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DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO III
DELITOS CONTRA LA VIDA
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FSICA Y LA SALUD
DELITOS CONTRA EL HONOR
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LA FAMILIA
DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD
EDITORIAL
JURDICA
DE
C H I L E
D E R E C H O PENAL
PARTE ESPECIAL
T O M O III
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
MARIO GARRIDO M O N T T
E D I T O R I A L JURDICA DE C H I L E
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DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
T O M O III
DELITOS C O N T R A L A VIDA
DELITOS C O N T R A LA INTEGRIDAD FSICA Y L A SALUD
DELITOS C O N T R A EL H O N O R
DELITOS C O N T R A EL ORDEN DE LA FAMILIA
DELITOS C O N T R A LA H O N E S T I D A D
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www.editorialjuridica.cl.
P R E S E N T A C I N DE L A T E R C E R A E D I C I N
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INTRODUCCIN
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1. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS
DE LA PARTE ESPECIAL
La parte especial del Derecho Penal en el Cdigo est desarrollada
en los Libros II y III. Se sabe que la parte general se encuentra
reglada en el Libro I, al que no se le puso epgrafe, c o m o se hizo
en el Libro II, denominado "Crmenes y simples delitos y sus
penas", y el Libro III, el cual no tiene un nombre especial, pero
que se refiere a las "faltas".
Cada uno de estos libros ha sido dividido en ttulos, y stos a su vez
en prrafos. El Libro II tiene diez ttulos y el Libro III, tres, incluido
el denominado "Ttulo final", que seala la vigencia del nuevo texto
y la derogacin de las leyes penales preexistentes.
Al distribuir los tipos penales en los respectivos ttulos, el
legislador no se atuvo a un criterio sistemtico doctrinario, bsicamente respet la estructura del Cdigo Espaol de 1848, que
le sirvi de modelo. Tal ordenamiento ha sido objeto de crticas;
suficiente es mencionar que el Ttulo VII, bajo el enunciado
de "Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias
y contra la moralidad pblica", en su prrafo I trata el delito
de aborto, que no tiene una vinculacin especfica con la familia o c o n la moralidad pblica, es un delito contra la vida en
formacin.
Otro tanto sucede con el Ttulo V, "De los crmenes y simples
delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de
sus cargos", que contiene tambin figuras que pueden cometer
quienes carecen de tal calidad.
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El legislador es a veces ms acucioso y pormenoriza las circunstancias de la conducta que describe, lo que facilita su interpretacin,
pero en otras ocasiones es ambiguo y se autolibera de la obligacin
de precisar el hecho, lo que requiere que el juez extreme el celo
para desentraar el exacto alcance de la figura penal. Tal sucede
con el art. 342, que sanciona al que "maliciosamente causare un
aborto", sin expresar qu se entiende por "aborto".
Esta diversidad entre ambas clases de tipo -el legal y el sistemtico- conlleva que no siempre el ordenamiento de los hechos
delictivos realizado por el legislador corresponda al que determina
la doctrina, lo que se explica por cuanto ambos no se desarrollan
en el mismo plano: el legal es de orden poltico, el doctrinal es
de naturaleza teleolgica y sistemtica. Las nuevas tendencias
penales aspiran a suprimir tales diferencias analizando los tipos
a travs de las conclusiones alcanzadas por la poltica criminal,
en otros trminos, interrelacionando la dogmtica jurdica pe2
Penal,
p.9).
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5. EL HOMICIDIO
5.1.
ENUNCIADO
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5.2.
Los delitos de homicidio se pueden agrupar en dos amplios sectores: figuras principales y secundarias. Entre las principales estn
el homicidio simple, el homicidio calificado, el parricidio y el
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infanticidio. El homicidio simple es la figura base (genrica y residual), el homicidio calificado y el parricidio, desde el punto de
vista de sus sanciones, son delitos agravados, y el infanticidio -en
relacin al parricidio- es una figura privilegiada (atenuada).
Son figuras secundarias el auxilio al suicidio y el homicidio
en ria, aunque la naturaleza de esta ltima descripcin es discutible, y con acertado criterio se elimin en el Cdigo Penal de
Espaa.
Todos estos delitos tienen por objeto proteger la vida plena
o independiente, o sea, la vida de la persona despus del nacimiento. Como a su vez el aborto ampara la vida dependiente o
en formacin, o sea, la de un ser humano antes de que nazca,
se comentar a continuacin de estos delitos, por cuanto se trate de existencia independiente o dependiente, lo protegido en
definitiva es la "vida". La diferencia incide en la intensidad de
la proteccin que en el mbito penal se presta a una y a otra,
pero el bien jurdico es el mismo, sin perjuicio que la ley sea ms
estricta con los atentados a la vida independiente, que reprime
con sanciones de mayor drasticidad.
El homicidio simple constituye la figura base o residual de los
delitos de homicidio, por ello se iniciar el comentario con este
tipo penal; los enunciados generales que en l se hagan sern
aplicables a las dems figuras, agravadas y privilegiadas, que se
tratarn de manera separada y slo en cuanto a las particularidades y modalidades que presentan.
Existen otros atentados a las personas que estn tratados en
el ttulo VIII, entre los delitos contra las personas, tales c o m o
las lesiones y mutilaciones, que se califican c o m o atentados a
la salud y la integridad fsica, pero que indudablemente deben
vincularse con la vida. Si no hay salud o cuerpo fsico, no hay
vida para los efectos jurdico-penales, de suerte que estos bienes
aparecen c o m o presupuestos de la vida y podra estimarse que
se encuentran en relacin progresiva con sta. Si bien los referidos principios son reconocidos por sectores de la doctrina,
se debe concluir que los bienes vida, salud e integridad corporal
son diferentes y jurdicamente tienen distinta valoracin; sin
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Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 4 .
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5.3.
E L HOMICIDIO SIMPLE
A. Concepto
El delito de homicidio simple es la figura base de los delitos
de homicidio, porque sus elementos fundamentales integran
tambin a las otras formas de homicidio y, adems, es residual,
toda vez que en l calzan aquellas muertes que siendo ilcitas no
conforman un tipo de homicidio especial. El homicidio simple
no se encuentra definido en el Cdigo Penal, que prcticamente
se limita a precisar su sancin en el art. 391 N 2.
Para determinar su concepto, hay que relacionarlo c o n lo
expresado por el N 1 del art. 391, y los arts. 390 y 394.
De lo que dicen estas disposiciones se colige que homicidio
simple es "la muerte que una persona causa a otra sin que con
curran las circunstancias propias del parricidio, infanticidio u
homicidio calificado".
Se trata, de consiguiente, de un tipo penal al cual se llega por
exclusin de las figuras agravadas y privilegiadas, lo que autoriza
a calificarlo c o m o figura residual o subsidiaria.
A continuacin se analizar su objetividad jurdica, y el tipo
objetivo y subjetivo.
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Grisola, Politoff, o p . cit, pp. 59-60; Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 436; Bajo
Fernndez, op. cit., p. 5.
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C. El nacimiento
En materia penal, y sobre todo para efectos del homicidio, se es
persona desde que se nace, lo que se desprende de la descripcin
de los tipos penales a la que se aludir a continuacin y por el
hecho que la Constitucin Poltica as lo establece. Suficiente es
leer su art. I , que dice: "los hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos", de m o d o que la personalidad se adquiere
con el nacimiento y por esa sola circunstancia se es libre e igual
a los dems seres humanos; adems, el ya citado art. 19 N 1 en
su inciso 2 declara que la "ley protege la vida del que est por
nacer", en consecuencia, al vincular este precepto con el inciso
primero se colige que se es persona desde que se nace.
La duda que tradicionalmente se ha presentado en el mbito
penal se refiere a lo que se debe entender por "nacimiento", y ello
porque en la primera mitad del siglo se pretendi proyectar los
principios de orden civil al Cdigo Penal, criterio que la moderna
doctrina unnimemente ha descartado, por tratarse de reas que
reglan institutos diferentes. Basta recordar que el inciso 2 del art. 74
del Cdigo Civil presume que no ha existido jams "la criatura que
muere en el vientre materno", premisa que al aplicarla en materia
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De consiguiente, en nuestra legislacin no pueden proponerse situaciones c o m o las suscitadas en Espaa, donde la doctrina
disiente desde cundo un atentado a la vida constituye homicidio
o aborto. As existe un sector conforme al cual hay homicidio
cuando "comienza el nacimiento", de m o d o que los atentados
durante el proceso del parto constituiran homicidio y no aborto,
en tanto que otros participan del criterio aqu sostenido: slo se
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su D. P, t. III, pp. 21 y ss. En igual sentido Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
pp. 5 3 y ss.
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D. La muerte
La muerte es una nocin de orden naturalista, para efectos jurdicos sin embargo tiene carcter normativo, fundamentalmente
porque el legislador se ha visto compelido a precisar la forma de
diagnosticarla, lo que importa en definitiva adoptar una posicin
en cuanto a qu ha de entenderse por morir para los efectos jurdicos. Esta situacin, que es relativamente nueva, deriva de los
adelantos cientficos y de las modernas tcnicas mdicas, que han
abierto la posibilidad de trasplantar rganos, algunos tan vitales
c o m o el corazn, y tambin de prolongar el funcionamiento
biomecnico del cuerpo y de sus rganos ms importantes.
La nocin de muerte es una sola: la cesacin de la vida, pero al
Derecho no le interesa determinar la concepcin ontolgica de la
muerte, sino precisar el momento en que se puede afirmar -para los
efectos legales- cundo una persona ha dejado de ser tal, por haberse
iniciado el proceso de su extincin, de manera irreversible.
Tradicionalmente la denominada muerte realse constataba con
los signos positivos de muerte: las alteraciones que por ese motivo
sufren las distintas partes del cuerpo, de orden qumico y fsico,
c o m o la rigidez, las livideces cadavricas, la putrefaccin y otros
anlogos. Pero c o m o la muerte es un proceso donde los rganos
del cuerpo van cesando en sus funciones en etapas y momentos
distintos, que se prolongan en el tiempo, se acostumbr diagnosticarla considerando los llamados signos negativos de vida, o sea,
la cesacin de las funciones vitales fundamentales, la circulacin
sangunea, la respiracin, los reflejos, el movimiento. En el fondo,
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Legal, t. II, p. 2 1 3 .
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de Derecho Penal, t. V, p. 3 1 5 .
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G. Tipo objetivo
El tipo objetivo est integrado por la descripcin de la conducta
prohibida (accin u omisin), que consiste en la actividad dirigida
a matar a otro; por el resultado, que es precisamente el deceso
de una persona y c o m o tercer elemento del tipo se requiere la
relacin de imputabilidad objetiva de esa muerte a la conducta
realizada por el agente (o como tradicionalmente se ha expresado:
la relacin de causalidad).
G.l. La conducta
Consiste en matar a otro y se ha aceptado que ese comportamien
to no slo comprende la accin positiva dirigida a provocar la
muerte, sino tambin la omisin de una accin que pudo impedir
o evitar esa muerte. Se trata de un tipo resultativc? o prohibitivo
de causar el resultado muerte de otro, de consiguiente no tiene
importancia (salvo para los efectos del homicidio calificado) la
forma o manera de provocar el deceso, lo prohibido es causar
una muerte, es un delito de medios abiertos y de resultado.
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G.2. La accin
Consiste en el comportamiento positivo (o activo) de un sujeto que
se concreta en la muerte de otra persona distinta a aquella que
Bajo Fernndez, op. cit., p. 7.
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 5 0 5 .
Labatut, D. R, t. II, pp. 172-173.
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G.3. La omisin
Existe consenso en la doctrina nacional en el sentido de que
la omisin es una forma de cometer homicidio. La omisin
puede dar vida a un delito de homicidio de omisin impropia,
c o m o tambin puede dar lugar a la falta de omisin de socorro
(art. 494 N 14).
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c o m o en Chile se estima que los medios morales son aptos para cometer el
delito. En este sentido, entre otros, Creus, op. cit, p. 9; Bustos, op. cit, p. 24;
Lpez Barja de Quiroga, op. cit, p. 22; Etcheberry, D. R, t. III, p. 20. N o sucede otro tanto en Francia, d o n d e tradicionalmente la doctrina se inclina por
rechazar tal posibilidad.
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Grisola, Politoff, op. cit, pp. 68 y ss.; Garrido, op. cit, p. 29.
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Cfr. Cury, D. R, t. II, p. 303; Lpez Barja, op. cit., pp. 18-19.
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Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 8; Mir Puig, D. R, parte general, pp. 258-
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G.5. El resultado
El delito de homicidio es un delito de lesin, requiere para su
consumacin de un resultado: la muerte de la vctima. Al comentar el
bien jurdico protegido se analiz c m o se establece la muerte de
una persona. En general la situacin del homicidio en este aspecto no ofrece mayores alternativas, pero puede presentar algunas
frente a determinadas modalidades. Tal sucede cuando la vctima
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Consltese a Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, pp. 3 7 3 y ss.; Mir Puig,
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G . l l . El error en el homicidio
El error es el equivocado concepto que tiene el agente en relacin
a la accin que realiza, en el homicidio no presenta modalidades
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Cfr. M u o z C o n d e ,
Teora General
p. 198.
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H. El homicidio y la culpa
El homicidio no slo acepta la hiptesis dolosa, sino tambin la
culposa. La falta de cuidado en la realizacin de la accin creadora de riesgo que se concreta en la muerte de otro (cuasidelito
de homicidio de accin) o en el cumplimiento de la obligacin
de garante (cuasidelito de homicidio de comisin por omisin)
constituyen culpa. Ambas modalidades de homicidio culposo
son punibles en el sistema nacional, c o m o se desprende de los
arts. 490 y 492.
Es til precisar que si bien tanto el delito doloso de homicidio
como el culposo aparentemente estn descritos en el Cdigo Penal
con la misma estructura y fundamento, conforman dos institutos
diferentes. El homicidio doloso exige una voluntad dirigida a matar - e n el sentido amplio indicado en el prrafo precedente- y
que la actividad se concrete en una muerte; en tanto que en el
homicidio culposo dicha voluntad no puede darse. El homicidio
Consltese el t. II, N 13.6.
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que se castiga por ella m i s m a ) , sino una crimina culposa (un h e c h o castigado
con motivo de la culpa), pero pensamos que tal afirmacin parte de una exacerbacin del principio de lesividad sobre el principio de tipicidad que rige en
materia penal y que tiene consagracin constitucional (art. 19 N 3 inc. final:
slo pueden ser delitos las conductas, n o los resultados, cosa distinta es que
ese comportamiento h u m a n o , que es el fundamento substancial del delito,
pueda ser sancionado nicamente cuando lesiona un bien jurdico valioso
(principio d e lesividad). N o se sanciona una muerte, la destruccin d e un
bien, sino la conducta de la persona que provoc tales efectos, los primeros
son eventos corrientes e inevitables, que ocurren en el m u n d o de la naturaleza, lo nico que el derecho puede evitar con la conminacin penal es la
actividad de los individuos. D e consiguiente, el delito protege bienes jurdicos,
pero esta proteccin se circunscribe exclusivamente a los ataques que puede
sufrir por el hacer o n o hacer -normativamente e n t e n d i d o - de una persona,
y esta proteccin tiene estructura y valoracin jurdica diversa segn esa lesin
sobrevenga por la voluntad de un h o m b r e (dolo) o por la falta de cuidado
normativamente esperado de su parte (culpa). Y e s as, porque en la primera
hiptesis hay una voluntad dirigida a lesionar, en tanto que en la segunda se
trata de un comportamiento generalmente lcito, pero que se lleva a cabo sin
el cuidado exigido, lo que en s n o es punible, a m e n o s que cause dao. En
esta ltima alternativa se requiere tambin lesin de un bien jurdico, pero
el tipo n o se determina por el dao concreto, sino por la lesin genrica al
bien jurdico, sin perjuicio de que al determinar la pena se tome en cuenta
ese dao material causado. O p i n a en sentido contrario, en nuestro pas, Juan
Bustos, para quien cada muerte o lesin constituye un cuasidelito, siempre
que la falta de cuidado objetivo se pueda relacionar con cada una de ellas (El
delito culposo, en especial pp. 1 1 4 - 1 1 5 ) . La jurisprudencia nacional ha seguido
ambas tesis, pero es interesante reparar que la Corte Suprema, en fallo del
ao 1992, se pronunci expresamente en el sentido de que una muerte y las
lesiones causadas a otra persona con culpa, constituyen un solo cuasidelito y
n o varios (Fallos del Mes, N 4 0 8 , S. N 2, p. 8 3 8 ) .
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doctrina que consideran que en estos casos se trata de un solo hecho constitutivo de dos o ms delitos y hacen aplicacin del art. 75,
imponiendo la pena mayor al delito ms grave.
I. El homicidio preterintencional
Se habla de homicidio preterintencional (o ultraintencional)
cuando un sujeto con dolo de lesionar (y no de matar) agrede a
otra persona causando su muerte. Lo que sucede es que el resultado de su conducta sobrepasa su voluntad (ultraintencin). Se
requiere que el sujeto activo realice una accin dirigida a lesionar
a la vctima - y no a matarla-, pero que esa accin se concrete en su
deceso, estando sta causalmente relacionada con aqulla. La preterintencin supone que el actor -siendo la muerte previsible- no haya
querido matar, sino lesionar. Indudablemente es fundamental que
el resultado fatal sea previsible por el sujeto, de no ser as se podra
estar frente a un caso fortuito.
La preterintencin se caracteriza por una progresin del mal
en la misma lnea de lesin que el agente pretenda causar a su
vctima (lesionarla levemente y en el hecho le causa una lesin
grave; pretende golpearla y la mata), es la intensificacin del
dao a un mismo bien jurdico afectado (integridad corporal)
o a bienes jurdicos relacionados (salud-vida). Por lo tanto, no
debe confundirse con la aberratio delicti (el delincuente pretende
romper la vitrina con una pedrada, y sta golpea a un transente,
matndolo); tampoco con la aberratio ictus (error en el golpe:
Pedro dispara para matar ajuan, pero por su mala puntera mata
a Diego, que pasaba por el lugar).
El tratamiento del homicidio preterintencional se discuti en
el pasado en nuestro pas, pero hay consenso en la actualidad de
que su naturaleza es la de un concurso ideal de delitos entre el tipo
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Cfr. Politoff, D. R, t. I, p. 4 3 9 .
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Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, pp. 34-35; Politoff, op. cit., 1.1, p. 4 4 1 ; Bustos,
op. cit., p. 26; Bacigalupo, op. cit., p. 25; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 98.
Cobo-Carbonell parecen inclinarse por el concurso ideal, pero con reserva en
atencin a que los bienes jurdicos salud y vida son diferentes (op. cit., p. 5 1 6 ) .
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Cfr. Bustos, op. cit., p. 28; M u o z Conde, op. cit., p. 18; Cobo-Carbonell,
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K. La culpabilidad en el homicidio
No ofrece especiales peculiaridades, de modo que se hace remisin a las explicaciones que sobre esta materia se dieron al tratar
la teora del delito.
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6. EL HOMICIDIO CALIFICADO
6.1.
NOCIONES GENERALES
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6.2.
DEFINICIN
6.3.
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6.4.
a) El tipo objetivo
El tipo objetivo corresponde al descrito en prrafos precedentes
al comentar el homicidio simple, con la particularidad de que
sus posibles medios de comisin quedan restringidos a los cinco
sealados en el art. 391 N I . Surgen dudas respecto de si puede
cometerse el delito mediante una omisin (comisin por omisin),
pero la respuesta debe ser positiva, siempre que el sujeto activo se
encuentre en posicin de garante respecto de la vida de la vctima.
Se da esa hiptesis cuando se emplea veneno (la institutriz, que
odia al nio a su cargo, no impide que el menor se beba un lquido
con potencialidad letal). Se menciona tambin c o m o posibilidad
de realizar este delito mediante una omisin, cuando se hace por
precio o recompensa (la enfermera que por una suma de dinero
se abstiene de suministrar al enfermo grave a su cargo el medicamento prescrito para evitar su muerte); pero esta ltima situacin
es discutible que se pueda cometer por omisin en nuestro sistema,
porque el delito est integrado por dos conductas, una "accin",
que consiste en prometer o pagar un precio y, adems, por otra
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Cfr. Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 202; Bajo Fernndez, op. cit.,
p. 59.
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Supra N 5.3-G.
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Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 457; Soler, op. cit., t. III, p. 4 5 .
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b) El sujeto activo
El sujeto activo n o presenta aspectos relevantes en general, salvo
en cuanto a que debe cumplir con una condicin negativa: que
no tenga con la vctima alguna de las relaciones de parentesco o
matrimonio descritas en los arts. 390 y 394. Por otra parte, en la
situacin del homicidio por premio o promesa el sujeto activo es
mltiple y presenta ciertas modalidades. Si entre el sujeto activo y
el pasivo existe la vinculacin conyugal o el parentesco inherente
al parricidio (art. 390) o al infanticidio (art. 394), concurriendo
alguna de las circunstancias calificantes del delito, no se da el tipo
homicidio calificado, sino el de parricidio o infanticidio, segn
corresponda, toda vez que expresamente el art. 391 dispone: "El
que mate a otro y n o est comprendido en el artculo anterior..."
aludiendo al art. 390, que sanciona el parricidio. Sin perjuicio
de que la circunstancia de que se trate, si calza en alguna de las
cinco primeras agravantes del art. 12, se considere c o m o una
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doctrina, n o lo sera, por cuanto hay autores que consideran que es el sicario
quien comete homicidio calificado, y n o quien lo induce a ello mediante un
precio o recompensa. (As Etcheberry, D. R, t. III, p. 4 5 . ) En esta obra n o
se comparte este criterio, porque la hiptesis del sicario en el art. 391 est
concebida c o m o u n a figura d e participacin necesaria, integrada p o r dos
comportamientos distintos.
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agravante del parricidio. Si bien el art 391 no alude al infanticidio, procede su exclusin por razones sistemticas: se trata de
un delito autnomo, descrito en prrafo distinto al homicidio,
que exige c o m o sujeto pasivo a un descendiente recin nacido
de no ms de 48 horas de edad, de m o d o que es una figura con
tipicidad propia que por su especialidad prefiere al homicidio
en todas sus manifestaciones.
Si media premio o promesa, necesariamente han de existir dos
sujetos activos, uno que ofrece el pago y otro que lo acepta y lleva
a cabo la accin. Se trata de un delito plurisubjetivo, donde el
que ofrece la recompensa es autor inductor (art. 15 N 2) y el
que la acepta, autor material del delito.
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DERECHO PENAL
89
90
91
92
8 8
8 9
9 1
9 2
(D. R, t. III, p. 4 3 ) .
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
56
p. 181.
PARTE ESPECIAL
96
97
9 3
9 4
9 5
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 468; Soler, op. cit, t. III, p. 46.
9 6
9 7
57
FDITORIAI.
JURDICA nr
CHII
DERECHO PENAL
98
100
101
9 8
1.1, p. 2 6 1 .
9 9
1 0 0
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 467; Soler, op. cit., t. III, p. 4 5 .
1 0 1
Politoff, op. cit., p. 162; Bajo Fernndez, op. cit., p. 65; Cobo-Carbonell, op. cit.,
p. 5 4 3 ; M u o z C o n d e , op. cit., p. 26.
fniTORiAi
58
PARTE ESPECIAL
103
104
11,2
1 0 3
59
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
1 0 5
EDITORIAL
Bustos, Manual,
JURDICA
parte especial, p. 3 1 .
DE CHILE
60
PARTE ESPECIAL
61
EDIIORIAI
JURDICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
109
10
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1 0 8
1 0 9
1 1 0
p. 304.
1 , 1
FDITOKIAI. J U R D I C A
[HlHIll:
62
PARTE ESPECIAL
1 , 2
micidio y sus figuras penales, p. 151; por Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 182;
Rodrguez Mourullo, op. cit., 1.1, p. 6 0 5 .
1 1 3
ao 1990, N 3 8 6 , p. 8 0 6 , S. 1; ao 1 9 9 5 , N 4 4 1 , p. 1 0 3 1 , S. N 4 ) .
63
IDITORIAI
JURDICA n r c m i r
DERECHO PENAL
115
1 1 4
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 465; Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 203;
M u o z C o n d e , op. cit., p. 23; Lpez Baria de Quiroga, op. cit., pp. 67-68.
1 1 5
IDITORIAl.
JURDICA
DE C H U T
64
PARTE ESPECIAL
1 1 6
65
rniTORiAL
JURDICA
DE
emir
DERECHO PENAL
119
120
1 , 7
1 1 8
de esta obra.
1 1 9
1 2 0
1 2 1
66
PARTE ESPECIAL
7. EL PARRICIDIO
7.1.
1 2 2
Cobo-Carbonell, op. cit., p. 519; Bajo Fernndez, op. cit., p. 45; Etcheberry, D.
R, t. III, p. 48; Bustos, Manual,
67
rmroRiAi
(URIDICA
O E C H I U
DERECHO PENAL
sideracin para resolver problemas c o m o los que crea la participacin y el error. Es un delito independiente por razones tanto
formales c o m o substanciales. Formalmente, porque el artculo
del Cdigo que trata el parricidio est ubicado antes del homicidio e inicia el ttulo VIII del Libro 2 , lo que es demostrativo
de la voluntad de reconocerle autonoma. Adems, el art. 390
expresa que el responsable de la muerte all descrita se castigar
"como parricida" (y n o c o m o homicida); por otra parte, el parentesco a que se refiere la disposicin es diverso al que seala
c o m o circunstancia modificatoria de responsabilidad el art. 13,
de modo que se trata de un elemento del tipo penal, y no una
mera circunstancia. Si bien lo anotado puede calificarse c o m o
secundario, porque los tipos penales responden en cuanto a su
creacin al injusto y a la culpabilidad que suponen, el parricidio
tiene un mayor injusto, no consiste en la muerte de otra persona
simplemente, sino en la muerte de alguien unido por vnculo de
sangre o conyugal con el agente. A saber, si bien el parricidio
es un atentado a la vida de otra persona, afecta tambin a convicciones y sentimientos inherentes a la sociedad sobre formas de
convivencia y vinculacin familiar o conyugal que deben existir
entre determinadas personas, aunque en el caso concreto esas
relaciones n o se cumplan, porque esta ltima realidad resulta
secundaria frente a los efectos simblicos que los hombres confieren a esas relaciones en su mbito tico, familiar y social. De
consiguiente, hay un mayor injusto en este delito, porque social y
polticamente no es lo mismo matar a un extrao que matar a un
pariente prximo o al cnyuge. No pueden los bienes jurdicos
apreciarse con criterios objetivos elementales (la vida de un extrao tiene el mismo valor que la de un pariente o del cnyuge),
sino poltico-sociales. Los intereses y valores de los miembros de
una comunidad son consecuencia de sus particulares y vigentes
o
123
124
125
1 2 3
1 2 5
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
68
PARTE ESPECIAL
127
1 2 6
p. 5 2 0 .
1 2 7
En tal sentido opinan Bustos, op. cit., p. 34; Cobo-Carbonell, op. cit.,
p. 520; Bajo Fernndez, op. cit., pp. 46-47. En el proyecto del C d i g o Penal del
Ministerio de Justicia se elimina c o m o figura independiente.
69
EDITORIAL
JURDICA
DE CHUT.
DERECHO PENAL
7.2.
129
7.3.
1 2 8
1 2 9
op. cit., pp. 46-47; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 106.
EDITORIAL
(URIDICA
DE CHILE
70
PARTE ESPECIAL
7.4.
TIPO OBJETIVO
EDITORIAL
JURDICA
DE C H I L E
DERECHO PENAL
131
La derogada Ley N 18.703 estableca dos modalidades de adopcin: la simple y la plena, ambas formas se refieren a la adopcin
1 3 0
EDITORIAL
JURDICA
DE CHUT.
72
PARTE ESPECIAL
132
Esta conclusin se confirma al recordar el principio de legalidad, que rechaza la posibilidad de aplicar analgicamente la ley
penal, lo que impide extender al adoptado el tipo reglado en
el art. 390, por cuanto la referida disposicin - c o m o todo tipo
penal, pero particularmente el de parricidio, por la gravedad
1 3 2
Bustos, Manual,
73
DERECHO PENAL
de la pena que lo sanciona- debe interpretarse restrictivamente, o sea, limitarla a los casos expresamente descritos p o r ella,
y n o a aquellos claramente no comprendidos - c o m o es el del
adoptado-, aunque sean muy semejantes a los que en ella se
enumeran, ms an si tal aplicacin perjudica al inculpado
(analoga malam parte).
Como se hizo notar precedentemente, las Leyes N 7.613 y
18.703 han sido derogadas por el art. 45 de la Ley N 19.620, de 5
de agosto de 1999, que dicta normas sobre la adopcin de menores. Lo antes comentado es aplicable en su integridad a la nueva
normativa y constituyen argumentaciones vlidas para descartar la
posibilidad de parricidio entre adoptante y adoptado. En efecto,
su artculo 37, que establece los efectos de la adopcin, que es
nica y no hace diferencias entre plena y semiplena, expresa lo
siguiente: "La adopcin confiere al adoptado el estado civil de
hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extinguen sus vnculos de filiacin de
origen para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio...".
os
b) Los cnyuges
Primitivamente no se sancionaba c o m o parricidio la muerte que
uno de los cnyuges causaba al otro, delito que se denominaba
uxoricidio, porque n o mediaba vinculacin de sangre. Pero el
legislador nacional, siguiendo la tendencia de la legislacin espaola, extendi el parricidio a tal alternativa, aunque se trata de
una relacin de ndole legal. El vnculo conyugal es un elemento
normativo del tipo, la vctima y el agente deben estar unidos
por matrimonio, lo que corresponde acreditar conforme a las
normas civiles.
El matrimonio que se considera es el civilmente vlido en
el momento de la muerte de uno de los contrayentes, sin que
tenga trascendencia que se encuentren separados de hecho.
No constituye parricidio, por lo tanto, la muerte de uno de los
miembros de la pareja cuyo matrimonio termin p o r divorcio
declarado p o r sentencia judicial firme (art. 53 de la Ley de
Matrimonio Civil) o fue declarado nulo por sentencia firme,
EDITORIAL JURDICA
DE t 1111 E
74
PARTE ESPECIAL
c) Los convivientes
La Ley 20.066, del ao 2005, modific el artculo 399 incorporando en su texto c o m o sujeto pasivo del delito de parricidio al
"conviviente", expresin cuyo alcance es objeto de opiniones
disidentes. Aqu se sostiene que la modificacin pretende incorporar entre los posibles sujetos pasivo del delito a la pareja
heterosexual nicamente, por consiguiente quedaran excluidas
las uniones entre personas del mismo sexo (homosexualidad y
lesbianismo). Para as sostenerlo se tiene c o m o fundamento la
75
DERECHO PENAL
7.5.
LA OMISIN Y EL PARRICIDIO
133
1 3 3
Cfr. Cobo-Carbonell, op. cit., p. 522; Lpez Barja de Quiroga, op. cit.,
EDITORIAL J U R D I C A DE CHILE
76
PARTE ESPECIAL
7.6.
EL TIPO SUBJETIVO
El art. 390 requiere que el sujeto activo conozca las relaciones que
lo ligan con la vctima, de manera que el dolo abarca esa relacin, debe tratarse en todo caso de un conocimiento real y no
potencial.
Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 107, nota 6.
77
EDITORIAL
JURDICA
DE C H I L E
DERECHO PENAL
137
La culpa ha sido descartada casi unnimemente por la doctrina, porque la falta del cuidado debido que le es inherente n o
condice con el conocimiento cierto del parentesco que importa
el mayor injusto de la conducta. Este conocimiento cierto de que
se est atentando contra el pariente - q u e agrava el injusto y el
reproche- en el cuasidelito no tiene cabida, resulta impertinente; de m o d o que la muerte del pariente o cnyuge provocada
con culpa es cuasidelito de homicidio, y no de parricidio.
En la prctica, por lo dems, n o tendra mayor relevancia este
138
1 3 6
Fernndez, op. cit., p. 5 1 ; L p e z Barja de Quiroga, op. cit., pp. 52-53, aunque
con dudas. Acepta dogmticamente la posibilidad de parricidio culposo M u o z
C o n d e , op. cit., p. 38.
EDITOPAl
JURDICA
DtCHUF
78
PARTE ESPECIAL
7.7.
79
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
7.8.
N 110.2.
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
80
PARTE ESPECIAL
EDITORIAL
JURDICA
DECHILE
DERECHO PENAL
82
PARTE ESPECIAL
Es un hecho cierto que ninguna solucin parece ser plenamente satisfactoria, por ello tanto la doctrina c o m o la jurisprudencia
de los tribunales ofrece una diversidad de posiciones, algunas
sobradamente discutibles.
142
1 4 1
Esta tesis ha sido aplicada por los tribunales nacionales, vase la sentencia
consultarse la obra de Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p p . 1 2 0 y ss.; Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 2 ; Garrido, El homicidio,
p p . 2 0 4 y ss.; Bustos,
Manual,
problemas jurdicos,
83
de
delincuentes,
Ed. Jurdica de
a los codelin-
EDITORIAL J U R D I C A
DE CHILE
DERECHO PENAL
7.9.
de
Ciencias
Revista
1 4 3
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
84
PARTE ESPECIAL
8. EL INFANTICIDIO
8.1.
85
EDITORIAL
JURDICA
DECHILE
DERECHO PENAL
145
146
Es un delito de lesin o material, porque necesita para consumarse de la produccin del resultado muerte del recin nacido, y
es un delito especial impropio, porque el sujeto activo es calificado
(necesariamente ha de ser uno de los padres o un ascendiente).
A su vez tiene un correlato en un delito comn (el parricidio o
el homicidio) si el autor no cumple con las condiciones recin
sealadas.
El bien jurdico que protege es la vida plena, o sea, la de una
persona. Por esa razn el infanticidio se encuentra tratado entre aquellos que atentan contra la persona en el Ttulo VIII del
Libro 2 . Al comparar el infanticidio con el parricidio, se desprende que ha sido objeto de una proteccin menos enrgica
que en este ltimo delito, lo que resulta difcil de explicar en
O
1 4 4
1 4 5
1 4 6
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JURDICA
DE CU i 1 F
86
PARTE ESPECIAL
148
150
87
1.1)1 IORIAL
JURDICA
D F C M I U
DERECHO PENAL
8.3.
8.4.
TIPO OBJETIVO
La fase objetiva del infanticidio tiene c o m o elemento substancial una conducta (accin u omisin), que debe concretarse
en un resultado (la muerte del recin nacido), y la existencia
de una relacin de imputacin objetiva (causalidad) entre esa
conducta y el resultado.
a) La conducta
El comportamiento prohibido consiste en matar a otro, en este
caso a un recin nacido. Este delito se puede cometer por medio
de una accin o de una omisin (omisin impropia o comisin por
omisin). An ms, lo frecuente es que la omisin sea la fuente
principal de comisin de esta figura penal. No obstante, podra
dudarse que la comisin por omisin procediera en el infanticidio,
por la argumentacin en contrario a que se hizo referencia en el
151
1 5 1
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
88
PARTE ESPECIAL
152
b) Modalidades de la conducta
La conducta en el infanticidio debe cumplir con varias condiciones que integran el tipo objetivo. Se sabe que los sujetos activo y pasivo no son elementos del tipo penal, pero s lo son las
caractersticas especiales que deben cumplir y que los califican
para ser autores de este delito. En la mayor parte de los delitos
el momento de su realizacin no ofrece inters jurdico, a menos
que la ley le otorgue relevancia, y es esto ltimo lo que sucede
en el infanticidio. En los prrafos que siguen se comentarn las
condiciones que debe cumplir una persona para ser sujeto activo
del delito y la importancia que tiene el tiempo o momento en
que se realiza la accin.
c) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo
El art. 394 limita las personas que pueden ser autores del delito
a "el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos" de la vctima. La tendencia en las legislaciones ha sido
restringir el crculo de los posibles autores de infanticidio, pero
la Comisin Redactora no adhiri a esa tendencia y procedi a
ampliarlo en la forma sealada, lo que merece reparos, porque
1 5 2
1 9 3
89
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JURDICA
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d) El sujeto pasivo
El sujeto pasivo y el objeto material de la accin necesariamente
debe ser un recin nacido que no tenga ms de cuarenta y ocho
horas de vida. Se trata, por lo tanto, de una persona, y por esa
razn el infanticidio est reglado en el ttulo de los delitos contra
las personas. La voz parto debe equipararse a la de nacimiento;
para la madre es parto, para el hijo es nacimiento, pero ambas
expresiones se refieren a un mismo hecho, de manera que todo
155
1 5 4
Cfr. Etcheberry, D. R, t. II, pp. 53-54; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit.,
p. 144.
1 5 5
p. 144. Sostiene tesis diversa Labatut, para quien parto y nacimiento no son la
misma nocin, el nacimiento exigira separacin completa del cuerpo de la
madre debido a que en ese m o m e n t o principiara la personalidad; no obstante,
estima que hay infanticidio aun en el caso de que esa separacin no se haya
producido, de suerte que la muerte de la criatura entre el parto y el nacimiento
sera un delito sui gneris de infanticidio (D. R, t. II, pp. 182-183).
EDITORIAL
JURDICA
DLCHIIT
90
PARTE ESPECIAL
158
f) El resultado
Se seal que el infanticidio es un delito material o de lesin, de
manera que el tipo se integra con el resultado: la muerte de un
recin nacido, hijo o descendiente vivo; pero no es necesario que
el deceso tenga lugar dentro de las cuarenta y ocho horas despus
del parto, c o m o se explicar al hacer referencia al iter criminis.
Para establecer que la criatura falleci debe acreditarse, a su vez,
que naci viva, que haya tenido vida autnoma con posterioridad
al parto, lo que se lograr con la necropsias de su cadver, donde
tiene relevancia la denominada docimasia pulmonar, un examen de
sus pulmones tendiente a determinar si aspiraron aire, circunstancia que demostrar que respir por s mismo.
91
EDITORIAL
JURDICA
DtCHIlt
DERECHO PENAL
8.5.
T I P O SUBJETIVO
161
162
p. 2 2 5 .
1 6 1
1 6 2
ITMIORIAL
JURDICA
DFCHIIF
92
PARTE ESPECIAL
164
8.6.
El infanticidio acepta las diferentes etapas de ejecucin del delito, pueden distinguirse en su desarrollo los grados de tentativa
y de frustracin. En cuanto a la consumacin, es posible que se
presenten algunas dudas. En la comisin de este delito podra
suceder que la conducta homicida se lleve a cabo dentro de las
cuarenta y o c h o horas, pero que la muerte del recin nacido
sobrevenga con posterioridad, o que se d comienzo a la accin
homicida dentro del trmino indicado, pero se concluya cuando
ya ha transcurrido. En esas situaciones la determinacin de si hay
infanticidio o parricidio (u homicidio segn el caso) queda sujeta
a la oportunidad en que se concret la conducta del sujeto activo. En consecuencia, cuando la actividad personal del agente se
16:1
Garrido, Homicidio,
1 6 4
p. 2 2 5 .
93
miroRiAL
JURDICA ni
CHILE
DERECHO PENAL
8.7.
COMUNICABILIDAD
8.8.
JURDICA
DE CHILE
94
PARTE ESPECIAL
9. EL ABORTO
9.1.
ANTECEDENTES ESTADSTICOS
Se podr pensar que es inapropiado iniciar el estudio de este delito informando sobre el nmero de abortos que se llevan a cabo
y que, en el hecho, en su mayor parte no son conocidos por los
tribunales. Como se trata de una situacin que puede calificarse de
abismante por sus negativas consecuencias sociales y las prdidas
de vida que provoca, se hace imperativo darla a conocer.
Conforme a los antecedentes suministrados por el Informe
Mundial sobre el Aborto presentado por Cristopher Tietze, se podra
tener c o m o vlida la cantidad de cuarenta millones de abortos
voluntarios anuales en el mundo, de los cuales se calcula que 10
millones corresponderan a Rusia, ms de dos millones a Japn
y 5 millones a Iberoamrica. Segn ese mismo informe, la tasa
media de abortos a nivel universal es de un 30%, si bien con serias
diferencias entre las distintas regiones. Ha de agregarse que es
prcticamente nulo el nmero de procesos criminales que por
ellos se instruye; suficiente es citar el porcentaje establecido en
Espaa en el ao 1985, que fue del 1%. En nuestro pas, la denominada cifra negra del aborto es tambin preocupante, se calcula
166
167
1 6 5
1 6 6
voluntario
1 6 7
95
roiTORiAi.
JURDICA tn
emir
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9.2.
169
9.3.
1 6 8
p. 186.
1 6 9
Manual,
EDITORIAL
[URIDICA
DI CHILE
96
PARTE ESPECIAL
172
173
174
p. 56.
97
EDITORIAL
JURDICA
DFCH1I.F
DERECHO PENAL
176
177
1 7 5
17fi
El otro
criterio considera que hay fecundacin slo cuando se produce la fusin de los
proncleos (singamia), y no antes, de m o d o que en el tiempo que antecede a
la fusin podra disponerse del huevo o cigoto (vulo penetrado por el espermio,
p e r o en el cual an n o se han fusionado los proncleos).
1 7 7
de Derecho Penal
EDITORIAL
JURDICA
DI
CHILE
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p. 2 0 2 .
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DECHUK
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Bustos, Manual,
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DE CHILE
100
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1 8 4
o p . cit.,
p. 188.
101
rniroMAi.
JURDICA
DIC:HUF
DERECHO PENAL
102
PARTE ESPECIAL
9.4.
186
188
9.5.
185 p
o r
concepcin
de una mujer.
1 8 6
1 8 8
103
EDITORIAL
JURDICA
DF
CHILE
DERECHO PENAL
190
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EDITORIAL
JURDICA
OCHIIT-
104
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192
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de Linares).
1 9 3
1 9 4
105
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
9.7.
197
198
L-DIIORIAL
JURDICA
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200
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2 0 2
p. 2 0 5 .
2 0 3
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DF CHILE
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209
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2 0 7
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Etcheberry, D. R,
p. 209.
2 0 9
dolo eventual conforma un solo tipo penal - l o que descarta el concurso-, porque
el desvalor del homicidio consume el del aborto (op. cit., pp. 206-207).
2 , 0
EDITORIAI
JURDICA
DEC.HIIF.
110
PARTE ESPECIAL
211
2 1 1
Etcheberry, D. R,
p. 210.
111
EDITORIAL
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DI
i MM I
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2 1 3
EDITORIAL
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DE CHILE
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PARTE ESPECIAL
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2 1 4
2 1 5
(D. R, t. III, pp. 71-72); Bustos, Grisola, Politoff (op. cit., p. 2 2 0 ) en relacin
al autoaborto, fundamentados en q u e en tal hiptesis n o se hizo exigencia de
obrar con malicia.
113
EDITORIAL
JURDICA
DECHILE
DERECHO PENAL
B.2. El autoaborto
O sea, cuando es la propia mujer embarazada la que provoca su
aborto -segunda alternativa sancionada en el art. 344-, ha de con
cluirse que requiere dolo directo. As se desprende del contexto de
la disposicin que se refiere a la que "causare su aborto", lo que
supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido. Esta con
clusin guarda relacin con la situacin del tercero que ejecuta
el aborto, en la otra alternativa que describe el art. 344, a quien
tambin se le exige que acte con dolo directo. La conducta de
la mujer que por su culpa provoca su aborto es atpica, no tendra
sentido que el aborto causado culposamente por un tercero no
sea punible y s lo sea el de la embarazada.
La parcipacin en el autoaborto (complicidad, encubrimiento)
debe regirse por el art. 342, c o m o sucede con el tercero coautor
del aborto consentido. De consiguiente tales intervenciones no
se sancionan conforme el art. 344, que califica el aborto slo para
la mujer embarazada.
216
217
2 1 f i
2 1 8
p. 72.
muoitiAi.
JURDICA
n i u i i u
114
PARTE ESPECIAL
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2 1 9
2 2 0
115
HMTORIAl
JURDICA
OE CKll.E
DERECHO PENAL
222
223
De suerte que el art. 345 establece una circunstancia calificante en contra del facultativo, que agrava su responsabilidad
por ser profesional de la salud y obrar abusando del oficio. En
conductas c o m o stas hay una mayor culpabilidad cualquiera
sea la forma de comisin del aborto regladas en el art. 342, de
2 2 1
2 2 3
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
116
PARTE ESPECIAL
p. 2 2 2 .
117
EDITORIAL
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DE CHILE
DERECHO PENAL
9.8. ITERCRIMINIS
2 2 5
legtima defensa d e un tercero (art. 10 N 6 ) , que sera la embarazada en peligro. Esta es una opinin discutible, porque la agresin supone el ataque de
una persona, y el nasciturus
por la vida de la mujer conforme a la lex artis, cumple con su funcin, lo que
es atpico. De no compartirse esta opinin, esa actividad profesional se debe
encuadrar en la justificante del art. 10 N 10 (ejercicio legtimo de un oficio),
porque su finalidad n o es causar un aborto, sino salvar una vida.
2 2 5
EDITORIAL
JURDICA
DI
CHUt
118
PARTE ESPECIAL
CONCEPTOS GENERALES
10.2.
2 2 7
2 2 8
p. 2 0 0 .
119
EDITORIAL
JURDICA
DECHILE
DERECHO PENAL
230
231
232
233
2 2 9
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 340; Bajo Fernndez, op. cit.,
p. 74.
2 3 1
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 180; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 340;
Bajo Fernndez, op. cit., p. 74. Para Etcheberry es un homicidio simple o parricidio (D. R, t. III, p. 5 6 ) ; segn Bustos - c o m e n t a n d o el texto del Cdigo Penal
e s p a o l - es un delito contra la vida (Manual,
2 3 2
parte especial, p. 5 2 ) .
(D. R, t. II, p. 181); Bustos estima que se est ante un delito de sospecha, porque
habra una presuncin de autora en el sujeto activo que e m p l e la violencia
(Manual,
2 3 3
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
120
PARTE ESPECIAL
121
rniTORiAi JURDICA
nrcmir
DERECHO PENAL
236
237
2 3 5
para que tambin queden comprendidas las muertes atribuibles a culpa (op. cit.,
p. 7 6 ) ; esta interpretacin puede ser valedera para la disposicin del primitivo
C d i g o espaol, que sancionaba la ria "si hubiese resultado muerte", nocin
muy distinta a la del texto nacional que requiere la comisin de un
2 3 6
oz C o n d e , o p . cit., p. 59.
2 3 7
FniroRiAi
homicidio.
En esa forma la califican Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 3 4 1 ; M u Cfr. Bajo Fernndez, op. cit., p. 75.
JURDICA n r a u r
122
PARTE ESPECIAL
239
240
241
242
2 3 8
2 3 9
{Fallos
2 4 1
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 454; Labatut, D. R, t. II, p. 181; Etche-
Quintano Ripolls, op. cit., t. II, p. 2 0 0 ; Bajo Fernndez, op. cit., p. 77;
123
EDITORIM J U R D I C A
DftHlLF
DERECHO PENAL
la sancin de los autores que infirieron lesiones graves a la vctima, y al lesionador le impone la pena de presidio menor en su
grado mximo (inferior a la del homicidio, pero superior a la de
las lesiones simplemente graves); si no consta quines causaron
lesiones graves, pero s aquellos que emplearon violencia en su
contra, se sanciona a stos con presidio menor en su grado medio
(castigo ms alto que el de las lesiones de mediana gravedad).
Se eleva la sancin del que lesiona gravemente a la vctima o del
que emplea violencia en su contra, siempre que esa persona sea
sujeto pasivo de un homicidio en el referido incidente y se ignore
quin fue su autor.
No se trata de reprimir un delito de homicidio, sino de lesiones, imponiendo al autor de las mismas una sancin ms rigurosa, porque en esa oportunidad se cometi un homicidio cuyo
autor se desconoce. Se establece as una evidente responsabilidad
objetiva.
243
10.4.
Lo comentado con anterioridad permite concluir que lo sancionado en el art. 392 es un delito de lesiones y no uno de homicidio,
en cuya comisin deben concurrir determinadas circunstancias
que enumera, a las cuales ya se ha hecho referencia.
El tipo subjetivo requiere de dolo, integrado por un doble
"querer", el de participar en una ria o pelea y el de lesionar a
la vctima (aquella misma que con posterioridad, pero durante
2 4 3
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
124
PARTE ESPECIAL
245
10.5.
10.6.
15
125
EDITORIAL
JURDICA
[Hl.HUfc
D E R E C H O PENAL
246
248
Suicidio es causarse la muerte a s mismo, conducta que es contraria al Derecho en atencin a que la vida es un bien no disponible,
aun para el propio titular. No obstante, hay autores que piensan
que no corresponde calificar como injusto el suicidio, y menos aun
c o m o delito; de ser delito, sera uno sin vctima y, al sancionarlo el
Estado, invadira la esfera de la intimidad, sera un atentado a la
2 4 6
consentido,
Ma-
drid, 1994.
2 4 7
FD1TORKI
JURDICA DE C H I L E
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251
252
2 4 9
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2 5 3
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2 5 5
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257
258
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11.2.
TIPO SUBJETIVO
2 5 7
2 5 8
2 5 9
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11.3.
p. 3 3 5 .
2 6 1
Juanatey, o p . cit., p. 2 1 1 .
131
DERECHO PENAL
garante de la vida de quien pretende quitrsela, porque en esa alternativa pasara a ser autor de homicidio por omisin.
No se ve inconveniente para una posible "coautora", los colaboradores eficaces pueden ser dos o ms personas que de acuerdo
prestan el auxilio; lo que no procede es la instigacin o complicidad
a la cooperacin, porque sera castigar una actividad accesoria de
un comportamiento -el del auxilio- que en la vida real tambin
es accesorio. Siendo la colaboracin al suicidio una conducta que
se reprime por poner en peligro la vida, si se castigase la instigacin o la complicidad de la cooperacin se estara sancionando
el peligro de un peligro.
El delito de auxilio al suicidio es punible slo si se ha consumado, no admite formas imperfectas. La Comisin Redactora
al establecer, alejndose del m o d e l o del Cdigo espaol, que
para imponer la sancin al delito de colaboracin al suicidio era
necesario que se produjera la muerte, margin toda posibilidad de
que la tentativa o la frustracin pudieran operar. No sucede otro
tanto en la legislacin de Espaa, por cuanto el texto del precepto es diverso; en ese pas la doctrina se inclina por reconocer la
posibilidad de formas imperfectas del delito.
262
263
264
12. LA EUTANASIA
NOCIN DE EUTANASIA Y SU CLASIFICACIN
p. 337.
2 6 3
2fi4
As Muoz-Conde, op. cit., pp. 52-53; Bajo Fernndez, op. cit., p. 89;
HMTOR1AI.
IURIDICA
DECHUE
132
PARTE ESPECIAL
65
267
2 6 5
2 6 6
Ranieri, o p . cit., t. V, p. 3 2 7 .
2 6 7
133
EDITORIAl JURDICA
DFCIIF
DERECHO
PENAL
EDITORIAL
JURDICA
D t CHILE
134
PARTE ESPECIAL
270
b) Eutanasia activa
Son situaciones tpicas desde el punto de vista penal, porque
importan la realizacin de actos positivos que van dirigidos a la
provocacin de la muerte de una persona. En estos das se alzan
voces para que se permita esta clase de eutanasia. Se distingue
271
2 6 9
2 7 0
cisa, sin embargo, el criterio de la profesin sobre ciertos aspectos y, por ello,
constituye una valiosa pauta. En el artculo 2 3 inciso 2
De lege ferenda,
mitir la eutanasia para "enfermos que lo quieran y lo pidan por motivos que
n o slo para ellos, sino para la mayora de la colectividad resulten plausibles"
(op. cit., p. 1 2 2 ) .
135
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JURDICA
DE (TIIEl
DERECHO
PENAL
entre eutanasia directa e indirecta, aunque la diferencia no es categrica; en ambas alternativas se llevan a efecto acciones positivas
dirigidas a acortar la existencia de una persona, la diferencia entre
una y otra, de existir, incidira en que la indirecta no est dirigida
a causar el deceso del paciente que est en proceso de muerte,
pero s le acorta la escasa vida que le queda (v. gr., suministrar
calmantes al paciente que al mismo tiempo disminuyen el perodo natural de vida), los dems casos de eutanasia constituiran la
denominada eutanasia directa.
272
13. EL D U E L O
13.1.
273
ANTECEDENTES HISTRICOS
275
2 7 2
Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 6 4 .
2 7 3
Etcheberry, D. R, t. III, p. 1 0 1 .
2 7 5
IDITORIAI
JURDICA
n r r u i L r
136
PARTE ESPECIAL
278
2 7 6
2 7 7
137
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JURDICA o t
CHILE
D E R E C H O PENAL
13.3.
Su nocin se desprende del inciso final del art. 407, que luego
de precisar las penas que corresponde imponer si se causa la
muerte o lesiones en el duelo, expresa lo siguiente: "En los
dems casos se impondr a los combatientes reclusin menor en
su grado mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales".
Los elementos del tipo bsico son los que se indican a continuacin:
a) Un combate entre dos contrincantes. La intervencin de ms
personas no es admisible, pues no sera duelo, sino que se tratara
de una ria. Es esencial, entonces, un enfrentamiento entre dos
individuos, porque se trata de un delito de concurso necesario;
puede que los dos contendientes se ataquen recprocamente,
c o m o tambin que uno solo lo haga y el otro limite su actividad
a defenderse.
219
280
281
b) Tiene que haberse celebrado un acuerdo o pacto previo, normalmente convenido por terceros, los padrinos, que persigue colocar
en equiparidad de condiciones a los contendientes, particularmente
fijando las reglas de c m o se llevar a cabo el combate (tipo
de armas, distancia desde la cual se usarn, lugar, oportunidad,
y dems circunstancias semejantes).
282
S o l e r , / ) . / ; , t. III, p. 179.
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., p. 359.
Soler, D. R, t. III, p. 179.
Ramrez Boisson, op. cit., p. 89.
EDI I O R I A L
JURDICA
DE O
MU
138
PARTE ESPECIAL
c) Que en el duelo no se cause la muerte del adversario, lesiones gravsimas (art. 397 N 1) o simplemente graves (art. 397
N 2). De suerte que en el tipo bseselo es posible que se causen
lesiones menos graves, leves o simplemente no se causen; si se
provocan lesiones de mayor gravedad que las sealadas, o la
muerte de uno de los combatientes, el hecho no se subsume en
el tipo base que describe el art. 406 inc. final.
Para efectos del tipo base carece de trascendencia que se
den o no las condiciones para calificar de regular o irregular el
duelo. Pero si se causa la muerte de uno de los contrincantes
o se lesiona en alguna de las formas sealadas en el art. 397, corresponde examinar si el duelo es regular o irregular.
De m o d o que si en el duelo se provoca la muerte o se causan
lesiones graves, de conformidad con lo dispuesto en el art. 409
hay que distinguir si se trata de un duelo regular o irregular. Para
precisar el alcance de estas dos modalidades es conveniente hacer
referencia primeramente al irregular.
283
13.4.
DUELO IRREGULAR
284
139
mnoRiAL
JURDICA
DFCHIU
DERECHO PENAL
13.5.
DUELO REGULAR
- ' Cfr. Ramrez Boisson, op. cit., p. 88; Etcheberry, D. R, t. III, p. 103;
Bustos; Grisola, Politoff, op. cit., p. 3 6 1 .
FD1TORIA1
JURDICA
OFCHIIF
140
PARTE ESPECIAL
1 3 . 6 . TIPOS SECUNDARIOS
Hasta el momento se han analizado las conductas que configuran el delito de duelo que requiere de una contienda, sea que se
cumplan o no las reglas acordadas y sobrevengan las consecuencias a que se ha hecho referencia. En el prrafo 4 se sancionan
otras conductas vinculadas con el duelo: a) La intervencin de
padrinos, b ) la provocacin a duelo, c) incitacin a provocar o
aceptar el duelo y d) desacreditar por rehusar la lid.
O
a) Intervencin de padrinos
El art. 4 0 8 expresa: "Los padrinos de un duelo que se lleve a efecto
incurrirn en la pena de reclusin menor en su grado mnimo;
pero si ellos lo hubieren concertado a muerte o con ventaja conocida
de alguno de los combatientes, la pena ser reclusin menor en
su grado mximo".
Los padrinos son terceros cuya funcin preferente es tratar
de disuadir a los duelistas o, si no lo logran, establecer condiciones de equiparidad en la lid, y con su presencia garantizar que
ellas se respeten. Si bien la ley penal parte del entendido de que
los padrinos son necesarios en el duelo, castiga su intervencin
en este delito. Esta intervencin, de n o estar descrita c o m o tipo
especial, debera castigarse por lo menos c o m o complicidad.
Ha de repararse que la intervencin de los padrinos se castiga
nicamente si el duelo se lleva a cabo (condicin objetiva de
punibilidad), de m o d o que por lo menos tiene que haber un
comienzo de ejecucin del combate.
141
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b) Provocacin a duelo
o
2 8 /
FDITOR1AI
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2 8 8
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IDilPRlAI
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En el Ttulo VIII, que se ocupa de los atentados contra las personas, el prrafo 3 se denomina "Lesiones corporales" (arts. 395 y
siguientes) y en l se sancionan los delitos que tradicionalmente
en nuestro pas se han denominado contra la integridadfsica, entre
los cuales se ubican las mutilaciones, las lesiones y la remisin de
cartas o encomiendas de cualquier tipo que afecten la vida o la
integridad fsica de las personas o las pongan en peligro.
Estas figuras, con excepcin de la ltima, cuyos modelos
se encuentran en descripciones anlogas del Cdigo Penal espaol de 1848, estn sobrepasadas por la poca y obedecen a
principios doctrinarios superados. Los tipos que se describen
diferencian su identidad segn el resultado que causen y su
punibilidad est regulada por la gravedad de ese resultado, lo
que involucra la sobrevivencia solapada de principios propios
de la responsabilidad objetiva, altamente criticable. Los adelantos de la medicina y los requerimientos sociales han creado
la posibilidad de diversas alteraciones o modificaciones de la
apariencia fsica (ciruga esttica) y de manipulacin del cuerpo
humano (donacin de rganos, operaciones transexuales), que
estn llevando a una crisis los criterios que se mantienen sobre la
indisponibilidad absoluta de la integridad corporal y de la salud
c o m o bienes jurdicos. El consentimiento de la persona adquiere
especial trascendencia para estos efectos, a pesar que el sistema
nacional no le reconoce el rol que le corresponde. Por otra paro
EDITORIAL
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DE CHILE
144
PARTE ESPECIAL
15.2.
290
2 8 9
Ranieri, o p . cit., t. V, p. 3 5 2 .
29(1
145
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293
294
15.3.
2 9 2
que por cualquier m e d i o causare en un feto una lesin o enfermedad que perj u d i q u e gravemente su desarrollo o le provoque una tara psquica o fsica.
29:1
especial, p. 7 0 .
2 9 4
iDiroRiAi.
JURDICA
DI
C H I H
146
parte
PARTE ESPECIAL
propiamente tales (arts. 397 a 403), y la remisin de cartas o encomiendas explosivas (art. 403 bis). La clasificacin es un tanto arbitraria,
porque no corresponde a un criterio que justifique plenamente
la distincin, pero en general se puede expresar que la mutilacin
consiste en el cercenamiento de un rgano o parte del cuerpo,
siempre que el sujeto activo haya tenido la voluntad de concretar
tales resultados. Cualquier otra clase de cercenamiento, herida,
golpe o maltrato de obra importa lesiones propiamente tales. El envo
de cartas o encomiendas explosivas que cause una lesin o que
pueda inferirla, constituye una figura especial de peligro cuya
inclusin en este prrafo resulta censurable, ms aun cuando
tambin comprende el peligro que puede sufrir la vida, lo que
supera el atentado a la integridad personal o a la salud.
Las mutilaciones a su vez constituyen tres tipos penales distintos: la castracin (art. 395), la mutilacin de miembro importante
(art. 396 inc. I ) y la mutilacin de miembro menos importante
(art. 396 inc. 2 ) .
Las lesiones propiamente tales presentan distintas modalidades: lesiones graves (arts. 397 y 398, las primeras con sus dos alternativas: lesiones gravsimas -art. 397 N 1- y lesiones simplemente
graves -art. 397 N 2), lesiones menos graves o de mediana gravedad
(art. 399) y lesiones leves (art. 494 N 5 ) .
La remisin de cartas o encomiendas explosivas es una figura
relativamente nueva, fue incorporada a los delitos de lesiones
por el art. 4 de la Ley N 19.047, de 14 de febrero de 1991, con
criterio muy discutible y que ofrece ms de un problema interpretativo.
o
15.4.
MUTILACIONES
Se ha sealado que se describen tres tipos de mutilaciones: la castracin, la mutilacin de miembro importante y la mutilacin de
miembro menos importante. Estas distintas figuras se caracterizan
porque la conducta que se describe en el tipo objetivo de todas ellas
corresponde a un verbo rector comn: mutilar. Mutilar significa
cortar, cercenar o extirparuna parte del cuerpo de una persona, no
se trata de inutilizar o daar un miembro u rgano, o de poner
trmino a su funcin, sino de la ablacin de ese miembro u rgano
147
miTORiAi
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DFCHIIT
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296
297
298
p. 73.
EDITORIAL JURDICA D E C H I I F
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PARTE ESPECIAL
300
A. Castracin
El art. 395 se ocupa de describir este delito en los siguientes trminos: "El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con
presidio mayor en sus grados mnimo a medio".
La castracin consiste en la ablacin o destruccin de los rganos
generativos, y los sujetos activo y pasivo pueden ser, indistintamente, un hombre o una mujer; el tipo subjetivo requiere de dolo
directo, conforme a los principios generales antes sealados. Es til
hacer constar que conforme al Cdigo, los rganos generativos
son considerados c o m o rganos importantes dentro de la nomen301
2 9 9
ui
ma
c a
nes de propsito que usaba el Cdigo Penal espaol de 1848, en la misma forma
que se hizo en el delito de aborto en el art. 3 4 2 . El referido reemplazo podra
suscitar duda sobre si la modificacin se refiere a la antijuridicidad (para excluir
del mbito de los actos injustos las castraciones realizadas por los mdicos c o n
fines teraputicos), c o m o se sostiene respecto del delito aborto, o con el dolo
para circunscribirlo al directo. Mayoritariamente se ha concluido que limita el
tipo subjetivo al dolo directo (cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189; Etcheberry, D.R,
t. III, pp. 85-86; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 7 3 - 2 7 4 ) .
3 0 1
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,2
i.niTORiM
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p. 2 8 1 .
3 0 8
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Bustos, Manual,
3 1 1
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p. 7 3 .
CHILE
152
PARTE
ESPECIAL
312
15.5.
A. Conceptos generales
Los delitos de lesiones estn descritos en el Cdigo Penal en
los arts. 397 a 403. Estas figuras se caracterizan por tres circuns3 1 2
Etcheberry, D. R, t. III, p. 8 9 .
31:1
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3 1 5
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p. 7 4 .
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317
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3 1 6
3 1 7
M u o z Conde, op. cit., p. 85; Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 2 8 9
p. 74.
y 314.
3 1 8
3 1 9
LDITORIAL ) U R 1 D 1 C A
DE CHILE
156
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321
322
D. Lesiones gravsimas
Estn descritas en el N 1 del art. 397, que expresa: "El que hiriere,
golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado c o m o responsable
de lesiones graves:
Bajo Fernndez, op. cit., p. 178.
Soler, op. cit., t. III, p. 135.
Etcheberry, D. R, t. III, p. 84.
157
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3 3 0
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160
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332
La determinacin de cul es el concepto de miembro importante para los efectos del art. 397 N 1, o sea, para las lesiones
gravsimas, es independiente de aquel que se regla en el art. 396, y
debe deducirse del contexto del precepto contenido en el art. 397
N 1, que alude a varias situaciones de extrema gravedad (quedar
demente, intil para el trabajo, impotente, notablemente deforme) , estas situaciones extremas conforman criterios rectores que
permiten determinar la naturaleza de lo que ha de considerarse
c o m o rgano importante en las lesiones gravsimas. Ha de resultar
afectado un miembro de tal entidad cuya impedicin tenga efectos
de trascendencia semejante a las dems lesiones enumeradas en
la disposicin (art. 397 N 1) y que se califican de gravsimas.
Es posible que se plantee un problema de concurso aparente
de leyes entre los arts. 396 y 397 N 1, en casi todos los casos, al
aceptar la interpretacin antes sealada; frente a tal hiptesis se
debe hacer aplicacin del principio de subsidiariedad, el art. 396
es una norma subsidiaria en relacin a los arts. 397 y siguientes,
333
161
DERECHO PENAL
e) Notablemente deforme
El art. 397 N 1 hace referencia a la lesin que provoca una
deformidad notable en la vctima; debe cumplir al efecto con
dos condiciones: causar deformidad^ que sta sea notable, todo
ello sin perjuicio que ha de tener tambin permanencia, en la
forma que se ha dejado establecido en las hiptesis ya comen
tadas, lo que no exige - c o m o tambin se ha anotado- que sea
irreversible.
Por deformidad debe entenderse cualquiera alteracin de na
turaleza esttica que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una
alteracin ostensible de las condiciones fsicas externas del indivi
duo. De consiguiente, quedan marginadas las afecciones que no
permiten un buen funcionamiento del cuerpo o de un rgano,
c o m o la inmovilidad de un brazo o de una pierna. Se refiere a
desfiguraciones de orden fsico y no psquico, aunque tampoco
debe equipararse a fealdad, ello suceder generalmente, pero
deformidad no es lo mismo que fealdad. Un rostro se deforma
si queda con una permanente mueca de risa, que objetivamente
no afecte a su belleza.
334
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162
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336
337
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3 3 5
M u o z C o n d e , op. cit., p. 8 6 .
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Bustos, Manual,
p. 76.
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3 4 0
p. 9 6 .
3 4 1
3 4 3
FDITORIAl.
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164
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La enfermedad o incapacidad laboral debe tener una duracin mnima. El art. 397 determina que tiene que durar ms de
treinta das, o sea, hasta treinta das la enfermedad o incapacidad
no puede calificarse de grave, para que lo sea ha de continuar
un tiempo superior al sealado.
Finalmente hay que precisar que estas lesiones tienen que
corresponder a los verbos rectores sealados por la disposicin -herir, golpear o maltratar de obra-; si son causadas por otros
medios no pueden encuadrarse en este tipo penal, a menos que
se cometan haciendo beber lquidos nocivos o abusando de la
credulidad de la vctima.
1 4 4
p. 307.
165
HiiroRiAi. J U R D I C A
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347
190-191.
168
PARTE ESPECIAL
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PENAL
de lesiones requeran de un dolo genrico, el agente deba realizar su accin delictiva sabiendo que afectara la integridad fsica
o la salud de la vctima, sin importar la intensidad del dao que
se propona causar, pero responda, indistintamente, de lesiones
gravsimas, simplemente graves o de mediana gravedad, segn
fuera la importancia que objetivamente tena la lesin provocada
con su actuar. De suerte que en las lesiones el autor responda
por el resultado, y no por lo que persegua o pretenda.
La amplia evolucin que ha tenido el Derecho Penal en estas
ltimas dcadas, en particular la efectiva consagracin del principio de culpabilidad en la interpretacin y aplicacin de la ley
penal, ha permitido que visiones c o m o la sealada hayan sido
abandonadas por la doctrina.
En la actualidad no se duda en cuanto a que los distintos delitos de lesiones requieren del dolo que el tipo respectivo describe,
que puede ser directo o eventual; tambin se acepta la posibilidad
de culpa (cuasidelito de lesiones), salvo - c o m o se ha sealado
en el prrafo anterior- cuando se trata de lesiones leves, que n o
admiten la forma culposa.
Los tipos de lesiones gravsimas y graves se dan tanto con dolo
directo (querer causar el dao que ellas conllevan) c o m o con
dolo eventual (el sujeto sin perseguir precisamente el resultado
en que su accin se concreta -impotencia de la vctima, notable
deformidad, etc.-, se represent c o m o posibilidad ese resultado
y, n o obstante, qued en posicin de indiferencia sobre su acaecimiento). Lo sealado para las lesiones graves y gravsimas es
aplicable a las lesiones de mediana gravedad.
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 490, es posible un delito
culposo de lesiones gravsimas, graves o de mediana gravedad
(cuasidelito de lesiones), lo que exige el tipo culposo es que el
resultado injusto haya sido previsible.
Puede presentarse en las lesiones el delito preterintencional, cuando el sujeto activo pretende causar dolosamente una
lesin de menor gravedad que aquella que realmente provoc
en la vctima, habiendo sido esta lesin ms grave previsible. El
resultado ms grave le es atribuible al agente a ttulo de culpa,
siempre que se encuentre en una lnea de progresin con el mal
que l pretenda causar (quera lesionar levemente y provoca una
lesin gravsima). Las lesiones preterintencionales se sancionan de
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349
3 4 8
3 4 9
Vase el prrafo N 5 . 3 . H .
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Varios son los problemas que plantean estos delitos que aqu nos
limitaremos a comentar en sus lneas fundamentales.
Primeramente se estudiarn la autolesin y el consentimiento de
la persona lesionada. En seguida se har referencia a la actividad
mdica y a la actividad deportiva.
A. Consentimiento. Autolesin
La autolesin es una actividad antijurdica, pero c o m o es atpica,
o sea, n o hay una norma penal prohibitiva de lesionarse a s
mismo, queda al margen del Derecho Penal, salvo en los casos
excepcionales c o m o el sancionado por el Cdigo de Justicia Militar en el art. 295, esto es, al que con el objeto de substraerse al
175
IPIIORIAL
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PARTE
ESPECIAL
B. La actividad mdica
"Durante muchos aos -dice Romeo Casabona- la medicina se ha
movido dentro de un contexto misterioso y mgico, al actuar en
los mecanismos desconocidos de la vida y de la muerte", y n o
354
3 5 3
3 5 4
p.3.
177
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356
,r r
humana,
Madrid, 1994, p. 3.
.wfi j i C d i g o Penal de Espaa de 1 9 9 5 se sanciona c o m o delito la
ne
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178
PARTE ESPECIAL
preponderante, pero para que opere este principio, debe primeramente haber consentido el titular del bien jurdico a sacrificar.
El inters preponderante es un primer criterio a considerar,
el que debe ir acompaado en todo caso del consentimiento del
afectado. El mdico no puede actuar si el paciente no expresa su
voluntad en tal sentido (el cirujano debe abstenerse de intervenir
quirrgicamente al enfermo si ste no lo autoriza previamente), y si
est imposibilitado para manifestarla, deben hacerlo sus parientes
prximos. En estas materias aun puede considerarse el llamado
consentimiento presunto (intervencin del mdico frente a un
accidentado inconsciente al cual hay que amputarle un rgano
o un miembro para salvarle la vida). El consentimiento presunto se
sustenta en el entendido que "el interesado, en caso de haber conocido la situacin de hecho real (en que se encontraba), habra
prestado sin gnero de dudas su consentimiento expreso". El
consentimiento lo pueden otorgar las personas capaces de darlo,
o sea, que cuenten con el discernimiento necesario, y ha de ser
informado, en el sentido de que lo otorguen con el conocimiento
del alcance del mismo dadas las circunstancias del hecho, y debe
ser libremente emitido (sin coaccin).
357
179
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59.
360
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,3
i4
,r>
, 6
Cousio, D. R, t. II, p. 5 3 3 .
FDITOR1AL
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ni c m i !
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15.8.
Los principios que rigen este precepto son anlogos a los comentados al estudiar el homicidio en ria, de m o d o que todo lo all
expuesto respecto de lo que se entiende por ria y su naturaleza,
se da por conocido y aplicable a los arts. 402 y 403, que tratan de
las lesiones causadas en ria o pelea y cuyo autor no se ha podid o determinar. La primera de esas disposiciones se refiere a las
lesiones graves, en sentido amplio, y la segunda a las lesiones de
mediana gravedad. De consiguiente, si se infieren lesiones leves
en una ria y no consta su autor, se aplican las reglas generales.
De modo que si en una ria se causa a uno de los intervinientes
lesiones gravsimas o simplemente graves, y no se puede determinar
quin fue su autor, corresponde aplicar el art. 402, que expresa:
"Si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare su
autor, pero s los que causaron lesiones menos graves, se impondrn
a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las
que les hubieren correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves,
se impondrn las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la ria o pelea de armas que pudieron
causar esas lesiones graves".
Si en la ria se causaron lesiones menos graves, se ha de estar
a lo dispuesto por el art. 403: "Cuando slo hubieren resultado
lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero s a
los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondr
a todos stos las penas inmediatamente inferiores en grado a las
que les hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artculo y del anterior, se estar a lo dispuesto en el 304 para la aplicacin de la pena".
En general, se sanciona con la pena que corresponde al delito
de lesiones graves o menos graves, segn corresponda, rebajada
en los grados que se precisan, a los terceros que participaron en
la pelea o ria y que se encuentran en las situaciones indicadas
en las disposiciones transcritas.
367
Supra N 10.
183
H > I roRiAL
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a) Aspectos generales
Es una figura penal de reciente creacin, incorporada en forma
un tanto extraa en el prrafo de los delitos de lesiones, por la
Ley N 19.047, publicada el 14 de febrero de 1991, que agreg
el art. 403 bis al Cdigo Penal, cuyo tenor es el siguiente: "El que
enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten
o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, ser
penado con presidio mayor en su grado mnimo".
El bien jurdico amparado por este delito puede ser dudoso,
pues el legislador lo ubic entre los delitos de lesiones, o sea,
aquellos que protegen la salud y la integridad corporal, lo que
llevara a pensar que se es el bien jurdico protegido. Pero tambin
alude a la posibilidad de que con el envo se atente en contra de
la vida de las personas, circunstancia que - c o n el criterio que al
parecer se tuvo cuando se legisl- podra haberlo ubicado entre
los delitos de homicidio.
Parece ser que, a pesar de la ubicacin de esta figura, el bien
jurdico es la seguridad de las personas, respecto de su vida o de su
integridad fsica, est excluida la salud mental, por lo tanto (como
podra suceder con una encomienda o una carta cuya explosin
se dirija a causar pnico, pero que n o ponga en peligro la vida
o el cuerpo).
Se trata de un delito de peligro concreto, porque es suficiente la
remisin de la carta o encomienda para que el tipo se d, siempre
que realmente tenga potencialidad ( o idoneidad) para poner
en peligro la vida o salud de una o ms personas determinadas
o indeterminadas.
b) Tipo objetivo de la figura
La accin prohibida es enviar um. carta o encomienda. Enviar es remitir algo, la disposicin no hace exigencia en cuanto a la forma
de hacerlo, puede ser por correo, por mano o cualquier otra forma
apta al efecto. Quedara excluida la sustitucin de una carta corriente ya recibida por el afectado, por una explosiva. Si esta ltima
es descubierta antes de que provoque lesiones o prive de la vida al
que la abre, constituira delito de tentativa de lesiones u homicidio,
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En el sistema nacional los delitos contra el honor estn considerados entre aquellos que afectan a las personas, por lo menos sus
figuras fundamentales. En el Ttulo VIII, que trata de los crmenes
y simples delitos contra las personas, a continuacin del duelo,
se ubica el prrafo N 6, De la calumnia -arts. 4 1 2 a 4 1 5 - , luego
el prrafo N 7 , De las injurias -arts. 4 1 6 a 4 2 0 - y termina con el
prrafo N 8, De las disposiciones comunes a los dos prrafos anteriores,
arts. 4 2 1 a 4 3 1 .
La Comisin Redactora no sigui el sistema del Cdigo Penal
de Espaa de 1 8 4 8 en cuanto a la ubicacin de estos delitos; en
lugar de agruparlos en un ttulo independiente, c o m o lo haca el
referido Cdigo, los incorpor entre los delitos contra las personas,
quiz influenciado por la opinin que en tal sentido manifest
Francisco Pacheco en sus conocidos comentarios. Tampoco
consider, no obstante, la recomendacin de Gandarillas, al delito
de difamacin entre los que atentan al honor, porque estim
que quedaba comprendido en el de injurias; aunque hay Cdigos,
c o m o el de Alemania y el de Italia, que describen la difamacin
c o m o tipo penal, si bien con contenidos discutibles.
En la mayor parte de las legislaciones los delitos contra el
honor son tratados de m o d o independiente. As lo hace el nuevo
Cdigo espaol de 1 9 9 5 , en el captulo XI del libro segundo.
368
369
370
368 p
a c r l
sobre el punto.
3 6 9
o s
tivamente.
3 7 0
delitos en el C d i g o Penal, que los trata antes que aquellos que protegen la
libertad, lo que tendra explicacin en que los atentados contra el h o n o r tienen c o m o objeto de proteccin un bien muy prximo a la dignidad y respeto
h u m a n o (as Bajo Fernndez, op. cit., p. 2 7 6 ) .
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16.2.
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til es adelantar que las nociones de honor e intimidad corresponden a ideas y objetos diferentes, sin perjuicio de que se
encuentren en ntima relacin, c o m o se sealar en los prrafos
siguientes.
'
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Concepto de honor
72
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3 7 5
285.
3 7 6
M u o z C o n d e , D. R, parte especial, p. 9 6 .
3 7 7
Vives A n t n , o p . c i t , p. 677.
3 7 8
Vives A n t n , o p . c i t , p. 6 7 8 .
3 7 9
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PARTE ESPECIAL
381
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383
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385
38,1
3 8 1
3 8 3
3 8 4
Santiago, 1986, p. 1 8 2 ) .
191
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C. Honor e intimidad
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3 8 8
Cfr. C o b o s d e Linares,
p. 2 8 3 .
3 8 9
3 9 0
3 9 1
193
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16.3.
H O N O R Y PRESUNCIN DE INOCENCIA
Cfr. Bacigalupo, o p . cit., pp. 150-151; Vives Antn, o p . cit., pp. 680-681;
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16.4.
195
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3 9 i
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16.5. L A INJURIA
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399
400
:l!
'
Vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 3 .
3 9 8
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 9 8 .
4 0 0
Vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 5 .
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B. Tipo subjetivo
Tanto la injuria c o m o la calumnia requieren de dolo, este punto
no se discute. Tampoco se discute la imposibilidad de que en
estos tipos penales se d la alternativa de la culpa, hay acuerdo
en que la culpa no es concebible en estos delitos atendida la exigencia subjetiva del art. 416: en deshonra, descrdito o menosprecio,
que supone en el agente el conocimiento de que su expresin
o accin, en las circunstancias en que fue proferida o realizada,
tena un sentido agraviante para otra persona. Ese saber a que se
refiere la disposicin, acompaado del querer actuar, es lo que
constituye el dolo.
La falsedad o veracidad objetiva de la afirmacin es materia
distinta al tipo subjetivo, y para los efectos del tipo penal podra
afirmarse que carece de relevancia jurdica; puede s tenerla
para efectos de la exceptio veritatis, que tiene c o m o fin limitar la
proteccin del honor al exactamente merecido.
Esta visin del tipo subjetivo puede ser diferente, segn el
alcance que se d al denominado animus injuriandi, que algunos
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13
D. R, t. II, p. 200.
14
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O p . c i t , p. 6 9 1 .
p. 168.
16
Manual,
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4 0 8
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D. Injurias graves
Estn descritas en el art. 417, que seala: "Son injurias graves:
I . La imputacin de un crimen o simple delito de los que no dan
lugar a procedimiento de oficio.
2 . La imputacin de un crimen o simple delito penado o prescrito.
3 . La de un vicie o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crdito o intereses
del agraviado.
4 . Las injurias que por su naturaleza, ocasin o circunstancias
fueren tenidas en el concepto pblico por afrentosas.
5 . Las que racionalmente merezcan la calificacin de graves
atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del
ofensor".
o
t D i i o R i A i JURDICA ni cun
202
PARTE ESPECIAL
pp. 124-125.
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16.6.
LA A N T I J U R 1 D 1 C I D A D Y L A I N J U R I A
1 6 . 7 . LA CALUMNIA
4 , 2
4 1 3
p. 171; M u o z Conde,
op. cit., p. 103; Creus, op. cit., p. 136; Etcheberry, D. R, t. III, p. 110.
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206
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B. Tipo objetivo
La caracterstica de este delito es que consiste en una imputacin
o atribucin de un hecho delictivo a una persona, sin que tenga
inters el medio empleado para hacerlo, normalmente ser la
palabra oral, pero tambin puede ser la escrita, o un gesto, las
alusiones, dibujos y cualquier otro medio idneo. El delito est
descrito c o m o tipo de accin, pero se discute si se presentan
casos de comisin por omisin, no parecen posibles situaciones en
que personas, encontrndose en posicin de garantes del honor
de la vctima, pudieran ser los calumniadores; amplios sectores
doctrinarios descartan tal posibilidad.
La imputacin tiene que consistir en la atribucin de un crimen o un simple delito, la de una falta queda descartada. Cuando se
atribuye una falta, la ofensa puede constituir injuria, pero nunca
calumnia. Si bien el art. 412 exige que se trate de un delito, sin
especificar su gravedad, la limitacin a los crmenes y simples
delitos se desprende de los arts. 413 y 414, que determinan las
sanciones que corresponden a la calumnia, preceptos que refieren
exclusivamente a la imputacin de un crimen o de un simple delito,
dejando fuera a Xas, faltas.*
El crimen o simple delito imputado en la calumnia puede ser
doloso o culposo, el art. 412 n o distingue, y conforme al art. 4
ambas posibilidades quedan comprendidas por la expresin "delito".
Para constituir calumnia debe cumplir con ciertas condiciones
y puede ser atribuido slo a una persona natural, en calidad de
autor, cmplice o encubridor; las personas jurdicas quedan excluidas porque carecen de responsabilidad penal (art. 58 inc. 2
del C.P.P.).
La calumnia no puede referirse a cualquier hecho delictivo, el
delito que se imputa tiene que cumplir con estas caractersticas:
a) ser determinado, b) falso y e ) actualmente pesquisable de oficio.
414
15
416
1117
4 1 4
4 1 5
p. 171.
4 1 6
4 1 7
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 103.
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tul
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JURDICA DE
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422
C. El tipo subjetivo
Lo comentado sobre el tipo subjetivo en relacin a la injuria es
aplicable a la calumnia, fase subjetiva que se satisface con el dolo
directo y que no requiere del animus injuriandi o de algn otro
animus necandi.* El dolo en la calumnia debe estar integrado
por el conocimiento de la falsedad objetiva de la imputacin, el
actor sabe que el delito no se ha cometido o que carece de antece
dentes verosmiles sobre su comisin, o habindose cometido, que el
23
4 2 0
4 2 1
4 2 2
4 2 3
Manual,
p. 173.
211
m i T O R i A L JURDICA
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agraviado no tiene responsabilidad en l. Subjetivamente la imputacin tiene que ser falsa, el sujeto activo ha de estar al tanto de
la mendacidad de su afirmacin.
No quedan sujetos a los principios antes sealados los tipos
especficos de calumnia que constituyen delitos especiales, situacin que se presenta con la denominada acusacin o denuncia
calumniosa, que es un delito contra la administracin de justicia. Estas figuras particulares sern analizadas cuando se traten
esos delitos, no estn descritas entre aquellos que afectan a las
personas.
LoiroRiM
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DICHIIF
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16.9.
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427
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DtCtllLL
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r.DiTORiAi
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DI <
m u
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16.10.
ITER
CRIMINIS
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218
PARTE ESPECIAL
16.11.
El prrafo 8 del Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Penal
se ocupa de establecer un conjunto de normas comunes a los
delitos de injuria y calumnia (arts. 421 a 431). A continuacin se
transcribirn los preceptos respectivos, explicando slo aquellos
que lo requieran.
A. Ofensas encubiertas o equvocas
El art. 421 se refiere a esta clase de calumnias o injurias: "El acusado de calumnia o injuria encubierta o equvoca que rehusare dar
en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, ser castigado
con las penas de los delitos de calumnia o injuria manifiesta".
Norma que debe relacionarse con el art. 421, que expresa: "Se
comete el delito de calumnia o injuria n o slo manifiestamente,
sino por medio de alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones".
Las injurias pueden clasificarse en manifiestas y encubiertas o equvocas, segn est claramente expresado su sentido ofensivo o no.
Las equvocas requieren de explicaciones, que normalmente se
han de dar en el proceso iniciado con motivo de ellas, y si son
satisfactorias ajuicio del tribunal tienen el mrito de liberar
de pena al querellado. Por explicaciones satisfactorias han de
entenderse aquellas que aclaran el alcance de la expresin o
accin equvoca y descartan su posible sentido afrentoso; al n o
429
4 2 8
op. cit., p. 2 7 4 .
219
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B. Ofensas recprocas
Estn regladas en el art. 430: "En el caso de calumnias o injurias
recprocas, se observarn las reglas siguientes:
I . Si las ms graves de las calumnias o injurias recprocamente inferidas merecieren igual pena, el tribunal las dar todas
por compensadas.
2 . Cuando la ms grave de las calumnias o injurias imputadas
por una de las partes, tuviere sealado mayor castigo que la ms grave
de las imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente
a aqulla se rebajar la asignada para sta".
Es una situacin en que se reconoce el animus retorquendi, que
la Comisin Redactara estim -antes de redactar el precepto- que
se presentaba cuando "sean hechas en un mismo acto y merezcan
igual pena"; sin embargo, una vez que se aprob el tenor del
art. 417, se limit a exigir que fueran ofensas recprocas, pero
nada se expres sobre su simultaneidad y, a su vez, se acept la
hiptesis de que fueran de diversas gravedad y pena.
Se trata de una regla de poltica criminal, si ambas ofensas
merecen igual pena, se compensan; si n o es as, a la que tiene
asignada una pena mayor se le resta la sancin que le corresp o n d e a la de menor gravedad y el saldo es la que se impone al
que la profiri, solucin que ha sido objeto de reparo. Este
sistema no abarcara los casos de legtima defensa, que se regiran
por las reglas generales que consagra el art. I O N 4.
o
430
431
432
433
4 3 0
4 3 1
4 3 2
p. 1 3 6 ) .
4 3 3
EDIIOWAI.
Etcheberry, D. R, t. III, p. 1 3 6 .
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434
4 3 4
Se sostuvo en la obra Los delitos contra el honor, que no era posible tal
o injurias recprocas, y no
emplea la conjuncin "e", lo que habra permitido entender que podan ser
indistintamente unas u otras (p. 2 8 1 ) ; en forma anloga piensa Labatut (D. R,
t. II, p. 2 0 9 ) . Etcheberry opina en contra {D. R, t. III, p. 1 3 6 ) .
221
rniTORiAi J U R D I C A D I c m u
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Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 671; Etcheberry, D. P, t. III, pp. 137-
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sanamente si sus agentes y los miembros de la sociedad estuvieren imposibilitados de dar cuenta de las faltas, corruptelas
o comportamientos reprochables de terceros, siempre que en
alguna forma estn vinculados c o n el servicio pblico.
16.12.
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DI
CHUT:
224
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4 S 6
Esta afirmacin podra ser discutible, ya que hay posibilidad de que los
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4 3 7
EDiTORiAi
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16.13.
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contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a. menos de probarse dao
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni
aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputacin".
Este precepto impide, c o m o regla general, la indemnizacin de los perjuicios, salvo los apreciables en dinero que se
sufran p o r lucro cesante o dao emergente. Adems, libera
de esta ltima obligacin a aquel que probare la verdad de
su aseveracin, autoriza c o n amplitud la exceptio veritatis en la
injuria y en la calumnia. De consiguiente, para tener derecho a
cobrar indemnizacin civil por un delito de injuria y calumnia
han de reunirse las siguientes condiciones: a) que a consecuencia de la ofensa se sufra un dao emergente o un lucro cesante
susceptible de apreciacin pecuniaria, b ) que lo atribuido sea
falso y c) que la accin civil n o haya prescrito, pues su extincin
por el transcurso de tiempo es diferente a la de la accin penal,
porque se rige por el art. 2332 del C.C., que establece el plazo
de cuatro aos desde la ejecucin del h e c h o .
439
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PENAL
ANTECEDENTES GENERALES
En este apartado se analizarn tres delitos que tienen c o m o objeto de proteccin sancionar la puesta en peligro de la vida de
una persona o su integridad corporal: el abandono de nios, de
personas desvalidas y la omisin de socorro.
En el Ttulo VII, que se ocupa de los atentados a la familia y a la
moralidad pblica, se tratan en los arts. 346 y siguientes, que conforman su prrafo 2 , los delitos de abandono de nios y personas
desvalidas; son dos tipos penales distintos, pero con semejanzas
entre s. En ambas figuras se pone en peligro la seguridad de personas respecto de las cuales quien las abandona tiene obligacin de
asistirlas (deberes de asistencia), deberes que tienen su fuente en
o
EDITORIAL
Polaino, o p . cit., p. 4 1 .
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PARTE ESPECIAL
leyes no penales. En el sistema nacional estos delitos se han estudiado entre aquellos que afectan a la familia, aunque de manera
inmediata atenan contra la seguridad de las vctimas (deban, por
consiguiente, reglarse entre los delitos en contra de las personas).
Las vctimas, a consecuencia de la ejecucin de la conducta prohibida, quedan en situacin de peligro, sin posibilidades de evitarlo;
as sucede porque no estn en condiciones de proveer a sus propias
necesidades de sobrevivencia. Sin embargo, lo protegido -segn el
espritu del legislador- es el desarrollo adecuado de la familia, a la
cual la Constitucin Poltica le reconoce en el art. I , inciso 2 , su
carcter de "ncleo fundamental de la sociedad". La familia tiene,
entre otros, un rol de mutua proteccin de los que la integran, a los
cuales el ordenamiento jurdico les ha impuesto deberes recprocos
de asistencia. La violacin de esa obligacin cuando significa un
riesgo para la vida o salud de la vctima, la reprime con sancin
penal. El deber de asistencia del cnyuge o pariente se alza c o m o
bien jurdico digno de proteccin penal.
o
Los delitos de abandono son figuras de peligro,^ de peligro concreto (y n o abstracto), porque estos preceptos fueron
recogidos del Cdigo Penal belga, donde tenan tal carcter.
A continuacin de estos tipos penales se estudiar el delito de
"omisin de socorro", que si bien est sancionado c o m o falta en
el art. 494 N 14, se trata en definitiva de un atentado donde la
vida o la salud es lo que est en peligro.
443
444
445
18.2.
EL D E L I T O D E A B A N D O N O D E N I O S
4 4 2
(Manual,
p. 9 0 ) .
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447
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p. 9 0 .
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 149.
Cfr. en general, Del Ro, o p . cit., p. 4 8 1 ; Labatut, D. R, t. II, p. 141.
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450
p. 374.
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delito hay que hacer diferencia entre dos situaciones: si se abandona en un lugar solitario o no, c o m o se indica en los arts. 346 y
349. El primero de ellos seala: "El que abandonare en un lugar
no solitario a un nio menor de siete aos, ser castigado con presidio
menor en su grado mnimo". El art. 349 se refiere al abandono
en lugar solitario: "El que abandonare en un lugar solitario a un
nio menor de diez aos, ser castigado con presidio menor en su
grado medio".
Conforme a las normas transcritas, el abandono de un nio
mayor de siete aos en lugar no solitario y el de un nio mayor
de diez aos en lugar solitario, son atpicos.
El sujeto activo, en ambas alternativas, tiene que ser calificado,
puede ser autor de abandono quien tiene obligacin de prestar
proteccin al menor, por lo tanto este delito es un tipo especial.
Sujeto pasivo slo puede ser un menor n o mayor de siete aos en
el caso del abandono en lugar no solitario, y de diez aos en uno
solitario.
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18.3.
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1 8 . 4 . OMISIN DE SOCORRO
A. Aspectos generales
Procede comentar el delito de omisin de socorro a continuacin de
los de abandono antes analizados, aunque en el sistema del Cdigo
Penal estos ltimos se describen entre aquellos que atenan contra
la familia. Lo sealado se explica porque el objeto jurdico en los
delitos de abandono es la seguridad de la vida y de la integridad
fsica y psquica de las personas, castigando a quienes las pongan
en peligro, y con el de omisin de socorro sucede otro tanto. La
omisin de socorro, que en el Cdigo se describe entre los delitos falta
- c o m o se adelant-, tiene c o m o bien jurdico la vida o la salud de
una persona que se encuentra expuesta a peligro en cuanto a su
vida o su salud; de modo que al igual que las figuras de abandono,
su ubicacin debera estar entre los delitos contra las personas, en el
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D. R, t. IV, p. 16.
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D. R, t. IV, p. 17.
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M u o z C o n d e , o p . cit., p. 158.
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C. El tipo subjetivo
Como se trata de un delito de omisin propia, requiere de dolo
que se satisface con el simple conocimiento de que concurren las
condiciones de hecho necesarias para que acte, y que sepa y est
en condiciones de llevar a cabo la actividad de ayuda o auxilio
(conocimiento de su capacidad real de actuar) , No es necesario
que quiera que el resultado lesivo se concrete; en otras palabras,
es suficiente el conocimiento, no la voluntad de concrecin del
riesgo.
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4 f i s
Bustos, o p . cit., p. 9 7 .
46fi
p. 9 9 .
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Manual,
PARTE ESPECIAL
ASPECTOS GENERALES
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19.2.
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Etcheberry, D. R, t. IV, p. 2 0 .
t'DllORAi.
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PARTE ESPECIAL
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Labatut, D. R, t. II, p. 1 4 4 .
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t. IV, p. 20.
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El tipo subjetivo del delito exige dolo directo, y de un elemento subjetivo: el nimo de cambiar oficialmente el estado civil
del nio.
El sujeto activo puede ser cualquiera persona, aunque normalmente ser la mujer a quien se atribuye el parto. El sujeto pasivo
necesariamente tiene que ser un nio, expresin que no aparece
precisada por la disposicin, pero ha de entenderse c o m o el de
un menor impber, por el alcance que en el lenguaje corriente
se da al vocablo "nio" en nuestro idioma.
476
477
Bustos, Manual,
p. 126.
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Labatut, D. R, t. II, p. 1 4 5 .
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Labatut, D. R, t. II, p. 1 4 5 .
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de Legislacin y Jurisprudencia,
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Cdigo Penal, p. 1 5 2 ) .
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PARTE
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19.3.
MATRIMONIOS ILEGALES
A. Antecedentes generales
En el Ttulo VII, el prrafo N 10 (arts. 382 a 389) se ocupa de la
descripcin de varios -quizs demasiados- delitos que se relacionan
Cfr. Etcheberry, D. R, t. IV, p. 2 4 .
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 146.
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19.4.
E L DELITO DE BIGAMIA
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PARTE
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B. Tipo objetivo
La bigamia es un delito de actividad positiva (la comisin por
omisin no es posible y tampoco es delito propiamente omisiv o ) . Es un delito especial (el sujeto activo slo puede ser una
persona casada vlidamente con anterioridad) y es instantneo (se
consuma en el momento en que se contrae el segundo matrimon i o ) . Las caractersticas indicadas se desprenden de la conducta
tipificada en el art. 382: contraer un nuevo matrimonio. La recin
sealada es la accin tpica, o sea, que el sujeto activo celebre
segundas nupcias a pesar de estar unido por vnculo matrimonial
anterior no disuelto, al hacerlo se consuma el delito. El segundo matrimonio no requiere ser vlido, es suficiente que cumpla
con las condiciones de existencia establecidas por la ley para ser
calificado c o m o matrimonio. Esas condiciones son que los contrayentes sean de diferente sexo (un hombre y una mujer), que el
matrimonio se celebre ante un oficial del Registro Civil (aunque
sea incompetente) y dos testigos (aunque sean inhbiles), y que
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4 9 0
Repertorio, p. 1 6 2 ) .
4 9 1
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p. 179.
a
p. 1 6 1 ) .
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tniroRiAi. J U R D I C A
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D. Tipo subjetivo
La bigamia requiere de dolo para su conformacin, que se extiende al conocimiento del matrimonio previo. El sujeto activo ha de
tener conocimiento que se encuentra vlidamente casado, que
ese matrimonio no est disuelto y, no obstante, quiere contraer
segundas nupcias. La duda en cuanto a la existencia del primer
matrimonio debe asimilarse a la ignorancia, de manera que en
ese aspecto no procede el dolo eventual.
4 9 6
4 9 7
Cfr. Rodrguez Ramos, op. cit., t. I, p. 2 8 3 ; Boix Reig, op. cit., p. 720.
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E. Iter criminis
La bigamia se consuma en el instante en que se celebra el segundo matrimonio, de manera que es un delito instantneo. Si
bien se trata de una figura de accin positiva, que no requiere
de resultado, admite la tentativa. Habra tentativa cuando se da
comienzo a la ejecucin del segundo matrimonio, o sea, cuando
se realizan los actos iniciales de su celebracin; pero no as por
la realizacin de los actos anteriores, c o m o la manifestacin e
informacin, que no son actividades de ejecucin, sino de preparacin, y por ello no punibles.
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19.5.
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PARTE
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En las figuras que en los incisos primero y segundo del artculo 388 se describen, se requiere de parte del funcionario dolo
directo, debe tener conocimiento de que est incurriendo en las
conductas prohibidas.
D. Simulacin de matrimonio
El art. 383 seala en lo que interesa a esta figura: "El que engaare a una persona simulando la celebracin de matrimonio con
ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a
mximo".
El tipo objetivo est conformado por la accin de contraer
nupcias, pero slo en forma aparente, d o n d e el sujeto activo
-hombre o mujer- debe engaar al otro contrayente, mediante
un solo recurso: simulando la celebracin de un matrimonio. A
saber, el sujeto activo debe actuar con dolo directo y puede ser
cualquiera persona, otro tanto sucede con el sujeto pasivo -que
es el engaado-, pero c o m o se trata de un delito de participacin
necesaria, deben ser dos los intervinientes y entre ambos ha de
existir diferencia de sexo, esto es, sin perjuicio de que el agente
pueda tener cmplices.
En este caso no se ha celebrado realmente el acto jurdico,
sino que se ha fraguado una maquinacin para hacer creer a
una persona que lo est haciendo. Ese engao, si bien no constituye un verdadero fraude (que involucra lesin patrimonial)
en su sentido penal, podra constituir un fraude muy particular
destinado a lograr el acceso carnal con la vctima. Pero no es eso
lo sancionado, sino la apariencia misma del matrimonio, que,
c o m o bien comenta Etcheberry, no se divisa qu bien jurdico
lesiona, lo que hace discutible su ubicacin entre los delitos
contra el estado civil.
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20.1.
ESPECIAL
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5 0 1
op. cit., p. 2 1 5 .
502 p l o g o al libro de Manuel A. Gonzlez Jara, El delito de promocin o
r
facilitacin
de corrupcin o prostitucin
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2 0 . 2 . EL RAPTO
Los arts. 358, 359 y 360, que se ocupaban del delito de rapto, fueron derogados por la Ley N" 19.617. Consltese el complemento que se agrega al
final del presente tomo, donde se analizan los delitos sexuales conforme al
nuevo texto.
A. Consideraciones generales
Es uno de los delitos ms arcaicos de todos los contra la honestidad, e histricamente se enlazaran con la coemptio o compra de
la mujer, y sera una variedad del r o b o .
El delito de rapto se describe y sanciona en el Cdigo Penal
entre los delitos que atentan a la moralidad pblica, pero en los
cdigos de pocas posteriores se ubic entre aquellos que lesionan
la libertad, v. gr., el primitivo Cdigo espaol que rigi hasta que
el actualmente vigente (de 1995) lo reemplaz, aunque ya en ese
texto esta figura penal haba sido suprimida.
Dada la poca en que se redact el Cdigo Penal nacional
es explicable que en el Ttulo VII se haya incluido entre los
delitos reunidos bajo el epgrafe "contra la moralidad pblica";
pero en la actualidad se discrepa del referido criterio, porque
la moral sera -segn amplios sectores doctrinarios y dentro
de una concepcin de respeto a la individualidad- una materia que quedara sujeta a cada persona, y cuando se trata de la
sexualidad, se sostiene que estara conformada slo por "un
conjunto de convenciones, tabes y preceptos religiosos...".
No obstante que la crtica pueda considerarse acertada, es una
realidad que el legislador nacional hizo referencia a la moralidad
"pblica", y no as a la personal, se preocupa de aquella moral
que la sociedad requiere c o m o mnimo exigible.
Pero en la especie, el bien j u r d i c o fundamental que se
ve afectado en el delito de rapto es la libertad, y concreta503
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p. 132.
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C. El tipo objetivo
Los arts. 358 y siguientes se refieren al rapto de una mujer, lo
que involucra que se la priva de su libertad de desplazamiento, sea trasladndola a un lugar diverso a aquel donde estaba
(sustraccin), o retenindola en aquel en que se encontraba
(detencin), sin que pueda salir del mismo. De manera que
el rapto puede concretarse llevndose a la mujer a otro lugar,
o mantenindola en el que se encuentra (sustraccin o detencin) , pero en ambas alternativas lo que resulta lesionado es su
libertad de movilidad.
El segundo elemento material del delito es la falta o "ausencia"
de voluntad, vlidajurdicamente, de la vctima para su sustraccin
o detencin. El rapto para ser tal debe ser ejecutado contra la
voluntad de la raptada, sea que se emplee la fuerza, la intimidacin
o el engao. Estas alternativas permiten distinguir entre el rapto
por fuerza (art. 358) y el por seduccin (art. 360).
El rapto es, de consiguiente, un delito de accin, es difcil
concebir una hiptesis de omisin.
D. El tipo subjetivo
El rapto requiere de dolo, como sucede con todos aquellos tipos
que incorporan un elemento subjetivo del tipo; no admite una
realizacin culposa, y el agente debe tener un mvil de tendencia
interna trascendente: las miras deshonestas. El dolo que el tipo
penal necesita es el directo, el eventual queda descartado por la
propia naturaleza de la figura, que consiste en obrar con engao
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Bustos, Manual,
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p. 127.
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aos, el rapto consume el desvalor de su violacin, pero en realidad en la actualidad, atendida la reaccin penal de uno y otro tipo penal, dicha afirmacin
n o resulta aceptable.
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PARTE
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G. Clases de rapto
En el Cdigo Penal se han distinguido dos clases de rapto: el
propio ( o c o n fuerza) en el art. 358, y el impropio (o por seduccin) en el art. 359. Para establecer esta distincin se acude
a diversas circunstancias, algunas de las cuales estn desfasadas
en el tiempo y son casi pueriles, lo que hace ms imperativa una
revisin de este delito.
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Bustos, Manual,
p. 129.
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20.3.
EL DELITO DE VIOLACIN
Las explicaciones que aqu se contienen respecto del delito de violacin valen
en cuanto a los delitos cometidos hasta el 12 de julio de 1999; los ocurridos
con posterioridad se rigen por la normativa que se analiza en el complemento
agregado en la parte final de este tomo.
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PARTE
ESPECIAL
plenitud los diversos bienes jurdicos que tienen los delitos sancionados en este apartado y, adems, es inadecuada, porque hace
referencia a aspectos ticos que deberan ser extraos a una
legislacin penal liberal. Menos apropiado aparece el vocablo
moralidad pblica empleado por el Cdigo nacional, salvo que la
expresin se entienda en el sentido que le atribuye Polaino de
moral sexual social, esto es, c o m o parte del orden moral social.
Estas concepciones no resultan compatibles con la evolucin de
la sociedad, que no acepta que el derecho penal fundamente la
creacin de delitos en la proteccin de ideas de algunos o muchos
sobre los comportamientos ticos del hombre. Desde esa perspectiva, que no compartimos, ciertos sectores doctrinarios estiman
inadecuado mantener en la ley los principios de la moral cristiana,
que "considera tradicionalmente incorrecto todo ejercicio de la
actividad sexual que sea fisiolgicamente anormal o se desenvuelva
fuera del matrimonio monogmico e indisoluble".
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529
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El delito de violacin es un tipo penal que conforme a su descripcin en el art. 361, no tiene como objeto jurdico un solo bien.
En realidad, lo que protege es la libertad sexual de la vctima en
determinados casos y la incolumidad sexual de algunas mujeres
que se encuentran en situaciones especiales. Tratndose de la
violacin propia, o sea, de aquella en que se emplea fuerza o
intimidacin para doblegar la voluntad de la mujer (art. 361
N 1), se protege su libertad sexual, porque esa voluntad es lo
violentado por el sujeto activo al obligarla a mantener relaciones
carnales no queridas. La libertad sexual es una manifestacin de
la libertad personal, y c o m o tal incide en la autodeterminacin
de la persona en el mbito de lo carnal. Este mbito se extiende
a dos aspectos: dinmico positivo, que consiste en la libre disposicin por el sujeto de su propio sexo, y esttico pasivo, en cuanto
se refiere a la proteccin de esa libertad, que una persona no
sufra atropellos fsicos o morales, de naturaleza sexual, en contra
o sin su voluntad.
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5 2 8
honestidad,
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5 3 0
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p. 132.
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p. 1 3 4 ) .
o s
de Derecho Penal, t. V,
en Estudios Penales,
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272
PARTE
ESPECIAL
B. Tipo objetivo
El delito de violacin es un tipo penal de accin -se consuma por
la mera realizacin de la conducta prohibida-, es de hiptesis mltiple -ofrece distintas modalidades de comisin- y est descrito
en el art. 361: "La violacin de una mujer ser castigada con la
pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado medio".
Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los
casos siguientes:
I . Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 . Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por
cualquier causa.
3 . Cuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no
concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos
nmeros anteriores.
En el caso del N 3 del inciso anterior, la pena ser de presidio
mayor en su grado medio a mximo.
La conducta prohibida en la violacin est precisada en la
ley penal c o n la expresin yaciendo con una mujer. Por yacer se
entiende la realizacin de la cpula carnal con una mujer, en
otros trminos, es la realizacin del coito entre un hombre y
una mujer (heterosexual). De consiguiente queda excluida la
vinculacin sexual entre personas del mismo sexo, que cuando
se trata de varones se denomina sodoma, delito sancionado en el
art. 365 y cuando se trata de mujeres, lesbianismo, que en general
es una conducta atpica, salvo cuando falta la voluntad de una de
ellas. No obstante, se plantean discrepancias si el tipo violacin
comprende exclusivamente la relacin natural (coito vaginal) o
tambin se extiende al acto contra natura (anal, bucal o fellatio in
ore). La interpretacin mayoritaria de la doctrina se inclina por
circunscribir la conducta slo al coito natural, las modalidades
anormales se reprimen c o m o abusos deshonestos (art. 366) ;
o
536
537
5 3 f i
Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 5 5 1 ; Quintano Ripolls, op. cit., t. II,
desviadas de realizar el coito d e b e n castigarse c o m o violacin, porque el delito es un atentado a la libertad sexual y las referidas formas tienen semejanza
273
EDEEORLAL
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DECHILE
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5 3 s
t. I, p. 2 0 3 ; M u o z C o n d e , op. cit.,
p. 344.
5 3 9
Cfr. Laje Araya, op. cit., t. II, p. 340; Bajo Fernndez, op. cit., pp. 2 0 3
y 205; Orts Berenguer, op. cit., p. 6 2 1 . Este ltimo autor hace diferencia entre
rganos sexuales internos y externos; la vulva es externo, la vagina es interno,
tDi roRiAL
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c HILF
274
PARTE
ESPECIAL
541
en cuyo borde inferior se inserta el himen; son estos ltimos los que d e b e n
resultar afectados para que exista coito, no as los primeros; nocin que segn
dicho autor coincide con lo que la generalidad de las personas entiende por
tal relacin.
5 4 0
5 4 1
275
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Etcheberry, D. R, t. IV, p. 6 1 .
5 4 5
p. 135.
5 4 6
Cfr. Fontn Balestra, op. cit., p. 236; Bajo Fernndez, op. cit., p. 199.
5 4 7
Se han seguido las denominaciones empleadas por Gonzlez Rus (op. cit.,
EDITOR1AI J U R D I C A
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276
PARTE
ESPECIAL
5 4 8
n o es propiamente la libertad
cuestin (pp. 7 5 2 - 7 5 3 ) .
277
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278
PARTE
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555
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F. Violacin de prevalimiento
Existen en el art. 361 dos hiptesis de esta clase de violacin, en
los nmeros segundo y tercero. La referida disposicin expresa:
"Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los
casos siguientes:
2 . Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por
cualquier causa.
3 . Cuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no
concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos
nmeros anteriores". Ambas situaciones se comentarn separadamente.
Mujer privada de razn o de sentido. Se hace referencia a dos hiptesis: la privacin de razn y la de sentido. Por privacin de razn
ha de entenderse aquella afeccin mental que sufre una mujer
que le impide tomar conciencia de la naturaleza o significacin de
los actos que realiza, la afeccin debe tener fundamento en una
enfermedad de su psiquis. Podra asimilarse dicho estado al del
o
5 5 5
5 5 6
5 5 7
(Manual,
p. 1 3 6 ) .
279
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
D E R E C H O
PENAL
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560
561
Bustos, Manual,
EDITORIAL J U R D I C A
p. 137.
DE C H I L E
280
PARTE
ESPECIAL
5 6 2
As Bustos, Manual,
pp. 138-139.
281
EDITORIAL
JURDICA DF CHILE
D E R E C H O
PENAL
H. Iter criminis
El delito de violacin es de mera actividad (de accin), lo que
obliga desde luego a rechazar la posibilidad de la frustracin, ^
que es difcil concebir en figuras de esa naturaleza. El delito se
consuma por la realizacin de la cpula, pero hay acuerdo en el
sentido que no es necesario acreditar eyaculacin del varn en
los rganos internos femeninos (inmissioseminis), suficiente es la
invasin de la vagina por el pene (inmissio penis).
El problema se plantea en relacin a la tentativa propiamente
tal, frente a la norma contenida en el art. 362, que expresa: "Los
delitos de que trata este prrafo se consideran consumados desde
que hay principio de ejecucin . Sobre este punto hay opiniones
dismiles, R. del Ro y Gustavo Labatut distinguen entre los actos
que importan un comienzo de ejecucin del delito y los que significan
comienzo de ejecucin de la cpula, los primeros estn constituidos
por los actos anteriores a la penetracin del rgano viril en la
vagina (as los golpes para dominar a la mujer, colocarla en la
posicin adecuada, desnudarla, y dems actos anlogos); el comienzo de realizacin de la cpula, por el inicio de la invasin del
miembro viril en los rganos internos de la vctima, por comenzar
la penetracin vulvar. Conforme con este criterio, la tentativa
de violacin es claramente diferenciable de los actos inmediatos
dirigidos a concretar la cpula; el sentido y alcance del art. 362 es
claro, lo que la ley expresa es que el principio de ejecucin del coito,
o sea, el inicio de penetracin por el rgano viril, ya es violacin. El precepto tiene por objetivo precisar legalmente cundo se consuma
el delito, evitando la duda sobre si esa consumacin tiene lugar
cuando se inicia la invasin o cuando ha habido una penetracin
completa o una vez que se ha eyaculado. No se pretendi castigar c o m o delito consumado de violacin actos anteriores, c o m o
5
564
565
5 6 3
p. 139.
EDITORIAL
8 3 , p. 9 7 ) .
JURDICA
DFCHIIE
282
PARTE
ESPECIAL
567
El alcance antes sealado, y que ha mantenido la jurisprudencia nacional en forma ms o menos uniforme, c o m o tambin lo
ha hecho la jurisprudencia espaola, ha sido objeto de crticas.
Autores c o m o Fernndez, Ortiz, Schweitzer y Etcheberry estiman
que al emplear el art. 362 las expresiones comienzo de ejecucin,
debe drseles igual alcance a esas expresiones que el que tiene
en el art. 7 inc. final, que define la tentativa. De manera que
conforme a ellas se comprenden todos los actos que directa e
inequvocamente tienden a la cpula y, por lo tanto, en el delito
de violacin no habra tentativa posible.
o
568
5 6 6
tender una mujer en el suelo, levantarle los vestidos, sacarle los calzones y
cubrirla mientras sta forcejea para zafarse de la agresin, constituyen hechos
directos destinados a consumar el coito forzado; pero n o importan un principio de ejecucin del delito si n o se comprueba un comienzo de penetracin
del p e n e del varn en la vagina de la mujer". R.D.J., t. L X X X V I I , sec. IV, N 3,
p. 117, C. S., 10 de septiembre de 1990.
5 6 7
5 6 8
p. 139.
283
F.IMTORIAI.
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DFCIIILf
D E R E C H O
PENAL
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DECHIIE
284
PARTE
ESPECIAL
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E D I roiiiAi. J U R D I C A D E C H I L E
D E R E C H O
PENAL
5 7 , 1
EDITOHHL
Cfr. E. O r t s , o p .
JURDICA
cit.,
Dame
p. 6 3 4 .
286
PARTE
20.4.
ESPECIAL
EL DELITO DE ESTUPRO
Las explicaciones que aqu se contienen respecto del delito de estupro valen
en cuanto a los delitos cometidos hasta el 12 de julio de 1999; los ocurridos
con posterioridad serigenpor la normativa que se analiza en el complemento
agregado en la parte final de este tomo.
573
287
EDITORIAL
JURDICA
DFCHIIE
D E R E C H O
PENAL
B. El tipo objetivo
El estupro es realizar el coito, la accin en que consiste es materialmente igual a la descrita en la violacin, o sea, la realizacin
de la cpula por va vaginal con una mujer. Quedan marginadas las
acciones llevadas a cabo en forma antinatural (anal, bucal), que
podran dar vida al tipo abusos deshonestos. El Cdigo se limit a
referirse al estupro, sin precisar en qu consiste la accin prohibida,
pero la naturaleza de sta se colige de la historia de este delito, que
hace referencia implcita a la cpula carnal; en el Fuero Juzgo,
en el Fuero Real y en las Partidas se vinculaba con el matrimonio o
con el yacer entre parientes inmediatos. Pacheco, en sus conocidos
comentarios, as tambin parece entenderlo al criticar la existencia
de este delito, porque a su juicio la ley no debe "constituirse en
cancerbero de virginidades dudosas". Si bien en las Actas de la
Comisin Redactora no se dej constancia del alcance del tipo
penal, es el hecho que cuando modific el nombre del prrafo 6 ,
donde se sancionaba el estupro y el incesto, hizo constar que este
ltimo era el concbito entre parientes, parti del entendido que el
estupro consista en esa accin (de yacer) y no en otra, toda vez que
este delito - c o m o se ha sealado- comprenda primitivamente a la
vinculacin carnal entre parientes. La Comisin prefiri independizar del estupro el coito entre parientes, para sancionarlo c o m o
delito separado en el incesto. Por lo dems, todos los comentadores
del Cdigo Penal han entendido constantemente que la conducta
prohibida en el estupro es la relacin carnal.
574
575
576
577
5 7 4
5 7 7
p. 4 9 6 ; Labatut,
op. cit, p. 242; Creus, op. cit, 1.1, p. 198. Soler ampla el concepto y lo extiende
a la cpula anormal (op. cit, t. III, p. 3 4 1 ) .
EDITORIAL
IUR1DICA
DE C H I L E
288
PARTE
ESPECIAL
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5 7 9
Cfr. Creus, op. cit., 1.1, p. 198; Fontn Balestra, op. cit., p. 2 4 3 , si bien
Etcheberry, D. R, t. IV, p. 6 3 .
5 8 1
5 8 2
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EDITORIAL J U R D I C A
Df CHUT
DERECHO PENAL
584
C. El tipo subjetivo
El delito de estupro requiere de dolo directo, por cuanto exige
del agente, aparte del conocimiento cierto de la edad de la mujer y de su doncellez, de una maquinacin destinada a engaarla.
De suerte que se debe descartar, en principio, el dolo eventual,
salvo en cuanto diga relacin con la menor edad de la vctima o
5 8 3
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rnnoRAi
JURDICA
DF C H U T
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R,
PARTE
ESPECIAL
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"
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mrrokiAi.
JURDICA n r c m i .
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20.5.
E L INCESTO
Las explicaciones que aqu se contienen respecto del delito de incesto valen
en cuanto a los delitos cometidos hasta el 12 de julio de 1999; los ocurridos
con posterioridad se rigen por la normativa que se analiza en el complemento
agregado en la parte final de este tomo.
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FDirowAi
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emir,
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ESPECIAL
tonoRiAi
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K5ITORIAI
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Etcheberry, D. R, t. IV, p. 4 3 .
5 9 5
Etcheberry, D. R, t. IV, p. 4 2 .
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I.D1TORAI
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DFCHMF.
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PARTE
ESPECIAL
20.6.
EL DELITO DE SODOMA
Las explicaciones que aqu se contienen respecto del delito de sodoma valen en
cuanto a los delitos cometidos hasta el 12 de julio de 1999; los ocurridos con
posterioridad serigenpor la normativa que se analiza en el complemento agregado
en la parte final de este tomo.
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Sesin N 71 de 10 de abril de 1 8 7 2 .
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H51TORIAL
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La sodoma est sancionada por el inc. I del art. 365, que expresa:
"El procesado por el delito de sodoma sufrir la pena de presidio
menor en su grado medio". En realidad el legislador no dio un
concepto de cul es la conducta prohibida y se limit a castigarla,
en el entendido que el vocablo empleado era suficientemente
claro en cuanto a su alcance. De consiguiente, la expresin ha
de entenderse en su sentido vulgar, a saber concbito entre varo-
5 9 9
6 0 0
EDI I O R I A L
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298
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6 0 1
t. V, p. 2 9 5 ( I
ElDerecho
edicin).
sodoma,
6 0 5
sea entre varones, constituye el delito de violacin, donde el sujeto pasivo puede
ser tanto una mujer c o m o un h o m b r e , v. gr., el Cdigo espaol (art. 1 7 9 ) ; el
argentino (art. 1 1 9 ) .
299
EDITORIAL
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D. Violacin sodomtica
Este es un tipo penal distinto al de la simple sodoma antes comentado. Est descrito en los incs. 2 y siguientes del art. 365:
"Se impondr la pena de presidio menor en su grado mximo
a presidio mayor en su grado medio al que cometiere el delito
concurriendo algunas de las siguientes circunstancias:
I . Cuando se use de fuerza o intimidacin sobre la vctima; y
2 . Cuando se halle la vctima privada de razn o de sentido por
cualquier causa.
Se impondr la pena de presidio mayor en su grado medio a
mximo si el ofendido fuere menor de catorce aos cumplidos, aun
cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en
los dos nmeros del inciso anterior".
Este delito se caracteriza -al contrario de lo sealado en el de
sodoma simple- por la ausencia de voluntad en la vinculacin
carnal de parte de uno de los intervinientes. Se requiere de un
sujeto activo y de una vctima, esta ltima es obligada por la fuerza
o la intimidacin al concbito, o lo sufre a consecuencia de estar
sin conciencia o se encuentrajurdicamente en la imposibilidad
de disponer de su sexualidad (el menor impber).
El tipo objetivo, en consecuencia, se integra por el acto carnal
por va anal entre dos varones, empleando para concretarlo por
parte del agente alguno de los medios sealados en la disposicin
o
FDITOR1AL J U R D I C A
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20.7.
Las explicaciones que aqu se contienen respecto del delito de abusos deshonestos
valen en cuanto a los delitos cometidos hasta el 12 dejulio de 1999; los ocurridos
con posterioridad se rigen por la normativa que se analiza en el complemento
agregado en la parte final de este tomo.
rDITOtiAI
JURIDICA
DECIHLF
p. 145.
302
PARTE
ESPECIAL
611
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1,10
La Ley N 1 9 . 2 2 1 , de I
sentido de sustituir la palabra veinte por dieciocho, pero por circunstancias que
no se explican, en la decimoquinta edicin oficial del Cdigo Penal se sustituy
nicamente la referida palabra la primera vez que el artculo la emplea, y no
as la segunda. Esta modificacin incompleta viene a hacer ms compleja la
comprensin de la referencia a la edad que se hace en esa disposicin. El tenor
o
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LDIIORIAL
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E D I [ORiAL
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20.8.
P E N A L
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siado amplia y por ello ambigua: "radica en que haya un trato sexual frecuente,
en el cual importe ms el acceso carnal mismo o el lucro que con l se obtiene,
que la consideracin de la persona con quien se realiza" (D. R, t. IV, p. 7 3 ) .
ujnoRiAL J U R D I C A
n m m t
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es constitutivo de lo que d e n o m i n a m o s
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p. 236.
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p. 259.
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B. El tipo penal
El tipo penal es de mera actividad, porque no requiere de un re
sultado, y es de hiptesis mltiple, porque reconoce dos clases de
actividades prohibidas: la de promovery la de facilitarla, prostitucin
de un menor de edad. PromoverImporta inducir o inclinar a otros a
dedicarse al comercio sexual y facilitar es posibilitar el ejercicio
de la prostitucin, c o m o sera proporcionar los medios para ese
efecto (rufanismo, proxenetismo, alcahuetera). La actitud pasiva
de los padres o guardadores respecto del comercio sexual de sus
hijos o pupilos o del marido respecto de la conducta de su mu
jer, no alcanza a constituir este tipo penal. En otros trminos,
no procede la comisin por omisin, aunque esta afirmacin ha
sido controvertida, si bien con argumentos no convincentes. No
procede la omisin porque el tipo penal es categrico en cuanto
se refiere a comportamientos activos, c o m o lo son promover o
facilitar, y lo sancionado es esa forma de operar, no el resultado
o efecto de que una persona se prostituya.
629
630
6 2 9
6 3 0
t. II, p. 1 5 7 ) , Etcheberry
EDiroRiAi JURDICA
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Cfr. Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 599; Etcheberry, D. R, t. IV, p. 73;
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C . Iter criminis
El delito de promocin de la prostitucin de un menor slo puede
darse en la fase de consumado. En atencin a que requiere de la
mera actividad, por lo tanto hay que descartar la posibilidad de
frustracin y de tentativa.
20.9.
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p. 3 6 3 .
EDJIOHIAL
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ESPECIAL
Consltese t.I,
9,
II,
a).
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20.11.
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C. La accin penal
En el art. 369 se disponen algunas modalidades de la accin penal
para los delitos de estupro, violacin y rapto, c o m o tambin una
forma muy particular de extinguir las mismas. La referida dispo
sicin expresa: "No puede procederse por causa de estupro sino a
instancia de la agraviada o de sus padres, abuelos o guardadores.
Para proceder en las causas de violacin y de rapto se necesita,
a lo menos, la denuncia hecha a la justicia por la persona interesa
da, por sus padres, abuelos o guardadores, aunque no formalicen
instancia.
Si la persona agraviada, a causa de su edad o estado moral,
no pudiere hacer por s misma la acusacin o denuncia, ni tuEDITORlAl
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DFCHIIE
316
PARTE
ESPECIAL
20.12.
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En los delitos de violaciny de sodoma, tanto simple c o m o calificada, si se causa la muerte de la vctima, el delito se califica y se
castiga con una pena de la ms alta gravedad: presidio perpetuo
a muerte. Se trata del establecimiento de delitos calificados por el
resultado, que a pesar de las reservas que la doctrina manifiesta en
contra de ellos, siguen siendo gratos al legislador. Sin perjuicio
de lo sealado, debe concluirse que para que el resultado muerte
de la vctima pueda encuadrarse en la situacin en referencia, se
requieren dos condiciones, aparte de la exigencia que el sujeto pasivo
fallezca: el deceso debe estar en posibilidad que objetivamente se
impute a la actividad del agente (lo que supone que causalmente
est relacionado), y ha de tratarse de una consecuencia previsible.
Por lo tanto, no toda muerte de la vctima ocurrida en la ejecucin de los delitos en cuestin ha de sancionarse conforme al
art. 372 bis; slo lo sern aquellos resultados que estaban dentro
del marco de los eventos previsibles, con ello quedan marginados
el caso fortuito y la fuerza mayor (fallecimiento a consecuencia
de una inundacin o de un terremoto), por ser imprevisibles e
irresistibles; c o m o tambin cuando el origen del deceso no tiene
vinculacin normativa cierta con la actividad tpica del agente.
No es necesario, por otro lado, que quede abarcado por
el dolo del violador o sodomita. En todo caso, no es un tipo
complejo, pues el art. 372 bis, a diferencia de c o m o lo hace
el art. 433 N 1 en el delito de robo con violencia en la persona
(donde junto con el robo debe cometerse homicidio), no requiere
que se ejecute adems de la sodoma o violacin un homicidio, es
suficiente la causacin de la muerte. Lo sealado es sin perjuicio que en la realidad delictiva puedan presentarse situaciones
donde se cometa coetnea o sucesivamente violacin o sodoma
y homicidio, lo que supondra un concurso de delitos, hiptesis
estas que quedan abarcadas por el art. 372 bis, la gravedad de
la pena consume el desvalor de ambas figuras penales. Ello, sin
embargo, no involucra que la disposicin slo pueda aplicarse
en este ltimo caso (violacin o sodoma con homicidio), podra
aplicarse a una muerte atribuible a culpa.
642
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N 8 7 , ao
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2 0 . 1 4 . ULTRAJES PBLICOS
A. El tipo objetivo
El tipo objetivo del delito est conformado por la realizacin de
actividades de cualquier naturaleza (hechos), siempre que no sea
la promocin de pornografa, porque a esta conducta se refiere
el art. 3 7 4 , o que conforme cualquier otro delito descrito en el
Cdigo Penal. Se trata de un tipo residual que, en caso de entrar
en concurso aparente con otro tipo especial, queda descartado
por el principio de la subsidiariedad.
El acto debe objetivamente constituir una ofensa al pudor o a
las buenas costumbres. Nociones comentadas precedentemente. La
constatacin de esta circunstancia queda entregada a la valoracin
del tribunal penal. Los actos realizados pueden, en s mismos, no
ser constitutivos de delitos o de alguna ilicitud, pero no obstante
ser ofensivos al pudor (las relaciones sexuales entre cnyuges son
lcitas, pero si las tienen en la va pblica afectan al pudor) .
La ofensa al pudor o a las buenas costumbres debe consistir
en hechos de grave escndalo o trascendencia, cada una de estas
consecuencias constituye un elemento normativo del tipo, de ndole cultural que ha de ser apreciado por el tribunal. Como dice
Soler, corresponderan a exhibiciones inverecundas, desvergonzadas, que causen escndalo, o sea, que lleguen al conocimiento
de muchas personas y provoquen una reaccin de reprobacin
o de mal ejemplo. La trascendencia a que se refiere la disposicin,
c o m o bien expresa Etcheberry, importa una idea semejante a la
sealada, pero referida a la mayor publicidad o repercusin que
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B. El tipo subjetivo
Este delito requiere de dolo en el sujeto activo, que conlleva el
conocimiento de que el hecho es ofensivo al pudor o a las buenas
costumbres, como tambin de su aptitud -dadas las circunstancias
en que se realiza- de provocar escndalo o trascendencia y, no
obstante, querer ejecutarlo. No es posible la forma culposa en
este delito.
20.15.
PROMOCIN PORNOGRFICA
Etcheberry, D. R, t. IV, p. 8 1 .
EDITORIAL
JURDICA
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CHILI
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PARTE ESPECIAL
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HIITORIAL J U R D I C A
DF CHILE
DERECHO
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IT.11TORIAL J U R D I C A
nt(HIU:
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PARTE
ESPECIAL
COMPLEMENTO
Preparado con la colaboracin de Francisco Maldonado Fuentes.
Ayudante de la ctedra de Derecho Penal.
21. LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
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21.1. PRESENTACIN
6 5 0
6 5 1
Editorial
'
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mnoRiAi
JURDICA
DI
CHUT
D E R E C H O
PENAL
Una reforma de esta naturaleza -particularmente cuando resulta aplicable a una materia de alta complejidad y de defectuosa
regulacin- requiere de una sntesis interpretativa completamente
distinta de aquella en que se fund la normativa precedente, en
tanto la reagrupacin de figuras delictivas redefine por completo
el esquema de tratamiento de las conductas que se califican c o m o
delitos, sus sanciones y las circunstancias de su comisin. En razn
de ello, es necesario complementar las lneas que escribimos a
propsito de los Delitos contra la honestidad en este tomo III, a fin
de actualizar su contenido.
En modo alguno se resta vigencia al contenido que desarrollamos en dicha ocasin -al menos en un lapso que estimamos de
algunos aos- en virtud de lo dispuesto en el artculo 18 del Cdigo
Penal a propsito de los efectos temporales de aplicacin de la ley
penal, que hacen que la primitiva normativa perviva en el tiempo,
pues la regulacin de reemplazo eleva en general los ndices de
rigurosidad del tratamiento punitivo. "
La Ley N 19.927 (14 de enero de 2004) volvi a modificar
el Cdigo Penal, el de Procedimiento Penal y el Procesal Penal,
innovaciones que se comentarn en este texto.
653
654
A. Antecedentes generales
Histricamente, los delitos que atentan contra la libertad de
autodeterminacin en materia sexual han sido desarrollados en
En este mismo sentido, vid. Rodrguez Devesa, J. M . , Derecho Penal,
Parte
Especial, p. 116.
6 K i
, , M
m n o R i . u JURDICA
ni c h u .
326
PARTE
ESPECIAL
nuestro medio a propsito del anlisis de la honestidad o la moralidad pblica c o m o bien jurdico o inters protegido.
Es til recordar que la ubicacin sistemtica que se daba en
el Cdigo Penal, antes de que fuera modificado, a estos delitos
corresponde al Ttulo VII del Libro II con el subttulo de "Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y la moralidad
pblica", categora que agrupa diversas figuras reunidas por el
legislador sin seguir un modelo comparado especfico, y sin que
exista una razn que pueda ser admitida c o m o satisfactoria para
justificar tal sistemtica. As, el ttulo contiene atentados que
afectan el orden jurdico de las familias, la libertad de autodeterminacin sexual, y la moralidad o pudor pblico, adems de
algunas figuras de lesin contra la vida y de peligro de esta ltima
y de la integridad corporal.
Los elementos tenidos en cuenta para efectuar esta agrupacin
son de variada ndole, y sea c o m o sea, a estas alturas han perdido
vigencia o legitimidad, haciendo insostenible la mantencin de
tal sistemtica.
La libertad sexual c o m o bien o valor a proteger aparece ampliamente desdibujada dentro del esquema propuesto.
Esta forma de tratamiento -hoy parcialmente superada- conceba un espacio de libertad individual para el ejercicio de la
sexualidad si ella se realiza "dentro de las esferas permitidas". El resto
de las manifestaciones sexuales no ameritaban proteccin penal
en caso de ejecucin forzada, involuntaria o no deseada, o, de
recibirla, reflejaba un disvalor diverso, de menor entidad, o se
consideraba ilcita y punible su realizacin aun consentida.
En la frmula tradicional utilizada para el anlisis sistemtico
de estos delitos se distinguan dos grupos diversos, se separaba
la afectacin del "Orden de las Familias " de la "Moralidad Pblica ".
Este ltimo orden, denominado alternativamente c o m o de los
"delitos contra la honestidad"-siguiendo la primitiva estructura espaola- inclua una serie de figuras penales referidas al amparo
de la libertad de autodeterminacin sexual, de la indemnidad o
intangibilidad sexual y del pudor pblico, adems de las figuras
que restringan el ejercicio privado de actividades consideradas
intolerables (moral sexual).
El concepto de moralidad pblica admitira una similitud
con el amparo del pudor pblico, que haca legtimo imponer
327
EDITORIAL
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o facilitacin
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de corrupcin o prostitucin
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de menores, p. 8.
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en
el sentido tradicional, sino que se ha ocupado de regular aquellas que justifican su existencia en razn del amparo de la libertad de autodeterminacin
sexual y la llamada indemnidad o in tangibilidad sexual, entre ellos los delitos
de violacin, estupro, abusos sexuales y figuras de corrupcin de menores, con
excepcin del incesto y la sodoma, nicas limitaciones que relativizan el respeto
a la libertad de autodeterminacin en materia sexual. El resto de las figuras
tratadas por la doctrina a propsito de la "honestidad" (particularmente aquellas
que se vinculan a modalidades del proxenetismo y al amparo de la moralidad
pblica), n o han sido, ni han pretendido ser abarcadas por el legislador en
esta modificacin, lo cual ha aparejado entre otros efectos la mantencin de
la inadecuada articulacin sistemtica sealada precedentemente.
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6 M
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amparo penal protege la libertad c o m o facultad humana, ubicada probablemente en un tercer orden de importancia despus de la vida y la integridad
corporal. Asimismo, su tratamiento n o slo debiera contemplar un esquema
de amparo de la libertad de autodeterminacin en general, sino desarrollarse
a continuacin la totalidad d e las expresiones particulares que la libertad
puede alcanzar (libertad ambulatoria, de expresin, religiosa, sexual, etc.).
C o m o consecuencia adicional, las figuras que normalmente se fundan en un
ataque a la libertad c o m o facultad humana (coacciones y amenazas), seran
susceptibles de aplicacin en aquellos espacios que quedaran desprotegidos
de amparo penal especfico. En este sentido, M u o z C o n d e , op. cit., p. 176; e
implcito en Bustos, Manual,
6 6 0
dirigidos
por C o b o ) , "...de esta libertad sexual emanan dos aspectos destacados por la
doctrina (vid. por todos Polaino): uno dinmico positivo, que acoge la facultad
de disponer sexualmente del propio cuerpo, sin otras limitaciones que las que
i m p o n e el respecto a la libertad ajena; y otro, esttico pasivo, que encierra la
posibilidad de repeler las agresiones sexuales que puedan producirse" (p. 5 9 3 ) .
En este mismo sentido Vives Antn, en los comentarios al Cdigo Penal espaol
de 1995, p. 9 0 3 .
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L Rodrguez rj i indemnidad sexual es "un estado de bienestar
relacionado con la forma en que cada cual asume la vida sexual, en atencin a
su edad, su desarrollo fsico y squico, su orientacin sexual, su escala de valores,
su educacin, su nivel de relaciones sociales y sus experiencias vitales previas"
(Delitos sexuales, Editorial Jurdica de Chile, ao 2 0 0 0 , p. 1 2 7 ) .
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lo cual una misma accin puede afectar la facultad sexual en tanto bien o valor
humano, y al mismo tiempo lesionar el normal proceso de desarrollo, definicin
y confonnacin de esa sexualidad. Dicha lesin, ajuicio del legislador, amerita
su amparo penal. En su segundo sentido, la indemnidad sexual aparece c o m o el
precedente natural de la libertad de autodeterminacin, pudiendo entenderse,
por ejemplo, que la lesin de esta ltima constituye al menos una hiptesis de
peligro respecto de la segunda. La indemnidad sexual en su primer sentido afecta
necesariamente a quienes n o detentan las facultades naturales de comprender
el significado del uso de su sexualidad, alcanzando a los incapaces absolutos y a
quienes padecen de una perturbacin grave de la razn o conciencia. En el caso de
los impberes (incapaces), la indemnidad se ve lesionada en sus dos dimensiones,
en tanto el uso prematuro de su sexualidad, c o m o a la falta de capacidad de comprensin del acto, lo que incidir en el desarrollo posterior de su sexualidad.
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D. Anlisis esquemtico
Estos delitos en el Cdigo Penal se desarrollan en cuatro figuras
centrales: violacin, estupro, abusos sexuales y delitos de corrupcin de menores.
b l b
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La violacin concentra la mayor gravedad de las figuras comisivas punibles, porque corresponde a la ejecucin no consentida
de actos de naturaleza sexual de gran entidad. Para su sancin
se han previsto dos figuras diversas, separadas en razn a la edad
del sujeto pasivo; se aplica una pena superior cuando la vctima
tiene menos de 14 aos cumplidos.
El estupro consiste en la ejecucin de actos de idntica significacin a los que constituyen el delito de violacin, pero se diferencia
de este ltimo porque hay consentimiento de la vctima, si bien no
prestado libremente; o sea, aqu ha mediado consentimiento, en
tanto que en la violacin esa voluntad no ha existido.
El delito de abusos sexuales es una figura que sanciona la ejecucin de actos de significacin sexual de menor entidad que
los previstos en los delitos anteriores, cuya realizacin no ha sido
libremente consentida por la vctima.
Finalmente, el legislador se ocupa de una serie de actos que
atenan a la indemnidad sexual de los menores de edad, porque
afectan al desarrollo y definicin de su sexualidad en condiciones
normales, atentados que agrupa en la nocin general de "corrupcin de menores ".
A. Bienjurdico
El delito de violacin, conforme a la descripcin de los artculos
361 y 362, no tiene c o m o objeto jurdico un solo bien. Esta figura
ampara indistintamente la libertad de autodeterminacin sexual
y la llamada intangibilidad sexual.
El delito de violacin reconoce diversas modalidades de ejecucin, todas las que se caracterizan por la ausencia de voluntad
-libre y legtima- de la vctima en la realizacin del coito o cpula
carnal, lo que sucede cuando se ha actuado con la negativa manifestada de la vctima, o no encontrndose sta en condiciones
de ejercer su libertad sexual.
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B. Antecedentes histricos
Tradicionalmente, una de las partes ms criticadas de nuestro
Cdigo Penal corresponde al delito de violacin en la formula
cin que contenan los artculos 361 y 362. La descripcin de los
elementos del tipo, las limitaciones, el sujeto pasivo y las moda
lidades de comisin, configuraban un panorama abierto a la
crtica y a la interpretacin.
En este sentido se debe mencionar que histricamente se
estableci el ncleo del delito en un verbo rector absolutamente
indeterminado en sus caracteres ms elementales ("yacer"),
adems que adicionalmente se vincul la libertad sexual a una
de sus expresiones, aquella que era considerada c o m o la forma
adecuada de administrar su ejercicio dentro de las concepcio
nes propias de la moral tradicional, en miras al parcial amparo
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Sobre ello vid. por todos Rodrguez Devesa, op. cit., p. 116.
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mediante una penetracin vaginal de una mujer, pues era la nica que creaba
el peligro de u n embarazo no deseado.
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C. Tipo objetivo
C.l. Conducta prohibida
A diferencia de la terminologa que empleaba el Cdigo Penal
en materias vinculadas a la libertad sexual, caracterizada por
la vaguedad de los trminos y las dificultades inherentes a su
interpretacin, la regulacin vigente ha avanzado bastante en la
descripcin de las conductas incriminadas.
La normativa actual, si bien evidencia un avance de consideracin en esta materia, no se encuentra exenta de reparos e
imperfecciones, referidos tanto al contenido y extensin de la
descripcin c o m o a la ausencia de parmetros claros que delimiten los alcances de la conducta incriminada.
Entendida la conducta en los trminos sealados en el prrafo
anterior, puede ser sujeto activo de violacin tanto un hombre
c o m o una mujer indistintamente, sin perjuicio de ser una figura
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n o "dejndose
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acceder".
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consumado el delito, pues en esta materia existen diversas alternativas. Las tradicionalmente utilizadas son las siguientes: a) la coniuntio
membrorum, o sea, el simple contacto del rgano sexual masculino
con la boca, genitales o el ano de la vctima; b) la inmissio penis,
penetracin total o parcial del mismo en aqullos; o, finalmente,
c) la inmissio seminis, que importa la invasin completa del rgano
sexual masculino incluyendo la inseminacin o eyaculacin.
La exigencia debe compatibilizarse con el sentido literal que
adquiere la expresin en el contexto de la descripcin tpica. La
referencia al acceso debe implicar algo ms que el simple contacto
o frotacin vaginal, anal o bucal y, al mismo tiempo, algo menos
que la penetracin, y mucho menos que la inseminacin. Basta
la existencia de una invasin de las cavidades mencionadas para
que constituya algo ms que un simple contacto, sin llegar a la
exigencia de una penetracin total (inmissio penis).
Parece propio, al mismo tiempo, recalcar que la exigencia del
tipo se encuentra limitada al "acceso" de la vctima, lo que hace
innecesario cualquier tipo de disquisicin relativa a la entidad
que ese acceso debe tener para satisfacer las exigencias de la
descripcin, de m o d o que no es necesaria la "penetracin" en
trminos absolutos o "total".
Entendida la consumacin en el sentido sealado, es posible
la tentativa de este delito, pero no as la frustracin, c o m o sucede
con todas las figuras de mera actividad.
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hiptesis de invasin vaginal, el sujeto pasivo del delito slo poda corresponder a una mujer.
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a la mujer, Luis Rodrguez (op. cit., p. 142);Jean Pierre Matus y Mara Cecilia
Ramrez Guzmn, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial, Talca, 2 0 0 1 ,
p.7L
m
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del delito de homicidio calificado, delito en el que las circunstancias de calificacin son relativamente anlogas a las primeras cinco agravantes genricas
reguladas en el artculo 12.
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t. II, p. 2 0 3 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p. 2 3 .
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La sancin del tercero que interviene bajo esta modalidad podr ser
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Se ha sealado que ms all del acceso mediante fuerza o intimidacin, ese acceso tambin adquirir carcter ilcito si la vctima
no se encontraba en condiciones de expresar legtimamente su
voluntad en orden a consentir o rechazar su ejecucin. El Cdigo
Penal regula expresamente cuatro situaciones en las cuales esto
sucede. Son las hiptesis en que la vctima est privada de sentido,
imposibilitada de resistir, en situacin de enajenacin o trastorno menta
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p. 1 3 6 ) .
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las causas del estado de inconsciencia y a su efectiva existencia en el m o m e n to del coito. Al contrario, en la enajenacin o en el trastorno mental, existe
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M u o z C o n d e , o p . cit., p. 179.
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irrelevancia a su consentimiento.
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e) Prevalimiento
Este elemento - c o m o se adelant precedentemente- es comn
a todas las modalidades de la violacin impropia, tratadas en los
N 2 y 3 d e l artculo 361.
La violacin impropia se describe c o m o el acceso carnal en
que la vctima no puede manifestar su voluntad de consentir o
rechazar dicho acto, circunstancia esta ltima que es aprovechada
por el victimario para llevarlo a cabo. Es insuficiente la concurrencia objetiva de la incapacidad de la vctima para manifestar
su voluntad, se requiere que el autor se aproveche o abuse de
esa condicin.
Esa exigencia comprende dos elementos. Por una parte, el
conocimiento del autor de la situacin en que se encuentra la
vctima ( o sea, de su enajenacin mental, de su menor edad,
etc.) y, por la otra, su posicin subjetiva tendiente a utilizar esta
circunstancia para la realizacin de la cpula.
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F. Iter criminis
Se ha analizado -a propsito de la precisin de los lmites de la
conducta- que se entiende consumado el delito con la invasin
genital, bucal o anal; sin que sea necesaria una penetracin total
(se requiere de algo ms que el contacto y algo menos que la
introduccin completa).
De las dems etapas de ejecucin punibles hay que destacar
que siendo el delito de violacin de mera actividad (de accin),
debe descartarse la frustracin, que es difcil concebir en figuras
de esa naturaleza.
La tentativa normalmente se configura con los actos iniciales
dirigidos a la penetracin forzada. Las hiptesis de violacin
impropia (calificada de esa forma por las circunstancias particulares del sujeto pasivo) no suelen ser interrumpidas, a menos que
vayan acompaadas de fuerza. La ejecucin de actos de fuerza o
violencia, que por su naturaleza constituyen medios para la realizacin de una cpula carnal, acompaados del dolo del autor,
satisfacen las exigencias de la tentativa.
El desestimiento voluntario de la accin del violador, conforme a las reglas generales, es posible y margina la punibilidad
del h e c h o .
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p. 139.
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G.l. Convivientes
El art. 369 inciso final homologa los efectos antes analizados
para quienes se encuentren unidos por una relacin de coha
bitacin o "convivencia", sin necesidad de que concurra vnculo
matrimonial.
Con el concepto de "convivencia" se alude a la cohabitacin
permanente de dos personas de diverso sexo que no se encuentran
unidas por un vnculo matrimonial; este elemento de hecho debe
7 , 6
ma, razn por la cual sta debe interpretarse en trminos restrictivos. Podra
sostenerse la aplicacin de igual consecuencia, con los efectos del perdn del
ofendido, para los casos en que se hubiere impuesto o se encontrare ejecutando
una sancin, fundndose en la procedencia de aplicacin de normas en base
a una interpretacin de analoga en favor del c o n d e n a d o .
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A . Antecedentes
El estupro - c o m o figura delictiva- ha tenido histricamente una larga
evolucin. Originalmente, se le atribuy al trmino -stuprum- un
alcance extremadamente amplio, comprensivo, en los hechos,
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incestuoso".
C o m o sealamos, nuestro legislador originario suprimi las hiptesis de prevalimiento, mantuvo el engao en el estupro, y redefini en forma separada
el delito de incesto.
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estupro las mismas observaciones que se han comentado en relacin al sujeto activo en el delito de violacin, y c o m o en esa
oportunidad se seal, puede su autor ser un varn o una mujer,
indistintamente.
Es irrelevante el sexo del sujeto pasivo, que tambin puede
ser un hombre o una mujer ("el que accediere carnalmente... a una
persona"); sin embargo, tiene importancia la edad del afectado
en el momento del atentado. Hay que descartar la posibilidad de
que el sujeto pasivo sea una persona menor de 14 aos, porque
en este caso el delito se sanciona a ttulo de violacin (artculo
362). La exigencia ha sido expresamente incluida en la definicin
tpica ("persona... mayor de catorce aos").
La vctima debe ser "menor de edad * o sea que no sobrepase
los 18 aos, porque conforme a las normas civiles a esa edad se
alcanza la plena capacidad. La exigencia est centrada en la afectacin del /raconsentimiento del sujeto pasivo para la realizacin
de una cpula sexual.
C. Tipo objetivo
El estupro est descrito en el art. 363, que expresa: "Ser castigado
con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a
una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo
cualquiera de las circunstancias siguientes:
1 . Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun
transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva
de enajenacin o trastorno.
2 . Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como
en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral.
3 . Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la
vctima.
4 . Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual".
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D. La conducta prohibida
De la disposicin recin transcrita, se desprende que la conducta
del delito de estupro es idntica a la que se describe en el delito
de violacin. Resulta aplicable a este respecto todo lo sealado
al estudiar esta ltima figura.
En efecto, en el art. 363 se castiga al que accediere carnalmente a una persona menor de edad pero mayor de catorce
aos, cuando concurre alguna de las cuatro circunstancias que
all se describen.
La diferencia que existe entre este delito y el de violacin
radica en las modalidades que acompaan a su realizacin; son
stas -al igual que aqullas- las que confieren a la conducta sancionada el carcter de ilcita.
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propia.
a) Anomala o perturbacin mental (art. 363 N" 1)
La vctima debe detentar un grado de alteracin mental que la
coloque en una posicin de desventaja en miras a la libre ejecucin
de un acto de relevancia sexual. Se trata de factores que alteran
los procesos de conciencia y uso de la razn de la vctima, que
inciden en la formacin de su voluntad.
La anomala o perturbacin puede derivar de una enfermedad
de carcter permanente o de una situacin transitoria, c o m o lo
aclara expresamente el legislador al describirla ("aun transitoria").
Es en el momento de acceder a la ejecucin del coito, cuando la
vctima tiene que haber sufrido la prdida o disminucin de las
capacidades psquicas que la llevan a consentir.
No ofrece inters que la perturbacin sea provocada por el
victimario, por un tercero o que sea preexistente, lo que interesa
es su utilizacin o aprovechamiento por el autor.
La causal se encuentra estrechamente vinculada a aquella que se
describe a propsito del delito de violacin (artculo 361 N 3), en
tanto ambas presuponen la afectacin de las capacidades normales
de autodeterminacin; pero no deben considerarse equivalentes
o semejantes, porque las separan diferencias de entidad.
Presentan diferencias de entidad en relacin al nivel de
afectacin psquica que importan (se define c o m o modalidad
del estupro aquella perturbacin o anomala "...que por su menor
entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno"). La perturba
cin no debe alcanzar niveles que permitan atribuirle el carcter
de un trastorno severo o de una enajenacin mental, porque
de ser as se aplicara el tipo de violacin, al padecer la vctima
total ausencia de voluntad en materia de autodeterminacin
sexual.
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Tampoco resulta idneo fundar la dependencia o superioridad en las diferencias de contextura fsica que pudieren existir
entre vctima y victimario. Si se presenta esa diferencia, podr
afectar a la libre voluntad de la vctima, que se sentir intimidada
o forzada a aceptar el acceso, lo cual permite vincular dicho caso
a las modalidades de ejecucin forzada de la cpula, propias del
delito de violacin. Si la fuerza o intimidacin n o ha sido grave
y seria, la vctima puede disponer de medios para rechazar la
cpula, a no ser que sufra alteraciones psquicas producidas por
el temor subsumible en la primera modalidad analizada algunas
lneas atrs.
7 5 0
deberes que n o slo son utilizados por el autor para la ejecucin del delito, al
prevalerse de la relacin, sino que adems son directamente incumplidos por
l m i s m o . Esto debiera importar un mayor reproche de la conducta, al m e n o s
en su representacin activa -si bien desde el lado pasivo coloca a la vctima en
un mayor nivel de indefensin, pues precisamente quien deba cuidarla n o lo
hace-, lo cual n o se ha traducido en el texto en una agravacin de la penalidad
aplicable, para n o vulnerar as el principio
ne bis in idem,
porque el presupuesto
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La existencia de una relacin de parentesco entre los intervinientes no habilita por s sola la situacin de dependencia, en
tanto de sta no se desprenda una obligacin de cuidado o una
situacin de superioridad de la cual se abuse.
Finalmente, no basta la concurrencia objetiva de la relacin
de dependencia, sino que se requiere que quien ocupa la posicin de superioridad la haya utilizado en miras a la obtencin
de la cpula. Lo que normalmente supone actos directos en
que esto se materializa, que pueden enmarcarse en el concepto
de "actos de seduccin ".
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"...la sancin del engao, ms all del error sobre la naturaleza sexual de la
conducta, es improcedente, y no representa un peligro social serio, dado el
nivel de informacin de que disponen actualmente los jvenes acerca de la
sexualidad. El reproche que cabe hacer, primordialmente, es por el abuso de
una posicin de superioridad,
adolescentes frente apersonas
sexualmente".
Informe, p. 19.
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366
TER)
B I S , 366,
366
BIS Y
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A. Antecedentes generales
El legislador ha entendido que la autodeterminacin sexual puede
ser lesionada, aparte de la ejecucin no consentida de actos que
importen una cpula carnal, por otras conductas de trascendencia
sexual -ajenas a la violacin y al estupro- que estn tipificadas
c o m o figuras adicionales e independientes en los artculos 365
bis, 366, 366 bis y 366 ter.
768 y
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a) Carcter sexual
En primer lugar se exige la ejecucin de un "acto de significacin
sexual", entendiendo por tal aquellos que resultan objetivamente
adecuados -dentro del medio social en que se desarrollan- para
excitar el instinto sexual de una persona. C o m o seala Muoz
Conde, no existe un concepto objetivo de lo sexual, realidad que ofrece
dificultades a la hora de precisar una descripcin de su contenido.
Sin embargo, no debemos olvidar que la referencia pareciera no
encontrarse orientada a los elementos bsicos que constituyen la
conducta sino ms bien a las diferencias culturales y sociales que
dificultan una calificacin de tipo uniforme.
Tradicionalmente - e inclusive en forma mayoritaria hoy en
da- se ha recurrido para su precisin a la consideracin de un
elemento subjetivo (el nimo lascivo) que permite discriminar,
entre conductas de similar expresin, las que detentan caracteres
sexuales, por la motivacin particular del sujeto pasivo a la hora
de ejecutar el h e c h o . Es discutible recurrir a esa frmula para
determinar el disvalor del acto.
Debera recurrirse a criterios normativos para determinar la
significacin sexual del hecho, considerando los criterios que
existan en el medio social. Es la valoracin general de acuerdo a
las concepciones propias de la sociedad y del momento histrico
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Manual,
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p. 124.
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de otra persona...
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de identidad. Por una parte n o resulta fcil encontrar una sola definicin que
enuncie el contenido preciso de esta animosidad lasciva, lo que n o es ms que
una demostracin de la vaguedad e imprecisin connatural al concepto. En este
mbito quienes intentan precisarlo entienden que su concurrencia importa la
bsqueda de excitacin sexual, lo que opera c o m o mvil o
finalidad.
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386
PARTE
ESPECIAL
E. Concurso de delitos
No es fcil distinguir entre la comisin tentada de los delitos de
violacin o de estupro, del delito de abusos sexuales, particularmente cuando la manifestacin objetiva de la conducta parece
satisfacer claramente las exigencias de punibilidad de ambas
figuras; sin embargo, han de recibir una sancin diversa segn
cul sea dicha calificacin.
Creemos que en la especie es aplicable el principio de consuncin, utilizando c o m o referente la valoracin de la conducta que
ellos representan, por cuanto el principio obliga a hacer primar
la figura que comprenda en su disvalor delictivo a la otra, y no la
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21.6.
La corrupcin de menores, c o m o concepto genrico, es la realizacin de actos que interfieren en el proceso de formacin y
desarrollo de la sexualidad de una persona, poniendo en peligro
la libertad en su ejercicio futuro.
783
7 8 3
p. 9 5 8 ) .
7 8 4
y producir en ella
alteraciones
importantes
que incidan
que no est comprobado cientficamente, que ello sea as, e incluso, cuando la
no es ejercida con violencia,
se dice precisamente
el desarrollo
Cierto es
sexualidad
La
verdad
se basan
racionalmente".
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lud, en tanto una de las motivaciones que han sido aludidas para justificar la
punicin del proxenetismo radica en la evitacin de enfermedades venreas,
siendo un fundamento secundario en todo caso.
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artculo 367 del Cdigo Penal, y estableci otras hiptesis delictivas que protegen el desarrollo sexual de los menores de edad (su
indemnidad) y que son subsumibles en la nocin de corrupcin.
A su vez, la LeyN 19.927 (14-1-2004) incorpor nuevas hiptesis
delictuales que estn explicadas ms adelante.
A. Antecedentes
Este delito consiste en ejecutar actos de relevancia sexual frente a
un menor de 14 aos, sin que su realizacin constituya afectacin
fsica o contacto de carcter corporal.
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PARTE
ESPECIAL
La trascendencia penal de estas conductas radicaba, histricamente, en la restriccin de la realizacin pblica de actos sexuales; aun cuando no involucraran a la persona o al cuerpo de la
vctima (por ejemplo, mediante materiales de tipo pornogrfico
o elementos de connotado carcter ertico). La conducta originalmente se defini c o m o un atentado a la moralidad o al pudor
pblico, y se consideraba aun hasta hoy como una modalidad del
delito de ultrajes pblicos a las buenas costumbres.
Sin embargo, la exposicin de un acto sexual n o slo tiene
relevancia en la proteccin de un inters de carcter colectivo,
sino porque puede afectar el desarrollo sexual de personas que
no han alcanzado el dominio y comprensin de tales actos.
La figura ha sido considerada en las legislaciones modernas
c o m o lesiva a la indemnidad sexual de los menores, lo que apareja un cambio en sus presupuestos bsicos. Esta nueva visin se
concreta en la no exigencia de publicidad que primitivamente
caracterizaba su punibilidad; el tipo penal se satisface con la presencia del sujeto pasivo (menor de edad) en condiciones de que
pueda percibir el acto, aunque esto se haga en privado. El delito
busca la proteccin de la formacin y desarrollo ertico de las
personas, c o m o presupuesto necesario para la libertad sexual.
Este es el marco punitivo de las figuras de exhibicionismo y de
provocacin sexual, diferenciables por la modalidad de la manifestacin libidinosa. Mientras el exhibicionismo involucra una
actividad corporal, la provocacin no requiere una actividad.
789
B. La conducta prohibida
Consiste -objetivamente- en "acciones de significacin ma/"realizadas por el autor con su cuerpo frente a una persona menor de
14 aos. El sujeto activo debe ejecutar un acto que revista dicho
carcter, sabiendo que ese acto est siendo apreciado por un menor de edad (elemento abarcado por el dolo de la figura). El art.
366 quter enumera varias actividades, pero el "exhibicionismo"
comprende slo la primera, o sea realizar acciones de significacin
sexual por el agente ante un menor de catorce aos.
Bustos, Manual,
p. 131.
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D. Delito de peligro
El legislador no exige la real lesin del bien jurdico amparado
por estas figuras, no requiere que se haya afectado la indemnidad sexual del menor involucrado. Es suficiente la ejecucin del
acto con la subjetividad requerida para que el delito se consume,
porque es un delito de peligro, lo que descarta la posibilidad de
frustracin.
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E. Faz subjetiva
Es necesario el dolo directo para que se conforme el delito, el
dolo eventual y la culpa estn excluidos.
Adicionalmente, se exige un elemento subjetivo del injusto
(de tendencia interna trascendente), definido en esta figura
tradicionalmente c o m o un mvil o nimo de carcter libidinoso.
La exigencia de dicho nimo, en los trminos expuestos, se
establece en la descripcin tpica, "para procurar su excitacin
sexual o la excitacin sexual de otro". Pero no se requiere para la
consumacin del delito que objetivamente dicha excitacin se haya
producido, basta que aspire a procurar ese estado anmico.
Quedan excluidos, por consiguiente, los actos materiales de
exhibicin realizados con fines diversos a la excitacin sexual del
agente o de terceros, como aquellos que tienen fines teraputicos,
cientficos, jocosos o injuriosos (finalidad vejatoria).
Hay que descartar la punicin del delito si concurre dolo
eventual. El delito exige un nimo subjetivo diverso del dolo,
que no podra hacerse presente si la animosidad del sujeto no
se orienta en forma directa hacia la realizacin de cada uno de
los elementos que componen el tipo objetivo.
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A. Antecedentes generales
La provocacin sexual - o sea, hacer ver o escuchar material o presenciar espectculos pornogrficos- detenta un sustrato comn con el
delito de exhibicin sexual. Su especificidad se da por el medio que
manifiesta la representacin sexual, no involucra ejecucin de una
accin corporal humana directa para ser percibida por la vctima,
sino su exposicin ante elementos, objetos, sonidos o medios de
expresin sensorial que detenten aptitud o relevancia sexual.
Se requiere que el acto de relevancia sexual se manifieste a
travs de un medio u objeto caracterizado c o m o "pornogrfico",
que al ser exhibido o puesto a disposicin de menores de edad
puede llegar a afectar su desarrollo sexual. Antes de analizar el
contenido de la figura reglada en el art. 366 quter, se precisar el
concepto de pornografa, que ha sido objeto de mltiples crticas
por su indeterminacin.
Los delitos vinculados a la pornografa -al igual que los actos
de exhibicin o provocacin sexual- conforman un grupo de
figuras delictivas que exceden el marco de proteccin penal de
inters individual. El amparo de intereses colectivos, como la moralidad o el pudor pblico, reclaman un espacio de consideracin
especial en una serie de figuras que involucran la utilizacin de
medios de carcter pornogrfico.
798
B. Conceptos de pornografa
La pornografa es una calificacin de ciertos objetos, elementos
o manifestaciones visuales o auditivos, que tienen naturaleza libidinosa (debe constituir una grosera expresin de dicho carcter)
7 9 3
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21.9.
A. El tipo objetivo
El delito sanciona la conducta que consiste en hacer ver o escuchar
materiales de carcter pornogrfico, hacer presenciar espectculos
del mismo carcter a menores de 14 aos.
7 9 4
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B. Sujeto pasivo
Como especie de corrupcin de menores, el delito exige un sujeto
pasivo especial: un menor de edad, vulnerable en su indemnidad
sexual.
En todo caso, corresponde hacer distincin entre el menor de
catorce aos y de aquel que tiene ms de esa edad pero es menor
de dieciocho. Tal c o m o se observ en el prrafo 21.7.C, tanto
uno c o m o otro puede ser objeto pasivo del delito de provocacin
sexual, pero en la hiptesis del mayor de catorce aos y menor de
dieciocho para que sea tpico el hecho debe concurrir cualquiera
de las circunstancias del artculo 361 N 1 o del artculo 363, en
otros trminos fuerza o intimidacin, o abuso de la perturbacin
mental del menor, de su situacin de dependencia, desamparo o
de su inexperiencia sexual. La diferencia de edad del menor no
ofrece importancia para efectos de la sancin que debe imponerse
al sujeto activo, siempre es presidio menor en su grado mximo.
C. Faz subjetiva
Es aplicable a este delito lo comentado a propsito del delito
de exhibicionismo en el aspecto subjetivo. En consecuencia, es
necesaria -al igual que en aquel delito- la concurrencia de dolo
directo y de un elemento subjetivo especial, el nimo lascivo. El
artculo 366 quter requiere del elemento subjetivo -para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual del o t r o - de m o d o
que el dolo eventual queda descartado.
21.10. Q U E
A. Comentarios generales
Entre los delitos de corrupcin de menores el legislador desarrolla
una hiptesis que consiste en hacer que el menor realice actos de
significacin sexual delante del agente o de un tercero, con miras
a procurar la excitacin sexual propia o la de este ltimo.
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A. Comentarios generales
El tratamiento penal de la pornografa se vincula generalmente
con su difusin, en tanto las figuras bsicas del Cdigo Penal
se crearon teniendo en consideracin la moralidad o pudor
pblico.
Con el objeto de proteger intereses individuales, la pornografa
ha sido reprimida respecto de su exhibicin a menores de edad,
en el delito de provocacin sexual en el Cdigo Penal. El delito
de produccin pornogrfica no ha considerado la ejecucin pblica c o m o un elemento de inters para la caracterizacin de esta
conducta delictiva, limitada a la produccin o a la distribucin
de pornografa. Tampoco pareciera haberse considerado la exposicin de esos materiales para su percepcin visual o auditiva
por menores de edad.
El objeto de la incriminacin no radica en el contenido del
material en s, o en las acciones ejecutadas con ste, sino en las
fases propias de su produccin o elaboracin.
800
B. Tipo objetivo
B. 1. La conducta sancionada
Lo prohibido es la participacin con menores de 18 aos de edad
en la produccin de materiales pornogrficos, con fundamento
en la proteccin de su indemnidad sexual, que puede resultar
afectada por esa utilizacin.
El verbo "participar" empleado se refiere al proceso de
produccin del material pornogrfico, importa que el menor
intervenga de cualquier forma en el proceso, sea interviniendo
en actos de relevancia sexual que involucren su incorporacin
al contexto de ejecucin de actos sexuales, c o n posibilidad
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de una participacin activa o meramente pasiva, o de alguna otra manera, la n o c i n "participar" ha de entenderse c o n
amplitud.
El artculo 366 quinquies, en su inciso segundo, para evitar
equvocos, precisa lo que para estos efectos debe entenderse como
material pornogrfico, al sealar que lo es "toda representacin de
stos (los menores de dieciocho aos) dedicados a actividades sexuales
explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales
con fines primordialmente sexuales ".
B.2. Sujeto activo
Comete el delito quien participa c o n un menor, nocin que
comprende a todos y cada uno de quienes intervienen en el
proceso de produccin, siempre que tengan conocimiento de su
intervencin. La naturaleza de la participacin (autor, cmplice)
puede variar segn el caso. El tipo penal exige que el participante acte con dolo directo, o sea necesariamente deba tener
conocimiento de que interviene con un menor en el proceso
de produccin.
B.3. Sujeto pasivo
En este delito el legislador modific el criterio que haba tenido
en otros tipos penales respecto al sujeto pasivo. No hizo distincin
entre si tena o no ms de catorce aos, c o m o lo hizo en el delito
sancionado en el artculo 366 quter. En esta figura-produccin
de material pornogrfico- comprendi a todo menor de dieciocho
aos, sin que tuviera relevancia la circunstancia de cmo intervino
en la produccin del material, vale decir en forma voluntaria o
sin esa voluntad.
B.4. Concursos
Si la intervencin del menor involucra la ejecucin material de
acciones de relevancia sexual, el hecho es punible a ttulo de
violacin, estupro o abuso sexual, segn la naturaleza del acto.
Si importa la ejecucin de actos de exhibicin frente a terceros,
ser subsumible en la figura que acabamos de analizar (exhibicin
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A. Concepto de prostitucin
La prostitucin no ha sido tipificada como delito en nuestro pas, est
permitida e incluso reglamentada por el ordenamiento jurdico.
El artculo 41 del Cdigo Sanitario, en su inciso primero, dispone
que debe llevarse la estadstica sanitaria de las personas que se
dedican a la prostitucin, a quienes prohibe que se agrupen en
prostbulos o casas de tolerancia. Esa norma se complementa con
el reglamento sobre enfermedades de transmisin sexual (D.S.
N 362 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial el
7 de mayo de 1984), que en sus artculos 12 y siguientes se ocupa de la materia y encomienda el control de tales actividades a
Carabineros y al Servicio de Salud.
La prostitucin puede definirse c o m o la entrega sexual de
una persona -hombre o mujer- a cambio de un precio. No
parece necesaria la habitualidad del ejercicio sexual pagado, la
caracterstica bsica de la prostitucin es la fijacin de un precio,
en lo que concuerda Labatut, que entiende por prostitucin -siguiendo a Samuel Gajardo- "el comercio sexual ejercido pblicamente
por la mujer con el propsito de lucro ",
No obstante hay autores que incorporan el elemento habitualidad c o m o necesario, y algunos lo limitan a la mujer. El
ejercicio de esta actividad no queda reducido a la mujer, c o m o
se desprende del concepto sealado al iniciar este prrafo - o sea,
la entrega sexual de una persona por precio- puede tambin ser
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masiado amplia y por ello ambigua: "radica en que haya un trato sexual
frecuente,
en el cual importe ms el acceso carnal mismo o el lucro que con l se obtiene, que la
consideracin
a apersona
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(op.
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desarrollada por el hombre; el artculo 367 que regula el favorecimiento a la prostitucin no alude especficamente a la prostitucin
femenina, de m o d o que queda comprendida la del varn que
desgraciadamente va en aumento en esta poca.
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p. 259.
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cit.,
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2 1 . 1 3 . FIGURAS ADICIONALES
2 1 . 1 4 . LA SODOMA (ART. 3 6 5 )
En lo esencial, el delito sanciona el ejercicio consentido de conductas de carcter homosexual. Histricamente se intent por
esta va proscribir los actos que comprenden la ejecucin de una
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A. Bien jurdico
Esta figura no encuentrajustificacin c o m o atentado a la libertad
sexual; en nuestro medio se estableci histricamente como lmite
de dicha libertad, porque sera una modalidad del ejercicio de
la sexualidad constitutiva de un peligro social.
La comisin redactora del Cdigo dej expresa constancia
que la razn de la prohibicin de tales comportamientos "radicaba en el peligro de que se extienda su contagio y llegue a constituir
una plaga en la sociedad". En este contexto el bien jurdico
protegido corresponda a la moral social en el aspecto indicado,
lo que justific su inclusin entre los delitos contra la moralidad
pblica. Se pretendi amparar una determinada concepcin
moral sobre el ejercicio de las facultades de ndole sexual, en
la cual la realizacin de actos sodomticos (homosexuales) ejecutados por adultos en forma consentida, y aun en privado,
resultaban intolerables.
En esa perspectiva la sodoma, c o m o delito, ha merecido
serias reservas, hoy su sancin se califica c o m o una intromisin
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B. La accin prohibida
Se encuentra descrita en el artculo 365: "El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violacin y estupro, ser
penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio".
Para determinar el alcance del delito recin descrito, han de
tenerse en cuenta diversas consideraciones. Primeramente que
este precepto sustituye al que exista en el Cdigo con anterioridad
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el lesbianismo, a pesar de lo explcito del texto, y en seguida -paradjicament e - critican al legislador por no haberlo c o m p r e n d i d o en el artculo 3 6 5 en
estudio (op. cit., p. 8 7 ) .
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Supra prrafo N 2 1 . 3 . C 1 .
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el carcter
"carnal"
atribuido al mismo, impiden que una mujer pueda ejecutar la conducta. Para
materializarlo necesariamente debiera recurrir a algn tipo de instrumento
para ejecutar el acto de invasin vaginal o anal, lo que privara a dicha invasin
del carcter carnal exigido.
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C. Consentimiento de la vctima
El delito slo sanciona las hiptesis de acceso libremente consentido
entre ambos partcipes. De no ser as, se estar en presencia de una
modalidad de comisin de los delitos de violacin o estupro, sancionables a dichos ttulos. Esta exigencia, que corresponde al sentido
original de la proscripcin penal, ha sido incluida en forma expresa
por el legislador al describir el tipo ("sin que medien las circunstancias
de los delitos de violacin o estupro").
21.15.
375)
Est descrito en el artculo 375, que expresa: "El que, conociendo las
relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente
por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con
reclusin menor en sus grados mnimo a medio ".
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B. Conducta prohibida
Llama la atencin que el artculo 375 no haya definido con preci
sin la conducta en que consiste, que ha de determinarse por la
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C. Consentimiento
La conducta ha de ser realizada en forma voluntaria por los dos
partcipes, lo que no implica que de ello derive responsabilidad
criminal para ambos.
Si no ha mediado el libre consentimiento de alguno de los par
tcipes, se darn las figuras de violacin o estupro. En estos casos,
se sanciona el hecho por el delito que corresponda, agravado en
razn del artculo 13. Un sector minoritario de la doctrina con
sidera en cambio que el caso debiera tratarse c o m o un concurso
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E. Sujeto pasivo
Como se requiere del consentimiento para la ejecucin de la relacin carnal, la posibilidad de comisin del delito por personas que
no cuentan con capacidad para consentir en la realizacin de una
cpula sexual queda descartada. No es posible, en consecuencia,
un incesto con un familiar menor de 14 aos cumplidos; en ese
caso, nunca el acto se puede estimar consentido. Esta conducta
constituye el delito de violacin previsto en el artculo 362.
Etcheberry, o p . cit., t. IV, pp. 4 4 y 4 5 .
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esta causal a quienes tuvieren el cuidado de h e c h o de la vctima. Estudios realizados concluyen que el 7 1 % de los abusos de menores de edad son cometidos
por parientes o personas cercanas a la vctima, la mayora se encontraba al
cuidado del m e n o r al cometer el abuso aun cuando n o detentaban un ttulo
jurdico que les impusiera esa obligacin.
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e) Libertad condicional
La regulacin de la libertad condicional prevista en el D.L. 321 de
1925 contiene una norma especial aplicable a los delitos previstos
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El artculo I
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este artculo por la Ley N 19.617, de m o d o que sus efectos slo pueden ser
aplicados a los cometidos con posterioridad a la fecha de promulgacin de
dicha ley, esto es el 12 de j u l i o de 1999. La Ley N 19.927 de 2 0 0 4 modific el
C d i g o Penal, en especial el art. 3 6 2 , d o n d e sustituy la edad de 12 aos por
la de 14 aos para los efectos de la violacin y dems atentados sexuales; pero
no se modific la Ley N 18.216 en el sentido indicado. Otro tanto sucede con
el D. L. N 321 sobre Libertad Condicional.
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JURDICA
DF.CHIL.F.
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(con
439
EDITORIAL
JURDICA
DE
CHILE
NDICE
Presentacin
de la tercera edicin
Introduccin
1.
N A T U R A L E Z A Y C A R A C T E R S T I C A S D E L A PARTE E S P E C I A L . .
11
2.
15
3.
M E T O D O L O G A Q U E SE E M P L E A R PARA E X P O N E R L A PARTE
ESPECIAL
16
4.
18
18
5.
EL H O M I C I D I O
5.1. Enunciado
5.2. Clasificacin de los homicidios
5.3. El homicidio simple
A. C o n c e p t o
B. Bien jurdico protegido
C. El nacimiento
D . La muerte
E. Prolongacin artificial de la vida. Aceleracin del proceso
de muerte (eutanasia)
F. El tipo penal del homicidio simple
19
19
20
22
22
22
25
28
G. T i p o objetivo
G. 1. La conducta
G.2. La accin
G.3. La omisin
G.4. Modalidades de la accin (el sujeto activo, el sujeto
pasivo y el objeto de la accin)
G . 5 . El resultado
G.6. Relacin de causalidad. Imputacin objetiva
G.7. El homicidio concausal
G.8. Comportamiento homicida que se concreta en lesiones gravsimas
33
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G.9. T i p o subjetivo
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I. El homicidio preterintencional
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6. E L H O M I C I D I O C A L I F I C A D O
6.1. Nociones generales
6.2. Definicin
6.3. Naturaleza del delito
6.4. Caractersticas tpicas del homicidio calificado
a) El tipo objetivo
b) El sujeto activo
c) Calificantes del homicidio
- Primera. "Con alevosa"
- Segunda. "Por premio o promesa remuneratoria"
- Tercera. "Por m e d i o de veneno"
- Cuarta. "Con ensaamiento, aumentando deliberada
e inhumanamente el dolor del ofendido"
- Quinta. "Con premeditacin conocida"
d) Situaciones especiales del tipo objetivo; calificantes y agravantes; concurrencia plural de calificantes
e) El tipo subjetivo en el homicidio calificado
f) El error, la participacin y el iter criminis en el homicidio
calificado
51
51
52
52
53
53
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55
55
57
59
7.
E L PARRICIDIO
7.1. Nociones del delito. Su naturaleza y justificacin
7.2. Bien jurdico protegido por el parricidio
7.3. T i p o penal del parricidio
7.4. T i p o objetivo
a) Parientes consanguneos en lnea recta
b) Los cnyuges
c) Los convivientes
7.5. La omisin y el parricidio
7.6. El tipo subjetivo
7.7. El parricidio y el error en la persona y en el golpe (aberratio
idus)
7.8. La relacin de parentesco, conyugal o de convivencia y su comunicabilidad
7.9. El parricidio en concurso con el infanticidio, con el homicidio
calificado y con el auxilio al suicidio
67
67
70
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71
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76
77
EL I N F A N T I C I D I O
8.1. Concepto del infanticidio y sus antecedentes
8.2. Caractersticas del infanticidio
8.3. El tipo penal infanticidio
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88
8.
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NDICE
8.4.
8.5.
8.6.
8.7.
8.8.
9.
T i p o objetivo
a) La conducta
b) Modalidades de la conducta
c) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo
d) El sujeto pasivo
e) T i e m p o en que debe realizarse la accin
f) El resultado
g) La imputacin objetiva de la muerte a la accin realizada
p o r el autor (relacin de causalidad)
T i p o subjetivo
Iter criminis. Consumacin
Comunicabilidad
Concursos y circunstancias modificatorias de responsabilidad
EL A B O R T O
9.1. Antecedentes estadsticos
9.2. Ubicacin del delito de aborto en el C d i g o Penal
9.3. Bien jurdico protegido. Desde qu m o m e n t o se ampara la
vida en formacin. Conflicto de intereses
9.4. C o n c e p t o del aborto c o m o delito
9.5. Tipos objetivo y subjetivo del delito de aborto
9.6. Sujeto pasivo, objeto material de la accin
9.7. Sujeto activo del delito
A. Aborto causado por tercero ( n o profesional de la s a l u d ) . .
a) Aborto realizado sin el consentimiento de la m u j e r . . .
a.a) Con violencia
a.a.l. Situacin del art. 3 4 3
a.a.2. Concurso. A b o r t o y muerte. Las lesiones
causadas a la mujer embarazada a consecuencia de la violencia
a.b) Sin violencia
b) Aborto causado por tercero con consentimiento de la
mujer
B. A b o r t o causado por la propia mujer (autoaborto) o con
su consentimiento
b . l . La mujer permite que un tercero le cause el aborto . .
b.2. El autoaborto
b.3. Aborto honoris causa
C. Aborto con intervencin de facultativo
c.l. El aborto teraputico
9.8. Iter criminis
10. EL H O M I C I D I O E N R I A
10.1. Conceptos generales
10.2. Naturaleza del delito
10.3. Elementos objetivos de la
figura
a) El homicidio de una persona sin que se conozca a su autor
b) Q u e el homicidio haya tenido lugar en una ria o pelea . .
c) Q u e en la ria se ejerza violencia en contra de la vctima
o se le causen lesiones graves
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DE CHILE
NDICE
figura
11. A U X I L I O A L S U I C I D I O
11.1. Definicin y naturaleza del delito. El tipo objetivo
11.2. T i p o subjetivo
11.3. Autora, participacin, iter criminis
124
125
125
126
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130
131
12. L A E U T A N A S I A
Nocin d e eutanasia y su clasificacin
a) Eutanasia pasiva
b) Eutanasia activa
132
132
134
135
13. E L D U E L O
13.1. Antecedentes histricos
13.2. Caractersticas del duelo c o m o delito
13.3. El delito bsico d e duelo
13.4. D u e l o irregular
13.5. D u e l o regular
13.6. Tipos secundarios
a) Intervencin de padrinos
b) Provocacin a duelo
c) Incitacin a provocar o aceptar el duelo
d) Desacreditar por rehusar el duelo
136
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14. D I S P O S I C I O N E S C O M U N E S A L O S D E L I T O S D E H O M I C I D I O ,
LESIONES Y D U E L O
143
15. D E L I T O S C O N T R A L A I N T E G R I D A D FSICA Y L A S A L U D
INDIVIDUAL
15.1. Ubicacin de estos delitos. Antecedentes generales
15.2. Bienjurdico protegido
15.3. Clasificacin de las figuras descritas en el C d i g o Penal bajo
la denominacin de "lesiones"
15.4. Mutilaciones
A. Castracin
B. Mutilacin de un m i e m b r o importante
C. Mutilacin de miembros m e n o s importantes
15.5. Delito de lesiones propiamente tales
A. Conceptos generales
B. Formas de presentacin del tipo objetivo del delito de lesiones
C. Tres problemas que plantean estos tipos penales
a) Constituyen delitos de lesiones los simples maltratos
de hecho?
b) Es posible cometer estos delitos por omisin?
c) Modalidad d e la accin de lesionar
D . Lesiones gravsimas
a) D e m e n t e
b) Intil para el trabajo
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c)
Impotente
d)
I m p e d i d o de un m i e m b r o importante
e)
Notablemente deforme
E. Lesiones simplemente graves
F. Lesiones causadas haciendo ingerir sustancias nocivas o
abusando d e la credulidad o flaqueza d e espritu de la
vctima (art. 3 9 8 )
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16. L O S D E L I T O S C O N T R A E L H O N O R
16.1. Ubicacin de estos delitos en el C d i g o
16.2. Bien jurdico protegido (el h o n o r y su nocin. H o n o r e intimidad)
A. H o n o r interno (o subjetivo)
B. H o n o r externo (u objetivo)
C. H o n o r e intimidad
16.3. H o n o r y presuncin de inocencia
16.4. El h o n o r y la libertad de expresin e informacin
16.5. La injuria
A. C o n c e p t o del delito. T i p o objetivo
B. T i p o subjetivo
C. Clases de injurias atendida su gravedad
D . Injurias graves
E. Injurias leves y livianas
F. Los sujetos activo y pasivo en la injuria
16.6. La antijuridicidad y la injuria
16.7. La calumnia
A. N o c i n del delito
B. T i p o objetivo
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FDITORIAL
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19. D E L I T O S C O N T R A EL O R D E N L E G A L D E L A FAMILIA
19.1. Aspectos generales
19.2. Delitos contra el estado civil de las personas
A. Figuras que se c o m p r e n d e n en este prrafo
B. Los delitos de suposicin de parto y la sustitucin de nios
a) La suposicin de parto
b) Sustitucin de un nio por otro
C. Usurpacin de estado civil y ocultamiento o exposicin
de un nio
D. N o presentacin de un m e n o r por el encargado de su
persona
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E.
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19.3.
Matrimonios ilegales
A. Antecedentes generales
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19.4.
El
A.
B.
C.
D.
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250
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253
delito de bigamia
C o n c e p t o del delito
T i p o objetivo
Sujetos activo y pasivo del delito
T i p o subjetivo
. .
E. Iter criminis
Delitos en que se infringen las formalidades del matrimonio
A. Caractersticas de estos delitos
B. Celebracin de matrimonio por funcionario engaado
o forzado
C. Autorizacin o inscripcin de matrimonio prohibido . . .
D. Simulacin de matrimonio
E. Impedir que se inscriba un matrimonio religioso ante
oficial de registro civil
254
254
254
20. L O S D E L I T O S C O N T R A L A H O N E S T I D A D
20.1. O r d e n a m i e n t o de las distintas
figuras
20.2. El rapto
A. Consideraciones generales
B. C o n c e p t o del delito y sus caractersticas
C. El tipo objetivo
D . El tipo subjetivo
E. Sujetos activo y pasivo
E Consumacin del delito. Concursos
G. Clases de rapto
G. 1. Rapto propio o sin la voluntad de la mujer
G.2. Rapto impropio o por seduccin (por engao) . . . .
H . Circunstancia especial de calificacin
20.3. El delito de violacin
A. Aspectos generales. Bien jurdico protegido
B. T i p o objetivo
C. Los sujetos activo y pasivo
D . Ausencia de la voluntad de la vctima
E. Violacin propia (con fuerza o intimidacin)
F. Violacin de prevalimiento
G. T i p o subjetivo en el delito de violacin
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279
281
19.5.
254
255
257
258
H . Iter criminis
282
I. Muerte de la vctima con motivo u ocasin de la violacin.
Concurso. Delito continuado
284
J. Pena que corresponde al delito de violacin
286
20.4. El delito de estupro
287
A. N o c i n y antecedentes de la figura penal
287
B. El tipo objetivo
288
447
tniioRiAL
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20.5.
C.
D.
E.
El
A.
B.
C.
El tipo subjetivo
Caractersticas del tipo
Sancin del delito
incesto
Nocin del delito
T i p o objetivo en el incesto
El tipo subjetivo en el incesto
20.6.
290
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291
292
292
293
295
El delito de sodoma
A. Antecedentes del delito
B. Nocin del delito de sodoma propiamente tal
C. Sancin de la sodoma simple
D . Violacin sodomtica
E. Pena que corresponde a la violacin sodomtica
20.7. Los abusos deshonestos
A. C o n c e p t o de abuso deshonesto y su
tipicidad
B. Sujetos activo y pasivo. Circunstancia de agravacin.
Sancin del delito
20.8. Promocin de la prostitucin de menores
A. Nocin del delito
B. El tipo penal
C. Iter criminis
20.9. Corrupcin de menores (proxenetismo)
A. N o c i n del delito
20.10. Facilitar la entrada o salida del pas para ejercer la prosti
tucin
A. Nocin del delito
2 0 . 1 1 . Disposiciones comunes a los delitos de rapto, violacin,
estupro, incesto, corrupcin de menores y otros actos
deshonestos
A. Disposiciones sobre los sujetos activos
B. Disposiciones sobre indemnizaciones civiles
C. La accin penal
2 0 . 1 2 . El resultado muerte en los delitos de violacin y sodoma . . .
2 0 . 1 3 . Ultrajes pblicos a las buenas costumbres
A. Naturaleza de los bienes jurdicos protegidos por estas
figuras
2 0 . 1 4 . Ultrajes pblicos
A. El tipo objetivo
B. El tipo subjetivo
C. Caractersticas del delito y su sancin
297
297
298
300
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317
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321
321
322
322
COMPLEMENTO
2 1 . L O S D E L I T O S C O N T R A L A LIBERTAD S E X U A L
2 1 . 1 . Presentacin
21.2. Bien jurdico: libertad e indemnidad sexual
A. Antecedentes generales
EDITORIAL
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NDICE
21.3.
21.4.
329
332
D. Anlisis esquemtico
334
El delito de violacin
335
A. Bien jurdico
B. Antecedentes histricos
335
336
C.
Tipo objetivo
C . l . Conducta prohibida
C.2. Iter Criminis de la violacin
C.3. Sujetos activo y pasivo en la violacin
D . Modalidades de comisin de la violacin
D . l . Violacin propia
D . 2 . Violacin impropia
a) Privacin de sentido
b) A b u s o de la incapacidad de resistencia
c) A b u s o de la enajenacin o trastorno m e n t a l . . .
d) Vctima m e n o r de 14 aos
e) Prevalimiento
E. Faz subjetiva del delito de violacin
338
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342
343
346
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352
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356
358
F.
Iter criminis
F.l. El principio de ejecucin
G. La "violacin conyugal"
G . l . Convivientes
G.2. Abusos sexuales entre cnyuges
H . Concurso, reiteracin y unidad de la violacin
H . l . Violacin y lesiones
H . 2 . Violacin y homicidio
H . 3 . Delito continuado
I.
Pena del delito de violacin
359
359
360
362
363
363
363
364
365
366
El
A.
B.
C.
366
366
368
369
estupro
Antecedentes
Sujetos activo y pasivo
T i p o objetivo
D. La conducta prohibida
370
21.5.
D . 2 . Estupro de prevalimiento
a) A n o m a l a o perturbacin mental
b) Relacin de dependencia
c) Grave desamparo
D.3. Estupro por e n g a o
E. Faz subjetiva del delito. Iter criminis
F. Penalidad del estupro
Los abusos sexuales
A. Antecedentes generales
B. Faz objetiva del delitio de abusos sexuales
B . l . Actividad prohibida
a) Carcter sexual
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380
J U R D I C A DE e m i r
NDICE
b)
B.2.
c)
C.
21.6.
21.7.
21.8.
21.9.
382
383
384
384
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385
387
387
388
389
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390
391
392
Exhibicionismo
A. Antecedentes
B. La conducta prohibida
C. Sujetos activo y pasivo
392
392
393
394
D . Delito de peligro
E. Faz subjetiva
F. Penalidad del exhibicionismo
Provocacin sexual
A . Antecedentes generales
B. Conceptos de pornografa
El tipo y los sujetos e n la provocacin sexual
395
396
396
396
397
397
398
A. El tipo objetivo
B. Sujeto pasivo
C. Faz subjetiva
21.10. Q u e el m e n o r realice actos de significacin sexual
A . Comentarios generales
B. El comportamiento prohibido en la realizacin de actos
d e significacin sexual
C. Sujeto pasivo en el delito de realizacin de actos de significacin sexual
2 1 . 1 1 . Utilizacin del m e n o r en la produccin de material
pornogrfico
A. Comentarios generales
B.
T i p o objetivo
B . l . La conducta sancionada
B.2. Sujeto activo
B.3. Sujeto pasivo
B.4. Concursos
B.5. Penalidad del delito
2 1 . 1 1 . bis Comercializacin, adquisicin o almacenamiento de
material pornogrfico infantil
rniTORiAi.
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402
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403
403
404
404
404
405
405
NDICE
407
407
407
B.l.
Bien jurdico
408
B.2.
B.3.
409
410
B.4.
B.5.
410
411
B.6.
B.7.
411
411
C. Trata de blancas
412
C . l . Conceptos generales
C.2. El tipo subjetivo
C.3. Sujetos activo y pasivo
412
414
414
C.4. Calificantes
C.5. Penalidad del delito
414
415
415
21.14. La sodoma
A. Bien jurdico
B. La accin prohibida
C. Consentimiento de la vctima
21.15. El delito de incesto (art. 3 7 5 )
A. Antecedentes generales y bien jurdico
415
416
417
420
420
420
B.
Conducta prohibida
421
C.
D.
E.
F.
Consentimiento
Relacin parental d e los intervinientes
Sujeto pasivo
El tipo subjetivo en el delito de incesto
422
423
424
425
425
22. D I S P O S I C I O N E S C O M U N E S A L O S D E L I T O S C O N T R A L A
LIBERTAD S E X U A L
2 2 . 1 . Normas penales
a) Agravante especial (art. 3 6 8 )
b)
425
426
426
428
c)
22.2.
e)
f)
( L e y N 18.216)
Libertad condicional
Penas accesorias (art. 371 inciso 2 y 3 7 2 )
g)
428
429
429
430
431
Normas procesales
a) Accin penal (art. 3 6 9 )
431
431
b)
c)
433
433
451
EDITORIAL J U R D I C A
DI CHILE
NDICE
22.3.
Bibliografa
EDITORIAL
JURDICA
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DE C H I L E
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EDITORIAL
JURDICA
D E
C H I L E
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