CONCEPTO DE MEDIDA CAUTELAR

Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente

en determinados casos previstos en la Ley.
Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los
Tribunales y estarn en vigor hasta que recaiga sentencia firme que
ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que
ste finalice; no obstante, podrn ser modificadas o revocadas durante
el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de
las cuales se hubieran adoptado.
Segn define Osorio (2006), las medidas cautelares son las dictadas
mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto
derecho podr ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se
reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas
cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un
derecho, pero s la adopcin de medidas judiciales tendentes a hacer
efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. (p. 584).
Por su parte Torrealba (2009), seala que la finalidad de stas es
garantizar la ejecucin de las decisiones judiciales, mediante la
conservacin, prevencin o aseguramiento de los derechos que
corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan pues, a evitar que las
sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante
el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a
impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas. Tambin
se destinan, como luego se detallar, a anticipar, provisoriamente, la
realizacin del fallo de fondo.
La accin Cautelar es la tutela jurdica que el Estado otorga a las partes
para asegurar el cumplimiento de la sentencia; para impedir que al final
el obligado se haga insolvente o eluda en cualquier forma la efectiva
reparacin del derecho lesionado, para impedir que sus decisiones
resulten ilusorias. (H. Cuenca)

REQUISITOS DE PROCEDENCIA
1. Pendente litis, debe existir un juicio en curso. Segn agrega ORTIZ, la
pedente litis, es decir, la existencia previa de un litigio. Por ello,
advierte que la regla general es que las cautelas no pueden ser dictadas
con independencia de un proceso previamente instaurado y, en todo
caso, deben estar preestablecidas a garantizar las resultas de un
juicio.

2. De acuerdo con la doctrina procesal, los elementos fundamentales al

momento de examinar la procedencia de las medidas cautelares, son, en
primer lugar, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (no plena
prueba sino la argumentacin razonable acompaada de una prueba
sumaria). Consiste en un juicio preliminar acerca de la verosimilitud de
la procedencia de la pretensin interpuesta, que debe lucir como de
probable acogida en la sentencia de fondo.
A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagacin
que hace el juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia
cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida
cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, ser
efectivamente reconocido en la sentencia final. Se trata de la apariencia
de que la pretensin del solicitante prosperar en el fallo de fondo.
Hay que resaltar que, a fin de que el actor cumpla su carga procesal
para demostrar esta apariencia de buen derecho, no resulta suficiente
que ste se limite a alegar la procedencia de su pretensin, sino que
deber acompaar algn tipo de prueba que permita al juez presumir
objetivamente que al solicitante le acompaa ciertamente el derecho
invocado.
3. Por su parte, el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con
la irreparabilidad de los daos, se refiere al peligro de dao que teme el
solicitante de que no se satisfaga su derecho o que ste resulte
infructuoso como consecuencia del tiempo que deber esperar para
obtener la tutela judicial definitiva. Estos daos irreparables resultan una
condicin para la suspensin de efectos del acto impugnado, daos que
no podrn ser genricos, eventuales o inciertos, sino que debern
consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la
esfera jurdica del solicitante. Asimismo, se seala que para la
jurisprudencia su produccin tiene que derivarse directamente del acto
administrativo impugnado, en una relacin de causalidad ejecucin del
acto-dao irreparable producido, as como que no pueden ser los
derivados como una consecuencia natural o normal del acto
administrativo, sino que ser necesario que se trate de efectos
extraordinarios.
4. Sobre el periculum in damni, se le describe como aquel que se refiere
al peligro de la ineficacia de la sentencia, en el sentido de que el fallo
pueda ejecutarse pero que para el momento de tal ejecucin ya carezca
de inters para el actor, quien, al no haber podido usar de su derecho
durante el proceso, ya no le es posible servirse de l.

Este requisito slo rige para las medidas innominadas. Debe existir una
presuncin grave de que una parte pueda causar un dao a la otra en el
curso del proceso.

CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

A travs de la doctrina y jurisprudencia se ha resaltado constantemente
que la tutela cautelar se destina a evitar los perversos efectos de la
duracin del proceso, puesto que es precisamente esta duracin la que
determina la necesidad de sta.
En ese sentido se sealan las siguientes:

Provisionalidad (su funcin cesa al dictarse el fallo de fondo).

Tiene carcter provisional, pues estn a la espera de la realizacin
de actos procesales posteriores, y su efecto ser sustituido por
otro de carcter permanente. Calamandrei, nos dice que lo
temporal es lo que no perdura y su trmino es incierto, es un lapso
finito pero incierto; lo provisorio tambin implica un lapso finito,
pero es sabido de antemano cunto va a durar. Por eso, es errado
el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.
Instrumentalidad (son accesorias a la causa principal en la cual
se dictan). Explica Calamandrei que las medidas cautelares no
constituyen un fin en s mismas, sino que slo sirven para
proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que
son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y
efectividad del proceso mismo. No es concebible la posibilidad de
medidas cautelares autnomas puesto que ello seria, al menos en
nuestro pas, indudablemente inconstitucional. Se dictan en ayuda
y auxilio de la providencia principal, para asegurar sus resultados.
Esta Instrumentalidad es hipottica, pues solo existe en la
hiptesis de una sentencia favorable al inters provisional
tutelado.
Segn agrega ORTIZ, la instrumentalidad no debe confundirse con
un aspecto que se ha llamada pedente litis, es decir, la
existencia previa de un litigio. Por ello, advierte que la regla
general es que las cautelas no pueden ser dictadas con
independencia de un proceso previamente instaurado y, en todo
caso, deben estar preestablecidas a garantizar las resultas de un
juicio.
Urgencia. La urgencia viene a ser la garanta de eficacia de las
providencias cautelares. Su causa es el peligro por el retardo en la
administracin de justicia, el cual puede ser nugatorio el derecho

reclamado y por ello deben ejecutarse rpidamente mediante un

conocimiento sumario, sin intervencin de la otra parte.
Variabilidad. Las medidas preventivas pueden ser modificadas
cuando cambie el estado de cosas para el cual se dictaron y
dependen de la mutalidad o inmutabilidad de la situacin de hecho
que les dio origen. Pueden entonces:
o Reducirse (CPC arts. 548 Y 632)
o Sustituirse bienes afectados (CPC arts. 534 Y 548)
o Suspenderse sobre bienes inembargables (CPC art 592)
manteniendo su adecuado efecto asegurativo conforme a las
exigencias del proceso definitivo (CPC art. 548 y 588)
o Alcanzada la firmeza del fallo que las decreta, no se produce
cosa juzgada, y se revocarn al desestimarse la pretensin
de quien la obtuvo o como consecuencia de la declaratoria
con lugar de la oposicin de terceros (CPC art 546), de parte
(CPC art. 603), o por resultar inembargables las cosas que
haban sido embargadas (CPC art 592).
Idoneidad: Adecuacin y pertinencia, para cumplir la finalidad
preventiva.
Jurisdiccionalidad. Estas medidas deben ser dictadas por el
rgano jurisdiccional que est conociendo del proceso, con la
finalidad preponderante y fundamental de proteger la futura
ejecucin de un fallo y los fallos slo pueden ser conocidos,
sustanciados y decididos por los rganos jurisdiccionales. Articulo
585 CPC: Las medidas preventivas las decretar el Juez
Homogeneidad y No identidad con el derecho sustancial: no
debe buscarse con la misma, la satisfaccin de la pretensin del
fondo del litigio, pues dejara de ser cautelar preventiva para
convertirse en ejecutiva.
De derecho estricto. Las normas cautelares son, por regla
general, de interpretacin restringida, por cuanto tienden a limitar
o prohibir de una u otra forma, segn su especie, las garantas
personales (individuales, sociales, econmicas y polticas) que
prev la Constitucin Nacional, teniendo slo como fundamento un
juicio conjetural basado en presunciones de hombre. Si bien el
principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la
estimacin de la demanda (art. 254 CPC) es justificado en el juicio
definitivo de cosa juzgada, no ocurre as en el que tiene carcter
provisional revocable.
Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del
contradictorio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdiccin
preventiva, deben atemperar la actuacin judicial sin desmedrar la
eficacia de la administracin de justicia. Es as, por ejemplo, las

medidas preventivas que constituyen una limitacin del derecho

de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta
limitacin es de interpretacin amplia, as como de interpretacin
estricta lo que tienda a acentuar la restriccin y menoscabar la
garanta de la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho
singular y como tales de interpretacin restringida y su aplicacin
no puede alcanzar, por analoga, a un caso que no se encuentre
expresamente previsto por las disposiciones legales que las
sanciona" (25). Esta nota caracterstica de las medidas cautelas
reside ahora fundamentalmente en el poder discrecional del Juez,
a los fines de la prudente determinacin de lo equitativo en cada
caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales.
La potestad discrecional de los jueces para dictar las medidas,
cuando la ley dice El Juez o Tribunal puede o podr, se entiende
que lo autoriza para obrar segn su prudente arbitrio, consultando
lo ms equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad. (CPC art 588 y 601)

CLASIFICACIN
Medidas preventivas tpicas:
1. Medidas para asegurar Bienes.
a) Ejecucin Forzosa art 527
b) Asegurativas simples art 588
2. Medidas para asegurar pruebas art 815 y 938
3. medidas para asegurar personas
a) Guarda provisoria art 191 CC
b) Necesidades Materiales art 195 CC
Medidas preventivas Innominadas, consagradas en el pargrafo
primero del art 588 CPC, que conforman u genero supletorio distinto a
las anteriores, y que no requieren para ser acordadas, la vigencia de las
medidas tpicas, ya que no son complementarias de estas ltimas.
Tienen el mismo objeto de asegura la efectividad de la sentencia, pero
no dependen ni se vinculan a stas.
Son las providencias cautelares que acordar el Juez, cuando hubiere
fundado temor de que una de las partes pueda causar a otra, una lesin
patrimonial grave, o de difcil reparacin; como, por ejemplo: autorizar o

prohibir la ejecucin de determinados actos. Este tipo de medidas son

las que puede dictar el Juez de acuerdo al caso concreto cuando lo que
se persigue es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas
que no buscan la satisfaccin de obligaciones dinerarias o la restitucin
de algn bien.

PODER CAUTELAR
En torno al Poder Cautelar, que ste implica la potestad y el deber que
tienen los jueces para evitar cualquier dao que se presente como
probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio
de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administracin de
justicia.
Las medidas cautelares, son disposiciones jurisdiccionales en aras de
proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso
o ilusorio en su ejecucin, y la ms noble tarea de la justicia material
preventiva la cual busca mecanismos garantistas adicionales a la mera
funcin de juzgar.
El poder cautelar, en nuestro proceso se entiende como la facultad del
rgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que
aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en
consecuencia entramos en la definicin de medidas cautelares, que no
son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un
derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo
que le permita adelantar la ejecucin de eses derecho.
Es importante sealar que una vez agotado el contradictorio no hay
posibilidad de solicitar o decretar por el juez medidas preventivas sino
procedimientos ejecutivos.
Este poder implica una potestad reglada y el deber que tienen los jueces
para evitar cualquier dao que se presente como probable, concreto e
inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y por
supuesto en detrimento de la administracin de justicia; en el mismo
orden de ideas el autor, Ortiz Ortiz, Rafael (1999), observa que el poder
cautelar es la potestad otorgada a los jueces y procedente a la voluntad
del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas
y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad
inmediata de evitar el acaecimiento de un dao o una lesin irreparable
a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el marco del
proceso.

En tal sentido el Artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil

establece:
Las medidas preventivas establecidas en este Ttulo las decretar el
Juez, slo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que
constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama.
Las Medidas Cautelares son disposiciones de carcter preventivo que las
partes pueden activar para impedir que se ocasione una lesin en su
derecho o que sea burlado el dispositivo del fallo. El objeto de la materia
cautelar se enfoca al mantenimiento y conservacin del status existente
al da de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual
ejecucin cuando la medida tenga razonable justificacin. Esta condicin
da a las medidas cautelares su caracterstica de instrumentalidad, que
determina que en su emanacin presuponga un clculo preventivo de
probabilidades, acerca de cual podr ser el contenido de la futura
providencia principal.
En este orden de ideas, el poder cautelar resulta la potestad otorgada a
los Jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las
decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de
un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el
acaecimiento un dao o una lesin irreparable a los derechos de las
partes y la majestad de la justicia, con esta ltima definicin se vincula
el poder cautelar considerado en abstracto con la concreta posibilidad
de dictar medidas cautelares adecuadas y pertinentes en el marco de un
proceso.
El poder jurisdiccional del juez con referencia al cumplimiento del
principio y garanta constitucional a la tutela judicial efectiva, se ha
venido incrementando como respuesta adecuada a la lentitud de los
procesos y a las vicisitudes de la vida moderna, no en la taxatividad de
las permisiones legales, pues, el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil ha
conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su
libre arbitrio en todo cuanto no se aparte de los requisitos del 585 y de
la demostracin del periculum in damni, sino mas bien queda implcito
en el pargrafo primero del art. 588 CPC, segn el cual el tribunal podr
autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos, v adoptar las
providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la
lesin. Con lo que nos lleva a la aclaratoria del artculo 23 del CPC de
que cuando la ley dice: el juez o tribunal puede o podr, se entiende que
lo autoriza para obrar segn su prudente arbitrio, consultando lo ms
equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Este incremento de la discrecionalidad del Juez, en realidad lo faculta

para aplicar la justicia al caso concreto, y esto se llama propiamente
equidad. La limitacin al derecho de propiedad o a cualquier otro
derecho subjetivo, aun de rango constitucional, nunca ser razn de
peso para impedir que se adopten judicialmente, previo el cumplimiento
de los requisitos legales, las medidas conducentes a lograr la tutela
judicial efectiva, con el necesario catalizador de que la prudencia exigida
por el legislador esta referida fundamentalmente a la proporcionalidad
que debe haber entre el fin (la solucin equitativa, aunque sea
provisional-cautelar) y el medio utilizado (restriccin o enervamiento de
un derecho). Bajo ninguna circunstancia puede limitarse el poder
discrecional del juez en sede cautelar a los casos no tipificados por el
legislador como medidas preventivas reglamentadas, porque la
prohibicin de interpretar extensiva o analgicamente los casos
previstos por la ley, se fundamenta en la legalidad y no en la legitimidad
que en definitiva es la razn de equidad.