores. Todo defensor pblico, como es el
de ausentes, tiene por misin velar por los intereses particulares
de las personas que no pueden ejercer sus derechos. Art. 81 N4.

d)
Insercin de las sentencias en el Diario Oficial. Todas las
sentencias que se dicten en este asunto sern publicadas en el
Diario Oficial, sean interlocutorias o definitivas. Art. 81 N5.

e)
Transcurso de cierto plazo mnimo desde la ltima citacin.
Es requisito previo de la declaracin de muerte presunta que
hayan transcurrido tres meses al menos desde la ultima citacin.
Art. 81 N3.

f)
Transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las
ltimas noticias. Para que proceda la declaracin de muerte
presunta, debe justificarse entre otros hechos que desde la fecha
de las ltimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido han transcurrido a lo menos cinco aos. Art. 81 N1.

Desde cundo se cuenta este plazo?, desde que fueron enviadas

o desde la fecha en que fueron recibidas?

Don Luis Claro Solar estima que se cuenta el plazo desde la

fecha de las ltimas noticias y no desde que stas se reciben. Ello
porque el da de las ltimas noticias, despus del cual no se volvi
a saber ms del ausente, haba constancia de su existencia, pero
no habindose vuelto a saber de l principia la duda de que est
vivo. El da que se reciban las noticias puede ser muy posterior a
aquella fecha y no puede servir de punto de partida.

Don Manuel Somarriva opina distinto, fundado en dos

razones: primero, porque las noticias se tienen cuando llegan y no
cuando se expiden.

Y segundo, por un argumento basado en la historia de la ley. Don

Andrs Bello, en el punto que examinamos tuvo presente, entre
otras fuentes, los comentarios de Delvincourt, y ste piensa que el
plazo debe contarse desde el da en que las ltimas noticias han
sido recibidas.

El plazo de cinco aos basta que haya transcurrido cuando llega el

momento de la declaracin. Los trmites de la declaracin de
muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco aos
posteriores a la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de la
existencia del desaparecido, porque la ley slo exige el transcurso
del tiempo para la declaracin y autoriza aun la entrega de los
bienes inmediatamente de cumplidos los cinco aos desde el
desaparecimiento en el caso a que se refiere el N7 del art.81.

Debemos decir que es indiferente que las ltimas noticias que se

tengan provengan directamente del desaparecido o por otra va,
por cuanto la ley se refiere a las ltimas noticias que se tuvieron.

g)
Fijacin del da presuntivo de la muerte. El juez fijar como
da presuntivo de la muerte, el ltimo da del primer bienio
contado desde la fecha de las ltimas noticias; y transcurridos
cinco aos, desde la misma fecha, conceder la posesin
provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos
presuntivos. Tanto la determinacin del patrimonio del ausente
como los herederos que podrn sucederle, se sujetarn al da que
se ha fijado como presuntivo de la muerte. Art. 81 N6.

Nuestro Cdigo Civil contempla tres excepciones a la regla

anterior:

Situacin de la persona que recibi una herida grave en la

guerra o le sobrevino otro peligro semejante (Art. 81 N7). Si no se
ha sabido ms de ella, han transcurrido desde entonces cinco aos
y se han llevado a cabo las citaciones y justificaciones antes
estudiadas, el juez fijar como da presuntivo de la muerte el de la
accin de guerra o peligro, o no siendo enteramente determinado
ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la
poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente
la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.

Situacin de la persona que se encontraba en una nave o

aeronave reputada perdida (Art. 81 N8). Se reputar perdida toda
nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de
las ltimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo,
cualquiera que tenga inters en ello puede provocar la declaracin
de muerte presunta de los que se encontraban en la nave o
aeronave. El da presuntivo de la muerte se aplica igual que en el
caso de excepcin anterior y conceder inmediatamente la
posesin definitiva de los bienes del desaparecido.

Situacin de sismo o catstrofe (Art. 81 N9). El juez fijar

como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o
fenmeno natural y conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor or
al Defensor de Ausentes.

h)
Inscripcin en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas
que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de
defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al
tribunal que hizo la declaracin (Art.5 N5 LRC). Si la sentencia no
se inscribe no puede hacerse valer en juicio (Art.8 LRC).

Se distinguen tres perodos o etapas que son importantes para

definir o determinar la suerte de los bienes del ausente o
desaparecido:

- Mera ausencia.

- Posesin provisoria.

- Posesin definitiva.

1.

Perodo de Mera Ausencia.

Comienza con la fecha de las ltimas noticias que se han tenido

del desaparecido y dura hasta el da en que se decreta la posesin

provisoria o definitiva de sus bienes. A este perodo se refiere el

artculo 83.

Personas que administran los bienes del desaparecido:

Segn el Art. 83, cuidarn de los intereses del desaparecido sus

apoderados o representantes legales.

Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatarios,

procede el nombramiento de curador de bienes, conforme los
artculos 473 y siguientes.

De esta manera, la posesin de los bienes no se altera en este

perodo.

Trmino del perodo de mera ausencia

Puede terminar por:

a)

b)
Decreto de posesin definitiva, cuando el anterior no tiene
cabida.

c)

d)
Conocimiento positivo de la fecha real de muerte del
desaparecido. Ya que aqu se aplicarn las reglas de la muerte
real.

2.

Comienza con el decreto del juez que concede la posesin

provisoria de los bienes del desaparecido y termina con el decreto
que otorga la posesin definitiva de tales bienes.

Fecha en que se dicta el decreto de posesin provisoria:

Conforme el artculo 81 N6, lo dictar transcurridos cinco aos

desde la fecha de las ltimas noticias.

Quines pueden solicitar el decreto de posesin provisoria?

Slo la pueden solicitar los herederos presuntivos, entendindose

por tales a los testamentarios o legtimos (ab intestato) que lo
eran a la fecha de la muerte presunta (Art. 85).

Si no se presentan herederos, se proceder de conformidad a lo

previsto para igual caso en el Libro III, ttulo de la Apertura de la
Sucesin. Aplicamos, en consecuencia, el art. 1240 del Cdigo,

Decreto de posesin provisoria.

Reaparicin del ausente.

Perodo de posesin provisoria.

por el cual el juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio,

declarar la herencia yacente y le nombrar curador.

Patrimonio cuya posesin se confiere a los herederos presuntivos:

El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los

bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la
fecha de la muerte presunta (Art. 85 inc.2).

Efectos del decreto de posesin provisoria:

a)
Quedar disuelta la sociedad conyugal o terminar la
participacin en los gananciales, segn sea el rgimen
matrimonial que haya tenido el desaparecido (art. 84, 1764 N2 y
1792 N2 del C. Civil).

b)
Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si el
desaparecido hubiere dejado alguno (Art. 84).

c)
Se da la posesin provisoria de los bienes a los herederos
presuntivos, por regla general (Art. 84).

d)
Se efecta la emancipacin legal de los hijos que se hallaban
bajo patria potestad, salvo que le corresponda ejercitarla al otro
padre (Art. 270 N2, ver 243).

Obligaciones de los herederos presuntivos

a)
Inventario solemne. Deben confeccionar un inventario
solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la misma
solemnidad el inventario que exista. (Art. 86). Inventario solemne
es el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que las leyes expresan (art.858
C.P.C.).

b)
Caucin. Cada uno de los poseedores provisorios prestar
caucin de conservacin y restitucin. En todo caso, harn suyo
los respectivos frutos e intereses. (Art. 89). Caucin significa
generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra propia o ajena. Son especies de caucin la
fianza, la hipoteca y la prenda (Art. 46).

A qu ttulo poseen los bienes los herederos presuntivos?

Claro Solar sostiene que a ttulo de usufructo.

Otros, como Luis Borja, indican que son dueos bajo
condicin resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se

tengan noticias que motiven la distribucin de los bienes segn las

reglas generales, o sea, haya muerto realmente.

Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios:

Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:

a)
Muebles. Podrn desde luego vender una parte de los
muebles, siempre que:

El juez lo creyese conveniente, odo el defensor de ausentes

(Art. 88 inc. 1).

b)
Inmuebles. Art. 88 inc. 2. El legislador toma mayores
precauciones. No pueden enajenarse ni hipotecarse sino:

Por causa necesaria o de utilidad evidente. Causa necesaria

habra, por ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni
siquiera lo suficiente para solventar los gastos de administracin y
pago de contribuciones.

Utilidad evidente existira, por ejemplo, si se vende un inmueble

para cancelar una deuda del ausente por cuyo motivo le tuvieren
embargados bienes.

Declarada por el juez, con conocimiento de causa y con

audiencia del defensor de ausentes. art.88 inc.2.

3).

Representacin judicial de la sucesin

Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las

acciones y defensas contra terceros. Art. 87.

Trmino del perodo de la posesin provisoria

La venta se haga en pblica subasta (Art. 88 inc. 3).

En caso de venta, se requiere pblica subasta (Art. 88 inc.

Del artculo 90 se desprende que puede terminar:

a)

Con el decreto de posesin definitiva.

b)

Con la reaparicin del ausente.

c)
Si se tuviere noticias que motivaren la distribucin de los
bienes del desaparecido segn las reglas generales.

3. Perodo de Posesin Definitiva

Comienza con el decreto de posesin definitiva de los bienes del

desaparecido.

Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del

desaparecido son mayores que las de ser encontrado con vida, de
modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno
derecho de goce y disposicin de los bienes del ausente, como si
en realidad hubiera muerto.

El decreto de posesin definitiva debe inscribirse en el Registro

Conservatorio (Art. 52 N4 Reglamento del Registro CBR) que
corresponda al ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile, es decir, el del lugar en que se decret la muerte
presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.

Procedencia

1.
La regla general est contenida en el Artculo 82, segn el
cual el juez conceder la posesin definitiva en lugar de la
provisoria cumplidos diez aos desde las ltimas noticias,
cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la
expiracin de los diez aos.

2.
Excepcionalmente, el juez conceder de inmediato el decreto
de posesin definitiva cuando:

a)
Cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias,
se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido. Artculo 80 primera parte.

b)
Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos desde
la fecha de la guerra o peligro semejante en que se encontraba la
persona desaparecida, sin saber ms de su existencia. Art.81 N7.

c)
Despus de seis meses de la fecha de las ltimas noticias
que se tuvieron de la nave o aeronave reputada perdida y en las
cuales se encontraba la persona desaparecida. Art.81 N8.

d)
En los casos de sismos y catstrofes. Transcurrido un ao de
un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la
muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o
regiones, cualquiera podr pedir la declaracin de muerte
presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones
o regiones. El juez en este caso fijar como da presuntivo de la
muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y conceder
inmediatamente la posesin definitiva, pero ser de rigor or al
Defensor de Ausentes. Art. 81 N9.

Personas que pueden pedir el decreto de posesin definitiva

De acuerdo al artculo 91 pueden pedirlo:

a)
Los fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos
fiduciariamente por el desaparecido.

b)

c)
En general, todos aquellos que tengan
subordinado a la muerte del desaparecido.

Efectos del Decreto de Posesin Definitiva.

a)
Disolucin del matrimonio. Conforme al artculo 38 de la Ley
de Matrimonio Civil, se disuelve el matrimonio transcurridos cinco
aos desde las ltimas noticias, probndose que han transcurrido
setenta desde el nacimiento del desaparecido. Adems,
transcurridos que sean quince aos desde las ltimas noticias,
cualquiera fuere la edad del desaparecido a la expiracin de
dichos quince aos, si viviere.

b)
Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen
derechos subordinados a la muerte del desaparecido podrn
hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte. As, el
legatario puede reclamar la cosa legada, el nudo propietario la
cosa que usufructuaba el desaparecido, etc. Art. 91.

c)
Apertura de la sucesin. Se abre la sucesin del
desaparecido, en el caso que no hubiere precedido posesin
provisoria de los bienes. Art. 90.

d)
Se produce la cancelacin de las cauciones y cesacin de
restricciones que pesaban sobre los poseedores provisorios. Art.
90 inc.1 y 2.

e)
Se procede a la particin de bienes conforme a las reglas
generales.

Prueba contraria a la presuncin de muerte. Art. 92.

En conformidad al artculo 92, se aplican a esta materia las

normas generales sobre presunciones legales.

En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para

cuya existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en
fecha distinta a la fijada como da presuntivo de la muerte, deber
probarlo.

Los legatarios.
un derecho

Rescisin del decreto de posesin definitiva:

El art. 93 se refiere a ello, sealando que podr rescindirse a favor:

a)

del desaparecido si reapareciere, o

b)

de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o

c)

de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca.

El Cdigo habla aqu de rescisin, lo que no es correcto pues tal

terminologa es propia de la nulidad relativa, la cual requiere de un
vicio originario que anule el decreto, y en realidad lo que el
legislador establece como causales de la accin no son vicios, sino
hechos que tienen la virtud de hacer caer las consecuencias
derivadas de una presuncin que es contraria a la realidad.

Lo que el artculo 93 seala es, simplemente, que los efectos del

decreto de posesin definitiva cesan en beneficio de las personas
que se expresan. Por ello, lo correcto sera hablar de revocacin,
ya que el decreto se deja sin efecto.

Casos en que tiene lugar la rescisin del decreto de posesin

definitiva:

a)
Si se tuvieren
desaparecido.

b)

Si se tuvieren noticias exactas de su muerte real.

c)

Si reapareciere.

Personas en favor de las cuales puede rescindirse. Art. 93.

a)
En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que
estn en juego.

b)
En
favor
de
legitimarios
habidos
durante
el
desaparecimiento. Concordando esta norma con el artculo 1182,
resulta que deben excluirse los ascendientes, sera necesario
nacer de nuevo.

c)
En favor del cnyuge por matrimonio contrado en la poca
del desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el
desaparecido contrajo matrimonio durante la poca de su
ausencia, porque sus derechos, sin duda, no fueron considerados
en el decreto.

Tiempo para pedir la rescisin. Art.94.

noticias

exactas

de

la

existencia

del

El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se

presente, o en que haga constar su existencia. Art. 94 N1.

Las dems personas no pueden pedirlo sino dentro de los

respectivos plazos de prescripcin, contados desde la fecha de la
verdadera muerte. Art. 94 N2.

Efectos y Caractersticas de la Rescisin:

El beneficio de la rescisin aprovecha solamente a las

personas que por sentencia judicial la obtuvieron. Art. 94 N3.

Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren,

subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y dems derechos
reales constituidos legalmente sobre ellos. Art. 94 N4.

La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta

debe anotarse como subinscripcin al margen de la partida que
corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.

Para toda restitucin los poseedores sern considerados como de

buena fe, a menos de prueba contraria. Art. 94 N5. Esto significa
que:

Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin

que deban responder, a menos que se les pruebe dolo, ya que la
ley les permite a los poseedores definitivos gozar de los bienes
como dueos.

No deben devolver el precio que hubieren percibido por la

enajenacin de los bienes.

Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles

conforme a las normas de las prestaciones mutuas.

No tienen obligacin de restituir los frutos.

Cabe sealar a este respecto la presuncin de mala fe del
Art. 94 N6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del
desaparecido o su existencia.