Derecho Penal

Parte general-Fundamentos
Por: Diego Araque Moreno, coordinador acadmico, y otros autores
Sello Editorial
Universidad de Medelln
---------------------------Su perfil de ltima ratio y mnima intervencin
Tales principios fueron formulados por Beccaria, toda vez que expres que fue, pues, la
necesidad la que constri a los hombres a ceder parte de la propia libertad, es cierto, por
consiguiente, que nadie quiere poner de ella en el fondo pblico ms que la mnima porcin
posible, la exclusivamente suficiente para inducir a los dems a que lo defiendan a l. La
suma de esas mnimas porciones posibles constituye el derecho a castigar, todo lo dems es
abuso, no justicia, es hecho, no derecho9.
Como se puede ver, entonces, si slo se cedi limitadamente la libertad al fondo pblico,
constituyendo el mismo el derecho de castigar, al encontrarse ste limitado, el derecho penal
no puede ser otro que Derecho Penal mnimo.
El Estado se manifiesta como la organizacin poltica, jurdica e institucional que,
complejamente y a travs de mltiples instrumentos, garantiza la incolumidad y el goce de
los derechos del individuo.
Para mantener inclume los derechos y garantizar su goce se vale de instrumentos de la
ms variada ndole, que van desde los preventivos 10 hasta los represivos, pasando por la
ms variada gama de opciones ordenadas al aseguramiento de la convivencia social.
La utilizacin de unos y otros no se produce de manera indiferenciada, pues la nocin de
Repblica involucra que las necesidades obtengan respuestas a partir de la racionalidad y
razonabilidad, introducindose principios regulativos y delimitativos como la ponderacin a
travs de la proporcionalidad, habida cuenta que el Estado de Derecho es el Estado del
derecho racional, esto es, el Estado que realiza los principios de la razn en y para la vida en
comn de los hombres, tal y como estaban formulados en la tradicin de la teora del
derecho racional11.
En efecto, la idea central del Estado Liberal de Derecho de separar lo moral-religioso de lo
poltico-jurdico, se trasunt en la introduccin de lmites a la intervencin penal, que como se
vio, se plasm en la frmula del abuso del fuero externo del individuo ya descrito, que
introdujo un lmite cualitativo, pero tambin en la del abuso del fuero interno, para completar
el reproche, traducido en dolo y culpa, lo que permiti otra limitante de naturaleza
cuantitativa.
Significa lo anterior, sin ms ni ms, que se ha instituido una especie de control a la misin
poltica del legislador en materia criminal, consistente en que su actividad tiene que estar
determinada por la proteccin de derechos12 y slo en aquellos eventos donde sea

verdaderamente necesaria13, por haber fracasado otros instrumentos previos de control que
deben ocuparse ordinariamente de regular especficas actividades.
Los primero que debe decirse, es que como consecuencia de ello, el Derecho Penal slo
puede ocuparse de proteger aquellos derechos considerados como ms relevantes para el
libre desarrollo de la personalidad y el funcionamiento adecuado de la sociedad, de lo cual se
ha desprendido el principio denominado de subsidiariedad, en tanto otros instrumentos de
control deben proteger el gran universo de los derechos.
El anterior principio se ve complementado por el principio de fragmentariedad, segn el cual,
en la misma va reduccionista de la intervencin penal, precisa que de los derechos ms
relevantes escogidos para la proteccin penal, slo se ocupar de aquellos comportamientos
que produzcan afectaciones graves, las que a la luz de las particulares condiciones de una
sociedad se estimen intolerables.
Surge as el perfil de ultima ratio que tiene el Derecho Penal14, lo cual se manifiesta en la
idea de que slo cuando otros instrumentos de control se han mostrado insuficientes, como
ltimo recurso, debe acudirse al instrumento ms drstico de limitacin de las libertades.
El Derecho Penal, as concebido, se manifestar en tendencias reduccionistas, compatibles
con el principio del Orden Internacional Pblico de los Derechos Humanos conocido como
pro homine, que en nuestra disciplina ha recibido el nombre de mnima intervencin, en tanto
favorece el ejercicio de las libertades, toda vez que el Estado de Derecho busca siempre
limitar y restringir el poder y el dominio del Estado a favor de la libertad del individuo y
realizar el derecho material15.
Tales principios polticos, por virtud del constitucionalismo moderno, se han juridizado. Esto
es, han sido condensados en principios y valores constitucionales que, dado el carcter de
norma de normas que tienen las Constituciones Polticas de actualidad, obran como fuentes
del derecho de aplicacin directa e inmediata.
Si ello es as, debe colegirse necesariamente, que los principios polticos referidos se
trasuntan en principios jurdicos y, en consecuencia, tambin operan en el mbito de la
administracin de la justicia penal.
Las instituciones jurdicas y los institutos jurdicos penales deben pasarse por el tamiz de
dichos principios, sirviendo de criterios idneos para solucionar problemas atinentes a la
interpretacin y aplicacin de la ley.
Por ello la jurisprudencia penal ha dicho con contundencia y claridad que los tipos penales
se erigen en mecanismos extremos de proteccin de los derechos constitucionales 16.
Pero no podemos desconocer que si el Estado Liberal tena como fundamento de su
existencia la proteccin de los derechos naturales, trasuntados en un primer momento como
derechos subjetivos, hoy identificados como derechos fundamentales de autonoma,
tambin por virtud de la nocin de Estado Social y la adopcin del principio de solidaridad, se
logra por el constitucionalismo moderno canalizar lo formal por cauces materiales, preados
de contenido, a partir de la caracterizacin que impone la necesidad de proteccin de nuevos
derechos vinculados con lo cultural, lo econmico y lo social, volcndose hacia lo colectivo

como una visin conciliadora entre el individuo y la sociedad, cuya separacin, a la manera
de un precipicio en la visin del Estado Liberal, tiende a ser cerrada por el principio de
solidaridad.
La Carta Poltica de 1991 le apunt a una visin de lo poltico, donde la nocin fundamental
es la de constituir un Estado Liberal de Derecho, matizado por lo democrtico y social. Tal
perspectiva es clara si se observa que el primer fundamento del orden jurdico es el respeto
por la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes (artculos 1, 5 y 94),
siguindole, por supuesto, la solidaridad social, el inters general y los derechos colectivos
(artculos 1 y 95)17.
Lo individual precede a lo social, por tanto es necesario, pero no suficiente. El complemento
ineludible de lo individual es lo social y a ello deben apuntar las instituciones jurdicas.
Pero lo social no adquiere por s solo relevancia, dejando al margen a la persona, pues ello
significara un giro de lo antropocentrista a lo sociocentrista, contrario a nuestra organizacin
poltica.
El Estado Intervencionista tiene su razn de ser en la garanta y materializacin de los
derechos fundamentales, de lo cual se desprenden cargas especiales para el Estado y a
favor de los individuos, pero en no pocas ocasiones tambin para estos y a favor de sus
semejantes, muestra irrefutable de que los nuevos derechos imponen el advenimiento de
nuevas tcnicas jurdicas en su proteccin, las cuales se caracterizan por: a) Abrir caminos a
la proteccin de nuevos bienes jurdicos, toda vez que ya no slo lo sern exclusiva y
excluyentemente los relacionados con los derechos fundamentales de autonoma, sino que
nuevas categoras hacen su aparicin, tal como sucede con los derechos crditos o de
prestacin, cuyas tcnicas jurdicas de proteccin reflejan la norma de mandato; b) La
titularidad de los derechos ya no refleja, exclusiva y excluyentemente, la tcnica jurdica
conocida en occidente como romano-germnica que presupone la existencia actual de un
titular, o al menos, por extensin, la de quien est por nacer, sino que se protegen intereses
jurdicos difusos, colectivos y de generaciones que estn por venir.
Pero lo anterior implica tener conciencia acerca de una idea que, aunque evolucionada, no
abandone los cauces liberales: si el Derecho Penal del Estado Liberal es mnimo, el del
Derecho Penal del Estado Social deber ser doblemente mnimo 18.
En efecto, materialmente hablando, las restricciones que se imponen al libre desarrollo de la
personalidad en el Derecho Penal Tradicional, esto es, del Estado Liberal, son entendibles
como prohibiciones jurdicas de injerencia en los derechos de los dems, para el
cumplimiento de las cuales la molestia en la libertad es mnima, toda vez que basta
abstenerse; empero, las pertenecientes al Estado Social son intervenciones ms drsticas,
pues se ordena a los funcionarios y particulares inmiscuirse en la defensa de los bienes
jurdicos ajenos, llevando a cabo acciones salvadoras, por lo que la tcnica jurdica utilizada
es la de los mandatos jurdicos, mucho ms injerentes en la libertad ciudadana por virtud
del principio de solidaridad (artculo 1 de la Carta Poltica) 19.
Muy seguramente lo anterior implica una redefinicin de la intervencin penal, pues el giro de
lo antropocntrico a lo sociocntrico es evidente, pero ello no autoriza a abandonar la
naturaleza antropocntrica de nuestra Carta Poltica, toda vez que aquello implicara un

funesto retroceso y, por supuesto, una negacin de la dogmtica constitucional subyacente

en ella.
As, por tanto, la opcin, entonces, de criminalizar una conducta, en aquellos eventos en que
no est constitucionalmente impuesta o excluida, implica que el legislador ha considerado
que para la proteccin de cierto bien jurdico es necesario acudir a mecanismos
comparativamente ms disuasivos que otros que podran emplearse, no obstante su efecto
limitativo de la libertad personal. Sin embargo, en el Estado de Derecho, a esa solucin slo
puede llegarse cuando se ha producido una grave afectacin de un bien jurdico, mediante
un comportamiento merecedor de reproche penal y siempre y cuando que la pena resulte
realmente necesaria20, toda vez que la tipificacin penal de una conducta y la fijacin de la
pena correspondiente implican siempre una severa intervencin del Estado en el ejercicio de
los derechos fundamentales, en especial de la libertad individual 21.
No puede desconocerse, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional:
La Corte considera oportuno en primer lugar advertir que no es cierto lo que plantea el actor
en el sentido de que todas las actividades deben penalizarse, ya que en virtud del principio
de intervencin mnima la actuacin punitiva del Estado, que restringe el campo de la libertad
y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una
parte, deber ser el ltimo de los recursos (ultima ratio) de los que l mismo tiene a su
disposicin para tutelar los bienes jurdicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso
posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de
proteccin que se persiguen. Ello significa que:
i) El Derecho Penal slo es aplicable cuando para la proteccin de los bienes jurdicos se han
puesto en prctica otras medidas no represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carcter
laboral, administrativo o mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sera
desproporcionado e inadecuado comenzar con una proteccin a travs del Derecho Penal.
ii) El Estado debe graduar la intervencin sancionadora administrativa y penal, de modo que
siempre sea posible alcanzar el amparo del bien jurdico mediante el recurso a la potestad
sancionadora de la Administracin, debe preferir sta a la penal, por ser menos gravosa, al
menos para las conductas menos daosas o menos peligrosas.
Ello permite sealar el carcter subsidiario del Derecho Penal frente a los dems
instrumentos del ordenamiento jurdico y, as mismo, su carcter fragmentario, en cuanto no
tutela todos los ataques a los bienes jurdicos relevantes sino nicamente los ms graves o
ms peligrosos22.
En la misma lnea argumental la jurisprudencia penal resalta el carcter de ultima ratio y
mnima intervencin que tiene el Derecho Penal, lo que implica que su intervencin se rija
por los postulados de subsidiariedad y fragmentariedad y se excluya, como posibles objetos
de proteccin, a lo moral, tico o poltico23.

9 BECCARA CSAR. De los delitos y de las penas. Bogot, Editorial Linotipia Bolvar, 1992, p.11.
10 Por ejemplo, el artculo 10 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, postulaba la
proteccin y garanta del orden pblico.
11 BCKENFRDE ERNST WOLFGANG. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid,
Editorial Trotta, 2000, p. 19.
12 La Constitucin Poltica tiene, segn los revolucionarios franceses, al decir del artculo 16 de la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la funcin de asegurar la garanta de los derechos.
13 El artculo 1 ibdem seal que la Ley no debe establecer ms que penas estricta y evidentemente
necesarias.
14 La Corte Constitucional, por sentencia C-038 de 1995, demand en materias penales la aplicacin del
principio de ultima ratio. Sin duda alguna tambin se refiri a otros principios conexos cuando seal, en
sentencia C-370 de 2002, que la tipificacin penal de conductas slo puede tener legitimacin constitucional
cuando afectan bienes jurdicos esenciales principios de subsidiaridad- y, adems, cuando afectan
gravemente bienes jurdicos esenciales principio de fragmentariedad-.
15 BCKENFRDE, ob.cit, p. 44.
16 Corte Constitucional, sentencia C-587 de 1992. Reiterada por sentencia C-939 de 2002.
17 Tal direccin de pensamiento viene modelada por la idea segn la cual, en lugar del Estado de Derecho en
un sentido formal deba entrar en juego el Estado material de Derecho, en lugar del Estado de Derecho en
sentido liberal el Estado Social de derecho, BCKENFRDE, ob.cit, p. 17.
18 La Corte Constitucional, por sentencia C-284 de 1996, fue explcita en hacer dicha diferenciacin, pues
estim que el cumplimiento de deberes sociales por va penal debe recibir especial atencin y rigurosidad, en
cuando derecho penal mnimo, pues ello podra convertir a los ciudadanos en simples instrumentos de polticas
estatal, con lo cual se violara su dignidad y autonoma.
19 Ibdem, sentencia C-489 de 2002. En ella se dijo que el derecho penal comporta una valoracin social en
torno a los bienes jurdicos que ameritan proteccin penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en
tales bienes, el grado de gravedad de la lesin que d lugar a la aplicacin del ius puniendi, y el quantum de la
pena que deba aplicarse.
En principio, no existe, de manera expresa, un imperativo constitucional segn el cual determinados bienes
jurdicos deban, necesariamente, protegerse a travs del ordenamiento penal. Por el contrario, dentro de una
concepcin conforme a la cual slo debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades
individuales, cuando no exista otro medio de proteccin de los bienes jurdicos que resulte menos invasivo, la
criminalizacin de una conducta solo puede operar como ultima ratio.
20 Ibdem.
21 Ibdem, sentencia C-205 de 2003.
22 Ibdem, sentencia C-356 de 2003.
23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencias de casacin de julio 3 de 2003, radicacin
N. 15-514, octubre 27 de 2004 radicacin N. 20.926 y agosto 8 de 2005, radicacin N. 18.609. Reiteradas por
sentencias de abril 26 de 2006, radicacin N. 24.612 y noviembre 18 de 2008, radicacin N. 29.193.