DIREITO PROVA: BREVSSIMO

ROTEIRO JURISPRUDENCIAL
NUNO LEMOS JORGE
O autor efectua um resumo discursivo sobre as decises mais relevantes e actuais, do Tribunal Constitucional Portugus em matria de direito prova como parte do direito tutela jurisdicional efectiva. Nessa medida analisa o mbito desse direito no que respeita limitao dos meios
de prova (proibio de utilizao de prova testemunhal); utilizao de prova testemunhal para a prova
da simulao; e mbito e admissibilidade do depoimento de parte.

1. Procede-se, neste pequeno texto, a uma indicao sumria de algumas decises relevantes em matria de direito prova como parte do direito
tutela jurisdicional efectiva. No se trata, pois, de um texto de carcter doutrinrio, nem sequer de jurisprudncia crtica. , simplesmente, um apontamento de (algumas das) decises disponveis sobre aquele tema. Por
ser uma simples indicao, um mero inventrio, usa-se a designao de
roteiro.
A quase totalidade das decises citadas do Tribunal Constitucional1, o
que facilmente se compreender, atendendo perspectiva do direito prova
em causa, pois ele analisado enquanto direito fundamental, e considerando,
tambm, que se procurar perceber como tm sido entendidas as possibilidades
da sua restrio, luz da Constituio.
Resta acrescentar que, atendendo ao propsito do texto, a citao das
decises se far de forma a tornar a leitura mais cmoda2.
2. O percurso proposto tem o seu incio no direito prova, constitucionalmente protegido. Que a garantia do direito prova outra face da

1
2

Doravante designado, no texto, pela sigla TC.

A identificao dos acrdos do Tribunal Constitucional far-se- sinteticamente, atravs do
nmero do processo, sendo esta indicao bastante para encontrar as decises na base de
dados alojada em http://www.tribunalconstitucional.pt.
Os restantes acrdos identificar-se-o pela data e pelo nmero de processo. As decises
podero encontrar-se, com base naqueles elementos, na base de dados do Instituto das Tecnologias de Informao na Justia, em http://www.dgsi.pt.
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garantia do direito subjectivo por demais evidente. Sem a possibilidade

de provar os factos constitutivos de um direito, a previso deste no passar
de uma boa inteno do legislador. Dito de outro modo, e aproximando-nos
da fonte relevante nesta matria, o direito tutela jurisdicional efectiva contido no artigo 20. da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) implica
o direito prova, que engloba a possibilidade de prop-la e produzi-la.
O direito de acesso justia comporta indiscutivelmente o direito produo de prova, escreveu-se no acrdo do TC n. 646/2006, neste ponto
citando Teixeira de Sousa. Esta deciso versava sobre uma hiptese em
que um contribuinte pretendeu impugnar uma liquidao de Imposto sobre
o Rendimento das Pessoas Singulares. Tal liquidao havia sido fixada
por recurso a mtodos indirectos, aps levantamento do sigilo bancrio.
No se tratava, pois, de uma tributao com base no rendimento real.
Porm, a lei previa meios processuais para que o contribuinte fizesse prova
do seu rendimento real, com vista a permitir ser este o objecto da tributao. Sucede que a nica prova permitida para tal efeito era a documental,
como prescrevia o artigo 146.-B, n. 3, do Cdigo de Procedimento e de Processo Tributrio (CPPT). No obstante, o contribuinte arrolou testemunhas,
pretendendo provar que o dinheiro encontrado nas suas contas bancrias era
dos filhos. Em face de tal requerimento, o juiz do Tribunal Administrativo e
Fiscal de Coimbra decidiu julgar materialmente inconstitucional, luz do
artigo 20. da Constituio, a norma do artigo 146.-B, n. 3, do CPPT, na
parte em que estatui que os meios de prova devem revestir natureza exclusivamente documental, e impede o recurso prova testemunhal, acabando por admitir a inquirio da prova arrolada. Interposto recurso para o
TC, aquela deciso da primeira instncia veio a ser confirmada, em acrdo
tirado por unanimidade. Depois de considerar, ainda citando Teixeira de
Sousa, que o direito prova no significa a admisso de todos os meios
de prova permitidos em direito, em qualquer tipo de processo e relativamente a qualquer objecto do litgio ou que no sejam possveis limitaes
quantitativas na produo de certos meios de prova, o TC avana que
o problema que se pe h-de residir na formulao de um juzo que pondere se o legislador, ao editar a norma em anlise, respeitou, proporcionada e racionalmente, aquele direito na vertente em questo, em termos de
conduzir a que, para a generalidade de situaes, o interessado se no
veja constrito impossibilidade de uma real defesa dos seus direitos ou
interesses em conflito. Considerando, ento, que o meio de prova proibido
(prova testemunhal) poderia ser o nico que assegurava a comprovao
do direito do recorrente, concluiu o TC: claramente que vai ficar afectada
aquela defesa, porventura tornando invivel ou inexequvel o direito de
acesso aos tribunais. E, nesse contexto, a soluo legislativa que isso consagre no pode deixar de considerar-se como desproporcionada e afectadora
do direito consagrado no n. 1 do artigo 20. da Lei Fundamental, pois que
totalmente preclude uma apreciao e valorao dos factos invocados como
consubstanciadores da pretenso deduzida em juzo.
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3. O artigo 146.-B, n. 3, do CPPT foi novamente declarado inconstitucional pelo acrdo do TC n. 681/2006. Nesta deciso, invocaram-se
outras do mesmo tribunal, nas quais se delimitaram os contedos do direito
de acesso ao direito e aos tribunais (acrdo do TC n. 934/96) e dos princpios da igualdade de armas e do contraditrio (acrdo do TC n. 249/97),
para assim concluir: Tendo de operar-se uma ponderao de interesses contrapostos constitucionalmente reconhecidos, h que tomar em considerao que
o princpio da proporcionalidade implicar uma soluo que admita a produo de prova testemunhal, pelo menos quando esta na situao concreta
no se revele contrria s finalidades tidas em vista, competindo ento ao juiz
avaliar e decidir sobre a oportunidade de admisso de tal meio de prova no
caso concreto, considerando, tambm, os casos em que o recurso prova testemunhal seja mesmo (como acontece no presente caso) o nico meio de
conhecer e/ou de comprovar factos e elementos materiais dos quais dependa
a subsistncia da pretenso da administrao tributria de derrogao do
dever de sigilo bancrio. [] [T]ratar-se-, sempre, de uma limitao em
concreto, e no de uma excluso absoluta, e em abstracto, de um meio de
prova que, repisa-se, pode bem ser o nico de que possvel lanar mo no
caso concreto para concretizao da garantia constitucional de acesso ao
direito e aos tribunais. A norma em apreo, na medida em que prev uma proibio absoluta, e em abstracto, de o contribuinte produzir prova testemunhal
no recurso da deciso da administrao tributria que determina o acesso
informao bancria que lhe diz respeito, e em que, portanto, no permite em
qualquer caso a autorizao dessa prova pelo juiz quando ela se revele indispensvel, , portanto, inconstitucional, por violao do artigo 20., n. 1, da
Constituio, em conjugao com o princpio da proporcionalidade.
4. Mostra-se til a conjugao dos acrdos do TC n.os 646/2006
e 681/2006. O primeiro decidiu ser contrria CRP a proibio absoluta da
prova testemunhal, se tal restrio eliminasse a possibilidade de prova dos factos relevantes para a deciso. O segundo levou a anlise um pouco mais
longe e concluiu que no seria inconstitucional a norma que, proibindo, por
regra, a prova testemunhal, atribusse ao juiz o poder de, ponderadas as circunstncias do caso e, em particular, a necessidade de prova atravs daquele
meio, autorizar o seu uso. A posio neles assumida veio a ser, mais recentemente, confirmada no acrdo do TC n. 24/2008, no qual a mesma norma
foi, uma vez mais, julgada inconstitucional, com fundamentos semelhantes
aos anteriormente invocados. A clara e constante jurisprudncia do TC sobre
o artigo 146.-B, n. 3, do CPPT poder conduzir o aplicador da norma a
uma interpretao do preceito conforme Constituio, que se afigura possvel
dentro dos normais cnones interpretativos.
5. A possibilidade de ajustamento da restrio probatria pelo juiz apresenta-se, nos acrdos citados, como tbua de salvao da constitucionalidade
da norma restritiva. Tal entendimento no era novo no TC, que o havia anteJULGAR - N. 6 - 2008

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riormente defendido no acrdo n. 209/95, no qual o recorrente visava a

declarao de inconstitucionalidade do artigo 73., n. 2, do Cdigo das Expropriaes de 1976. Esta norma vedava a admissibilidade de prova testemunhal no processo especial de expropriao litigiosa, sem prejuzo de o juiz
poder requisitar qualquer pessoa para depor, sempre que o repute indispensvel. Sobre o problema da constitucionalidade daquela norma, considerou
o TC: A opo do legislador constante da norma impugnada no se afigura
arbitrria ou irrazovel. [] [E]ntendeu o legislador que os meios probatrios
especialmente atendveis deveriam ser a percia, os documentos e a prpria
inspeco judicial. [] Mas deixou, sempre, ao critrio do juiz a audio de
prova testemunhal. [] [A] prova testemunhal sobre o valor de mercado de
um bem no ser susceptvel, no comum dos casos, de esclarecer cabalmente o julgador, atentos os outros meios probatrios a que pode recorrer
(prova documental, prova pericial e inspeco judicial). Seja como for, a lei
no veda em absoluto a prova testemunhal no processo expropriativo. Na verdade, a lei confere um poder discricionrio para ouvir o depoimento de pessoas que no sejam peritos, sempre que o repute indispensvel, podendo
valorar livremente esses depoimentos, tal como os laudos periciais (artigo 389.
do Cdigo Civil). Globalmente considerada a regulamentao dos meios probatrios no processo de expropriao, afigura-se que no desproporcionada ou arbitrria a soluo limitativa constante do n. 2 do artigo 73. do
Cdigo das Expropriaes de 1976, porque tem justificao material, atendendo natureza do litgio em causa e fase processual de recurso em que
ocorre a mesma limitao. A posio do TC sobre a norma do artigo 73.,
n. 2, do Cdigo das Expropriaes de 1976 manteve-se nos acrdos
n.os 604/95, 744/95, 606/96, 607/96 e 131/97, bem como em outras decises
dos tribunais comuns3.
O direito prova, designadamente atravs de testemunhas, impor-se-,
por regra, sempre que dele dependa, exclusivamente, a prova de um direito
processual ou substantivo que a lei atribua a determinada pessoa4.
6. Os limites assinalados nas decises at agora citadas permanecem vlidos quando nos movemos dos processos jurisdicionais para os procedimentos
administrativos. Na verdade, a prova de determinados factos poder conduzir
ao reconhecimento de um direito tambm nas relaes entre os particulares
e a administrao. Sirva-nos de exemplo o decidido no acrdo do TC
n. 157/2008. Estava, aqui, em causa a possibilidade de fazer prova, junto da
Segurana Social, do perodo contributivo nas ex-colnias. O Decreto-Lei

3
4

Cfr., por exemplo, o acrdo do Tribunal da Relao de vora de 26-10-2006, proferido no

processo n. 1692/05-3, disponvel em http.//www.dgsi.pt.
Veja-se, quanto possibilidade de o juiz considerar a prova requerida irrelevante ou meramente
dilatria, o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 19-02-2008, proferido no processo
n. 10587/2007-7.

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n. 335/90, de 29 de Outubro, previa que tal prova se deveria alcanar, preferencialmente, pela apresentao de documentos, admitindo, porm, outros
meios, na falta daqueles, a regulamentar por Portaria. Ora, a Portaria n. 52/91,
de 18 de Janeiro, acabou por proibir, em absoluto, o recurso a testemunhas para
a prova do perodo contributivo. Na anlise da conformidade de tal restrio com
a Constituio, o TC recupera a jurisprudncia j citada, considerando os princpios a ela subjacentes inteiramente aplicveis ao caso que lhe cumpriu apreciar. No questionando a primazia dada prova documental pelo artigo 3. do
Decreto-Lei n. 357/90, quer atendendo reconhecida menor fiabilidade da
prova testemunhal, quer, sobretudo, tendo em conta a natureza dos factos que
se pretendiam provar: a durao dos perodos contributivos e o registo de salrios, entende-se, todavia, ser contrrio Constituio o radical afastamento, em
abstracto [] da possibilidade de recurso a outros meios de prova para alm
da documental, meios que, em concreto, se podem revelar como os nicos
disponveis [] do interessado. Conclui-se, pois, que a excluso total e abstracta da admissibilidade de meios de prova no documental no se mostra
imposta pela necessidade de prossecuo de interesses constitucionalmente
relevantes e, pelo contrrio, surge como susceptvel de afectar desproporcionadamente a efectividade da tutela jurisdicional de um direito constitucionalmente consagrado o de ver relevar, para o clculo das penses de velhice
e invalidez, todo o tempo de trabalho, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado (artigo 63., n. 4, da CRP) , que comunga
da fundamentalidade do direito segurana social. Nesta hiptese, em sede
de relaes administrativas, como nas anteriores, no contexto de processos
judiciais, relevou, essencialmente, um juzo de proporcionalidade na restrio do
direito fundamental prova, no havendo qualquer diferena significativa na
posio assumida pelo TC naquele e nestes casos.
7. Do teor da jurisprudncia j analisada resulta que nem sempre a
proibio legal de um meio de prova constituir uma violao dos preceitos
constitucionais. Atente-se, por exemplo, na hiptese apreciada pelo acrdo do TC n. 395/89, que no julgou inconstitucionais as normas constantes da Base III, n. 1, da Lei n. 7/70, de 9 de Junho, e do artigo 7., n. 1,
do Decreto n. 562/70, de 18 de Novembro, que exigiam dos requerentes de
assistncia judiciria que provassem a sua insuficincia econmica mediante
certido de deliberao da junta de freguesia ou da cmara municipal das suas
residncias. O TC considerou ento que tal limitao se justificava por se tratar de um meio de prova mais seguro e adequado descoberta da verdade,
conhecida que a falibilidade da prova testemunhal, no tornando o acesso
aos tribunais particularmente oneroso, uma vez que quem no tinha meios econmicos bastantes para custear as despesas normais do pleito no tinha
especial dificuldade na obteno dos documentos exigidos.
Seguindo uma linha de fundamentao muito aproximada, o TC, no acrdo n. 452/2003, no declarou a inconstitucionalidade das normas do artigo 7.,
n.os 4 e 5, do Cdigo do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas SingulaJULGAR - N. 6 - 2008

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res, na redaco anterior Lei n. 30-G/2000, de 29 de Dezembro, interpretadas no sentido de que, no mbito de um processo de impugnao da liquidao tributria, vedado o recurso a meios de prova diversos dos que a se
deixam taxativamente elencados. Estava em causa a possibilidade de ilidir a
presuno de que foram feitos a ttulo de lucros ou adiantamentos os lanamentos em quaisquer contas correntes dos scios, escrituradas nas sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, quando no resultem de mtuos,
de prestao de trabalho ou do exerccio de cargos sociais. Foi decisiva, no
referido acrdo, para concluir pela no inconstitucionalidade do preceito, que
o elenco de meios de prova permitidos era suficientemente amplo para que se
no possa falar numa restrio desproporcionada ou irrazovel de instrumentos de prova, susceptvel de, na prtica, converter uma presuno juris tantum
numa presuno juris et de jure.
8. Para alm dos casos referidos no ponto anterior, existe, para o legislador, uma margem confortvel de liberdade na conformao da admissibilidade
e valor dos diversos meios de prova. Esto dentro destes limites, por exemplo, as normas que probem, em certos casos, a admissibilidade da prova testemunhal, desde logo face ao contedo de documentos ou outros meios de
prova que gozem de fora probatria plena (cfr. artigos 393. e 394. do Cdigo
Civil). No deixa de ser curioso assinalar, a este respeito, que a interpretao
restritiva que a doutrina e a jurisprudncia tm feito do n. 2 do artigo 394. do
Cdigo Civil, admitindo o recurso a testemunhas para a prova da simulao,
desde que haja um incio de prova documental, tem por fim, essencialmente,
atenuar a limitao dos meios de prova disponveis a que a letra da lei conduz5. Quando h um comeo de prova por escrito, que torne verosmil o facto
alegado, a prova testemunhal no j o nico meio de prova do facto, justificando-se a excepo por ento o perigo da prova testemunhal ser eliminado
em grande parte, visto a convico do tribunal se achar j formada parcialmente
com base num documento6. Ou seja, foram verdadeiros juzos de proporcionalidade, perfeitamente reconduzveis queles que foram formulados na
jurisprudncia do TC j analisada, que levaram a doutrina a limitar a restrio
constante do n. 2 do artigo 394. do Cdigo Civil. Argumentos como os da
impossibilidade ou grande dificuldade da prova, bem como o da menor necessidade da restrio face a um incio de prova documental encontram correspondncias bvias nos acrdos do TC n.os 646/2006 e 681/2006.
Reconhecendo ao legislador espao para limitar a admissibilidade ou a
fora dos meios de prova, o acrdo do TC n. 504/2004 no considerou
5

Excerto retirado do acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 23-09-2008, proferido no processo n. 08B1711. A doutrina maioritria defende a interpretao constante do corpo de texto,
encabeada, desde logo, por Adriano Vaz Serra, na Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 107, especialmente pg. 311 e ss. Para referncias mais desenvolvidas, que ultrapassam o propsito deste texto, veja-se a fundamentao do acrdo atrs citado.
Adriano Vaz Serra, loc. cit.

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inconstitucional a norma do artigo 553., n. 3, do CPC, na interpretao acolhida no acrdo recorrido, no sentido de que uma parte no pode requerer o
depoimento do comparte quando esse depoimento, incidindo sobre a matria
de facto indicada, no possa conduzir confisso de factos desfavorveis ao
comparte depoente. Comeando por considerar que as limitaes relevncia do depoimento de parte resultam da sua prpria natureza, enquanto meio
de prova pelo qual se visa obter a confisso, o TC conclui: o direito de acesso
aos tribunais, consagrado no artigo 20., n. 1, da Constituio, no vincula
admissibilidade de todo e qualquer meio de prova e em todas e quaisquer
circunstncias; o legislador goza, nesta matria, de uma considervel margem
de liberdade de conformao dos meios de prova que prev, nada obstando
a que, de acordo com critrios de razoabilidade, estabelea condicionamentos
sua utilizao, nomeadamente como o caso tendo em conta os limites que a finalidade desses meios logicamente impe.
Entendimento semelhante, que apenas exclui os extremos da impossibilidade prtica de provar os factos, se tem assumido quanto ao nus da prova,
considerando-se, no acrdo do TC n. 389/99, que, em hipteses de falta
de prova relevante para a deciso, da Constituio no se consegue retirar
nenhuma imposio de que deva existir, nem uma inverso do nus da prova
(que, a ser sistemtica, ofenderia de forma intolervel a posio da parte
contrria), nem uma dispensa de prova, o que impossibilitaria o exerccio do
direito de defesa dos demandados.
9. Por vezes, o direito prova toca de perto outros direitos constitucionalmente protegidos. Uma hiptese digna de nota colocou-se no acrdo do
TC n. 498/2004. A questo colocou-se nos seguintes termos: correndo um processo judicial, o respectivo juiz notificou o requerente para juntar aos autos
certides comprovativas de que o automvel e o prdio referidos na conta-corrente de fls. 94 se encontram registados em nome dos requeridos. Ora, a
Lei n. 30-E/2000, de 20 de Dezembro, ento em vigor, previa, no seu artigo 53.,
que as certides necessrias instruo do pedido de apoio judicirio seriam
gratuitas. Porm, no previa que, uma vez concedido o benefcio do apoio
judicirio, seriam igualmente gratuitas as certides necessrias para a instruo
do processo judicial em curso. Ora, a obrigatoriedade de pagamento de certides poderia inviabilizar o acesso aos documentos pela parte. Assim se violaria o direito de acesso aos tribunais (enquanto direito prova) e, tambm, o
princpio da igualdade (ao conceder tratamento diferenciado, por um lado, ao
requerente do apoio judicirio e, por outro, parte a quem tal benefcio foi atribudo). Este foi o entendimento do juiz, em primeira instncia, que assim recusou a aplicao do artigo 53. da Lei n. 30-E/2000.
O TC no confirmou a deciso, ordenando a sua reforma. Porm, tal no
significou, neste caso, que se tenha considerado conforme Constituio a
impossibilidade de acesso aos documentos. O que levou ao juzo de no
inconstitucionalidade foi, essencialmente, a considerao de que a lei processual civil j previa mecanismos para superar aquela impossibilidade, desde
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que certos preceitos (designadamente, o artigo 535. do Cdigo de Processo

Civil) fossem interpretados no sentido de permitir que o prprio tribunal pudesse
requerer as certides directamente. No existissem tais mecanismos e certamente a deciso seria outra, pois o TC no deixou de lembrar que, no direito
de acesso aos tribunais, vai implicado o direito da parte economicamente
carenciada a no ver negada ou substancialmente restringida a possibilidade
de acesso a elementos essenciais de prova com exclusivo fundamento em
dificuldades econmicas j devidamente atestadas no processo.
10. Da jurisprudncia relatada resulta, em apertada sntese, um direito
prova que, enquanto parte do direito tutela jurisdicional efectiva, admite alguma
compresso face a outros direitos ou interesses preponderantes, designadamente aqueles que se ligam certeza e segurana jurdicas. Porm, no se
admitir a total ablao da possibilidade de fazer uso de um meio de prova por
uma pessoa, quando de tal restrio resultar a impossibilidade prtica da prova
de factos constitutivos do seu direito. Na necessria ponderao de interesses,
em face do caso concreto, o papel do julgador ser decisivo.

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