MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL CHILENO1

I.- INTRODUCCIN
Una vez que el demandante plantea una solicitud de medida cautelar el juez no queda
complemente obligado a concederla. Hay un trabajo previo de discernimiento acerca de sus
presupuestos o requisitos y de su cumplimiento por parte de la solicitud. Para que el juez decrete
una medida cautelar es necesario que concurran tres requisitos esenciales: el peligro en la demora
(periculum in mora), la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y un tercer eventual requisito
como la caucin o contracautela para asegurar la eventual responsabilidad del peticionario por los
perjuicios que pudiera ocasionar la medida.
A continuacin analizaremos brevemente en qu consisten estos presupuestos agregando
cmo se configuran en nuestro ordenamiento jurdico.
II.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
La doctrina comparada ha entendido que la tutela cautelar encuentra sustento inmediato en
el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva 2. Se dice que la proteccin de los derechos
de los ciudadanos no es suficiente con el puro desarrollo jurisdiccional y la sentencia definitiva
dotada de fuerza de cosa juzgada; es fundamental establecer mecanismos o herramientas que
permitan hacer frente al tiempo que supone la actuacin del proceso. Aqu la tutela cautelar toma la
dimisin de un derecho especfico del ciudadano: el derecho a que la sentencia se cumpla en sus
propios trminos. Este derecho podra verse amenazado frente a actitudes y situaciones que puedan
dificultar o imposibilitar el cumplimiento del fallo. Por tal motivo, el legislador se encuentra en el
imperativo de crear y regular un rgimen cautelar capaz de satisfacer ntegramente la tutela de
derechos de los ciudadanos. Un sistema procesal que no contemple una tutela cautelar podra
infringir el derecho a la tutela judicial efectiva, y ms especficamente, a la posibilidad de que la
sentencia se cumpla en sus propios trminos.
III.- PRESUPUESTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CPC
NACIONAL.
1.- Peligro en la demora.
Toda medida cautelar para ser concedida requiere la existencia de un situacin de peligro,
esto es, un peligro inminente de dao jurdico. La idea central de la tutela cautelar es hacer frente al
1 Apuntes elaborados por el profesor Ivn Hunter Ampuero para la asignatura de Derecho Procesal II, para el ao
acadmico 2012. Se han omitido las citas a los textos que han servido de base para elaborar este apunte y por lo tanto
no se trata de un texto genuino.

2 Ortells, Manuel, Las medidas cautelares, Editorial La Ley, Madrid, 2000, pp. 85 y siguientes.
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necesario tiempo que significa desarrollar un proceso con todas las garantas. Este tiempo, sin
embargo, puede producir que el peligro de dao en el derecho e inters objeto de la controversia se
convierta en un dao efectivo, por la existencia de algn evento natural, humano, voluntario o
involuntario que haga imposible o limite su satisfaccin por la sentencia judicial.
Este peligro en la demora asume distintos caracteres segn sea la finalidad de la medida de
que se trate; as se habla de peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza o retardo.
1.1. Peligro en la infructuosidad de la sentencia.
En este caso el sujeto activo est dispuesto a soportar el largo y tedioso camino a la tutela
ordinaria pero quiere tener la certeza que de obtener una sentencia favorable exista un patrimonio
donde cumplirla, o que el bien objeto de la demanda no desaparezca o se deteriore. En este sentido,
la medida cautelar asegura la existencia de bienes o la cosa objeto de la demanda. Por ejemplo,
quien demanda la indemnizacin de perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato, puede
estar dispuesto a esperar todo el camino hacia la sentencia definitiva, pero quiere asegurar que si
obtiene una sentencia favorable tendr uno o ms bienes donde hacer efectivo su crdito. Para esto,
el legislador le da la posibilidad de solicitar, por ejemplo, la prohibicin de celebrar actos y contratos
sobre bienes determinados (Art. 290 N4 del CPC), evitando de esa forma que el demandado se
desprenda de sus bienes y frustre el cumplimiento de la sentencia.
1.2. Peligro en la tardanza o retardo.
Al contrario del peligro anterior, el sujeto activo de la medida no est dispuesto ni en
condiciones de aceptar el largo trnsito a la sentencia, por ende, la sola espera del desarrollo del
procedimiento es la que puede ocasionar el dao jurdico. Con este tipo de medidas cautelares se
busca anticipar provisoriamente la satisfaccin de la pretensin porque de esperarse el completo
desarrollo de la tutela jurisdiccional pueden ocasionarse perjuicios irreparables para el demandante.
Por ejemplo, le suspenden el suministro elctrico a un sujeto dueo de una fbrica procesadora de
alimentos. De esperarse la tramitacin completa del procedimiento para determinar si la suspensin
del suministro elctrico fue o no ilegal se produciran daos irreparables para el demandante, puesto
que perdera todos los insumos que requieren refrigeracin. Para evitar este dao el legislador
puede disponer que se anticipen interinamente los efectos de una eventual sentencia favorable, ya
que de lo contrario el dao que se teme se consuma y la tutela jurdica es irrisoria.
1.3. Cmo se configura el peligro en la demora en el derecho procesal civil chileno?
Partiendo de la base de que las estructuras tericas arriba enunciadas no siempre guardan
un correlato exacto con la norma jurdica vigente, para hablar del peligro en la demora se deben
tener en cuenta una serie de matizaciones. Es claro que si por asegurar los bienes necesarios para
que la sentencia pueda ejecutarse no slo el transcurso del tiempo puede ser un enemigo del actor,
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sino tambin ciertas actitudes que puede adoptar el demandado con relacin a sus bienes. Este
podra dispersar sus bienes enajenndolos o deteriorar la cosa objeto de la demanda.
Por estas razones nuestro CPC, en el Art. 290, da a conocer dos situaciones de peligro, o
mejor dicho, dos causas donde se puede generar un peligro para los derechos del actor: por un lado,
el peligro que deriva de una posible situacin de insolvencia del deudor como causa directa de la
frustracin de la sentencia, y; por el otro, el peligro que se deriva de cierta actitud que puede asumir
el demandado respecto a los bienes objeto de la tutela, como una causa de esa frustracin.
En el primer caso, el patrimonio del deudor no garantiza que la sentencia que se dicte pueda
ser ejecutable, por lo mismo es necesario evitar que ese peligro se transforme en un dao efectivo
asegurando uno o ms bienes para la posterior satisfaccin del derecho. En el segundo caso, el
demandado puede asumir ciertas actitudes que pongan en peligro de un dao a la cosa objeto de la
demanda (por ejemplo, se demanda la reivindicacin de un vehculo y se teme que el demandado
pueda trasladarlo a un lugar de difcil ubicacin, o que simplemente intente utilizarlo con nimo de
deteriorarlo).
Estas dos situaciones de peligro concreto son tan esenciales que de no existir no hay lugar a
las medidas cautelares. De ah que la jurisprudencia en forma ms o menos unnime acepta que si
no concurre una situacin de insolvencia del deudor o no hay riesgo de dao o deterioro de la cosa
no es procedente otorgar una medida cautelar.
Estas clases de peligro estn presentes en cada una de las medidas cautelares que
consagra el Art. 290 del CPC. As:
a.- Respecto de la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados del
demandado el legislador exige que sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el
resultado del juicio (Art. 296)
b.- Respecto de la retencin de bienes que no son materia del juicio es necesario que las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente garanta o haya motivo racional para creer que
procurar ocultar sus bienes (Art. 295).
c.- Respecto del nombramiento de interventor judicial es procedente cuando hubiere justo
motivo de temer el deterioro de la cosa o que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garanta (Art. 293, en relacin con el inciso 2 del Art. 902 del CC).
d.- Por ltimo, cuando se trata del secuestro y se reivindique una cosa corporal mueble se
exige que hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (Art. 901 CC).
Con todo, si bien nuestro legislador ha sido particularmente parco al consagrar las medidas
cautelares reducindolas a las que permiten cubrir los posibles daos derivados de la infructuosidad
de la sentencia, el Art. 298 del CPC en la medida que posibilidad de la dictacin de medidas
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cautelares innominadas o atpicas (entendiendo por tales las que no estn expresamente reguladas
por la ley) podra venir a cubrir los casos de peligro que no sean los de insolvencia del deudor y
deterioro o destruccin de la cosa. En este evento el legislador no ha precisado concretamente cul
es el peligro que puede afectar al demandante, dejando entregado su determinacin al juez para
cada caso concreto. Al menos tericamente, bajo este precepto, el juez podra decretar todas las
medidas cautelares que estime necesarias y pertinentes para combatir toda clase de peligros,
incluido el peligro en el retardo o tardanza que no se encuentra especialmente previsto en el CPC.
Por ende, podra satisfacer anticipada e interinamente una pretensin cuando el largo y tedioso
camino a la tutela sea la principal causa del dao jurdico. Ya volveremos sobre esta clase de
medidas cautelares.
1.4. Es necesario probar el peligro en la demora?
Nuestro CPC nada dice. Sin embargo, la doctrina ha precisado algunas distinciones:
a.- Situaciones en que el peligro en la demora se presume:
De acuerdo con esta posicin hay casos donde el legislador ha sido menos estricto en la
exigencia del peligro en la demora, e incluso ha llegado a presumirlo. As, por ejemplo, tratndose
de la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados
cuando sta recae sobre los bienes que son objeto del juicio la opinin mayoritaria es de no exigir al
actor la acreditacin de peligro de insolvencia o de dao o deterioro. Mismo razonamiento se lee
cuando se solicita la retencin de bienes que son materia del juicio (inciso 1 del Art. 295).
b.- Situaciones donde el peligro en la demora debe acreditarse:
Es la regla general, puesto que para acceder a una medida precautoria es necesario probar
que el deudor es insolvente o que la cosa objeto de la demanda puede sufrir razonablemente un
deterioro. Respecto a la carga de la prueba el CPC no contiene ninguna norma especial, aun cuando
es posible advertir que debe aplicarse la norma del Art. 1698 del CC. En consecuencia, el actor al
reclamar un determinado efecto jurdico debe acreditar los supuestos de hecho que le permiten
acceder a ese efecto; en concreto, que la demora en la prestacin de tutela puede generar un dao
jurdico inminente en su derecho.
Esta afirmacin debera ser, sin embargo, atenuada, puesto que la acreditacin del peligro
puede resultar especialmente dificultosa para el solicitante de la medida, al extremo de ver frustrada
la posibilidad de obtener una tutela cautelar. Al respecto me parece razonable que a falta de norma
expresa puedan utilizarse criterios flexibles de la carga de la prueba por medio de la utilizacin
razonable de presunciones judiciales. Por ejemplo, si no es posible acreditar la situacin de
insolvencia del demandado es posible presumirla a partir de ciertos indicios y trasladar la carga de la
prueba al demandado quien deber probar que no est en una situacin de insolvencia. Desde el
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punto de vista del acceso a las fuentes de prueba, es ms fcil para el demandado acreditar su
situacin de solvencia (mediante la exhibicin de ttulos de propiedad, depsitos de dinero, valores,
etc.), que para el actor la situacin contraria.
2.- Fumus boni iuris.
Siempre que se ejerce una pretensin se afirma la existencia de un derecho o inters. Pero
esta sola afirmacin no es suficiente para que el juez conceda una medida cautelar, es necesario
algo ms. Como primera cuestin es fundamental que la existencia de ese derecho afirmado
aparezca como jurdicamente posible, es decir, con una probabilidad cualificada de que existe en la
vida jurdica. De lo que se trata es que el actor acredite en sede cautelar que hay razonables
probabilidades de obtener una sentencia favorable.
Desde luego que no se trata de acreditar fehacientemente la existencia de un derecho. Ese
ejercicio slo es exigible en la sentencia definitiva y no en sede cautelar; por tanto, se trata de
acreditar algo que la doctrina ha denominado zona intermedia entre la simple afirmacin de un
derecho y la plena conviccin de su existencia.
2.1. Cmo se configura el fumus boni iuris en el derecho procesal civil chileno?
Coherente con lo expuesto, para el legislador nacional no basta la simple afirmacin de la
existencia de un derecho para autorizar al juez a decretar una medida cautelar. Tampoco exige una
prueba absoluta de la existencia del derecho o de su certeza. En efecto, el CPC, como regla general,
impone que el demandante acompae comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave
del derecho que se reclama (Art. 298). Esta exigencia tiene que ser entendida en un doble sentido:
a.- En primer trmino, nuestro legislador no requiere plena prueba sino un grado inferior de
conviccin: presuncin grave del derecho reclamado. Esto implica que el juez para decretar una
medida cautelar no debe estar plenamente convencido de que el derecho reclamado es cierto,
debiendo conformarse con un grado menor de conviccin. Lo que quiere el legislador es que el juez
llegue a considerar muy probable el reconocimiento del derecho en la sentencia definitiva, de ah
que exija que de los comprobantes emane una presuncin grave. La jurisprudencia ha seguido
muy de cerca este camino y ha desechado la idea de plena conviccin del derecho como forma de
fumus habilitante para que se decrete una medida cautelar.
b.- En segundo lugar, en cuanto a la forma de acreditar el fumus la expresin
comprobantes que emplea el Art. 298 no est referida nicamente a documentos sino a cualquier
medio de prueba. Esta postura ha sido asumida y aceptada por la jurisprudencia, en el sentido de
aceptar cualquier medio de prueba para acreditar la apariencia de buen derecho, no limitndolos
exclusivamente a la prueba documental. Adems no requiere varias pruebas, aun cuando la ley

utiliza la expresin plural documentos; basta una prueba con tal que sea capaz de formar la
presuncin grave de la existencia del derecho reclamado.
Se puede prescindir de la acreditacin del fumus boni iuris?
La existencia de la apariencia de buen derecho es esencial para acceder a una medida
cautelar, por ende, no es posible sostener que en algn evento sea legtimo prescindirlo. Este
requisito constituye una garanta para el demandado en el sentido que su patrimonio se ver
afectado s y solo s el derecho que se reclama aparece como posible y probable. A lo sumo nuestro
legislador podra, en algunas situaciones donde hay un inters general comprometido, atenuar la
exigencia de este presupuesto como lo hace para los alimentos provisorios en materia de familia
donde exige solamente que exista fundamento plausible.
Sin embargo, nuestro legislador en el Art. 299 del CPC, tratndose de casos graves y
urgentes, permite que se otorgue una medida cautelar cuando falten los referidos comprobantes 3.
Se trata, como ha observado la doctrina, de una excepcin aparente a la exigencia de
acreditacin al fumus boni iuris en la medida que dichos comprobantes deben acompaarse en un
momento procesal posterior. El legislador, sin embargo, impone una serie de resguardos y cargas
procesales al demandante para garantizar los derechos del demandado. Estos son verdaderos
mecanismos de contrapartida, destinados a lograr un justo equilibrio entre los intereses
contrapuestos, y compensar la decretacin de la medida frente al mayor riesgo de error que se corre
con la falta de los mencionados comprobantes. Estas son:
i).- Constitucin de una garanta para responder de los eventuales perjuicios que puedan
ocasionarse al demandado. La doctrina dice que aqu la caucin cumple el rol de sustituir
temporalmente el fumus;
ii).- La carga de presentar esos comprobantes en un plazo no superior a diez das, bajo
amenaza de cancelacin si al momento de acompaarlos la medida no es ratificada por el tribunal.
3.- Caucin.
Como lo hemos dicho hasta el momento, la idea central de la tutela cautelar es evitar que el
peligro de dao en el patrimonio del actor se convierta en un dao efectivo frente a la insolvencia o
3 Respecto a esta disposicin surgen una serie de dudas que no han sido exploradas por la doctrina. En primer lugar, si
es necesario que el demandante se encuentre imposibilitado de hacer valer los referidos comprobantes en razn de que
carece de ellos, o simplemente, no quiere presentarlos al momento de la solicitud. En segundo lugar, tampoco es claro si
es necesario indicar qu tipos de comprobantes quiere hacer valer con posterioridad. A mi juicio, respecto del primer
problema se debe entender que el actor est imposibilitado materialmente de disponer de dichos comprobantes, de lo
contrario, no habra razn en permitir conceder una medida precautoria sin ellos. Esto supone exigir al demandante una
justificacin del porqu no est en condiciones de presentar los referidos resguardos. En cuanto a la segunda
problemtica, creo que no es necesario que haya una identidad material entre los comprobantes que se quieren utilizar y
aquellos efectivamente acompaados. Ser una cuestin de hecho determinar si esos resguardos justifican en grado de
probabilidad cualificada la existencia del derecho disputado.

actitudes que pueda adoptar el demandado. La tutela cautelar supone, como vimos, una apariencia
de que la sentencia que se vaya a dictar sea favorable para el demandante.
Pero esa es tan solo una cara de la realidad. Tambin hay un sujeto pasivo, destinatario de
la medida cautelar, que puede ver mermada la posibilidad de disponer libremente de parte de su
patrimonio durante la tramitacin del pleito, pudiendo desestimarse la pretensin del actor. As el
legislador no puede solamente proteger los intereses del actor sino que debe adems proteger los
intereses del demandado que pueden verse gravemente trastocados con una medida cautelar.
En este sentido, si se causa algn dao en los derechos del demandado producto de una
medida cautelar abusivamente decretada es necesario crear los mecanismos necesarios para que
pueda ser resarcido. Para este efecto el legislador exige la constitucin de una caucin por parte del
peticionario de la medida con la finalidad de proteger al demandado frente a eventuales perjuicios
que se originen.
3.1. Regulacin de la caucin en el derecho procesal civil chileno.
Trataremos en este apartado dos aspectos relevantes y problemticos de la caucin en
nuestro ordenamiento procesal. En primer lugar, determinar si la caucin constituye un requisito de
las medidas cautelares en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar, determinar el monto o cuanta
de la caucin.
3.1.1. La caucin como presupuesto de la actividad cautelar.
De lo primero que hay que hacerse cargo es determinar si la caucin constituye un
presupuesto general para decretar las medidas cautelares. Frente al claro tenor del Art. 298 del CPC
podemos decir que la caucin no constituye un tercer presupuesto para que se acceda a la tutela
cautelar. Este precepto hace facultativa la exigencia de la caucin respecto a las medidas cautelares
que no estn expresamente reguladas por la ley. En esta clase de medidas denominadas
indeterminadas o atpicas- la caucin queda entregada a la discrecionalidad del juez; por tanto, para
todos los dems casos, esto es, para las medidas cautelares expresamente reguladas el juez no
puede exigir una caucin como requisito previo sino que debe limitarse a examinar la concurrencia
del peligro en la demora y el fumus boni iuris.
Segn parte de la doctrina la falta de exigencia de caucin para otorgar una medida cautelar
colocara al demandado en una posicin sumamente frgil, ya que adems de tener que soportar
que la medida sea decretada sin su intervencin (ya volveremos sobre este punto) debe acometer
un largo trnsito hacia la indemnizacin de perjuicios en el evento de haberse producido un dao.
Esta afirmacin es exacta pero exigir caucin para todos los casos donde se decreta una medida
cautelar parece ser una exigencia desproporcionada desde el punto de vista del acceso de la
justicia. Slo aquellos que tienen los medios econmicos para constituir una caucin podran
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acceder a la tutela cautelar, en desmedro de los menos habientes que por no poseer los medios
econmicos veran truncadas sus posibilidades de xito en la tutela pedida.
Sin perjuicio de lo dicho, es posible identificar algunas situaciones donde el legislador exige
la constitucin de una caucin como requisito previo para acceder a una medida cautelar:
a.- Caso del Art. 299, es decir, cuando por casos graves y urgente se autoriza a decretar una
medida cautelar sin los comprobantes que acrediten la apariencia del buen derecho. Algo ya vimos
cuando analizamos esta situacin. Aqu la caucin sirve como sustituto temporal al fumus boni iuris,
y el juez debe ordenar su constitucin de forma imperativa para acceder a las medidas cautelares
solicitadas. Una vez que son acompaados los comprobantes el juez debe analizar si constituyen
presuncin grave del derecho que se reclama; si es positivo, debe mantener las medidas
precautorias decretadas. En este caso, volvemos al rgimen general, por tanto, desaparece la
caucin y no es necesario mantenerla para la conservar la medida. De lo contrario, si no acompaa
los comprobantes o de stos no emana una presuncin grave del derecho reclamado, entonces el
juez debe hacerlas cesar, operando este cese de pleno derecho. Aqu cobra sentido la caucin y
puede hacerse efectiva la responsabilidad del demandante si es que hubo dao.
b.- El segundo caso en que es obligatoria la constitucin de una caucin se produce cuando
se pide una medida cautelar pero en forma prejudicial (Art. 279 N2). Se trata de una situacin ya
analizada, en el sentido que el demandante, antes de la iniciacin del procedimiento, puede pedir
una medida cautelar en forma prejudicial para lo cual debe rendir fianza u otra garanta suficiente
para responder de los perjuicios que se originen y las multas que se impongan. Ahora bien, aqu la
caucin tiene una explicacin concreta: se le exige al actor porque el legislador autoriza al juez a
decretar una medida sin que exista un procedimiento previo por lo que el riesgo de cometer un error
en la apreciacin de los presupuestos de la medida es mayor. Por ende, presentada la demanda y
mantenidas por el juez las respectivas medidas se regresa al rgimen general, esto es, no es
necesario la caucin como requisito para mantencin de las medidas.
3.1.2. El monto de la caucin.
Otro problema que genera la constitucin de la caucin en el derecho nacional es la
determinacin de su monto. La doctrina no se ha preocupado en demasa de este extremo de la
tutela cautelar, pero es claro que se trata de un tema importante puesto que la ley exige que se trate
de una garanta suficiente.
Desde el plano terico una garanta es suficiente cuando alcanza a cubrir todos los
perjuicios causados. Esto que parece tan fcil, no lo es desde el plano prctico, dado que hablamos
de perjuicios hipotticos y futuros que aun no se han producido y que tampoco sabemos a ciencia
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cierta si se van a producir. El problema entonces radica en la inexistencia de elementos objetivos

que sirvan para determinar el monto de los daos que puede sufrir el demandado como
consecuencia de la medida precautoria, y que sirva para determinar el monto de la caucin.
En este sentido, la doctrina para determinar la suficiencia de la medida ha precisado una
serie de parmetros: la importancia de la reclamacin que ha motivado la solicitud de la medida, el
patrimonio de cada parte, e incluso podra considerarse el comportamiento que hayan observado las
partes durante la sustanciacin del proceso. Otra parte de la doctrina seala que en esta materia no
es posible formular ninguna regla absoluta, por lo que hay que contentarse con recurrir a la libre
apreciacin judicial.
A nuestro juicio, siguiendo a parte de la doctrina nacional y comparada, para determinar el
monto de la caucin se debe analizar lo ocurrido con los otros presupuestos de la caucin. As, por
ejemplo, si el actor ha acreditado un fumus intenso, acompaando comprobantes que reflejan con
claridad la existencia de la deuda que avizoran un posible fallo a su favor, es posible que el monto de
la caucin puede ser inferior a otras situaciones donde se le permite al demandante prescindir de los
referidos comprobantes (casos graves y urgentes) o respecto de las medidas precautorias
prejudiciales que se conceden sin la existencia de un proceso.
IV.- TRAMITACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
NACIONAL.
Se dice por la doctrina que la tramitacin de las medidas cautelares se encuentra contenida
en el Art. 302 del CPC. El problema se genera por la confusa redaccin de esta disposicin que deja
enconadas una serie de discusiones. El primer inconveniente es saber si el incidente que hace
referencia el artculo nace inmediatamente con la presentacin de la solicitud de medida cautelar o
si, por el contrario, es necesario que exista oposicin para que ese incidente nazca. En segundo
problema estriba en determinar la forma en que debe notificarse la resolucin que concede una
medida cautelar.
Antes de entrar de lleno al primero de los problemas se debe dejar establecido que las
medidas cautelares que regula nuestro ordenamiento slo puede ser solicitadas por la parte
demandante, esto es, por el actor. El demandado a menos que lo haga en cuanto demandante
reconvencional- no puede pedir medidas cautelares. Luego, estas medidas deben tramitarse y
resolverse por cuaderno separado, es decir, su tramitacin no se mezcla con la tramitacin de la
cuestin principal.
1.- Forma de tramitar la medida.
1.1.- Tramitacin incidental de la medida.

Para esta primera postura las medidas precautorias no se decretan de inmediato sino que su
solicitud da lugar a un incidente que debe ser resuelto y tramitado por el tribunal. En consecuencia,
frente a la peticin el tribunal no puede dar lugar automticamente a las medidas precautorias, sino
que debe dar traslado a la parte demandada, y luego resolver. Segn esta postura, sta es la forma
en que debe entenderse el inciso 1 del Art. 302 del CPC.
El inciso 2 del Art. 302, por su parte, sera una excepcin al Art. 38 del CPC, esto es, que
las resoluciones judiciales producen efectos una vez notificadas. En esta disposicin se estara
haciendo excepcin a esa norma permitiendo, en casos graves y urgentes, que la resolucin que
concede una medida precautoria (previa tramitacin incidental) se pueda cumplir antes de ser
notificada al destinatario.
Esta fue la tesis seguida por los primeros comentaristas del CPC y por la primera
jurisprudencia.
1.2.- Tramitacin incidental y acceso provisional de la medida.
Esta postura nos dice que no cabe duda que una medida precautoria debe ser tramitada
como incidente, por ende, una vez recibida la solicitud el juez debe dar el traslado respectivo al
demandado. Esta es la interpretacin que debe drsele al inciso 1 del Art. 302.
Como se puede apreciar esta postura no difiere de la anterior en cuanto al inciso 1 de la
referida disposicin, la diferencia radica respecto a la inteligencia del inciso 2. En efecto, para esta
posicin el juez a solicitud del actor y existiendo razones graves puede conceder inmediatamente en
forma provisional la medida precautoria solicitada mientras se resuelve el respectivo incidente. En
otras palabras, siempre ser necesario dar una tramitacin incidental pero es posible que el juez
acceda a la medida de inmediato mientras se sustancia el incidente.
Esta posicin fue seguida por bastante tiempo por la jurisprudencia nacional.
1.3.- Tramitacin de plano de la medida solicitada.
De acuerdo con esta posicin, una vez que se presenta una solicitud de medida cautelar el
juez debe de inmediato valorar el peligro en la demora y el fumus boni iuris, y pronunciarse sobre la
procedencia o improcedencia de la medida. En simples palabras, la solicitud de medida cautelar no
tiene tramitacin incidental sino que el tribunal debe pronunciarse inmediatamente sobre ella. De
esta forma, una vez que la medida ha sido concedida y notificada al demandado, ste puede
oponerse a la misma, y esa oposicin debe tramitarse como incidente de acuerdo al inciso 1 del Art.
302. De no haber oposicin no nace ningn tipo de incidente y es el juez quien debe pronunciarse de
plano por la medida cautelar.
El principal argumento de esta posicin es que la ley en ningn caso dice que la solicitud de
medida precautoria se tramitar como incidente; por ende, si se quiere evitar que el demandado
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frustre los efectos de la medida es necesario asegurar el factor sorpresa, lo que podra suceder
dando una tramitacin incidental a la solicitud dado que le da tiempo al demandado para reaccionar
frente a la medida.
Para esta postura el inciso 2 del Art. 302 permite llevar a cabo una medida precautoria sin
necesidad de notificar a la parte la resolucin que concede de plano la medida, cuando asisten
razones graves. Estas razones graves deben ser justificadas por quien pide la concesin de la
medida amparada en la excepcin. Estas circunstancias deben ser valoradas por el juez en cada
caso concreto, y en general, se trata de situaciones donde hay un peligro en la demora calificado.
Es, por tanto, de una excepcin del Art. 38 del CPC al permitir que una resolucin surta efectos
antes de ser notificada a la parte.
Si el tribunal concede la medida y autoriza a ejecutarla sin necesidad de notificar al
demandado, el actor asume la carga de cumplir con la notificacin dentro del plazo de 5 das (que
puede ser ampliado por motivos fundados). Si no cumple con esa carga quedan sin efecto de pleno
derecho las medidas decretadas y las diligencias que en cumplimiento de la medida se hubieren
practicado.
Esta posicin ha sido la que actualmente adopta la mayora de la doctrina y jurisprudencia
nacional. En consecuencia, frente a una solicitud de medida cautelar el juez debe pronunciarse
inmediatamente, acogindola o rechazndola. Si la acoge ordenar que sea notificada al
demandado para que surta efectos, salvo que por razones graves solicite que se lleve a cabo antes
de notificar al destinatario de la misma. En este caso, debe notificar la medida dentro del plazo de 5
das bajo sancin de operar la caducidad.
2.- Forma de notificar la medida cautelar
Otro de los aspectos ms problemticos de la tramitacin de las medidas cautelares es su
rgimen de notificacin. El inciso 3 del Art. 302 del CPC dispone que la notificacin a que se refiere
este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena. La norma en cuestin es clara en
cuanto a facultar al tribunal para ordenar la notificacin por cdula de la medida cautelar. El
problema nace, no obstante, cuando el tribunal no hace uso de esa facultad. En ese escenario se
produce la interrogante de determinar cmo debe notificarse una medida cautelar.
La doctrina se encuentra dividida. Para un sector la notificacin debe realizarse por el estado
diario, por la sencilla razn de que esa es la forma general de notificacin de las resoluciones
judiciales, no existiendo ningn tipo de excepcin al respecto. Otro sector de la doctrina plantea que
la notificacin de la medida debe efectuarse personalmente al demandado, ya que no es efectivo
que el legislador no haya previsto una forma especial de notificacin. Precisamente el Art. 47 inciso
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1 dispone que la notificacin personal se emplear siempre que la ley disponga se notifique a
alguna persona para la validez de ciertos actos, y el Art. 302 nos dice que la notificacin es
necesaria para la validez de las diligencias practicadas. Adems argumentan que si la forma de
notificacin fuera por el estado diario no tendra razn de ser el ltimo inciso del Art. 302, puesto que
siempre los tribunales tienen la posibilidad de mejorar la calidad de la notificacin de acuerdo a lo
dispuesto en el Art. 48 del CPC.
Ms all de las razones de texto, creemos que junto a la doctrina mayoritaria estamos de
acuerdo en que la medida precautoria debe notificarse personalmente, sin perjuicio que el juez
pueda autorizar su notificacin por cdula. El ltimo inciso del Art. 302 autoriza al tribunal
precisamente para disminuir el grado de la notificacin, no para aumentarlo como lo sostiene la
primera doctrina.
V.- OPORTUNIDAD, TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER, PRONUNCIARSE Y
EJECUTAR LA SOLICITUD DE MEDIDA PRECAUTORIA
De acuerdo al Art. 290 del CPC las medidas cautelares pueden solicitar en cualquier estado
del pleito, tanto en primera como en segunda instancia, y aun en grado de casacin. En primer grado
es competente para conocer de las medidas precautorias el mismo tribunal que est conociendo la
causa, competencia que se mantiene an cuando el tribunal haya citado a las partes a or sentencia.
Luego, tambin es competente el tribunal de primer grado cuando ha existido un recurso de
apelacin otorgado en el solo efecto devolutivo, siempre y cuando dicho recurso no sea respecto a
una solicitud de medida cautelar. Ahora bien, parte de la doctrina ha sostenido que aun en el caso de
que el recurso sea concedido en ambos efectos, el tribunal de primer grado conserva la competencia
para conocer de las medidas precautorias. Esta postura tambin es avalada por parte de la
jurisprudencia. Sin embargo, esto pugna derechamente con el Art. 191 del CPC, puesto que no
existe ningn tipo de disposicin que autorice al tribunal de primer grado a conocer de una medida
cautelar una vez que se concede un recurso en ambos efectos. Adems desde el punto de vista
prctico es completamente imposible que el tribunal inferior se pronuncie sobre una medida
precautoria si el expediente se encuentra en el tribunal de alzada.
Tambin puede ser competente para decretar una medida cautelar el tribunal de segunda
instancia, esto es, la Corte de Apelaciones respectiva. Esto puede darse en dos ocasiones: primero,
cuando conociendo de un recurso recado sobre una resolucin que deniega una medida cautelar, la
revoca y accede a la medida y; en segundo lugar, cuando se presenta una solicitud de medida
cautelar directamente ante la Corte de Apelaciones, en cuyo caso, la resuelve en nica instancia.

12

Por ltimo, el cumplimiento y ejecucin de la medida le corresponder siempre al tribunal a

quo, con independencia que haya sido el tribunal superior el que lo haya decretado. As lo dispone el
Art. 231 del CPC.
VI.- NATURALEZA DE LA RESOLUCIN QUE SE PRONUNCIA SOBRE LA SOLICITUD
DE UNA MEDIDA CAUTELAR
De acuerdo a la clasificacin de las resoluciones que contempla el Art. 158 del CPC no cabe
duda que la resolucin que se pronuncia sobre una medida cautelar no tiene la naturaleza ni de
sentencia definitiva ni de decreto. El problema central se concentra en determinar si es un auto o
una sentencia interlocutoria.
Al respecto la jurisprudencia y la doctrina se encuentran divididas, habiendo opiniones que
estiman que se trata de una sentencia interlocutoria y otras que se trata de un auto, discutindose si
las medidas cautelares otorgan o no derechos permanentes a favor de las partes.
Para nosotros la resolucin que decreta una medida cautelar no otorga derechos
permanentes a favor del actor, sino que son, por el contrario, esencialmente provisionales de
conformidad al Art. 301 del CPC.
Con todo, el problema de definir la naturaleza de la resolucin que se pronuncia sobre una
medida cautelar ha perdido importancia prctica, puesto que se trate de un auto o de una sentencia
interlocutoria en ambas procede el recurso de apelacin y tienen similares requisitos para ser
dictadas.
VII.- ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
El problema del alzamiento de la medida cautelar que queremos tratar aqu se refiere al
caso en que se dicta sentencia de primera instancia rechazando la demanda, surgiendo la duda si
en ese caso es procedente el alzamiento de la medida, o si por el contrario, es necesario mantenerla
esperando el resultado del recurso de apelacin.
La primera cuestin que se debe decir es que parece razonable que en este caso sea
exclusivamente el tribunal de segunda instancia el que se pronuncie sobre la mantencin o
alzamiento de la medida cautelar. Es lgico que si desaparece la apariencia de buen derecho que se
tiene en cuenta para conceder una medida cautelar a travs de una sentencia que, el juez de primer
grado no tendr mayores inconvenientes para alzar la medida, y ser difcil que pueda argumentar
su sustento. No obstante, la jurisprudencia ha dicho que la sola dictacin de una sentencia
absolutoria no es suficiente argumento para solicitar el alzamiento de una medida cautelar,
autorizando, como ya lo indicamos, al tribunal inferior a pronunciarse sobre la conservacin de la
medida decretada. Claramente una resolucin insatisfactoria y contraria a la necesaria imparcialidad
que debe tener el juzgador al momento de resolver.
13

MEDIDAS CAUTELARES EXPRESAMENTE REGULADAS EN EL CPC4

1.- CUESTIONES GENERALES
Corresponde ahora entrar al anlisis de las medidas cautelares expresamente reguladas en
el CPC, para lo cual debemos remitirnos a los artculos 290 y siguientes. El Art. 290 dispone:
Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier
estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes
medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o ms interventores;
3a. La retencin de bienes determinados; y
4a. La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
A partir de los artculos 290 y siguientes se levanta toda la construccin dogmtica de las
medidas cautelares. Respecto a esta debemos tener presente una serie de cuestiones:
a.- Estn ubicadas dentro del libro segundo, denominado Del juicio ordinario, siendo
criticable su ubicacin puesto que se trata de una institucin que por su alcance debera estar
tratada en las normas comunes a todo procedimiento. No obstante, por aplicacin del Art. 3 del CPC
es posible sostener que se extiende su aplicacin a todos los procesos que no tienen regulacin
especial, como por ejemplo, los juicios sumarios, los interdictos posesorios, el procedimiento seguido
ante rbitros, etc.
b.- En segundo lugar, la doctrina nacional al definir qu son las medidas precautorias no se
ha alejado de la frase inicial del Art. 290 CPC, esto es, de la idea fundamental de que las medidas
cautelares existen para asegurar el resultado de la accin. Tal como vimos las medidas cautelares
no slo estn destinadas a asegurar el resultado de la accin (peligro de infructuosidad) sino
adems pueden satisfacer provisionalmente en contenido de la pretensin cuando el slo transcurso
del tiempo produce un peligro de dao irreparable (peligro en la tardanza o retardo).
c.- La doctrina a partir de estas disposiciones ha extrado una serie de caractersticas de las
medidas cautelares en nuestro Derecho:
Son acumulables, es decir, pueden solicitar una o ms de estas medidas. As lo dispone
expresamente el encabezado del Art. 290.
4 El presente apunte constituye un resumen esquemtico del material entregado para abordar la regulacin especfica
de las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Por ende, todo aquello que no se aborde en este apunte puede
encontrarse en: MARN GONZLEZ, JUAN CARLOS: Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina,
jurisprudencia y derecho comparado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp. 307 a 446.

14

Son no taxativas. As se desprende de lo establecido en el Art. 300 cuando seala que

estas providencias no excluyen las dems que autoricen las leyes, y por sobre todo, en el Art. 298
cuando hace referencia a que podr el tribunal, cuando lo estime necesario, y no tratndose de
medidas expresamente autorizadas por la ley.
Son sustituibles. As lo dispone expresamente el Art. 301 CPC cuando dispone que las
medidas deben hacerse cesar si se otorgan cauciones suficientes. Esta sustitucin puede pedirla
tanto el demandante cuando la medida no cumpla la funcin de resguardar de forma idnea sus
intereses, as como el demandado cuando otorgue una caucin considerada a juicio del tribunal
como suficiente.
Son limitadas, puesto que el monto de los bienes sobre los que recae la medida no puede
sobrepasar el monto del resultado del juicio. Esta exigencia est expresamente contemplada en el
Art. 298 CPC. Se dice por parte de la doctrina que aqu est resguardndose el principio de
proporcionalidad, en el sentido que la afectacin del patrimonio del demandado debe ser
proporcional al monto del crdito que se quiere asegurar.
Carcter patrimonial y meramente asegurativo. Se dice por la doctrina y jurisprudencia que
las medidas cautelares consagradas en el CPC tienen un contenido eminentemente patrimonial y
con fines netamente asegurativo, es decir, se descarta que a travs de estas medidas se pueda
anticipar provisionalmente todo o parte de los efectos de una sentencia estimatoria.
Se puede decir que para nuestro legislador las medidas cautelares buscan solamente
asegurar los resultados del juicio frente a ciertos peligros concretos que se especifican para cada
medida en particular. No hay, en cambio, un estatuto general que junto con definir algunos aspectos
de manera precisa sirva para brindar al justiciable un sistema eficaz para combatir el factor tiempo.
No obstante, es tarea de los operadores, y especialmente de la jurisprudencia, extender las
situaciones expresamente previstas de peligro por medio de la tutela innominada.
A continuacin analizaremos las medidas cautelares expresamente previstas en el CPC.
2.- EL SECUESTRO. ART. 290 N1 CPC.
2.1.- Concepto.
Es una de las medidas ms tradicionales en el derecho nacional. Puede ser conceptuada
como aquella medida cautelar encaminada a la conservacin de una cosa que es objeto del
proceso mediante la desapoderacin del poseedor y su constitucin en depsito a un tercero.
En cuanto medida especfica el secuestro se encuentra regulado en los artculos 290 N1,
291 y 292 del CPC, y dems en una serie de disposiciones del CC a propsito del contrato de

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depsito (artculos 2211, 2214, y en especial el Art. 2249 inciso 1 5). Al amparo de este ltimo cuerpo
normativo el secuestro es una clase especfica de depsito que se constituye por decreto del juez
cuando dos o ms individuos se disputan una cosa y que consisten en la entrega en manos de un
tercero que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
El CPC reconoce al secuestro como una clase de depsito, pero establece una serie de
reglas y limitaciones que lo apartan del depsito regulado por el CC. Estas especiales caractersticas
son:
a.- A partir del numeral primero del Art. 290 CPC el secuestro tiene por objeto la cosa misma
sobre la cual se acciona o se va accionar judicialmente. No es, como en el derecho comparado, una
medida cautelar genrica que permita secuestrar una serie de bienes integrantes del patrimonio del
deudor a efectos de garantizar las obligaciones. El secuestro slo debe recaer en la cosa que es
objeto de la respectiva accin judicial. Lo que resulta dudoso es si a partir del Art. 298 CPC es
posible aceptar el secuestro sobre bienes que no figuran como objeto de la pretensin deducida.
b.- Luego, nuestro legislador hace aplicable al secuestro como medida precautoria las
disposiciones del prrafo segundo del ttulo I del libro III, respecto de los bienes embargados. Estas
disposiciones se refieren a la administracin de los bienes embargados en el juicio ejecutivo de las
obligaciones de dar. Si bien el embargo no es una medida cautelar puesto que se presenta en la
etapa de ejecucin compulsiva de la obligacin no puede negarse que a travs de l se efecta una
tarea conservativa del bien objeto de la medida.
2.2.- Presupuestos.
Los presupuestos del secuestro se encuentran regulados en el Art. 291 CPC que dispone:
Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen
otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder . De
esta disposicin es posible extraer dos supuestos donde es procedente el secuestro:
a.- El primer caso es el del Art. 901 del Cdigo Civil que dispone: Si reivindicndose una
cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor,
podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en l, o a dar seguridad
suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir. Para estar en presencia de este
supuesto es necesario cumplir con una serie de requisitos:
i.- La existencia de una pretensin concreta, esto es, de la accin reivindicatoria. Este
supuesto no admite ms que esta pretensin.
5 Este precepto define al secuestro indicando que es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario se llama secuestre.

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ii.- El bien cuyo secuestro de pide debe constituir el objeto que se reivindica o se va a
reivindicar. No procede, por tanto, bajo este supuesto el secuestro de otros bienes distintos al que se
va reivindicar
iii.- La reivindicacin debe recaer sobre una cosa corporal mueble. Por ende, no cabe el
secuestro sobre cosas incorporales como tampoco sobre inmuebles.
iv.- Debe tratarse de una cosa singular, esto es, de una cosa determinada. No cabe, por
tanto, el secuestro sobre las universalidades jurdicas. Las universalidades de hecho no pueden ser
objeto de secuestro pero s los bienes muebles que la componen.
v.- Se requiere acreditar un periculum concreto para hacer procedente la medida, esto es,
que exista motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos del
poseedor.
Si se cumplen estos presupuestos el juez debera conceder la medida cautelar solicitada, a
menos que el deudor demandado d seguridad suficiente de entregar la cosa en el evento de
resultar condenado a la restitucin. Esta seguridad suficiente no es ms que una fianza u otra
caucin aceptada por el actor o por resolucin judicial.
Esta facultad es criticable puesto que no hay mayor seguridad para el actor de conservacin
de la cosa que su secuestro. Adems siendo el objeto de la reivindicacin una cosa especfica y
singular no debera garantizarse su entrega con una suma de dinero. Pero tampoco cabe
desconocer situaciones donde el secuestro puede significar un perjuicio para el actual poseedor. La
norma puede ser til para algunos supuestos donde el bien produce beneficios que se veran
disminuidos o anulados con el secuestro. Por ejemplo, cuando se pide el secuestro de un taxi que
produce rentas para el demandado.
b.- El segundo caso es el dispuesto en el Art. 291, segunda parte, del CPC, esto es: cuando
se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su
poder.
Esta hiptesis presenta similitudes y diferencias con la anterior. Similitudes en cuanto ambas
se refieren a los bienes muebles. Y diferencias en que en esta hiptesis el demandado no es un
poseedor de la cosa sino un mero tenedor.
Ahora bien, la primera interrogante que surge de esta situacin es: Cules son las otras
acciones a que hace referencia la disposicin? En primer lugar, cabe descartar la accin
reivindicatoria que est amparada por la situacin prevista en la primera parte del precepto, por lo
tanto, debe tratarse de acciones diferentes a la reivindicatoria. En este sentido, la doctrina est
conteste en determinar que se trata de acciones reales diferentes a la reivindicatoria como de
17

acciones personales que tengan por objeto la restitucin de una cosa, como las que emanan del
contrato de comodato o depsito.
Por ltimo, respecto al periculum que hace procedente la medida, el Art. 291 CPC se refiere
a uno concreto: haya motivo para tener que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin
ser poseedor de dicha cosa, la tenga en su poder.
Con todo, como ya lo hemos visto, el demandado puede oponerse a la medida ofrecimiento
dar seguridad o garanta suficiente. Esta posibilidad emana de la regla general del Art. 301 CPC, ya
que aqu no hay una norma como el Art. 901 CC que la prevea expresamente.
2.3.- Funcin del secuestro.
No cabe duda que el principal efecto y funcin del secuestro es privar al demandado de la
disponibilidad fsica del bien de que se trata. ste se saca de la esfera de disposicin material del
demandado y se coloca en manos de un tercero quien deber conservarlo hasta la entrega a quien
haya obtenido una sentencia favorable.
Sin embargo, no hay claridad respecto a la disponibilidad jurdica del bien secuestrado, esto
es, si dicho bien puede ser objeto de actos y contratos que impliquen su disposicin jurdica. Las
dudas surgen a propsito de dos disposiciones del CC:
a.- En primer lugar, respecto del Art. 1464 N3 CC, que sanciona con la nulidad la
enajenacin de los bienes embargados por decreto judicial. El problema surge en la medida que la
doctrina y jurisprudencia han dicho que la expresin embargo que emplea la disposicin no est
tomada nicamente en el sentido del embargo que opera en el juicio ejecutivo, sino tambin para
hacer referencia a cualquier otra medida cautelar incluyendo el secuestro de la cosa. No obstante, la
misma doctrina concluye que el secuestro no produce el efecto de sacar del comercio humano al
bien secuestrado, puesto que la medida cautelar que hace las veces de embargo cautelar es la
retencin de bienes y no el secuestro.
b.- En segundo lugar, respecto del Art. 1464 N4 CC, que sanciona con la nulidad absoluta a
la enajenacin de los bienes cuya propiedad se litiga sin autorizacin del juez que conoce de la
causa. Esta hiptesis cabe perfectamente dentro del Art. 901 CC. Por lo tanto, podra argumentarse
que tratndose de la reivindicacin de cosa mueble el secuestro de la misma produce el efecto de
sustraer la cosa del comercio humano transformando en indisponible el bien secuestrado. O sea, la
indisponibilidad jurdica vendra por el numeral 4 del Art. 1464 y no por el 3. Sin embargo, esto no
es as. En efecto, la norma del inciso 2 del Art. 296 CPC vino a modificar el Art. 1464 N 4 CC,
exigiendo para que haya objeto ilcito en la enajenacin que el juez decrete respecto de los bienes
disputados una prohibicin de celebrar actos y contratos.
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Por tanto, el secuestro en la legislacin civil nacional no resguarda ni protege la disposicin

jurdica del bien secuestrado. El poseedor podra, en consecuencia, celebrar todo tipo de acto y
contrato sobre el bien.
2.4.- Materializacin y administracin.
Para la ejecucin del secuestro el tribunal debe designar al depositario, esto es, a la persona
bajo cuya responsabilidad quedar la cosa mientras se sustancia el proceso. Este secuestre tiene
que ser necesariamente un tercero distinto al actor y al demandado, sin perjuicio, de que en la
prctica este depositario es propuesto por el propio demandante. En relacin con las facultades del
secuestre y la manera como se materializa la administracin se aplican las normas del prrafo 2,
ttulo I, del libro III del CPC, relativas al juicio ejecutivo por obligacin de dar. El secuestre debe
rendir cuenta de su gestin una vez finalizado el encargo conforme a las normas de los curadores y
guardadores, debiendo el tribunal pronunciarse sobre la cuenta y la remuneracin.
2.5.- Alzamiento.
Como sabemos el secuestro procede en los casos donde el demandado puede ofrecer una
garanta suficiente de resultas, caso en el cual debe hacerse valer como oposicin. El otro caso de
alzamiento de la medida se produce cuando desaparece el riesgo de prdida o deterioro de la cosa.
En este caso cuando cesa el peligro el tribunal debe disponer el alzamiento de la medida cautelar.
Como resulta obvio el solicitante del alzamiento de la medida
2.6.- Es posible sostener el secuestro sobre inmuebles?
De conformidad al Art. 291 CPC el legislador acot la procedencia del secuestro slo a los
bienes muebles. La doctrina en general est de acuerdo en sealar que respecto a los inmuebles es
procedente otra medida cautelar como el nombramiento de uno o ms interventores.
La primera interrogante es saber qu utilidad tiene secuestrar un inmueble. Esta pregunta no
es de difcil solucin. No puede desconocerse que respecto de un inmueble, por ejemplo, una casa,
una finca o en predios forestales, pueden realizarse actos que quebranten considerablemente la
propiedad, especialmente los inmuebles por destinacin. Por ende, puede existir una necesidad
imperiosa de proteger el inmueble frente a actos del demandado.
Ahora bien, el Art. 291 CPC no tiene el mrito de prohibir el secuestro sobre inmuebles,
puesto que surgen varias posibilidades de hacerlo efectivo:
a.- En primer lugar, es factible la posibilidad de un secuestro convencional sobre los
inmuebles. Respecto del judicial rigen las normas del CPC que slo lo contempla para los bienes
muebles. Sin embargo, nada impide que las partes del litigio de mutuo acuerdo dispongan el
secuestro del inmueble a manos de un tercero para que lo restituya a quien obtenga sentencia
favorable.
19

b.- El Art. 294 parte final del CPC para el caso del nombramiento de interventores dispone
que dicha medida, es sin perjuicio de otras medidas ms rigurosas. Dentro de estas medidas ms
rigurosas podra estar el secuestro del inmueble, ms an frente a casos en que el demandado
pueda estar desmantelando, destruyendo o consumiendo las instalaciones del inmueble y el
interventor se muestre incapaz de poner solucin al problema.
c.- En tercer lugar, puede justificar el secuestro sobre inmuebles lo dispuesto en el Art. 902
CC cuando autoriza a solicitar las providencias que eviten el deterioro del inmueble. Dentro de
estas providencias puede caber no solo la intervencin del bien litigioso sino adems el secuestro
del inmueble.
d.- Por ltimo, nada impide tampoco hacer aplicacin del Art. 298 CPC y adoptar el
secuestro de inmueble como una medida cautelar atpica.
3.- EL INTERVENTOR JUDICIAL ART. 290 N2.
3.1.- Concepto
Puede ser conceptuado como una medida cautelar por medio de la cual el juez, previa
instancia del interesado, designa una o ms personas que deben vigilar determinados bienes del
deudor, debiendo, adems, informar al tribunal y al solicitante de la medida de toda malversacin o
abuso que note en la administracin de los mismos. La intervencin judicial recae por esencia sobre
bienes que son objeto del litigio.
En el mbito del proceso civil nacional las facultades del interventor son ms bien limitadas.
No estamos en presencia de un administrador que participe de la gestin o gobierno de los bienes
intervenidos. Sus facultades se limitan a la posibilidad de examinar libros y papeles y dar cuenta de
todo hecho que pueda repercutir sobre el bien intervenido. Es una especie de acusete. Esta franca
limitacin hace que la intervencin, en la prctica, suela ir acompaada de varias medidas
cautelares complementarias.
3.2.- Presupuestos:
Los casos de intervencin se encuentran especialmente previstos en el CPC, en el Art. 293,
que dice:
Art. 293 (283). Hay lugar al nombramiento de interventor:
1 En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil;
2 En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que
el citado inciso expresa;
3 En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;
4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y
20

5 En los dems casos expresamente sealados por las leyes.

a).- Caso del inciso 2 del Art. 902, del CC: Pero el actor tendr derecho de provocar las
providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes
anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta. De acuerdo a esta disposicin el
legislador ha supeditado el dictado de la medida cautelar al cumplimiento de los siguientes
presupuestos:
i.- El ejercicio de una concreta pretensin, esto es, que se demande el dominio u otro
derecho real constituido sobre un inmueble. Es claro que la posesin debe continuar en manos del
poseedor, pero a cambio de esta posibilidad el legislador prev que el actor pueda solicitar la
intervencin del bien litigioso, a fin de evitar que se produzcan daos o deterioros.
ii.- La intervencin procede en relacin a la disputa judicial sobre un bien raz determinado,
esto es, respecto del inmueble que se disputa en juicio. La intervencin en el CPC no est prevista
para una empresa o compaa donde el interventor sustituya al directorio o gerente que tiene bajo su
mando la administracin de la sociedad, sino que se reduce al caso donde hay disputa sobre un bien
raz.
iii.- Debe tratarse de la reivindicacin del dominio o de otro derecho real de una cosa
inmueble. Respecto de los muebles no cabe el nombramiento de interventores sino el secuestro.
iv.- Por ltimo, para que se pueda decretar esta medida es indispensable acreditar el peligro
de deterioro o prdida del bien (especialmente, de los muebles y semovientes anexos al inmueble) o
que las facultades del demandado no ofrezcan garantas suficientes. Cualquiera de estos dos
peligros satisfacen la medida cautelar. En este sentido, el demandado puede oponerse a la medida
si no existe el referido peligro o bien si sus facultades ofrecen garanta suficiente.
b).- El segundo caso se refiere al que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo
motivo de temor que el citado inciso expresa.
Esta intervencin procede slo cuando hay justo motivo de temer el deterioro de la cosa y no
cuando las facultades del demandado no ofrezcan garanta suficiente, cuestin que resulta criticable.
c).- En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra.
A diferencia de las hiptesis anteriores aqu el legislador no estableci ninguna exigencia
respecto del periculum. No aparece indicado un concreto peligro que haya de acreditar para hacer
procedente la medida, con lo cual parece ser que para nuestro legislador esta medida resulta
siempre procedente cuando se trata de esta hiptesis. Esta situacin tambin resulta criticable,

21

puesto que si bien el peligro puede presumirse en algunos casos, creemos que no es legtimo
prescindir del mismo.
d).- La cuarta situacin donde es procedente el nombramiento de interventor se produce
cuando haya justo motivo para tener que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o
que los derechos del demandante puedan quedar burlados.
Se trata de una causal genrica. Respecto al peligro que la hace procedente, la primera
parte de la disposicin habla de peligro de deterioro o destruccin que es el tpico o comn para esta
clase de medidas que son eminentemente conservativas. Pero el segundo peligro es mucho ms
amplio, y en teora entrega una facultad discrecional al juzgador para determinarlo.
Por tratarse de una causal genrica procede respecto de toda clase de pretensiones o
procesos, y no solamente respecto de las de dominio. De ah que sea procedente cuando se
entablan acciones personales donde se busca el reconocimiento de un derecho sobre una cosa que
sea objeto del juicio. Por ejemplo, una compraventa donde se pida la entrega de la cosa, etc.
Con todo, esta hiptesis tampoco hace distincin respecto a la naturaleza de la cosa objeto
de la accin. Por ende, limitarlas solo a las inmuebles no parece adecuado, pudiendo comprenderse
tambin a los bienes muebles. As sera perfectamente posible pedir la intervencin respecto de un
bien mueble.
e).- Las dems que sealen las leyes.
3.3.- Facultades del interventor.
En virtud del carcter conservativo de la medida cautelar de intervencin es comn advertir
que el interventor no posee grandes facultades. Se trata simplemente de resguardar que el
demandado no realice una administracin descuidada, negligente o fraudulenta del bien y que en el
evento de producirse se de oportuno conocimiento al actor para que pueda pedir medidas ms
enrgicas para resguardar sus derechos.
Como se aprecia el interventor es una especie de veedor e informante que carece de toda
clase de facultades de gobierno respecto a los bienes intervenidos. Sus facultades se circunscriben
a examinar libros y papeles, y a dar cuenta de todo hecho que pudiere repercutir en la situacin
econmica del bien intervenido. Cumple la funcin de velar por la legalidad de las operaciones que
se realicen. Por eso se dice que dentro de todas las medidas precautorias la intervencin es la que
menos detrimento genera en el patrimonio del deudor.
Ahora bien, de acuerdo al inciso 1 del Art. 294 CPC el interventor judicial est
expresamente facultado por la ley para llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervencin. Para llevar esa cuenta puede imponerse de los libros, papeles, y operaciones del

22

demandado, adems de los balances, libros de contabilidad, libros de ingresos y gastos, de las
facturas de compra y venta, y de las dems operaciones que tenga en su poder el demandado.
Segn la doctrina la intervencin tiene un doble propsito: uno negativo destinado a evitar el
mal uso de los bienes intervenidos. Y otro positivo, de avisar al interesado y al tribunal todo abuso o
malversacin que note en la administracin de los bienes intervenidos. Es esta actuacin activa del
interventor lo que precisamente puede lograr plenamente los fines precautorios que esta medida
busca. En este supuesto, cuando se constata un abuso, fraude o negligencia el tribunal de oficio o a
peticin del interesado puede decretar el depsito y retencin de los productos lquidos, sin perjuicio
de otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.
3.4.- Nombramiento y materializacin:
En primer lugar, hay que decir que el nmero de interventores que puede designar el tribunal
depender de la cantidad, ubicacin e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus
funciones. La designacin le corresponde al rgano jurisdiccional, sin perjuicio que en la prctica el
actor acompae una lista con uno o ms nombres para que puedan desempear el encargo.
Una vez efectuada la designacin y determinada la persona que debe desempear el cargo,
se debe efectuar la notificacin para que se manifieste si se acepta o rechaza el encargo. De
aceptarse se toma posesin oficial del mismo, y el intervenido debe colocar a disposicin del
interventor toda la informacin que se requiera.
3.5.- Alzamiento.
Se debe partir de la base de que no existe ninguna disposicin dentro de las normas que
regulan especficamente la intervencin que se refiera a su alzamiento. Por tanto, rige ntegramente
el Art. 301 CPC. Esto implica que hay dos formas de hacer cesar esta medida cautelar:
a.- Ofreciendo garanta suficiente, esto es, una caucin. Esta posibilidad es perfectamente
posible en todos los casos sealados en el Art. 293, y la caucin debe garantizar el pago de la
posible destruccin y deterioro del inmueble. No as respecto a los casos regulados por las leyes
especiales.
b.- La otra situacin se refiere a los casos donde desaparece el peligro concreto que se
intentar evitar, esto es, el peligro de destruccin o deterioro, o de insolvencia del demandado.
4.- LA RETENCION DE BIENES.
4.1.- Concepto:
Es una de las medidas ms tradicionales de nuestro ordenamiento jurdico. En el derecho
comparado la retencin de bienes toma el nombre de embargo preventivo o precautorio, que no es
el caso nuestro.
En cuanto medida precautoria especfica, la retencin de bienes se encuentra regulado en
los artculos 290 N3 y 295 CPC.
23

Conceptualmente puede ser entendida como una medida cautelar genrica que permite
retener en principio cualquier bien mueble que pertenezca al deudor y que no haya sido declarado
inembargable por la ley, para efectos de asegurar con su posterior realizacin el pago del crdito. La
retencin no slo puede limitarse a los bienes que son objeto del juicio sino tambin respecto de los
otros bienes del deudor.
Con todo, el hecho que nuestro legislador haya extendido la retencin a los bienes que son
materia del juicio ha desperfilado esta medida en desmedro del secuestro judicial. En teora, cuando
se requiere resguardar la integridad de un bien mueble el ordenamiento debera disponer el
secuestro y la prohibicin de celebrar actos y contratos. En cambio, cuando se requiere resguardar
el pago de una acreencia el ordenamiento debiera conceder al actor la retencin de bienes y la
prohibicin de celebrar actos y contratos. Pero ello no es as, puesto que para nuestro ordenamiento
la retencin recae tanto sobre los bienes que son materia del litigio como respecto de otros bienes
del demandado.
4.2.- Presupuestos:
Los casos de procedencia de la retencin de bienes estn contemplados en el Art. 295. A
partir de esta norma es posible extraer dos supuestos:
a.- Retencin de los bienes que son materia del pleito;
b.- Retencin de los otros bienes del demandado.
Ambos supuestos tienen, a su vez, elementos comunes:
a.- Ambos recaen sobre bienes determinados, esto es, no cabe la retencin sobre
universalidades jurdicas. Sobre las de hecho es posible la retencin en cuanto se individualicen los
bienes.
b.- La retencin debe recaer sobre dinero o bienes muebles. Lo propio es que recaiga sobre
dineros.
c.- Ambos requieren la existencia de un proceso judicial en el que se haya ejercido una
pretensin real o personal. Obviamente que tambin puede decretarse en forma prejudicial.
Ambos supuestos tienen, a su vez, diferencias:
a.- Cuando la retencin recae sobre los bienes que son objeto del pleito, se dice que no es
posible decretarla respecto a otros bienes del deudor. No entiendo esta limitacin. Nada impide que
adems de asegurar la cosa objeto de la accin se pueda asegurar eventuales acciones
indemnizatorias.
En cambio cuando la retencin recae sobre otros bienes del deudor no existe dicha
limitacin y la retencin puede recaer sobre cualquier bien mueble del deudor.
b.- La segunda diferencia, y quiz la ms importante, es la exigencia del periculum. Al
respecto cuando la retencin recae sobre los bienes que son objeto de la demanda no habra
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necesidad de acreditar ningn tipo de peligro. Esta situacin ha sido muy criticada por la doctrina
puesto que no se entiende por qu respecto al secuestro se exige acreditar un peligro concreto que
no se exige en la retencin.
Por el contrario, cuando se trata de retencin sobre otros bienes del deudor, asoma como
exigencia la acreditacin de peligros concretos. En este caso, se debe probar que las facultades del
demandado no ofrecen suficiente garanta (por ejemplo, la situacin patrimonial ha disminuido
dramticamente en los ltimos meses) o bien que haya motivo racional para creer que procurar
ocultar sus bienes. En este caso la retencin recae sobre cualquier bien mueble del deudor.
4.3.- Efectos:
A diferencia del secuestro donde el demandado perda la disponibilidad fsica del bien, aqu
hay discusin respecto a qu efectos produce la retencin de bienes.
a.- Efectos sobre la disponibilidad fsica del bien.
Cuando se produce la retencin es posible que el bien quede en poder del mismo
demandado, del demandante o de un tercero. Por ende, el deudor no queda necesariamente privado
de la tenencia fsica del bien retenido. Se trata de un efecto posible pero no necesario. Lo razonable
en esta materia es que si la retencin recae sobre el bien sobre el cual se litiga, ste quede en poder
de un tercero, quien asume la obligacin de guardarla y conservarla.
b.- Efectos sobre la disponibilidad jurdica del bien.
La limitacin o restriccin jurdica es un efecto esencial de esta medida. La retencin
produce en el derecho chileno una indisponibilidad jurdica transitoria de los bienes afectos a la
medida. Tal como se explic anteriormente, la retencin de bienes cumple la funcin de embargo
preventivo en nuestro ordenamiento, con lo cual las cosas retenidas quedan comprendidas en el
numeral 3, del Art. 1464 CPC. La doctrina fundamenta esta posicin en base a la historia de la ley.
Se dice que nuestro legislador no quiso regular dos clases o tipos de embargo el preventivo y el
ejecutivo. Por ende, prefiri llamar embargo slo al ejecutivo, no as al preventivo al que se le
denomin retencin de bienes.
Con todo, si bien la retencin tiene como principal efecto sustraer de la disponibilidad
jurdica al bien retenido es claro que esa disponibilidad no abarca a todos los actos y contratos sino
que nicamente los que implican enajenacin. Por tal motivo, es posible entender que el demandado
puede realizar todos los actos sobre el bien retenido que no sean enajenacin, sin perjuicio de que
tiene que guardar la cosa y conservarla hasta la entrega por lo que no podr cumplir con el acto o
contrato.
Para la validez de la enajenacin se requerir la autorizacin del juez que conoce de la
causa donde se decret la retencin o, en su caso, del acreedor. Cuando se trata de una retencin
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sobre otros bienes del deudor el juez autorizar cuando se disponga una garanta suficiente para
responder de la deuda. En cambio, cuando la retencin recae sobre el bien objeto de la demanda, es
ms dudoso que el juez pueda decretar el alzamiento. Parece razonable entender que aqu deba
existir una autorizacin expresa del demandante.
4.4.- Materializacin y administracin:
Una vez que el tribunal accede a la medida es necesario proceder a la ejecucin de la
misma. Para esto debe designar un depositario bajo cuya responsabilidad quedarn las cosas
retenidas mientras pende el proceso. As lo dispone el inciso 1 del Art. 295 CPC. Este depositario
puede ser el mismo demandante, un tercero e incluso el demandado. Por ende, no es de la esencia
de la retencin que las cosas retenidas sean desapoderadas del demandado, pues se le puede
designar depositario de la cosa.
En cuanto a las facultades del depositario y la forma de administracin se rigen por las
normas del CC respecto al contrato de depsito. Responde de culpa grave salvo que el depsito
haya cedido tambin en su beneficio, caso en el cual responde de culpa leve.
En cuanto a sus obligaciones la doctrina no ve inconveniente de aplicar las normas del
secuestro judicial, especialmente, los artculos 2256 y 2257 CC.
4.5.- Alzamiento:
Respecto a la posibilidad de alzamiento el legislador no contempl normas especficas para
la retencin. Por tanto, se aplica ntegramente el Art. 301 CPC, pudiendo solicitarse el alzamiento
cuando el demandado ofrezca una garanta suficiente. Tal como lo hemos dicho, parece razonable
distinguir cuando la retencin recae sobre los bienes objeto del juicio y cuando recae sobre otros
bienes del demandado. En el primer caso, el tribunal debe ser particularmente exigente para
determinar la sustitucin de la medida cautelar puesto que no hay mayor seguridad para el actor que
la retencin de la cosa objeto de la demanda. En el segundo caso, es posible la sustitucin sin
tantas prevenciones.
Por otro lado, tambin es posible solicitar el alzamiento cuando desaparezca el peligro que
se ha procurado evitar. Aqu tambin habra que efectuar una distincin. Cuando la retencin recae
sobre los bienes que son objeto del pleito, como no hay exigencia de peligro alguno, tampoco podra
hacerse cesar por este motivo. Luego, cuando se trata de otros bienes del deudor, como el legislador
exige acreditar un peligro de infructuosidad derivado de que las facultades del deudor no dan
suficiente garanta o que exista un motivo racional para temer que ocultar sus bienes, es posible
cesar la medida cuando desaparezca este peligro.
5.- PROHIBICIN DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS SOBRE BIENES
DETERMINADOS. ART. 290 N4 CPC.
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5.1.- Concepto:
Es sin lugar a dudas la medida cautelar ms utilizada en nuestra prctica judicial. No sucede
lo mismo en el Derecho Comparado donde esta medida es prcticamente desconocida. Esta medida
tiene una amplia gama de aplicacin, ya que recae sobre toda clase de bienes: corporales,
incorporales, muebles e inmuebles, y respecto de todo tipo de actos y contratos. De ah se explica
su amplia aplicacin en la prctica judicial chilena.
5.2.- Presupuestos:
Los casos y presupuestos de estas medidas se encuentran consagrados en el Art. 296 CPC.
De esa disposicin es posible observar dos supuestos donde es procedente: en primer lugar,
respecto de los bienes que son materia del juicio, y en segundo lugar, respecto de otros bienes
determinados del demandado. Estudiaremos estos dos supuestos identificando sus elementos
comunes y diferenciados.
5.2.1.- Elementos comunes a los dos supuestos mencionados:
a.- La medida se refiere a actos y contratos, sea unilaterales o bilaterales, gratuitos u
onerosos, etc. Con todo, la doctrina agrega que es necesario que el actor indique cul es el acto o
contrato que desea que no se celebre, no siendo procedente esta medida cautelar respecto de todos
los actos y contratos. En la prctica esta exigencia es bastante relativa, puesto que el actor pide
genricamente que se decrete la prohibicin de celebrar actos y contrato, no individualizando actos
precisos. Los tribunales tampoco exigen que el actor determine detalladamente los actos o contratos
que desea prohibir.
b.- La prohibicin debe referirse a bienes determinados. Se trata de un bien especfico. No
puede, por tanto, decretarse la prohibicin de una universalidad jurdica o de hecho, sin perjuicio de
pedir la medida en relacin a los bienes que individualmente componen estas universalidades.
c.- La medida en cuestin, tal como lo sealamos, recae sobre bienes muebles, inmuebles,
corporales e incorporales.
d.- Por ltimo, es necesaria la existencia de un proceso judicial, sin perjuicio que esta
medida igual puede ser solicitada prejudicialmente.
5.2.2.- Elementos diferentes a los dos supuestos mencionados:
a.- En el primer caso, la doctrina indica que la prohibicin recae sobre los bienes que son
materia del juicio; por tanto, no existe en este supuesto la posibilidad de ordenar la prohibicin
respecto de otros bienes diversos. No veo qu inconveniente hay en pedir la prohibicin sobre otros
bienes del demandado cuando la pretensin tambin busca fines resarcitorios.
Al parecer para este supuesto no habra necesidad de acreditar ningn tipo de peligro. As lo
ha dicho la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, no habra motivo o razn de ningn tipo para que
en este supuesto se deba prescindir de un peligro concreto que acreditar. Sin embargo, en la
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prctica los tribunales chilenos no otorgan automticamente la medida sino que verifican que el actor
cumpla con los otros requisitos de la medida, en especial, requieren un buen fumus.
b.- En el segundo caso, cuando la medida recae sobre otros bienes determinados del
demandado se debe acreditar un peligro concreto que consiste en que las facultades del demandado
no ofrezcan garanta suficiente para asegurar el resultado del juicio. Es el tpico peligro
decimonnico. En este sentido, el actor debe acreditar y explicar por qu las facultades del
demandado son insuficientes para asegurar el resultado del juicio; esto es sin perjuicio de que el
demandado pueda tambin ejercer una actividad probatoria destinada a probar su solvencia.
5.3.- Efecto de la medida entre las partes:
En esta medida no hay ninguna regla que haga excepcin a lo dispuesto en el Art. 38 CPC.
Por tal motivo, la medida genera efectos entre las partes desde el momento que es notificada la
resolucin que la ordena. Mismo razonamiento vale para el alzamiento de la medida, que produce
sus efectos desde el instante en que se notifica el alzamiento, independientemente de cualquier
requisito de publicidad que haya dispuesto el legislador.
Por otro lado, es claro que una vez notificada la medida ella produce el efecto de impedir la
celebracin de un especfico acto o contrato, esto es, aquel respecto del cual se pidi la medida. En
otras palabras, la medida genera una limitacin temporal en la capacidad del deudor en relacin al
concreto acto o contrato que ha sido prohibido.
Cuando ese acto o contrato que ha sido prohibido es la enajenacin de un determinado bien
esta medida genera el efecto propio del embargo; el bien queda sustrado del comercio humano y
todo acto sobre el mismo adolece de objeto ilcito por entenderse incorporada en el Art. 1464 N 3
CC.
El problema surge cuando el demandado celebra el acto o contrato prohibido y ste no es la
enajenacin. Por ejemplo, un arrendamiento. No cabe duda que este demandado comete un delito
penal que es el desacato, por quebrantar una orden judicial. No hay norma en el ordenamiento que
se refiera a esta situacin. Parte de la doctrina y jurisprudencia entiende errneamente que el
quebrantamiento de esa orden judicial transforma en nulo por objeto ilcito el contrato celebrado.
Desde luego que esta solucin no es tcnica ni jurdicamente correcta, por ende, es necesario
postular una solucin de lege ferenda que permita sancionar el acto o contrato celebrado por el
demandado sobre el bien objeto de la medida.
Con todo, es posible en este caso hacer efectiva la responsabilidad civil del demandado por
su actuacin fraudulenta puesto que no puede alegar el desconocimiento de la medida cuando sta
ha sido previamente notificada. Incluso, si existe concierto con un tercero podra alegarse la
respectiva simulacin siendo posible presumir la mala fe del demandado-deudor.
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Ahora bien, cuando la medida recae sobre el bien que es objeto del litigio, esto es, sobra la
cosa cuya propiedad se litiga, ste no queda automticamente incorporada en el numeral 4 del Art.
1464 del CC. Para ello es necesario que el juez dicte respecto a dicho una prohibicin de celebrar
actos y contrato conforme lo dispone el Art. 296 inciso 2. Por lo tanto, actualmente el litigio sobre un
bien mueble o raz no embaraza la posibilidad de disposicin de dicho bien. Para ello es necesario
que el juez decrete como medida cautelar la prohibicin de enajenar el bien en discusin. Con esta
solucin se intenta evitar los abusos que ocurran antes de la promulgacin del CPC en los que se
accionada sin mayores fundamentos para restringir, sin ninguna injerencia del tribunal, la
disponibilidad del bien litigioso. Hoy, en cambio, se exige la intervencin del tribunal para convertir al
bien disputado en litigio y sustraerlo del comercio humano.
El problema puede generarse en la medida que no se exige la acreditacin de un peligro
concreto cuando la medida recae en los bienes materia del juicio. Sin embargo, tal como
adelantamos, en estos supuestos nuestros tribunales han exigido la acreditacin de un fumus
intenso.
5.4.- Oponibilidad de la medida respecto a terceros:
Esta materia se encuentra regulada en el Art. 297 CPC:
Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que
tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
De acuerdo a esta disposicin para determinar la oponibilidad de esta medida cautelar
respecto a terceros es necesario distinguir entre los bienes muebles y los inmuebles.
Respecto de los inmuebles la medida cautelar se debe inscribir en el Registro de
Prohibiciones e Interdicciones de enajenar del domicilio en que se encuentra ubicado el inmueble.
Esta inscripcin es un requisito de publicidad de la medida cautelar para efectos de informar
y resguardar los derechos e intereses de terceros. La medida cautelar es perfecta desde que se
notifica a las partes, pero respecto de terceros es necesario que conste su inscripcin. La doctrina
ha dicho que la falta de esta inscripcin genera la inoponibilidad de la medida respecto a terceros.
Esto no implica, en todo caso, que el actor pueda intentar demostrar por otros medios que este
tercero s tena conocimiento de la medida. La falta de inscripcin dara lugar a una simple
presuncin de desconocimiento que no priva de la posibilidad de acreditar por otros medios que el
tercero saba su existencia.

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Por ltimo, para que la medida afecte a terceros es necesario que se encuentre vigente. Por
ende, el tercero puede hacer valer el hecho que la medida est alzada aunque no haya cancelado la
inscripcin correspondiente.
Tratndose de los bienes muebles, la medida surge efectos respecto de los terceros que
tenan conocimiento al momento de celebrar el acto contrato. Los bienes muebles, por lo general, no
estn sujetos a un sistema de registro como los bienes races que permita dar publicidad a este tipo
de medidas. Por ende, el legislador se vio en la necesidad de determinar la oponibilidad de la
medida conforme a una situacin de hecho que habr que analizar caso por caso: si el tercero
conoca o no la existencia de la medida. Si no se logra acreditar ese conocimiento entonces la
medida cautelar no surtir efectos respecto a terceros, sin perjuicio de estimar fraudulento el
proceder del demandado cuando ha procedido a sabiendas que ser la gran mayora de los casos.
5.5.- Alzamiento:
El CPC en la regulacin de esta medida no dispone ningn tipo de norma que se refiera al
alzamiento de la medida. Por tanto, nuevamente debemos referirnos al Art. 301 CPC. Tal como lo
hemos sealado para las situaciones anteriores, cuando la medida recae sobre el bien materia del
juicio el tribunal debe ser particularmente exigente con la garanta suficiente y que esta resguarde
efectivamente los intereses del actor. No hay mejor garanta que se asegure jurdicamente el bien
que es objeto de la disputa judicial.
En cambio, cuando la medida recae en otros bienes determinados del demandado entonces
la posibilidad de sustituirla por una caucin debera ser ms flexible. El tribunal debera analizar el
tipo de garanta que se est proponiendo y el mayor o menor perjuicio que genera la caucin en
relacin a la medida.
Por otro lado, tambin es posible pedir el alzamiento de la medida cuando desaparece el
peligro que se ha intentado evitar. En esta hiptesis nuevamente vale recordar que cuando la
medida recae sobre los bienes materias del juicio el legislador parece no requerir un peligro
concreto, por ende, bajo este supuesto jams habr lugar al alzamiento de la medida. En cambio
cuando la tutela cautelar recae sobre otros bienes determinados del demandado podr acreditarse
que el peligro en la insolvencia del demandado ha cesado.
5.6.- Cancelacin de la inscripcin:
Una vez que el tribunal ordena el alzamiento de la medida hay que proceder a su
cancelacin de la inscripcin para dar publicidad. El tribunal competente para ordenar la cancelacin
de la inscripcin es el mismo que la decret. Si existen inscripciones de medidas cautelares de
antigua data, que no se hayan cancelado y en que el tribunal que la decret ya no existe, podr

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ordenar la cancelacin el tribunal que lo hubiere sucedido o al que corresponde de acuerdo a las
reglas generales.
6.- MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
NACIONAL.
6.1.- Concepto y regulacin.
El Art. 298 CPC dispone que Las medidas que trata este ttulo se limitarn a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deber el demandante
acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se
reclama. Podr tambin el tribunal cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se
originen.
Esta es la norma de clausura del ordenamiento nacional en materia de tutela cautelar. En
virtud de esta norma se abre la posibilidad, al menos en teora, para la creacin jurisprudencial de
todo tipo de medidas cautelares. Se trata de medidas cautelares innominadas o indeterminadas que
deben ser creadas caso a caso y de acuerdo a los antecedentes que obren en el proceso por el juez.
Pese a su formulacin negativa, en principio, no hay mayor limitacin para definir el
contenido de la tutela cautelar que puede brindarse a su amparo. Sin embargo, existe el problema
de determinar hasta dnde se puede llegar por medio de esta tutela cautelar en nuestro
ordenamiento. La falta de un desarrollo jurisprudencial (que parte de la doctrina califica como de
miedo al vaco y un miedo sistemtico de apartarse al texto literal de las disposiciones) unida al
escaso tratamiento que ha dado la doctrina a este precepto, ha coadyuvado a la escasa aplicacin
de esta herramienta y a la indeterminacin de sus lmites concretos. Desde luego que la inexistencia
de una regulacin legal completa tambin contribuye a tal efecto.
6.2.- Requisitos de las medidas cautelares innominadas:
a.- Fumus boni iuris:
No hay gran diferencia respecto a las medidas cautelares atpicas, siendo necesario que se
acompaen los comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama. En
cierta medida la medida cautelar innominada no busca satisfacer diversas clases o grados de
apariencia de buen derecho, sino diferentes clases de peligros.
b.- Peligro en la demora:
Cuando se trata de medida cautelares determinadas o tpicas, el legislador ha definido para
cada caso concreto cul es el peligro que debe evitar que se consume. Sin embargo, las medidas
cautelares indeterminadas no sealan el peligro que se quiere evitar. Por lo mismo, ser el juez que
en cada caso concreto el encargado de definir.

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En este sentido, no cabe duda que estn incluidas en la tutela cautelar indeterminada todas
las situaciones de peligro de infructuosidad de la sentencia que se evitan a travs de las medidas
con fines precautorios o conservativos. El problema surge respecto a la extensin de estas medidas
a otro tipo de peligros, como el peligro en la tardanza. Si bien no cabe duda que al momento de
redaccin del CPC nuestro legislador estaba pensando nicamente en el carcter asegurativo de las
medidas, no hay inconveniente de ningn tipo para ampliar ese horizonte con el fin de cubrir otros
peligros distintos al de infructuosidad de la sentencia.
La complejidad de los conflictos, la tardanza de nuestra judicatura para la resolucin eficaz
de los problemas jurdicos, la necesidad de que el Estado satisfaga en plenitud los derechos de los
ciudadanos, entre otros, nos llevan a extender la tutela cautelar a fin de evitar otros peligros. Por
ende, no habra inconveniente que el actual proceso civil chileno pueda admitir la satisfaccin
provisional de la prestacin mediante una medida cautelar de carcter anticipativo.
c.- Caucin:
El legislador estableci la exigencia de caucin facultativa para el caso de decretarse una
medida cautelar indeterminada. No se trata, entonces, de una caucin obligatoria, sino que queda a
criterio exclusivo del juez exigirla.
Aqu la doctrina plantea que cuando se trata de medidas cautelares dictada en situaciones
de urgencia, satisfaciendo provisionalmente la pretensin, es indispensable que el juez tutele los
intereses del demandado exigiendo una caucin. Para los dems casos el juez deber ponderar
segn las circunstancias. Obviamente que el tema de la caucin en el ordenamiento procesal chileno
coloca nuevamente en discusin el problema acerca de quin debe soportar el factor tiempo: si el
demandante o el demandado.

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