Resumen del documento la mercantilidad en el cdigo de comercio

colombiano.
El documento inicia recalcando la relevancia que tiene determinar el carcter comercial
de una relacin jurdica ya que de esa forma se sabr a cual estatuto legal debe ser
sometida tal relacin, ya que dependiendo de si es comercial o no sabremos si debemos
someterla al estatuto comercial o si su regulacin debe ser por el derecho civil o comn,
o a otros estatutos diferentes. Determinar el carcter de la relacin jurdica influye en
aspectos importantsimos ya que sabiendo si estamos frente a una relacin jurdica
comercial o de derecho comn sabremos cual legislacin de fondo debe aplicrsele, que
estatuto probatorio debe aplicrsele, se indican los aspectos profesionales de los
extremos subjetivos de dicha relacin, se enmarca la norma reguladora de capacidad de
las partes intervinientes y si es el caso dir cual es al jurisdiccin especial que la regula.
Para poder saber si estamos frente a una relacin de carcter comercial entonces
debemos acudir a unos criterios los cuales deben estar contenidos dentro del estatuto
comercial ya que luego se convertir en su columna vertebral. Proceder a exponer los
principales criterios que se han tenido a lo largo del tiempo:
Criterio subjetivo.
Este criterio dice que la mercantilidad se determina sobre la base fundamental de la
persona del comerciante. Se puede adquirir tal calidad por haber aprendido un oficio en
la corporacin o, con posterioridad haber estado registrado en un libro o registro, como
Mercader; como resultado de esto todos los actos que llevar a cabo en desarrollo de su
profesin u oficio son catalogados por la ley como mercantiles, sin necesidad de indagar
acerca de la naturaleza de tales actos. Este criterio fue el primero en aparecer desde el
punto de vista cronolgico, ya que en sus inicios el derecho comercial fue un estatuto
especial de los comerciantes, para quienes aprendieron el oficio de intermediar en l
proceso econmico entre el productor y el consumidor. Este estatuto simplemente era la
recopilacin de las reglas propias del oficio, por parte de quienes haban adquirido la
calidad de comerciantes.
Criterio objetivo
Este criterio construye la mercantilidad sobre el concepto del acto de comercio, sin
importar quien lo ejecute y siempre y cuando la ejecucin se haga de manera reiterada y
"profesional". Este se diferencia del criterio subjetivo ya que en este era la persona la
cual le daba el carcter de mercantil al acto, mientras en este la ejecucin reiterada y
profesional de esos actos de comercio son los que le dan a la persona que obra la
calidad de mercader. Se suele decir que en el cdigo de comercio de Napolen de 1807
en el art 1 se crea este criterio pero en realidad este criterio exista desde antes por la
evolucin del mismo derecho comercial. Luego con la revolucin francesa se planteo la
libertad del individuo en especial de escoger su profesin u oficio por lo que los
franceses no quisieron hacer referencia al criterio subjetivo al momento en que
redactaron el cdigo de Napolen ya que este recordaba ese sistema corporativo.
Esta teora del criterio objetivo entra en una crisis, ya que primero no dio un concepto
preciso de acto de comercio, ya que siempre se incluan aspectos extraos a el o se
dejaban por fuera caractersticas que le deban ser propias. En esa poca se observo que
en realidad los actos de comercio en su mayora eran realmente tales porque eran
realizados por un comerciante. Al final el criterio objetivo cayo en un grado de
subjetividades verdaderamente imposible de manejar con seriedad. Se intento buscar
soporte para esta teora acudiendo a toda clase de explicaciones, en especial las de
orden econmico, como se indica a continuacin:
1. Los que compartan el criterio objetivo no se preocuparon por edificar un concepto
claro ya que se deca que no era tcnico que los legisladores introdujeran
definiciones en la norma. Se utilizaron varios criterios tratando de dar explicacin
como por ejemplo el animo de lucro o el espritu de los mercaderes pero en
realidad no se lograba una correcta diferenciacin entre los mercaderes y las
dems personas. El criterio que permiti hablar de la especialidad y justificacin
del acto de comercio fue el de fincarlo en la idea de la intermediacin. El mercader
era quien distribua los bienes del consumidor, por eso se necesitaba de un
estatuto especial que por su celeridad facilitara esa labor. Como una variante de
este parece aparece un criterio de la circulacin de bienes, que dice que por la
intensa circulacin de riqueza que generaba la actividad de los mercaderes, esas
circulacin frecuente no se acomodaba a la lentitud del derecho comn aunque
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posteriormente se determino que no toda circulacin de bienes significaba que

estbamos frente a actividad mercantil.
2. Ante la intensa subjetividad del criterio objetivo, se insisti en que no era el caso
definirlo y que bastaba con identificar, sin definir, los actos de comercio. As se
empezaron a hacer enunciaciones de los listados de los actos mercantiles, que por
su esencia, naturaleza, o por la costumbre deberan hacer parte de estos listados.
Se buscaba hacer un catalogo de actos mercantiles lo mas completo posible.
Aunque empezaron las dudas si estaban completos esos listados ya que con los
avances en las relaciones comerciales se creaban actos constantemente por lo que
se concluyo que la lista no podra ser taxativa sino una lista abierta. Se creo una
lista de los actos no mercantiles aunque tambin surgi la duda si esta lista
comprenda todos aquellos actos que no eran mercantiles.
3. En la teora del acto accesorio es donde se presenta el rompimiento total del
criterio objetivo. Se vio la necesidad de incluir en la legislacin mercantil una serie
de actos que ni por su naturaleza, ni por la intencin, ni por la costumbre eran
mercantiles; pero cuya ejecucin por parte del comerciante era debida al
desarrollo de la actividad comercial; por tal razn deban estar consagrados en un
estatuto excepcional sacndolos del derecho comn que era su ley natural.
En conclusin la crisis del criterio objetivo se dio como consecuencia obligada de los
artificios utilizados para su elaboracin.
La empresa.
Como con los criterios anteriores no se haba conseguido un consenso, se exploro la va
de fundar en el empresario o en la empresa el criterio rector de la mercantilidad, se trato
de cambiar el concepto de comerciante por empresario, concebido este como el titular
de la empresa. Adems los economistas entendan la empresa como la unidad de
explotacin econmica dirigida a la produccin o distribucin de bienes o servicios.
Deban verse en ella los elementos considerados propios de esta: el capital, el trabajo y
la organizacin. Quiz valga la pena recordar el alcance de cada uno de esos elementos
con miras a precisar el mbito de la empresa:
1. Todos los denominados derecho o situaciones patrimoniales, que pueden ser:
derechos reales, personales, sobre bienes inmateriales y derechos universales.
Todas ellos forman o pueden formar parte del capital de la empresa.
2. El elemento humano tradicionalmente se estimo que lo constituya el empresario
pero, con el correr del tiempo, se incluyeron otras personas que colaboran con la
explotacin econmica: aportantes de capital, personal directivo de la empresa, y
en general, el personal de trabajadores de base afectos a la explotacin
econmica. La distincin busca separar al propietario, a la dirigencia empresarial y
al personal ejecutor de la actividad bsica y darle a cada uno su adecuada
proteccin.
3. La organizacin cobra importancia vital. Permite el desarrollo armnico de los otros
dos elementos, e inclusive superar sus deficiencias.
Se busca darle personalidad jurdica a la empresa, con el propsito de garantizar la
permanencia de la empresa por fuera de la orbita de accin del empresario, tambin
Francia empez a intervenir mas en las empresas con miras a lograr con ella lo que
podramos denominar flotantizacion de las empresas. Se crearon nuevos organismos
administrativos: el comit departamental de anlisis de los problemas de financiamiento
de las empresas, entre otros. Pese a la importancia de la empresa este criterio no fue
muy acogido. En la doctrina es quiz donde ha tenido mayor auge. Se le critica la
vaguedad y amplitud del concepto de empresa, por su amplitud da nacimiento a
empresas de naturaleza distinta a las mercantiles, que son en realidad empresas civiles.
De los actos en masa.
Con el fracaso de intentar buscar un criterio en aras a determinar la mercantilidad, ello
ha conducido a la creacin de una especie de statu quo, manteniendo los criterios antes
descritos a sabiendas de sus defectos y limitaciones, sin ensayar la bsqueda y creacin
de nuevos enfoques. Es el alemn Teodoro Heck quien ha ensayado una nueva
explicacin a la mercantilidad, la explicacin que da es que solo se justificara un
estatuto excepcional, distinto al comn, para regular los denominados actos en masa
realizados de manera profesional bien sea por personas o empresas.
Se parte de la base que la economa moderna se caracteriza por la produccin de
grandes volmenes de productos o servicios y que para atender esa necesidad del
derecho ha de suministrarle, para suplir los requisitos de la economa, moldes jurdicos
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capaces de dar respuesta a ese tipo de produccin. Implica la produccin de actos

jurdicos en grandes volmenes, en masa, para cuya realizacin se requieren moldes
nuevos que tengan en cuenta la magnitud. Surge as el criterio de operacin, tanto
desde el punto de vista jurdico como econmico. Las relaciones jurdicas se tornan
impersonales debido al volumen de estas, no hay cabida a la discusin de las clausulas
contractuales con lo que se responde con el contrato de adhesin, con formas tpicas de
celebracin y modificacin, propendindose a la unificacin de las principales materias
comerciales, a nivel internacional. La critica que se le realiza a este criterio es que por
ejemplo las operaciones unitarias, aisladas, estaran bien reguladas por el cdigo civil.
La mercantilidad en el cdigo de comercio.
La preseleccin de un criterio es obligatoria al momento de que se va a crear una
legislacin ya que este se convertir en la columna vertebral. Vale la pena analizar
porque el gobierno se aparto del criterio inicialmente escogido en el proyecto de ley:
1. Segn se lee en el epgrafe del proyecto en 1958, dicho proyecto se acoge al
criterio de los actos de comercio y de las obligaciones mercantiles, circunstancia
que nos lleva a decir que era el criterio objetivo, as como en el articulo 25 de
dicho proyecto se enumeran los actos que se tendrn siempre como mercantiles,
para todos los efectos legales. El art 27 determina cuales no son actos
mercantiles, el articulo 26 edifica la teora del acto accesorio y en fin, el articulo 28
advierte que las enumeraciones son enunciativas y no taxativas. Pero en los
motivos del proyecto se dice: el derecho comercial es tambin el derechos de los
actos de comercio; estos actos son, adems, los que determinan, mediante su
ejecucin profesional, la calidad de comerciante de una persona, no hubo
consistencia con el criterio acogido, algunos plantearon la tesis segn la cual el
cdigo de comercio habra escogido un criterio mixto compuesto por la suma del
criterio subjetivo y el objetivo. Para dar muestra de los asertos anteriores veamos
las siguientes opiniones:
a. El doctor Jos Gabino Pinzn, es un devoto cultor del criterio objetivo como base
para la mercantilidad, en su obra se lee: el Cdigo de Comercio vigente
actualmente en el pas es de una inspiracin rgidamente objetiva, puesto que,
segn su articulo 10, son comerciantes las personas que profesionalmente se
ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles; criterio que
se reafirma en el articulo 100 del mismo cdigo, al calificar como comerciales, para
todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecucin de actos
o empresas mercantiles. Con lo cual se quito a la matricula en el registro mercantil
el carcter de elemento constitutivo de la calidad de comerciante que le dio el
cdigo espaol, para convertirla en una obligacin del comerciante
b. Ramn Eduardo Madrian de La Torre en su obra acoge igualmente la concepcin
objetiva del cdigo de comercio. Dice de acuerdo con el sistema objetivo
adoptado por el cdigo de comercio son sujetos en el derecho mercantil todas las
personas que realizan actos de comercio
c. Enrique Gaviria Gutirrez en su obra advierte: el nuevo cdigo de comercio
adopto el sistema objetivo, el cual, se delimita o determina la materia mercantil
mediante la enumeracin de los actos de comercio, a los cuales se contrapone los
actos civiles, seguimos con un cdigo apegado al mismo sistema objetivo de
legislacin comercial ideado para una realidad econmica distinta, por un cdigo
de 1807: el cdigo de napolen. pero dentro de ese marco estructural objetivo,
el nuevo estatuto colombiano introdujo algunas variaciones que, si no son
radicales y audaces, al menos tienen la especial importancia de dar al cdigo un
mbito de aplicacin muchsimo mas extenso
d. Ignacio Narvez acoge la tesis objetiva si bien amplindola considerablemente
para incluir dentro de ella el criterio de empresa, de operacin como variantes
del acto de comercio.
Opinin personal del autor.
La comisin asesora para redactar el cdigo de comercio no se pudo poner de acuerdo
en cuanto al criterio de la mercantilidad que se pretenda escoger, por lo que se
presentaron ambos proyectos para que fuese el gobierno quien decidiera cual acoger, a
lo que el gobierno respondi acogiendo ambas, en otras palabras haciendo una mixtura
de ambos criterios. Por lo que el titulo II se llama actos, operaciones y empresa
mercantiles, con lo cual se da aceptacin a la teora objetiva, tesis de los actos en masa
y a la de la empresa, tambin hizo referencia al criterio subjetivo cuando relievo a travs
de todo el cdigo la persona del comerciante como tal, procediendo a definirlo con el
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propsito de hacer del estatuto excepcional el cdigo de los comerciantes y los asuntos
mercantiles. Se adoptaron los cuatro criterios, veamos como:
-

Criterio subjetivo: en el articulo 10.

Criterio objetivo: fue acogido igualmente de manera expresa, se desprende
claramente del epgrafe del titulo II del libro I al hacer alusin expresa a los actos
y al incluir la enunciacin de los que se consideran mercantiles para todos los
efectos legales
La empresa: no solo en el articulo 20 donde se incluyen un buen numero de
empresas que comprenden la actividad fundamental del proceso econmico del
pas, sino tambin en el art 25 donde se da el concepto de empresa. Tambin en la
constitucin del 1991 se indica que la empresa la base de desarrollo del pas,
garantizando la libertad de empresa.
Los actos en masa: no solo se acoge cuando el cdigo se refiere a la actividad
organizada, dentro del concepto propio de la empresa, sino tambin cuando hace
referencia al concepto de operacin mercantil en el epgrafe del titulo II del cdigo.
Con base a la jurisprudencia y la doctrina edifican la concepcin de los actos en
masa quiz como el criterio mas lgico y seguro sobre el que puede descansar la
mercantilidad. Han de ser los volmenes de operacin jurdica, como respuesta
adecuada a la forma de produccin econmica en serie generada por los procesos
econmicos, los que realmente justifiquen la existencia de un derecho especial.

Durante el trabajo el autor hizo referencia al derecho comercial como excepcin con
relacin al derecho civil, que se considera como el derecho comn o general. Al hacerlo
se rinde homenaje a la tradicin pero no a la realidad actual. Los actos que aparecen
enunciados en el cdigo de comercio bsicamente abarcan toda la economa del pas.

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