Introduo ao Direito

Setembro de 2012

Prof. Doutora Anja Bothe; 17 de

1. Dicotomia entre Ser e Dever Ser

2. Direito objectivo e direitos subjectivos

1. Dicotomia entre Ser e Dever Ser

Com esta dicotomia, pretende-se dizer que no se pode concluir
directamente da afirmao descritiva para uma afirmao normativa.
No entanto, em termos psicolgicos, natural concluir do Ser o Dever
Ser.
O facto de outros se comportarem regularmente de um certo modo,
exerce uma enorme fora condicionante das nossas prprias
convices, o que Georg Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 1914)
denomina a fora normativa dos factos.
A fora normativa dos factos caracteriza, ento, o seguinte contrasenso: ao nvel da lgica no existe uma relao de necessidade
entre o Ser e o Dever Ser, no entanto, ao nvel psicolgico
observamos uma profunda inter penetrao entre o Ser e o Dever Ser.
Aquilo que outros fazem regularmente serve de padro ou at de
ideal. Mas isso no necessariamente assim: podemos tambm
recusar o costume.
O poder legislativo deve tambm basear a produo das normas nos
factos, e isso que acontece. Deste modo, o direito lido nos
factos sociais. Para alm dos factos so preciso convices. Por isto,
prope o Prof. Joo Baptista Machado: seria mais correcto falar da
fora normativa das convices de facto sentidas e vividas, pois uma
conduta de facto generalizada s conduz a uma modificao
normativa quanto acompanhada da convico da correco e
validade da mxima que preside a essa conduta. Isto porque os
factos e a realidade so muito relativos. Eles resultam das cincias
empricas.
No entanto, adaptar as regras aos dados naturais implicava em
muitos casos no ter em conta o sistema valorativo global, e
inclusive ignorar o sentido do Direito. Por exemplo, se consideramos
que o Homem por natureza egosta, deve o Direito introduzir o valor
da partilha e da justia, e criar a norma em conformidade com estes
valores, e no simplesmente sujeitar-se a este facto natural.
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Conceitos jurdicos so utilizados de forma descritiva e normativa.

Bibliografia: Jos de Oliveira Ascenso, O Direito Introduo e Teoria
Geral, 2008, pp. 29-31; Joo Baptista Machado, Introduo ao Direito
e ao Discurso Legitimador, 2006, pp. 44-49; Klaus F. Rhl, Allgemeine
Rechtslehre, pp. 129 e segs.)
2. Direito Objectivo e direitos subjectivos
A palavra Direito, que temos vindo a usar, diz respeito ao Direito
objectivo, e no aos direitos subjectivos. Este Direito objectivo, que
se escreve com D maisculo, traduzido em ingls com a palavra
law, e significa o corpo ou complexo de regras gerais e abstractas
que organizam a vida em sociedade sob os mais diversos aspectos e
que, designadamente, definem o estatuto das pessoas e regulam as
relaes entre elas. (Joo Baptista Machado, Introduo ao Direito e
ao Discurso Legitimador, 2006, p. 64)
importante distinguir o direito objectivo do direito subjectivo: O
conceito de direitos subjectivos serve para designar aquelas
posies de privilgio (direitos), faculdades ou poderes que, por
aplicao das regras de direito objectivo, so atribudos a pessoas
determinadas, uma vez verificados certos eventos (factos jurdicos
em sentido lato) previstos naquelas mesmas regras. titularidade de
um direito subjectivo por parte de uma pessoa corresponde
logicamente um dever jurdico (uma obrigao), ou pelo menos um
estado de sujeio, por parte de outra ou outras pessoas. (Joo
Baptista Machado, p. 64). Em ingls: rights.
O Direito objectivo o Direito no sentido de regra jurdica,
enquanto norma.
O direito subjectivo a contraposio a um outro sentido (tenho
direito a, tenho o direito de)
O Direito objectivo a fonte dos direitos subjectivos.
Como que sabemos quais os direitos subjectivos que temos?
Consultando o Direito objectivo.
Inicialmente, o direito subjectivo era apenas uma categoria do direito
privado. Originalmente, todas as relaes jurdicas implicavam
reciprocidade. No direito moderno, j no se pode reconhecer sempre
esta reciprocidade. Visto por si s, o direito subjectivo parece muitas
vezes um direito injusto. Assim diz Niclas Luhmann (Socilogo
Alemo, 1970):
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Um professor com esgotamento por ter trabalhado demais, no

recuperado pela Universidade, mas pelo hospital.
Quem paga a construo de piscinas, no so os mesmos que poluem
os rios.
As vtimas de acidentes no so levadas para as fbricas de
automveis.
A bomba nuclear no lanada contra os fsicos que a inventaram.
Deve haver, ento, um grande nmero de mecanismos de
transferncias/transposies de problemas e instrumentos de
compensao indirecta de consequncias. Este desvio levado a
decises vinculativas atravs de meios abstractos sob forma, por
exemplo, de poder e de dinheiro. Uma tal compensao indirecta
no poderia ser organizada sem a figura do direito subjectivo.
Bibliografia: Jos de Oliveira Ascenso, O Direito Introduo e Teoria
Geral, 2008, pp. 45-47; Klaus F. Rhl, Allgemeine Rechtslehre, pp. 407
e segs.)