M J Antunes Jurisprudência TC Penal

DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO
DA EXECUO DAS SANES PRIVATIVAS DA LIBERDADE

E JURISPRUDNCIA CONSTITUCIONAL *
MARIA JOO ANTUNES
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Comeando por reconhecer na trilogia formada pelos princpios jurdico-constitucionais do

direito penal do bem jurdico, da culpa e da proporcionalidade das sanes penais os parmetros fundamentais de controlo da constitucionalidade das normas penais, a autora percorre os
mais relevantes pronunciamentos do Tribunal Constitucional no mbito de cada um deles, o que
inclui uma referncia a temas como o da incriminao do enriquecimento ilcito e da punio do
crime de lenocnio. Sem deixar de fora os princpios, estes expressamente consagrados, da
legalidade criminal, da reserva de lei em matria penal, da aplicao da lei penal mais favorvel,
da insusceptibilidade de transmisso da responsabilidade penal e da no automaticidade dos
efeitos da pena, a sistematizao proposta pela autora confronta-nos em seguida com as mais
importantes decises proferidas pelo Tribunal Constitucional no mbito do direito processual penal,
designadamente quanto s atribuies do Ministrio Pblico, reserva de competncia do juiz
de instruo, aos direitos processuais do arguido e aos temas da prova. Por ltimo, a autora
destaca os mais relevantes pronunciamentos no mbito do direito da execuo das sanes
privativas da liberdade, identificando como parmetro de controlo o princpio da socializao dos
condenados.
Descritores: direito penal do bem jurdico; culpa penal; proporcionalidade das sanes
penais; legalidade penal; reserva de lei em matria penal; aplicao da lei penal mais favorvel;
intransmissibilidade da responsabilidade penal; no automaticidade dos efeitos da pena; Ministrio
Pblico; juzo de instruo; garantias do processo criminal; prova penal; execuo da pena privativa da liberdade.
I DIREITO PENAL
1. Na Constituio da Repblica Portuguesa h um nmero significativo
de normas e princpios que incidem expressamente sobre matria penal.
Integram-se na constituio penal escrita normas como as contidas nos arti-
Este texto baseia-se no Relatrio Portugus, por mim elaborado e apresentado na XIII Conferncia Trilateral Itlia, Espanha, Portugal, subordinada ao tema A Constituio e os princpios penais, que teve lugar em Madrid, no Tribunal Constitucional, em Outubro de 2011.
Atualizmos a jurisprudncia e acrescentmos a parte atinente ao direito da execuo das
sanes privativas da liberdade.
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gos 24., n. 2, 25., n. 2, 27., n. 1, 29., n.os 1 a 4, 30., n.os 1 a 5 1, 33.,

n.os. 3 a 6 2, 117., n. 3, 157., n. 1, 165., n.os 1, alnea c), e 2, e 282.,
n.os 1 e 3). E princpios que, apesar de no escritos, integram o bloco da
constitucionalidade, na medida em que so reconduzveis ao programa normativo constitucional, surgindo como formas de densificao ou revelao
especficas de princpios ou regras constitucionais positivamente explanados 3.
Na tarefa de intrprete da Constituio que lhe est cometida, o Tribunal
Constitucional chegou a trs parmetros fundamentais de controlo da constitucionalidade de normas penais: o princpio jurdico-constitucional do direito
penal do bem jurdico 4; o princpio jurdico-constitucional da culpa; e o
princpio jurdico-constitucional da proporcionalidade das sanes penais.
2. O princpio jurdico-constitucional do direito penal do bem jurdico,
enquanto parmetro de controlo da constitucionalidade de normas incriminatrias a partir dos critrios da dignidade penal do bem jurdico e da necessidade da interveno penal (da carncia de tutela penal), comeou por ser
fundado nos princpios constitucionais da justia e da proporcionalidade,
enquanto princpios decorrentes da ideia de Estado de direito democrtico,
consignada no artigo 2. da Constituio. Presentemente a base de sustentao passa antes pelo princpio da proporcionalidade, expressamente aflorado
no artigo 18., n. 2, da Constituio, a partir da reviso constitucional de 1982,
de acordo com o qual, as restries legais aos direitos liberdades e garantias,
nos casos expressamente previstos na Constituio, tm de limitar-se ao
necessrio para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Consistindo as penas, em geral, na privao ou sacrifcio de determinados direitos (maxime, a privao da liberdade, no caso da priso), as medidas
penais s so constitucionalmente admissveis quando sejam necessrias,
adequadas e proporcionadas proteo de determinado direito ou interesse
constitucionalmente protegido (cfr. artigo 18. da Constituio), e s sero
constitucionalmente exigveis quando se trate de proteger um direito ou bem
constitucional de primeira importncia e essa proteo no possa ser suficiente
e adequadamente garantida de outro modo (Acs. n.os 85/85 e 99/2002).
O n. 1 j foi convocado para aferir da conformidade constitucional das normas do CP que

preveem a pena relativamente indeterminada, tendo sido feito um julgamento de no inconstitucionalidade (Acs. n.os 43/96 e 549/94). Estes acrdos e os demais citados esto disponveis em www.tribunalconstitucional.pt.
extensa a jurisprudncia constitucional em matria de extradio. Destacamos, entre outros,
os Acs. n.os 417/95, 430/95 e 449/95, 474/95, 1146/96, 1/2001 e 384/2005.
Assim, GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. edio, Almedina,
pp. 920 e s. e 1195 e ss. E Ac. do Tribunal Constitucional n. 634/93.
Denominao que lhe foi dada por Figueiredo Dias, por ocasio do 25. Aniversrio do Tribunal Constitucional. Cf. O direito penal do bem jurdico como princpio jurdico-constitucional. Da doutrina penal, da jurisprudncia constitucional portuguesa e das suas relaes,
XXV Anos de Jurisprudncia constitucional portuguesa, Coimbra Editora, 2009, p. 31 e ss.
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Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execuo das Sanes
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O Tribunal chega mesmo a fazer apelo a um princpio de congruncia ou de

analogia substancial entre a ordem axiolgica constitucional e a ordem legal
dos bens jurdicos protegidos pelo direito penal, quando apreciou norma incriminadora da conduo sem habilitao legal, concluindo que a segurana na
circulao rodoviria um bem que, luz da ordem jurdico-constitucional,
deve ser especialmente tutelado (Acs. n.os 83/95 e 337/2002).
entendimento reiterado do Tribunal que o recurso a meios penais est
constitucionalmente sujeito a limites bastante estritos e considerveis, mas
tambm jurisprudncia constante que a autolimitao da competncia de
controlo face ao legislador comea quando intervenha o critrio da necessidade (ou da carncia) de tutela penal, que afinal o ponto de harmonizao do princpio da constitucionalidade com o princpio da maioria. No
existindo injunes constitucionais expressas de criminalizao, de um valor
jurdico-constitucionalmente reconhecido como integrante de um direito ou de
um dever fundamentais, no legtimo deduzir sem mais a exigncia de
criminalizao dos comportamentos que o violem, porque no pode ser ultrapassado o inevitvel entreposto constitudo pelo critrio da necessidade ou
da carncia de pena 5. Este juzo cabe, porm, em primeira linha, ao
legislador, ao qual de reconhecer um largo mbito de discricionariedade, s
podendo a liberdade de conformao legislativa ser limitada em casos em
que a punio criminal se apresente como manifestamente excessiva (Acs.
n.os 634/93, 83/95, 527/95, 274/98, 99/2002 e 605/2007). Ao Tribunal no
compete, de um ponto de vista funcional, emitir valoraes (que no sejam
as que a Constituio permite), para controlar os objetivos polticos do legislador quanto sua correo e oportunidade, bem como os prognsticos feitos
pelo legislador, quanto ao resultado futuro da sua obra (Ac. n. 25/84).
2.1. Por apelo aos princpio da subsidiariedade do direito penal (ou
princpio da mxima restrio das penas) e da necessidade da pena, foi
declarada, com fora obrigatria geral, por violao dos artigos 2. e 18.,
n. 2, da Constituio, a inconstitucionalidade da norma do artigo 132. do
Cdigo Penal (CP) e Disciplinar da Marinha Mercante, na parte em que estabelecia a punio daquele que, sendo tripulante de um navio e sem motivo
justificado, o deixasse partir para o mar sem embarcar, quando tal tripulante
no desempenhasse funes diretamente relacionadas com a manuteno,
segurana e equipagem do mesmo navio (Ac. n. 527/95). Face a um direito
penal de justia, assente na dignidade da pessoa humana e estruturado nos
princpios da culpa (fundamento legitimador e limite das penas), da necessidade (s devem ter dignidade penal os bens jurdicos comunitrios cuja violao atinja aspectos essenciais da vida em sociedade e alcancem elevada
gravidade tica), da subsidiariedade e da mxima restrio das penas (as
sanes penais ho-de ser sempre o ltimo recurso das medidas legislativas
Cf. FIGUEIREDO DIAS, loc. cit., p. 45.
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para proteco e defesa dos bens jurdicos) e da proporcionalidade (deve ser

garantida uma adequada proporo entre as penas e os factos a que se
aplicam), o Tribunal entendeu que no era de manter a norma que punia
criminalmente a conduta de um trabalhador de bordo cujas funes no estavam directa e normalmente ligadas com a segurana do navio, isto , que
no afectavam bens jurdicos essenciais vida em sociedade, designadamente, porque no punham sequer em causa o valor de salvaguarda da vida
humana no mar valor este sim merecedor de uma tutela mais atenta da
ordem jurdica. Ou seja, no era de manter norma que apenas defendia o
exerccio da actividade econmica desenvolvida a bordo.
Mais recentemente, o Tribunal pronunciou-se, em fiscalizao preventiva, pela inconstitucionalidade de norma que puna quem adquirir, possuir
ou detiver patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os
seus rendimentos e bens legtimos (Ac. n. 179/2012). Se a finalidade da
incriminao do enriquecimento ilcito punir crimes anteriormente praticados e no esclarecidos processualmente, geradores do enriquecimento ilcito,
no h um bem jurdico claramente definido. Ora, toda a norma incriminatria na base da qual no seja suscetvel de se divisar um bem jurdico-penal claramente definido nula, porque materialmente inconstitucional 6. O Tribunal entendeu tambm que a construo do tipo no permitia
a identificao da ao ou omisso proibida, violando a exigncia de determinao tpica decorrente do artigo 29., n. 1, da Constituio, enquanto
estabelece que ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em
virtude de lei anterior que declare punvel a ao ou omisso. Exigncia
que reveladora do princpio constitucional do direito penal do bem jurdico,
na medida em que somente aes ou omisses lesam ou pem em perigo
bens jurdicos.
Tendo em conta os princpios constitucionais da proporcionalidade e da
necessidade da pena, no foi julgada inconstitucional a norma criminalizadora
da explorao ilcita de jogo (Ac. n. 99/2002). Est em causa a proteo de
interesses constitucionalmente protegidos, como a segurana dos cidados,
o respeito pela legalidade democrtica, a proteo da infncia e da juventude
e a estabilidade da vida social e econmica, no podendo a opo do legislador ser qualificada como manifestamente arbitrria ou excessiva. No se
deve simultaneamente perder de vista que o juzo de constitucionalidade se
Tal norma puniria para proteger um qualquer bem jurdico indefinido, numa espcie de
homenagem pstuma ao bem jurdico desconhecido, na expresso sugestiva de PEDRO
CAEIRO. Cf. Sentido e funo do instituto da perda de vantagens relacionadas com o
crime no confronto com outros meios de preveno da criminalidade reditcia (em especial,
os procedimentos de confisco in rem e a criminalizao do enriquecimento ilcito, Revista
Portuguesa de Cincia Criminal, 2011, p. 302. E, ainda, j depois da prolao do Acrdo, FARIA COSTA, T.C., Acrdo n. 179/2012 Processo n. 182/12 (Crtica tipificao
do crime de enriquecimento ilcito: plaidoyer por um direito penal no liberal e tico-sociamente fundado), Revista de Legislao e de Jurisprudncia, Ano 141., N. 3973, p. 249
e ss.
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no pode confundir com um juzo sobre o mrito da lei, pelo que no cabe
ao Tribunal Constitucional substituir-se ao legislador na determinao das
opes polticas sobre a necessidade ou a convenincia na criminalizao de
certos comportamentos. Reiterando-se o j dito anteriormente pelo Tribunal
(Ac. n. 634/93), concluiu-se que a limitao da liberdade de conformao
legislativa s pode ocorrer quando a punio criminal se apresente como
manifestamente excessiva.
Mais recentemente esta jurisprudncia foi reiterada nos Acs. n.os 577/2011
e 128/2012. O primeiro relativamente norma dos artigos 199., n. 1, e
197., n. 1, do Cdigo dos Direitos de Autor e Direitos Conexos (Aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada), o qual conclui pela proteo constitucional dos direitos de autor; e o segundo quanto ao norma do artigo 181.,
n. 1, do CP (Injria), entendendo-se que o recurso a meios penais para
proteo de bens jurdicos como a dignidade da honra pessoal constitui uma
tradio do nosso ordenamento jurdico-penal que, no se traduzindo numa
soluo legislativa manifestamente arbitrria ou excessiva, no ofende qualquer
princpio constitucional. E, na mesma linha, no mereceu censura jurdico-constitucional (Ac. n. 101/2009) a norma penal que sanciona apenas a
maternidade de substituio a ttulo oneroso, deixando impune a maternidade
de substituio a ttulo gratuito (artigo 39. da Lei n. 32/2006, de 26 de Julho,
diploma que regula a utilizao de tcnicas de procriao medicamente assistida). No obstante o Tribunal ter reconhecido a existncia de bens jurdicos
dignos de tutela que decorrem do direito identidade pessoal, do direito ao
desenvolvimento da personalidade e do direito s condies de um integral
desenvolvimento.
2.2. Em matria de interrupo voluntria da gravidez os critrios da
dignidade penal do bem jurdico e da necessidade da interveno penal so
particularmente evidentes. Logo em 1984, em sede de fiscalizao preventiva e, depois, sucessiva da constitucionalidade de normas relativas excluso da ilicitude em casos justificados luz do modelo das indicaes (mdica,
por leso no nascituro e criminal), o juzo de no inconstitucionalidade, ento
feito pelo Tribunal Constitucional, passou pela afirmao prvia de um bem
jurdico-penal, de um bem jurdico digno de tutela penal, e pela averiguao
subsequente da necessidade de interveno penal, ajuizando da adequao,
da necessidade e da proporcionalidade desta mesma interveno (Acs.
n.os 25/84 e 85/85).
Estes dois momentos so tambm identificveis nos acrdos sobre a
conformidade constitucional e legal de pergunta que foi objeto de referendo
em matria de descriminalizao/despenalizao da interrupo voluntria nas
primeiras dez semanas de gravidez e no aresto que, j em sede de fiscalizao abstrata sucessiva, no declarou a inconstitucionalidade das normas
de acordo com as quais no punvel a interrupo da gravidez efetuada por
mdico, ou sob a sua direo, em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grvida, quando for
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realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez, aps

um perodo de reflexo no inferior a trs dias a contar da data da realizao
da primeira consulta destinada a facultar mulher grvida o acesso informao relevante para a formao da sua deciso livre, consciente e responsvel (Acs. n.os 288/98 e 617/2006 e 75/2010, respetivamente).
Da jurisprudncia constitucional portuguesa relativa interrupo voluntria da gravidez retira-se, com relevo especfico para a problemtica penal,
o seguinte: o artigo 24. da Constituio, segundo o qual a vida humana
inviolvel, alm de garantir a todas as pessoas um direito fundamental
vida, subjetivado em cada indivduo, integra igualmente uma dimenso
objetiva, em que se enquadra a proteo da vida humana intra-uterina; a
proteo da vida humana em gestao no assume, porm, o mesmo grau
de densificao nem as mesmas modalidades que a proteo do direito
vida individualmente subjetivado em cada ser humano j nascido, podendo,
portanto, ter de ceder, quando esteja em conflito com direitos fundamentais
ou com outros valores constitucionalmente protegidos; to-pouco a mesma
a proteo da vida humana em gestao nas diferentes fases de gravidez,
havendo um crescendo de intensidade tuteladora, consoante o maior tempo
de gravidez, que acompanha a evoluo da relao de dualidade na unidade
que intercede entre a mulher e o nasciturno; nada impe constitucionalmente
que a proteo da vida humana em gestao tenha de ser efetivada, sempre e em todas as circunstncias, mediante meios penais, podendo a lei
no recorrer a eles quando haja razes para considerar a penalizao como
inadequada, desnecessria ou desproporcionada, quando seja possvel
recorrer a outros meios de proteo mais apropriados e menos gravosos; o
legislador goza de uma ampla margem de discricionariedade legislativa,
balizada por duas proibies de sinal contrrio por um lado, o legislador
no pode desrespeitar a proibio de excesso, por afetao, alm do admissvel, da posio jurdico-constitucional da mulher grvida, e, por outro, no
pode desrespeitar a proibio de insuficincia, ficando aqum da medida
mnima de cumprimento do dever de proteo do bem jurdico vida humana
intra-uterina; num modelo de prazo, a avaliao da observncia deste imperativo de tutela no regime da consulta de aconselhamento (de base informativa ou dissuasora) deve lidar com critrios de evidncia, justificando-se
uma pronncia de inconstitucionalidade apenas em caso de manifesto erro
de avaliao do legislador; a valorao do cumprimento ou no do dever
de tutela da vida pr-natal deve ter em conta a globalidade das medidas de
direito infraconstitucional, designadamente prestaes pblicas no domnio
da educao sexual, do planeamento familiar e do apoio maternidade e
famlia 7 8.
Nas declaraes de voto que foram sendo apostas aos acrdos notrio que o Tribunal foi
divergindo quanto ao mbito de proteo do artigo 24. da Constituio, relativamente
existncia de uma imposio constitucional de tutela penal da vida humana, intra e extra
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2.3. Situa-se no mbito do princpio jurdico-constitucional do direito
penal do bem jurdico a discusso sobre a legitimidade da punio do crime
de lenocnio, face a norma incriminadora que deixou de conter o elemento
tpico explorao de situaes de abandono ou de necessidade econmica
(Acs. n.os 144/2004, 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007,
591/2007, 141/2010 e 654/2011). Preenchendo agora o tipo legal quem,
profissionalmente ou com inteno lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o
exerccio por outra pessoa de prostituio (artigo 169. do CP), pertinente
indagar se ainda se pode legitimar a incriminao por referncia ao bem
jurdico da liberdade e da autodeterminao sexual 9.
O Tribunal tem entendido que subjacente norma est inevitavelmente
uma perspetiva fundamentada na Histria, na Cultura e nas anlises sobre a
Sociedade segundo a qual as situaes de prostituio relativamente s quais
existe um aproveitamento econmico por terceiros so situaes cujo significado o da explorao da pessoa prostituda (). Tal perspetiva no resulta
de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurdica
orientada por valores de Justia e assente na dignidade da pessoa humana
no deve ser mobilizada para garantir, enquanto expresso de liberdade de
ao, situaes e atividades cujo princpio seja o de que uma pessoa, numa
qualquer dimenso (seja a intelectual, seja a fsica, seja a sexual), possa ser
utilizada como puro instrumento ou meio ao servio de outrem. A isto nos
impele, desde logo, o artigo 1. da Constituio ao fundamentar o Estado
Portugus na igual dignidade da pessoa humana. No merece, por isso,
censura constitucional a norma que incrimine o fomento, favorecimento ou
facilitao do exerccio da prostituio de pessoa livre e autodeterminada 10.
Bem prxima da discusso sobre a legitimidade da incriminao do
lenocnio, est a que envolve a incriminao da importunao sexual, enquanto
comportamento de quem importunar outra pessoa, constrangendo-a a contato
de natureza sexual (artigo 170. do CP, na redao introduzida pela Lei
n. 59/2007, de 4 de setembro). Alm de ter concludo pela no violao do
princpio da legalidade criminal, o Tribunal Constitucional concluiu tambm
pelo no desrespeito do princpio da necessidade de tutela penal, entendendo
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10
uterina, e no que se refere violao do princpio da proibio do dfice de tutela, considerada a irrelevncia dos motivos para pr termo gestao nas primeiras 10 semanas ou a
inexistncia de consulta de aconselhamento de base dissuasora da interrupo da gravidez.
Sobre a evoluo poltico-criminal e legislativa da matria da interrupo voluntria da gravidez, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, tomo 1, Coimbra Editora, 2012, ntula antes do artigo 142.
Cf. a declarao aposta ao Ac. n. 396/2007 e, mais recentemente, ao Ac. n. 654/2011.
O entendimento de que a norma do lenocnio radica na proteo por meios penais contra a
necessidade de utilizar a sexualidade como forma de subsistncia, proteo diretamente
fundada no princpio da dignidade da pessoa humana, foi questionado luz do princpio
constitucional do direito penal do bem jurdico por FIGUEIREDO DIAS, loc. cit., p. 39 e ss.
Sobre a legitimidade desta incriminao, cf., ainda, ANABELA MIRANDA RODRIGUES, Comentrio
Conimbricense do Cdigo Penal, tomo 1, Coimbra Editora, 2012, comentrio ao artigo 169.,
2 e ss.
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que estava em causa a proteo do bem jurdico da liberdade sexual, bem

jurdico inquestionavelmente dotado de dignidade bastante para ser merecedor de tutela penal (Ac. n. 105/2013) 11.
2.4. tambm a partir do princpio constitucional do direito penal do
bem jurdico, que o Tribunal tem apreciado a conformidade constitucional de
normas que preveem crimes de perigo, abstrato e concreto (Acs. n.os 426/91,
62/99 e, mais recentemente, 95/2011). Aceitando este tipo de normas penais
desde que passem o teste da razoabilidade de antecipao da tutela penal,
uma vez que em relao s incriminaes de perigo (e, especialmente, s
de perigo abstrato), sempre se poder entender que no indispensvel a
imposio dos pesados sacrifcios resultantes da aplicao de penas e de
medidas de segurana, visto que no est em causa, tipicamente, a efetiva
leso de qualquer bem jurdico.
Passaram o teste da razoabilidade de antecipao da tutela penal, entre
outras, a norma que prev e pune o crime de trfico de estupefacientes, por
se tratar de ao que tem em geral aptido para ser elemento do processo
causal dos danos (dos consumidores e da sociedade) ligados ao trfico de
estupefacientes (Ac. n. 426/91); bem como a que prev e pune a conduo
de veculo em estado de embriaguez, uma vez visa antecipar a proteo de
um bem jurdico valioso a segurana rodoviria que encerra em si
prprio diversos outros bens jurdicos individualizveis, tais como o direito
vida e integridade fsica de terceiros ou o direito propriedade privada (Ac.
n. 95/2011).
3. O princpio constitucional penal da culpa um dos princpios que a
jurisprudncia fez decorrer do texto da Constituio, dos artigos 1. e 25.,
n. 1 (Acs. n.os 43/86, 426/91, 83/95, 274/98 e 605/2007). Deriva da essencial dignidade da pessoa humana, que no pode ser tomada como simples
meio para a prossecuo de fins preventivos, e articula-se com o direito
integridade moral e fsica (Ac. n. 426/91). Este princpio exprime-se, em
direito penal, a vrios nveis: veda a incriminao de condutas destitudas de
qualquer ressonncia tica; impede a responsabilizao objetiva, obrigando
ao estabelecimento de um nexo subjetivo a ttulo de dolo ou de negligncia entre o agente e o seu facto; obsta punio sem culpa e punio
que exceda a culpa (Ac. n. 426/91).
Com fundamento neste princpio constitucional penal, o Tribunal julgou
inconstitucionais normas que previam penas fixas (Acs. n.os 70/2002, 22/2003,
124/2004, 163/2004 e 80/2012). Um direito penal de culpa no compatvel
com a existncia de penas fixas: de facto, sendo a culpa no apenas princpio fundante da pena, mas tambm o seu limite, em funo dela (e, obvia-
11
Em sentido divergente, ANABELA MIRANDA RODRIGUES/SNIA FIDALGO, Comentrio Conimbricense

do Cdigo Penal, tomo 1, Coimbra Editora, 2012, comentrio ao artigo 170., 25 e ss.
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mente tambm das exigncias de preveno) que, em cada caso, se h de

encontrar a medida concreta da pena, situada entre o mnimo e o mximo
previsto na lei para aquele tipo de comportamento (Ac. n. 124/2004, no qual
h declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral). Mas j
no julgou inconstitucional norma que cominava pena de multa de montante
fixo para o ilcito contravencional de utilizao de transportes coletivos de
passageiros sem ttulo de transporte vlido, considerando, fundamentalmente,
a natureza no criminal deste ilcito, apesar de as contravenes ainda serem,
a par dos crimes, ilcitos penais (Ac. n. 344/2007).
A autonomizao do princpio constitucional da culpa em nada obstou a
que o Tribunal tivesse concludo pela legitimidade constitucional da responsabilidade criminal das pessoas coletivas e equiparadas: o princpio da individualidade da responsabilidade criminal no tem consagrao constitucional
expressa; o artigo 2. da Constituio, na medida que comete ao Estado o
respeito e a garantia de efetivao dos direitos fundamentais e o projeto de
realizar a democracia econmica, verdadeiro parmetro de conformidade
com a Lei Fundamental da responsabilidade penal das pessoas coletivas (Acs.
n.os 302/95, 212/95, 214/95 e 395/2003).
4. O princpio da proporcionalidade das sanes penais um outro
princpio que a jurisprudncia constitucional tem feito decorrer do j mencionado artigo 18., n. 2, da Constituio. , no entanto, reiterado e uniforme
o entendimento de que o Tribunal s deve censurar as solues legislativas
que contenham sanes que sejam manifesta e claramente excessivas. Assim
devendo ser, porque se o Tribunal fosse alm disso, estaria a julgar a bondade da prpria soluo legislativa, invadindo indevidamente a esfera do
legislador que, a, h de gozar de uma razovel liberdade de conformao
(Acs. n.os 574/95, 958/96, 329/97 e 108/99).
Foi requerida ao Tribunal, com frequncia, a apreciao de normas incriminatrias do Cdigo de Justia Militar, tendo por referncia as penas correspondentes do Cdigo Penal. Desta jurisprudncia decorre que aceitvel
que o mesmo tipo de ilcito seja mais severamente punido pelo direito penal
militar do que pelo direito penal comum, uma vez que entre a comunidade
civil e a militar existem diferenas capazes de justificar uma diferente dosimetria abstrata da punio. Mas o princpio da proporcionalidade, em conjugao com o princpio da igualdade, impor que as medidas das penas em
confronto no sejam de tal forma diversas que se descaracterize em absoluto
a valorao subjacente ao tipo de ilcito indiciada pela medida abstrata da
pena. O princpio da proporcionalidade impor que a agravao dos limites
da pena do crime militar seja adequada ao acrscimo valorativo decorrente
do facto de se estar perante um crime praticado por um agente sobre o qual
impendem deveres especficos, relacionados com a sua funo. Assim sendo,
o Tribunal acabou por julgar inconstitucional, por violao dos princpios da
proporcionalidade e da igualdade, em articulao, normas do Cdigo de Justia Militar, na medida em que estabeleciam pena desproporcionadamente
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superior s previstas para o mesmo tipo de crime no CP (Acs. n.os 370/94 e

958/96). Num caso, aquele Cdigo previa uma pena de priso de 12 a
16 anos para o crime de abuso de confiana, sancionando o CP o mesmo
comportamento com pena de priso de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses;
no outro, o Cdigo de Justia Militar punia o crime de burla com pena de 2
a 8 anos de priso, prevendo o outro Cdigo para o mesmo comportamento
pena de priso at 3 anos (pena de priso at trs anos ou multa at 360 dias,
por fora de alterao legislativa subsequente).
O princpio constitucional penal da proporcionalidade das sanes tambm convocado para censurar normas que prevejam penas fixas: a lei que
prev uma pena fixa pode tambm conduzir a que o juiz se veja forado a
aplicar uma pena excessiva para a gravidade da infrao, assim deixando de
observar o princpio da proporcionalidade, que exige que a gravidade das
sanes criminais seja proporcional gravidade do crime (Acs. n.os 70/2002,
22/2003, 124/2004, 163/2004 e 80/2012, onde este tipo de penas censurado
tambm por apelo ao princpio da igualdade).
5. J o princpio da legalidade criminal logra consagrao explcita no
texto constitucional (artigos 29. e 165., n. 1, alnea c)). No se trata, porm,
apenas de um qualquer princpio constitucional mas de uma garantia dos
cidados, uma garantia que a nossa Constituio ao invs de outras que
a tratam a respeito do exerccio do poder jurisdicional explicitamente incluiu
no catlogo dos direitos, liberdades e garantias relevando, assim, toda a carga
axiolgico-normativa que lhe est subjacente (Ac. n. 183/2008).
5.1. No obstante esta carga do princpio da legalidade em matria
criminal, so detetveis divergncias na jurisprudncia constitucional quando
o princpio tido como parmetro de controlo da constitucionalidade de normas penais.
As divergncias no tm a ver, contudo, com o controlo da exigncia de
reserva de lei e de tipicidade da norma incriminatria, nomeadamente quando
questionada a conformidade constitucional de normas governamentais descriminalizadoras ou de normas penais em branco, por invocao do parmetro princpio da legalidade (artigos 29. e 165., n. 1, alnea c), da Constituio). Relativamente primeira questo, o Tribunal tem entendido que a
competncia exclusiva da Assembleia da Repblica, salvo autorizao ao
Governo, no que toca definio de crimes e penas no se exerce apenas
pela positiva, realizando-se tambm pela negativa, ou seja, pela supresso
do quadro criminal de tipos de ilcito, pelo que tambm da competncia
reservada do parlamento, salvo autorizao ao Governo, definir e punir como
contraordenaes factos anteriormente qualificados e punidos como ilcitos
criminais (Acs. n.os 56/84 e 59/88). Quanto segunda questo, o Tribunal
tem entendido que uma norma penal em branco s suscetvel de violar o
princpio da legalidade (no sentido de exigncia de lei formal expressa que
contemple o tipo legal de crime) e, como seu corolrio, o princpio da tipicidade
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(no sentido da exigncia de uma descrio clara e precisa do facto punvel),

quando a remisso feita para a norma complementar pe em causa a certeza
e a determinabilidade da conduta tida como ilcita, impedindo que os destinatrios possam apreender os elementos essenciais do tipo de crime. Segundo
este entendimento jurisprudencial, a legitimidade constitucional das normas
penais em branco pode aferir-se em funo do carcter meramente tcnico
e no inovador das normas de integrao (Acs. n.os 427/95, 115/2008 e
428/2010).
Os juzes constitucionais tm divergido quanto questo de saber se
pode ser objeto de controlo de constitucionalidade uma norma relativamente
qual se invoque que a interpretao normativa do tribunal recorrido no se
conteve no sentido possvel das palavras da lei. Uma interpretao que ter
transposto a barreira da moldura semntica do texto ou que ter mesmo
desrespeitado a proibio de recurso analogia. Por exemplo: o tribunal
recorrido interpretou a expresso como titular de um rgo de uma sociedade, constante de preceito do Regime Geral das Infraes Tributrias (RGIT)
em matria de atuao em nome de outrem, no sentido de abranger o administrador de facto (Ac. n. 128/2010); o tribunal recorrido interpretou o
artigo 119., n. 1, do CP, na redao primitiva, no sentido de a prescrio do
procedimento criminal se suspender com a declarao de contumcia, sem
que esta causa de suspenso estivesse expressamente contemplada neste
preceito legal (Ac. n. 183/2008).
Como entendimento reiterado do Tribunal que o recorrente pode requerer a apreciao de uma norma na sua totalidade, em determinado segmento
ou segundo certa interpretao, desde que mediatizada pela deciso recorrida,
no se trata propriamente de negar carcter normativo queles critrios interpretativos, dotados da necessria abstrao e suscetveis de invocao e
aplicao numa pluralidade de situaes concretas, e, por isso mesmo, controlveis do ponto de vista jurdico-constitucional luz de um qualquer outro
parmetro. Como o sistema portugus de fiscalizao da constitucionalidade
no de recurso de amparo ou de queixa constitucional, mas sim de fiscalizao estritamente normativa, a questo tem residido antes em saber se o
Tribunal Constitucional pode ou no fiscalizar o processo interpretativo de
obteno da norma penal, utilizando como parmetro de controlo o princpio
jurdico-constitucional da legalidade criminal. Se ao faz-lo, est ainda a
apreciar uma questo de inconstitucionalidade normativa, o que lhe constitucionalmente permitido, ou se est j a controlar a constitucionalidade do ato
de julgamento, o que j lhe est vedado. Se ao faz-lo, o Tribunal Constitucional est, ainda, a administrar a justia em matrias jurdico-constitucionais,
exercendo a competncia que a Constituio lhe atribui especificamente, ou
se est j a sindicar uma interpretao do tribunal recorrido, alegadamente
errnea, ao jeito de tribunal de revista. Com a consequncia de a negao
do controlo de constitucionalidade ter o sentido de recusar a proteo da
justia constitucional quando alegada a violao de uma to importante
garantia dos cidados (Acs. n.os 205/99, 258/99, 674/99, 483/2000, 196/2003,
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305/2003 e 183/2008. Este ltimo foi tirado em plenrio, tendo o Tribunal

decidido tomar conhecimento do objeto do recurso, apreciando se a norma
em causa foi ou no obtida com desrespeito pela proibio constitucional de
recurso analogia.).
5.2. A reserva de lei em matria penal , por vezes, invocada para
sustentar a inadmissibilidade de princpio de sentenas aditivas e substitutivas
ou, pelo menos, a inadmissibilidade quando modifiquem para pior. Na jurisprudncia constitucional portuguesa, s excecionalmente que poder ser
assinalado um certo contedo normativo s decises de inconstitucionalidade,
um efeito quase sempre associado a um juzo de desconformidade constitucional por violao do princpio da igualdade.
Tal sucedeu nos acrdos que, em sede de fiscalizao concreta, julgaram inconstitucional, por violao dos princpios da igualdade e da proporcionalidade, lidos conjugadamente, normas do Cdigo de Justia Militar que
estabeleciam pena superior do CP. L-se at no Ac. n. 370/94, j mencionado, que a inconstitucionalidade da norma punitiva h de conduzir
impossibilidade de aplicao de pena superior prevista para o correspondente crime descrito no Cdigo Penal.
E sucedeu tambm nos acrdos que, em sede de fiscalizao concreta,
julgaram inconstitucional, por violao do princpio da igualdade e dos direitos
identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade (artigos 13.,
n. 2, e 26., n. 1, da Constituio), o artigo 175. do CP, na redao anterior
vigente depois de 2007, na parte em que punia a prtica de atos homossexuais com adolescentes ainda que no se verificasse, por parte do agente,
abuso da inexperincia da vtima e na parte em que na categoria de atos
homossexuais de relevo se incluam atos sexuais que no eram punidos
enquanto atos heterossexuais de relevo (Acs. n.os 247/2005 e 351/2005). Na
prtica, tendo por referncia a norma relativa punio dos atos heterossexuais com adolescentes, o Tribunal Constitucional substituiu a norma julgada
inconstitucional pela norma segundo a qual era punido quem praticasse com
menor entre 14 e 16 anos de idade, cpula, coito anal ou coito oral, abusando
da sua inexperincia (independentemente da natureza, homossexual ou heterossexual, destes atos sexuais de relevo).
6. O princpio da aplicao da lei penal mais favorvel um princpio
ao qual a jurisprudncia constitucional tem reconhecido autonomia face ao
princpio da legalidade em matria criminal, justificando-o luz do princpio
da necessidade das sanes penais (Acs. n. os 240/97, 644/98, 677/98
169/2002, 572/200, 164/2008 e 265/2008). Est expressamente consagrado
no artigo 29., n. 4, da Constituio.
6.1. Uma das questes que tem sido posta ao Tribunal tem sido a de
saber qual , afinal, o mbito de proteo da norma constitucional segundo
a qual se aplicam retroativamente as leis penais de contedo mais favorvel
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ao arguido. A de saber se admissvel do ponto de vista jurdico-constitucional o estabelecimento de regras distintas consoante a lei nova seja uma
lei descriminalizadora (ou equivalente) ou, diferentemente, uma lei da qual
decorra apenas um regime mais favorvel. No primeiro caso, o contedo de
sentido do princpio da aplicao da lei penal mais favorvel imporia a aplicao desta lei ainda que j tivesse havido condenao transitada em julgado
(Acs. n.os 677/98, 169/2002 e 572/2003). Mas j no no segundo caso, em
que seria admissvel ressalvar os casos j julgados, precisamente porque da
lei nova decorreria apenas um regime mais favorvel (Ac. n. 644/98).
Quando o CP ressalvava da aplicao do regime penal mais favorvel
os casos em que o agente j havia sido condenado por sentena transitada
em julgado (artigo 2., n. 4), o entendimento do Tribunal foi no sentido da
no inconstitucionalidade desta norma penal. Considerando que a Constituio aceita como um valor prprio o respeito pelo caso julgado e no
podendo deixar de se perspetivar a regra constante do n. 4 do artigo 29.
como uma garantia constitucional fundamental, o Tribunal concluiu que a
restrio operada por aquela norma penal no era desnecessria, irrazovel
ou injustificada, face enormssima perturbao na ordem dos tribunais
judiciais que a soluo contrria acarretaria (Acs. n.os 644/98). Mais recentemente, face nova redao do n. 4 do artigo 2. do CP, de acordo com
a qual passou a ser sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar
mais favorvel ao agente, prevendo-se a reabertura da audincia de julgamento para o efeito (artigo 371.-A do Cdigo de Processo Penal), o Tribunal
voltou a fazer um julgamento de no inconstitucionalidade. Se o propsito
que presidiu garantia do caso julgado foi precisamente o de evitar que o
condenado viesse a ter que enfrentar um novo julgamento, no qual poderia
ver agravada a sua situao jurdico-penal, ento a intangibilidade do caso
julgado no pode ser invocada em seu manifesto prejuzo (Acs. 164/2008,
265/2008 e 201/2010).
6.2. Uma outra questo prende-se com a aplicabilidade da lei penal
inconstitucional mais favorvel. A jurisprudncia constitucional tem entendido
que a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de
norma penal, ainda que mais favorvel ao arguido, implica, nos termos gerais,
a repristinao da norma por ela revogada, sem prejuzo de o Tribunal poder
restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, nos termos do
disposto no artigo 282., n. 4, da Constituio. A norma penal inconstitucional mais favorvel no se aplica por si mesma e por fora do n. 4 do
artigo 29. da Constituio, uma vez que o princpio da aplicao da lei mais
favorvel pressupe a validade das normas em causa, no podendo prevalecer sobre o princpio da constitucionalidade. A obrigao que impende sobre
os tribunais de no aplicao de normas que infrinjam o disposto na Constituio (artigo 204.) precede e conforma a obrigao de aplicar as normas
de contedo mais favorvel ao arguido (Acs. n.os 56/84, 490/89, 175/90, 13/91
e 427/91).
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7. Tendo como parmetro o princpio constitucional da insusceptibilidade

de transmisso da responsabilidade penal (artigo 30., n. 3), o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional o n. 7 do artigo 8. do RGIT, na parte que
se refere responsabilidade solidria dos gerentes e administradores de uma
sociedade que hajam colaborado dolosamente na prtica de infrao tributrias pelas multas aplicadas sociedade, por apelo ao princpio da pessoalidade das penas (Acs. n.os 297/2013 e 354/2013).
O princpio da insusceptibilidade de transmisso da responsabilidade
criminal tem vindo a ser invocado para aferir da conformidade constitucional
das normas que preveem a responsabilidade subsidiria de terceiros (de
pessoas singulares ou de pessoas coletivas ou equiparadas) pelo pagamento
de penas de multa (por exemplo, no artigo 8. do RGIT). O Tribunal Constitucional tem entendido, por referncia ao ilcito de mera ordenao social,
que no h a transmisso de uma responsabilidade contraordenacional originariamente imputvel sociedade ou pessoa coletiva, tendo antes natureza
civilstica a responsabilidade em causa, o que extensvel ao ilcito penal ao
qual corresponda a condenao em pena de multa (cf. Acs. n.os 561/2011,
249/2012 e 389/2013).
8. O princpio constitucional da no automaticidade dos efeitos da pena
um dos princpios que tem consagrao expressa no texto constitucional
(artigo 30., n. 4). frequentemente invocado como parmetro de controlo
quer em fiscalizao concreta quer em fiscalizao abstrata de normas,
havendo jurisprudncia abundante de onde se extrai que o sentido do princpio o de negar ao legislador ordinrio a possibilidade de criar um sistema
de punio complexa, no seio do qual a lei possa fazer corresponder automaticamente condenao pela prtica de determinado crime, e como seu
efeito, a perda de direitos (Ac. n. 304/2003). , por isso, determinante saber
se o que est efetivamente em causa a perda de um direito. O Tribunal
entendeu que no estava em causa a perda de um qualquer direito, no
julgando inconstitucional norma que fazia depender a renovao de licena
de uso e porte de arma da no condenao por conduo sob o efeito do
lcool. O uso e porte de arma de defesa no constitui um direito, tratando-se, antes, de uma atividade cujo exerccio condicionado prvia
titularidade de uma licena (Ac. n. 243/2007).
Mas j foram declaradas inconstitucionais, com fora obrigatria geral,
normas de direito eleitoral, na parte em que estabeleciam a incapacidade
eleitoral ativa dos definitivamente condenados a pena de priso por crime
doloso (ou por crime doloso infamante) enquanto no houvessem expiado a
respetiva pena, por violao da proibio constitucional da perda de quaisquer
direitos polticos enquanto efeito necessrio da pena (Ac. n. 748/93); bem
como a norma que vedava a pessoa condenada pela prtica de um qualquer
crime doloso a candidatura a concurso para agente da Polcia Martima, por
violao da proibio constitucional da perda de quaisquer direitos profissionais
enquanto efeito automtico da pena (Ac. n. 239/2008).
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Em fiscalizao preventiva da constitucionalidade, o Tribunal pronunciou-se

pela inconstitucionalidade, por violao da proibio constitucional da perda
de quaisquer direitos polticos enquanto efeito necessrio da pena, de normas,
que integrariam a Lei dos Partidos Polticos, que previam a destituio de
titulares de rgos partidrios em caso de condenao judicial por crime de
responsabilidade no exerccio de funes em rgos de Estado, das Regies
Autnomas ou do poder local ou por participao em associaes armadas
ou de tipo militar, militarizadas ou paramilitares, em organizaes racistas ou
em organizaes que perfilhem a ideologia fascista (Ac. n. 304/2003).
II DIREITO PROCESSUAL PENAL
1. A propsito das relaes entre o processo penal e a Constituio
comum acentuar-se que o direito processual penal o sismgrafo da Constituio de um Estado 12, dependendo a estrutura e a caracterizao do processo penal das orientaes polticas tpicas historicamente afirmadas. verdadeiro direito constitucional aplicado, numa dupla dimenso: os fundamentos
do direito processual penal so, simultaneamente, os alicerces constitucionais
do Estado; a concreta regulamentao de singulares problemas processuais
deve ser conformada jurdico-constitucionalmente 13. at criticado o modo
como o processo penal marcado por normas, valoraes, argumentaes
e conceptualizaes de natureza jurdico-constitucional que podem descaracterizar o direito processual penal ao ponto de fazer dele uma colnia do
direito constitucional 14.
Na histria do constitucionalismo portugus a Constituio da Repblica
Portuguesa de 1976 aquela que tem mais preceitos dedicados diretamente
ao processo penal artigos 27., n.os 2, 3, alneas a), b), c), f) e g), 4 e 5,
28., n.os 1 a 4, 29., n.os 5 e 6, 31., 32., n.os 1 a 9, 34., n.os 3 e 4, 165.,
n. 1, alnea c), parte final, 207., n. 1, 209., n. 4, e 213. e 219., n. 1
dispondo tambm sobre desvios regra da aplicao da lei processual
penal a todas as pessoas nos artigos 130., 163., alnea c), artigos 157.,
n.os 2 e 3, e 196., n. 1. Alm de que tm incidncia no processo penal
normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, como as dos
artigos 25., 26., 27., n. 1, 29., n.os 1 e 4 15, 34., n. 1, 41. e 44., bem
como disposies constitucionais gerais como as dos artigos 20., 34., n. 2,
e 206. E, ainda, princpios constitucionais fundamentais como os da dignidade da pessoa humana (artigo 1.) e do Estado de direito democrtico
(artigo 2.) e normas e princpios constitucionais atinentes ao estatuto e fun-
12
13
14
15
CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, Mnchen, 1987, p. 9.

FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Coimbra, edio policopiada, 1988-89, 3.
Sobre isto, PETER RIESS, Derecho constitucional y proceso penal, in Constitucin y sistema
acusatrio. Un estudio de derecho comparado (Kai Ambos/Eduardo Montealegre Lynett,
comps.), Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 126 e ss.
Cf. infra ponto 5.
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es de participantes/sujeitos processuais: do juiz (artigos 202., n.os 1 e 2,

203., 215. e 216.), do Ministrio Pblico (artigo 219.) e da polcia
(artigo 272., n.os 1 e 2).
2. O Cdigo de Processo Penal (CPP), em vigor desde 1 de Janeiro de
1988, tem sido objeto de alteraes legislativas sucessivas, sendo as mais
relevantes as introduzidas pelas Leis n.os 59/98, de 25 de agosto, 48/2007,
de 29 de agosto, e 20/2013, de 21 de fevereiro.
O Presidente da Repblica requereu a fiscalizao preventiva da constitucionalidade de um conjunto alargado de normas do Cdigo de 1987, formulando 16 questes de constitucionalidade. As questes que o Tribunal Constitucional decidiu pelo Ac. n. 7/87 tiveram a ver, fundamentalmente, com as
funes constitucionalmente cometidas ao juiz de instruo e ao Ministrio
Pblico, com o princpio da independncia dos tribunais, com o sigilo profissional dos jornalistas, com o direito do arguido de ser assistido por defensor
em todos os atos do processo, com a proibio de obteno de provas
mediante abusiva intromisso na vida privada, com a harmonizao do direito
inviolabilidade do domiclio com outros direitos constitucionalmente protegidos,
com a necessidade e proporcionalidade de restries reserva da intimidade
da vida privada e familiar, capacidade civil e ao direito ao trabalho, com as
restries constitucionalmente admissveis do direito liberdade e com o princpio da oportunidade do exerccio da ao penal pelo Ministrio Pblico.
2.1. O entendimento firmado neste acrdo em relao a algumas das
questes de constitucionalidade que foram ento apreciadas marcou a jurisprudncia futura em matrias como, por exemplo, a das atribuies do Ministrio Pblico no processo e a da reserva de competncia do juiz de instruo
at remessa do processo para julgamento.
Foi sendo sucessivamente reiterado o juzo de conformidade constitucional das normas que atribuem ao Ministrio Pblico a direo do inqurito,
sem prejuzo de o juiz de instruo praticar, ordenar e autorizar os atos que
diretamente se prendam com a esfera dos direitos fundamentais das pessoas
(entre outros, Acs. n.os 23/90, 517/96, 581/2000, 395/2004, 67/2006, 234/2911
e 372/2011). Neste enquadramento, foi julgada inconstitucional a norma que
no fazia depender de autorizao prvia do juiz de instruo a recolha coativa de material biolgico de um arguido para determinao do seu perfil
gentico (Acs. n.os 155/2007 e 228/2007). E foram sendo apreciadas, sob o
prisma especfico do contedo de sentido da reserva de competncia do juiz
de instruo nas fases anteriores ao julgamento, normas em matria de
escutas telefnicas (Acs. n.os 407/97, 426/2005 e 4/2006) e de buscas (Acs.
n.os 192/2001, 274/2007, 278/2007 e 285/2007) 16.
16
Para uma sntese da jurisprudncia constitucional em matria de escutas telefnicas, cf.

Relatrio portugus na 8. Conferncia Trilateral Itlia, Espanha, Portugal (Tutela da vida
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Foi tambm reiterado o juzo de no inconstitucionalidade da norma

(artigo 281. do CPP) que atribui ao Ministrio Pblico competncia para, findo
o inqurito, determinar a suspenso provisria do processo, quando podia e
devia deduzir acusao em obedincia a um princpio estrito de legalidade
quanto promoo processual (Acs. n.os 244/99 e 67/2006). Assegurada que
esteja a exigncia constitucional de a suspenso provisria do processo ser
determinada com a concordncia do juiz de instruo, em observncia da
pronncia de inconstitucionalidade do Ac. n. 7/87 face a norma que no
previa ento a exigncia de tal concordncia (artigos 32., n. 4, e 202. da
Constituio).
2.2. A entrada em vigor do novo Cdigo motivou um nmero significativo
de recursos, em fiscalizao concreta, em matria de regras de determinao
da competncia do tribunal de julgamento e de recorribilidade das decises.
No primeiro caso, o objeto dos recursos foi a norma que, em desvio
regra geral de determinao da competncia do tribunal de julgamento a
partir da moldura penal do crime acusado, permite ao Ministrio Pblico
requerer o julgamento em tribunal singular, caso entenda que no deve ser
aplicada, em concreto, pena de priso superior a 5 anos (3 anos na verso
primitiva do artigo 16., n. 3, do CPP). O Tribunal concluiu sempre pela no
inconstitucionalidade da norma por referncia aos parmetros que foram sendo
convocados: os princpios da reserva da funo jurisdicional, da legalidade
da ao penal, do juiz natural, da separao de poderes e das garantias de
defesa (Acs. n.os 393/89, 435/89, 143/90, 31/91 e 212/91).
Em matria de recorribilidade das decises judiciais foi-se firmando jurisprudncia no sentido de a Constituio no exigir o duplo grau de jurisdio
relativamente a todas as decises proferidas em processo penal, sem que
isso ponha em causa a norma segundo a qual devem ser asseguradas ao
arguido todas as garantias de defesa (artigo 32., n. 1). O que constitucionalmente imposto a consagrao do direito de recorrer de decises
condenatrias e de decises penais respeitantes situao do arguido, face
privao ou restrio da liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais, sem que isso signifique a necessidade de prever um duplo grau de
recurso ou triplo grau de jurisdio (Acs. n.os 322/93, 265/94, 610/96, 189/2001,
418/2003, 263/2009, 645/2009 e 561/2009). O Tribunal foi julgando no
inconstitucional a norma (artigo 310. do CPP) que determina a irrecorribilidade
da deciso instrutria que pronunciar o arguido por factos constantes da
acusao do Ministrio Pblico, includas questes prvias ou incidentais (Acs.
n.os 265/94, 610/96, 468/97, 266/98, 387/99 e 430/2010). Perante um modelo
privada e processo penal. Realidades e perspetivas constitucionais), disponvel em www.

tribunalconstitucional.pt. Em geral, sobre a reserva de juiz, ANABELA RODRIGUES, A jurisprudncia constitucional portuguesa e a reserva do juiz nas fases anteriores ao julgamento ou
a matriz basicamente acusatria do processo penal, XXV Anos de Jurisprudncia Constitucional Portuguesa, Coimbra Editora, 2009, p. 47 e ss.
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como o da verso primitiva do CPP de 1987, em que das decises do tribunal coletivo e do tribunal do jri havia recurso direto para o Supremo Tribunal
de Justia, o Tribunal julgou no inconstitucionais as normas que consagravam
o sistema de revista alargada (artigos 433. e 410., n. 2, daquele Cdigo),
entendendo que era preservado o ncleo essencial do direito ao recurso, em
matria de facto, contra sentenas penais condenatrias proferidas por tribunais colegiais (Ac. n. 573/98). Perante o modelo vigente, que admite o duplo
de recurso, o Tribunal julgou no inconstitucional a norma que estabelece a
irrecorribilidade de acrdos condenatrios proferidos, em recurso, pelas
relaes, que confirmem deciso de 1. instncia e apliquem pena de priso
no superior a 8 anos (Acs. n.os 263/2009 e 645/2009). Mas julgou inconstitucional a norma dos artigos 399. e 400. do CPP, na verso dada pela Lei
n. 48/2007, de 29 de agosto, segundo a qual admissvel o recurso para o
Supremo Tribunal de Justia, interposto pelo assistente, do acrdo do Tribunal da Relao, proferido em recurso, que absolva o arguido por determinado
crime e que, assim, revogue a condenao do mesmo na 1. instncia numa
pena no privativa da liberdade, por violao das disposies conjugadas
dos artigos 13., n. 1, e 32., n.os 1 e 2, da Constituio. A admissibilidade
de recurso para o Supremo Tribunal de Justia, interposto pelo assistente, de
acrdo da relao, proferido em recurso, que absolva o arguido por determinado crime e que, assim, revogue a condenao do mesmo na 1. instncia numa pena no privativa da liberdade viola o princpio da igualdade,
enquanto dele decorre que a posio dos sujeitos processuais seja nivelada
dentro das garantias de defesa e em favor da mesma defesa (Ac. n. 132/92).
H violao, na medida em que no admissvel recurso para o Supremo
Tribunal de Justia, interposto pelo arguido, de acrdo da relao, proferido
em recurso, que condene o arguido em pena no privativa da liberdade e
que, assim, revogue a absolvio do mesmo na 1. instncia. O arguido no
tem o direito de aceder ao segundo grau de recurso, com a consequente
estabilizao da deciso condenatria, apesar de se presumir inocente, diferentemente do assistente que tem o direito de aceder ao segundo grau de
recurso, protelando a estabilizao de uma deciso que absolve quem se
presume inocente (Ac. n. 540/2012. Cf., ainda, Ac. n. 153/2012).
2.3. Na apreciao da conformidade constitucional de normas do novo
Cdigo, o Tribunal tem reiterado o entendimento de que o princpio da igualdade de armas entre a acusao e a defesa um princpio que no se
harmoniza propriamente com a funo constitucionalmente cometida ao Ministrio Pblico de exercer a ao penal orientada pelo princpio da legalidade,
de acordo com um estatuto que reconhece a autonomia desta magistratura
(Acs. n.os 38/89, 356/91, 538/2007 e 160/2010) 17.
17
Sobre isto, FERNANDA PALMA, Direito penal e processual penal (o papel da jurisprudncia
constitucional no desenvolvimento dos princpios no caso portugus e um primeiro confronto
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3. em fiscalizao concreta da constitucionalidade que o Tribunal

Constitucional mais frequentemente chamado a apreciar normas de natureza
processual penal.
Como pode ser objeto do recurso de constitucionalidade a norma na sua
totalidade, um seu segmento ou apenas uma determinada interpretao normativa, um nmero muito significativo dos julgamentos do Tribunal Constitucional incide apenas sobre a disposio legal tal como interpretada pela
deciso recorrida. O que revelador, muitas vezes, no propriamente da
desconformidade constitucional das normas que regulamentam um singular
problema processual penal, mas antes da inobservncia da exigncia de que
a interpretao e aplicao dos preceitos legais se perspetive a partir da
Constituio e se leve a cabo de acordo com esta.
3.1. Embora decida de forma parcimoniosa ao abrigo do artigo 80.,
n. 3, da Lei de Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, o Tribunal tem imposto determinadas interpretaes aos tribunais
recorridos.
Por exemplo, a interpretao segundo a qual o artigo 199., n. 1, alnea a),
do CPP, que prev a medida de coao de suspenso do exerccio da funo
pblica, no abrange os titulares de cargos polticos (Acs. n.os 41/2000 e
444/2003). A Constituio diferencia de forma clara o regime da funo pblica
do que prprio dos titulares de cargos polticos, no decorrendo do texto
constitucional um conceito amplo de funo pblica. Como o CPP foi elaborado
pelo Governo ao abrigo de autorizao legislativa e o estatuto dos titulares de
cargos polticos matria de reserva absoluta de competncia legislativa da
Assembleia da Repblica (alnea m) do artigo 164.), aquele artigo do Cdigo
incorreria em inconstitucionalidade orgnica se fosse interpretado no sentido de
abranger os titulares de rgos representativos do poder local. assim, na
ausncia de norma que remeta expressamente para o artigo 199. do CPP na
lei que define o regime de responsabilidade criminal dos titulares de cargos
polticos (Lei n. 34/87, de 16 de julho).
Imps tambm a interpretao de preceitos do Cdigo no sentido de o
prazo de interposio do recurso da deciso condenatria de arguido ausente,
bem como o fixado para requerer novo julgamento, se contar a partir da notificao pessoal da deciso (Acs. n. os 274/2003, 278/2003, 503/2003 e
312/2005). Assegurando-se, assim, uma interpretao que no desconforme
com o ncleo essencial das garantias de defesa, nos casos em que dispensada a presena do arguido na audincia de julgamento (artigo 32., n.os 1 e
6, da Constituio).
A norma constitucional que permite a dispensa da presena do arguido
em atos processuais, incluindo a audincia de julgamento, foi introduzida na
com a jurisprudncia espanhola), La Constittucin Espaola en el Contexto Constitucional

Europeo, Madrid, 2003, p. 1742, nota 13.
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reviso constitucional de 1997. At esta data, na ausncia de norma expressa

que permitisse o julgamento na ausncia do arguido, o Tribunal (Ac. n. 394/89)
decidiu julgar inconstitucional a norma do artigo 394., n. 3, do Cdigo de
Justia Militar, na parte em que permitia o julgamento sem a presena do ru,
por violao do princpio das garantias de defesa (artigo 32., n. 1), do princpio do contraditrio (artigo 32., n. 5) e dos princpios da imediao da
prova e da verdade material, nsitos na ideia de Estado de Direito democrtico
(artigo 1.). O que tem o sentido de haver um direito-dever de o arguido
ser ouvido e de estar presente no julgamento.
3.2. Os julgamentos que o Tribunal Constitucional tem vindo a fazer em
fiscalizao concreta da constitucionalidade tm-se repercutido depois em
alteraes legislativas subsequentes 18. Ainda que a norma em causa nem
sempre tenha sido objeto de declarao de inconstitucionalidade com fora
obrigatria geral, na sequncia de ter sido julgada inconstitucional em 3 casos
concretos.
No Ac. n. 695/95 foi julgada inconstitucional, a norma do artigo 342.,
n. 2, do CPP relativa s perguntas sobre os antecedentes criminais do arguido
feitas no incio da audincia de julgamento, por violao do princpio constitucional das garantias de defesa nsito no artigo 32. da Constituio. Em
consonncia com o decidido, o artigo 342. passou a abranger exclusivamente
o dever de o arguido responder a perguntas sobre a sua identificao,
mantendo-se no artigo 141., n. 3, do CPP o dever de o arguido responder
a perguntas sobre os antecedentes criminais no primeiro interrogatrio judicial,
norma que o Tribunal Constitucional no julgou inconstitucional (Ac. n. 372/98
e, posteriormente, Ac. n. 127/2007) 19.
No Ac. n. 445/97 foi declarada inconstitucional, com fora obrigatria
geral, a norma nsita na alnea f) do n. 1 do artigo 1. do CPP, em conjugao com outros artigos deste Cdigo, quando interpretada no sentido de o
arguido no ser prevenido de uma diferente qualificao jurdica dos factos
que leve condenao em pena mais grave, no lhe sendo dada, quanto a
ela, oportunidade de defesa, por violao do princpio das garantias de defesa
(artigo 32., n. 1, da Constituio) 20. O artigo 358., n. 3, do Cdigo passou
18
19
20
A jurisprudncia do Tribunal Constitucional expressamente invocada para justificar alteraes

legislativas na Exposio de Motivos das Propostas de lei que deram origem s Leis n.os 59/98,
de 25 de Agosto, e 48/2007, de 29 de Agosto, mediante as quais foi revisto o CPP.
Depois de em 2007 se ter alterado aquele artigo 342. no sentido de o arguido dever ser
perguntado sobre a existncia de processos pendentes, voltou-se agora, em 2013, redao
anterior onde nada era perguntado alm de elementos de identificao. Por outro lado, com
a Lei n. 20/2013, de 21 de fevereiro, eliminaram-se, em sede de primeiro interrogatrio
judicial de arguido detido, as perguntas sobre se j esteve alguma vez preso, quando e
porqu e se foi ou no condenado e por que crimes e o dever, consequente, de responder
com verdade (artigos 141., n. 3, e 61., n. 3, alnea b), na redao vigente).
A norma declarada inconstitucional correspondia a jurisprudncia fixada pelo Supremo Tribunal de Justia (Assento n. 2/93), o que colocou a questo de saber se as proposies
interpretativas resultantes de acrdo prolatados em recursos extraordinrios para fixao de
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ento a dispor que a alterao da qualificao jurdica dos factos descritos

na acusao ou na pronncia comunicada ao arguido, sendo-lhe concedido,
a requerimento, o tempo estritamente necessrio para a preparao da defesa.
O Ac. n. 186/98 declarou inconstitucional, com fora obrigatria geral, a
norma do artigo 40. do CPP, na parte em que permite a interveno no
julgamento do juiz que, na fase de inqurito, decretou e posteriormente manteve a priso preventiva do arguido, por violao do princpio da imparcialidade
(artigo 32., n. 5, da Constituio). Este preceito do Cdigo passou a prever
expressamente, como causa de impedimento do juiz para intervir em julgamento, a aplicao e a manuteno da priso preventiva nas fases de inqurito ou de instruo 21.
O Ac. n. 416/2003 julgou inconstitucional o n. 4 do artigo 141. do CPP,
interpretado no sentido de que, no decurso do interrogatrio do arguido detido,
a exposio dos factos que lhe so imputados pode consistir na formulao
de perguntas gerais e abstratas, sem concretizao das circunstncias de
tempo, modo e lugar em que ocorreram os factos que integram a prtica
desses crimes, nem comunicao ao arguido dos elementos de prova que
sustentam aquelas imputaes e na ausncia da apreciao em concreto da
existncia de inconveniente grave naquela concretizao e na comunicao
dos especficos elementos probatrios em causa, por violao do direito de
defesa do arguido (artigos 28., n. 1, e 32., n. 1, da Constituio) 22. Aquele
artigo passou a dispor que, no decurso do primeiro interrogatrio de arguido
detido, o juiz informa o arguido dos motivos da deteno, dos factos que lhe
so concretamente imputados, incluindo, sempre que forem conhecidas, as
circunstncias de tempo, lugar e modo e dos elementos do processo que
indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicao no puser em
causa a investigao, no dificultar a descoberta da verdade nem criar perigo
para a vida, a integridade fsica ou psquica ou a liberdade dos participantes
processuais ou das vtimas do crime, ficando as informaes a constar do
auto de interrogatrio. Por seu turno, no n. 1 do artigo 61. do Cdigo foi
acrescentado ao elenco dos direitos processuais que o arguido goza em
qualquer fase do processo o direito de ser informado dos factos que lhe so
imputados antes de prestar declaraes perante qualquer entidade. E o
artigo 194., n. 5, alneas a) e b), do mesmo Cdigo passou a estatuir que
a fundamentao do despacho que aplicar qualquer medida de coao ou de
garantia patrimonial contm, sob pena de nulidade, a descrio dos factos
concretamente imputados ao arguido, incluindo sempre que forem conhecidas,
as circunstncias de tempo, lugar e modo, bem como a enunciao dos ele-
21
22
jurisprudncia so normas para o efeito de serem fiscalizadas pelo Tribunal Constitucional.

Questo qual foi dada resposta positiva.
A alterao legislativa ocorreu em 1998. Deve salientar-se que a partir de 2007 o artigo passou a dispor num sentido diferente. Sobre esta problemtica, importam ainda os Acs. n.os 29/99,
338/99, 423/2000, 297/2003 e 129/2007.
Este julgamento foi reiterado no Ac. n. 607/2003.
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mentos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua

comunicao no puser gravemente em causa a investigao, impossibilitar
a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, a integridade fsica ou
psquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vtimas do crime
(atualmente artigo 194., n. 6).
O Ac. n. 418/2003 julgou inconstitucional a norma segundo a qual, em
caso de manuteno superveniente da priso preventiva por nova deciso do
juiz de instruo antes de decorrido o prazo a que se refere o artigo 213.,
n. 1, do CPP, na pendncia de recurso da primeira deciso, se torna intil o
conhecimento do recurso, por violao do direito ao recurso (artigo 32., n. 1,
da Constituio). Dispe agora o artigo 213., n. 5, do Cdigo que a deciso
que mantenha a priso preventiva ou a obrigao de permanncia na habitao suscetvel de recurso nos termos gerais, mas no determina a inutilidade superveniente de recurso interposto de deciso prvia que haja aplicado
ou mantido a medida em causa.
No Ac. n. 301/2006 foi julgada inconstitucional a norma do artigo
465. do CPP, na dimenso de que no pode haver um segundo pedido
de reviso com novos fundamentos de facto, no anteriormente invocados,
se o no requerer o Procurador-Geral da Repblica, por violao do direito
reviso de sentena (artigo 29., n. 6, da Constituio). Prescreve
agora o artigo 465. daquele Cdigo que tendo sido negada a reviso ou
mantida a deciso revista, no pode haver nova reviso com o mesmo
fundamento.
Pelos Acs. n.os 155/2007 e 228/2007 foi julgada inconstitucional a norma
do artigo 172., n. 1, do CPP, quando interpretada no sentido de possibilitar,
sem autorizao do juiz, a colheita coativa de vestgios biolgicos (saliva) de
um arguido, para determinao do seu perfil gentico, quando este ltimo
tenha manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou permitir tal colheita,
por se tratar de ato de competncia reservada do juiz de instruo (artigos 25., 26. e 32., n. 4, da Constituio). Os artigos 154., n. 2 (atual
n. 3), e 172., n. 2, do Cdigo passaram a estatuir que a percia e o exame
sobre caractersticas fsicas ou psquicas de pessoa que no haja prestado
consentimento so ordenados por despacho do juiz, que pondera a necessidade da sua realizao, tendo em conta o direito integridade pessoal e
reserva da intimidade do visado.
4. O Tribunal Constitucional tem utilizado como parmetro diversas
normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, na apreciao
da conformidade constitucional de normas de natureza processual penal,
aplicando o regime previsto no artigo 18. da Constituio, que confere uma
especial fora jurdica quelas normas, na medida em que estatui que
qualquer restrio de direitos, liberdades e garantias s constitucionalmente legtima se (i) for autorizada pela Constituio (artigo 18., n. 2,
1. parte); (ii) se estiver suficientemente sustentada em lei da Assembleia
da Repblica ou em decreto-lei autorizado (artigo 18., n. 2, 1. parte e
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165., n. 1, alnea b); (iii) se visar a salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (artigo 18., n. 2, in fine); (iv) se for
necessria a essa salvaguarda, adequada para o efeito e proporcional a
esse objetivo (artigo 18., n. 2, 2. parte); (v) se tiver carcter geral e
abstrato, no tiver efeito retroativo e no diminuir a extenso e o alcance
do contedo essencial dos preceitos constitucionais (artigo 18., n. 3) (Ac.
n. 155/2007).
4.1. A exigncia constitucional de que a restrio de direitos, liberdades
e garantias ocorra por via de lei parlamentar ou de decreto-lei autorizado pela
Assembleia da Repblica foi aferida, por exemplo, nos Acs. n.os 155/2007,
228/2007 e 486/2009.
Nos primeiros, estava em apreciao o j mencionado artigo 172., n. 1,
do CPP, na redao anterior vigente, quando interpretado no sentido de
possibilitar a colheita coativa de vestgios biolgicos para determinao do
perfil gentico do arguido, quando este tenha manifestado a sua expressa
recusa em colaborar ou permitir tal colheita. O Tribunal indagou se havia, no
caso, habilitao legal suficiente, depois de ter concludo que a norma conflitua com o mbito constitucionalmente protegido do direito integridade
pessoal (artigo 25. da Constituio), do direito ao livre desenvolvimento da
personalidade, enquanto liberdade geral de actuao (artigo 26., n. 1, da
Constituio), do direito reserva da intimidade da vida privada (artigo 26.
da Constituio) e do direito autodeterminao informacional (artigos 26.
e 35. da Constituio) e que a Constituio autoriza a restrio destes direitos, tendo em vista a prossecuo das finalidades prprias do processo penal.
No se vislumbrando que as restries em causa no constituam um meio
adequado para a prossecuo dos fins visados, que no sejam necessrias
para alcanar tais fins e que sejam manifestamente excessivas ou desproporcionadas. Ao Tribunal foi posta a questo de saber se existia no quadro
normativo portugus algum preceito legal a autorizar a recolha coerciva de
material biolgico para posterior anlise gentica no consentida e valorao
como prova no processo penal; e, em caso afirmativo, se o quadro legal
existente tinha densidade normativa suficiente. As duas questes foram respondidas positivamente: havia quadro legal habilitante por via da conjugao
dos preceitos constantes do artigo 6. da Lei n. 45/2004, de 19 de agosto,
e do artigo 172. daquele Cdigo; a norma do caso tinha densidade normativa
suficiente, na medida em que decorria dela que a colheita de material biolgico
atravs da tcnica da zaragatoa bucal era realizada apenas para efeitos de
determinao do perfil gentico do arguido em termos de possibilitar a comparao com outros vestgios biolgicos encontrados no local do crime.
Tratando-se da mera fixao de um perfil gentico na medida do estritamente
necessrio, adequado e indispensvel para comparao com vestgios colhidos no local do crime, ficava partida delimitado o mbito do exame e
excluda qualquer possibilidade legtima de tratamento do material recolhido
em termos que permitisse aceder a informao sensvel que excedesse a
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absolutamente indispensvel ao fim visado, ou seja, comparabilidade referida 23.

No Ac. n. 486/2009 estava em apreciao a norma constante do n. 1
do artigo 187. do CPP, na redao anterior Lei n. 48/2007, de 29 de
agosto, quando interpretada no sentido de que o respetivo contedo abrange
o acesso faturao detalhada e localizao celular 24. Depois ter concludo que os dados da faturao detalhada e os dados da localizao celular que fornecem a posio geogrfica do equipamento mvel com base em
atos de comunicao so dados de trfego respeitantes s telecomunicaes,
encontrando-se, por isso, abrangidos pela proteo constitucional conferida
ao sigilo das telecomunicaes (artigo 34., n. 4), o Tribunal indagou se a
expresso interceo e gravao de conversaes ou comunicaes telefnicas, constante do n. 1 do artigo 187. a norma legal habilitante das
escutas telefnicas comportava ou no o acesso queles dados. A resposta
foi positiva por se ter entendido que a permisso de realizao de intercees
e de gravaes de conversaes ou comunicaes telefnicas abrange no
s o acesso ao contedo dessas comunicaes, mas tambm a todos os
dados fornecidos pela realizao dessas intercees.
4.2. A especial proteo que a Constituio dispensa ao domiclio (artigos 32., n. 8, e 34., n.os 1, 2 e 3) justifica que haja jurisprudncia abundante
nesta matria, sendo a evidente o intuito de delimitar/definir o conceito constitucional de domiclio: os segmentos habitacionais dos grupos e caravanas
de pessoas nmadas, em trnsito ou estacionados, integram o objeto do direito
inviolabilidade do domiclio, tido como uma expresso do direito reserva
da intimidade da vida privada e familiar (Ac. n. 452/89); sendo o domiclio
uma projeo espacial da pessoa que reside em certa habitao, deve ser
devidamente acautelado o direito inviolabilidade do domiclio daquele que
no visado pela busca, designadamente atravs do consentimento para
penetrar no espao em causa, havendo nestes casos uma titularidade plrima
deste direito fundamental (Ac. n. 507/94); a natureza ntima ou privada dos
atos praticados em certo local (quartos anexos a uma discoteca, onde, alm
do mais, se praticam relaes sexuais entre indivduos) no implica a qualificao do espao em causa como domiclio (Ac. n. 364/2006) 25 26. Recentemente o Tribunal julgou inconstitucional, por violao do n. 3 do artigo 34.
da Constituio a norma da alnea b) do n. 3, com referncia al. b) do
n. 2 do art. 177. do CPP, quando interpretada no sentido de que o consen-
23
24
25
26
A concluso no foi unnime: ao Ac. n. 228/2007 foi aposta declarao de voto no sentido
de no haver habilitao legal suficiente por falta de habilitao legal especfica, por se
entender que a densificao judicial da norma habilitante no pode suprir a necessria
habilitao legislativa especfica.
Cf. artigo 189., n. 2, do CPP, na redao de 2007.
Esta jurisprudncia foi recenseada no Relatrio mencionado na nota 16.
Sobre o ltimo acrdo, criticamente, COSTA ANDRADE, Domiclio, intimidade e Constituio,
Revista de Legislao e de Jurisprudncia, Ano 138., N. 3953, p. 97 e ss.
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timento para a busca no domiclio do arguido possa ser dado por pessoa
diferente deste, mesmo que tal pessoa seja um co-domiciliado com disponibilidade da habitao em causa (Ac. n. 126/2013).
O Tribunal entendeu que j extravasa o mbito normativo de proteo
do artigo 34. da Constituio a sede e o domiclio profissional de pessoas
coletivas, no estando por isso na competncia reservada do juiz ordenar a
uma busca, por decair a razo de ser da norma constitucional. O bem protegido com a inviolabilidade do domiclio e o timo de valor que lhe vai associado tm a ver com a subtrao aos olhares e ao acesso dos outros da
esfera espacial onde se desenrola a vivncia domstica e familiar da pessoa,
onde ela, no recato de um espao vedado a estranhos, pode exprimir livremente o seu mais autntico modo de ser e de agir (). A suscetibilidade,
em princpio, de extenso da tutela da privacidade s pessoas coletivas [artigo
12., n. 2, da Constituio], no implica () que ela atue nesse campo, em
igual medida e com a mesma extenso com que se afirma na esfera da
titularidade individual. Dessa tutela estaro excludas, forosamente, as
dimenses nucleares da intimidade privada, que pressupem a personalidade
fsica (Acs. n.os 593/2008 e 596/2008).
4.3. A questo de constitucionalidade posta no Ac. n. 607/2003 no
teve a ver propriamente com a conformidade constitucional da norma ao abrigo
da qual foi efetuada determinada busca domiciliria, mas antes com a norma
de acordo com a qual foi valorado um meio de prova assim obtido, no caso
um dirio ntimo 27. O Tribunal julgou inconstitucional a interpretao extrada
do artigo 126., n.os 1 e 3, do CPP de Processo Penal, segundo a qual, uma
vez salvaguardada a legalidade da obteno dos dirios, o tribunal poder
valorar, em sede probatria, sem sujeio a quaisquer limites, todo o seu
contedo, independentemente da sua diversa natureza, por tal interpretao
normativa no estar conforme com o mbito de tutela conferido constitucionalmente ao direito reserva da intimidade da vida privada (artigos 1., 26.,
n. 1, e 32., n. 8, da Constituio). O julgamento de inconstitucionalidade
assentou, fundamentalmente, no seguinte: a legalidade do meio de obteno
da prova que a busca domiciliria no legitima sem mais a valorao do
meio de prova obtido (a legalidade da busca distingue-se da possibilidade de
valorao probatria do contedo do dirio); h que aferir se o contedo do
dirio tem a ver com o domnio absolutamente interno do seu autor, apresentando um cunho vivencial puramente pessoal, caso em que inadmissvel a
valorao, ou se envolve antes a esfera dos outros, designadamente das
vtimas, estando para l de um foro exclusivo interno, caso em que j
admissvel a valorao probatria; nestes casos a valorao tambm no fica
imediata e automaticamente justificada pela invocao do interesse pblico
fundamental subjacente investigao criminal, havendo que ponderar se a
27
Sobre isto, Relatrio mencionado na nota 16.
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utilizao de textos extrados de um dirio necessria, adequada e proporcionada para a investigao do crime ou para a concreta deciso a tomar; os
critrios de admissibilidade constitucional de dirios no tm necessariamente
de coincidir quando est em causa aferir da existncia dos pressupostos de
aplicao de uma medida de coao, como a priso preventiva, ou quando
se trata de apurar a responsabilidade penal em sede de julgamento, uma vez
que importa ter em conta na ponderao quer a especificidade dos distintos
momentos processuais em causa, quer a diferente natureza, pressupostos e
finalidades daqueles atos processuais.
4.4. No Ac. n. 81/2007 o Tribunal apreciou norma do artigo 79., n. 2,
do Cdigo Civil (Direito imagem), na interpretao segundo a qual pode ser
mantida nos autos, por exigncias de polcia ou de justia, a imagem de
terceiro, no indiciado como suspeito, que foi, conjuntamente com outras
fotografias de figuras pblicas, utilizada sem o seu consentimento, durante o
inqurito, para identificao pelas vtimas de suspeitos que so arguidos em
processo penal, ainda sem deciso transitada em julgado. O julgamento de
no inconstitucionalidade assentou, fundamentalmente, em dois juzos: a
norma contende com um direito fundamental submetido ao regime dos direitos, liberdades e garantias o direito imagem (artigo 26., n. 1, da Constituio), o direito a controlar a captao, recolha e utilizao de sinais visualmente identificadores da pessoa e, em particular, do retrato; a restrio em
causa visa a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos, ou seja, visa salvaguardar as garantias de defesa dos arguidos
(artigo 32., n. 1, da Constituio), em relao aos quais a fotografia foi
utilizada como meio de identificao, os quais podero querer contestar a
identificao feita ou, at, invocar e provar a ilegalidade de atos de inqurito.
Trata-se aqui no propriamente da harmonizao das finalidades de descoberta da verdade material (e realizao da justia) e de proteo dos direitos
fundamentais, mas antes da harmonizao de direitos fundamentais concorrentes elevados ao estatuto de direitos, liberdades e garantias o direito
imagem de terceiro e o direito de defesa do arguido. No podendo dizer-se,
conclui o Tribunal, que a afetao da imagem de terceiro no indiciado como
suspeito, enquanto direito ao controlo da recolha e utilizao do retrato, seja
um efeito desproporcionadamente gravoso, quando seja confrontada com a
posio dos arguidos no processo penal, que podem ter de recorrer s fotografias em causa para se defender, ou dos lesados por atos de investigao
processual penal violadores da lei (incluindo, at, outros titulares de fotografias
includas no processo).
4.5. Na apreciao de uma norma em matria de escutas telefnicas
esteve tambm presente um eventual conflito entre o direito fundamental
ao contraditrio (artigo 32., n. 5, da Constituio) e o direito reserva da
intimidade da vida privada (artigo 26. da Constituio). Estava em causa
a norma do artigo 188., n. 3, do CPP, na redao anterior atual, quando
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interpretada no sentido de que o juiz de instruo pode destruir o material

coligido atravs de escutas telefnicas, quando considerado no relevante,
sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se
sobre o eventual interesse para a sua defesa. O Tribunal decidiu-se por
um julgamento de no inconstitucionalidade entendendo que o arguido no
tem o direito nem interesse processual a contraditar as provas produzidas
no inqurito que foram consideradas irrelevantes (e que no servem de
fundamento acusao), como no tem direito nem interesse processual
em conhecer todos os expedientes ou diligncias de que os rgos de
polcia criminal se serviram, segundo as estratgias da investigao que
consideraram em cada momento adequadas ao caso e que podem, entretanto ter sido abandonadas; e que tendo em conta o sentido jurdico-constitucional do princpio do acusatrio e a possibilidade de coliso entre o
interesse processual em manter intactas as provas coligidas atravs de
interceo e gravao de comunicaes e o correspondente risco de
devassa da reserva de intimidade da vida privada, cabe na liberdade de
conformao legislativa adotar um critrio mais ou menos restritivo no que
se refere ao momento em que, no decurso do processo penal, dever
efetuar-se a destruio dos elementos de prova considerados irrelevantes
(Ac. n. 70/2008).
5. Em matria de aplicao da lei criminal devem destacar-se os Acs.
n.os 247/2009 e 551/2009, de onde se deduz que o Tribunal tem admitido que
a questo de constitucionalidade dos regimes de aplicao da lei processual
penal no tempo pode e deve ser vista luz do princpio constitucional da
aplicao da lei mais favorvel constante do n. 4 do artigo 29. da Constituio. Questo diferente a de saber se o contedo de sentido do princpio
da legalidade em matria criminal extensvel ao processo penal.
A resposta a esta questo foi afirmativa nos Acs. n. os 186/2013 e
324/2013, lendo-se no ltimo que de concluir que, constituindo o princpio
da legalidade a mais slida garantia das pessoas contra possveis arbtrios
do Estado, no se v porque no haja ele de estender-se, na medida imposta
pelo seu contedo de sentido, ao processo penal, cuja regulamentao pode
a todo o momento pr em grave risco a liberdade das pessoas. No sentido
preciso de o recurso analogia em processo penal estar vedado, sempre que
venha a traduzir-se num enfraquecimento da posio ou numa diminuio
dos direitos processuais do arguido (desfavorecimento do arguido, analogia
in malam partem 28.
28
A apreciao da conformidade constitucional das normas em causa (as duas por referncia
ao artigo 400. do CPP), tendo como parmetro o princpio da legalidade em matria criminal,
deu como resolvida a questo de saber se se enquadrava no mbito dos poderes de cognio do Tribunal Constitucional. Entendeu-se que estava em causa a apreciao de uma
norma que, por isso mesmo, era suscetvel de controlo por parte do Tribunal (assim, cf. supra
ponto 5.1. da parte relativa ao direito penal).
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JULGAR - N. 21 - 2013
116
Maria Joo Antunes
III DIREITO DA EXECUO DAS SANES PRIVATIVAS DA LIBERDADE

Aos princpios constitucionais no escritos, j mencionados, acresce o
princpio da socializao dos condenados, que a jurisprudncia constitucional
autonomiza, na falta de disposio constitucional expressa, a partir do princpio da dignidade da pessoa humana (artigos 1. e 25., n. 1) e de outras
normas constitucionais escritas (artigos 1., 2., 9., alnea d), e 18.), concluindo que incumbe ao Estado a tarefa de proporcionar ao condenado as
condies necessrias para a sua reintegrao na sociedade (Acs. n.os 43/95,
1/2001, 336/2008 e 427/2009).
A introduo do n. 5 do artigo 30. da Constituio, a jurisdicionalizao
da fase de execuo das sanes criminais e a opo poltico-criminal no
sentido da flexibilizao e da previso de formas diversificadas de execuo
evidenciam-se ao nvel da jurisprudncia constitucional.
Uma das questes postas ao Tribunal a de saber o que deve estar,
afinal, includo na reserva de juiz, devendo ser consequentemente subtrado
da competncia da administrao prisional. Sobre isso incidiu o Ac.
n. 427/2009, mediante o qual houve pronncia no sentido da no inconstitucionalidade das normas que atribuam competncia ao Diretor-Geral dos
Servios Prisionais para colocar o condenado em regime aberto no exterior.
Mas julgou inconstitucional, por violao do disposto nos artigos 20., n. 1,
e 30., n. 5, da Constituio, a norma do artigo 200. do Cdigo da Execuo
das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (), quando interpretada no
sentido no ser impugnvel a deciso administrativa de manuteno do recluso
em regime de segurana (Ac. n. 20/2012).
A norma que ditava a irrecorribilidade da deciso judicial que negasse
a liberdade condicional tambm foi apreciada pelo Tribunal. Foi apreciada
em dois momentos temporalmente distintos: no Ac. n. 321/93, mediante
o qual no foi julgada inconstitucional; e no Ac. n. 638/2006, atravs do
qual foi julgada inconstitucional, por violao do princpio do Estado de
Direito consagrado no artigo 2., dos artigos 20., n. 1, e 27., n. 1, e do
artigo 32., n. 1, da Constituio, a norma do artigo 127. do Decreto-Lei
n. 783/76, de 29 de outubro, na parte em que no admite o recurso das
decises que neguem a liberdade condicional. Ainda nesta matria, j
foi julgada no inconstitucional a norma do n. 2 do artigo 64. do CP,
interpretada no sentido de que o tempo que o condenado passou em
liberdade condicional, sem cometer qualquer crime, no deve ser considerado tempo de priso e, como tal, deduzido no tempo de priso que lhe
falta cumprir em virtude da revogao da liberdade condicional (Ac.
n. 181/2010).
Contrapondo a liberdade condicional adaptao liberdade condicional,
o Tribunal entendeu que constitucionalmente conforme norma que estatua
a irrecorribilidade da deciso judicial que no coloque antecipadamente o
condenado em regime de permanncia na habitao, com fiscalizao por
JULGAR - N. 21 - 2013
Coimbra Editora
117
meios tcnicos de controlo distncia, para o efeito de adaptao liberdade

condicional (Ac. n. 150/2013).
Num tempo em que a lei prev de forma alargada a modificao da
execuo da pena de priso, de destacar que, atravs do Ac. n. 493/99,
o Tribunal no julgou inconstitucional a norma do artigo 1., n. 1, da Lei
n. 36/96, de 29 de agosto, diploma que ento incidia sobre os condenados
afetados por doena grave e irreversvel.
Recentemente e quanto ao estatuto do condenado em pena de priso,
o Tribunal entendeu, louvando-se no artigo 30., n. 5 da Constituio, que o
cidado que se encontra em cumprimento de pena de priso no elegvel
para os rgos das autarquias locais (Ac. n. 550/2013).
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JULGAR - N. 21 - 2013

M J Antunes Jurisprudência TC Penal

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DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO

DA EXECUO DAS SANES PRIVATIVAS DA LIBERDADE

Comeando por reconhecer na trilogia formada pelos princpios jurdico-constitucionais do

Maria Joo Antunes

gos 24., n. 2, 25., n. 2, 27., n. 1, 29., n.os 1 a 4, 30., n.os 1 a 5 1, 33.,

O n. 1 j foi convocado para aferir da conformidade constitucional das normas do CP que

Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execuo das Sanes

O Tribunal chega mesmo a fazer apelo a um princpio de congruncia ou de

Cf. FIGUEIREDO DIAS, loc. cit., p. 45.

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para proteco e defesa dos bens jurdicos) e da proporcionalidade (deve ser

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realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez, aps

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que estava em causa a proteo do bem jurdico da liberdade sexual, bem

Em sentido divergente, ANABELA MIRANDA RODRIGUES/SNIA FIDALGO, Comentrio Conimbricense

Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execuo das Sanes

mente tambm das exigncias de preveno) que, em cada caso, se h de

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superior s previstas para o mesmo tipo de crime no CP (Acs. n.os 370/94 e

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(no sentido da exigncia de uma descrio clara e precisa do facto punvel),

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305/2003 e 183/2008. Este ltimo foi tirado em plenrio, tendo o Tribunal

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7. Tendo como parmetro o princpio constitucional da insusceptibilidade

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Em fiscalizao preventiva da constitucionalidade, o Tribunal pronunciou-se

CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, Mnchen, 1987, p. 9.

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es de participantes/sujeitos processuais: do juiz (artigos 202., n.os 1 e 2,

Para uma sntese da jurisprudncia constitucional em matria de escutas telefnicas, cf.

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Foi tambm reiterado o juzo de no inconstitucionalidade da norma

privada e processo penal. Realidades e perspetivas constitucionais), disponvel em www.

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3. em fiscalizao concreta da constitucionalidade que o Tribunal

com a jurisprudncia espanhola), La Constittucin Espaola en el Contexto Constitucional

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reviso constitucional de 1997. At esta data, na ausncia de norma expressa

A jurisprudncia do Tribunal Constitucional expressamente invocada para justificar alteraes

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ento a dispor que a alterao da qualificao jurdica dos factos descritos

jurisprudncia so normas para o efeito de serem fiscalizadas pelo Tribunal Constitucional.

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mentos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua

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absolutamente indispensvel ao fim visado, ou seja, comparabilidade referida 23.

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Sobre isto, Relatrio mencionado na nota 16.

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interpretada no sentido de que o juiz de instruo pode destruir o material

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meios tcnicos de controlo distncia, para o efeito de adaptao liberdade

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