Coste Economico Del Despido 2011 PDF

MONOGRAFAS DE TEMAS LABORALES
EL COSTE ECONMICO DEL DESPIDO

O EL PRECIO DE LA ARBITRARIEDAD
UN ESTUDIO SOBRE LA EFICACIA DEL DESPIDO

DISCIPLINARIO ILCITO

Direccin
Mercedes Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer

Jess Cruz Villaln
Sebastin de Soto Rioja
Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicacin no puede ser reproducido, ni en todo
ni en parte, ni transmitido, ni registrado por ningn sistema de recuperacin de informacin, en ninguna
forma ni por ningn medio, sin la preceptiva autorizacin. La responsabilidad de las opiniones expresadas en las publicaciones editadas por el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales incumben exclusivamente a sus autores y su publicacin no supone que el Consejo se identifique con las mismas.
Del autor, 2010
CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES, 2010
ISBN: 978-84Imprime: TECNOGRAPHIC, S.L. Artes Grficas

Diseo: PORVENIR 10 Comunicacin Visual y Multimedia, S.L.
Depsito Legal: SE-
EL COSTE ECONMICO DEL DESPIDO

O EL PRECIO DE LA ARBITRARIEDAD
UN ESTUDIO SOBRE LA EFICACIA DEL DESPIDO

DISCIPLINARIO ILCITO
Juan Gorelli Hernndez
44
Consejo Andaluz de Relaciones Laborales
CONSEJERA DE EMPLEO
A mis padres,
Meli y Mariano
NDICE
PRESENTACIN......................................................................................
CAPTULO PRIMERO
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA
ESTRUCTURA RESOLUTORIA A LA EXTINCIN LIBRE INDEMNIZADA ............................................................................................
1. Sobre los lmites legales al despido.......................................................
2. La debilidad del sistema de lmites al despido ....................................
3. Es el despido una resolucin o un desistimiento ...............................
4. La eficacia de la decisin empresarial extintiva..................................
5. Constitucionalidad de la regulacin de despido..................................
6. Evolucin normativa de los mecanismos de tutela ante el despido ...
6.1. Regulacin de la extincin del contrato a travs de los Cdigos
Civil y Mercantil...........................................................................
6.2. La regulacin del despido durante la dictadura de principios
del Siglo XX ..................................................................................
6.3. Regulacin del despido durante la Segunda Repblica............
6.4. La regulacin del despido en la dictadura franquista ..............
6.5. La normativa sobre despido durante la transicin: desde los
inicios del sistema democrtico hasta el ET de 1980.................
6.6. El Estatuto de los Trabajadores y la regulacin del despido....
11
10
NDICE
6.7. Principales conclusiones de la evolucin histrica del ordenamiento sobre despido ..............................................................
CAPTULO SEGUNDO
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD
MERAMENTE OBLIGATORIA VERSUS ESTABILIDAD REAL....
1. Alternativas de tutela frente al despido: estabilidad obligatoria y estabilidad real ..............................................................................................
2. El preponderante del sistema de estabilidad meramente obligatoria...
2.1. El derecho de opcin y el incidente de no readmisin como bases
jurdicas de un sistema de mera estabilidad obligatoria..............
2.1.1. Elementos del derecho de opcin .......................................
2.1.2. El incidente de no readmisin.............................................
2.2. La indemnizacin tasada y sus consecuencias jurdicas...........
2.3. Sobre la viabilidad de indemnizaciones complementarias por
daos y perjuicios.........................................................................
2.4. Un planteamiento alternativo ante la debilidad de la tutela obligatoria: el incremento de las indemnizaciones a travs de pactos colectivos o individuales.........................................................
2.5. El incremento de las indemnizaciones a travs de la antigedad ..
3. Viabilidad en nuestro ordenamiento de la estabilidad real................
3.1. Sobre la configuracin del principio de estabilidad real ..........
3.2. El mbito de la estabilidad real en el ordenamiento laboral
actual .............................................................................................
3.2.1. La supresin de la nulidad del despido por vicios formales
en el despido disciplinario ..................................................
3.2.2. La supresin de la nulidad del despido durante el perodo
de suspensin ......................................................................
3.2.3. La jurisprudencia supresora del despido nulo por fraude de
ley o abuso de derecho........................................................
3.2.4. La posibilidad de pactar la readmisin a travs de la negociacin colectiva .................................................................
3.2.5. Las ampliaciones del mbito de la estabilidad real: los despidos nulos por violacin de reglas sobre conciliacin familiar y laboral....................................................................
NDICE
3.2.6. Las ampliaciones del mbito de la estabilidad real: el despido improcedente en las Administraciones pblicas.........
3.3. La ineficacia de los mecanismos procesales dirigidos a conseguir la readmisin ........................................................................
3.3.1. Sobre la eficacia de los mecanismos dirigidos a conseguir la
readmisin...........................................................................
3.3.2. Proyeccin de la falta de eficacia a los supuestos de ejecucin provisional e imposibilidad de la readmisin .............
3.3.3. La aplicacin de los apremios econmicos o indemnizaciones por daos para obtener la readmisin...........................
CAPTULO TERCERO
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE ABARATARLOS..............................................................
1. Delimitacin normativa.........................................................................
2. Las cantidades econmicas generadas por el despido disciplinario.
Su consideracin o no como coste del despido ........................................
2.1. La indemnizacin principal de cuarenta y cinco das de salario por ao de servicio en despidos improcedentes ................
2.2. Los salarios de tramitacin .........................................................
2.3. Salarios de sustanciacin .............................................................
2.4. Abono de salarios en caso de ejecucin forzosa de la readmisin..
2.5. La indemnizacin suplementaria o adicional en caso de despidos improcedentes con extincin del contrato a travs del incidente de no readmisin ................................................................
2.6. Indemnizaciones por despidos nulos discriminatorios o violatorios de derechos fundamentales...............................................
2.7 La indemnizacin en caso de readmisin imposible ...........
2.8 La prestacin por desempleo: coste de despido?...............
3. Sobre la necesidad de reducir los costes del despido ..........................
3.1. El posicionamiento favorable a la reduccin de los costes de
despido: Espaa un pas en que el despido es caro. Precio del
despido y creacin de empleo ......................................................
3.2. Crtica............................................................................................
11
12
NDICE
3.3. Planteamientos que pretenden superar la dualidad del mercado: El Libro Verde y la reduccin del coste del despido. La
opcin del contrato nico ............................................................
3.4. La negociacin del precio del despido como factor de encarecimiento y el desvo de los ajustes de plantilla al despido individual.............................................................................................
3.5. Conclusiones: los problemas del actual modelo de despido no
derivan del coste econmico del mismo......................................
3.6. El continuo proceso de abaratamiento del despido en el ordenamiento espaol..........................................................................
3.6.1. Punto de partida: el coste en el despido disciplinario puede
ser cero. Reduccin del coste del despido arbitrario?.......
3.6.2. El paso a una indemnizacin bsica de carcter tasada ......
3.6.3. Supresin de la nulidad por motivos formales y conversin
en improcedencia ex reforma 1994.....................................
3.6.4. Derogacin apremios pecuniarios en nulidad.....................
3.6.5. Limitacin de la ejecucin provisional...............................
3.6.6. Reduccin de los salarios de tramitacin............................
3.6.7. Reduccin del mbito del despido colectivo ......................
3.6.8. Desplazamiento al Estado de los salarios de tramitacin y de
la indemnizacin por despido ........................................................
CAPTULO CUARTO
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE ...............................................................
1. La indemnizacin bsica de despido improcedente............................
1.1 La base de la indemnizacin: el salario del trabajador ...............
1.1.1. Naturaleza salarial de la base de clculo ...........................
1.1.2. Salario del momento del despido........................................
1.1.3. Retribuciones irregulares ....................................................
1.1.4. Reducciones de salario previas al despido..........................
1.1.5. Despido durante suspensin o excedencia..........................
1.2. El factor multiplicador: los aos de servicio................................
1.2.1. Dies a quo y dies ad quem..................................................
1.2.2. Perodos de descanso, suspensiones y excedencias............
NDICE
1.2.3. Encadenamiento de contratos .............................................

1.2.4. Otras reglas de clculo de la indemnizacin: prorrateos, tope
e incompatibilidades ...........................................................
2. Los salarios de tramitacin en el despido improcedente....................
2.1. Sobre la naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin .....
2.2. Rgimen jurdico de la cuantificacin de los salarios de tramitacin ........................................................................................
2.3. Reducciones o limitaciones en la cuanta del salario de tramitacin ........................................................................................
2.3.1. El descuento de los salarios percibidos en otro empleo .....
2.3.2. La reduccin por reconocimiento de la improcedencia ......
2.3.3. Incompatibilidad del percibo de salarios de tramitacin con
prestaciones de Seguridad Social: incapacidad temporal,
maternidad, paternidad y desempleo ..................................
2.3.4. Otras limitaciones de la cuanta de los salarios de tramitacin ..................................................................................
3. La socializacin de los costes del despido: el papel del Estado y el
FOGASA ....................................................................................................
3.1. El abono por el Estado de salarios de tramitacin....................
3.1.1. Fundamento ........................................................................
3.1.2. Delimitacin del supuesto de hecho: casos de despido a los
que afecta ............................................................................
3.1.3. Exigencia del abono previo por parte del empresario y procedimiento de reclamacin .................................................
3.1.4. Cmputo de los sesenta das y exclusiones del perodo de
responsabilidad del Estado .................................................
3.2. La responsabilidad del Fondo de Garanta Salarial .................
3.2.1 Responsabilidad subsidiaria................................................
3.2.2. Responsabilidad directa ......................................................
3.2.3. Abono por el FOGASA de parte de la indemnizacin por
despido en caso de contratos indefinidos............................
13
PRESENTACIN
Es indudable que el despido es una de las instituciones jurdico laborales esenciales dentro del Derecho del Trabajo; ms an, la regulacin sobre despido es uno de
los ejes fundamentales sobre los que gira el ordenamiento jurdico laboral1. La doctrina laboral ha comparado la trascendencia que para nuestro ordenamiento tiene la
regulacin sobre el despido sealando que el Derecho del Trabajo es una enorme
peonza tripuda girando sobre un punto minsculo2, el despido. De otro lado, si hay
realmente un aspecto esencial dentro de las reglas sobre despido, este es justamente
el de las normas dedicadas a la eficacia y la ejecucin de las sentencias, que son a
su vez la sala de mquinas de la regulacin sobre el despido3. En definitiva, estamos ante una cuestin verdaderamente esencial dentro del mbito laboral, que
refleja directamente lo que sealaba en 1944 la Declaracin de Filadelfia de la OIT,
que el trabajo no es una mercanca; motivo por el que no puede utilizarse de cualquier manera por el empresario, ni puede privarse al trabajador del empleo de cualquier modo, sin que influya negativamente sobre l.
Con la crisis econmica que sufrimos en la actualidad se ha vuelto a plantear con
toda la fuerza la necesidad de reformas laborales que afecta a distintos institutos jurdico laborales, siendo la exigencia de modificar la indemnizacin por despido la
En este sentido Gorelli Hernndez, J.: Una nueva reforma del desempleo y el despido: anlisis
general de la ley 45/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de al ocupabilidad, en AA.VV., El nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo.
Anlisis de la Ley 45/2002, Ediciones Laborum, Murcia, pgina 14.
2 Valds Dal-Re, F.: Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido
indemnizado, RL Tomo I de 2001, pgina 127.
3 Molero Manglano, C.: El incidente de no readmisin, en AA.VV., Estudios sobre el despido
disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina 885.
16
que se ha planteado con mayor frecuencia, considerndose por parte de los representantes empresariales que la reduccin del coste del despido es absolutamente
indispensable para promover la creacin de empleo.
Hay que tener en cuenta que el despido, y su coste, es un punto esencial, un aspecto
crucial de las relaciones laborales, pues implica establecer una regulacin que limita la capacidad empresarial para proceder a la extincin del contrato de trabajo.
Por otra parte, la regulacin del despido afecta de manera directa al trabajador y a
la expectativa de poder acceder a una renta econmica en caso de prdida del empleo, cuestin que le afecta no slo a l, sino tambin a su propia familia por la dependencia econmica del salario; es evidente que el despido supone sobre todo la
prdida de bienestar de la familia4.
No obstante, no conviene realizar un anlisis del tema del coste del despido centrndonos exclusivamente en esta cuestin, pues ello limitara la profundidad de
la investigacin: el coste es uno de los elementos esenciales que forman parte de
un delicado mecanismo jurdico, un engranaje que est ntimamente ligado con el
resto de componentes del despido. Desde este punto de vista, la regulacin sobre
el despido no se puede explicar adecuadamente sin analizar con detenimiento los
aspectos dedicados a la indemnizacin a travs de la cual se pretende satisfacer
los intereses del trabajador que pierde su puesto de trabajo; y del mismo modo,
el estudio del coste del despido no puede prescindir del contexto jurdico en el que
se encuentra ubicado; es decir, sin detectar cuales son las conexiones neuronales
de esta institucin jurdica que afectan al coste o indemnizacin. Es por ello que
no podemos limitarnos a realizar un fcil y simple comentario de las reglas sobre
el clculo de la cuanta de las indemnizaciones, sino que debemos profundizar en
la estructura jurdica del despido y en el papel que juega en la misma el coste de
extincin.
4 En este sentido Malo Ocaa, M.A. y Toharia Corts, L.: El coste del despido y las reformas del
Estatuto de los Trabajadores, en AA.VV., Transformaciones laborales en Espaa. A XXV aos de la
promulgacin del Estatuto de los Trabajadores, MTAS, Madrid 2005, pgina 293.
CAPTULO PRIMERO
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN
ESPAA. DE LA ESTRUCTURA RESOLUTORIA A
LA EXTINCIN LIBRE INDEMNIZADA
1. SOBRE LOS LMITES LEGALES AL DESPIDO

Nuestro ordenamiento regula la figura del despido consagrndolo en tres figuras diferenciadas: el despido disciplinario, el objetivo y el colectivo. En todas ellas
estamos ante un negocio jurdico extintivo basado en la voluntad unilateral del empresario. Este mecanismo de extincin supone la atribucin al empresario de una facultad esencial, que junto con las facultades de organizacin y direccin de la
prestacin de trabajo, le colocan en una posicin de superioridad jurdica sobre el
trabajador; no en vano, la relacin laboral es una relacin de carcter subordinado.
Ahora bien, el hecho de que nuestro ordenamiento otorgue esta importante facultad extintiva al empresario, no significa que no existan lmites relevantes a la misma.
En principio, como consecuencia del derecho al trabajo constitucionalmente consagrado por el art. 35.2 de la Carta Magna, se establece la necesidad de tutelar al trabajador desde la perspectiva de la prdida del empleo. La jurisprudencia constitucional ha
afirmado5 que el derecho al trabajo presenta dos aspectos bien diferenciados: de una
parte un contenido pblico, consistente en que los poderes pblicos deben realizar una
poltica orientada hacia el pleno empleo; pero adems, existe un contenido privado del
derecho al trabajo, que hace referencia al papel del mismo frente al empresario.
STC 22/1981, FJ n 8.
18
JUAN GORELLI HERNNDEZ
Este segundo elemento abarca diferentes cuestiones, tales como el derecho a la

ocupacin efectiva6, las situaciones de preferencia en la contratacin justificadas por
el objetivo de insertar laboralmente a ciertos grupos sociales (recordemos la regulacin sobre fomento de la contratacin de minusvlidos, o personas en situacin de
exclusin social, u otros colectivos con baja presencia en el mercado de trabajo);
pero, sobre todo, este contenido privado del derecho al trabajo tiene mucho que ver
con la necesidad de tutelar la posicin de los trabajadores frente a la extincin del
contrato de trabajo; lo cual se plasma en el derecho a no ver extinguido su contrato
de trabajo si no existe una justa causa, con lo que se manifiesta as una de las bases
esenciales de la regulacin del despido: la exigencia de causalidad. Tal como afirma
la STC 22/1981, el derecho al trabajo En su aspecto individual, se concreta en el
igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitacin y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el
empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe justa causa7. La causalidad se
configura como una exigencia que establece el ordenamiento jurdico para permitir la extincin del contrato de trabajo. Desde este punto de vista el despido sera una
resolucin contractual; es decir, la extincin del contrato de trabajo por voluntad
unilateral del empresario, basada en la existencia de una justa causa8. Se plantea as
una vinculacin de carcter esencial entre el Derecho al Trabajo constitucionalmente consagrado y el despido9, o ms exactamente, la limitacin de las facultades
empresariales en materia de despido, pues stas tendran su primera y ms importante justificacin en el reconocimiento constitucional de ese derecho.
La consecuencia lgica de la causalidad es evidente, pues implica la proscripcin en nuestro ordenamiento del despido ad nutum; es decir, el despido libre o a
voluntad del empresario, que carece as de un poder privado que le permitira decidir por su sola voluntad sobre la continuidad o no de la relacin laboral10. Bien
6 Vid. sobre esta cuestin Guanche Marrero, A.: El derecho del trabajador a la ocupacin efectiva, Civitas, Madrid 1994, pginas 25 y ss.
7
FJ n 8.
8 Si nos ceimos al despido disciplinario, podemos recordar lo que sealaba Alonso Olea: ()
entendemos por despido la extincin del contrato de trabajo en virtud de la decisin unilateral del empresario; que esta decisin de despedir ha de estar siempre amparada en una causa que el empresario
ha de alegar y hallarse dispuesto a probar en el supuesto de que su decisin sea combatida en instancia
extraa a l mismo, so pena de que sta declare aqulla injustificada y la falta de causa revierta desfavorablemente en la decisin. El despido (Un estudio de la extincin del contrato de trabajo por voluntad del empresario), Instituto de Estudios Polticos, Madrid 1957, pagina 103.
9
En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido o la violencia del poder privado,
Trotta, Madrid 2009, pgina 40.
10 En este sentido GarcaPerrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: Las reformas en materia laboral
del Real Decreto-Ley 5/2002, en AA.VV., dirigidos por Ignacio GarcaPerrote Escartn, Comentarios de urgencia a la reforma del sistema de proteccin por desempleo, Lex Nova, Valladolid 2002, pginas 88 y 89.
LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...
19
podemos decir que la causalidad es uno de los lmites tradicionales que han venido
actuando en el mbito del Derecho del Trabajo respecto del despido; de hecho a
nivel internacional ha sido el lmite de mayor relevancia tal como se deduce del
Convenio n 158 OIT, cuyo art. 4 lo consagra de manera expresa al sealar que
No se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista
para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada
en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio11.
Se contrapone totalmente este planteamiento de tutela frente a aquellos que son favorables al despido libre, tal como ocurre en el ordenamiento norteamericano12.
No es la causalidad el nico mecanismo que el ordenamiento establece dirigido
a tutelar la posicin del trabajador, pues a ella aade nuestro ordenamiento un segundo lmite a la facultad extintiva del empresario: la exigencia de requisitos formales; exigencia que se justifica por la necesidad de que el trabajador conozca con
precisin la causa que se utiliza por parte del empresario para justificar su decisin
extintiva y as poder plantear una defensa judicial frente a esta decisin. En definitiva, los requisitos formales se plantean desde la perspectiva de permitir al trabajador el acceso a la tutela judicial efectiva para determinar la licitud o no del
despido, lo cual es evidente en relacin a la carta de despido. En otros casos los requisitos formales pueden tener otra funcin diferente, como la de establecer una
mejor y ms eficaz proteccin frente al despido de los representantes de los trabajadores; de ah el establecimiento de requisitos formales especficos en estos casos.
La posibilidad de que el trabajador pueda hacer frente judicialmente al despido, nos plantea el tercero de los elementos esenciales que conforman la regulacin espaola sobre despido: se puede controlar la decisin empresarial
judicialmente13, si bien dicho control es a posteriori14. Ello implica, de un lado, la
posibilidad de revisar la decisin del empresario, que no se presenta como definitiva, pues se realiza un control para verificar si el poder privado ejercido por el em-
11 De igual manera podemos encontrar el principio de causalidad en el fallido Proyecto de Tratado

por el que se establece una Constitucin para Europa. Recordemos cmo el art. II90 del Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, haca referencia expresa a que todo trabajador tiene derecho a proteccin en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la
Unin y con las legislaciones y prcticas nacionales. En consecuencia tambin se estableca un sistema
de carcter causal, tal como sealaba Arastey Sahn, M.L.: La proteccin por despido en la Constitucin
Europea, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales n 57 (2005), versin electrnica.
12
Sobre esta cuestin vid. Arastey Sahn, M.L.: Op. cit.
13
GarcaPerrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., pgina 89.
14
En realidad el sistema de revisin a posteriori de la decisin empresarial de extinguir el contrato, es el ms habitual, de hecho es el que expresamente prev el art. 8.1 del Convenio 158 OIT: El
trabajador que considere injustificada la terminacin de su relacin de trabajo tendr derecho a recurrir
contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un rbitro.
20
presario se adecua o no a los lmites legales preconstituidos en la regulacin sobre

despido15; de otro lado, supone la posibilidad de considerar judicialmente como
ilcito el despido, lo cual no es sino una consecuencia directa de su carcter causal,
as como de la exigencia legal de los requisitos formales. En este sentido nuestro
ordenamiento establece diferentes calificaciones del despido en funcin del cumplimiento o no de los lmites antes sealados: la procedencia, cuando se cumplen
los requisitos causales o formales; la improcedencia, cuando no se cumplen tales
lmites; y la nulidad, en aquellos casos en los que la extincin obedece a la pretensin empresarial de discriminar, cuando supone violacin de derechos fundamentales, o cuando implica que no se respetan derechos relacionados con la
conciliacin de la vida familiar y laboral de los trabajadores; as como en los supuestos de incumplimiento de los requisitos formales en el despido objetivo. La
posibilidad de que se efecte un control judicial de la decisin empresarial deriva,
a nuestro juicio, no slo del derecho a la tutela judicial efectiva, sino tambin del
art. 35 de la Constitucin y del reconocimiento del principio de causalidad del despido como elemento normativo esencial: si el ordenamiento exige una justa causa
para despedir de manera lcita, ello implica necesariamente la posibilidad de que
el trabajador afectado pueda instar el control de la decisin empresarial, y constatar as que se cie al ordenamiento laboral.
Entendemos que este planteamiento genera diversas consecuencias lgicas: de
entrada, que el control va a aplicarse siempre a instancia del trabajador que vea extinguido su contrato de trabajo. Por otra parte, ser contrario al art. 35 de la Constitucin un sistema en el que pueda soslayarse el control de la decisin empresarial.
Por ltimo, cuestin ms discutible, es si la consecuencia de este planteamiento
debe ser que necesariamente se impida la arbitrariedad en la decisin empresarial.
Sobre esta cuestin, si bien nuestro ordenamiento regula la readmisin, incluso con
carcter obligatorio, lo cierto es que slo tiene carcter marginal y que el principal
mecanismo de sancin ante un despido ilcito es la monetizacin; es decir, la extincin con abono de una indemnizacin. Debe subrayarse que esta solucin, an
con el reconocimiento de la causalidad como contenido del derecho al trabajo, se
estima compatible con la Carta Magna, tal como ha afirmado la jurisprudencia
constitucional: desde la perspectiva del derecho al trabajo es tan admisible una regulacin que imponga la readmisin, como la que establezca la extincin a cambio de una indemnizacin16. Esta afirmacin debe realizarse tambin desde la
perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el propio Tribunal Cons15
16
Vid. Di Majo, A.: La tutela civile dei diritti, Giuffr, Miln 1993, pgina 376.
Recordemos que la STC 22 /1981 afirmaba que el derecho a la continuidad o estabilidad en el

empleo, sin que el trabajador pueda ser despedido si no existe justa causa, es cumplido por el rgimen
legal de los artculos 54 y ss. del ET, sin que quepa entender contrario al art. 35.1 del CE la precisin
por el legislador de la calificacin y efectos del despido distintos de la nulidad radical; esto es, cabe estimar conforme a la Constitucin Espaola el que no se imponga la nulidad radical en todo caso de despido sin justa causa.
21
titucional17 viene afirmando desde antiguo, en relacin a la readmisin, que en va

ejecutiva es constitucional la sustitucin por equivalente econmico, siempre y
cuando existan razones atendibles (excepcin que impide la sustitucin en caso de
despidos nulos); de ah que sea admisible que nuestra regulacin contemple expresamente el incidente de no readmisin por el que los despidos improcedentes en
que se opta por la readmisin, pueden terminar perfectamente con la extincin indemnizada.
Ciertamente nuestro ordenamiento ha establecido un conjunto de lmites a la
facultad extintiva del empresario, pero la verdadera eficacia de los mismos va a
depender de los efectos de la sentencia judicial por la que se declara el incumplimiento empresarial de tales exigencias, de manera que el incumplimiento implique
o no la ineficacia de la decisin extintiva empresarial. Pues bien, vamos a encontrarnos cmo la regulacin laboral sobre despido ha establecido un sistema de carcter mixto o dual, pues en caso de declaracin de improcedencia, el empresario
tiene el derecho de optar entre la readmisin y el mantenimiento de la extincin del
contrato abonando una indemnizacin sustitutoria de la indemnizacin. Por el contrario, si estamos ante un supuesto de nulidad, slo cabe la readmisin del trabajador sin que sea factible la sustitucin monetaria de la misma.
En definitiva, la estructura de la regulacin del despido implica la existencia
de una la facultad extintiva empresarial, si bien limitada por exigencias de causalidad y la presencia de requisitos formales. Esa facultad extintiva es originaria,
pues no se somete a controles previos, sino simplemente posteriores al despido.
2. LA DEBILIDAD DEL SISTEMA DE LMITES AL DESPIDO

Sin embargo, la realidad puede ser bien diferente si analizamos el ordenamiento
jurdico con un poco ms de atencin. De entrada, en cuanto a la causalidad, es un
lmite de primer orden, con ella el legislador se propone proteger al trabajador como
contratante dbil, pero permite al mismo tiempo que el empresario pueda dar por
finalizado el contrato de trabajo cuando hay justa causa18; de esta manera se logra
un equilibrio esencial entre empresario y trabajador de cara a la extincin del contrato de trabajo.
17
18
STC 58/1983.
RodrguezPiero, M.: El despido disciplinario y la modernizacin del Derecho del Trabajo, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009,
pgina 42.
22
Ahora bien, con la regulacin actual, es la causalidad un lmite realmente efectivo ante la capacidad extintiva del empresario? Hemos de reconocer que la actual regulacin sobre el despido se caracteriza por un autntico proceso de descausalizacin
que resta eficacia a este lmite. No slo es necesario que el ordenamiento establezca
una exigencia de despedir en base a una justa causa; adems, es necesario dotar de
vigor dicho principio. Desde nuestro punto de vista esa eficacia de la causalidad depende de dos circunstancias o elementos esenciales: la posibilidad de someter a control la decisin empresarial y la eficacia de las sentencias que estimen incumplida la
exigencia de causalidad. Tal como acertadamente seala Valds Dal-Re, la causalizacin del despido no va a aportar, en s mismo considerada, el utillaje normativo
necesario para solventar, en clave de garantismo haca los trabajadores, el spero conflicto de intereses que abre la terminacin del contrato a iniciativa del empresario. Una
vez acaecida esta primera intervencin del Estado, el juicio de relevancia en orden a
la intensidad de la tutela atribuida a la estabilidad del vnculo contractual huye del
plano de la causa, para adentrase en el de los efectos de la calificacin del despido
causal. Desde luego, la causa no ser un elemento ajeno en la ordenacin del despido,
ya que pasa a insertarse, como elemento tipificador, en la propia nocin de despido;
pero su juego aplicativo quedar reducido a una vertiente ms propiamente morfolgica, de identificacin de las variantes del despido19.
Pues bien, sobre esta cuestin hemos de tener en cuenta cmo la causalidad del
despido en el sistema jurdico espaol est enormemente limitada. Creo que el principal problema que se plantea en relacin a la eficacia de este principio procede del
planteamiento tradicional de los efectos del despido. Qu ocurre si un trabajador
se opone al despido por considerar que no hay justa causa? Si queremos dotar de
plena validez al principio de causalidad, la nica respuesta posible sera la de negar
la eficacia del despido que no tiene causa. Sin embargo, tal como hemos visto con
anterioridad, nuestro ordenamiento diferencia entre despidos improcedentes y
nulos; concediendo en los primeros el derecho de opcin entre readmitir o indemnizar al empresario, y el despido nulo, en el que la readmisin se convierte en obligatoria. Ciertamente el Derecho del Trabajo admite la posibilidad de una
readmisin obligatoria, pero tan slo en los supuestos de nulidad; ahora bien, la
nulidad como calificacin judicial del despido ocupa una posicin claramente residual, pues afecta tan slo a despidos discriminatorios, que violan un derecho fundamental o producidos en perodos de proteccin de los derechos de conciliacin
de la vida familiar y laboral. Estos son una minora. La calificacin ms habitual
es la de improcedencia, donde no se impone la readmisin, sino un simple derecho
de opcin empresarial.
La evolucin normativa ms reciente se ha dirigido a contraer la nulidad como
calificacin del despido, sobre todo por la va de suprimir el despido nulo por falta
19 Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido indemnizado, Relaciones Laborales Tomo I de 2001, pgina 128.
23
de forma; reconducindose estos efectos a la improcedencia. De otro lado, nuestro

ordenamiento tampoco ha sido especialmente generoso a la hora de establecer los
mecanismos ms adecuados para forzar al empresario a readmitir al trabajador.
Tales mecanismos se encuentran hoy recogidos en el art. 282 LPL, y con ellos no
se garantiza obtener la readmisin del trabajador.
En cuanto al despido improcedente, nuestro ordenamiento consagra una obligacin de carcter alternativo. Ello supone que el empresario tiene ante s dos elementos de una opcin que se encuentran a un mismo nivel, pudiendo optar por uno
u otro. Pues bien, de entrada ha de sealarse la especialidad de la solucin laboral,
pues la improcedencia del despido implica la ausencia de justa causa, de manera
que la extincin del contrato impuesta por el empresario, se realiza en contra de exigencia causal legalmente establecida. Dicho de otra manera, quien incumple el ordenamiento laboral y despide sin causa, pese a ello puede imponer su voluntad y
extinguir el contrato de trabajo abonando una indemnizacin.
Adems, a tenor del ordenamiento, an cuando estructuralmente ambos trminos de la opcin estn en una posicin de igualdad o de equilibrio, es evidente
que se prefiere la solucin indemnizatoria; no en vano la evolucin normativa ha
ido en la direccin de reducir el coste del despido, sobre todo por la va de suprimir o paralizar la obligacin del pago de los salarios de tramitacin; es decir, a travs de abonar menos indemnizacin se est incentivando la extincin indemnizada,
no la readmisin del trabajador.
Ms an, en caso de optar por la readmisin, el empresario debe abonar los salarios de tramitacin (art. 56.1 ET); teniendo en cuenta el alto ndice de temporalidad
en nuestro pas, es perfectamente previsible que la parte ms relevante que deba pagarse al trabajador es el salario de tramitacin (pues la indemnizacin de 45 das ser
irrelevante). En consecuencia, resultar ms barato extinguir el contrato indemnizando, previo reconocimiento de la improcedencia para suprimir los salarios de tramitacin, que readmitir al trabajador (en este caso debera hacer frente a los salarios
de tramitacin). En conclusin, junto a la descausalizacin del despido disciplinario,
se ha producido una notable reduccin de los costes de despido, pudiendo afirmarse
que la extincin sin causa es hoy da ms barata que hace treinta aos; lo cual, como
es lgico, profundiza an ms en la prdida de relevancia de la causalidad.
La indemnizacin no se establece con carcter resarcitorio, pues no est dirigida a cubrir los posibles daos sufridos por el trabajador con la extincin. Se trata
de una indemnizacin tasada; por lo que el empresario puede conocer con mucha
exactitud, casi con absoluta certeza, la cuanta a abonar. En definitiva, estamos ante
un verdadero coste consecuencia de la extincin20; coste que no cubre los posibles
perjuicios que realmente sufre el trabajador.
20 Tal
como ya tuve ocasin de sealar con anterioridad, la causalidad que no venga acompaada
de mecanismos jurdicos que hagan ineficaz al despido que incumpla dicho principio, reduce la cuestin a un mero problema de coste econmico de la extincin: Debe estudiarse la relacin entre el des-
24
Es evidente la consecuencia que implica un planteamiento indemnizatorio

como el anterior, pues al despedir, el empresario arriesga realmente poco o nada,
dado que conoce a priori la cuanta que ha de desembolsar; incluso al aplicarse la
importante reduccin e incluso supresin de los salarios de tramitacin, puede reconocer la improcedencia del despido sin arriesgarse a los posibles avatares de un
proceso judicial.
Por otra parte, esta indemnizacin tasada se abona realmente por la prdida
del puesto de trabajo, no para compensar los daos que recibe el trabajador. Ello
implica que no tenga carcter de restitutio in integrum, tal como ha sealado la
doctrina jurisprudencial21, y no pretenda un resarcitorio pleno de los daos que ha
sufrido el trabajador ante la prdida del puesto de trabajo. La cuestin tiene enorme
relevancia, pues si bien es constitucionalmente admisible que la regla fundamental sea la posibilidad de sustituir la readmisin por una indemnizacin, lo cierto es
que es mucho ms coherente con el respeto ms estricto al derecho del trabajo, la
existencia de indemnizaciones que estn realmente dirigidas a resarcir por la totalidad de daos y perjuicios derivados del despido22; tngase en cuenta que la propia jurisprudencia del TC no se opone a la posibilidad de que los derechos del
trabajador en caso de despido puedan ser satisfechos tanto a travs de la readmisin como a travs de una indemnizacin; la funcin de esta ltima es la de facilitar garantas para lograr que el derecho al trabajo se respete, de ah que mientras
ms ajustada sea la indemnizacin a los daos verdaderamente sufridos, ms coherente ser la regulacin sobre despido con el derecho al trabajo. Lo contrario supone admitir que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo a cambio de
un precio muy barato an cuando comete un ilcito contractual.
El bajo nivel de eficacia de la causalidad ha sido una caracterstica que acompaa la regulacin laboral, al menos desde la entrada en vigor del ET; pero es que
esa dilucin del principio de causalidad se ha visto incrementada con las reformas
ms recientes. As, en la actualidad el art. 56.2 ET prev la posibilidad de que el em-
pido causal y la reintegracin como dos caras de la misma moneda, pues la exigencia de causa deja de
tener efectividad si ante su incumplimiento no le sigue, como consecuencia lgica, el reingreso del trabajador en su puesto de trabajo. De lo contrario, ser fcilmente soslayable pues en un sistema de despido sin causa indemnizado, siempre es posible la extincin, reducindose todo a un simple problema
de coste econmico; Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria,
Civitas, Madrid 1995, pgina 37.
21
En este sentido la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760: Las indemnizaciones fijadas en los artculos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, prrafos 2 y 5, de la Ley de
Procedimiento Laboral son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que responden a su condicin de resarcimientos debidos por la prdida del empleo, que carecen del valor de restitucin en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensacin
contenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificacin del dao, ni exigible la necesidad de probanza de los daos y perjuicios ().
22
En esta direccin Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 59.
25
presario reconozca la improcedencia del despido con anterioridad a que el rgano

judicial pueda controlar la existencia de justa causa o no. Esta regla evita el control judicial de la decisin empresarial, ya que ante la misma el trabajador perder
cualquier inters en mantener vivo el proceso, lo cual repercute directamente sobre
el carcter causal del despido: el empresario, a travs del reconocimiento de la improcedencia evita que exista un verdadero y real control judicial de su decisin. Se
produce as una desjudicializacin del despido23.
La posibilidad de reconocer la improcedencia del despido, depositando judicialmente la indemnizacin implica que se desincentiva el control judicial, pues
ese reconocimiento supone tambin la paralizacin del cobro de los salarios de tramitacin, dejando al trabajador sin tutela econmica durante el proceso. Para qu
seguir adelante con el proceso, si el empresario da al trabajador todo lo que podra
obtener en el proceso? Ni tan siquiera le interesa seguir para acceder a los salarios
de tramitacin, pues cesa la obligacin de abonarlos al reconocer la improcedencia. Con ello lo que consigue es incentivar econmicamente a las empresas que
despiden de manera arbitraria, pues se les est permitiendo un menor coste en la extincin si reconocen que han despedido sin causa alguna24. Ms an, ese reconocimiento de la improcedencia y ofrecimiento de la indemnizacin, implica que
expresamente se reconozca que el contrato de trabajo se entender extinguido en
la fecha del despido. A tenor de esta regulacin el empresario puede dar por extinguido el contrato de trabajo libremente, reconociendo la improcedencia y abonando la indemnizacin; por lo tanto, no es necesaria justa causa para despedir,
siempre y cuando se pague la indemnizacin, ni es obligatorio el control judicial.
Desde esta perspectiva surge con absoluta crudeza la descausalizacin del despido y su vinculacin con la ausencia del control judicial: para qu controlar judicialmente la decisin empresarial si el ordenamiento permite la extincin por la
sola voluntad del empresario, respetando la plena eficacia de una decisin ilcita?
Todo se reduce a un mero planteamiento econmico: el empresario puede despedir a voluntad, siempre que tenga capacidad econmica para ello. Es evidente que
con ello el poder privado del empresario se presenta totalmente desvinculado de los
lmites que ha preconstituido el ordenamiento jurdico en materia de despido. Descausalizacin y desjudicializacin son elementos propios de la regulacin actual del
despido en nuestro pas25.
23 Vid. sobre esta cuestin Molero Maran, M.L.: Salarios de tramitacin y rgimen de despido, Aranzadi Social Tomo V de 2003, pgina 629.
24 Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma del despido, en AA.VV., dirigidos por Pedro Gete
Castrillo y Fernando Valds DalRe, Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo, Cinca, Madrid 2003, pgina 183.
25 Lahera Forteza, J.: Las paradojas del despido libre pagado (Sentencia del Tribunal Supremo
de 22 de enero de 2008, recurso 1689/2007), Relaciones Laborales n 2 de 2009, pgina 46.
26
Consecuentemente con todo lo anterior, no cabe sino afirmar que este planteamiento normativo establece una escasa, por no decir nula, eficacia del principio de
causalidad26. Estamos ante un despido descausalizado, pues a tenor del art. 56.2 ET
se permite la extincin sin causa y sin control judicial, bastando para evitarlo el
abono de la indemnizacin, se abre as las puertas al despido libre indemnizado,
adems, con la ventaja de que existe a priori certeza en la cuanta de la indemnizacin.
En conclusin, despus de todo este anlisis, no podemos mantener que la causalidad sea el eje de la regulacin del despido. La exigencia de justa causa slo determina la obligacin de abonar una indemnizacin, indemnizacin por lo dems
tremendamente menguada (tanto que es difcil que sea un verdadero obstculo al
despido, excepto en el caso de trabajadores de mucha antigedad en la empresa);
por lo tanto, es perfectamente posible que ante la falta de causa, el empresario
pueda extinguir el contrato de trabajo: basta que abone la indemnizacin legalmente prevista. El despido no es causal, lo que es causal es la indemnizacin, tasada, de reducida cuanta (salvo que el trabajador haya adquirido antigedad) y
que no se configura como verdadera indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados, sino un mero coste econmico por incumplir el ordenamiento.
Desde el punto de vista de la exigencia de formalidad, las conclusiones son
idnticas: la inmensa mayora de los despidos sin forma (los disciplinarios) no implican la nulidad, sino la mera improcedencia; por lo que se repite el esquema que
hemos visto, con la concesin del derecho de opcin al empresario. Por otra parte,
si la falta de requisitos formales, que tiene como finalidad esencial permitir la defensa procesal del trabajador ante el despido, da lugar a la improcedencia y al derecho de opcin, es evidente que provocando la falta de forma se dificulta el anlisis
de fondo de la causalidad, pues se permite la extincin a travs del reconocimiento
de la improcedencia y con el abono de la indemnizacin, sin entrar en el fondo de
la cuestin.
A tenor de lo que acabamos de analizar, la verdadera estructura del despido en
nuestro pas se presenta bastante diferente de la que aparentaba inicialmente: la causalidad se ve enormemente diluida, pudiendo decirse que hay una descausalizacin
del despido disciplinario27; las exigencias formales apenas si tienen impacto en
cuanto a la eficacia extintiva; la monetizacin se establece como principal solucin
26
En este sentido GutirrezSolar Calvo, B.: Con esta regulacin el legislador admite abiertamente la indiferencia por la existencia de causa de despido, ya que no slo permite que el empresario
adopte con plenos efectos extintivos su decisin admitiendo desde un inicio la improcedencia de la
misma, sino que facilita esta actuacin ofreciendo al mismo el ahorro de los salarios de tramitacin
(). Indemnizacin por despido declarado improcedente en contrato ya extinguido por otra causa
(Comentario a la STS 4 de 13 de mayo de 2003), RL Tomo II de 2003, pgina 696.
27 Lahera Forteza, J.: El despido libre pagado con cheque al trabajador (Comentario a la STS 4
de 6 de marzo de 2008), Relaciones Laborales n 18 de 2008, pgina 31.
27
ante el despido ilcito, de modo que es factible obviar los lmites legales al despido
por la va de abonar la indemnizacin, que se convierte as en un simple coste predeterminado y prcticamente cierto; la readmisin es un remedio prcticamente residual; el control judicial puede evitarse por la va del reconocimiento de la
improcedencia existiendo as una desjudicializacin del despido28 y las indemnizaciones han evolucionado hacia la reduccin, llegando a desaparecer los salarios de
tramitacin. La conclusin no es sino que la tutela que ofrece nuestro ordenamiento
frente al despido es mucho ms dbil de lo que en realidad aparenta. Las limitaciones establecidas son fcilmente soslayables y el verdadero principio que reside en
esta regulacin es el predominio de la voluntad empresarial a la hora de dar por extinguido el contrato de trabajo, incluso an cuando no exista justa causa y no se
cumplan los requisitos formales; y todo ello a un coste ms que razonable, teniendo
en cuenta que es l quien incumple el ordenamiento en estos casos.
Desde este punto de vista la relacin entre el derecho del trabajador a permanecer en su puesto de trabajo y el derecho del empresario a extinguir el contrato de
trabajo, se encuentra en una situacin de desequilibrio, netamente favorable a la posicin empresarial, que puede imponer fcilmente su voluntad y proceder a la extincin del contrato de trabajo. En definitiva, nuestro sistema de lmites frente al
despido ofrece una situacin dual: hay un despido sin coste siempre que haya justa
causa y un despido sin causa, libre por tanto, pero indemnizado. En conclusin, en
realidad el despido no es causal, sino lo que es causal es la indemnizacin (sin hay
causa no se paga, pero si falta la causa debe abonarse la indemnizacin)29; o como
sealaba Montoya Melgar, estamos ante un sistema de despido libre pagado30;
en trminos ms romanistas, Rodrguez-Piero habla de un despido ad nutum indemnizado31; o siguiendo a Valds, un sistema como el actual no pasa de ser un
subrogado de la libre rescindibilidad del contrato de trabajo32. De igual manera lo
plantean y defienden los economistas, quienes sostienen que Hoy da en Espaa
ya existe el despido libre. En efecto, desde 2002 la ley permite al empresario romper unilateralmente un contrato indefinido mediante el pago de la indemnizacin
prevista para el despido improcedente ()33.
28
Lahera Forteza, J.: El despido libre pagado (), op. cit., pgina 31.
29
Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento (), op. cit., pgina 38.
30
Montoya Melgar, A.: La estabilidad en el empleo en el Derecho del Trabajo, Revista de Poltica Social n 118, pgina 60. Utiliza la misma expresin Lahera Forteza, J.: El despido libre pagado
(), op. cit., pgina 31.
31 El despido disciplinario y la modernizacin del Derecho del Trabajo, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor
Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009,
32
33
Itinerarios (), op. cit., pgina 129.
Bentolila, S. y Jansen, M.: La viabilidad jurdica del contrato nico, en AA.VV. , coordinados por Juan Jos Dolado y Florentino Felgueroso, Propuesta para la reactivacin laboral en Espaa,
28
La conclusin a la que llegamos es realmente importante, pues lo que est en

juego es si en el marco de una relacin de carcter subordinado, las facultades extintivas empresariales estn limitadas o no de manera eficaz. Y tal como hemos
visto la voluntad empresarial tiene un papel esencial, de manera que el respeto a la
decisin extintiva es regla fundamental. Desde este punto de vista las facultades extintivas del empresario, como consecuencia de esta configuracin, se conforman
como un autntico poder privado reconocido por la ley, a travs del cual se defiende de manera absolutamente expedita un inters propio del empresario34. Se
trata de un mecanismo de autotutela, en el que an cuando sea objeto de revisin
posterior, lo cierto es que el empresario puede imponer su decisin extintiva a travs del abono de la indemnizacin, excepto en el caso del despido nulo; por lo que
se configura como un poder que se ejerce con controles muy reducidos, dado que
finalmente dicho poder puede ejercerse con plena eficacia.
Por otra parte, la existencia de este poder de amplio alcance, supone una gran
facilidad de extincin del contrato de trabajo; pero la repercusin no es solo contractual, no se limita simplemente a la no continuidad de la relacin laboral, sino
que tiene importantes consecuencias para el trabajador en el orden social, cultural
y familiar; condenando al trabajador al mbito de la precariedad y la carencia de
empleo. De ah que se le haya calificado como un acto de violencia del poder privado; violencia que se ve potenciada por el hecho de que la principal solucin de
la regulacin laboral sea simplemente la monetizacin de los efectos extintivos del
despido ilcito35. En definitiva, si con anterioridad sealbamos que la regulacin
de los lmites a la facultad de despedir estn directamente conectados con el derecho al trabajo, la conclusin a que se llega es que el ordenamiento legal realiza una
interpretacin del contenido individual del derecho al trabajo bastante pobre y de
cortsimo alcance, pues mantiene como eje central el respeto al mantenimiento de
la voluntad unilateral del empresario an cuando incumpla las exigencias causales
o formales: una cosa es el reconocimiento del derecho al trabajo, que se plasma a
estos efectos en la causalidad, y otra cosa bien distinta es el real alcance del mismo,
www.crisis09.es/propuesta. De igual manera, Dolado, J.J., Felgueroso, F. y Jansen, M., quienes al analizar la reforma de 2002, sealan que dicha reforma por la que, de alguna manera, se pas a un sistema
de despido libre (aunque no gratuito) por medio de la ley 45/2002, generalizando como principal va para
la terminacin de los contratos indefinidos la del despido improcedente (); Quines son los insiders en Espaa?, Propuesta para la reactivacin laboral en Espaa, www.crisis09.es/propuesta.
34
En este sentido Gil y Gil, J.L.: La nocin de despido disciplinario, en AA.VV., dirigidos por
A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona
2004, pgina 84. En similar sentido RodrguezPiero, M.: El despido disciplinario (), op. cit., pgina 41.
35 Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid
2009, pginas 44 a 49. Sealan estos autores que hay que acostumbrarse a ver el despido como un
acto de violencia privada, un acto de agresin que, de manera directa e inmediata, pretende alterar el
estatus de ciudadana de una democracia constitucional madura. Op. cit., pgina 49.
29
que depende de la eficacia del acto extintivo cuando no se respeta la causalidad. Sin
garantas instrumentales para hacerlo efectivo, es evidente que esta expresin del
derecho al trabajo tiene una escasa relevancia prctica. Lo esencial es cmo nuestro ordenamiento reacciona ante la falta de causa, si niega la eficacia extintiva del
despido, o si por el contrario admite que la decisin unilateral sin causa del empresario produce efectos extintivos y bajo que condiciones36. No va a ser la causalidad del despido la que resuelva la cuestin de la necesidad de tutela del
trabajador y el establecimiento de mecanismos dirigidos a conseguir la necesaria
y deseable (al menos por parte de los trabajadores) estabilidad en el empleo, sino
que ello se alcanzar (en su caso) en funcin de cuales sean las soluciones legales
al incumplimiento de la causalidad.
La lgica de la monetizacin del despido implica admitir que la regulacin
sobre el despido se encuentra aprisionada dentro de una perspectiva exclusivamente
economicista, del clculo del coste econmico y no precisamente en la lgica del
respeto estricto a los derechos del trabajador. Se imponen, pues, los postulados de
la libertad de empresa y del despido sin sujecin a lmites efectivos37.
Hace ya tiempo que sealamos la importancia de entender que la tutela contra
el despido, y especialmente la causalidad, se integra dentro del derecho al trabajo,
que encuentra amparo del texto constitucional en su art. 3538; conclusin que fue
afirmada directamente, tal como hemos sealado, por el propio Tribunal Constitucional. No obstante, la realidad es que la tutela verdaderamente efectiva que ha establecido nuestro ordenamiento slo afecta a mbitos muy concretos y
determinados, despido nulo e improcedente de los representantes de los trabajadores, situaciones realmente marginales dentro del marco del despido. La admisin,
como veremos despus, por parte del propio TC, de la monetizacin del despido
considerado contrario a los lmites normativos establecidos, es prueba inequvoca
de la debilidad del principio de causalidad. La regulacin del despido ha quedado
desde finales del Siglo pasado como un mbito en el que se han manifestado de manera bastante convincente las pretensiones empresariales de reducir en lo posible
el coste de la extincin y limitar el control judicial de la decisin extintiva. Paralelamente la jurisprudencia constitucional no ha avanzado en la senda de desarrollar las consecuencias del reconocimiento del principio de causalidad como
contenido del derecho al trabajo; y ello a pesar de que es posible encontrar en el propio texto constitucional elementos que permitiran una revalorizacin de la causalidad como contenido del derecho al trabajo, tales como la necesidad de permitir
36 En similar direccin se ha manifestado Valds DalRe, F.: Itinerarios (), op. cit., pginas
128 y 129.
37
En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op., cit., pgina 40.
38
Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico (), op. cit., pginas 34 y ss.
30
el pleno desarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidad de la persona de la

que se vera privado el trabajador por la prdida del empleo, an cuando se le abone
la indemnizacin correspondiente39.
3. ES EL DESPIDO UNA RESOLUCIN CONTRACTUAL O UN

DESISTIMIENTO?
Entendemos que la lgica jurdica ms adecuada para el despido sera la de
una resolucin contractual: el ordenamiento establece la causalidad como principio bsico, de modo que slo se producir la extincin del contrato de trabajo
cuando se produce un despido basado en una justa causa. En caso de disentir, el
trabajador puede acudir al rgano judicial y ser este quien a la vista de los hechos
determine la existencia o no de justa causa y la extincin del contrato de trabajo
(que puede retrotraerse al momento del despido). Sin embargo, en las siguientes
pginas vamos a analizar cmo el legislador, a travs de su actividad, ha ido poco
a poco sustituyendo este esquema por otro diferente, de manera que nos hemos ido
acercando al desistimiento. Lo que pretendemos afirmar es que este proceso de
acercamiento al desistimiento existe, no que nos parezca adecuado o que sea mejor
que el planteamiento resolutorio. Tal como seala un sector de la doctrina laboral, las continuas reformas del despido han devaluado tanto el principio de causalidad que tienen a convertir el despido en una especie de libre desistimiento
indemnizado40.
Si bien aparentemente nuestro ordenamiento consagra el principio de causalidad como uno de los principios bsicos de la regulacin sobre despido, lo cierto es
que con la regulacin vigente, dicho principio no ofrece una tutela realmente eficaz contra la decisin extintiva, pues se permite la extincin contractual sin motivo
alguno por parte del empresario, pagando tan slo una indemnizacin. Ms an, se
reconoce normativamente en el art. 56.2 ET que el despido improcedente tiene
efectos extintivos desde la fecha en que ste se produce, por la propia decisin empresarial y sin que el control judicial posterior altere este conclusin.
39 Vid. Gonzlez Velasco, J.: El control de los Decretos Legislativos, el despido nulo y el derecho al puesto de trabajo, en AA.VV., Jornada sobre Derecho del Trabajo y Constitucin, IEL, Madrid
1985, pginas 164 y 165; Alarcn Caracuel, M.R.: Derecho del Trabajo, libertad profesional y deber
de trabajar, Revista de Poltica Social n 121, pgina 31; Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico (), op. cit., pginas 49 y 50.
40 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 27; de igual manera Lahera
Forteza, J.: El despido libre pagado (), op. cit., pgina 31.
31
Es as cmo surge la duda en cuanto a la naturaleza del despido: estamos realmente ante una resolucin contractual que depende de la existencia de una justa
causa, o, por el contrario, nuestro ordenamiento est regulando un verdadero supuesto de desistimiento condicionado al abono de una indemnizacin41? Esta es
una cuestin que se ha trasladado a la doctrina laboral, pues si bien tradicionalmente se ha venido admitiendo que el despido es un mecanismo resolutorio, lo
cierto es que no falta entre la doctrina moderna quienes se muestran favorables a
entender que estamos ante un verdadero supuesto de desistimiento contractual42, y
ello a pesar de que podamos encontrar quien ha rechazado vigorosamente este planteamiento43.
La resolucin implica ciertamente la exigencia de una justa causa para dar por
extinguido el contrato, ya sea el incumplimiento en caso de relaciones sinalagmticas y recprocas, o la existencia de alteracin sobrevenida de las circunstancias.
41 La alternativa entre resolucin o rescisin se plantea, lgicamente, tan slo en aquellos casos
en los que el despido tiene efecto extintivo, por lo tanto, no podemos introducir en esta discusin a los
supuestos de despido nulo o improcedente con opcin por la readmisin.
42 Favorables a entender que estamos ante un desistimiento, Martn Valverde, A.: En el contrato
de trabajo el desistimiento es, segn doctrina generalmente admitida, el modo de extincin que explica
la facultad del trabajador de desvinculare ad nutum de una relacin laboral en curso () Para los defensores de la segunda de las construcciones doctrinales reseadas, como se acaba de decir, es tambin
el desistimiento y no la resolucin el molde conceptual donde encajan los distintos tipos de despido
() A nuestro juicio, es esta segunda construccin la que se asienta sobre fundamentos ms slidos ()
Es, en definitiva, esta forma de terminacin de las relaciones contractuales duraderas la que garantiza
frente a las vinculaciones contractuales perpetuas o frente a vinculaciones contractuales incompatible
con la movilidad o fluidez del trfico econmico. El efecto extintivo del acto de despido disciplinario, en AA.VV., dirigidos por Javier Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 1997, pgina 19. De igual manera, Ortiz Lallana,
M.C.: () el despido se identifica con el ejercicio de la facultad de desistimiento empresarial, mediante
una declaracin unilateral de voluntad, recepticia, causal y formal, dirigida a poner fina a la relacin de
trabajo (). Cuestiones de inters sobre la ejecucin definitiva de sentencias de despido: los salarios
de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por Javier Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el despido
disciplinario, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 1997, pgina 402; de igual modo
Lujn Alcaraz, J.: Siendo as, en la medida en que las consecuencias jurdicas del despido disciplinario pueden quedar limitadas a un deber de indemnizar daos y perjuicio, parece forzoso concluir que,
en la prctica, la prstina diferenciacin entre despido, como acto desprovisto de causa, acaba difuminndose. Despido improcedente o desistimiento?, Aranzadi Social Tomo V de 2003, pgina 69 y ss.
Ms recientemente Ceinos Surez, A.: El desistimiento como causa de extincin del contrato de trabajo ThomsonAranzadi, Pamplona 2008, pginas 46 y ss; o Lahera Forteza, J.: La configuracin
legal de un despido libre, desjudicializado y pagado encaja perfectamente en la categora jurdica del
desistimiento empresarial en el contrato de trabajo. La empresa rompe unilateralmente el contrato de
trabajo, sin causa alguna, y ejerce su derecho a desistir dentro de la relacin laboral con las correspondientes consecuencias econmicas porque el desistimiento empresarial es indemnizado con una tasacin
legal. Las paradojas del despido libre (), op. cit., pgina 47.
43 Gil y Gil, J.L. y Sagardoy de Simn, I.: La proteccin contra despido disciplinario, Ediciones Cinca, Madrid 2007, pginas 19 y ss.
32
En caso de incumplimiento de obligaciones la resolucin es, en buena medida, una

sancin por incumplimiento, dirigida a proteger el inters lesionado; de modo que
la justa causa es el determinante de la extincin y de la sancin.
Sin embargo, tambin se afirma que ante la falta de conformidad con la existencia de causa, se requiere una decisin judicial para dar por extinguido el contrato; en este sentido es especialmente claro el prrafo tercero del art. 1124 del
Cdigo Civil44. Como vamos a ver a continuacin, la jurisprudencia laboral ha defendido que el despido improcedente produce efectos extintivos originarios, por lo
que la intervencin judicial no determina la extincin; ms an, se afirma expresamente dicha eficacia en el art. 56.2 ET. En consecuencia, la regulacin laboral se
distancia del mecanismo resolutorio.
Por el contrario, el desistimiento contractual requiere simplemente la voluntad
de una de las partes para que la extincin del contrato produzca efectos, sin que el
posterior control judicial produzca verdaderos efectos sobre la extincin, pues es
un mecanismo de extincin extrajudicial45. Al exigirse la causalidad en el despido,
se nos impide afirmar terminantemente que el despido sea un mecanismo de desistimiento. Ahora bien, si consideramos que lo esencial para distinguir entre resolucin y rescisin es que la declaracin de voluntad del empresario despidiendo al
trabajador pueda producir el efecto extintivo an sin causa, podra afirmarse que la
regulacin sobre despido ha establecido en nuestro ordenamiento una verdadera
situacin de desistimiento contractual46.
Tradicionalmente se ha mantiene que el despido es un mecanismo resolutorio, lo cual se sostiene sobre todo en base a un importante argumento: que para
despedir es requisito necesario la existencia de una justa causa. Ciertamente en
el despido no estamos ante un mecanismo extintivo caracterizado por la plena libertad empresarial a la hora de ponerlo en marcha y dar por extinguido el contrato de trabajo; al contrario, existen lmites y el principal de ellos es la exigencia
de una justa causa, ms an la falta de causa implica que deba optarse entre readmitir o indemnizar; es decir, la falta de causa provoca consecuencias jurdicas.
Es esta la respuesta correcta? Sinceramente, as nos gustara que fuese, pues es
44 En este sentido lo resalta DezPicazo, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, ThomsonCivitas, Pamplona 2008, pgina 812.
45 Sobre la diferencia resolucin/rescisin, vid. DezPicazo, L. y Gulln, A.: Sistema de derecho civil. Volumen II, Tecnos, Madrid 1984, pgina 331
46
En este sentido RodrguezPiero, M.: Derecho, trabajo y despido, Relaciones Laborales

Tomo I de 1997, pgina 5: Elemento definitorio del desistimiento unilateral, como mecanismo extintivo autnomo, es ser una declaracin unilateral de voluntad que produce por s misma el efecto extintivo de la relacin contractual en curso. Por ello, implica reconocer a un parte del contrato poder para
desligarse en el futuro del vnculo contractual, y como excepcin a la regla general del principio de la
conservacin del contrato y de la irrevocabilidad de la voluntad contractual, supone una hipervaloracin del inters de la parte de desvincularse de la relacin contractual.
33
obvio que la resolucin contractual ofrece muchas ms garantas de tutela que el

desistimiento.
Sin embargo, entiendo que dar una respuesta general a esta cuestin no slo debemos tener en cuenta la existencia de un requisito causal, dado que la causalidad
como principio jurdico se explica no slo desde el punto de vista que se exija jurdicamente, sino tambin desde la perspectiva de cules son los efectos del despido
si no se cumple dicha exigencia jurdica de justa causa. Estimo que en funcin del
papel que asume la causa y las consecuencias de la violacin de esta exigencia, es
cmo debe responderse a la pregunta de si estamos ante una resolucin o un desistimiento.
Dicho lo anterior, hemos de centrarnos en la causalidad y el juego de este principio en la regulacin del despido. Asume la causalidad del despido el papel que
el ordenamiento civil reserva a la justa causa: ser detonante de la extincin? Desde
luego as ocurre cuando estamos ante un despido procedente; ah tenemos una situacin muy similar de resolucin contractual.
Sin embargo, difcilmente podemos admitir la conclusin anterior en los casos
de improcedencia, pues a tenor de nuestra regulacin, pese a no existir causa alguna, el empresario puede dar por extinguido el contrato de trabajo, ya que se le
otorga el derecho de optar entre la readmisin o indemnizar al trabajador dando el
contrato por extinguido definitivamente. Es decir, an cuando no hay justa causa
se permite la extincin del contrato, con el abono de una indemnizacin econmica al trabajador. Es necesario destacar que en estos casos quien incumple realmente el contrato de trabajo es el empresario, pues est realizando un acto
antijurdico al extinguir sin justa causa47. Pese a ello la regulacin laboral no permite que el perjudicado por el acto ilcito (el trabajador) sea quien opte por la readmisin o la o la indemnizacin, sino que es el empresario (incumplidor) quien
tiene ese derecho a optar entre uno u otro48.
De otro lado la evolucin de la regulacin laboral, sobre todo en los ltimos decenios, conduce a una normativa en que la readmisin del trabajador es un remedio absolutamente residual, no slo por limitarse a los supuestos de nulidad (que
ha sido restringida sobre todo por desviar la falta de forma a la improcedencia y por
no haber recogido expresamente el supuesto de despidos arbitrarios como caso de
nulidad), sino por el hecho de que en la improcedencia, se est fomentando el ejercicio del derecho de opcin en el sentido de indemnizar, sobre todo por la va de
47 Alonso
48
Olea, M.: El despido (), op. cit., pgina 21.
En contra de un planteamiento de estas caractersticas Gil y Gil, J. y J.L. y Sagardoy de Simn,

I.: La proteccin contra despido (), op. cit., pginas 21 y 22. Estos autores estiman que la exigencia de causa no pierde relevancia ante el hecho de que el empresario pueda romper el vnculo an cuando
no existe causa, pues ello supone mezclar la causalidad con la estabilidad real; de otro lado, entienden
que la resolucin no requiere de resolucin judicial.
34
reducir la cuanta o coste del despido (se ha pasado de un sistema de indemnizacin por daos y perjuicios a un sistema de indemnizacin tasada, se han reducido
e incluso suprimido los salarios de tramitacin, se reduce la posibilidad de cobrar
salarios de sustanciacin, o se socializan ciertos costes del despido que pasan a
asumirse por los poderes pblicos). Planteada la cuestin en estos trminos, debemos preguntarnos cul es el sentido de la causalidad si el empresario puede dar por
extinguido el contrato por su voluntad con independencia de la existencia o no de
una justa causa? Desde nuestro punto de vista la cuestin queda reducida a un simple problema econmico: la falta de causa no impide la extincin de la relacin laboral, si bien determina la necesidad de tener que abonar una indemnizacin al
trabajador que la sufre. Desde esta perspectiva se evidencia que la indemnizacin
es el coste que ha de abonar el empresario cuando procede a la extincin sin que
exista una justa causa de despido. Lo que es causal en nuestro sistema no es la extincin, sino la indemnizacin, pues el empresario siempre podr despedir, al coste
fijado por la regulacin legal si no hay causa.
La indemnizacin es el coste que asume el empresario por imponer libremente
su voluntad. Por otra parte, con el art. 56.2 ET, se plantea la eficacia directa del despido, sin necesidad alguna de control judicial, de manera que la voluntad unilateral del empresario produce plenos efectos extintivos del contrato de trabajo, si se
cumplen ciertos requisitos de reconocimiento de la improcedencia, ofrecimiento
de las indemnizaciones, depsito de las mismas y comunicacin al trabajador49;
adems con ello se consigue la reduccin de los salarios de tramitacin.
En consecuencia, la exigencia de justa causa no se establece por nuestro ordenamiento como elemento necesario o imprescindible para determinar la extincin
del contrato de trabajo; para lo nico que realmente es indispensable la justa causa
es para no tener que abonar la indemnizacin de despido, pues si falta, la extincin
slo puede realizarse con el abono de la indemnizacin.
La causalidad en el marco del despido no se concibe como elemento indispensable para poder dar por extinguido el contrato. Podemos decir que se ha producido una desnaturalizacin de la causalidad en el despido50, de manera que esa
prdida del valor de la causa aproxima la configuracin del despido a una verdadera situacin de desistimiento contractual. La regulacin actual se asemeja ms a
una facultad legalmente concedida para permitir la extincin cuando el empresario considere oportuno, de manera libre y autnoma51.
49 Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema de proteccin por desempleo y de los salarios de
tramitacin, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pgina 32.
50 Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno al despido en Espaa y amortizacin objetiva y colectiva de puestos de trabajo, Revista de Derecho Social n 47 (2009), pgina 21.
51 Molina Navarrete, C.: La recalificacin judicial del despido en fraude de ley: una nueva Edad
Media en el Derecho del Trabajo postmoderno, en AA.VV., Presente y futuro de la regulacin

del despido, Aranzadi, Pamplona 1997, pgina 459.
35
La prdida de importancia del principio de causalidad, obra del legislador, provoca que se despeje el camino a la consideracin de que estamos ante un verdadero
desistimiento del contrato: la facultad empresarial por la que puede decidirse, por
la sola voluntad de una de las partes, la extincin de la relacin laboral; facultad que
concede el ordenamiento, si bien, de faltar la justa causa ser necesario pagar la indemnizacin para poder dar por extinguido el contrato de trabajo. El hecho de que
se abonen en estos casos indemnizaciones a favor de los trabajadores, hace que debamos plantearnos si dicho abono es contrario o no a la consideracin de que estemos ante un desistimiento contractual que en la actualidad adopta la regulacin
del despido. Entiendo que ello no va en contra de esta conclusin, pues en ltima
instancia el plus de tutela que aporta la actual regulacin sobre la indemnizacin
por despido es bastante limitado52; y de otro lado lo que realmente define el desistimiento es el respeto a los efectos extintivos de la libre voluntad de quien da por
finalizado el contrato de trabajo. Por otra parte, esta obligacin de indemnizar puede
encajar en los supuestos de desistimiento contractual, pues se exige la declaracin
de voluntad de dar por extinguido el contrato, siendo tal declaracin recepticia, y
debiendo ser hecha de buena fe; ahora bien, la ausencia de buena fe no impide la
extincin del contrato, sino que genera el deber de resarcir los daos infringidos53.
La regulacin actual apunta hacia un verdadero desistimiento contractual, pues
la evolucin normativa conduce en la prctica a una interpretacin tremendamente
dbil del papel asumido por el principio de causalidad, que ni tan siquiera es defendido por un sistema indemnizatorio eficaz pues se ha reducido de manera bastante importante el coste del despido54. De esta manera, al permitirse la extincin
contractual an a pesar de la inexistencia ms absoluta de causa, se est recono-
52 En este sentido Molina Navarrete, C.: La sola pervivencia del deber de indemnizar en estos
casos vg. Despidos disciplinarios improcedentes no desautoriza, a nuestro juicio, y frente a lo que
entiende mayoritariamente la doctrina, la constatacin de esta mutacin conceptual, en la medida en que
esta tutela puramente obligatoria supone ms que un eficaz y efectivo condicionante al ejercicio de la
facultad empresarial una simple compensacin econmica a cambio de legitimar o permitir legalmente
actos injustificados e incluso en fraude de ley, salvo que sean contrarios a derechos fundamentales. Reglas negociales de estabilidad en el empleo y titularidad de la opcin en despido improcedente, Actualidad Laboral n 18 de 1999, pgina 359.
53
54
DezPicazo, L: Fundamentos (), op. cit., pgina 1088.
En este sentido Ceinos Surez, A.: Ciertamente, con la reforma de 2002 se eliminaron todas
las barreras que impedan afirmar que el empleador no puede desistir del contrato de trabajo en el marco
de una relacin laboral comn. Al contrario, el empresario que desee poner fin al contrato de trabajo y
no concurra para ello ninguna de las causas previstas por el ordenamiento laboral para actuar en tal sentido puede operar del mismo modo que actuaban los empleadores en los aos 90 y que oblig a los tribunales a reacciona creando la figura del despido en fraude de ley () el contrato se extingue y la
extincin del contrato se justifica nica y exclusivamente por la mera voluntad del empleador, aunque
formalmente revista su actuacin con los ropajes de un despido. El desistimiento como causa de extincin del contrato de trabajo, ThomsonAranzadi, Pamplona 2008, pginas 52 y 53.
36
ciendo la eficacia extintiva de la decisin empresarial, por lo que debera admitirse

que el despido tiene plenos efectos desde el momento en que este se produce, lo
cual es propio de un desistimiento (expresamente en este sentido el art. 56.2 ET).
Como afirmaba Lujn Alcaraz, si de acuerdo con el nuevo art. 56 ET, para extinguir el contrato de trabajo evitando el abono de los salarios de tramitacin el empresario slo tiene que reconocer la improcedencia del despido y poner a
disposicin del trabajador la indemnizacin legal, qu ms da la causa de despido
que le impute en la carta de despido? Pero an hay ms: por qu no evitar trmites reconociendo en la misma carta la improcedencia del despido que en ella se comunica?, o, yendo todava ms lejos, para qu molestarse en entregar la carta de
despido al trabajador si a falta de la misma tambin estamos ante un despido improcedente?55 Es evidente que la disolucin de la causalidad del despido a travs
de la regulacin de los efectos jurdicos del mismo nos conduce al desistimiento56.
Desde mi punto de vista, el carcter de desistimiento o resolucin del despido,
se deduce de la interpretacin sistemtica de nuestra regulacin en materia de despido; y tal como hemos sealado con anterioridad, entendemos que nuestro ordenamiento, al permitir la extincin del contrato de trabajo sin justa causa, sin control
judicial, est ms cercano a un supuesto de desistimiento y no de resolucin: si las
consecuencias de un despido ilcito es simplemente el deber de indemnizar, con el
mantenimiento de la extincin, se difumina la diferencia entre el desistimiento y el
despido como acto causal.
Es esencial discernir si la regulacin laboral permite o no que el contrato se extinga por la voluntad empresarial. La respuesta en el despido improcedente es afirmativa, por lo que insistimos en que en realidad, por la degradacin de la
causalidad, estamos llegando a una situacin ms parecida a la del desistimiento
que a la resolucin. A la pregunta de si puede calificarse como desistimiento un
acto que debe estar fundado en justa causa57, debemos responder que, por mucho
que nos repugne, la respuesta es afirmativa, pues la causa se ha desvanecido con
las sucesivas reformas laborales, al menos en el caso del despido improcedente.
No obstante, hay que resaltar que existe una evidente falta de determinacin
y de claridad por parte del legislador; lo cual se explica, creo, por el hecho de que
55
Lujn Alcaraz, J.: Op. cit., pgina 77.
56
Tal como indica PrezBeneyto Abad, J.J., con la reforma de 2002 el legislador ha dado una
vuelta de tuerca a la descausalizacin del despido disciplinario, proceso que se inici con el ET de 1980;
de manera que no es exagerado afirmar que en nuestro actual modelo de relaciones laborales ha adquirido carta de naturaleza el despido libre indemnizado, o, dicho de manera ms rigurosa, el desistimiento empresarial como causa de extincin del contrato de trabajo. Despido improcedente (I):
supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin, en AA.VV., coordinados por
Juan Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 238.
57 Vid. Gil y Gil, J.L. y Sagardoy de Simn, I.: La proteccin contra despido disciplinario, Ediciones Cinca, Madrid 2007, pgina 18.
37
el legislador, si bien consagra normativamente una regulacin sobre el despido en

que la causalidad no es un verdadero lmite a la voluntad extintiva del empresario, sino un mecanismo de reduccin del coste de extincin; sin embargo, no pretende en ningn caso manifestar expresamente que estamos ante un desistimiento
ad nutum del contrato; todo lo cual da lugar a un rgimen legal confuso y de difcil interpretacin. Pensemos por un momento, en el supuesto de despido improcedente con opcin por la readmisin. En principio, la jurisprudencia admite que
el despido produce efectos extintivos originales pese a la falta de causa, por lo
que se bordea el desistimiento contractual; sin embargo, al readmitirse, la relacin laboral se reconstruye, destruyendo cualquier efecto propio de una extincin
del contrato de trabajo, lo cual no es muy coherente con un desistimiento del contrato en sentido estricto. Sin embargo, nuestro ordenamiento admite que pese a la
opcin por readmisin, finalmente el empresario no readmita, dndose por extinguido el contrato a travs del auto que pone fin al incidente de no readmisin:
dicho de otro modo, hay un desistimiento contractual, pero el empresario reconstituye la relacin de modo que se suprimen los efectos extintivos, para finalmente
decidir de manera voluntaria no readmitir al trabajador, siendo el juez quien da por
finalizado el contrato. El contrato se extingue por la decisin empresarial (lo cual
es propio de un desistimiento), pero si se acude al incidente de no readmisin se
requiere decisin del juez (lo cual es propio de una resolucin), un auto a travs
del cual no se controla la existencia de causa (que sera propio de una resolucin),
sino que se constata si se ha producido la readmisin o hay un rechazo unilateral
a la misma (efecto propio del desistimiento). En todo caso, en estos supuestos de
improcedencia incidentada, lo cierto es que la literalidad del precepto (art. 278.2
letra a LPL) es bastante clara: el contrato se extingue mediante el auto judicial; lo
que implica que hasta ese mismo momento el contrato ha estado vivo: se restableci por la decisin de readmitir al trabajador y no se ha producido una ruptura
real de la relacin laboral58.
En definitiva, que nuestro ordenamiento utiliza elementos propios del desistimiento y de la resolucin, dando lugar a un extrao sistema de extincin en el que
con la confusin normativa, se pretende enmascarar el principio fundamental sobre
el que gira esta regulacin, el respeto sacramental a la voluntad unilateral del empresario; por lo que es un sistema ms cercano al desistimiento que a la resolucin.
Otra manera mucho ms benvola de interpretar esta regulacin, sera la de entender que en realidad la normativa sobre despido es el producto aluvional de mltiples reformas laborales que se han ido produciendo desde la entrada en vigor del
Estatuto de los Trabajadores, que finalmente han dado lugar a una regulacin
58
En este sentido, recordemos como la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760, sealaba

que Es cierto y en ello podra detenerse una aparente razn contraria, ms de entrada que de fondo
que el artculo 211 de la Ley de Procedimiento Laboral se refiere al auto que declarar extinguida la
relacin laboral en la fecha en que se dicte; pero lo que el precepto contempla aqu es la relacin laboral restablecida en virtud de la sentencia recada al entablarse la accin de despido.
38
amorfa y compleja. Ciertamente resulta mucho ms cmodo pensar en una resolucin; ahora bien, tambin es cierto que entre una resolucin de carcter dbil, en
que la causalidad no supone un lmite insuperable a la extincin, pues se puede extinguir a cambio de una indemnizacin; y un desistimiento condicionado al abono
de una indemnizacin, no hay diferencias sustanciales.
En conclusin, si hemos de resumir de manera breve y concisa cul es la verdadera estructura de la regulacin del despido en Espaa, quizs sea conveniente olvidarnos un tanto de los convencionalismos jurdicos que nuestro sistema de despido
consagra una situacin en que la empresa tiene todo el poder para realizar el despido
sin quedar verdaderamente vinculada por la existencia de una causa real, por lo que
en la prctica hay una libertad de despido; si bien esa libertad tiene un precio: los
costes de despido (la indemnizacin de 45 das de salario, ms, en su caso, los salarios de tramitacin). En definitiva, un sistema de despido prcticamente libre, si
bien con costes econmicos59. Desde este punto de vista se comprende que la perspectiva de causalidad en el despido ha perdido prcticamente toda su importancia
como construccin de una institucin jurdica. El trabajador, pierde de esta manera
en buena medida el derecho a la estabilidad en el empleo, si bien obtiene a cambio
la percepcin de una cantidad econmica; la cuestin estriba, a partir de aqu, en si
esa renta que percibe como consecuencia del despido es o no suficiente para paliar
los efectos que el mismo generen en el trabajador y en su familia, pues es evidente
que la prdida del empleo va a tener consecuencias econmicas dramticas y va a
tener como consecuencia una reduccin drstica del bienestar familiar. La indemnizacin por despido puede hacer frente a los daos que puede generar la extincin?
Es una cuestin sobre la que volveremos posteriormente.
La deriva hacia un desistimiento contractual parece animada por la necesidad
del legislador de flexibilizar la regulacin sobre el despido. En realidad, bien mirado, qu diferencia hay entre el art. 56 ET y el art. 1584 del Cdigo Civil? Prcticamente solo se diferencian en la cuanta de la indemnizacin. Sin embargo, todo
este proceso genera una situacin de profunda falta de tutela del trabajador, que
cada vez con ms claridad queda desamparado ante la decisin extintiva del empresario.
4. LA EFICACIA DE LA DECISIN EMPRESARIAL EXTINTIVA

Una de las consecuencias de considerar que el despido es un desistimiento, es
que debera reconocerse la eficacia extintiva original. Sobre esta cuestin creo que
como punto de partida hemos de atender a la propia regulacin sobre el despido:
59 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Corts, L.: El coste del despido (), op. cit., pginas 301 y 302.
39
si ante una decisin de despedir, el trabajador puede demandar al empresario para

que la instancia judicial sea quien decida la existencia o no de causa, revisando la
decisin extintiva, y si el juez puede condenar a la readmisin del trabajador, es evidente que la voluntad unilateral del empresario no es suficiente para extinguir el
contrato de trabajo. De igual manera si el trabajador puede optar entre la readmisin y la indemnizacin, es evidente que el despido no produce plenos efectos extintivos60. Por el contrario, si pese a la declaracin judicial de inexistencia de causa,
es posible que el empresario pueda imponer su voluntad extintiva, estaremos ante
un supuesto en el que el despido puede tener efectos extintivos.
Desde esta perspectiva se plantea una de las cuestiones de mayor calado que
existen en el mbito de la normativa sobre despido: la eficacia del despido; es decir,
si la decisin empresarial produce efectos extintivos originarios o no. Advirtase
antes de seguir adelante, que debemos reconocer que la discusin en torno a la eficacia extintiva o no del despido, est realmente contaminada por otra polmica diferente, en funcin de la cual se argumenta sobre la eficacia; me refiero al tema de
la naturaleza de los salarios de tramitacin y si estos se actualizan o no61. Ciertamente segn se otorgue o no plena eficacia extintiva originaria a la decisin empresarial, los salarios de tramitacin podrn ser considerados indemnizacin (si el
despido es plenamente eficaz y provoca la extincin originaria del contrato) o salario (si se da la respuesta contraria a la cuestin de la eficacia). No obstante, an
tratndose de cuestiones ntimamente ligadas, lo cierto es que no debemos resolver el tema de la eficacia en funcin de nuestra opinin sobre la naturaleza de los
salarios de tramitacin; sino que debe actuarse justamente al contrario: a tenor de
cual sea la eficacia del despido, resolver el problema de la naturaleza de los salarios de tramitacin.
En cuanto al planteamiento que nuestra jurisprudencia realiza sobre esta cuestin, debemos remitirnos a la STS de 7 de diciembre de 199062, que afirmaba con
bastante rotundidad la eficacia extintiva del despido; por lo que el hecho de proceder al despido supone directamente la extincin del contrato de trabajo. En consecuencia, la decisin empresarial plasmada en el despido supone la extincin de la
relacin laboral, que se rompe, y tan slo podr recomponerse en caso de readmisin63. Se detecta por parte de esta Sentencia, que existe una importante diferencia
entre la extincin regulada en el ET y la resolucin contractual que se recoge en el
60 Es esta la clsica opinin de Alonso Olea, que nosotros reiteramos. El despido (), op. cit.,
pgina 20.
61 Tal como sealan GarcaPerrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: La solucin que se d a la cuestin enunciada produce un efecto directo e inmediato sobre uno de los nudos gordianos de la materia
extintiva: la naturaleza de los salarios de tramitacin; op. cit., pgina 89.
62 RJ 1990\9760; jurisprudencia reiterada por las SS.TS de 21 de diciembre de 1990, RJ 1990\9820
y 13 de marzo de 1991, RJ 1991\1851.
63
40
art. 1124 del Cdigo Civil, pues en esta ltima la resolucin no da lugar a la extincin en modo automtico e incluso, en caso de incumplimiento, si ste se discute,
es necesario que haya resolucin judicial; por el contrario, el ET permite la extincin por voluntad del empresario de manera directa y autnoma, sin necesidad de
sentencia judicial64. La mencionada sentencia es tan radical que incluso defiende los
efectos extintivos del despido en caso de nulidad, sealando que el contrato se
rompe con independencia de la posterior reconstitucin de la relacin laboral65.
Lo anterior implica, como es lgico, que la extincin del contrato se produce
en el momento del despido y no cuando se produce la sentencia judicial que califica el despido como procedente66 o improcedente (no en vano nuestro ordenamiento concede al empresario el derecho de opcin entre la readmisin o el abono
de las indemnizaciones, no entre readmisin y extincin, de donde puede considerarse que se produce una extincin originaria del contrato). Consecuentemente, el
vnculo contractual queda roto y desaparece por el hecho del despido, sin quedar
en situacin de pendencia hasta el posterior control judicial67.
64 Afirma la STS de 7 de diciembre de 1990 que () se diferencia en nuestro Derecho la resolucin unilateral del contrato de trabajo en virtud del despido acordado por el empresario, de la accin
de resolucin implcita en las obligaciones recprocas, regulada en el artculo 1124 del Cdigo Civil, en
que la resolucin slo se produce automticamente cuando las partes explcitamente hayan convenio que
el incumplimiento tenga la virtualidad de una condicin resolutoria (); en que el artculo 1124 faculta
para pedir la resolucin a partir del incumplimiento, sin que determine la resolucin automtica, salvo
que pacto explcito indicado (); y en que si bien es posible que la facultad resolutaria se lleve a cabo
extrajudicialmente, de discutirse tal supuesto habr de recaer decisin judicial ().
65 Seala la STS de 7 de diciembre de 1990 lo siguiente: Tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencia han coincidido, en trminos generales, en la naturaleza extintiva de la resolucin empresarial del despido, que lleva a determinar el carcter autnomo y constitutivo del acto mismo del despido,
que ni siquiera se desvirta en los casos de despido nulo. As resulta de los artculos 49.11 y 54.1 del
Estatuto de los Trabajadores y del artculo 3 del Convenio 158 de la O.I.T. As lo atestigua el Tribunal
Constitucional, que en la Sentencia 33/1987, de 12 de marzo, invoca la jurisprudencia consolidada del
Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relacin laboral
a consecuencia del acto empresarial del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato de
trabajo slo tendr lugar cuando haya una readmisin y adems sta sea regular () Es cierto y en ello
podra detenerse una aparente razn contraria, ms de entrada que de fondo que el artculo 211 de la
Ley de Procedimiento Laboral se refiere al auto que extinguida la relacin laboral en la fecha en que
se dicte; pero lo que el precepto contempla aqu es la relacin laboral restablecida en virtud de la sentencia recada al entablarse la accin de despido.
66
En este caso nuestro ordenamiento siempre ha mantenido que el despido procedente produce
efectos desde el momento mismo del cese efectivo de la prestacin de trabajo; vid. Gorelli Hernndez,
J.: Una nueva reforma (), op. cit., pgina 60; de igual manera PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido
procedente: efectos, en AA.VV., dirigidos por Juan Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 222.
67 Garca Quiones, J.C.: El depsito de la indemnizacin: mecanismo liberatorio de los salarios
de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por Pedro Gete Castrillo y Fernando Valds DalRe, Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo, Ediciones Cinca, Madrid 2003, pgina 166.
41
No obstante, es necesario sealar que esta posicin no ha estado exenta de importantes crticas doctrinales. De entrada, hay que estar a la propia literalidad de la regulacin, que ofrece argumentos tanto a favor como en contra de estimar la eficacia
originaria del despido. Debe afirmarse que la literalidad de la regulacin en materia de
despido es especialmente resbaladiza y difcilmente puede tenerse como un argumento
esencial para defender la eficacia extintiva original del despido, o viceversa. Por ejemplo, entre la literalidad de la que podra deducirse dicha eficacia extintiva, la doctrina
laboral ha mencionado lo sealado por el art. 49.1 k) ET, a tenor de la cual el contrato
se extingue Por despido del trabajador68, reiterndose en el art. 54.1 ET que El contrato de trabajo podr extinguirse por decisin del empresario, mediante despido basado
en un incumplimiento grave y culpable del trabajador69. No obstante, el significado de
esa misma literalidad es cuestionable, tal como ha sealado otro sector doctrinal70, pues
de ambos preceptos no se deduce ms que la posibilidad de dar por extinguido el contrato a travs del mecanismo de despido, pero de esta literalidad no puede derivarse sin
ms un concreto rgimen extintivo (desistimiento o resolucin), mucho menos cul es
la eficacia concreta de la decisin empresarial plasmada en la carta de despido71.
De otro lado, debemos tener en cuenta que nuestro ordenamiento prev que en
los supuestos de improcedencia, el empresario podr optar entre readmitir al trabajador, o indemnizar; no entre readmitir o extinguir el contrato con entrega de indemnizacin; de donde podra deducirse que el despido tiene carcter extintivo en
estos casos72; pues si no tuviese efectos extintivos el despido, la opcin debera
ser entre readmitir y extinguir el contrato.
68 En base a este precepto, Montoya Melgar afirma la eficacia extintiva del despido, incluso del
improcedente. El despido improcedente y sus efectos, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid1992, pginas 515 y 516
69 Vid. Lpez Aniorte, M.C.: Los efectos del despido tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de
Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Proteccin Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad,
en AA.VV., dirigidos por Juan Gorelli Hernndez, El nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis de la Ley 45/2002, Laborum, Murcia 2002, pgina 277.
70 Tal como hemos sealado en la nota anterior, la STS alude tambin a la literalidad del art. 3 del
Convenio 158 OIT y al reconocimiento por la jurisprudencia del TC de los efectos extintivos del despido. No obstante, son argumentos de una debilidad notable, tal como ha sealado Durn Lpez, pues,
de un lado, la STC 33/1987 a la que se refiere la resolucin del TS solamente contiene una referencia
a la cuestin de la eficacia extintiva del despido con carcter de obiter dicta; por otra parte, el art. 3
Convenio 158 no regula los efectos extintivos del despido, sino que se limita a sealar que, a efectos
del convenio, por terminacin de la relacin laboral debe entenderse la extincin por iniciativa del empresario, pero nada ms. Sobre la eficacia extintiva del acto de despido y sobre los salarios e indemnizaciones debidos en virtud del despido. Comentario a las sentencias del TS 4 de 7 de diciembre de
1990 y 13 de marzo de 1991, Relaciones Laborales Tomo I, pgina 363.
71
En este sentido Durn Lpez, F.: Sobre la eficacia (), pgina 359.
72 As, Albiol
Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A., deducen de estar situacin el carcter constitutivo del despido. Desempleo y despido en la reforma laboral del Real DecretoLey 5/2002, Tirant lo
Blanch, Valencia 2002, pgina 76.
42
Desde la perspectiva contraria, puede argumentarse que tambin, el mismo art.

49.1 j) ET establece que el contrato de trabajo podr extinguirse Por voluntad del
trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario, regulacin desarrollada por el art. 50 ET que plantea un claro supuesto de resolucin
contractual, no un desistimiento. Como consecuencia, al tratarse de una resolucin
en sentido estricto, la extincin se produce realmente a travs de la sentencia judicial. Sin embargo, la literalidad del precepto prcticamente idntica a la que se deduce de los artculos 49.1 k) y 54.1 ET sobre despido.
Por otra parte, podemos encontrar una norma en la que se afirma la eficacia extintiva originaria del despido improcedente, pero limitndola a slo ciertos supuestos: el art. 56.2 ET seala que en caso de despido improcedente, En el
supuesto de que la opcin entre readmisin o indemnizacin correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entender extinguido en la fecha del despido,
cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnizacin (). La literalidad est apuntando a que slo en estos casos en que
el empresario reconoce expresamente la improcedencia y ofrece la indemnizacin,
se entender que el contrato se extingue por la mera declaracin extintiva empresarial; a contrario sensu, ello supondra que en el resto de supuestos de improcedencia en que no se produce el reconocimiento de la improcedencia con
ofrecimiento y depsito de la indemnizacin, no habra un efecto extintivo indemnizatorio.
Otro argumento del que podra deducirse la falta de eficacia originaria, se refiere a los salarios de tramitacin y su configuracin: en caso de optar por la indemnizacin, se configura que definitivamente el contrato est extinguido desde el
momento de efectos del mismo. Ahora bien, por qu se cobran en este caso los salarios de tramitacin? Aceptemos como explicacin que dicha percepcin se configura como indemnizacin y no como salario, ello permite entender que el despido
improcedente tiene eficacia extintiva original; ahora bien, por qu se cotiza entonces durante el percibo de los salarios de tramitacin (art. 209.6 LGSS)? Es evidente que ello juega en contra del reconocimiento de la eficacia original del despido
improcedente y sirve de argumento en contra de quien opina que estamos ante un
desistimiento contractual. Desde este punto de vista no falta quien estima que en
estos casos la regulacin legal ha establecido una prolongacin ex lege de la relacin laboral73. Sin embargo, hay que reconocer que esta misma literalidad ha dado
lugar a interpretaciones que han ido en la direccin contraria, de modo que se sostiene que dicha regulacin implica reconocer que en todo caso de improcedencia
del despido, este ha producido plenos efectos extintivos con la decisin empresarial de despedir74.
73 As,
PrezBeneyto Abad, J.J.: Op. cit., pgina 222.
74 As,
Garca Quiones, J.C.: Op. cit., pgina 166.
43
Hay que insistir, por tanto, en la debilidad de los argumentos basados en la literalidad de la norma en esta materia (argumento que se utiliza tambin paralelamente en el problema de la naturaleza de los salarios de tramitacin), pues la
regulacin sobre despido no aclara precisamente la cuestin, dando argumentos a
favor de una y otra posicin.
Hemos de reiterar que la regulacin sobre despido en nuestro derecho no es
precisamente homognea, por no decir que le falta coherencia, como consecuencia
de las sucesivas modificaciones que hacen realmente difcil reconocer cul es el
verdadero modelo sobre la que se basa la regulacin del despido. Cuenta al mismo
tiempo con elementos propios de la resolucin contractual, mientras que tiene otros
propios del desistimiento, todo lo cual dificulta paralelamente que podemos resolver el problema de su naturaleza jurdica, el problema de su eficacia y el problema
de la naturaleza de los salarios de tramitacin. A este respecto debemos reiterar
cmo el art. 56.2 ET que regula la reduccin e incluso la supresin de salarios de
tramitacin por reconocimiento de la improcedencia, afirma que en la improcedencia con opcin empresarial, si se cumplen las exigencias para limitar los salarios de tramitacin el contrato de trabajo se entender extinguido en la fecha del
despido. Es evidente que la regulacin considera que el despido tiene eficacia original en estos casos de improcedencia; lo que contrario sensu permite deducir que
no es as en el resto de supuestos de improcedencia (cuando teniendo la opcin el
empresario no reduce los salarios, o cuando la opcin es del trabajador). Podr o
no gustarnos, pero la regulacin es bastante clara al respecto.
De otro lado, es evidente el planteamiento jurisprudencial de entender extinguido el contrato de trabajo en caso de improcedencia y especficamente cuando se
opta por la indemnizacin; entendemos que en realidad esto no es sino una consecuencia de la configuracin del despido en estos casos como verdadero desistimiento75, razn por la que la eficacia extintiva originaria del despido slo puede
predicarse de aquellos supuestos en los que el despido tiene realmente una configuracin de estas caractersticas: en el caso del despido improcedente con opcin por
extincin. En estos casos es evidente que la opcin por la indemnizacin supone el
mantenimiento de los efectos extintivos del contrato de trabajo, adems de la obligacin de abonar la indemnizacin y, en su caso, el abono de los salarios dejados de
percibir como consecuencia de la decisin empresarial de extinguir el contrato76.
75
En esta direccin Beltrn de Heredia Ruiz, I.: La STC Nm. 84/2008, de 21 de julio, y la naturaleza jurdica del despido, Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 142 (2009), pgina 472.
76 Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, J.A.: La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta al
pasado en lo relativo a las consecuencias de la calificacin del despido. Otras novedades en el mbito
procesal, en AAVV., coordinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras las reformas de 2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembreThomsonAranzadi,
Pamplona 2003, pgina 126. En similares trminos GarcaPerrote Escartn, I. y Mercader Uguina, J.R.:
Las reformas (), op. cit., pgina 91.
44
Desde nuestro punto de vista, an conociendo el sentido de la jurisprudencia

anteriormente citada y que es absolutamente favorable a entender que el despido
tiene efectos originarios, nos resistimos a aceptar este planteamiento con carcter
general. Podemos seguir, y no sin reservas, la doctrina jurisprudencial antes sealada cuando se nos plantean supuestos en los que el despido implica necesariamente la extincin del contrato; es decir, en caso de despidos procedentes o incluso
en los despidos improcedentes con opcin por la indemnizacin; pero nos parece
inaceptable en aquellos supuestos en los que hay readmisin del trabajador (despidos improcedentes con opcin por la readmisin y despidos nulos): en estos casos
la eficacia extintiva del despido no puede aceptarse pues no hay extincin del contrato, sino continuidad del mismo. Entiendo que en estos supuestos la interpretacin de que el despido ha causado efectos extintivos se debe a que se est
discutiendo una cuestin diferente, sobre la naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin; pues si los efectos extintivos son originarios, es factible considerar que
tales cuantas son indemnizatorias (al no existir contrato vigente durante la tramitacin). Insistimos, la realidad jurdica de la readmisin del trabajador implica necesariamente que hay una recomposicin contractual que impide que el contrato se
haya extinguido. La readmisin supone que estamos ante una destruccin plena de
los efectos extintivos, de manera que el contrato no se ha extinguido, producindose una reconstruccin contractual total y absoluta, sin que haya existido lapso o
perodo alguno en que el contrato hubiese permanecido extinguido. Si hay readmisin, se subsanan los efectos extintivos del despido; admitir lo contrario sera
equivalente a entender que el contrato ha estado extinguido y consecuentemente la
readmisin da lugar a una nueva relacin laboral, distinta de la que originalmente
mantena el trabajador. Por decirlo en trminos simples, cmo puede tener eficacia extintiva el despido, si el efecto jurdico de dicho despido es la readmisin del
trabajador y el mantenimiento de la relacin laboral?
Respecto del despido improcedente con opcin por la readmisin, es dudoso
considerar que existen efectos extintivos en el caso de despidos improcedente con
opcin por la readmisin, baste como prueba un botn: la reciente STC 84/2008
analiza la constitucionalidad de la regulacin introducida por el RD-Ley 5/2002
en relacin a la supresin del pago de los salarios de tramitacin en caso de despidos improcedentes con opcin por indemnizar (regla hoy sustituida por el actual art.
56.2 ET), de manera que cuestionarse si hay situacin de desigualdad al establecerse el abono de dichos salarios cuando se opta por readmitir, afirma respecto a
los efectos del despido improcedente, que () la situacin de los trabajadores,
que era idntica en su origen, se desdobla en dos supuestos de hecho plenamente
diferenciados: en uno, el trabajador es readmitido en la empresa, quedando sin
efecto el despido; en el otro, el contrato del trabajador queda definitivamente extinguido () En uno de los casos se mantiene en vigor la relacin laboral entre
empresa y trabajador, entendiendo, a partir de la declaracin de improcedencia del
despido y de la opcin por la readmisin, que dicha relacin se ha mantenido igualmente en vigor, sin solucin de continuidad, entre las fechas del despido y la re-
45
admisin. En el segundo de los casos, la relacin laboral queda definitivamente

extinguida con efectos de la fecha del despido () En efecto, condicionar el derecho a la percepcin de los salarios de tramitacin a la vigencia de la relacin laboral, reconociendo dicho derecho al trabajador que, por causa de la readmisin,
deben entenderse que ha mantenido en todo momento en vigor su relacin laboral
con la empresa, pese a no haber prestado servicios efectivos por causa l no imputable, mientras que no se le reconoce a aquel cuyo contrato de trabajo ha quedado
definitivamente extinguido en la fecha del despido, constituye una opcin que el legislador ordinarios puede legtimamente adoptar sin vulnerar las exigencias del
principio de igualdad ()77.
Es evidente que se afirma de un lado que en los despidos improcedentes con
opcin por indemnizacin, el contrato se extingue el da de efectos del despido,
luego tiene eficacia extintiva originaria; pero de otro lado, se manifiesta con claridad que cuando el empresario opta por la readmisin el despido queda sin ningn
tipo de efectos jurdicos, y la relacin laboral se recompone absolutamente, entendindose que se ha mantenido en vigor la relacin laboral en todo momento. De ah
que el empresario deba el abono de los salarios de tramitacin al trabajador, pues
la relacin laboral ha mantenido su vigencia en todo momento. En consecuencia,
en estos casos el despido no puede haber tenido efecto extintivo; por lo tanto, hay
que entender que la doctrina de la STS de 7 de diciembre de 1990 no es del todo
correcta, pues slo puede aplicarse a la situacin de improcedencia con opcin por
indemnizacin. Existe adems una clara prueba en nuestro ordenamiento de que el
despido improcedente con opcin por la readmisin no genera la extincin del contrato de trabajo: el art. 279 LPL regula el incidente de no readmisin, a tenor del
cual si se opta por la readmisin, es posible que el empresario provoque la extincin del contrato de trabajo. Dicha extincin deriva del auto que pone fin al incidente de no readmisin; es decir, es el juez quien a travs del auto pone fin a la
relacin laboral; luego, hasta ese momento el contrato de trabajo ha estado vivo. Por
lo tanto, el despido improcedente con opcin por la readmisin no genera la extincin del contrato de trabajo.
A la misma conclusin debemos llegar en caso de despidos nulos: si bien la anteriormente mencionada STS de 7 de diciembre de 1990 afirmaba el efecto extintivo del despido nulo (la naturaleza extintiva de la resolucin empresarial del
despido () que ni tan siquiera se desvirta en los casos de despido nulo)78, no
podemos aceptar que ello sea correcto; pues el control judicial a posteriori con declaracin de nulidad y condena a readmitir en sus propios trminos, impide que el
despido produzca verdaderos efectos extintivos, ni tan siquiera en el momento de
despedir (de hecho, nuestra jurisprudencia constitucional utilizaba inicialmente la
77
FJ n 7.
78 Tambin
en sentido crtico, vid. Durn Lpez, F.: Sobre la eficacia (), op. cit., pgina 361.
46
expresin nulidad radical, o despido radicalmente nulo). Lo que ocurre es que si

bien el empresario puede proceder a la extincin del contrato de trabajo a travs del
despido, si se constata que el despido es nulo, la Sentencia priva de cualquier efecto
extintivo a dicho acto, por lo que a posteriori (en la regulacin de despido el
control judicial siempre es a posteriori) se suprimen los efectos extintivos y desaparecen, razn por lo que no hay dos relaciones laborales, sino una nica relacin
laboral que ha estado viva durante la tramitacin procesal. En este mismo sentido
cabe sealar el interesante voto particular planteado a la misma STS de 7 de diciembre de 1990: La nulidad del despido () supone, conforme a la norma estatutaria () la inmediata readmisin del trabajador en idnticas condiciones,
entendindose, a todos los efectos, en virtud de una ficcin legal, que la relacin
jurdicolaboral subsisti sin gnero alguno de interrupcin o solucin de continuidad (). En definitiva, la nulidad del despido supone la absoluta falta de produccin de efectos del despido, si bien tras el control judicial realizado. La nulidad,
como ha reconocido la propia jurisprudencia laboral, implica que el trabajador debe
volver a la situacin que tena antes de producirse el despido, de modo que ha de
entenderse que el contrato no se ha interrumpido en momento alguno79. Consecuentemente, es inaceptable la jurisprudencia que admite que en caso de nulidad el
despido produce efectos extintivos80. Tal como seala Prez-Beneyto, lo cierto es
que la reaccin del ordenamiento jurdico ante el despido nulo, supone la recomposicin del nexo contractual81. Desde mi punto de vista dicha jurisprudencia aplicada al despido nulo confunde el hecho de que el despido implique necesariamente
la imposibilidad del desarrollo de la relacin laboral al suprimir de facto y por voluntad del empresario las prestaciones propias del contrato (el despido, por definicin supone la imposibilidad del desarrollo de la prestacin laboral, de modo que
si se despide pero se permite que el trabajador siga trabajando, es que no hay
despido), con el hecho de que se rompa el contrato de trabajo: el despido nulo impide la prestacin de trabajo, pero no supone la ruptura o extincin del contrato.
5. CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGULACIN DE DESPIDO

Nuestra Constitucin, a diferencia de los ordenamientos constitucionales sudamericanos82, no regula expresamente la necesidad de proteger al trabajador frente
79
STS de 21 de diciembre de 2001, RJ 2002\4269.
80
81
Op. cit., pgina 222.
82
Vid. Bronstein, A.S.: La proteccin contra el despido improcedente en Amrica latina: evolucin y tendencias recientes, Relaciones Laborales Tomo I de 1994, pginas 1359 y ss.
47
al despido ilcito o arbitrario. Sin embargo, tal como hemos sealado anteriormente,
la jurisprudencia constitucional estima que la estabilidad en el empleo o el derecho
a la continuidad en el puesto de trabajo, forma parte del contenido del derecho al
trabajo; lo cual se expresa en que existe el derecho a no ser despedidos si no existe
justa causa83. Ello supone la consagracin de un principio de causalidad en el despido como parte del contenido del derecho al trabajo. Se trata de una cuestin absolutamente innegable que el ordenamiento constitucional considera la causalidad
del despido como un elemento esencial del derecho al trabajo. En este sentido la
doctrina laboral lo ha venido destacando; as sealaba Bayls Grau, el contenido
individual del derecho al trabajo viene a significar el derecho del trabajador con
empleo a no ser expropiado arbitrariamente del mismo84. Probablemente esta literalidad sea un tanto exagerada, pues al utilizar el trmino expropiacin, eso podra remontarnos a las viejas discusiones, absolutamente superadas, de si existe o
no un derecho de propiedad del puesto de trabajo; pero en todo caso es una manera
clara de plantear la cuestin del contenido individual del derecho al trabajo, la proteccin frente al despido injustificado.
Sin embargo, tal como hemos sealado la regulacin legal establece con absoluta claridad el respeto a la voluntad extintiva del empresario como principal eje
sobre el que gira la normativa sobre despido85, generando un proceso bastante claro
de descausalizacin del despido. De este modo es posible proceder a la extincin
del contrato de trabajo sin justa causa, careciendo absolutamente de ella (excepto
que estemos ante un despido nulo, en el que se impone como nica solucin la readmisin del trabajador); en consecuencia, la pregunta que debemos hacernos es
obvia: es constitucional la regulacin del despido improcedente, que permite la extincin del contrato de trabajo an sin justa causa?
Desde luego, una interpretacin literal del texto de la STC 22/1981 podra conducirnos a afirmar que la actual regulacin legal es contraria al ordenamiento constitucional. No obstante, hemos de tener en cuenta cmo la Sentencia antes
mencionada slo trata la cuestin a modo de obiter dicta, pues se dedicaba a analizar la constitucionalidad de la Disposicin Adicional 5 ET en relacin a la extincin
del contrato de trabajo por edad; no se refera por lo tanto al rgimen jurdico del des-
83
STC 22/1981.
84 El derecho al trabajo como derecho constitucional, en AA.VV., La proteccin de derechos fun-
damentales en el orden social, CGPJ, Madrid 2005, pgina 32.

85
En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: () el TRLPL articula un modelo de ejecucin en el que
cobran singular relieve la voluntad empresarial como determinante de la decisin extintiva empresarial
que desencadena el despido, el control judicial de la decisin extintiva a travs de la causalidad, el inters demostrado por el ordenamiento jurdico laboral en el mantenimiento de la virtualidad extintiva
de dicha relacin y, finalmente el conjunto articulado de mecanismos dedicados a la invalidacin de los
efectos del despido efectuado al margen del cauce formal y sustancial que la legislacin ofrece al empresario. La ejecucin de sentencias de despido, ACARL, Madrid 1995, pgina 70.
48
pido, ni la repercusin que pudiera tener sobre el contenido del derecho al trabajo.
En consecuencia, debemos ser especialmente prudentes en este punto y no aplicar
la afirmacin que realiza la Sentencia de manera general, no es factible una interpretacin extensiva de tales conclusiones, por mucho que pueda seducirnos.
En realidad, debemos reconocer que la jurisprudencia constitucional no se ha
planteado la constitucionalidad de la regulacin laboral sobre el despido y la posibilidad de que pueda sustituirse la readmisin por una indemnizacin econmica. De hecho, al margen de la afirmacin que realiza la STC 22/1981, no existe
ninguna otra manifestacin sobre si la causalidad forma parte del contenido del derecho al trabajo y sobre todo, de cul puede ser el alcance de este principio de
causalidad.
Probablemente sea posible encontrar una justificacin a esta falta de anlisis
expreso del Tribunal Constitucional sobre el papel de la causalidad en el contenido
del derecho al trabajo: no es un derecho fundamental, sino un simple derecho de
los ciudadanos; consecuentemente no puede ser objeto de recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional86; de ah que no podamos contar con manifestaciones jurisprudenciales suficientes sobre esta cuestin y que no haya una interpretacin consolidada sobre el contenido del derecho al trabajo, del alcance de la causalidad dentro
del mismo y de los efectos de los despidos en los que se vulnere la causalidad87.
Sin embargo, pese a lo anterior, si es factible encontrar manifestaciones indirectas sobre esta cuestin. Son indirectas, pues no se realiza por el TC un anlisis
del contenido del derecho al trabajo, sino un estudio de la posibilidad de sustituir
en va ejecutiva la readmisin por la indemnizacin; es decir, la cuestin de la constitucionalidad o no de este sistema se plantea desde la perspectiva del derecho a la
tutela judicial efectiva. Con ello el problema de la causalidad del despido se transforma en una cuestin procesal: si la condena a readmitir como expresin de la
causalidad puede sustituirse por una indemnizacin econmica. De esta manera, la
respuesta va a afectar, al derecho a la tutela judicial efectiva, no ya al derecho al trabajo. En todo caso, destaquemos que el derecho a la tutela judicial est ntimamente ligado con el derecho al trabajo en su acepcin de derecho a la revisin
judicial de la decisin extintiva empresarial, para as comprobar si hay o no justa
causa88.
86 Vid. en este sentido la STC 100/2001, FJ n 6, sobre un supuesto que versaba sobre despido co-
lectivo.
87
Sobre esta opinin vid. Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno (), pgina 20.
88 Debe subrayarse cmo el establecimiento de mecanismos de control judicial del despido es uno
de los elementos esenciales que la jurisprudencia laboral ha sealado que forma parte del contenido
mismo del derecho al trabajo, tal como ha reconocido la STC 20/1994: La reaccin frente a la decisin unilateral del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador (), es uno de los aspectos
bsicos en la estructura de los derechos incluidos en ese principio constitucional. En similar direccin
Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 55.
49
Lo cierto es que en vez de analizarse la constitucionalidad de un sistema jurdico como el despido, en el que la condena a readmitir se sustituye por la indemnizacin por daos y perjuicios, con lo que la causalidad no tiene una plena
aplicacin; se analiza si es viable la sustitucin patrimonial en va ejecutiva. En
este sentido podemos citar a las SS.TC 58/1983, o la 69/1983. En ambos casos se
plantea un anlisis de la constitucionalidad (por violacin del art. 24 sobre tutela
judicial efectiva) de una regulacin por la que en ejecucin de una sentencia se
sustituye la readmisin del trabajador en su puesto de trabajo por una indemnizacin de carcter pecuniario. En trminos normativos, lo que se pretende es coordinar lo dispuesto en los arts. 55 y 56 ET con lo regulado en el art. 211 LPL
(aclaremos que nos referimos a los preceptos vigentes en la versin original del
ET de 1980 y de la LPL de 1980. La cuestin era extremadamente importante, pues
lo que se planteaba era la notoria diferencia entre la regulacin estatutaria, por la
que se estableca el despido nulo, con los efectos de readmisin (distinguindolo
as del despido improcedente); y la regulacin procesal, a tenor de la cual, tambin
a los despidos nulos, que generaban el derecho a la readmisin, se les aplicaba el
incidente de no readmisin del art. 211 de la LPL de 1980, por lo que se finalizaba
con la sustitucin de la readmisin por una extincin indemnizada. Es evidente que
estos preceptos han sufrido importantes alteraciones, pero en lneas generales podemos decir que ms de 25 aos despus consagran una situacin normativa muy
similar a la que a nosotros interesa ahora, pues la regulacin laboral sigue planteando una situacin en la que la declaracin de improcedencia permite la sustitucin
de la readmisin por una indemnizacin89. Pues bien, esta jurisprudencia afirma que
el art. 24 de la Constitucin, el derecho a la tutela judicial efectiva, no alcanza a cubrir las diferentes modalidades de ejecucin (in natura o por sustitucin), de manera que es perfectamente constitucional que en ejecucin se sustituya la pretensin
principal por una indemnizacin econmica90. La opinin constitucional es, por
89 Tal como seala la STC 58/1983 en su FJ 1, En el artculo 55 del ET () se establece una ntida distincin entre el despido nulo y el despido improcedente, preceptundose que el despido nulo
tendr el efecto de la readmisin inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, mientras que el despido improcedente otorga al empresario un derecho de opcin entre la readmisin del trabajador o el abono de una percepcin econmica () Por su parte, el art. 211 de la LPL
(), regula la ejecucin de las sentencias relativas a los despidos () permite el abono de una indemnizacin sustitutiva ().
90 Sin embargo, el artculo 24 de la Constitucin y la consagracin constitucional del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva no alcanzan a cubrir las diferentes modalidades que puede revestir la
ejecucin de una sentencia, pues supuesto que la norma constitucional se cumple si la sentencia es efectiva y el derecho del ciudadano recibe satisfaccin, hay que concluir que tan constitucional es una ejecucin en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como
una ejecucin en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario
o por otro tipo de prestacin. Desde este punto de vista resulta claro que en la Ley de Enjuiciamiento
Civil las condenas de hacer y de no hacer (), pueden transformarse, en el trmite de ejecucin de sentencia, en prestaciones de cantidades pecuniarias, sin que pueda decirse que de esta manera se viole la
Constitucin. STC 58/1983, FJ n 2. En idnticos trminos la STC 69/1983, FJ n 3.
50
tanto, bastante clara: la readmisin no es el nico mecanismo de tutela frente al

despido ilcito que tiene a su disposicin el ordenamiento laboral, siendo tan constitucional la readmisin como la sustitucin por equivalente pecuniario.
La opinin del TC puede entenderse acertada; ahora bien, hay que resaltar que
es una respuesta desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, no
desde la perspectiva del contenido del derecho al trabajo, por lo que esta doctrina
tiene escasa relevancia sobre el problema que nos planteamos. El TC se est manifestando sobre una cuestin concreta que afecta directamente al derecho a la tutela judicial efectiva y tangencialmente al derecho al trabajo: sobre la
constitucionalidad de la sustitucin de una determinada condena (la readmisin) por
una sustitucin patrimonial; llegando a la conclusin de que es constitucional. Pues
bien, esa sustitucin que es constitucional, se produce en ejecucin de sentencia:
cuando producida la opcin por readmitir al trabajador, el empresario no cumple
con su propia opcin. Lo que nos est diciendo esta doctrina es que el incidente de
no readmisin en los supuestos de improcedencia de despidos de trabajadores comunes (por el que procede a sustituir la readmisin por la indemnizacin y se declara la extincin) es constitucional; pero no esta cuestionando la constitucionalidad
de un despido sin causa. Ciertamente esta cuestin afecta tambin al derecho al
trabajo, pues no en vano un despido que es causal, an cuando existe opcin por
readmisin, finalmente termina en extincin del contrato con indemnizacin, sin
que haya justa causa. Pero el problema principal para el derecho del trabajo es la
constitucionalidad de un sistema como el derecho de opcin, por el que se permite
la extincin sin justa causa, al poder optar el empresario entre readmisin e indemnizacin.
Es justamente la cuestin anterior sobre la que no hay manifestacin expresa
y recordemos que la interpretacin del TC es que dentro del derecho al trabajo se
integra el derecho del trabajador a no ser despedido sin justa causa; la duda es cmo
afecta al contenido del derecho al trabajo la posibilidad de dar por extinguido un
contrato por voluntad del empresario, sin que exista una justa causa, abonando simplemente una indemnizacin, que ni tan siquiera es de daos y perjuicios, sino una
indemnizacin tasada.
La tutela que ofrece un sistema de estas caractersticas no deja en un buen lugar
a la exigencia constitucional de la estabilidad en el empleo, que se plasma en la necesidad de una justa causa para dar por extinguido el contrato de trabajo. En todo caso,
el propio Tribunal Constitucional, al analizar el contenido del derecho al trabajo ha afirmado que para respetar el derecho al trabajo es imprescindible que el ordenamiento
establezca mecanismos de tutela dirigidos a favorecer la estabilidad en el empleo. En
este sentido la STC 20/1994: la inexistencia de una reaccin adecuada contra el despido o cese debilitara peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciara al Derecho que lo regula de su funcin tuitiva, dentro del mbito de lo social como
caracterstica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y
51
trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relacin mutua

o sinalagmtica, mximo si ello acontece a ttulo individual y no colectivo91.
Todo ello impide que sea factible en nuestro ordenamiento un despido ad
nutum, esta posibilidad queda totalmente fuera de lo posible en trminos constitucionales92. Este efecto del derecho al trabajo ha sido perfectamente admitido por
la jurisprudencia constitucional como una consecuencia del derecho al trabajo;
ahora bien, tambin se afirma la necesidad de compatibilizar el derecho al trabajo
recogido por el art. 35, que supone la necesidad de tutelar al trabajador frente al despido, con la libertad de empresa que le corresponde al empresario, de modo que se
permita que el empresario desarrolle sus facultades directivas como expresin del
derecho a la libertad de empresa establecido en el art. 38 de la Constitucin. Esta
ha sido la aportacin realizada por la STC 192/200393. Esta necesaria compatibilidad es lo que permite la existencia de un sistema de despido causal, que facilita
la extincin del contrato por parte del empresario, pero con ciertas dosis de tutela
a favor del trabajador94; el problema es que nuestra regulacin mantiene, a nuestro juicio, unos mecanismos de tutela laboral realmente limitados. Dicho de otra
manera, el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo no supone que la
regulacin legal deba aplicar con carcter general la readmisin ante la falta de
causa95. Debemos insistir en el hecho de que si bien la jurisprudencia constitucional ha considerado incluido dentro del derecho al trabajo la causalidad del despido,
no se ha pronunciado sobre cules deben ser los efectos de la violacin de dicho
principio en forma de despidos ilcitos o sin justa causa. Con ello lo que se hace es
favorecer la existencia de un sistema basado simplemente en la estabilidad obligatoria, que conduce a la monetizacin de los despidos sin justa causa96.
91 FJ n 2. Segn Baylos Grau, A. esta sentencia resulta especialmente interesante, pues supone
ligar la constitucionalidad de la regulacin sobre el despido a la existencia de la causalidad y a la exteriorizacin formal del acto empresarial. El derecho al trabajo (), op. cit., pgina 36.
92
93 As la citada STC 192 /2003 afirma que Ello no quiere decir que, como poder empresarial, la
facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario
para la gestin de su empresa y que, por ello, su regulacin no haya de tener en cuenta tambin las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta
libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y 38 CE (), FJ n 4.
94
En esta direccin, RodrguezPiero, M.: Derecho, trabajo y despido, op. cit., pgina 8.
95
Tal como seala Baylos Grau, A., () la determinacin del alcance del derecho al trabajo
como derecho constitucionalmente consagrado en esta vertiente individual no llega a extraer consecuencias radicales que limiten severamente la libertad de empresa del art. 38 CE en materia de despido
() no se pronuncia sobre la intensidad de la respuesta frente a un despido ilegtimo que no se ajuste
a las previsiones normativas. El derecho al trabajo (), op. cit., pgina 37.
96
52
En definitiva, si bien el principio de estabilidad en el empleo consagrado constitucionalmente implica que es necesario establecer un mecanismo de tutela, que se
plasma en la exigencia de causalidad; sin embargo, este principio no implica la readmisin del trabajador cuando es violado, sino que se admite constitucionalmente
es factible la sustitucin por una indemnizacin, tal como expresamente reconoce
la STC 103/1990: En el Derecho del Trabajo, la regla general es que el cese unilateral de la relacin laboral tenga su origen en una justa causa o motivo justificado,
que puede tener relacin con la conducta individual del trabajador (art. 54 ET) con
razones especiales como la fuerza mayor o las causas tecnolgicas o econmicas
(art. 51 ET) o con causas objetivas relacionadas con la personal del trabajador y su
puesto de trabajo (art. 52 ET) () En todos estos supuestos, el empleador puede
extinguir la relacin laboral, pero en todo ellos, a no ser que el despido disciplinario sea procedente, el Estatuto prev una indemnizacin, es ms, la normativa laboral comn no admite la libre resolucin del contrato por parte del empresario, a
no ser que existan razones que lo justifiquen () Puede, por lo tanto extraerse del
ordenamiento laboral comn una regla general de la que se deriva que el trabajador cuyo contrato se extingue por la libre decisin del empresario tiene derecho a
una indemnizacin () En resumen, en nuestro actual derecho positivo, existe una
regla general mediante la cual a falta de una norma que expresamente, disponga lo
contrario, el cese en el empleo por voluntad del empresario sin justa causa lleva
consigo, como mnimo, el abono de una indemnizacin ().
No obstante, la cuestin (el respeto del contenido del derecho al trabajo), sigue
parecindonos dudoso: la jurisprudencia antes sealada estima la constitucionalidad de la sustitucin del cumplimiento in natura (la readmisin), por el equivalente pecuniario. Este sistema se considera tan constitucional como otro en el que
la ejecucin consiga el cumplimiento en sus propios trminos sin sustitucin.
Ahora bien, debemos subrayar que lo que se plantea en la literalidad de la interpretacin constitucional es que es factible sustituir la readmisin por su equivalente pecuniario (SS.TC 58/1983 y 69/1983). Ello hace que nos volvamos hacia
la indemnizacin que sustituye a la readmisin: en la regulacin actual encontramos que no estamos ante una indemnizacin por daos y perjuicios que persigue
obtener la restitutio in integrum; es decir, no se pretende facilitar al trabajador una
indemnizacin por todos y cada uno de los daos que puede haber recibido el trabajador, sino que la indemnizacin tiene carcter tasado y se calcula exclusivamente segn el salario y el perodo de servicios. Es justificable
constitucionalmente que a igualdad de sufrimiento generado por la extincin se
puedan pagar cantidades absolutamente diferentes en base a los aos de servicio?
Probablemente s, pues los aos de servicio en la empresa es un elemento importante a la hora del clculo de la indemnizacin; ahora bien, el problema de la desigualdad sigue existiendo si los aos de servicio son el nico criterio de
cuantificacin de la indemnizacin, sin que se tengan en cuenta otros aspectos).
De otro lado, est el problema de que esa indemnizacin no satisfaga los posibles
daos que ha sufrido el trabajador, sino que exclusivamente se pretende indemni-
53
zar por la perdida del empleo, que es uno de los aspectos dignos de tutela ante un
despido, sobre todo si este no tiene justa causa.
Desde esta perspectiva seguimos preguntndonos si es constitucional un sistema como el regulado en nuestro pas, por el cual el empresario puede despedir al
trabajador, sin necesidad de causa; sin que, pese a la falta de la misma, se imponga
la readmisin del trabajador, permitindose que el empresario, por su sola voluntad, pueda liquidar la relacin laboral a cambio de una indemnizacin, que no tiene
ni mucho menos el objetivo de servir de restitucin de la totalidad de los daos sufridos y que, por consiguiente, no funciona como un equivalente pecuniario de la
readmisin. Tal como afirman Bayls Grau y Prez Rey, el hecho de que la jurisprudencia del TC admita la constitucionalidad de un sistema como la estabilidad
obligatoria, implica que ste debe contar con la intensidad suficiente para evitar
que la extincin del contrato de trabajo quede al libre arbitrio del empresario, debiendo establecerse una regulacin por la que se conforme legislativamente un
principio de limitacin severa de la arbitrariedad del poder empresarial97. Lo que
planteamos aqu es la vinculacin entre la indemnizacin, su cuanta, y el respeto
al derecho al trabajo: una disminucin de las cuantas indemnizatorias que simplifique y abarate el despido, de modo que no se configure como un lmite eficiente
ante el empresario, podra suponer una violacin del derecho al trabajo.
Es evidente, por tanto, que nuestro ordenamiento no se establece la estabilidad
real como respuesta a la falta de causa, siendo constitucionalmente admisible como
solucin, la mera y simple indemnizacin. Por lo tanto la readmisin obligatoria
ante el despido sin causa no integra el contenido del derecho al trabajo consagrado
en el art. 35 de la Constitucin. Por el contrario, s lo es en aquellos despidos que
suponen una violacin de derechos fundamentales o de la prohibicin de discriminacin, tal como afirma la jurisprudencia constitucional desde la STC 38/1981,
pero ello no es consecuencia del contenido del derecho al trabajo, sino consecuencia de la necesidad de tutelar los derechos fundamentales violados.
El hecho de que, con carcter general, sea admisible un sistema de estabilidad
obligatoria, no impide que mantengamos serias dudas sobre la constitucionalidad
de una regulacin que permite la libre rescisin del contrato, imponiendo la voluntad empresarial, a cambio de una indemnizacin que no es restitutoria de los
daos sufridos, y cuya cuanta conoce el empresario antes de despedir, extincin
que puede producirse sin cumplimentar requisito formal alguno y en la que es perfectamente posible evitar el control judicial, salvo que el trabajador decida afrontar a su costa exclusiva los costes procesales, costes que evidentemente gravan su
decisin. De otro lado, tambin debemos platear las dudas que genera una regulacin legal que permite la extincin arbitraria del contrato, incluso el ms descarnado
abuso por parte del empresario de sus facultades extintivas; situaciones que, desde
97
54
mi punto de vista, son difcilmente compatibles con el respeto al contenido individual del derecho al trabajo98. En este sentido estimo que una regulacin de causalidad dbil, sustentada sobre una indemnizacin tasada, que no est dirigida a
satisfacer la totalidad de daos y perjuicios, en la que, adems, se aade un mecanismo de extincin como el regulado en el art. 56.2 ET que a cambio de dicha indemnizacin permite la extincin sin control judicial alguno, es bastante similar al
despido ad nutum y contrario a la Constitucin99.
En conclusin, a nuestro parecer, la actual regulacin ya supone una situacin
de especial debilitamiento del principio de causalidad, que prcticamente conduce
a su prctica desaparicin: la nica frontera que separa la dudosa constitucionalidad de la inconstitucionalidad ms contundente es que ante la falta de causa hay que
indemnizar al trabajador. La configuracin jurdica de la indemnizacin es realmente criticable tanto por su carcter tasado, por no perseguir la restitucin de los
daos sufridos, como por la certidumbre que aporta al empresario. Ahora bien, entiendo que es justamente esta indemnizacin el nico pilar sobre el que descansa,
en inestable equilibrio, la constitucionalidad de la regulacin sobre el despido en
nuestro pas; lo nico que separa la dudosa constitucionalidad de esta regulacin,
del mbito de la inconstitucionalidad, es el hecho de que el legislador haya regulado esta indemnizacin, francamente mejorable, pero que ofrece una cierta dosis
de tutela al trabajador.
Lo anterior implica que una reduccin sustancial de su cuanta supondra la liquidacin de los ltimos pilares que sostienen, de manera muy poco segura y en
equilibrio inestable, el respeto al contenido del derecho al trabajo, constitucionalmente consagrado: no habra reaccin adecuada contra el despido, debilitndose de
manera rotunda la consistencia del derecho al trabajo que quedara vaco de su funcin ms tuitiva. Socavar ese pilar, implicara el colapso de la estructura jurdica
del despido, su desplome o deslizamiento hacia el mbito de la inconstitucionalidad. Una ltima cuestin: parece conveniente destacar que cualquier reforma del
despido ha de respetar como un lmite infranqueable el principio de causalidad del
despido100; por lo que las diferentes propuestas que se han venido acumulando en
los ltimos meses deberan tomar cumplida nota de dicho principio.
98
De similar opinin Baylos Grau, A.: El derecho al trabajo (), op. cit., pgina 39.
99
En similares trminos, RodrguezPiero, M.: Sobre el contrato nico, Relaciones Laborales n 10 de 2009, pgina 9.
100 Gmez Abelleira, F.J.: La causalidad del despido disciplinario, CivitasThomson Reuters,
Pamplona 2009, pgina 28.
55
6. EVOLUCIN NORMATIVA DE LOS MECANISMOS DE TUTELA

ANTE EL DESPIDO
La regulacin actual en materia de despido consagra, tal como hemos visto, un
sistema de tutela bastante dbil, caracterizado por una causalidad de efecto limitado,
que implica el reconocimiento de la voluntad extintiva empresarial (salvo en despidos nulos) como base de dicho sistema, facilitndola por la monetizacin del despido: la sustitucin de la readmisin por una readmisin. En buena medida la
regulacin actual es consecuencia de una compleja evolucin normativa, recogiendo frutos que proceden de la accin del legislador en momentos anteriores (la
causalidad, el derecho de opcin, el incidente de no readmisin, los salarios de tramitacin, el carcter limitado de la estabilidad real); sin embargo, hay cuestiones
en las que la regulacin actual se diferencia grandemente de pocas anteriores (la
cuantificacin de la indemnizacin, el descuento de los salarios de tramitacin llegando a su supresin). Es por ello que resulta especialmente atractivo comparar la
regulacin actual con los antecedentes histricos, pues ello puede hacernos ver
cun dbil es la regulacin actual sobre mecanismos de tutela frente al despido.
Para un anlisis ms adecuado de la cuestin vamos a dividir esta evolucin en diferentes perodos histricos que consideramos estandarizados. Como es lgico
nuestro objetivo no es analizar la totalidad de la regulacin laboral en materia de
despido desde sus inicios hasta nuestros tiempos, sino que vamos a limitarnos simplemente a resaltar cmo ha sido regulado en nuestro ordenamiento ciertos aspectos del despido: en primer lugar la causalidad, es decir, si haba o no exigencia de
justa causa para despedir; a partir de ah, cul es la reaccin del legislador ante la
falta de causa en los despidos y especficamente si el empresario tiene la obligacin
de readmitir al trabajador o se puede extinguir el contrato de trabajo a cambio de
una indemnizacin; especficamente veremos si el empresario tena algn derecho
de opcin entre una y otra medida y si existan mbitos en los que era obligatoria
la readmisin del trabajador. De otro lado, si el legislador se ha inclinado por la solucin indemnizatoria, analizaremos el contenido de dicha indemnizacin y la
forma de clculo de la misma (si es una indemnizacin por daos y perjuicios en
sentido estricto y si tiene algn tipo de tope, o si se trata de una indemnizacin tasada), as como si exista obligacin de abono de los salarios de tramitacin y durante qu perodo. Si, al contrario, el legislador establece la obligacin de
readmisin, si se han establecido algn tipo de mecanismo dirigido a forzar al empresario y lograr el cumplimiento de la readmisin del trabajador.
6.1. Regulacin de la extincin del contrato a travs de los Cdigos Civil y
Mercantil
De entrada, antes de la aparicin de las verdaderas normas laborales, encon-
56
tramos como la regulacin civil o de derecho comn, aportaba una regulacin fruto
del liberalismo econmico, basado en la libertad de mercado, en facilitar la mayor
libertad de intercambio de bienes; de ah que el remedio principal para la tutela de
los derechos violados de los contratantes fuese el resarcimiento de carcter econmico: dada las necesidades de respetar la libertad individual de los sujetos econmicos, los mecanismos de carcter coactivo eran evitados, resolvindose la
necesidad de tutela a travs del abono de indemnizaciones. Se impona as la lgica
del mercado como solucin a los incumplimientos contractuales101.
Ciertamente este tipo de regulacin no se planteaba en absoluto la peculiar situacin en la que incurra el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, de
modo que las codificaciones civiles ignoraron radicalmente la aparicin de un
nuevo fenmeno productivo, el trabajo subordinado y por cuenta ajena. Como afirmaba Larenz, el movimiento codificador paso por alto el surgimiento de la clase trabajadora102. No obstante, esta era la lgica que se aplicaba a la extincin del
contrato de trabajo en los primeros estadios evolutivos y es obvio que ello conduca a una especial situacin de desproteccin entre los trabajadores. As, se diferenciaba en los Cdigos Mercantiles y en el Civil, entre el despido ordinario, que
afectaba a las relaciones de carcter indefinido y el despido extraordinario, aplicable a las relaciones de carcter temporal cuando stas pretendan liquidarse ante
tempus. Respecto del primero, el contrato podra extinguirse libremente por ambas
partes en cualquier momento, siendo una expresin de la necesidad de evitar las relaciones contractuales vitalicias y la prohibicin de las servidumbres personales,
que conduca a la absoluta libertad de las partes para dar por finalizada la relacin
laboral103, libertad que lgicamente beneficiaba al empleador. Se trataba, por tanto
de una rescisin ad nutum, que tal como sealaba RodrguezPiero, cumpla la
misma finalidad que la fijacin de un trmino en los contratos finales, asegurar la
temporalidad de los contratos104.
En cuanto a la extincin del contrato temporal ante tempus, la situacin era
bien diferente: para dar por extinguido el contrato se requiere una justa causa (lo
cual es consecuencia del carcter prefijado de la duracin del contrato), de manera
101 Vid. Barcellona, M.: Sul risarcimento del danno in forma specifica, en AA.VV., dirigidos
por Salvatore Mazzamuto, Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Jovene, Npoles 1989, pgina 626.
102
Derecho Civil. Parte General, EDERSA, Madrid 1978, pgina 66.
103 En este sentido el art. 196 del Cdigo de Comercio de 1829, o el 302 del vigente Cdigo de
Comercio de 1885. Ambos preceptos tienen similar literalidad, a tenor de la cual, no estado determinado el plazo del empeo que contrajeren los factores y mancebos con sus principales, puede cualquiera
de los contrayentes darlo por fenecido, dando aviso a la otra parte de su resolucin con un mes de anticipacin.
104 El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de 22 de julio de 1928, Revista de Poltica Social n 74 (1967), pgina 9.
57
que ante la ausencia de dicha justa causa se podra extinguir el contrato pero con
el abono de una indemnizacin por daos y perjuicios; debe tenerse en cuenta un
elemento que es necesario para comprender adecuadamente la regulacin que sealamos: que la capacidad extintiva se reconoca a ambas partes contractuales de
manera idntica, de modo que esta regulacin se aplicaba tanto al empresario como
al trabajador, teniendo en todo caso causas distintas para la resolucin del contrato.
Este rgimen de extincin se encontraba recogido tanto en el Cdigo de Comercio105 (si bien con un mbito subjetivo reducido a los factores, mancebos y dependientes) como en el Cdigo Civil, cuyo art. 1586 recoge justamente esta regla,
pero con carcter general para los arrendamientos de servicio.
Es importante resaltar una relevante diferencia entre ambas regulaciones que
tiene especial importancia para nuestro trabajo: mientras que el Cdigo de Comercio planteaba una indemnizacin por daos y perjuicios en sentido estricto, de
manera que el trabajador deba probar tales daos para poder acceder a dicha indemnizacin, percibiendo una indemnizacin cuya cuanta podra abarcar a todo
tipo de daos106; por el contrario, el Cdigo Civil consagra una indemnizacin de
carcter tasado, la primera indemnizacin tasada que podemos decir que se aplica
al mbito del Derecho del Trabajo, concretamente de 15 das de salario (art. 1584).
En conclusin, podemos decir que las primeras regulaciones que se planteaban
sobre la extincin del contrato de trabajo lo que hacan era establecer un rgimen
de libertad de extincin del contrato de trabajo (ms que un rgimen de libertad de
despido, pues la regulacin era comn a ambas partes del contrato), basado en la
libertad del individuo107, as como en la consideracin de que ambos contratantes
se encuentran en una situacin de igualdad puramente formal que beneficiaba al
empresario. De esta manera tan solo se haba previsto la exigencia de justa causa
en los supuestos de contratos temporales pero no en los indefinidos108, plantendose en estos casos el abono de indemnizaciones, que en caso de la regulacin mercantil era de daos y perjuicios en sentido estricto, mientras que en el Cdigo Civil
105 Vid. art. 198 del Cdigo de Comercio de 1822, o en los arts. 300 y 301 del Cdigo de Comercio hoy vigente de 1885.
106 En este sentido el art. 197 del Cdigo de Comercio de 1829 se refera a que la parte que extingue el contrato est obligada a pagar una indemnizacin cuando arbitrariamente se separen del cumplimiento, de manera que estar obligada la parte que lo haga a indemnizar a la otra de los perjuicios
que por ello le sobrevengan.
107
En este sentido RodrguezPiero, M.: El rgimen jurdico del despido y el Real Decreto de
22 de julio de 1928, Revista de Poltica Social n 74 (1967), pgina 27.
108 No obstante, en algunos mbitos se implant la costumbre laboral de abonar indemnizaciones
en los casos de extincin del contrato con independencia de si eran contratos temporales o indefinidos;
as, vid. SS.TS de 17 de enero de 1916 (Gaceta de 10 de julio), 6 de julio de 1915 (Gaceta de 17 de diciembre), 17 de febrero de 1919 (Gaceta de 6 de julio), 3 de enero de 1920 (Gaceta de 11 de junio), 25
de junio de 1924 (Gaceta de 6 de febrero), 30 de enero de 1926 (Gaceta de 22 de noviembre), 10 de enero
de 1927 (Gaceta de 16 de julio), o 23 de noviembre de 1927 (Gaceta de 24 de septiembre).
58
se establece una mera indemnizacin tasada. Se inicia as el sistema por el cual el

empresario puede conocer exactamente cul es la cuanta indemnizatoria que debe
afrontar para poder prescindir del trabajador. En caso de los contratos de carcter
indefinido, la libertad de extincin era absoluta sin estar sujeta a lmite alguno, de
manera que la extincin se configura como un derecho de ejercicio absolutamente
discrecional o ad nutum109. En ningn caso el legislador se plantea nada parecido
a la readmisin del trabajador, pues se trataba de una solucin contraria a los principios que haban caracterizado al liberalismo jurdico.
6.2. La regulacin del despido durante la dictadura de principios del Siglo
XX
El esquema de extincin procedente de la codificacin civil y mercantil se
mantiene en las primeras regulaciones laborales, me refiero al Cdigo de Trabajo
de 1926 (Real DecretoLey de 23 de agosto de 1926), cuyos arts. 18 y ss admiten
la plena libertad de extincin del contrato en los supuestos de contratos de carcter indefinido. De igual manera se admite la extincin de los contratos temporales
con anterioridad a la llegada de su trmino final, en base a justas causas. Como novedad, el art. 21 ya establece un primer listado de causas de despido110, si bien caracterizado por ser muy reducido, pero conteniendo causas muy amplias (alguna de
las cuales podemos encontrar an en la regulacin hoy vigente, sin que sorprendentemente se haya modificado mucho su literalidad)111.
Un intento de superacin de la regulacin procedente de los Cdigos liberales
se realiza bien entrado el Siglo XX, ya en poca de la Dictadura de Primo de Rivera, gracias al Real Decreto de 30 de julio de 1928112, de modificacin de la Ley
109 En este sentido Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Forma y procedimientos del despido disciplinario, en AA.VV., dirigidos por Efrn Borrajo Dacruz, La reforma del Estatuto de los trabajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes. Tomo II El despido, EDERSA, Madrid
1994, pgina 196.
110 Un elenco mucho ms completo de las causas de extincin del contrato puede encontrarse anteriormente en el Proyecto de Cdigo de Trabajo redactado por el Instituto de Reformas Sociales de
fecha 16 de octubre de 1922.
111 Concretamente el precepto haca referencia a la falta repetida de condiciones propias del contrato, a la falta de confianza y los malos tratamientos o la falta grave al respeto y consideracin por
parte del obrero al patrono, su familia, su representante y a los compaeros de trabajo.
112 Tngase en cuenta que con anterioridad el Cdigo de Trabajo de 1926 no alterara la regulacin antes sealada; residiendo el intento ms destacado de alteracin en los sucesivos proyectos de Cdigo de Trabajo que se refirieron a la indemnizacin por extincin sin causa ante tempus, que se dividan
bsicamente en dos: los proyectos que establecan indemnizaciones por daos y perjuicios sin ningn
tipo de tope o tasacin, tal como suceda en los Proyectos Azcrate (presentado al Instituto de Refomas
Sociales el 20 de abril de 1904), Merino (presentado a Cortes el 16 de julio de 1910), Snchez Guerra
59
de Organizacin Corporativa Nacional (Real DecretoLey de 26 de noviembre de

1926), si bien se trataba de una normativa que tan slo afectaba a los despidos producidos ante tempus en contratos temporales, por lo que se mantena la posibilidad
de extincin ad nutum de los contratos de trabajo de carcter indefinido113. Esta regulacin reitera el principio de causalidad afirmado en el Cdigo de Trabajo para
la extincin de los contratos temporales, pero adems introduce una interesante novedad: se estableca que la consecuencia de falta de justa causa era la readmisin
del trabajador (artculo 6 del Real Decreto de 30 de julio de 1928), si bien poda sustituirse a voluntad del empresario por una indemnizacin (artculo 7 del mencionado Real Decreto), esbozando un esquema que se ha venido repitiendo por las
diferentes regulaciones laborales en materia de despido salvo contadas excepciones114; nos referimos al derecho de opcin empresarial115. Aparentemente esta regulacin obedece ms a un esquema de obligacin facultativa del empresario (se
condena a la readmisin pero se admite la sustitucin de la misma a voluntad del
empresario), que de un verdadero supuesto de derecho de opcin u obligacin alternativa, en el que ambas posibilidades se encuentran como opciones a un mismo
nivel116. En caso de optar por la readmisin se reconstitua la relacin laboral, reanudndose el contrato117.
(presentado a Cortes el 16 de junio de 1914), y Ruiz Jimnez (presentado a Cortes el 22 de mayo de

1916). Por el contrario, se inclinaban por la indemnizacin tasada o prefijada legalmente los proyectos
de la Real Orden de 9 de noviembre de 1902, por la que se encomendaba a la Comisin General de Codificacin la reforma del Cdigo Civil en materia de arrendamiento de obras y servicios, y que fijaba
la indemnizacin en la mitad del tiempo para la finalizacin del contrato o en caso de contratos indefinidos se estableca la indemnizacin que no poda exceder de un mes de salario; el proyecto La
Cierva(presentado a Cortes el 29 de mayo de 1908) que se limitaba a remitirse a lo establecido en los
Cdigos Civil y de Comercio; el proyecto de Burgos y Mazo (presentado a Cortes el 14 de noviembre
de 1919) slo se refera a las extinciones ante tempus y determinaba la indemnizacin en una cuanta
de salarios que debera cobrar hasta el trmino del contrato.
113 Sin embargo, hay algn autor que considera que esta regulacin establece el punto de arranque de la moderna concepcin del despido en nuestro pas, as Montoya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 518.
114 No obstante, a diferencia de la regulacin actual que establece una obligacin alternativa,
hemos de sealar cmo esta regulacin de inicios del Siglo XX apunta ms hacia una obligacin facultativa del empresario. Posteriormente nos referiremos a esta cuestin.
115 En realidad es posible encontrar rastros del derecho de opcin en la Real Orden de 9 de noviembre de 1902, por la que se encomienda a la Comisin General de Codificacin la reforma del Cdigo Civil. Merece la pena destacar tambin de esta norma, no slo que contiene el germen del derecho
de opcin, sino tambin es el primer precepto que en nuestro derecho habla de la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo, lo que hoy denominamos readmisin.
116 Sobre esta cuestin vid. Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 198 y 199.
117
Montoya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 518.
60
En cuanto a la indemnizacin, la regulacin laboral se separa de la establecida

en el Cdigo Civil, estableciendo una indemnizacin, que se otorgaba en concepto de perjuicios por el tiempo en que pueda tardar en hallar nueva colocacin.
El clculo de la misma se realizaba en funcin de un conjunto de criterios que auxiliaban en la labor de cuantificacin: segn la naturaleza del empleo, el tiempo que
vena prestando el obrero su servicio, las cargas familiares del mismo, la facilidad
en el oficio o profesin para colocarse nuevamente, as como todas las dems circunstancias del perjuicio ocasionado. Estamos ante una indemnizacin por daos
y perjuicios en sentido estricto? Su literalidad as lo indica, sin embargo, contaba
con topes, pues la cuanta de la misma no podra ser superior a tres meses de salario ni inferior a 15 das. En conclusin, una indemnizacin mixta en cuanto a la fijacin de la cuanta, pues si bien se deja libertad a la apreciacin de los daos
sufridos, se determinan topes a la cuanta, tanto mximos como mnimos118.
Adems, se contempla por primera vez la condena al empresario al pago de los
salarios correspondientes a los das que medien entre el despido y la readmisin119.
Aparecen as en nuestro ordenamiento los salarios de tramitacin120, que segn ha
reconocido la doctrina laboral, tiene en su origen una clara influencia del Derecho
alemn121. Debe tenerse en cuenta que con posterioridad, la Real Orden de 25 de
noviembre de 1930 estableca un lmite mximo a estos salarios de tramitacin, fijndolos en veintids das. De otro lado, el propio Decreto-Ley de 26 de noviembre de 1926 (en la regulacin dada por el Real Decreto de 30 de julio de 1928),
sealaba que el abono de estos jornales se realizaba desde el despido hasta el da
en que el obrero hubiese encontrado una nueva colocacin, estando aqu el germen
de la actual regulacin contenida en el art. 56.1 b) ET.
Podemos sealar a modo de conclusin, que si bien en buena medida la regulacin de este etapa, an obedece prevalentemente a los planteamientos de libertad
plena de extincin del contrato de trabajo (se mantiene la diferencia entre el despido en contratos indefinidos y temporales), sin embargo, ya comienzan a introducirse instrumentos propios de una regulacin estrictamente laboral del despido
como son la readmisin, o la capacidad de opcin empresarial (si bien como obligacin facultativa), o incluso los salarios de tramitacin.
118 Desde el punto de vista indemnizatorio, hay que sealar que ya el Real Decreto-Ley de 26 de
noviembre de 1926, por el que se creaba la Organizacin Corporativa Nacional, estableca la posibilidad de que por acuerdos de carcter general o por bases de trabajo, se pudiese regular el establecimiento
de preaviso al despido, cuyo incumplimiento supona una indemnizacin econmica.
119 Concretamente se modifica el art. 17.6 del DecretoLey de 26 de noviembre de 1926, de la Organizacin Corporativa, sealndose tras la obligacin de readmitir, el patrono queda obligado a satisfacer al obrero el importe ntegro de los jornales correspondientes a los das que hubiesen mediado
entre el despido y la readmisin, o, en su caso, entre el despido y el da que el obrero se hubiere colocado nuevamente.
120 Cavas Martnez, F.: Naturaleza jurdica y garanta de pago de los salarios de tramitacin:
Punto y final al debate sobre dos viejas cuestiones?, Aranzadi Social Tomo V de 2002, pgina 267.
61
6.3. Regulacin del despido durante la Segunda Repblica

Los siguientes hitos evolutivos en materia de despido los vamos a encontrar en
la regulacin laboral de la II Repblica, que en buena medida es la que da forma
al Derecho del Trabajo como ordenamiento especial; bien podemos decir que con
anterioridad exista normativa laboral, pero no un Derecho del Trabajo como una
de las ramas esenciales del ordenamiento jurdico. Como es lgico, las modificaciones normativas introducidas por esta regulacin especial van a afectar de manera
directa al despido, de hecho, en buena medida el diseo normativo que se introduce
en estos momentos ha sido reiterado en etapas evolutivas posteriores; de ah la importancia de esta breve, pero intenso perodo normativo. En lneas generales podemos decir que esta regulacin establece un sistema a tenor del cual se exige justa
causa para la extincin de los contratos de trabajo, de cualquier tipo de contrato de
trabajo y no slo en los contratos de carcter temporal. Se establece de esta manera
el principio de causalidad con carcter general en nuestro ordenamiento laboral122.
La falta de causa origina un despido injustificado que da lugar a la opcin empresarial entre readmitir o indemnizar al trabajador.
De entrada, se suprime la diferencia entre los despidos de contratos indefinidos y los despidos de contratos temporales, se termina as con una distincin que,
por fortuna no vuelve a aparecer en la regulacin laboral. La supresin de las diferencias de rgimen jurdico entre uno y otro pasa necesariamente con la aplicacin a todo los supuestos de despido del principio de causalidad123. En cuanto a
121 As lo entienden RodrguezPiero, M.: El rgimen jurdico (), op. cit., pgina 37; de igual
manera Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, ACARL, Madrid 1994, pgina 86.
122
En este sentido Valds Dal-Re, F.: Itinerarios circulares (), op. cit., pgina 129.
123 Vid. al respecto el art. 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 (sobre
causas de despido disciplinario) o el art. 46 de la Ley de Jurados mixtos de 27 de noviembre de 1931

(sobre despidos por crisis). Sobre la causalidad debe tenerse en cuenta que la enumeracin de causas
de despido en el art. 89 es ya prcticamente equiparable a la existente en la actualidad, pudiendo decirse
que con esta regulacin se estabiliza el conjunto de causas de despido disciplinario (el art. 89.6 menciona las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o asistencia al trabajo, la indisciplina o desobediencia, los malos tratamientos o la falta grave de respeto o consideracin al patrono, a los miembros
de su familia que convivan con l, a su representante o compaeros de trabajo; la ineptitud del trabajador, el fraude o abuso de confianza, la disminucin voluntaria y continuada del rendimiento normal de
trabajo, y la realizacin de alguna negociacin de comercio o de industria por cuanta propia sin conocimiento expreso y licencia del patrono. Adems, un elemento importante que se plantea a travs de esta
regulacin es el hecho de que se procede a distinguir entre despidos por causas imputables al trabajador y despidos por causas imputables al empresario; en este sentido vid. lo dispuesto por el art. 46 de
la Ley de Jurados Mixtos, que entre las causas imputables a la empresa, o como ms eufemsticamente
se deca en esta regulacin, motivos independientes de su voluntad (se refiere al trabajador), mencionaba a modo de ejemplo la crisis de trabajo, cesacin de industria o profesin, naturaleza eventual
o limitada del trabajo que se trate.
62
los efectos del despido justificado (lo que hoy llamamos despido procedente)124,
consisten en la extincin del contrato de trabajo; mientras que el despido injustificado implica la posibilidad e que el empresario opte entre la readmisin o la indemnizacin.
La regulacin republicana reitera la normativa procedente de la etapa anterior
sobre el derecho de opcin del empresario, que se plasma en el art. 51 de la Ley
de Jurados Mixtos125, a tenor del cual el empresario resultaba condenado a reparar los efectos del despido sin causa, bien reintegrando al trabajador a su puesto
de trabajo, o bien abonando una indemnizacin por daos y perjuicios: se otorgar opcin al patrono para que readmita o para que le abone la indemnizacin que
haya fijado el Presidente haciendo uso del arbitrio que la ley le concede sobre la
cuanta de la indemnizacin. Debemos observar que esta regulacin se aleja, sin
embargo, de la normativa del Real Decreto de 30 de julio de 1928, pues no estamos ya ante un supuesto de obligacin facultativa, sino de carcter alternativo,
pues ambos elementos de la opcin se encuentran situados a un mismo nivel126,
se introduce as una regulacin que tiene idntico sentido a la que en la actualidad
tiene vigencia en nuestro ordenamiento127; es por ello que ciertos sectores doctrinales estiman que el derecho de opcin surge en nuestro ordenamiento con esta
regulacin128.
En cuanto a la indemnizacin, sta se regula por los arts. 51 y 53 de la Ley de
Jurados Mixtos, preceptos que mantienen las lneas generales sobre las consecuencias del despido sin causas antes sealadas en el Real Decreto de 30 de julio
de 1928: indemnizacin por daos y perjuicios fijada en funcin de distintos cri-
124 No obstante en este momento ya exista un reconocimiento de los despidos justificados pero
por motivos independientes de la voluntad del trabajador, en los que si bien se proceda a la extincin
del contrato de trabajo, se deba indemnizar a los trabajadores con los salarios correspondientes al perodo de preaviso, pudiendo ampliarse estas indemnizaciones a travs de la negociacin colectiva; vid.
Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 201.
125 Vid. Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Aspectos del derecho de opcin en los despidos
disciplinarios, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina
759.
126
De esta opinin Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pgina 93.
127
Sin embargo, debemos resaltar como hay doctrina laboral que estima que dicha normativa era
reiteracin de la etapa anterior y que en realidad lo que se estableca en la literalidad de la regulacin
era el derecho del empresario de sustituir la readmisin, lo cual apunta hacia una obligacin facultativa
del empresario; as Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 202.
128 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Aspectos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina 763.
Tal como sealan estos autores Importa destacar en el derecho de opcin, la paridad de grado o igualdad del plano en que se sitan las dos prestaciones heterogneas individualizadas y concretas de forma
que el derecho a elegir se sita inicialmente ante una disyuntiva cuyos elementos gozan, legalmente, de
la misma valoracin; no existe subordinacin ni preferencia legal. Op. cit., pgina 764.
63
terios de cuantificacin, pero con topes mximo y mnimo (entre seis meses de jornal y quince das)129. Adems, se reitera la obligacin del pago de los salarios de
tramitacin, si bien no poda superarse la cuanta de veinticuatro das de salario
(art. 52 de la Ley de Jurados Mixtos); adems, se estableca expresamente la limitacin al abono de los salarios de tramitacin cuando el obrero se hubiese colocado durante la tramitacin, de modo que estos se abonaban desde el despido hasta
la colocacin del trabajador130, se reitera as la norma que anteriormente sealbamos en el Decreto-Ley de 26 de noviembre de 1926.
De esta regulacin destaca fundamentalmente la institucin del derecho de opcin del empresario, solucin claramente cercana a los intereses empresariales,
pues es evidente que deja en sus manos el destino final de la relacin laboral, esquema que se ha reiterado y que en buena medida es el que en la actualidad contamos en nuestro ordenamiento y que implica un amplio margen de libertad para el
empresario131.
Junto a este sistema de carcter general cabe sealar como tambin comienza
a surgir la nocin de que ante ciertos tipos de despidos, especialmente contrarios a
los derechos ms esenciales de los trabajadores, slo es factible como respuesta
jurdica la readmisin obligatoria de los trabajadores; as, el Decreto de 29 de febrero de 1936 sobre readmisin de despidos por razones ideolgicas o participacin
en huelga poltica, o el Decreto de 9 de diciembre de 1931 sobre el despido causado por el matrimonio de la mujer trabajadora. Como vemos en estos casos se esta
realmente planteando algo muy similar a la actual figura de los despidos nulos.
Por otra parte, tambin es cierto que en algunos casos se exceptuaba el derecho de opcin del empresario, imponindose la readmisin del trabajador; as ocurra en base al Decreto de 23 de agosto de 1932, por el que se exceptuaba a
determinadas empresas del derecho de opcin, concretamente a las empresas de
servicios pblicos, las empresas bancarias y aquellas empresas que hubiesen regulado en sus bases o reglamentaciones de trabajo el desarrollo de un expediente disciplinario132. Resulta llamativo que el argumento por el que se negaba a estas
empresas la posibilidad de acudir al derecho de opcin, se basaba en el hecho de
que eran de grandes dimensiones de manera que era ms fcil conseguir la read-
129 La indemnizacin poda ampliarse hasta un ao de salario en caso de despidos injustos de los
Jurados Mixtos; adems, este tipo de despido podra ir acompaado con sanciones econmicas en los
supuestos en que el despido obedeca a motivos de represalia o como consecuencia del desarrollo de su
funcin representativa (art. 57 de la Ley de Jurados Mixtos).
130
Vid Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 96 y 97.
131
Borrajo Dacruz, E.: Relaciones jurdicolaborales en la empresa, UNED, Madrid 1981, p-
gina 14.
132 No obstante la excepcin tuvo escasa vigencia, pues fue derogado por el Decreto de 20 de diciembre de 1934.
64
misin del trabajador, mientras que en las de pequeas dimensiones las relaciones
personales ms directas limitan la posibilidad de la readmisin133.
6.4. La regulacin del despido en la dictadura franquista
El siguiente estadio evolutivo lo vamos a encontrar con la regulacin franquista del despido. Debido a la duracin misma del largo perodo de dictadora, se
sucedieron diferentes posicionamientos normativos frente al despido. As, de entrada, en un primer momento la intencin del legislador fue la de dotar a la relacin
laboral de una gran estabilidad134, probablemente como consecuencia de motivaciones de carcter poltico (necesidad de compensar la prdida de derechos colectivos de los trabajadores tras la II Repblica135).
De entrada la regulacin mantiene el principio de causalidad en el despido, de
hecho al listado procedente de la Ley de Contratos de Trabajo de 1931 se aaden
nuevas causas (embriaguez habitual, falta de aseo personal o rias frecuentes o
pendencias injustificadas, incluidas en el art. 77 de la Ley de Contrato de Trabajo
de 1944). La principal novedad, se produce en relacin al derecho de opcin: una
importante manifestacin de esta tendencia de asegurar la estabilidad en el empleo
lo vamos a encontrar en la regulacin que introduce la Ley de 6 de noviembre de
1941, que modific a los arts. 51 y 53 de la Ley de Jurados Mixtos; de manera que
el derecho de opcin que en la regulacin anterior ostentaban los empresarios, pasa
a compartirse con los trabajadores: en las empresas de ms de cincuenta trabajadores, los titulares del derecho de opcin sern los trabajadores, mientras que en las
empresas de pequeas dimensiones, sern los empresarios los titulares del mismo.
Adems, en caso de opcin por la readmisin, sta deba producirse en el mismo
puesto e idnticas condiciones que vena desempeando.
Este trascendental cambio en el derecho de opcin se traslada posteriormente
a la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, de modo que esta regulacin consagraba
el derecho de los trabajadores de empresas a optar entre ser readmitidos o extin-
133 Vid. la Exposicin de Motivos del Decreto de 23 de agosto de 1932: La Ley de Jurados Mixtos concede al patrono un derecho de opcin para que readmita al obrero despedido injustamente o para
que le abone la indemnizacin fijada en el fallo, opcin que se justifica, cuando se trata de industria de
escasa importancia por la dificultad de mantener una convivencia propicia a constantes choques y rozamientos que, sin provecho de nadie, puede originar que enemistades o enconos personales deriven en
otros de carcter colectivo. Pero esta razn no existe tratndose de Empresas y Sociedades patronales
de mayor amplitud y desarrollo en que falta el contacto diario entre patronos y obreros ().
134 Vid. Menndez Pidal: Derecho Social Espaol. Volumen I, EDERSA, Madrid 1952, pgina 430.
135
En este sentido Casas Baamonde, M.E., Baylos Grau, A. y Escudero Rodrguez, R.: Flexibilidad legislativa y contractualismo en el Derecho del Trabajo Espaol, Relaciones Laborales n 23 de
1987, pgina 11.
65
guirse el contrato con el percibo de una indemnizacin; si bien siempre que el trabajador no hubiese encontrado otro empleo (vid. art. 81.3 de esta Ley).
Por otra parte, en cuanto a los supuestos en que se optaba, bien por el empresario, bien por el trabajador, por la extincin del contrato de trabajo, se recoga una
regulacin (art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944), que reiteraba lo ya
establecido sobre esta cuestin por la Ley de Jurados Mixtos de 1931 en su art. 52
y con anterioridad por el Real Decreto de 30 de julio de 1928: una indemnizacin
por daos y perjuicios, no tasada, sino que se establecen diferentes criterios para
el clculo de su cuanta, con un tope mximo (la Ley de Contrato de Trabajo de
1944 suprime el tope mnimo): se habla as de una suma que fijar el Magistrado
de Trabajo, a su prudente arbitrio, teniendo en cuenta la facilidad o dificultad de encontrar otra colocacin adecuada, cargas familiares, tiempo de servicio en la empresa, etc., y que no puede exceder del importe de un ao de sueldo o jornal.
Junto a esta indemnizacin por despido hay que destacar como la Ley de 10 de
noviembre de 1942 estableca en su artculo 2 la obligacin de abonar los salarios
de tramitacin, mantenindose el tope de los veinticuatro das que hemos visto que
tambin se aplicaba en la regulacin republicana. Adems, con esta regulacin se
resuelve uno de los problemas que plantea el establecimiento de lmites mximos
al abono de los salarios de tramitacin: que el empresario pueda recurrir la sentencia que le resulta desfavorable, dilatando la resolucin del juicio de despido para
forzar al trabajador a aceptar alguna renuncia de los derechos reconocidos en el
fallo de instancia136. Para evitar este tipo de situaciones se estableca una regla que
se ha incorporado a nuestro ordenamiento y que an sigue existiendo en la actualidad (con las modificaciones oportunas), pues se establece en el citado art. 2 que
en los casos en los cuales la sentencia sea favorable al trabajador y el empresario
interpusiera recurso, vendr obligado, mientras dura la tramitacin del recurso al
abono de de una retribucin idntica a la que perciba el trabajador con anterioridad al despido, y continuar desarrollndose la prestacin de trabajo, a menos que
el empresario prefiera hacer el abono del salario sin percibir compensacin alguna.
Estamos ante una norma que regula la ejecucin provisional de la sentencia de despido y el percibo de los salarios de sustanciacin en trminos muy similares a los
recogidos en el actual art. 295 LPL.
Pero probablemente la manifestacin ms intensa del principio de estabilidad
en el empleo y tutela de los trabajadores proceda de las Reglamentaciones de Trabajo. En esta primera etapa de los aos cuarenta del Siglo pasado es posible encontrar como un buen nmero de ellas aadan elevadas dosis de proteccin de los
trabajadores frente al despido, por la va de regular el control judicial previo de la
decisin empresarial de despedir, de manera que el empresario no poda proceder
de manera autnoma al despido, sino que tan slo poda proponer la extincin al
136
En este sentido Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 107 y 108.
66
Magistrado; es el sistema que se denomin de despido propuesta137 y que supona negar la eficacia originaria de las facultades extintivas del empresario138.
En todo caso este tipo de regulacin, si bien tuvo una gran presencia, no tena
un carcter generalizado entre las Reglamentaciones de Trabajo139, pues no todas
recogan una regulacin de estas caractersticas, por la que se negaba la eficacia extintiva originaria del despido. No obstante la extensin de este mecanismo fue notable y de hecho fue necesario que a travs de la Orden Ministerial de 23 de abril
de 1947, se especificase que en caso de no realizar la propuesta de despido exigida
por las Reglamentaciones, el Magistrado declarara nulo el despido, nulidad que implicaba la restitucin del trabajador a su puesto de trabajo.
En otros casos las Reglamentaciones se limitaron a la exigencia de un requisito formal esencial que se extenda para los trabajadores y que tambin implicaba
un cierto control previo: el desarrollo de un expediente disciplinario por parte del
empresario para poder despedir. La falta de este requisito generaba un vicio formal
que determinaba la nulidad de la decisin extintiva del empresario140.
Por otra parte tambin debemos sealar como en este momento se introducen
importantes normas dirigidas a proteger a los representantes de los trabajadores,
concretamente la Orden Ministerial de 21 de enero de 1944, o la posterior de 22 de
octubre de 1948 regularon la obligatoriedad del expediente disciplinario y el sistema del despido propuesta para estos trabajadores; llegando a extenderse a travs
del Decreto de 5 de julio de 1945 el derecho de opcin incluso cuando se trataba
de empresas de menos de cincuenta trabajadores. Ciertamente con la regulacin
anterior ya se establecan mecanismos de proteccin de los representantes (vid. la
regulacin republicana sealada anteriormente sobre los integrantes de los Jurados Mixtos), pero en realidad es esta la primera regulacin de importancia sobre la
tutela especfica de los representantes de los trabajadores. La necesidad de una proteccin especfica de los representantes, ms reforzada respecto de los trabajadores comunes, ha sido desde entonces una necesidad que ha venido reiterndose en
nuestro ordenamiento jurdico, alcanzando la regulacin sobre garantas de los representantes frente al despido hasta nuestros das.
137
Vid. Almansa Pastor, J.M.: El despido nulo, Tecnos, Madrid 1968.
138 Almansa
Pastor, J.M.: el empresario, aunque quiera no puede despedir, pues su sola voluntad empresarial tan slo puede en este sistema, elevar una propuesta de extincin a una instancia superior a l () y ser ella, en definitiva, la que decidir la extincin o no del contrato de trabajo ()
Ciertamente que no se trata de una facultad directa de despedir, sino de una mera facultad de iniciativa,
de una mera pretensin (). Op. cit., pgina 15.
139 Vid. Nez Samper, A.: Evolucin histrico legislativa del despido sin causa, en AA.VV.,
Estudios dedicados al Profesor Garca Oviedo. Volumen II, editado por la Universidad de Sevilla,
Sevilla 1954.
140 Cano Vivancos, M.: El procedimiento de despido en las nuevas Reglamentaciones de Trabajo, Revista de Derecho Procesal n 4 de 1945, pgina 555.
67
Se regulaba expresamente tambin el despido colectivo, establecindose la necesidad de una autorizacin administrativa para poder despedir (Decreto de 26 de
enero de 1944), de manera que si dicha autorizacin faltaba, el despido se consideraba nulo, con la consecuencia empresarial de readmitir al trabajador y abonarle
los salarios de tramitacin (Orden de 23 de abril de 1947). Se estableca as otro supuesto de nulidad en la regulacin del despido.
En definitiva, se trata de una regulacin con altos niveles de proteccin, en la
que el derecho de opcin deja de ser propiedad del empresario, se admite un sistema de control previo del despido, de modo que ste slo produce efectos extintivos con la sentencia del Magistrado o un sistema ms dbil de expediente
disciplinario previo que tiene carcter esencial, y en caso de opcin por la extincin
se fija una indemnizacin por daos y perjuicios no tasada, sujeta a un tope mximo
que se ampla respecto de la regulacin anterior.
No obstante, esta regulacin inicial de carcter protector de la estabilidad en
el empleo sufre un importante retroceso a partir de mitad de los aos cincuenta,
modificaciones generadas fundamentalmente por la propia evolucin de la economa, que pondra fin a la etapa autrquica espaola para iniciar una situacin econmica en la que se comienza a competir con la industria exterior y romper el
aislamiento comercial y econmico espaol141. Esta etapa supone un empeoramiento de los derechos laborales frente al despido y una mayor libertad empresarial, liberalizndose el ejercicio del despido142.
No obstante, hay una primera cuestin que se mantiene prcticamente idntica, me refiero al hecho de que se mantena la exigencia de causalidad para el despido, pues no se altera el elenco de causas contenido en el art. 77 de la Ley de
Contrato de Trabajo de 1944143. Sin embargo, se producen modificaciones trascendentales que separa esta regulacin de la anterior. De entrada, se suprime la importante dosis de estabilidad que aportaban las Reglamentaciones de Trabajo,
eliminndose el sistema de despido propuesta144. Ello supone un duro golpe al alto
nivel de tutela que se haba conseguido anteriormente. De otro lado, tambin se
suprime la posibilidad del expediente disciplinario que acogan con frecuencia las
141 En este sentido Hernainz Mrquez, M.: El problema del despido en Espaa, Revista de Trabajo n 1 (1960), pginas 40 y ss.
142
143
Si acaso este elenco se ampla a travs de lo previsto por el art. 5.2 del Decreto de 20 de septiembre de 1962, en relacin a la participacin de trabajadores en situaciones de conflicto colectivo
cuando no haya fundamento laboral, o se produzca con inobservancia de los procedimientos previstos
en el propio Decreto, as como cuando se producen una vez dictada resolucin por la Autoridad laboral o se planteen durnte la vigencia del convenio colectivo.
144
Concretamente a tenor del art. 2 del citado Decreto, las empresas estn facultadas para proceder al despido de los trabajadores la sancin disciplinaria sin que fuese obligatoria la instruccin del expediente disciplinario ni elevar propuesta alguna a la Magistratura de Trabajo.
68
Reglamentaciones, sustituyndose por un sistema de exigencia de forma escrita en

la comunicacin del despido: esta regulacin establece por primera vez la exigencia de carta de despido para poder despedir a los trabajadores; si bien no se estableca expresamente los efectos de la falta de cumplimiento de tales requisitos
formales, producindose una divisin en la doctrina laboral entre los que entendan que deba aplicarse la nulidad siguiendo la lgica de la Orden Ministerial de
23 de abril de 1947, y los que mantenan que deba optarse por al simple improcedencia145. Hubo de esperarse hasta la Ley de Procedimiento Laboral de 1958 para
que se establezca la nulidad como efecto del incumplimiento de los requisitos formales146; nulidad que implicaba la readmisin del trabajador sin que existiese en
estos casos derecho de opcin alguno a favor del empresario147.
De otro lado se produce una importante alteracin y reforma de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 a travs del Decreto de 26 de octubre de 1956, que supona la supresin del derecho de opcin de los trabajadores en las empresas de ms
de cincuenta trabajadores: en realidad, si bien se respetaba el derecho de opcin de
los trabajadores (art. 5.3), en caso de incumplimiento por parte del empresario de
la readmisin, se estableca la sustitucin de la readmisin por una indemnizacin
por despido, a travs de un incidente procesal en fase de ejecucin; lo que hoy da
denominamos como incidente de no readmisin (con la regulacin que reseamos
se denominaba a este mecanismo como incidente de ejecucin de daos y perjuicios por la no readmisin)148; regulacin sustantiva que tambin se incorpora a la
normativa procesal (TR de LPL de 1958 o el TA de LPL de 1973). Esta situacin,
tremendamente parecida a la actual, supone la posibilidad de sustituir la readmisin
por una indemnizacin, facilitando la extincin del contrato de trabajo. Se comienza
a hablar ya en este momento de verdadera libertad de despido149.
La regulacin de los salarios de tramitacin sufre tambin una importante alteracin, pues en la literalidad de la norma deja de hablarse de salarios o jornales
a los das de tramitacin de la demanda, y pasa a hablarse de indemnizacin complementaria por salarios de tramitacin150, lo cual plantea el problema de su na-
145 Vid sobre esta cuestin vid. Hernainz Mrquez, M.: La carta de despido y sus problemas, Revista de Derecho Privado 1962, pginas 606 y 607.
146
Solucin idntica se aplica en las sucesivas Leyes de Procedimiento Laboral de 1963, 1966 y
1973.
147 En palabras de Almansa Pastor: la ineficacia del despido es tan radical y originaria que no se
permite la confirmacin ni la convalidacin. Op. cit., pgina 174.
148 En este sentido el art. 7.3 del citado Decreto sealaba que el Magistrado, de oficio, iniciar
un incidente de ejecucin de sentencia que se denominar de indemnizacin de daos y perjuicios por
la no readmisin.
149
Hernainz Mrquez, M.: El problema (), op. cit., pgina 41.
150 Art.
5.3 del Decreto de 26 de octubre de 1956.
69
turaleza. Hasta este momento, tanto la regulacin corporativa como la Ley de Jurados Mixtos haban reconocido expresamente la naturaleza salarial de las cantidades que deba percibir el trabajador (con los lmites de los 22 o 24 das mximos
que establecan dichas regulaciones); sin embargo, ahora comienza a utilizarse esa
expresin de indemnizacin complementaria que modifica y altera gravemente la
naturaleza de estas cantidades151 y que deja la puerta abierta a uno de los problemas interpretativos ms importantes que en la actualidad se plantean en materia de
despido. Nada se estableca en relacin al descuento de los salarios de tramitacin
en caso de encontrar el trabajador un nuevo empleo, si bien la jurisprudencia laboral
adopt esta interpretacin, por lo que se continuaba as lo previsto expresamente
en la Ley de Jurados Mixtos sobre el descuento152.
Tambin se reconoce durante este perodo la necesidad de readmitir a los representantes de los trabajadores en caso de despidos improcedentes cuando eran ellos
los que optaban por la readmisin (Decreto de 2 de junio de 1966 y 23 de julio de
1971)153; adems, en estos casos se mantena el sistema de despido propuesta ante
la Magistratura de Trabajo. Obsrvese sobre esta cuestin que entre la reforma de la
Ley de Contrato de Trabajo por el Decreto de 1956, hasta esta regulacin, los representantes de los trabajadores estaban en una situacin de enorme desproteccin frente
al despido, pues no se establecan reglas especficas destinadas a ellos, lo que reduca enormemente su capacidad reivindicativa154. Tambin se mantiene durante este
perodo la regulacin sobre despido colectivo (Decreto de 26 de en enero de 1944 y
Orden de 23 de abril de 1947), de manera que se mantena la autorizacin administrativa y a falta de la misma el despido se considerara nulo con obligacin de readmisin y abono de los salarios de tramitacin para el trabajador155.
Si nos fijamos durante este perodo, entre finales de los aos cincuenta y finales mediados de los setenta, se produce una fuerte involucin respecto de la etapa
anterior, dado que salvo el caso de los representantes de personal se pierde el derecho de opcin en caso de los despidos improcedentes, introducindose lo que conocemos como incidente de no readmisin; de otro lado se suprime el sistema de
despido propuesta, que negaba eficacia a la decisin empresarial de despedir, reconducindola a la decisin del juez. No obstante, al menos se mantiene uno de los
elementos que a lo largo de casi todo el Siglo XX caracteriz al Derecho del Trabajo en materia de despido: la indemnizacin por daos y perjuicios.
151
Sobre la cuestin vid. Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pgina 115.
152
Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 122 y 123.
153 En realidad exista otro supuesto de readmisin obligatoria del trabajador, que se recoga en el
Decreto de 26 de octubre de 1956: en caso de trabajadores que haban ingresado en la empresa mediante el sistema de oposicin o concursooposicin (art.12 del Decreto).
154 Carmona Ruano, M.: La ejecucin de la sentencia en juicio por despido, Revista del Foro Canario n 72 (1988), pgina 13.
155
En este sentido Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 114 y 115.
70
6.5. La normativa sobre despido durante la transicin: desde los inicios del
sistema democrtico hasta el ET de 1980
Pero tras este perodo, no han faltado modificaciones de relevancia en nuestra
regulacin laboral: con la disolucin del rgimen dictatorial, comienzan a producirse alteraciones en el mbito del Derecho del Trabajo. En principio la causalidad
se mantiene al conservarse las causas de despido contenidas en la Ley de Contrato
de Trabajo de 1944. A partir de ah comienzan las novedades; de entrada aparece
una norma que nos devuelve atrs en el tiempo, pues se pretende establecer, en
plena situacin de crisis econmica un sistema de fuerte tutela laboral ante el despido, imponiendo en la prctica una alta dosis de estabilidad en el empleo156: la Ley
de Relaciones Laborales de 1976 (Ley 16/1976) regula en su art. 35 la obligacin
de readmitir al trabajador arbitrariamente despedido157; es decir, se suprimen los
efectos extintivos del despido improcedente y se impone la readmisin del trabajador158, adems, se liquida el sistema mixto del derecho de opcin (del trabajador
o del empresario) en funcin del nmero de trabajadores de la empresa. En este
sentido se procede a la modificacin de los arts. 208 y ss de la LPL de 1973 a travs del Real Decreto 1925/1976, de manera que se introducen los mecanismos dirigidos a imponer la readmisin del trabajador: fundamentalmente se haba previsto
el abono de los salarios ntegros an cuando no se desarrollase prestacin alguna
de trabajo, de modo que se poda ejecutar econmicamente al empresario para obtener los recursos para abonar los salarios por perodos de entre seis meses y cinco
aos, manteniendo al trabajador en alta y cotizando a la Seguridad Social (recordemos lo previsto en el art. 282 de nuestro actual TR de LPL, precepto que se basa
en la regulacin que estamos sealando); es evidente que el legislador se conformaba simplemente con el establecimiento de mecanismos para obtener la readmisin, que se limitaban simplemente al aspecto puramente econmico de las
156
157
Dicho precepto estableca lo siguiente: Cuando en procedimiento por despido el Magistrado

de trabajo considera que no hay causa justa para el mismo, en la Sentencia que as lo declare condenar
a la empresa a la readmisin del trabajador en las mismas condiciones que regan antes de producirse
aqul.
158
El cumplimiento de la readmisin deba producirse en sus propios trminos, sin embargo, el

propio art. 35 estableca la posibilidad de evitar la readmisin cuando el Magistrado, atendiendo a circunstancias excepcionales apreciadas en el juicio que impidan la normal convivencia laboral, resuelva
dejar sin efecto la readmisin mediante el sealamiento de una compensacin econmica. Como es lgico, la inseguridad jurdica generada por un precepto como el que acabamos de transcribir es enorme,
pues no exista la ms mnima indicacin de que deba entenderse por tales circunstancias. En todo
caso, tambin es evidente que este precepto evitaba una aplicacin rgida del principio de estabilidad
real, facilitando la posibilidad de extinguir el contrato sin readmitir; vid. al respecto Carmona Ruano,
M.: La ejecucin (), op. cit., pgina 15.
71
obligaciones empresariales159. Tambin se planteaba que de no cumplir la readmisin el Magistrado dara cuenta a la Autoridad laboral a los efectos de que esta pudiera imponer las sanciones econmicas pertinentes160.
De otro lado, esta regulacin se complementaba con el retorno al expediente
disciplinario como requisito formal esencial para despedir al trabajador, de manera
que la ausencia de dicho expediente disciplinario determinaba la nulidad del despido, cuyo efecto es la readmisin del trabajador (vid. art. 34.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 1976, y la modificacin que se realiza al art. 97 del TR de la
LPL de 1973 modificado a travs del Decreto 1925/1976). En definitiva, supone
la imposicin de un sistema de estabilidad real, suprimiendo la estabilidad meramente obligatoria que haba existido hasta ese momento.
Debemos tener en cuenta que esta regulacin supona, en la prctica, suprimir
las diferencias entre el despido improcedente y el despido nulo, pues los efectos de
ambas calificaciones pasaban a ser iguales. No obstante se mantena la distincin
formal entre los despidos sin causa (que generaban la declaracin de improcedencia) y los despidos sin forma (que eran reciban la declaracin de nulidad)161.
Debe tenerse en cuenta que la readmisin supona tambin el abono de los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta que la readmisin
tiene lugar (art. 35.1de la Ley de Relaciones Laborales de 1976). Necesariamente
debemos subrayar como la regulacin sustantiva retorna a denominar a estas cantidades salario, abandonando la denominacin de indemnizacin complementaria.
Es evidente que esta regulacin supone un fortalecimiento de la posicin del
trabajador, llegando a adquirir una enorme estabilidad en el empleo; pues se igualaban los efectos de la nulidad y la improcedencia, pero por arriba, imponindose la
readmisin. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el sistema que se planteaba
tena una debilidad: que el medio que se diseaba para presionar al empresario no
tena fuerza suficiente, pues se limitaba simplemente a forzar el pago de salarios sin
prestacin de trabajo. Mayor eficacia poda tener la imposicin de las sanciones
econmicas al empresario que no cumpla con la obligacin de readmitir al trabajador injustamente despedido162. Por otra parte, no debemos olvidar que si bien el
punto de partida de esta regulacin era la condena a la readmisin del trabajador,
existan situaciones en las que se poda condenar simplemente a la extincin in159
En este sentido Carmona Ruano, M.: Op. cit., pgina 16.
160
Posibilidad que se introdujo a travs del Decreto 1925/1976, de 16 de julio.
161 Vid. en este sentido Albiol, I., Camps, L., Juaniz, J.R., Lpez, J, Sala, T. y Ramrez, J.M.: Las
relaciones laborales (un estudio crtico de la Ley de Relaciones Laborales, del Decreto-Ley sobre medidas econmicas y del DecretoLey sobre relaciones de Trabajo), Valencia 1977, pgina 172.
162
Montoya Melgar, A. se planteaba que era factible la exigencia de responsabilidades penales.

La estabilidad en empleo en el Derecho del Trabajo de Espaa, Revista de Poltica Social n 118
(1978), pgina 63.
72
demnizada, ya fuese por haber acuerdo entre el trabajador y el empresario para no

reiniciar la relacin laboral, y sobre todo se estableca como excepcin a la regla general la posibilidad de que el Magistrado estimase, excepcionalmente, la imposibilidad de la readmisin por imposibilidad de volver a conseguir una normal
convivencia laboral163; tal como seal la doctrina, ni tan siquiera con el art. 35
LRL se consagraba de manera absoluta la readmisin del trabajador164; adems, esta
regulacin prevea que en estos casos la indemnizacin oscilara entre un mnimo de
seis meses y un mximo de cinco aos, si bien le poda afectar coeficientes multiplicadores que podan elevar la indemnizacin hasta un mximo de siete aos165.
No obstante, al margen de las motivaciones, claramente polticas de una regulacin de estas caracterstica166, conviene subrayar que la vigencia de la misma fue absolutamente efmera, pues tan slo a los seis meses de su entrada en vigor, el Real
Decreto-Ley 18/1976 da marcha atrs167, estableciendo tres medidas: en primer lugar,
suspendi la vigencia del art. 35168, por lo que se retornaba al sistema de condena a
readmisin con sustitucin por indemnizacin por daos y perjuicios en caso de improcedencia (art. 10.3)169, se estableca un sistema de obligacin facultativa y no alternativa, de manera que la readmisin era la condena principal, que poda sustituirse
a voluntad del empresario por la indemnizacin170; en segundo lugar se suprima la
163 Sobre esta cuestin vid. Rodrguez Pastor, G.E.: Efectos de la declaracin de improcedencia
del despido disciplinario, Actualidad Laboral n 35 de 1992, pgina 618.
164
165
Durn Lpez, F.: El despido objetivo: causas, forma y efectos (En torno a los artculos 52 y
53), Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 100 (2000), pgina 1091.
166 La funcin de propaganda de esta norma es evidente, pues surge en el momento en que el rgimen est comenzando a disolverse, aprobndose con la intencin de maquillar la situacin social y
compensar la falta de derechos colectivos de los trabajadores. En este sentido, Ojeda Avils, A. sealaba que esta regulacin era Expresin de un fascismo arrinconado y vido de hacer mritos ante la democracia, El final de un principio (la estabilidad en el empleo), en AA.VV., Estudios de Derecho
del Trabajo en memoria del profesor Bayn Chacn, Tecnos, Madrid 1980, pgina 468. Tambin Valds DalRe, F. se refera a esta regulacin sealando que proceda del ms puro populismo legislativo,
Flexibilidad en el mercado de trabajo y ordenamiento laboral, Papeles de Economa Espaola n 22,
pgina 306; Carmona Ruano, M. hablaba de intento de frenar los movimientos sociales emergentes a
travs de una regulacin que se ha calificado de paternalista; La ejecucin (), op. cit., pgina 14.
167 La doctrina laboral se ha mostrado unnime al entender que este retroceso se deba a las presiones empresariales; as Montoya Melgar, A.: La estabilidad (), op, cit., pgina 63; Carmona
Ruano, M.: La ejecucin (), op. cit., pginas 16 y 17; o Rodrguez Fernndez, M.L.: El incidente
de no readmisin, Ministerio de Justicia, Madrid 1989, pgina 34.
168 Tal como seal oportunamente Ojeda Avils, la LRL 76 naci ya con su atad bajo el brazo,
mirada con fastidio desde todos los ngulos, y su desmoronamiento empez an antes de ser promulgada. El final de un principio (...), op. cit., pgina 468.
169
Sealaba este precepto que Cuando el empresario no procediere a la readmisin o efectuada

sta no tuviere lugar en las mismas condiciones que regan antes de producirse el despido, el Magistrado
de Trabajo sustituir la obligacin por el resarcimiento de daos y perjuicios y declarar extinguida la
73
exigencia general de expediente disciplinario y se volva a los requisitos formales basados en la carta de despido (art. 9); en tercer lugar, se retornaba al sistema de indemnizacin por daos y perjuicios en caso de despido improcedente. Dicha
indemnizacin se calculaba a tenor de la antigedad del trabajador en la empresa, las
condiciones del contrato extinguido por el despido, las posibilidades de nueva colocacin y las circunstancias personales y familiares del trabajador; en definitiva una indemnizacin por daos y perjuicios, si bien se establecan topes mnimos y mximos
(mnimo de dos mensualidades de salario y mximo de cinco anualidades de salario).
Se estableca tambin la obligacin de pago de los salarios de tramitacin, si bien el
art. 32.2 de la LRL, en la redaccin establecida por el art. 10 del Real Decreto-Ley
18/1976, volva a utilizarse de nuevo el trmino indemnizacin complementaria.
Ante estas modificaciones surgi la necesidad de alterar tambin las reglas procesales, lo cual se cumple a travs de la Orden Ministerial de 15 de octubre de 1976;
regulacin que aprovecha tambin para igualar los efectos de la improcedencia y la
nulidad, si bien ahora a la baja, es decir, aplicndose a la nulidad los efectos propios
de la improcedencia. Es evidente que ello supona un gran salto atrs en la regulacin del despido nulo, debilitando an ms el daado principio de estabilidad171.
La transitoriedad del Real Decreto-Ley 18/1976 fue cubierta posteriormente
por el Real Decreto-Ley 17/1977, de Relaciones de Trabajo que suprimi la readmisin obligatoria: a las puertas de instaurarse el sistema constitucional que implicaba el reconocimiento de la libertad sindical y el resto de los derechos
colectivos, no se consideraba conveniente una tutela tan fuerte en materia de despido, juzgndose ms necesario una mayor flexibilidad en materia de despido; flexibilidad que desde ese momento no ha cesado de incrementarse en nuestro
ordenamiento tal como vamos a constatar a partir de aqu. Con esta regulacin se
mantenan las lneas bsicas del RD 18/1976:
En primer lugar, se mantena que los requisitos formales se sustanciaban en la
carta de despido (art. 34); desaparece, por tanto, la necesidad de tramitar con carcter general el expediente disciplinario. Debe tenerse en cuenta que esta era la exigencia formal tambin en caso de despido de representantes de los trabajadores, por
lo que tambin perdieron un elemento que tradicionalmente vena formando parte
de los mecanismos de garantas de este colectivo. No obstante, se estableca la necesidad de comunicacin previa a los representantes de los trabajadores en caso de
que el despedido tuviese un cargo electivo.
relacin laboral. Obsrvese que esta regulacin tiene importantes consecuencias jurdicas, ms all de
evitar la readmisin obligatoria, pues la extincin se produce no con efectos originarios por el despido,
sino por decisin del Magistrado, y adems se condena a la readmisin, y si esta no se cumple se sustituye por la indemnizacin; es decir, no estamos ante un derecho de opcin que establece una obligacin alternativa, sino una verdadera obligacin facultativa.
170
171
Vid. Montoya Melgar, A.: La estabilidad (), pgina 66.
74
De otro lado, se mantena la equiparacin de efectos de despidos improcedentes y nulos (art. 36), si bien al igual que en la regulacin anterior, a la baja, de manera que no se impona la readmisin, pudiendo por voluntad empresarial sustituirla
por una simple indemnizacin. Tambin vuelve el incidente de no readmisin, por
lo que, si bien se condenaba inicialmente al empresario a la readmisin, si esta no se
cumpla o se realizaba de manera irregular, el Magistrado sustitua la readmisin por
la indemnizacin de daos y perjuicios (art. 37.6), extinguindose la relacin laboral. Esta equiparacin haca que la nulidad fuese una verdadera ficcin jurdica, pues
no produca ningn efecto jurdico diferenciado respecto de la improcedencia172.
En cuanto a la indemnizacin por daos y perjuicios, sta se calculaba en funcin de los elementos antes sealados por el RDLey 18/1976, si bien se aada a los
mismos que en dicha indemnizacin se tendra en cuenta la dimensin y caractersticas de la empresa (art. 37.5), lo que facilita introducir reducciones en la indemnizacin en funcin del tamao de la empresa, lo que conduca al establecimiento de
diferencias entre los trabajadores despedidos, en base a criterios que nada tenan que
ver ni con el hecho del despido ni con los daos que este poda haber recibido por la
extincin del contrato. El tope mximo de la indemnizacin segua estando fijado en
los cinco aos de salario. Adems, se mantiene la regulacin sobre salarios de tramitacin que hemos sealado en el artculo 10 del Real Decreto-Ley 18/1976, existiendo la obligacin empresarial de abonar los salarios de tramitacin.
Por ltimo, sobre las exigencias causales, se mantiene el listado de causas del
art. 77 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, si bien se introduce una importante novedad: recordemos que es esta regulacin la que introdujo en nuestro ordenamiento la figura del despido objetivo, lo que supuso una ampliacin de las
vas de extincin individual del contrato de trabajo173.
Se trataba sin lugar a dudas de una regulacin con la que se pretenda mantener la lnea iniciada con el Real Decreto-Ley 18/1976: facilitar el despido y abaratarlo. Podemos sealar que con este conjunto normativo, promovido al calor de la
crisis econmica de finales de los aos 70 del Siglo pasado, comienza en nuestro
ordenamiento una imparable carrera hacia la flexibilidad constante y continua en
materia de despido: con alguna salvedad puntual (me refiero a la regulacin sustantiva y procesal del despido nulo), la regulacin laboral posterior, el Estatuto de
los Trabajadores ha caminado siempre en la direccin de flexibilizar y simplificar
la regulacin del despido y ello ha sido as desde la redaccin original del ET en
172 RodrguezSaudo Gutirrez, F.: Despidos por causas objetivas en la Europa comunitaria y en
Espaa, en AA.VV., coordinados por Juan Rivero Lamas, Hacia un modelo democrtico de relaciones laborales, Instituto de Relaciones Laborales, Universidad de Zaragoza, Zaragoza 1980, pgina 296.
173 De ah que el legislador, al introducir el despido objetivo, decidiese trasladar la ineptitud de las
causas de despido disciplinario, a las causas de despido objetivo. En todo caso, tambin debemos tener
en cuenta que ya con anterioridad el citado art. 77 haca referencia en el listado de causas de despido, a
la ineptitud del trabajador, lo que es una causa de carcter objetivo, no un incumplimiento contractual.
75
1980 y de las sucesivas reformas y modificaciones que esta regulacin ha ido teniendo a lo largo del tiempo.
6.6. El Estatuto de los Trabajadores y la regulacin del despido
La regulacin del Estatuto de los Trabajadores, norma que ha ocupado la prctica totalidad de la evolucin normativa laboral en la regulacin postconstitucional,
ha consagrado fundamentalmente un sistema de despido caracterizado por admitir
la capacidad directa de extincin del contrato de trabajo por parte del empresario,
que no requiere en modo alguno de convalidacin o autorizacin judicial (la nica
excepcin es el despido colectivo, donde el empresario requiere de autorizacin administrativa previa). En lneas generales podemos seala que esta regulacin ha
plasmado un sistema mixto de tutela: de un lado, en caso de despidos nulos, se ha
establecido una importante dosis de estabilidad, al establecerse la condena a readmitir al trabajador; mientras que en caso de despidos improcedentes se establece
una estabilidad meramente obligatoria, al consagrarse un derecho de opcin empresarial entre readmitir o indemnizar al trabajador174, permitindose, por tanto, la
extincin del contrato por voluntad empresarial, incluso sin causa, pero a cambio de
una indemnizacin. Ese derecho de opcin se refuerza por el incidente de no readmisin, a travs del cual se permite al empresario modificar su decisin de readmitir y liquidar el contrato de trabajo con una indemnizacin. Teniendo en cuenta el
hecho de que la calificacin de improcedencia es la ms numerosa, ello da una idea
de que los estndares de tutela son bastante bajos en la regulacin del despido.
Esta regulacin ha sufrido un cmulo de reformas que han afectado al despido,
por lo que consideramos interesante resaltar cules han sido las principales modificaciones en esta materia a lo largo de la vigencia del ET.
El punto de partida ha de residir en la versin original del Estatuto de los Trabajadores de 1980. Desde el punto de vista de la causalidad, esta regulacin establece un reconocimiento expreso, si bien aporta importantes novedades respecto de
etapas anteriores, sustituyndose el elenco de causas de despido por uno nuevo y
ms moderno, integrando una serie de causas tasadas de extincin.
Esta regulacin inicial establece para el caso de los despidos improcedentes, el
derecho de opcin como obligacin de carcter alternativo, pues no se condena a
readmitir, pudiendo sustituir esta obligacin por la extincin indemnizada, sino que
se condena a optar entre readmitir o indemnizar, colocando a ambas alternativas en
174 Debemos sealar que en la regulacin estatutaria y la normativa procesal que la acompaa, es-
tablece un verdadero derecho de opcin, propio de una obligacin alternativa, no un supuesto de obligacin facultativa: el empresario elige entre uno u otra y no se le condena a readmitir, si bien se permite
sustituir esa obligacin por la extincin indemnizada. En este sentido Montoya Melgar, A.: El despido
improcedente (), op. cit., pgina 520.
76
el mismo nivel. Esto supone el abandono definitivo del sistema de opcin doble trabajador-empresario dependiendo del nmero de trabajadores. Desde el primer momento la doctrina laboral puso de manifiesto que este planteamiento supona
cuestionar la exigencia de causalidad que ha venido imperando en la regulacin de
despido, introducindose un sistema de despido libre pagado175.
Pero si hay una modificacin que resulta verdaderamente esencial, pues va en
direccin contraria a toda la regulacin previa en materia de despido, es la relativa al
clculo de la cuanta de la indemnizacin en los supuestos de despidos improcedentes, cuando la opcin es a favor de la extincin del contrato de trabajo. Sin lugar a
dudas la regulacin que introdujo el ET supuso un cambio en la forma de clculo de
la indemnizacin, que afecta directamente a la funcionalidad y objetivo de la misma:
prcticamente casi desde las primeras regulaciones laborales sobre despido, se ha establecido una indemnizacin por daos y perjuicios, de manera que se fijaban criterios generales para determinar la cuantan en funcin de circunstancias que se referan
a los posibles daos que poda recibir un trabajador como consecuencia de un despido
sin justa causa. Por el contrario, con el ET (art. 56 ET) se establece una indemnizacin tasada, con la que, lejos de pretender una satisfaccin total de los daos recibidos (una restitutio in integrum), el legislador fija con carcter general el valor de la
prdida del puesto de trabajo, dejando de lado los posibles perjuicios recibidos176.
Adems, es evidente que el carcter tasado supone una enorme ventaja para el empresario, pues con anterioridad al propio despido puede conocer con bastante certeza
el coste de despedir al trabajador, por lo que la decisin extintiva se simplifica, perdiendo el elemento aleatorio que puede servir de freno a la intencin de despedir.
De otro lado la nueva regulacin sobre el clculo de la indemnizacin por despido tiene otra virtualidad importante, pues supona una notoria reduccin del coste
del despido, pues no slo tiene un carcter tasado, sino que se fija un tope mximo,
el de las cuarenta y dos mensualidades de salario (tres aos y medio como mximo), mientras que en la regulacin anterior se estableca el tope en los cinco aos
de salario, lo cual supone una notoria reduccin de la cuanta mxima. Adems, se
establece un importante abaratamiento en caso de pequeas empresas, pues el art.
56.4 ET sealaba que en las empresas de menos de 25 trabajadores, la indemnizacin se reducira en un 20%, y de la cantidad resultante, el 40% sera abonado por
el FOGASA177, regulacin que supona no slo una reduccin del coste para el
175 As Pedrajas Moreno, A.: Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presuncin de inocencia, Trotta, Madrid 1992, pgina 144.
176 En este sentido Montoya Melgar, A.: () no creemos que exista otra posicin ms razonada
para explicar la naturaleza jurdica de la indemnizacin por despido improcedente que la que la identifica con una compensacin tasada ex lege, y que pretende reparar, no ntegramente, sino en la cuanta
que la ley fija, en dependencia exclusiva con la antigedad del trabajador en la empresa, el dao producido por el despido injusto; El despido improcedente (), op. cit., pgina 526.
177 Debe tenerse en cuenta que como antecedente inmediato de esta regulacin, encontramos la reduccin de la indemnizacin por despido regulada en el RD-Ley de Relaciones de Trabajo de 1977.
77
empresario, sino un trato diferenciado para los trabajadores, pues en este caso la
cuanta a ingresar en caso de despido sera ms pequea que en el caso de los trabajadores de empresas medianas y grandes178.
El ET regula tambin la obligatoriedad del abono de los salarios de tramitacin,
tal como haban hecho todas las normas anteriores desde el DecretoLey de 26 de
noviembre de 1926; pero respecto de las regulaciones anteriores, el ET retoma la
regla procedente de dicho Decreto-Ley y de la Ley de Jurados Mixtos, en relacin
a la deduccin de los salarios de tramitacin de lo percibido en otro empleo que
haya encontrado el trabajador durante la tramitacin procesal179.
Por otra parte, en la configuracin de la calificacin y efectos del despido, el
ET mantiene la diferencia entre despidos improcedentes (por falta de causa) y nulos
(por falta de forma). En principio, se establece que los efectos del despido nulo
sern los de la readmisin del trabajador, ms el abono de los salarios de tramitacin. Se retornaba as a la regulacin ms tradicional de nuestro ordenamiento, que
ha venido diferenciando los efectos de uno y otro. No obstante, pese a la claridad
de la regulacin del ET, el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de
1980 alteraba la opcin del legislacin sustantivo, pues aplicaba a los despidos
nulos el incidente de no readmisin (art. 211.2 LPL 1980), de manera que condenado el empresario a la readmisin, si este no readmita voluntariamente o lo haca
de manera irregular, se iniciaba un incidente ejecutivo que finalizaba (de constatarse
la no readmisin o su carcter irregular) con auto que pona fin a la relacin y con
la condena a una indemnizacin idntica a la del despido improcedente. De esta manera la regulacin prevista en la norma estatutaria era totalmente anulada por las
normas procesales180, de modo que en la prctica la nulidad tena idnticos efectos a la improcedencia, pues en ambos casos se dejaba a la libre voluntad empresarial la readmisin del trabajador o la sustitucin de la misma a cambio de una
indemnizacin econmica. No es necesario comentar que esta regulacin supona
una clara contradiccin entre la regulacin sustantiva y la procesal, contradiccin
que se mantiene hasta la dcada de los noventa con el nuevo TA de LPL de 1990,
donde volvera a establecerse la concordancia entre norma sustantiva y procesal, liquidndose la igualdad de efectos de despidos improcedentes y nulos181.
En este momento el ordenamiento laboral espaol slo contemplaba un supuesto en el que la readmisin deba producirse en sus propios trminos: el despido
178 No obstante, el Tribunal Constitucional aval la constitucionalidad de esta regulacin a travs
de la STC 6/1984.
179 Sobre esta cuestin vid. Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Despido, segundo empleo
y enriquecimiento injusto, Relaciones Laborales Tomo II de 1997, pgina 589.
180 Vid. al respecto Palomeque Lpez, M.C.: Las principales novedades del proceso ordinario y de
las modalidades procesales: en especial, la de despido, en AA.VV., coordinados por Manual Ramn Alarcn Caracuel, Estudios sobre la Ley de Procedimiento Laboral, Marcial Pons, Madrid 1991, pgina 104.
181
Valds DalRe, F.: Itinerarios (), op. cit., pgina 130.
78
improcedente de los representantes de los trabajadores182. Los mecanismos que se

regulaban para imponer la readmisin del trabajador en estos casos era el abono de
los salarios incluso an cuando no hubiese prestacin de trabajo y el mantenimiento
del alta ante la Seguridad Social y la cotizacin a la misma, mecanismo que no era
novedoso, pues ya contbamos con una regulacin prcticamente idntica en el art.
208 de la LPL de 1973 (modificada a travs del Real Decreto 1925/1976); lo que
no se regula de manera expresa es ningn mecanismo especfico para permitir el
desarrollo de la actividad representativa de estos representantes de los trabajadores.
A partir de esta regulacin, comienzan a producirse importantes modificaciones al rgimen jurdico del despido. Vamos a destacar, cronolgicamente cuales
han sido las ms importantes a lo largo de casi treinta aos de vigencia del ET.
En primer lugar hemos de hacer alusin a una importante novedad introducida en
nuestro ordenamiento a travs de la jurisprudencia constitucional, me refiero al despido
radicalmente nulo; lo que hoy denominados simplemente despido nulo por discriminacin o violacin de un derecho fundamental. Esta figura jurdica se incorpor a travs de la STC 38/1981, sealando el TC que en estos casos de discriminacin por
motivacin sindical, no podra quedarse simplemente en un supuesto de nulidad, que
recordemos en este momento significaba, al igual que en los casos de improcedencia,
la posibilidad de sustituir la readmisin por la extincin indemnizada a travs del art.
211 LPL. Consider el TC que en estos casos la violacin de la discriminacin debera llevar aparejada como respuesta la nulidad efectiva del acto extintivo, de modo que
el trabajador deba ser reintegrado a su puesto de trabajo, pues de admitir la extincin
indemnizada se estaran consolidando los efectos de la vulneracin de la discriminacin. De ah que el TC utilizase la expresin despido radicalmente nulo, para distinguir
estos supuestos de nulidad, que implican la readmisin obligatoria del trabajador despedido, de la nulidad simple que supona la aplicacin del incidente de no readmisin183. Si bien inicialmente esta doctrina jurisprudencial se refera exclusivamente al
supuesto de despidos discriminatorios, con posterioridad se produce una ampliacin a
los supuestos de violacin de derechos fundamentales (vid. la aplicacin de esta doctrina a supuestos de derechos fundamentales en la STC 47/1985 sobre libertad ideolgica, la 88/1985 sobre libertad de expresin, o la 6/1988 sobre violacin de libertad de
expresin e informacin; a partir de ah al resto de derechos fundamentales)184.
182 Y an as, el art. 213.3 TRLPL de 1980 estableca la posibilidad de acuerdo voluntario entre
las partes para dar por extinguido el contrato a cambio de una indemnizacin no inferior a la establecida en caso de incidente de no readmisin: los cuarenta y cinco das de salario por ao de permanencia en la empresa con el tope de 42 mensualidades, ms los salarios de tramitacin hasta el momento
de la extincin.
183 Vid. RodrguezPiero, M.: Sobre la nulidad radical del despido por represalia, Relaciones
Laborales n 24 de 1987, pgina 2; de igual manera, Pedrajas Moreno, A.: Despido y derechos fundamentales, Trotta, Madrid 1992, pgina 169.
184 Sobre esta extensin de la nulidad, vid. Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin
en el despido, Tecnos, Madrid 1996, pginas 91 y ss.
79
La jurisprudencia constitucional no sealaba de manera expresa los instrumentos que en ejecucin de esta sentencia deben utilizarse para obtener la readmisin del trabajador, razn por la que en un primer momento se aplicaba con carcter
analgico los mecanismos previstos para el supuesto de readmisin de representantes de los trabajadores afectados por despidos improcedentes con opcin por la
readmisin (arts. 211 y 213 LPL de 1980)185. Recordemos que estos mecanismos
no significan la restitucin in natura del trabajador, sino el simple abono de salarios y el mantenimiento de alta ante la Seguridad Social y cotizacin por los trabajadores. Con posterioridad el TA de la LPL de 1990 estableci apremios
econmicos (art. 282) para conseguir la readmisin del trabajador en caso de nulidad o improcedencia del despido de representantes, pero como veremos slo estuvieron vigente durante un corte perodo de tiempo.
El paso final ser la incorporacin al ordenamiento legal a travs de la regulacin procesal, concretamente a travs del TA de la LPL de 1990 y posteriormente
al TR de la LPL de 1995 y al TR del ET de 1995186, dejndose atrs la denominacin de nulidad radical y pasando a utilizarse la denominacin ms tradicional de
nulidad (debido a que de nuevo la nulidad se configura de manera autnoma con
efectos de readmisin y no con los mismos efectos de la improcedencia).
Tambin desde una perspectiva jurisprudencial hemos de resear la figura del
despido disciplinario fraudulento o abusivo; es decir aquellos supuestos en los que el
empresario realiza un uso arbitrario de su derecho a despedir, no pretendiendo sancionar al trabajador, sino persiguiendo fines del todo distintos para los que se ha previsto el despido; es un despido marcado por la absoluta falta de causa, siendo simulada
sta por hechos del todo falsos, ficticios o irreales187. Dicho de otra manera, estaramos ante una manifestacin de las posibilidades de utilizar la extincin de manera arbitraria al no existir un verdadero lmite en el principio de causalidad, pudiendo
extinguir el contrato sin justa causa a cambio de la indemnizacin188. Sobre esta cuestin dejemos simplemente apuntado que si bien la jurisprudencia de mitad de los
ochenta y principios de los noventa del Siglo pasado admiti la posibilidad de la nulidad del despido en los supuestos de fraude o abuso de derecho, con posterioridad se
produjo una evidente marcha atrs, sobre todo motivada por la no inclusin de estos
supuestos en la reforma procesal de 1990, que gener el rechazo a la figura.
185
186 Arts.
187
188
55.5 y 53.4 ET, y art. 108.2 LPL.
Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin , op. cit., pgina 110.
En este mbito podan encontrarse diferentes situaciones que podan considerarse despidos
fraudulentos, tal como seal Ortiz Lallana, M.C.: supuestos de ausencia total de causa, supuestos de
evidente desproporcin entre el incumplimiento alegado y la consecuencia extintiva y supuestos de represalia por el ejercicio de derechos no constitucionales (que hoy seran considerados mayoritariamente
despidos nulos por violarse la garanta de indemnidad); La ejecucin de sentencias de despido,
ACARL, Madrid 1995, pginas 89 y 80.
80
De otro lado, cabe sealar cmo la regulacin por la que se distingua entre empresas de menos de veinticinco trabajadores y el resto de empresas a los efectos de
reducir la cuanta de la indemnizacin por despido improcedente, fue derogada por
la Ley 32/1984, restablecindose un sistema indemnizatorio homogneo para todos
los trabajadores. No obstante, hemos de sealar que algo de esta regulacin queda
an en nuestro ordenamiento, me refiero a la responsabilidad directa del FOGASA
que se hace cargo, de manera directa, del 40% de la indemnizacin por despido
colectivo u objetivo plural, cuando la empresa tiene menos de veinticinco trabajadores (art. 33.8 del vigente ET).
Importantes efectos sobre la desproteccin del trabajador tuvo la reforma de
1994, que desemboca en el actual TR del ET de 1995 (sucesivamente reformado): de
entrada desaparece la calificacin de nulidad de los despidos disciplinarios que adolecen de vicios formales, con esta reforma pasa a recibir simplemente la calificacin
de improcedencia. Se suprime tambin en esta reforma la nulidad de los despidos
que afectan a trabajadores cuyo contrato se encuentra en situacin de suspensin,
siempre que no se pruebe la procedencia del mismo, en estos casos, tales despidos pasarn a considerarse como despidos simplemente improcedentes. De otro lado, comienza con esta reforma la regulacin dirigida a reducir la cuanta de los salarios de
tramitacin, pues al supuesto de deduccin de los salarios de tramitacin de la cuanta percibida en un segundo empleo obtenido durante la tramitacin del proceso, se
une un segundo supuesto, vinculado inicialmente a la pretensin del legislador de
evitar la litigiosidad: la limitacin de los salarios de tramitacin a los devengados
hasta el acto de conciliacin, cuando el empresario reconoce la improcedencia en
dicho acto y se compromete al abono de la indemnizacin por despido improcedente189; adems, se suprimen los apremios econmicos que la redaccin original
del art. 282 LPL estableca para conseguir la readmisin del trabajador en los casos
de nulidad o improcedencia del despido de representantes.
Pero en materia de salarios de tramitacin y su reduccin, la normativa an ha
profundizado mucho ms en la direccin de reducirlos al mximo: las reformas pendulares de 2002 implicaron la posibilidad de suprimir los salarios de tramitacin en
los despidos improcedentes con opcin por la indemnizacin. Prescindiendo de sealar cuales fueron las diferentes reglas que en pocos meses estuvieron sucesivamente en vigor, debemos sealar que este proceso de reforma y contrarreforma se
resolvi con el establecimiento de la regla por la que en los supuestos de improcedencia en los que la opcin corresponde al empresario (no afecta, por tanto, a los
despidos improcedentes de representantes de los trabajadores y al despido nulo), se
podr limitar la cuanta de los salarios de tramitacin por la va del reconocimiento
por el empresario de la improcedencia, ms ofrecimiento y depsito de las indemni-
189
De hecho con esta regulacin ya haba quien predeca la supresin o desaparicin de los salarios de tramitacin: Montoya Melgar, A., Galiana Moreno, J., Sempere Navarro, A. y Ros Salmern,
B.: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi, Pamplona 1995, pgina 318.
81
zaciones; de manera que el empresario slo tenga que pagar los salarios que van
desde el despido hasta el depsito. Pero ms an, si el empresario reconoce la improcedencia y realiza el depsito en las 48 horas siguientes al despido, no se devengar cantidad alguna en concepto de salarios de tramitacin. Por lo tanto, no se trata
slo de una regla de reduccin de los salarios de tramitacin, sino de una verdadera
supresin de los mismos en estos casos de despidos improcedentes. Esta regla se introdujo en el art. 56.2 ET por la Ley 45/2002, y podemos afirmar que supone, al igual
que la regulacin establecida en el RD-Ley 5/2002, un ataque frontal contra la existencia de los salarios de tramitacin190. En definitiva una reduccin sustancial del
coste del despido, que por esta va se abarata enormemente, sobre todo en los casos
de despido que afecten a trabajadores con contrato temporal, o que lleven poco tiempo
vinculados a la empresa, habindose considerado que en estos casos la proteccin es
tan escasa que realmente el despido se ha vuelto libre por completo191.
En la prctica los salarios de tramitacin se abonarn en los casos de readmisin
o en los supuestos de improcedencia en los que el empresario no reconozca expresamente dicha improcedencia. Adems, a esta reforma legal acompaa el hecho de
que la doctrina del Tribunal Supremo haya entendido que la naturaleza de tales salarios de tramitacin es indemnizatoria y no salarial, con las consecuencias aadidas
de ms desproteccin para los trabajadores que un planteamiento de este tipo implica (por ejemplo, desde el punto de no actualizacin de los salarios de tramitacin
an cuando se produzcan modificaciones en la cuanta del salario que se toma como
base; o la no aplicacin del art. 42 ET en caso de contratos o subcontratas para ampliar la responsabilidad de la empresa principal a los salarios de tramitacin).
No obstante, antes de la reforma de 2002 hemos de sealar como a travs de
la Ley 39/1999, nuestro ordenamiento incluye un nuevo e importante supuesto de
nulidad de carcter objetivo: la nulidad del despido por producirse este durante los
perodos de especial proteccin de los trabajadores en los que se disfrutan de los
derechos de conciliacin familiar y laboral, regulacin que ser retocada, para incrementar los supuestos de proteccin, a travs de la LO 3/2007.
6.7. Principales conclusiones de la evolucin histrica del ordenamiento sobre
despido
En conclusin, podemos sealar que habiendo partido del sistema de extincin
190
Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido; en particular de los salarios
de tramitacin, Aranzadi Social Tomo V de 2002, pgina 823.
191 Tal como seala Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: () la prctica demostr que la eliminacin de los salarios de tramitacin en los despidos improcedentes sin readmisin supona un abaratamiento tal de los mismos que converta en libre el despido de trabajadores con antigedades
reducidas (normalmente aquellos con una posicin laboral ms dbil: jvenes y mujeres).
82
decimonnico, basado en la libre rescindibilidad del contrato de trabajo, hemos

llegado en la actualidad a un sistema de despido causal; si bien, pese a ello el legislador renuncia conscientemente a extraer las consecuencias ms lgicas de la
falta de causa, limitndose a establecer una extincin indemnizada, una monetizacin de la ruptura sin causa del contrato de trabajo192. Tal como ha sealado Durn
Lpez, la regulacin sobre el despido ha descrito una parbola imperfecta: desde
la regulacin establecida por la codificacin inspirada en el Cdigo napolenico,
la parbola ha ido ascendiendo con normas jurdicas que han ido introduciendo
mecanismos de tutela del trabajador, alcanzando su punto mximo de ascenso con
la Ley de Relaciones Laborales de 1976; a partir de ah, la parbola comienza a descender, disminuyendo los estndares de tutela de los trabajadores, descenso que no
se ha frenado con el Estatuto de los Trabajadores193; al contrario, desde nuestro
punto de vista ese descenso se ha hecho ms pronunciado.
Como principales conclusiones del anlisis sobre la evolucin normativa de
nuestro derecho, podemos obtener diferentes conclusiones que afectan al trabajo
que desarrollamos.
1 Respecto de la causalidad, debemos manifestar que en nuestro ordenamiento,
salvo en momentos iniciales se ha reconocido como una de las bases de la regulacin del despido, a la causalidad. Si exceptuamos la regulacin procedente de la codificacin del derecho comn y del Cdigo de Trabajo de 1926, que distinguan
entre extincin de contratos indefinidos, que era ad nutum y extincin ante tempus
de contratos temporales, que era causal, lo cierto es que la causalidad se inserta en
la totalidad de las diferentes regulacin laborales sobre el despido, de modo que en
todas ellas se establecen causas que justifican la extincin del contrato de trabajo.
2 En cuanto a los sistemas de tutela utilizados por nuestro ordenamiento, hay
que sealar que la regulacin laboral ha conocido mbitos de tutela real desde la regulacin republicana. Hemos de entender que tan arraigado est en nuestro ordenamiento la transformacin o sustitucin de la readmisin por una indemnizacin,
como el sistema de readmisin, que no resulta precisamente ajeno a la regulacin
del despido. Ambas soluciones se han producido en nuestro ordenamiento, de manera que hemos conocido y conocemos supuestos y situaciones normativas en las
que se aplica la estabilidad meramente obligatoria y la estabilidad real.
Ahora bien, lo cierto es que el predominante a lo largo de la evolucin de la
normativa laboral es la estabilidad obligatoria, es decir, la monetizacin de la extincin del contrato de trabajo ha sido y es la solucin ms extendida en el ordenamiento laboral y es el principal mecanismo con el que cuenta el legislador para
hacer frente a la necesidad de tutelar al trabajador despedido. La estabilidad real es
un remedio realmente residual, una solucin excepcional y de escasa aplicacin.
192
193
Durn Lpez, F.: El despido objetivo (), op. cit., pginas 1090 a 1092.
83
3 Elemento esencial dentro de la estabilidad meramente obligatoria es el derecho de opcin. Nuestro ordenamiento no reconoce de manera directa que ante el
despido la solucin sea la extincin indemnizada, sino que ante la ilicitud del despido, establece un derecho de opcin del empresario, de manera que este puede
elegir entre la readmisin del trabajador o la extincin indemnizada de la relacin
laboral. Se deja as que sea el empresario, el incumplidor, quien tome la decisin
de extinguir finalmente o no el contrato.
Es evidente que en realidad esta posibilidad de elegir entre una u otra solucin
es una ventaja que se concede al empresario para que pueda plantearse si el coste de
la extincin es excesivo o no para sus intereses, de manera que si la extincin supone
el abono de una cantidad a la que no est dispuesto a hacer frente, puede readmitir
al trabajador y continuar la relacin laboral; por lo tanto, es un beneficio para el empresario, ms que una posibilidad para el trabajador de mantener su puesto de trabajo; es una manera de obviar el abono de la indemnizacin en aquellos casos en los
que la indemnizacin sea excesiva para la capacidad econmica del empresario. Por
lo tanto, hay que resaltar que la funcionalidad de este mecanismo est dirigida a facilitar al empresario la solucin ms favorable a sus intereses particulares, beneficindose justamente a aquel sujeto que incumple la regulacin laboral.
De otro lado, la disyuntiva entre readmisin/indemnizacin se ha planteado de
dos maneras diferentes en nuestro ordenamiento: como obligacin facultativa (por
ejemplo, as ocurra con el Cdigo de Trabajo de 1926, o con el RD-Ley 18/1976, o
el RD-Ley de Relaciones de Trabajo 17/1977) o como obligacin alternativa (como
en el caso de la regulacin establecida en la Ley de Jurados Mixtos de 1931, la Ley
de Contrato de Trabajo de 1944). Podemos sealar que en la actualidad el sistema que
se ha impuesto es el de consagracin de un verdadero sistema de opcin; es decir, el
que establece una obligacin alternativa para el empresario, de modo que exista una
verdadera y autntica libertad empresarial para elegir entre una y otra, y no la imposicin inicial de la readmisin que pueda ser sustituida por la indemnizacin.
En la inmensa mayora de las ocasiones nuestro ordenamiento ha otorgado el
derecho de opcin al empresario, con lo que se manifiesta la evidente situacin de
privilegio de los empresarios en materia de extincin. No obstante, es posible encontrar supuestos en los que se produce la atribucin de dicha opcin a los trabajadores. As, la primera regulacin franquista lo otorgaba a los trabajadores en
funcin de la dimensin de la empresa (ms o menos de cincuenta trabajadores),
pero tambin es tradicional la atribucin de este derecho a los representantes de
los trabajadores, generando as situaciones que favorecen la estabilidad real.
Nuestro ordenamiento ha consagrado desde la regulacin franquista un mecanismo que garantiza la voluntad extintiva del empresario, incluso si ha optado por
la readmisin; me refiero al incidente de no readmisin, a travs del cual podr
plantear la extincin de la relacin laboral an cuando su decisin inicial era la de
readmitir al trabajador. Se establece as una especie de segunda oportunidad para
que el empresario decida la extincin.
84
4 Los dos elementos de la opcin son readmisin o indemnizacin, de manera que en el segundo caso estamos en una situacin en la que ante un despido injusto sea posible extinguir el contrato a voluntad del empresario, a travs del abono
de una cantidad econmica a ttulo indemnizatorio; pero a partir de ah, es muy diferente que la indemnizacin tenga un objetivo de restitutio in integrum (pretende
satisfacer los daos del trabajador); que tenga un carcter meramente tasado. Del
anlisis del nuestra regulacin, deriva una conclusin especialmente interesante: el
ordenamiento laboral ha consagrado casi siempre un modelo de indemnizacin por
daos y perjuicios en sentido estricto, de manera que pueden valorarse los diferentes daos sufridos; si bien estas indemnizaciones estn sujetas a lmites mximos y a veces mnimos (por lo que su efecto como autnticas indemnizaciones por
daos y perjuicios se reduca)194. Slo a partir de la entrada en vigor del Estatuto
de los Trabajadores se consagra un modelo de indemnizacin absolutamente limitada o tasada195. Por lo tanto, no podemos estar de acuerdo con aquellos autores que
han entendido que nuestro ordenamiento, prioritariamente, ha establecido sistemas
de indemnizacin perfectamente cuantificados196: en realidad, tan slo en la regulacin inicial contenida en el Cdigo Civil (una indemnizacin de 15 das de jornal) y en el Estatuto de los Trabajadores, se ha establecido un sistema de
indemnizacin plenamente tasada; pero en el resto de la regulacin laboral sobre
el despido, se ha consagrado una indemnizacin por daos y perjuicios, si bien se
establecan topes mximos a la cuanta de estas indemnizaciones197.
En todo caso, el sistema imperante en nuestro ordenamiento a partir del Estatuto de los Trabajadores, es la indemnizacin tasada, de modo que es perfectamente
posible el clculo de las mismas en el momento del despido. Con ello lo que se
consigue es un automatismo en la fijacin de las cuantas indemnizatorias, que sim-
194 Vid. una interesante comparacin de la literalidad de las distintas normas que a lo largo del Siglo
XX han regulado la cuanta de la indemnizacin por despido ilcito en Rodrguez Pastor, G.E.: Op. cit.,
pginas 634 y 635.
195 No obstante es posible detectar la existencia de autores que entienden que nuestro ordenamiento no se ha propuesto jams la reparacin integral de los daos que sufre el trabajador, as Montoya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 524.
196 De esta opinin Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas por daos con ocasin de
la extincin del contrato de trabajo Revista de Derecho Social n 29 (2005), pgina 51.
197
As ocurra en el Cdigo de Trabajo de 1926 (bajo la redaccin del Real Decreto de julio de
1928) donde se consagraba una indemnizacin por daos y perjuicios calculado sobre criterios tales
como naturaleza del empleo, tiempo de servicio, cargas familiares, facilidad para encontrar nuevo empleo y cualquier otra circunstancia del perjuicio causado; no obstante se estableca un tope mximo de
tres mensualidades de retribucin de los trabajadores. De igual manera se la Ley de Jurados Mixtos, si
bien amplindose la cuanta mxima a los seis meses; proceso de ampliacin que tambin se aplica a la
primera regulacin franquista (Ley de Contrato de Trabajo de 1944), donde se alcanza el mximo de un
ao de sueldo o jornal; alcanzando su mayor cuanta con el RDLey 18/1976 y con el RD-Ley 17/1977,
donde se establece el tope mximo en cinco anualidades de salario.
85
plifica el procedimiento al mximo, reduciendo absolutamente el arbitrio judicial

y regresando a un simplismo que slo ha existido en la regulacin de la extincin
en el art. 1854 del Cdigo Civil, convirtiendo la indemnizacin en una compensacin de los aos de servicio prestados en la empresa y desvinculndose absolutamente de los daos reales que ha percibido el trabajador198. Tal como hemos
comentado anteriormente, la certeza en el coste de la extincin supone un grado de
previsibilidad de la indemnizacin que facilita enormemente la decisin empresarial a la hora de despedir, siendo evidente que mientras ms claro sea para el empresario el coste, menos se utilizar la opcin por readmisin.
5 Junto con la indemnizacin bsica por la extincin, nuestro ordenamiento ha
venido estableciendo la obligacin de abono de los salarios de tramitacin. En
cuanto a la posibilidad de abonar los salarios de tramitacin, surge con el Real Decreto de 30 de julio de 1928 y que a partir de ese momento se incorpora a nuestro
ordenamiento laboral, hasta que en pocas ms recientes se ha pretendido su limitacin y casi prctica supresin. Hay que sealar que inicialmente esta figura tuvo
un carcter muy restringido, pues se estableca una limitacin cuantitativa mxima
(22 das o 24 das respectivamente en el RD de 30 de julio de 1928 o en la Ley de
Jurados Mixtos de 1931); adems, ya en su origen se estableca el lmite del abono
de los mismos hasta el momento en que el trabajador encontraba nueva colocacin
durante el perodo de tramitacin. Esta regulacin se mantiene con la regulacin
franquista (tanto el lmite mximo de 24 das como el hecho de no abonarse a partir del momento de encontrar otro empleo).
Con el Decreto de 26 de octubre de 1956 se abre la discusin sobre la naturaleza de los salarios de tramitacin, al regularse como indemnizacin complementaria, sembrando as las semillas de un problema interpretativo que se mantiene
hoy da entre la doctrina y jurisprudencia. Esta denominacin se abandona con la
Ley de Relaciones Laborales de 1976, si bien con el RD-Ley 18/1976 volva a utilizarse la expresin indemnizacin complementaria y en algn momento ha aparecido puntualmente tambin en el Estatuto de los Trabajadores.
Cabe sealar cmo a partir de la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores se ha producido un proceso de reduccin de la cuanta de los salarios de tramitacin, con el objetivo de reducir los costes de despido, llegndose incluso a la
supresin de tales salarios en los casos de despidos improcedentes con opcin empresarial por la indemnizacin.
6 Pese al predominio de la estabilidad obligatoria, la regulacin laboral ha venido admitiendo situaciones de estabilidad real, e incluso ha llegado en algn caso
a establecer como nica solucin a los supuestos de extincin injustificada del contrato. Tal como hemos sealado antes, la estabilidad real no ha resultado ajena a la
regulacin del Despido en Espaa, existiendo desde la regulacin de la Segunda
Repblica, donde se recogan toda una serie de supuestos en los que la readmisin
198
Vid. Montoya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 525.
86
resultaba obligatoria: los despidos por motivos ideolgicos, por participacin en

huelga, despidos de la mujer trabajadora por haber contrado matrimonio, despidos
en empresas de servicios pblicos (claro antecedente de la actual regulacin del
despido improcedente en las Administraciones Pblicas), bancarias o empresas con
bases de trabajo o reglamentaciones que imponan expedientes disciplinarios (se establece as un antecedente de la nulidad por falta de forma).
Una importante vuelta de tuerca a la estabilidad real se produce en la regulacin franquista comprendida entre la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y su reforma en 1956: se admita el despido propuesta, negndose con absoluta claridad
la eficacia original del despido, y se conceda el derecho de opcin al trabajador en
empresas de ms de cincuenta trabajadores; de otro lado se regula la proteccin de
los representantes a travs de garantas frente al despido, regulacin que en lneas
generales y salvo puntuales excepciones se ha mantenido hasta nuestros das. Por
ltimo se estableca la necesidad de autorizacin administrativa para los supuestos
de despido colectivo. Con posterioridad (en 1958), se regula la nulidad del despido
por vicios formales, con obligacin de readmitir.
Tras el lapso entre mitad de los aos 50 y mitad de los 70, en que la estabilidad real prcticamente se reduca a los representantes de los trabajadores y a los supuestos de vicios formales, se retoma este principio con carcter general con la Ley
de Relaciones Laborales de 1976, si bien por un cortsimo perodo de tiempo: ha
sido este el momento en que nuestra regulacin ha ofrecido una mayor proteccin
a los trabajadores frente al despido. Adems se regula el derecho de los trabajadores a su salario, ms las cotizaciones a la Seguridad Social; es decir, no slo se estableca la readmisin sino que ya se regulaban mecanismos dirigidos a imponerla
(si bien su eficacia no era muy alta).
Con la calificacin de nulidad del despido, nuestro ordenamiento ha facilitado
la readmisin del trabajador, por lo que tradicionalmente se ha asociado dicha calificacin con la estabilidad real. No obstante, debemos reconocer cmo la calificacin de la nulidad no ha sido en ciertos momentos de la evolucin normativa
garanta suficiente para conseguir la estabilidad real, pues se ha asimilado a la improcedencia en sus efectos: as ocurra con el Estatuto de los Trabajadores en cuanto
a la nulidad por motivos de forma durante los aos 80 del Siglo pasado (hasta la reforma de la LPL de 1990 y la supresin de la aplicacin del incidente de no readmisin a los despidos nulos).
CAPTULO SEGUNDO
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO:
ESTABILIDAD MERAMENTE OBLIGATORIA
VERSUS ESTABILIDAD REAL
1. ALTERNATIVAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD

OBLIGATORIA Y ESTABILIDAD REAL
El mantenimiento de la relacin laboral es una cuestin absolutamente trascendental para los trabajadores, pues le permite el mantenimiento de rentas econmicas esenciales para todo tipo de actividad social. La prdida del empleo genera
en el trabajador una serie de daos que van desde su inters de mantener la continuidad de la relacin laboral, pasando por daos morales, hasta prdidas de expectativas econmicas y jurdicas199. Es necesario reconocer, por tanto, que la
extincin del contrato de trabajo provoca en el trabajador consecuencias que van
ms all de la simple prdida del puesto de trabajo. Teniendo en cuenta esta realidad, los trabajadores siempre han tenido la pretensin de obtener del ordenamiento
jurdico las mayores dosis de tutela o garantas para mantener vivo el contrato de
trabajo y evitar la prdida del puesto de trabajo. El ordenamiento ha reaccionando
estableciendo ciertos mecanismos de proteccin de los trabajadores para conseguir
alcanzar esa deseable estabilidad en el empleo, que tal como hemos visto, forma
parte del contenido del derecho al trabajo. En todo caso, estos mecanismos de tutela han surgido como una superacin de la de los esquemas del Derecho Civil, po-
199
Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pgina 50.
88
niendo as a salvo al trabajador de las enormes facultades resolutorias que existen

en las obligaciones recprocas, todo ello bajo la idea de facilitar el mantenimiento
de la relacin laboral200.
Tal como sealaba Dantona, los mecanismos de control judicial a posteriori
de la licitud del despido han dado lugar a dos sistemas fundamentales de proteccin
frente al despido. De un lado, sistemas de carcter indemnizatorios/restitutorios,
que se centran en la necesidad de resarcir los daos que pueden percibir los trabajadores por un despido; de otro lado, los sistemas reintegratorios, que tienen como
pretensin limitar la capacidad organizativa del empresario por la va de imponer
la reincorporacin del trabajador201.
Tradicionalmente la doctrina laboral ha distinguido entre dos respuestas ante
la necesidad de tutela frente al despido del trabajador; dos sistemas diferentes en
los que el trabajador resulta ms o menos protegido frente al despido. En ambos
casos el punto de partida es el mismo: la causalidad del despido. Se va a exigir una
justa causa para dar por extinguido el contrato de trabajo; ahora bien, a partir de ah,
la tutela que se otorga por el ordenamiento puede ser muy diferente frente a los supuestos en que el empresario viola ese principio esencial. De un lado, vamos a encontrar sistemas de tutela meramente obligatoria, en los que es el empresario quien
dispone del derecho de optar entre la readmisin del trabajador con la recomposicin de la relacin laboral, o la extincin indemnizada del contrato de trabajo; de
esta manera puede dar por extinguido el contrato de trabajo an sin tener una justa
causa, a cambio de una indemnizacin econmica para el trabajador. Los sistemas
de estabilidad real, se caracterizan, por el contrario, por imponer al empresario la
readmisin del trabajador reconstituyendo la relacin laboral, sin que haya posibilidad de sustituir esa readmisin por una extincin indemnizada del contrato de
trabajo202.
200 PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (I): Supuestos y efectos. Especial referencia a los salarios de tramitacin, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernndez, El despido.
Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid, pgina 233.
201 DAntona, M.: La reintegrazione nel posto di lavoro. Art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, en
la edicin de sus obras completas Mximo DAntona. Opere. Volume Terzo. Scritti sul Diritto del Lavoro. Tomo I. Licenziamento Individuale, Giuffr Editore, Miln 2000, pgina 38.
202
Tal como seala Valds DalRe, F.: () una vez sustrada al empresario su originaria y antaona facultad de despido ad nutum, el tratamiento normativo de la figura del despido injustificado, en
el interior de cada ordenamiento jurdico, no resulta homogneo; quedar desdoblado en los dos grandes sistemas que articulan las opciones de poltica de derecho en punto a la prevalencia atribuida a los
intereses en presencia. Frente al despido sin causa cuyo efecto es la negacin de eficacia extintiva al acto
empresarial de dar por concluida la relacin laboral, instrumentada a travs de la readmisin obligatoria del trabajador en su anterior puesto de trabajo (sistema de la estabilidad real), emerge otra solucin
que reinstala en el mbito de las facultades del empresario la suerte definitiva del contrato de trabajo
(sistema de estabilidad obligatoria). En este segundo modelo, la revisin del despido cumplir la funcin de convalidar la decisin empresarial ajustada a derecho, pero no servir para revocar, privando de
efectos extintivos, la que carece de causa justa. Itinerarios (), op. cit., pgina 129.
SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE...
89
Se trata de dos formas de tutela bien diferenciadas, a tenor de las cuales se establecen diferentes grados de proteccin del trabajador frente al despido: siendo
innegable que el principio de estabilidad en el empleo se ve mucho ms reforzado
en caso de la estabilidad real que en la simplemente obligatoria. Ahora bien, hemos
de sealar, con carcter previo al examen de esta cuestin, que la situacin es
mucho ms compleja de lo que en un principio se plantea. De entrada, debemos
tener en cuenta que tales sistemas no se presentan puros en el ordenamiento jurdico; al contrario, lo normal es que ambos interacten al mismo tiempo, tal como
ocurre y ha ocurrido en nuestro ordenamiento; de manera que haya supuestos en los
que ante determinados tipos de despidos (los improcedentes) se aplique la estabilidad meramente obligatoria, mientras que frente a otros (los despidos nulos o los
improcedentes de representantes de los trabajadores) el ordenamiento establezca
unos estndares de proteccin ms fuertes (por motivos de poltica legislativa, pues
se pretende reforzar la situacin de los representantes o se desea ser ms contundente en caso de despidos especialmente contrarios al ordenamiento, como es el
caso de violacin de derechos fundamentales).
Estos modelos no son excluyentes, al contrario es perfectamente posible encontrar cmo nuestro ordenamiento los ha utilizado al mismo tiempo aplicndolas
diferenciadamente segn cual sea la calificacin judicial del despido, dando lugar
a un modelo dual203. La amplitud del mbito de aplicacin de cada uno de ellos
es diferente y depende de cul sea la poltica legislativa de cada momento, si se
quiere establecer una tutela frente al despido mayor o menor. As en la actualidad
la estabilidad obligatoria se centra en los despidos improcedentes ordinarios, mientras la real se aplica a los despidos nulos (como consecuencia de la relevancia jurdica de los derechos fundamentales o violacin de la prohibicin de
discriminacin) o improcedentes de representantes de los trabajadores (por la necesidad de proteger a quienes instrumentalizan los intereses colectivos de los trabajadores204). Esta dualidad es un buen ejemplo de las tensiones entre el derecho
al trabajo y la libertad de la empresa.
Por otra parte, hay que resaltar que cada uno de los dos modelos de tutela individualmente considerados admite graduaciones. Las alteraciones normativas que
pueden sufrir tales modelos implican cambios esenciales en el nivel de tutela de
cada uno de ellos. Por ejemplo, en los sistemas de estabilidad obligatoria, la base
es la posibilidad de sustituir la readmisin por una indemnizacin; ahora bien, tal
como ha destacado la doctrina laboral, caben dos posibilidades bien diferentes: establecer una indefinicin sobre la cuanta de la indemnizacin, por considerar que
es una verdadera indemnizacin por daos y perjuicios; o bien tasar dicha indem-
203
204
De Val Tena, A.: Despido y representacin de los trabajadores, en AA.VV., dirigidos por
90
nizacin, por considerar que no cubre la totalidad de los daos, sino slo parte de
ellos205. Es evidente que estas dos posibilidades generan situaciones muy distintas,
pues no es lo mismo establecer una indemnizacin por daos y perjuicios en sentido estricto, es decir, con la que se satisfacen todos y cada uno de los posibles daos
sufridos por el trabajador ante una extincin injusta, que un sistema de indemnizacin tasada que se limita a poner un precio a la extincin del contrato. Ms an, el
carcter tasado de las indemnizaciones, tal como hemos advertido tiene un elemento
de certeza que juega en contra de la mayor tutela del trabajador. En definitiva, no
es lo mismo el resarcimiento de daos que fijar un precio al despido. De otro lado,
estos sistemas de estabilidad obligatoria pueden ir dotados de mecanismos de incremento del coste por extincin derivados del abono de los perodos de tramitacin
procesal de las reclamaciones frente al despido injusto: mientras se impongan tales
mecanismos, mayor tutela ante la extincin injustificada pueden tener los trabajadores. Por lo tanto, desde la perspectiva de la tutela, dentro de la estabilidad meramente obligatoria encontramos como hay subsistemas de mayor o menor calidad.
Desde el punto de vista de la estabilidad real, no es lo mismo disponer de mecanismos ejecutivos que sancionen al empresario por el incumplimiento de la obligacin de readmisin, que contar simplemente con el abono de los salarios del
trabajador an cuando no haya contraprestacin de trabajo por rechazarla el empresario. En el primer caso se cuenta con un mecanismo que origina un mayor dao
econmico al empresario empecinado con no admitir efectivamente al trabajador
y se busca obtener una readmisin real; en el otro caso, el legislador se da por satisfecho con una readmisin ficticia. Es evidente que el primer sistema otorga una
mayor tutela que el segundo. Por lo tanto, tambin aqu podemos encontrar una
subdivisin de la estabilidad real entre mecanismos que ofrecen mayor o menor
tutela para los trabajadores.
A tenor de lo que hemos analizado con anterioridad, nuestro ordenamiento laboral actual resalta sobre todo por establecer un sistema de tutela frente al despido
basado fundamentalmente en la imposicin al empresario de indemnizaciones econmicas dirigidas, no a facilitar la restitucin del trabajador en su derecho, sino
simplemente a resarcir ciertos daos que ste haya podido sufrir, no todos. Si bien
la readmisin es una de las posibilidades en las que puede acabar un despido, lo
cierto es que tiene un papel mucho ms reducido, limitado slo a los casos de nulidad o a los supuestos de improcedencia en que se opta por la readmisin del trabajador. En definitiva, en estos casos estamos ante una estabilidad obligatoria y,
adems, de baja calidad de tutela del trabajador. Se plantea as un dficit de coherencia entre el derecho positivo y un ethos social orientado a facilitar la necesaria
tutela sobre el puesto de trabajo206.
205
206
Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pginas 50 y 51.
En este sentido, pero respecto del ordenamiento italiano Grandi, M.: Licenziamento e reintegrazione: riflessioni storicocritiche, Revista Italiana di Diritto del Lavoro Vol. 22 (2003), pgina 8.
91
En cuanto a la nulidad, se trata de una calificacin realmente extrema y no suelen ser un supuesto habitual o normal dentro del mbito de las relaciones laborales;
por lo que es una calificacin que no tiene un peso fundamental en el sistema de despido; todo ello al margen de que nuestro ordenamiento, incluso en los supuestos de
nulidad ms descarnados, permite al empresario que evite la reincorporacin real del
trabajador a la actividad productiva, sustituyndola por una mera reactivacin ficticia de la relacin laboral con consecuencias puramente econmicas. En consecuencia, la estabilidad real que otorga nuestra regulacin no es precisamente de alta
calidad, sino ms bien presenta unas reducidas consecuencias para los trabajadores.
Por otra parte, hay que sealar que la opcin por la readmisin en los despidos
improcedentes, an cuando se configura como una obligacin de carcter alternativo, lo cierto es que hay una evidente preferencia por la indemnizacin, que se
constata a travs de elementos de carcter normativo: entendemos que el juego de
unas indemnizaciones tasadas, perfectamente calculables en su cuanta, que permiten al empresario conocer a priori lo que debe abonar para dar por extinguido el
contrato, junto con la reduccin de los costes por despido que afecta a los salarios
de tramitacin, son elementos incentivadores de la solucin indemnizatoria. Al suprimirse los salarios de tramitacin en caso de reconocimiento de la improcedencia, se evita que tales salarios puedan utilizarse como medida de presin para
conseguir la readmisin, de otro lado, al tener que abonarse los salarios de tramitacin slo cuando el empresario opte por la readmisin, ello hace que al empresario le pueda resultar ms caro readmitir que indemnizar para dar por extinguido
el contrato de trabajo, de manera que slo cuando la indemnizacin bsica de cuarenta y cinco das es suficientemente elevada, se optar por la readmisin para evitar dicha indemnizacin principal. Ahora bien, el hecho de que nuestro sistema
implique una solucin indemnizatoria, hay que destacar que existen diferentes planteamientos dentro del mecanismo indemnizatorio, pues no es igual una indemnizacin dirigida a satisfacer los distintos daos y perjuicios que ha generado el
incumplimiento empresarial, que una indemnizacin de carcter exclusivamente
tasada, limitndose as la cuanta econmica que debe soportar el empresario.
2. EL PREPONDERANTE SISTEMA DE ESTABILIDAD MERAMENTE

OBLIGATORIA
2.1. El derecho de opcin y el incidente de no readmisin como bases jurdicas de un sistema de mera estabilidad obligatoria
2.1.1. Elementos del derecho de opcin; titularidad, naturaleza de obligacin
alternativa, componentes de la opcin
92
Tal como acabamos de sealar, nuestro sistema jurdico en materia de despido

se ha caracterizado tradicionalmente por establecer un sistema de mera estabilidad
obligatoria y no un sistema de predominio de la estabilidad real. Entendemos que
una de las piezas clave en el entramado jurdico que da lugar al predominio de la
estabilidad obligatoria es el derecho de opcin. Este derecho de opcin viene regulado por el art. 56.1 ET, precepto que seala cmo en los casos de declaracin
de improcedencia del despido el empresario, en el plazo de cinco das desde la notificacin de la sentencia, podr optar entre la readmisin del trabajador, con abono
de los salarios de tramitacin previstos en el prrafo b) de este apartado 1, o el
abono de las siguientes percepciones econmicas ().
En la actualidad207, el derecho de opcin se configura como la consecuencia
jurdica de la declaracin de improcedencia del despido. Ello supone otorgar al empresario la facultad de optar entre dos posibilidades: la readmisin del trabajador
o el abono de la indemnizacin (reafirmando as la extincin del contrato de trabajo). Terminolgicamente resulta un tanto paradjico encontrarnos que el incumplidor, el empresario, sea condenado a un derecho, pero es que realmente es as:
el empresario es condenado a optar entre una u otra prestacin, y esa opcin guste
o no, es un autntico derecho de eleccin; por lo tanto, se condena a cumplir una
obligacin con objeto plural, debiendo especificarse alternativamente la concreta
prestacin, siendo el empresario el titular del derecho a concretarla. Cabe resaltar
como nuestro pas es uno de los pases de la OCDE en los que la readmisin del trabajador presenta un ndice ms bajo, recibiendo una calificacin de cero en una escala de cero a tres208; ello evidencia cmo la opcin ms utilizada por los
empresarios es, evidentemente, la indemnizacin.
A) Titularidad
El hecho de que el titular del derecho de opcin sea el empresario, es lo que
permite afirmar que estamos ante un sistema de mera estabilidad obligatoria. El
dato es esencial, pues en si mismo, el derecho de opcin es absolutamente neutro
207 Este derecho de opcin se introduce en nuestro ordenamiento ya con el Real Decreto de 30 de
julio de 1928, de modificacin de la Ley de Organizacin Corporativa Nacional (Real DecretoLey de
26 de noviembre de 1926). En realidad es un primer esbozo de lo que hoy conocemos por derecho de
opcin, pues tan slo afectaba a los despidos producidos ante tempus en contratos temporales; de otro
lado, esta regulacin estableca que la consecuencia de falta de justa causa era la readmisin del trabajador (artculo 6 del Real Decreto de 30 de julio de 1928), si bien se estableca la sustitucin a voluntad del empresario de la readmisin por una indemnizacin (artculo 7 del mencionado Real Decreto);
es decir, se fijaba como obligacin principal que recaa sobre el empresario la de readmitir, pudiendo
sustituirse esta obligacin por una solucin de carcter indemnizatorio. De otro lado, tal como hemos
sealado, la primera vez que el derecho de opcin se configura como obligacin alternativa es a travs
del art. 51 de la Ley de Jurados Mixtos de 1931.
208 Sobre esta cuestin vid. Gmez Abelleira, F.J.: La causalidad (), op. cit., pginas 26 y 26,
citando datos del informe OCDE Employment Outlook, 2004, en www.oecd.org.
93
como sistema de tutela: la mayor o menor proteccin jurdica va a depender quin

sea el titular del mismo, si la opcin la tiene quien pretende la extincin, o quien
defiende la estabilidad en el empleo. Advirtase que la calificacin de improcedencia del despido implica afirmar que la actuacin empresarial consistente en despedir al trabajador es un ilcito, y el derecho comn indica (art. 1124 del Cdigo
Civil) que es el perjudicado quien pude escoger entre exigir el cumplimiento (readmisin) o el resarcimiento de daos (indemnizacin). Sin embargo la regulacin
laboral ha establecido una importante especialidad, al conceder al empresario (que
a tenor de la calificacin de improcedencia es quien ha cometido el ilcito contractual) el derecho de optar entre el mantenimiento de la relacin o mantener los
efectos de la extincin indemnizando al trabajador. Con ello se manifiesta la posicin de predominio que el legislador otorga a los intereses empresariales en la regulacin del despido: an exigindose una justa causa, el empresario que carezca
de la misma puede dar por extinguido el contrato de trabajo a cambio del abono de
una indemnizacin, por lo dems, absolutamente tasada, que carece de verdadero
carcter de restitutio in integrum del trabajador. Es decir, con el derecho de opcin
se est reconociendo el papel esencial que tiene la voluntad del empresario en la extincin del contrato de trabajo, admitindose que puede originarse la extincin por
la simple voluntad unilateral del empresario209. Ciertamente se trata de una solucin que atenta contra el principio de causalidad, pues se est admitiendo que un
despido sin causa puede dar lugar a la extincin del contrato de trabajo210.
Expresamente la regulacin legal prev una sola excepcin al derecho de opcin empresarial: el despido de los representantes de los trabajadores. En estos
casos los trabajadores son los titulares del derecho de opcin, de modo que se abre
la posibilidad de imponer la readmisin del trabajador, dependiendo en este caso
de su voluntad. Tambin cabe la posibilidad, tal como vamos a ver, de pactar a travs del convenio colectivo o incluso del contrato de trabajo la alteracin del derecho de opcin otorgado legalmente al empresario, ya sea concedindolo con
carcter general a los trabajadores, o imponiendo la readmisin en todo caso, suprimiendo as el derecho de opcin. Con ello se evidencia la trascendencia de la titularidad de este derecho de opcin, pues en funcin del sujeto titular del mismo
podemos estar en un sistema de estabilidad real (al poder imponerse la readmisin
ignorando la voluntad empresarial) o meramente obligatorio (al poder sustituirse
por una indemnizacin por voluntad empresarial).
B) Naturaleza de obligacin alternativa
En todo caso, si bien es trascendente la titularidad, la doctrina laboral ha afirmado que dicho dato es irrelevante a los efectos de precisar la naturaleza jurdica
209
210
Monreo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 376.
94
del derecho de opcin211. A tenor de la regulacin establecida en el ET, estamos

ante el derecho de optar entre la readmisin, con abono de salarios de tramitacin
y las indemnizaciones por despido improcedente. Resalta que esta redaccin del art.
56.1 ET establece una situacin de igualdad entre los dos componentes de la opcin, estando en una situacin de paridad de grado212, de manera que el titular del
derecho de opcin puede elegir indistintamente entre las varias prestaciones que
forman el objeto de la obligacin. Este es un dato esencial para determinar la naturaleza jurdica del derecho de opcin, como obligacin de carcter alternativa.
Desde nuestro punto de vista, el derecho de opcin que se regula hoy en nuestro ordenamiento es una obligacin de carcter alternativo, tal como ha venido sealando reiteradamente la doctrina laboral213. Estas obligaciones cuentan con una
regulacin propia de derecho comn, los arts. 1131 a 1136 del Cdigo Civil. A tenor
del art. 1131, el obligado con carcter alternativo a diversas prestaciones, debe cumplir por completo una de ellas; correspondiendo la eleccin al deudor, a menos que
se haya concedido expresamente al acreedor (art. 1132 del Cdigo Civil).
Con carcter general la obligacin alternativa implica un cierto margen de libertad para el sujeto titular del derecho de eleccin214. En este sentido el art. 56.1
ET, tal como hemos dicho condena al empresario a optar entre una u otra prestacin, cumpliendo su obligacin con la satisfaccin de una de las dos. La obligacin
alternativa existe cuando las diferentes prestaciones se presentan de manera disyuntiva; es decir, se cumple satisfaciendo una u otra, pues ambas se encuentran en
una situacin de igualdad. En todo caso hay que estimar que cuando se habla de la
obligacin alternativa estamos ante una nica obligacin, si bien dotada de un objeto plural, integrado por dos prestaciones diferentes, que debe ser determinado o
especificado de manera disyuntiva215. Ambas prestaciones que integran la opcin
se deben desde el primer momento, con la nica peculiaridad que al llegar el momento de la satisfaccin, el titular del derecho de opcin debe especificar por cual
de ellas se inclina para dar cumplimiento a la obligacin.
211 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Aspectos jurdicos del derecho de opcin en los despidos disciplinarios, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina 763.
212
Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., pgina 764.
213
PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (I), op. cit., pgina 245; Ortiz Lallana,
M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 100; Tascn Lpez, R.: La indemnizacin adicional en los casos de extincin del contrato de trabajo tras la Ley Orgnica de Igualdad efectiva, Actualidad Laboral n 10 de 2009; pgina 1125; Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pgina
776; Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 221.
214 DezPicazo, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II. Las relaciones
obligatorias, ThomsonCivitas, Pamplona 2008, pgina 342.
215
DezPicazo, L.: Op. cit., pgina 343.
95
El derecho de opcin se plasma en el ejercicio unilateral de la eleccin, que no

se somete a condicin alguna, de manera que realizada la eleccin, la obligacin
deja de ser alternativa y se concentra en una obligacin con prestacin nica, quedando a partir de ah obligado al cumplimiento de la misma. Si el deudor no elige
entre una y otra prestacin se sita en una posicin de mora; si bien el Derecho del
Trabajo resuelve la cuestin con una regla a favor del trabajador, pues concede un
plazo de cinco das para ejercer la opcin, transcurridos los cuales sin haber realizado opcin alguna, se entender que opta por la readmisin (art. 56.3 ET).
Desde nuestro punto de vista para la calificacin del derecho de opcin como
obligacin alternativa resulta esencial entender el carcter disyuntivo de las dos
prestaciones; es decir, que el empresario (o el trabajador en su caso) pueden optar
entre una u otra alternativamente, pues las dos estn en situacin de igualdad, sin
que estn sometidas a graduacin alguna. Es claro, a tenor de la regulacin actual,
que se impone al empresario el cumplimiento de una de las dos alternativas. No estamos ante una regulacin que establezca que la consecuencia del despido improcedente sea la readmisin del trabajador como obligacin principal y bsica;
obligacin que puede, sin embargo, ser sustituida por una indemnizacin como expresin de una facultad del empresario de modificar el contenido de la obligacin216.
Sin embargo, an cuando en la actualidad se ha establecido una obligacin alternativa, no han faltado ejemplos en los que el derecho de opcin no se configura
como una obligacin de carcter alternativo, sino como una obligacin facultativa:
la primera regulacin que establece el derecho de opcin, el Real Decreto de 30 de
julio de 1928, consagraba una obligacin facultativa del empresario, pues si bien
se condenaba a la readmisin, se admita la sustitucin de la misma a voluntad del
empresario; o ms recientemente el Real DecretoLey 18/1976. En las prestaciones facultativas (no reguladas, por cierto, por el derecho comn) lo que se establece no es una obligacin con objeto plural, sino una obligacin con una nica
prestacin, si bien se permite al empresario la facultad solutoria mediante la realizacin de una prestacin distinta. Es decir, si el derecho de opcin fuese una obligacin facultativa, se condenara al empresario a la readmisin, si bien se permitira
que sustituyese dicha obligacin por una indemnizacin econmica al trabajador.
Es claro que no estamos hoy ante una obligacin facultativa, pues a ello se
opone la propia literalidad del art. 56.1 ET, que con claridad meridiana condena a
que el empresario pueda optar entre la readmisin (), o el abono de las siguientes
percepciones econmicas (), dibujando as una obligacin de carcter alternativa al ubicar en situacin de igualdad ambos elementos de la opcin; de igual manera el art. 56.2 ET: En el supuesto de que la opcin entre readmisin o
indemnizacin correspondiera al empresario ().
216
En este sentido Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., pgina 776.
96
Ms an, el razonamiento por el que se considera que estamos ante una obligacin de carcter facultativa, parte de entender que la obligacin debida, o principal, es la readmisin; lo cual resulta esencial como vamos a ver, para los casos de
imposibilidad sobrevenida de la readmisin. Sin embargo, la evolucin de nuestro
ordenamiento no apunta a considerar que la readmisin sea la prestacin debida
que puede sustituirse con la indemnizacin; sino justamente a la direccin contraria, pues cada vez es ms claro que nuestro ordenamiento prefiere la indemnizacin217, de modo que habra que considerar a sta como la obligacin principal y
no a la readmisin218. Basta constatar como el art. 56.2 ET al regular la supresin
o limitacin de los salarios de tramitacin est incentivando la solucin indemnizatoria, luego difcilmente puede afirmarse que la prestacin bsica u originalmente
debida sea la readmisin del trabajador. De igual manera se evidencia la preferencia normativa por la indemnizacin si tenemos en cuenta la regulacin del incidente
de no readmisin, a tenor del cual, an cuando se haya optado por la readmisin, el
empresario puede extinguir el contrato acudiendo a la indemnizacin219.
Donde podemos diferenciar perfectamente entre los efectos de una obligacin
alternativa y una facultativa, es el supuesto de imposibilidad sobrevenida de alguna de las prestaciones; supuesto en el que se aprecia ntidamente los diferentes
efectos jurdicos de uno y otro tipo de obligaciones. Si estamos ante una obligacin
alternativa, tal como es el caso del derecho de opcin, la imposibilidad de una de
las prestaciones que forman parte del objeto plural de la obligacin genera que de
manera automtica sea obligatoria la otra prestacin: el art. 1134 del Cdigo Civil
217 De esta opinin GutirrezSolar Calvo, B.: Indemnizacin por despido declarada improcedente en contrato ya extinguido por otra causa (Comentario a la STS 4 de 13 de mayo de 2003), Relaciones Laborales Tomo II de 2003, pgina 694.
218
En este sentido se ha manifestado Grate Castro, J., quien seala que la norma, lejos de dar
una verdadera opcin, dejara de ser neutral en la configuracin de sta y pasara a manifestar su preferencia por uno de los aludidos trminos, cuya eleccin forzara o favorecera por los efectos menos
onerosos a l atribuidos (), la supresin del devengo de los salarios de tramitacin en el despido improcedente, que rompe, decididamente, la postulada equivalencia material de efectos; La reforma del
rgimen jurdico del despido (), op. cit., pgina 825.
219 A esta conclusin no puede oponerse la consideracin de que el apartado tercero del art. 56 ET
haya establecido que en caso de no ejercitarse el derecho de opcin se entiende que tcitamente se opta
por la readmisin; pero esta interpretacin no se basa en el hecho de que la readmisin sea la prestacin bsica o debida, sino que aqu estamos ante una tpica norma pro operario, a tenor de la cual el legislador, ante la falta de opcin con la consiguiente situacin de mora del empresario, se inclina por la
interpretacin ms favorable al trabajador. Sin embargo, teniendo en cuenta que an en caso de opcin
tcita por la readmisin, cabe la posibilidad de extinguir el contrato a travs del incidente de no readmisin, lo cierto es que esa opcin tcita por la readmisin puede ser perfectamente suprimida de nuestro ordenamiento, pues no aporta proteccin alguna a los trabajadores. De esta opinin se ha mostrado
Igartua Miro, M.T.: Despido improcedente (IV): ejecucin de la sentencia. Incidente de no readmisin,
en AA.VV. coordinados por Juan Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 296.
97
seala que el deudor pierde el derecho de eleccin cuando de las prestaciones a

que alternativamente est obligado, slo una es realizable. Por lo tanto, la obligacin sigue viva y deber cumplir la otra prestacin que formaba parte de la alternativa. Es una consecuencia del hecho de que en las facultativas, las distintas
prestaciones que forman parte de la alternativa son debidas, por lo que la desaparicin de una de ellas no impide la subsistencia de la otra220.
Por el contrario, si el derecho de opcin fuese una obligacin facultativa, resultara que slo se debe la prestacin principal (que, ciertamente, puede ser sustituida a voluntad del deudor); por lo que si sta desaparece por imposibilidad
sobrevenida, se produce la liberacin del deudor y la extincin de la obligacin, sin
que sea posible obligarlo a cumplir la prestacin sustitutoria221.
Pues bien, la doctrina laboral ha entendido que en los supuestos en que por
caso fortuito uno de los dos elementos de la alternativa desaparece, la obligacin
persiste si bien simplificada222. De igual manera, cuando la jurisprudencia laboral
se ha enfrentado a esta cuestin ha sealado que en las situaciones en que no es factible optar por la readmisin, la obligacin empresarial persiste, de manera que se
ha simplificado al concentrarse en la nica alternativa posible: el abono de la indemnizacin por despido. Sera el caso en que el trabajador despedido improcedentemente tiene contrato temporal y antes de que la sentencia que otorga tal
calificacin y durante la tramitacin del proceso, se extingue el contrato de trabajo
por agotamiento de su duracin; o tambin sera el caso de trabajador que demanda
por despido improcedente, se dicta sentencia con dicha calificacin, pero durante
la tramitacin del proceso se produce el fallecimiento del trabajador, supuesto que
es en si mismo causa de extincin de la relacin laboral. Ante esta situacin la jurisprudencia entiende que estamos ante una obligacin facultativa, razn por la que
subsiste la otra prestacin, la de indemnizar, de manera que el empresario ha de
abonar las indemnizaciones por despido al trabajador temporal223 o a sus herede-
220 Tal como seala GutirrezSolar Calvo, B., Como todas las prestaciones alternativas son debidas desde el primer momento, la imposibilidad de alguna de ellas no exonera del deber de cumplir otra
de las prestaciones que siga siendo posible. Indemnizaciones (), op. cit., pgina 692.
221
DezPicazo, L.: Op. cit., pgina 354.
222
Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., pgina 780; de igual manera GutirrezSolar
Calvo, B.: Indemnizacin (), op. cit., pginas 692 y ss.
223 As la STS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209, que reitera jurisprudencia anterior: En
efecto, como ya dijo la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1997 (RJ 1997\641) dictada en Sala
General: El art. 56.1 ET regula los efectos del despido improcedente sin distinguir entre contratos indefinidos o temporales cuando el contrato se extingue por voluntad del empresario sin la concurrencia
de causa justificativa estableciendo la necesidad de que el empresario opte entre readmisin e indemnizacin; son dos las indemnizaciones que en dicho caso procederan: una bsica (art. 56.1 a) y la complementaria de salarios de tramitacin (Art. 56.1 b ET). Ninguna cuestin se plantea cuando el contrato
es de naturaleza indefinida para el supuesto de no eleccin por readmisin, rigiendo lo dispuesto en
98
ros224. No obstante, es posible encontrar manifestaciones en contra de este planteamiento y a favor de considerar que el derecho de opcin se configura como una
obligacin facultativa225.
Para terminar una ltima reflexin: probablemente tenga cierta incidencia en la
labor de nuestro ordenamiento a la hora de determinar si es una obligacin facultativa o alternativa, el hecho de que la opcin se realicen entre readmisin y una indemnizacin tasada o una indemnizacin de daos y perjuicios. Es decir, creo que
podra plantearse una vinculacin entre obligacin alternativa e indemnizacin tasada; y entre obligacin facultativa e indemnizacin por daos y perjuicios. Si es
una obligacin alternativa, los dos elementos de la opcin deben estar en situacin
dicho artculo. Ahora bien, cuando el contrato es temporal como en el caso de autos si el mismo
vence antes de la declaracin judicial declarando su improcedencia, es cuando surge el problema al
desaparecer un trmino de la obligacin alternativa establecida en el art. 56 ET al no ser posible la readmisin del trabajador; pues bien, en este caso debe aplicarse el art. 1134 del Cdigo Civil, mantenindose la obligacin del empresario de cumplir el otro miembro de la obligacin alternativa, es decir,
la indemnizacin, la cual debe devengarse en todo caso y ello porque en nuestro ordenamiento laboral
la indemnizacin es consecuencia del dao producido rigindose el principio de indemnizacin tasada
de los perjuicios causados por despido improcedente perjuicios producidos por la extincin del contrato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato, que deben ser indemnizados.
Este mismo criterio lo ha reiterado el TS tanto en sentencia de contraste citada, como en la anterior de
14 de abril de 1997 (RJ 1997\4222), en la de 22 de abril de 1998 (RJ 1998\3730). Adems de la jurisprudencia citada en esta resolucin, vid. en iguales trminos la STS de 28 de abril de 1997, RJ
1997\3584.
224
Sera el caso de la STS de 13 de mayo de 2003, RJ 2004\5407: Sin embargo, cuando la opcin es a cargo del empresario ningn obstculo supone la especialidad laboral para la plena operatividad de los artculos 1112, 1132, 1134 y 1136 del Cdigo Civil, de forma que adquiridos desde la fecha
del despido los derechos nacidos en virtud de la obligacin establecida por el artculo 56 del Estatuto
de los Trabajadores, aquellos son transmisibles con sujecin a las Leyes si no se hubiese pactado lo
contrario, perdiendo el derecho de eleccin entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene
obligado el empresario si slo una fuera realizable, que el deudor no tendr derecho a elegir las prestaciones imposibles, y sindolo una de ellas en tanto obligacin de hacer, la eleccin del acreedor recaer
sobre el precio. En todo caso, lo que si resulta recortado son los salarios de tramitacin, pues en caso
de fallecimiento estos alcanzan tan slo al momento del deceso; as Esteve Segarra, A.: Los salarios
de tramitacin, Aranzadi, Thomson Reuters, 2009, pgina 49.
225 En este sentido el mismo voto particular a la STS de 13 de mayo de 2003, RJ 2004\5407: ()
no estamos ante una obligacin alternativa, en la que varias prestaciones constituyen indistintamente el
objeto de la obligacin, sino ante un tipo distinto que la doctrina denomina la obligacin con facultad
alternativa, en la que el deudor est obligado a una prestacin (en este caso, la readmisin), pero en el
momento del cumplimiento tiene la facultad de poder sustituir esa prestacin por otra (la indemnizacin), con lo que la imposibilidad sobrevenida de la prestacin nica determinar la extincin de la
obligacin, sin que haya lugar a la facultad solutoria de eleccin de la prestacin de sustitucin. Con
anterioridad y referida a contrato temporal que agota su duracin antes de la Sentencia que declara la
improcedencia, vid. el voto particular de la STS de 28 de abril de 1997, RJ 1997\3584; el voto particular a la STS de 14 de abril de 1997, RJ 1997\4222; o el voto particular a la STS de 29 de enero de 1997
(RJ 1997\641).
99
de igualdad, de modo que el empresario opte indistintamente entre una y otra. Ello
implica que el empresario debe conocer con cierta exactitud el contenido de las dos
opciones; y desde el punto de vista de la suma a abonar, es evidente que ese conocimiento slo es posible si la indemnizacin es tasada. Por el contrario, en la obligacin facultativa, el empresario debe cumplir la readmisin, pudiendo sustituirla, a
voluntad, por una indemnizacin de daos y perjuicios. En este caso no se requiere
certeza sobre la cuanta, pues la obligacin que debe cumplir es la readmisin.
C) Componentes de la opcin
En cuanto a los elementos de la opcin, nuestra regulacin seala a la readmisin del trabajador, con abono de los salarios de tramitacin (los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisin) o el abono de la indemnizacin
econmica y, en su caso, los salarios de tramitacin. Si se opta por la readmisin,
se est revocando con eficacia ex tunc el acto de despido, negando cualquier eficacia a dicha acto de extincin, de manera que el contrato siempre haya estado
vivo. El empresario revoca su decisin de despedir, pues ha sido calificado como
un acto ilegtimo, reconstituyendo el contrato con efectos retroactivos226. Por lo
tanto, el propio autor del acto de extincin es quien reconoce que este no ha tenido
ningn efecto jurdico, reincorporando al trabajador a su puesto de trabajo. En este
sentido, al no haber producido efecto jurdico alguno, es por lo que es necesario el
abono de los salarios de tramitacin hasta el momento de la readmisin del trabajador. Obsrvense las diferencias con el despido nulo, donde es el propio Juez quien
a travs de la sentencia reconstruye el contrato de trabajo; por contrario, en estos
casos ser el propio empresario quien a partir de la declaracin de improcedencia,
pueda restar toda eficacia al acto de despido. Mientras que el despido nulo implica
que si bien el despido ha tenido efectos materiales (pues el trabajador ha cesado en
el desarrollo de la prestacin de trabajo); no ha tenido ningn efecto jurdico, pues
el contrato se ha mantenido en vigor. En caso del despido improcedente con opcin
por la readmisin, podra afirmarse que el despido no slo ha existido materialmente, sino que hasta el momento de la opcin ha producido efectos extintivos, lo
que ocurre es que la decisin empresarial de readmitir ha recompuesto con efectos
retroactivos la relacin laboral.
El otro elemento de la opcin empresarial es la indemnizacin. Obsrvese que
no se plantea la posibilidad de que el empresario opte por la extincin con el consiguiente abono de la indemnizacin; sino que el legislador establece directamente
que el otro elemento de la opcin es la indemnizacin; es decir, lo que se est planteando en estos casos es que tcitamente el legislador admite que el despido improcedente ha generado efectos extintivos originarios, de modo que el contrato se
extingui en el momento del despido o en el momento en que la carta de despido
226
100
fija la fecha de efectos del mismo. Ya con anterioridad nos hemos referido a esta cuestin y an cuando se nos plantean dudas, parece conveniente afirmar que los despidos
improcedentes generan la extincin del contrato de trabajo, de modo que llegado el momento de la opcin, el empresario puede optar entre reconstruir el contrato de trabajo
con efectos retroactivos (desde el momento del despido o desde el momento de su fecha
de efectos segn la carta de despido), de modo que desde el plano jurdico el contrato
haya estado realmente en vigor; o bien puede optar por confirmar la extincin del contrato de trabajo, lo que genera la obligacin de abonar las indemnizaciones pertinentes.
Justamente en base a esa eficacia original del despido, es por lo que si antes de la
sentencia que declara la improcedencia del despido, se produce otra causa diferente de
extincin, se mantiene el derecho de los trabajadores al cobro de la indemnizacin por
despido, pues esa indemnizacin se genera por la responsabilidad empresarial que
surge ante la extincin ilcita227; luego la responsabilidad empresarial surge con el
despido que posteriormente es declarado ilcito (ilicitud que es originaria, no surge
con la declaracin judicial que se limita a constatarla). Si se entendiese que en estos
supuestos los efectos extintivos los genera la sentencia, al haberse producido una causa
de extincin previa a la sentencia (tal como hemos visto supra, el fallecimiento del trabajo o el agotamiento de la duracin temporal de un contrato), no habra lugar a la
condena del empresario a la indemnizacin (recordemos que la opcin se simplifica
al ser imposible la recomposicin del contrato) derivada del despido improcedente.
Sin embargo, la lgica del abono de la indemnizacin de despido improcedente por haberse simplificado el derecho de opcin y aparecer la responsabilidad
con la extincin, no se aplica a los salarios de tramitacin en caso de despidos improcedentes en los que antes de la sentencia surge otra causa de extincin. En estos
casos la jurisprudencia seala que cuando el despido de un trabajador temporal se
produce y es declarado improcedente, los salarios de tramitacin slo alcanzan
hasta el momento en que dicho contrato debi de extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que vlidamente producen su extincin228; respuesta que
est vinculada al hecho de que los salarios de tramitacin son sustitutorios de las
227 Sobre esta cuestin vid. tambin la STS de 13 de mayo de 2003, RJ 2004\5407: los efectos
de esta declaracin se retrotraern a la fecha de la imposicin del despido por el empleador. El artculo
1101 del Cdigo Civil establece el principio general de responsabilidad en el mbito de las obligaciones y siendo la injusta extincin de una relacin laboral lo que priva a una de las partes, el trabajador,
del trabajo reconocido como deberderecho ciudadano al amparo del artculo 35 de la Constitucin Espaola, tal decisin voluntariamente adoptada por el empresario deber comportar responsabilidad para
ste. Es indiscutible que la relacin ya se halla extinguida cuando el trabajador fallece con posterioridad al despido y aunque la muerte del trabajador es una de las causas de extincin del contrato a tenor
del artculo 49.1e) del Estatuto de los Trabajadores, dicha causa ya no puede operar cuando la voluntad del empresario ha puesto fin al contrato mediante el despido. Entre la doctrina, vid. Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato de trabajo en
la unificacin de doctrina, Lex Nova, Valladolid 2002, pginas 92 y ss.
228
STS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209.
101
rentas salariales, debiendo pagarse durante los perodos en los que debera haber derecho a las mismas.
2.1.2. El incidente de no readmisin
A) Finalidad
El objetivo del derecho de opcin es facilitar a su titular, normalmente el empresario, la capacidad de decidir si ante la calificacin de improcedencia, mantiene
los efectos extintivos del despido, o si reconstruye la relacin laboral. Se manifiesta de esta manera cmo el ordenamiento permite que ante una declaracin de
ilicitud, sea el empresario quien pese a la ausencia de causa, mantenga los efectos
extintivos del despido. En consecuencia, el derecho de opcin supone reconocer
una especial posicin al titular del derecho, pues su voluntad de extinguir prima
sobre la exigencia de justa causa. Pero adems, el legislador ha previsto un segundo
mecanismo para asegurar esta posicin de predominio del empresario: el incidente
de no readmisin. No vamos a analizar su naturaleza o los aspectos procedimentales del mismo, sin lugar a dudas cuestin esta bastante interesantes, sino que nos
vamos a centrar en su finalidad. A tenor del art. 279 LPL, si se constata la certeza
de los hechos alegados por parte del trabajador (no readmisin o readmisin irregular), se proceder a dictar un auto en el que se declarar extinguida la relacin
laboral, se acordar el abono al trabajador de la indemnizacin de los 45 das por
ao de servicio y los salarios de tramitacin; y en ltima instancia se podr establecer una indemnizacin suplementaria en base a las circunstancias concurrentes
y a los perjuicios ocasionados por la no readmisin o readmisin irregular.
Es decir, la regulacin procesal ha establecido un segundo procedimiento para
que el empresario pueda imponer su voluntad extintiva: si no lo hizo a travs del
derecho de opcin, todava le queda el incidente de no readmisin para conseguir
la extincin del contrato de trabajo. Es por ello que algn autor ha tildado a este incidente procesal de derecho de opcin impropio229. Este hecho no ha dejado de
229 Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Aspectos del derecho de opcin (), op. cit., pginas 770 y 771. Tal como sealan estos autores, Si se pudiese utilizar un lenguaje atcnico e impropio,
pero grfico por su expresividad prctica, sera aceptable decir que al derecho de opcin del ET, la LPL
ha aadido otro derecho de opcin posterior para el cambio de criterio por el empresario, de eleccin
no bien ponderada o precitada, etc., que neutraliza la eficacia del ejercicio del primer derecho de opcin favorable a la readmisin, op. cit., pgina 771.
102
ser destacado como contradictorio por parte de la doctrina laboral, pues pese al
hecho de haberse optado por la readmisin, la ejecucin de dicha readmisin concluye en una extincin indemnizada del contrato de trabajo230. En todo caso conviene recordar cmo este incidente surge en nuestro derecho a raz del Decreto de
26 de octubre de 1956, a tenor del cual se pretenda liquidar que fuesen los trabajadores en empresas de ms de cincuenta de ellos, los que tuviesen la titularidad del
derecho de opcin, lo que se consegua justamente a travs del incidente de no readmisin, en aquellos casos en los que pese a haber optado el trabajador por la readmisin, el empresario no la cumpla: es interesante tener en cuenta que este
incidente surge para resolver el problema de los trabajadores que no se vean readmitidos, permitindoseles optar por la extincin indemnizada a travs del incidente231; en este sentido tambin es importante tener en cuenta que en la regulacin
original de 1956, la indemnizacin en incidente de no readmisin era superior a la
original, por lo que era una norma con clara intencin de incentivar la readmisin
efectiva232.
B) Consecuencias de la ampliacin de la vigencia del contrato hasta el auto
Sin embargo, an cuando el derecho de opcin y el incidente de no readmisin,
tienen la misma funcionalidad, lo cierto es que son mecanismos muy diferentes. En
el derecho de opcin, el empresario decide mantener o no la eficacia extintiva del
despido; mientras que en el incidente de no readmisin, el art. 279.2 LPL seala que
a travs del auto, el juez dictar un auto por el que declarar extinguida la relacin
laboral en la fecha de la resolucin. Es decir, es el juez quien declara la extincin;
eso implica una gran diferencia con el derecho de opcin, donde es el empresario
quien toma la decisin. Por otra parte, el hecho de que la extincin se declare a travs del auto supone que el contrato de trabajo estaba vigente hasta ese momento233,
con las importantes consecuencias que ello supone para el mantenimiento de la
obligacin salarial del empresario.
Desde mi punto de vista con el incidente de no readmisin se est facilitando
una segunda oportunidad para que ante un despido improcedente, mantenga su voluntad extintiva. Estamos ante otra manifestacin del respeto del legislador a la posicin de privilegio que ostenta el empresario en caso de despido improcedente.
230 As Rodrguez Fernndez, M.L.: La ejecucin de las sentencias firmes dictadas en los juicios
por despido en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, Relaciones Laborales n 13 de 1990, pgina
87; Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal del despido, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pgina 285
231 En este sentido RodrguezPiero, M.: El acceso al recurso en la ejecucin de las sentencias
de despido, Relaciones Laborales Tomo I de 1987, pgina 59.
232
En este sentido Rodrguez Pastor, G.E.: Op. cit., pgina 624.
233 Molero Manglano, C.: El incidente de no readmisin, en AA.VV., Estudios sobre el despido
disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina 917; Igartua Miro, M.T.: Despido improcedente (IV)
(), op., cit., pgina 310.
103
Para ratificar esta interpretacin basta con sealar que no hay absolutamente nada
que impida al legislador aplicar a la readmisin por opcin empresarial, la ejecucin en sus propios trminos que regulan los arts. 280 y ss de la LPL. Al evitar
estos mecanismos de ejecucin en sus propios trminos de la readmisin, se refuerza el sistema de estabilidad meramente obligatoria, pues es factible que los
despidos improcedentes con opcin por readmisin finalicen con la extincin indemnizada del contrato. Para alcanzar esta finalidad de permitir al empresario la
modificacin de su opcin, el incidente de no readmisin lo que hace es modificar
el contenido de la condena inicial del empresario, de modo que la readmisin inicial se sustituye en va ejecutiva por la indemnizacin234; tiene, por tanto, un alcance novatorio235.
Adems de la consecuencia extintiva que deriva del auto que pone fin al incidente de no readmisin, el art. 279 seala como consecuencia del mismo, la necesidad de que el empresario abone la indemnizacin por despido improcedente; es
decir la indemnizacin de los 45 das por ao de servicio. Dos cuestiones se plantean sobre este tema. En primer lugar, cul es la cuanta base de la esta indemnizacin: sobre esta cuestin hay manifestaciones doctrinales236, basadas en la propia
jurisprudencia laboral237, favorables a entender que se aplica el salario que deriva
de la propia sentencia; no se admitiran as las actualizaciones de dicha cuanta.
No obstante, si entendemos que en estos casos el despido no ha extinguido la relacin laboral y que el contrato est vivo, lo ms adecuado sera aplicar a las cuantas iniciales las actualizaciones que se hayan producido. Entiendo que ello no
plantea problema alguno, pues es factible plantear el reconocimiento de la nueva
cuanta salarial a travs de un incidente ejecutivo, bien del propio incidente de no
readmisin. Es cierto que el art. 279 LPL establece un principio bastante claro de
limitacin de la cognicin del incidente238, pero ello evitara la tramitacin de un
incidente ejecutivo paralelo a travs del art. 236 LPL. Por otra parte, si en la ejecucin de la readmisin en sus propios trminos, el art. 282 plantea el abono de los
salarios con los incrementos establecidos por va convencional o mediante norma
estatal, lgicamente porque el contrato no se ha extinguido durante la tramitacin;
no vemos razn alguna para que se abonen salarios actualizados en el incidente de
no readmisin cuando tambin el contrato ha estado en vigor hasta el auto239.
234 Sempere Navarro, A.V. y San Martn Mazzucconi, C.: La indemnizacin por daos y perjuicios en el contrato de trabajo, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 95.
235
Molero Manglano, C.: Op. cit., pgina 891.
236
Igartua Miro, M.T.: Despido improcedente (IV) (), op. cit., pgina 310.
237
Por ejemplo la STS de 23 de enero de 1996, RJ 1996\120.
238
Vid. RodrguezPiero, M.: El objeto limitado del incidente de no readmisin, Relaciones

Laborales n 12 de 1987, pgina 2.
239
Vid. Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico (), op. cit., pgina 220.
104
En segundo lugar, se plantea el problema relativo al perodo que se toma en

cuanta para el clculo de dicha indemnizacin: dado que originalmente el empresario opt por la readmisin, no se habr abonado indemnizacin bsica, por lo
que para el clculo de la misma debe abarcar como perodo de servicio hasta el da
del auto240. De entrada, an cuando la redaccin del precepto es bastante compleja,
lo cierto es que se resuelve expresamente en este sentido: se computar, como
tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto241 (art. 279.2 letra b
LPL); adems, podemos encontrar jurisprudencia favorable a esta interpretacin,
que entendemos adecuada, pues es evidente que el contrato no se ha extinguido
hasta el momento del auto242. Por otra parte, hay que tener en cuenta que en el
abono de los salarios de tramitacin, se fija de manera expresa (art. 279.2 letra c
LPL) que se abonarn hasta el da de la fecha del auto (que pone fin a la relacin);
consecuentemente, por pura coherencia jurdica, habra que estimar que tambin
hasta ese momento alcanza el perodo de referencia en caso de la fijacin de la indemnizacin bsica por despido.
A la indemnizacin bsica debe sumarse el abono de los salarios de tramitacin.
Dado que en caso de despido improcedente con opcin por la readmisin, el empresario ha tenido que pagar los salarios de tramitacin hasta la notificacin de la sentencia que declara la improcedencia (sin que sea posible reduccin, salvo en caso de
que el trabajador haya encontrado otro puesto de trabajo), en caso de acudirse al incidente de no readmisin debern abonarse los salarios de tramitacin desde la fecha
de notificacin de la sentencia hasta la fecha del auto; de manera que el trabajador
reciba cantidades equivalentes al salario desde que ces en el trabajo hasta que se ha
producido la extincin por el auto. Si se trata de un supuesto de readmisin irregular, en que el trabajador ha venido percibiendo los salarios, no se puede imponer este
abono de los salarios de tramitacin; o si se ha percibido determinadas cuantas salariales que resultan inferiores a las que el trabajador tiene derecho, habr que descontarlas de tales salarios de tramitacin243. De otro lado, an cuando nada se diga
sobre esta cuestin, entendemos que debe descontarse de estos salarios de tramitacin el importe de lo percibido en ejecucin provisional de la sentencia244.
240
Molero Manglano, C.: Op. cit., pgina 918.
241
En este sentido la STSJ de Extremadura de 15 de mayo de 2007, JUR 2007\247259.
242 Tal como indica la STSJ de Madrid de 26 de marzo 2007, JUR 2007\213681: As se recoge,
entre otras, en la sentencia de esta misma Sala, Seccin 2, de fecha 23102001, en cuyo Fundamento
de Derecho 4 se dice que dicha conclusin se impone por la sencilla razn de que la relacin laboral
no se extingue en la fecha del despido sin o en la que se determine conforme al citado art. 279 de la LPL;
la ruptura de esta relacin laboral que se prolonga hasta esta nueva fecha, ms all de la fecha del despido, es la que hay que indemnizar.
243 En este sentido Grate Castro, J.: La ejecucin por no readmisin en los despidos ordinarios
en la nueva Ley de Procedimiento Laboral, Actualidad Laboral n 31 de 1990, pgina 369.
244
De esta opinin Igartua Miro, M.T.: Despido improcedente (), op. cit., pgina 312.
105
Por otra parte, tambin debemos hacer referencia al problema de la naturaleza

de los salarios de tramitacin, si bien se trata de una cuestin que trataremos posteriormente: entre el supuesto de improcedencia con opcin por indemnizacin del
art. 56 ET y el supuesto de improcedencia con opcin por la readmisin hay una
importante diferencia, pues en el primer caso el despido tiene efectos extintivos de
la relacin laboral, pero en el segundo caso el contrato ha permanecido en vigor.
Desde nuestro punto de vista ello implica que los salarios de tramitacin tienen en
este ltimo caso naturaleza salarial y no indemnizatoria, siendo evidente la importancia de esta cuestin245: esta distincin puede tener consecuencias bastante importantes, sobre todo desde el punto de vista de la posibilidad de actualizar los
salarios de tramitacin con los incrementos salariales que se produzcan246 (si son
salarios es perfectamente posible la actualizacin) y tambin sobre la no aplicacin de la deduccin de los salarios percibidos en otra prestacin de trabajo que
haya podido encontrar el trabajador247; adems, implica la necesidad de abonar las
cotizaciones a la Seguridad Social y el mantenimiento del alta.
C) La indemnizacin adicional
Hasta este momento con el incidente de no readmisin se est facilitando al trabajador la misma solucin que deriva del ejercicio del derecho de opcin a favor
de la indemnizacin; sin embargo, el art. 279 LPL aade una ltima consecuencia
que diferencia y separa ambas soluciones: en el incidente de no readmisin es posible que el juez pueda fijar una indemnizacin adicional (de conformidad a las
circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados al trabajador por la no
readmisin o la readmisin irregular) de hasta quince das de salario por ao servicio con un tope mximo de 12 mensualidades. Desde mi punto de vista esta indemnizacin adicional es un mecanismo sancionatorio o punitivo248, pues se
plantea como una sobrecarga econmica aplicable a los casos en que pese a la op-
245 En este sentido Molero Manglano, C., quien ante el hecho de que el contrato de trabajo se haya
mantenido en vigor (pues slo lo extingue el auto que pone fin al incidente de no readmisin), afirma
que evidentemente ello comporta la subsistencia del contrato de trabajo a todos los efectos hasta ese
momento; por consiguiente, se habrn devengado todos los salarios, el base y los complementos que procedan, y deber concurrir alta y cotizacin del trabajador en Seguridad Social hasta ese momento. Si en
el perodo que ha mediado entre la Sentencia y el Auto el trabajador ha cumplido algn nuevo trienio,
ha promocionado de categora o se ha producido cualquier otra incidencia sobre sus derechos econmicos o profesionales, estos tendrn que ser reconocidos en consonancia con la fecha de la resolucin
judicial; op. cit., pgina 918
246
Ortiz Lallana, M.C.: Cuestiones de inters (), op. cit., pgina 415.
247
Entendemos que si se trata de verdadero salario no habra que deducir los percibidos en otro
empleo, pues nuestro ordenamiento no prohbe el pluriempleo. No obstante, en contra de este planteamiento, Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 219; de igual manera
Igartua Miro, M.T.: Op. cit., pgina 312.
248
Igartua Miro, M.T.: Op. cit., pgina 311.
106
cin por readmitir, esta no se cumple. Dicha indemnizacin no es automtica, ni en

su imposicin ni en la cuanta de la misma, quedando ambos aspectos en manos del
juez. Este podr determinar la obligacin de pagar la indemnizacin y fijar la cuanta de la misma. Entiendo que no estamos ante una facultad discrecional, sino que
ambos aspectos quedan condicionados tanto a las circunstancias concurrente como
a los perjuicios causados: las circunstancias se refieren al propio comportamiento
del empresario, que ha finalizado en la extincin pese a optar expresa o tcitamente
por la readmisin, as como a las circunstancias del trabajador (familiares, econmicas, posibilidad de encontrar un nuevo empleo); mientras que las segundas son
plasmacin de la necesidad de reparar los daos producidos con el anmalo comportamiento empresarial; si bien no parece que deban tenerse en cuenta los perjuicios derivados de la prdida del empleo, pues estos se abonan con la indemnizacin
bsica249; debemos, por tanto reconocer que los daos y perjuicios en este caso se
refieren a los generados por la no readmisin del trabajador. En todo caso, tales
daos que se toman en cuenta a los efectos del clculo de la indemnizacin, deben
ser necesariamente probados por parte del trabajador; por lo tanto y teniendo en
cuenta que no se trata de una indemnizacin automtica, hay que entender que el
derecho a la misma slo surge cuando el trabajador, en ejecucin de sentencia, solicita expresamente el abono de la misma, correspondiendo a partir de ah al juez
estimar o no dicha pretensin y fijar, en caso positivo, la cuanta de la indemnizacin. Por ltimo, debemos resaltar que estamos ante una indemnizacin que se aleja
de los mecanismos tpicos en la regulacin de despido, que utilizan sobre todo indemnizaciones de carcter absolutamente tasado; en todo caso se establece un tope
mximo, de manera que si los perjuicios superan dicho tope, no sern tenidos en
cuenta250.
La conclusin que nos ofrece una regulacin de estas caractersticas es que el
incidente de no readmisin se configura como un mecanismo que permite al empresario conseguir la extincin del contrato de trabajo pese a la inicial opcin por
la readmisin, si bien con la imposicin de un coste econmico superior al que se
paga en caso de ejercicio del derecho de opcin por la indemnizacin, dado que la
indemnizacin bsica habr crecido al haber un mayor perodo de prestacin de
servicios y debern pagarse ms salarios de tramitacin (hasta el auto); adems,
cabe la posibilidad de la imposicin de una indemnizacin adicional.
249 Igartua Miro, M.T.: Op. cit., pgina 311. Cabe sealar como Molero Manglano, ha considerado
especialmente difcil separar estrictamente los perjuicios derivados de la extincin de los que pueden
producirse por la no readmisin: Op. cit., pgina 919.
250
Molero Maran, C.: Op. cit., pgina 921.
107
2.2. La indemnizacin tasada y sus consecuencias jurdicas

Nuestro ordenamiento consagra un sistema en el que la indemnizacin es el
principal mecanismo de tutela del trabajador frente a la decisin extintiva del empresario declarada improcedente. Ante un acto que tiene la consideracin de ilcito, la lgica jurdica nos exige que apliquemos a dicho acto la consecuencia de
la nulidad, y por consiguiente la readmisin del trabajador251; sin embargo, ha preferido tradicionalmente soluciones ms flexibles para los empresarios y permitir
con carcter muy amplio la sustitucin de la readmisin por la indemnizacin pecuniaria252. Desde este punto de vista podemos afirmar que casi siempre (salvo excepciones durante el perodo de mitad de los aos 40 a 50 del Siglo pasado y con
la LRL de 1976), el criterio fundamental ha sido el de establecer un sistema de estabilidad obligatorio, dejando la estabilidad real slo para concretas situaciones en
las que se ha admitido la calificacin de nulidad del despido y se ha anudado a
dicha calificacin la readmisin obligatoria. Ello supone que ante el despido ilcito,
el empresario opta entre readmitir, o indemnizar reafirmando la extincin.
La indemnizacin por despido improcedente se identifica con una compensacin tasada ex lege, y que pretende reparar, no ntegramente, sino en la cuanta
que la ley fija, en dependencia exclusiva con al antigedad del trabajador en la empresa, el dao producido por el despido injusto253. Probablemente sea casi imposible explicar la configuracin de la indemnizacin por despido de modo ms claro
y con menos palabras. Veamos cuales pueden ser las consecuencias de configurar
jurdicamente la indemnizacin de esta manera.
1 Reduccin del coste del despido. Al margen de la simplicidad en el clculo
de estas indemnizaciones, creo que debe resaltarse ante todo es que este carcter tasado ha supuesto principalmente un abaratamiento del coste del despido, siendo
este uno de los efectos propios tanto de la prdida de arbitrio judicial a la hora de
fijar las indemnizaciones254, como de la prdida de todo un conjunto de criterios
que auxiliaban a la fijacin de tales indemnizaciones255. El hecho de que el juez no
251
En este sentido Rodrguez Pastor, E.: Op. cit., pgina 615.
252 En este sentido Montoya Melgar, A.: Estabilidad en el empleo, globalizacin econmica y
flexiguridad, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido
disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid
2009, pgina 90.
253
254 Tal
como seala Montoya Melgar, A., El referido automatismo en la fijacin de las indemnizaciones ha supuesto una terminante reduccin del arbitrio judicial, en el rgimen del ET, que regresa
casi al simplismo del art. 1.584 CC. El despido improcedente (), Op. cit. pgina 525.
255 En este sentido Collado Garca, L.: Costos econmicos derivados de la extincin del contrato: problemas jurdicos sobre el clculo de indemnizaciones, en AA.VV., dirigidos por Enrique Lillo
108
tenga capacidad para analizar cuales son los verdaderos daos que sufre el trabajador y el hecho de que los criterios de fijacin de la indemnizacin hayan sido
sustituidos por la determinacin en base exclusiva a los aos de servicio del trabajador, implica una verdadera reduccin del coste indemnizatorio. Esta impresin
debe reiterarse si adems tenemos en cuenta el esencial peso que tienen las relaciones laborales de carcter temporal en el Derecho del Trabajo espaol justamente
desde mitad de los aos ochenta del pasado siglo.
En realidad este es un efecto propio del abandono por parte del legislador de
la restitucin ntegra de los daos del trabajador. Aun cuando la jurisprudencia seale que el carcter tasado en algunos casos puede perjudicar al trabajador, mientras que en otros le va a beneficiar; lo cierto es que por trmino medio el trabajador
no va a alcanzar una plena satisfaccin de los perjuicios que le han sido irrogados
por una extincin injusta del contrato de trabajo.
2 La indemnizacin tasada no tiene en cuenta la culpabilidad del empresario.
No obstante, entiende algn sector doctrinal que el carcter tasado de la indemnizacin por despido no es tan radical, sino que permite que se tenga en cuenta la culpabilidad del empresario256; entendiendo que de un lado el carcter reprochable de
la conducta del empresario se tiene en cuenta por parte del legislador como lo probara la diferente cuanta de las indemnizaciones por despido objetivo, donde en
caso de procedencia se establece en 20 das por ao de servicio, mientras que si es
improcedente asciende a los 45 das. De otro lado, se subraya la posibilidad de incrementar la indemnizacin a travs del art. 279.2 b) LPL. Con ello se estara planteando que el sistema indemnizatorio laboral no suplanta totalmente al sistema
indemnizatorio civil, contando con elementos que proceden del mismo.
Sin embargo, no estamos de acuerdo con esta postura pues, de un lado, el establecimiento de diferente cuanta en caso de despidos objetivos si bien obedece al
hecho de que la extincin se produce por actos imputables al trabajador, pero no a
su voluntad, habiendo entendido el legislador que en estos casos la extincin procedente del despido no debe tener las mismas consecuencias que un despido procedente disciplinario: mientras que en un caso no hay incumplimiento contractual
por parte del trabajador, en caso de despido disciplinario es l quien incumple el
contrato. Ciertamente puede decirse que la diferencia entre la indemnizacin por
despido objetivo procedente e improcedente reside en el carcter reprochable de la
conducta empresarial en caso de improcedencia (dada la ilicitud de la conducta
empresarial es lgico reforzar la tutela del trabajador). Ahora bien, tambin tiene
que ver con el hecho de que en el despido objetivo, la extincin que se produce
por justa causa, tiene una indemnizacin como consecuencia de una decisin de po-
Prez, Aspectos econmicos de la jurisdiccin social Consejo General del Poder Judicial, Madrid
2005, pgina 108.
256
Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pginas 56 y 57.
109
ltica legislativa por la que se produce una transferencia de renta al trabajador que
se ve privado de su trabajo, con justa causa, pero sin que dicha justa causa se base
en un incumplimiento contractual. No entiendo que el legislador haya pretendido
distinguir entre la situacin de culpabilidad o no del empresario, al diferenciar entre
estas dos indemnizaciones diferentes por extincin. Adems, tambin debemos sealar que esta culpabilidad que se toma para diferenciar entre despidos objetivos
procedentes e improcedentes, se realiza desde un punto de vista general y abstracto,
no sobre la concreta situacin del empresario; adems, slo se plantea en caso de
despidos objetivos, pero no afecta a los supuestos de despidos disciplinarios; en
consecuencia, el hecho de que la diferente cuanta de las indemnizaciones del despido objetivo procedente e improcedente sea un elemento que implica que se haya
tomado en consideracin la conducta empresarial no tiene precisamente carcter general en la regulacin de las indemnizaciones por despido.
Por otra parte, el hecho de que existan indemnizaciones suplementarias a travs del art. 279.2 b) LPL no tiene nada que ver, ni es argumento alguno para negar
el carcter tasado y automtico de la indemnizacin por despido improcedente
cuando se opta por la indemnizacin. Dichas indemnizaciones se establecen para
el supuesto en que el empresario que opta por la readmisin, finalmente no la cumple. No es una indemnizacin que se establece como precio inicial de la extincin,
sino como sancin por el incumplimiento de la opcin elegida por el propio empresario. Todo ello al margen de que en la realidad de los hechos, estas indemnizaciones apenas si tienen verdadera aplicacin.
En conclusin, hemos de reiterar que nuestro sistema de tutela obligatoria de
los trabajadores se plasma adems en un sistema de indemnizaciones tasadas, con
la excepcin de lo previsto para el supuesto de incidente de no readmisin en el art.
279.2 b) LPL. Ese carcter tasado ha sido destacado unnimemente por parte de la
jurisprudencia laboral espaola257. Ese carcter tasado plantea ciertas consecuen-
257 En este sentido la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760: Las indemnizaciones fijadas en los artculos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, prrafos 2 y 5, de la Ley de
contenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificacin del dao, ni exigible la necesidad de probanza de los daos y perjuicios (). De igual modo
las SS.TS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209: () en nuestro ordenamiento laboral la indemnizacin es consecuencia del dao producido rigiendo el principio de indemnizacin tasada de los
perjuicios causados por despido improcedente () perjuicios producidos por la extincin del contrato
de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato, que deben ser indemnizados;
STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193: () todas las indemnizaciones correspondientes al despido
declarado improcedente, tambin la integrante de los llamados salarios de tramitacin art 56.1.b) del
Estatuto de los Trabajadores, son tasados y tienen el carcter de resarcimiento debido por la prdida del
empleo, careciendo del valor de restitutio in integrum que tienen las indemnizaciones de daos y
perjuicios, en sentido estricto (). De igual modo la STS de 18 de julio de 1985, RJ 1985\3809, re-
110
cias sobre las indemnizaciones que se generan por la extincin del contrato de trabajo: de entrada, que a la hora de cuantificar la indemnizacin, se aplican reglas predeterminadas, de modo que el ordenamiento no prev expresamente ampliacin de
la indemnizacin en base a criterios distintos de los legalmente establecidos. Desde
mi punto de vista esta es una de las consecuencias ms negativas de este tipo de indemnizacin, pues al no poder tenerse en cuenta la culpabilidad del empresario se
limita enormemente la tutela del trabajador ante un despido arbitrario: nuestro ordenamiento no slo se caracteriza por el hecho de que el empresario es el principal titular del derecho de opcin, de modo que puede decidir la extincin del
contrato a travs del abono de la indemnizacin tasada; adems, es perfectamente
posible un despido arbitrario en base al art. 56.2 ET. Es evidente que la posibilidad
de tener en cuenta la culpabilidad del empresario a la hora de cuantificar la indemnizacin por despido dentro en un entorno jurdico que permite el despido arbitrario, servira para tutelar de una manera ms adecuada al trabajador.
3 Simplicidad probatoria. El carcter tasado de la indemnizacin presenta un
elemento de evidente comodidad para el trabajador, pues no tiene que probar cuales son los posibles daos o circunstancias que determinan la cuanta de la prestacin, se le exonera por mandato legal de esta carga y se simplifica, por lo tanto su
situacin procesal258. De igual manera, se simplifica la posicin del juez, pues no
tiene que realizar complejas actuaciones para cuantificar la indemnizacin, sino
simplemente acudir a las reglas legales. Ms an, la simplicidad en el clculo tiene
adems la virtualidad de reducir la litigiosidad, lo cual se ha visto acompaado en
nuestro ordenamiento por la reduccin o incluso supresin de los salarios de tramitacin (lo que no queda desde luego claro es si en los casos de despidos improcedentes es realmente positivo esta supresin de la litigiosidad por esta va).
4 La indemnizacin tasada no tiene en cuenta los daos realmente sufridos
por parte del trabajador. Esa indemnizacin tiene un carcter absolutamente tasado,
de modo que alcanza unas cotas de automatismo realmente muy importantes. An
cuando la jurisprudencia con carcter general afirma que la indemnizacin es con-
solucin que sostena cmo () la ley ha establecido un rgimen especfico consistente en el derecho
del empresario incumplidor a optar entre la readmisin del trabajador o la indemnizacin en los trminos establecidos en el Art. 56.1 ET, es decir, tasada y sin posibilidad alguna de que el juez pueda valorar en cada caso los daos y perjuicios ni fijar por consiguiente ni superior ni inferior cantidad que la
establecida rgidamente por la ley, sistema de baremizacin que unas veces puede beneficiar y otras
perjudicar al acreedor (). Tambin la STS de 3 de abril de 1997, RJ 1997\3047: la pretensin resolutoria de contenido indemnizatorio tasado ejercitada con amparo en la norma especfica de carcter
resolutorio contenido en el artculo 50 ET satisface ntegramente el inters del trabajador derivado de
un incumplimiento grave de las prestaciones contractuales a cargo del empresario, y la aplicacin de esta
norma especfica del derecho del trabajo, debe impedir la bsqueda de nuevas soluciones indemnizatorias en el campo del derecho civil, entendido como derecho comn.
258
Vid. Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 112.
111
secuencia del dao producido por la extincin259, lo cierto es que el ordenamiento

no tiene en cuenta los daos reales y efectivos que puede haber sufrido el trabajador. Por otra parte, el juez no tiene margen alguno para estimar la cuanta de los posibles daos y perjuicios que puede haber recibido el trabajador con la prdida del
puesto de trabajo260. Es evidente que el legislador, al consagrar un sistema de indemnizacin tasada, lo que hace es eliminar cualquier atisbo de discrecionalidad judicial en la fijacin de la cuanta de la indemnizacin261. La regulacin laboral en
materia de indemnizacin por despido deja de lado totalmente la regulacin civil
que pretende el resarcimiento integral del dao; ms an, deja de lado la tradicin
jurdica del Derecho del Trabajo espaol: el ET es la nica regulacin sobre despido (curiosamente, adems del Cdigo Civil) que no ha establecido una indemnizacin con abanico indemnizatorio en base a diferentes criterios que especificaban
los daos que deban atenderse.
5 Como consecuencia de lo anterior, la indemnizacin tasada no aporta una
restitucin integral del dao. Uno de los principios generales que preside el Derecho es justamente no causar daos a los terceros, de modo que si con nuestra actuacin se producen tales daos, quedamos obligados a resarcir o reparar el dao
causado. Ahora bien, este principio general viene acompaado de otra consecuencia que es especialmente relevante: el objetivo de la reparacin se refiere a la totalidad de los daos causados; es decir, en principio, la aspiracin del ordenamiento
es conseguir que todos los daos que se han producido queden cubiertos con el
deber de indemnizar. Es la restitucin total al daado o restitutio in integrum. Es
exigencia del ordenamiento jurdico que para abonar cuantas que satisfagan los
daos, se requiere un doble mecanismo de prueba: de un lado demostrar que se han
sufrido daos y de otro lado demostrar la cuanta de los mismos. Sin embargo, con
las indemnizaciones tasadas lo que se genera es una compensacin de carcter objetivo, que evita la puesta en marcha de un proceso de prueba de los daos y su
cuanta. Normalmente el legislador establece este sistema cuando hay una evidente
frecuencia en la produccin de este tipo de daos.
De otro lado, la existencia de una indemnizacin tasada implica que se deja de
lado la posibilidad de que el juez estime la existencia de daos y perjuicios: estos
259 En este sentido la STS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209: () en nuestro ordenamiento laboral la indemnizacin es consecuencia del dao producido rigiendo el principio de indemnizacin tasada de los perjuicios causados por despido improcedente perjuicios producidos por la
extincin del contrato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato, que deben
ser indemnizados. De igual manera la STS de 29 de enero de 1997, RJ 1997\641.
260 Alonso
Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: La improcedencia del despido (En torno al artculo 56), Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 100 (2000), pgina 1167.
261 Bejarano Hernndez, A.: indemnizacin por daos y perjuicios derivados de vulneracin de
derechos fundamentales, Revista de Derecho Social n 33 de 2006, pgina 66.
112
no se tienen en cuenta, sino que a tenor de la doctrina laboral, se presumen, con independencia de que existan o no; y de existir, no se valoran262. Tal como seala
Montoya Melgar, la indemnizacin por despido tiene su fundamento en la presuncin iuris et de iure del perjuicio que el empresario causa con su ilegtima conducta263. Con ello lo que se implanta es un aparente beneficio para la generalidad
de los trabajadores: ninguno de ellos va a tener que probar dao alguno, si bien es
posible que en algn caso concreto los daos sean superiores a lo previsto por el
ordenamiento, siendo particularmente perjudicado por el sistema. Como es lgico,
lo que se persigue es un beneficio para la generalidad an cuando el sistema implique que se perjudica a algunos264. El problema va a estar en el hecho de que el
planteamiento legal de las indemnizaciones tasadas pretenda satisfacer exclusivamente slo una parte de los posibles daos posibles. Es decir, cuando en la totalidad de los supuestos de existencia de daos, slo se vayan a satisfacer alguno de
ellos en base a la indemnizacin tasada. En este caso, lejos de haberse implantado
un sistema dirigido a beneficiar a la mayora a cambio de perjudicar a sujetos concretos, el sistema de indemnizaciones tasadas se convierte simplemente en una facilidad probatoria a cambio de una reduccin de la indemnizacin.
En todo caso hemos de admitir que la indemnizacin tasada no satisface los
daos que provoca la extincin del contrato, y esto hay que decirlo con absoluta claridad Cmo pueden satisfacerse los daos y perjuicios presumidos si en la cuantificacin de la indemnizacin no se tienen en cuenta? En este sentido hay que
reconocer que la jurisprudencia laboral actual, lejos de afirmar que la indemnizacin tasada cubre la totalidad de los posibles daos que pueden generarse en por el
despido injustificado de un trabajador, lo cierto es que reconoce que tales indemnizaciones tasadas se abonan exclusivamente como reaccin por la prdida del empleo265; pero no por las consecuencias negativas que dicha prdida pueda tener
para el trabajador. Desde este punto de vista se evidencia de nuevo que la indemnizacin por despido slo tiene una consideracin de coste por la extincin, nada
ms.
No obstante, podemos encontrar resoluciones jurisprudenciales que consideran
que la indemnizacin tasada cubre los daos producidos, que no son slo los materiales (prdida de salario y puesto de trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial
(prdida de oportunidades de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e ima-
262 Alonso
Olea, A. y Casas Baamonde, M.E.: Op. cit., pgina 1167.
263
El despido disciplinaria, op. cit., pgina 523.
264
Vid. Sempere Navarro, A.V. y San Martn Mazzucconi, C.: Op. cit., pginas 88 a 90.
265
En este sentido podemos ver las SS.TS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193, de 7 de febrero
de 1991, RJ 1991\814; o la de 23 de octubre de 1990, RJ 1990\7709; 7 de diciembre de 1990, RJ
1990\9760.
113
gen en el mercado de trabajo), perjuicios producidos por la extincin del contrato

de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato que deben ser
indemnizados 266. Sin embargo no estamos de acuerdo con dicha apreciacin, pues
el sistema de clculo de la indemnizacin, basado en la antigedad del trabajador,
evidencia que ello no es as: dos despidos improcedentes que produzcan los mismos daos generan indemnizaciones diferentes, ya que se calculan sobre los aos
de servicio.
En lneas generales podemos sealar que la indemnizacin regulada por la normativa laboral slo se plantea como compensacin ante la prdida del puesto de trabajo267, olvidndose el legislador de que la prdida del puesto de trabajo no genera
los mismos sufrimientos para todos (por ejemplo, no es lo mismo encontrase en una
edad cercana a la jubilacin, que tener 50 aos, edad en la que se genera una exclusin del mercado de trabajo y con 15 aos por delante para jubilarse). El legislador no pretende en momento alguno satisfacer los posibles daos que haya
percibido el trabajador con la extincin, sino que establece un precio por la extincin; y ese precio lo fija en base a unos criterios determinados (x das de salario por
ao de servicio).
La configuracin jurdica de la indemnizacin por despido implica que no se
establece para compensar los daos que recibe el trabajador; no tiene carcter de
restitutio in integrum, tal como han afirmado la propia jurisprudencia268, como la
doctrina laboral269, limitndose a ser una mera compensacin econmica por la
prdida del puesto de trabajo, por la no readmisin del trabajador270, que ha sido
266 As la STS de 28 de abril de 1997, RJ 1997\3584; o la STS de 22 de abril de 1998, RJ

1998\3730.
267 As lo afirma la doctrina laboral, vid. Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (),
op. cit., pgina 58.
268 Vid. por ejemplo la STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193: () todas las indemnizaciones correspondientes al despido declarado improcedente, tambin la integrante de los llamados salarios
de tramitacin art 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, son tasados y tienen el carcter de resarcimiento debido por la prdida del empleo, careciendo del valor de restitutio in integrum que tienen
las indemnizaciones de daos y perjuicios, en sentido estricto (). De igual manera la STS de 7 de
diciembre de 1990, RJ 1990\9760: Las indemnizaciones fijadas en los artculos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, prrafos 2 y 5, de la Ley de Procedimiento Laboral son indemnizaciones
tasadas previamente establecidas por la ley, que responden a su condicin de resarcimientos debidos por
la prdida del empleo, que carecen de valor de restitucin en integridad que a veces se ha pretendido
atribuirles, pues se trata de una compensacin de contenido tasado y previamente fijado por la ley, sin
que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificacin del dao, ni exigible la necesidad de probanza de los daos y perjuicios sentencias de esta Sala de 9 de abril y 14 de diciembre de 1984, 19 de
julio de 1985 y 11 de marzo de 1986, entre otras muchas.
269 Montoya Melgar, A.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 523; tambin Marn
Moral, I.: La indemnizacin por despido, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 91.
270
En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 153.
114
tasada legalmente271 y que queda bastante alejada de una verdadera indemnizacin

por daos y perjuicios272. Por otra parte, esa compensacin no pretende satisfacer
los daos adicionales que pueden presentarse en caso de extincin del contrato de
trabajo, pues no se tienen en cuenta en la cuantificacin: no se trata de un mecanismo concreto de indemnizacin, sino de un instrumento abstracto por el que se
ha cuantificado, de cierta manera, los perjuicios por la prdida del puesto de trabajo.
6 El criterio fundamental de cuantificacin de la indemnizacin es el perodo
de servicios. En este sentido, lo nico que se tiene realmente en cuenta a la hora de
indemnizar es el perodo de servicio, criterio que en s no es criticable, pues la antigedad en la empresa es un indicador de cmo la empresa ha obtenido beneficios
de esa relacin laboral; lo criticable es que sea el nico elemento que se toma en
consideracin, de modo que las indemnizaciones de trabajadores con escasa antigedad van a ser muy reducidas, an cuando los daos generados por una extincin
ilcita puedan haber sido mucho mayores273. Por otra parte, al ser el criterio esencial del que se hace depender la indemnizacin de despido, en realidad, ms que
compensar por la prdida del puesto de trabajo, parece que se est compensando por
la antigedad en la empresa274. Sobre esta cuestin debemos tener en cuenta que
la lgica de los aos de servicio como criterio de fijacin de las indemnizaciones
por despido obedece a que el legislador ha optado por retribuir al trabajador en
funcin de que la empresa ha obtenido del concreto trabajador un mayor rendimiento275 (a mayor antigedad o aos de servicio, mayor rendimiento y, consecuentemente, mayor indemnizacin)276. Como ya hemos afirmado es un criterio,
y un criterio objetivo; ahora bien las consecuencias de optar por dicho criterio van
271
272 Beltrn De Heredia Ruiz, I.: Compatibilidad de la indemnizacin por despido improcedente
e indemnizacin de daos y perjuicios, en AA.VV., dirigidos por Francisco Prez Amoros, La extincin del contrato de trabajo Bomarzo, Albacete 2006, pgina 287.
273 Comparemos simplemente la situacin de un trabajador con pocos aos de servicio que tiene
responsabilidades familiares, que acaba de contraer deudas hipotecarias en base al respaldo econmico
de su salario, con la de un trabajador de mucha antigedad, sin responsabilidades pues es viudo y con
hijos emancipados y al que le queda un ao para jubilarse. La indemnizacin mayor ser para quien
menos necesidades econmicas tiene.
274 As Montoya Melgar, A.: La indemnizacin ordinaria por despido improcedente queda convertida, pues, en una pura compensacin por antigedad en la empresa, El despido improcedente
275
De esta opinin Valds DalRe, F.: El cmputo de los aos de servicio a efectos de la indemnizacin por despido improcedente, Relaciones Laborales Tomo I de 1996, pginas 89 y 90.
276 Vid. la STS de 24 de julio de 1989, RJ 1989\5909: La razn de esta norma es evidentemente,
que a mayor tiempo trabajado en la empresa obtuvo mayor rendimiento del trabajador por lo que es razonable y justo que la indemnizacin por el despido improcedente sea determinada en funcin de los
aos efectivamente trabajados a la empresa.
115
ms all de reconocer que pueden darse situaciones realmente difciles de justificar en cuanto a la diferencia cuantitativa de la indemnizacin y que ello pueda agredir al principio de justicia material; tambin evidencia, y esto es muy importante,
que los daos sufridos no se tienen en cuenta a la hora de cuantificar la indemnizacin, pues la lgica de la indemnizacin se refiere tan slo al hecho de indemnizar en funcin del mayor rendimiento obtenido del trabajador.
Un efecto especialmente dramtico de esta forma de clculo de la indemnizacin es que dicha indemnizacin queda muy reducida en aquellos casos en los que
el trabajador tiene pocos aos de servicio en la empresa o bien tiene un contrato meramente temporal. Al ser situaciones en las que los aos de servicio son reducidos,
la consecuencia es que la cuanta indemnizatoria es muy pequea, cuando los daos
sufridos pueden ser muy superiores. Dicho de otra manera: la regulacin coloca en
mejor posicin en la empresa a aquellos que tienen una mayor antigedad, pues sus
indemnizaciones sern ms altas que el resto de los trabajadores, por lo que cobraran ms an cuando los daos que ellos puedan sufrir sean iguales o inferiores
a trabajadores con menos antigedad; adems, se asegura su posicin en la empresa pues su despido es ms caro277.
Debemos sealar que al haberse centrado el legislador en el perodo de servicio como elemento determinante de la cuanta indemnizatoria, se acude a un criterio que no tiene nada en absoluto que ver con los posibles daos que perciba el
trabajador como consecuencia del despido; razn por la que en realidad la indemnizacin tiene un matiz mucho ms punitivo278 o represivo que restitutorio; de manera que tambin acta en el sentido de intentar limitar la libre voluntad extintiva
del empresario, al condicionarla al abono de una cierta cantidad econmica279, o
277 Collado Garca, L.: Costos econmicos derivados de la extincin del contrato: problemas jurdicos sobre clculo de indemnizaciones, en AA.VV., dirigidos por E. Lillo Prez, Aspectos econmicos de la jurisdiccin social, CGPJ, Madrid 2005, pgina 140.
278 En este sentido Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: Op. cit., pgina 1167. Recoge tam-
bin esta opinin Tascn Lpez, R.: La indemnizacin adicional en los casos de extincin del contrato
de trabajo tras la Ley Orgnica de Igualdad Efectiva, Actualidad Laboral n 10 de 2009, pgina 1129;
de igual modo Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, en AA.VV., coordinados
por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan
Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009, pgina 408. En esta direccin la STS
de 12 de marzo de 2003, RJ 2003\3811, que seala como la indemnizacin tiene una doble naturaleza,
la medida de castigo por ejercitar sus facultades de exclusin en unas premisas no acordes con la normativa aplicable y la compensacin al trabajador por la prdida, que de manera inmediata, ha sufrido
al dejar de percibir los salarios de tramitacin y el dao supuesto que le ocasiona volver a salir al mercado de trabajo con una difcil expectativa.
279 Sobre esta cuestin vid. Ramos Quintana, M.I.: Autonoma colectiva, indisponibilidad de de-
recho e indemnizaciones por despido, Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 110 (2002), pgina
188.
116
que pretende reprimir al empresario por desarrollar una conducta arbitraria que es
contraria al ordenamiento jurdico280. En conclusin, se trata de una compensacin
por los aos de servicio en la empresa, pero nada ms281.
Tambin debe tenerse en cuenta que una indemnizacin tasada, que se basa
exclusivamente en el hecho de los servicios prestados por parte del trabajador, supone un importante inconveniente a la posibilidad de que el trabajador cambie de
empleo; es decir, presenta un grave obstculo a la movilidad laboral: al basarse la
indemnizacin en los aos de servicio, el trabajador que haya adquirido cierta antigedad en la empresa no tendr incentivos para cambiar de empleo, pues perder
los derechos adquiridos a la indemnizacin por despido. Este obstculo ser an
mayor en una situacin de crisis econmica, donde las posibilidades de ser despedido son mayores y donde el trabajador siempre va a preferir la seguridad econmica a tener que empezar de nuevo en otro puesto de trabajo diferente.
7 El carcter tasado de la indemnizacin implica la no actualizacin de la
misma cuando durante la tramitacin procesal hay incrementos salariales. Una consecuencia directa del carcter tasado de estas indemnizaciones es el hecho de que
no se actualizan por los incrementos salariales que se hayan podido producir durante la tramitacin del proceso de despido: dado que se tasan directamente por el
legislador y que carecen de una funcin de restitucin integral de los posibles daos
sufridos, las cuantas han de permanecer inalterables a lo largo del proceso laboral, tal como ha venido sealando la jurisprudencia282. Desde luego un planteamiento de estas caractersticas tambin es consecuencia de la eficacia extintiva del
despido realizado por parte del empresario.
280
RodrguezPiero, M.: El despido disciplinario (), op. cit., pgina 45.
281
Rodrguez Pastor, G.E.: Op. cit., pgina 636.
282 As
la STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193: () todas las indemnizaciones correspondientes al despido declarado improcedente, tambin la integrante de los llamados salarios de tramitacin art 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, son tasados y tienen el carcter de resarcimiento
debido por la prdida del empleo, careciendo del valor de restitutio in integrum que tienen las indemnizaciones de daos y perjuicios, en sentido estricto, y, por tanto, han de permanecer inalterables y
no actualizables a consecuencia de los sucesivos incrementos salariales que se hayan podido producir
por disposicin legal o por convenio colectivo, pues tales posteriores incrementos no afectan a la indemnizacin del despido fijada en la sentencia ni a los salarios de tramitacin o sustanciacin devengados despus de la misma salvo que el trabajador continuara en la prestacin de sus servicios, en
ejecucin provisional de la sentencia. De igual modo la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760:
() no puede sostenerse su actualizacin debida a los sucesivos incrementos salariales producidos
por disposicin legal o por convenio colectivo, pues el incremento posterior no afecta a al indemnizacin del despido fijada en la sentencia, ni a los salarios de tramitacin o de sustanciacin devengados
despus de la misma. Porque las cantidades indicadas son compensaciones o indemnizaciones tasadas,
previamente fijadas por la ley, como ya se ha dicho, que no restitutio in integrum; y permanecen inalterables como tales indemnizaciones de daos y perjuicios.
117
8 El carcter tasado implica certeza en la cuanta de la indemnizacin. Este carcter tasado de la indemnizacin por despido tiene una ltima consecuencia que
hemos destacado con anterioridad: la certeza que supone para el empresario, que a
travs de un sistema de estas caractersticas puede conocer con precisin cul es el
coste del despido si decide extinguir el contrato sin causa alguna283. A diferencia
de lo que ocurre con el derecho comn, donde las indemnizaciones por daos y
perjuicios se caracterizan por el hecho de que el montante es incierto y desconocido por las partes hasta el momento de la sentencia, en el despido el empresario
puede conocer apriorsticamente cules son las consecuencias indemnizatorias de
la finalizacin de la relacin laboral, an cuando sea ilcita284. Esta certeza genera
tiene un destinatario muy claro: el empresario, que es el verdadero beneficiario de
esta regla: al conocer a priori el coste puede tomar una decisin a sabiendas de
hasta donde puede llegar su responsabilidad por haber procedido a extinguir el contrato de trabajo de manera ilcita. En este sentido el carcter tasado de la indemnizacin evidencia que la pretensin del legislador ha sido la de dar prioridad a los
intereses empresariales, sacrificando los intereses del trabajador285. Ciertamente
un escenario en el que la indemnizacin sea incierta permite al trabajador adoptar
una posicin ms fuerte, garantizndole una tutela ms eficiente, pues ante el desconocimiento de cul puede ser la sancin, el empresario tiene mayores limitaciones para acudir a un despido ilcito ignorando el coste final; de manera que el
despido queda fundamentalmente para aquellos casos en los que el empresario
tenga, a su juicio, causas suficientes para dar por extinguido el contrato. Por el contrario, la certeza en la cuanta de la indemnizacin slo evitar el despido de aquellos trabajadores en los que la indemnizacin sea, a priori, muy elevada. En
consecuencia, la indemnizacin tasada, a diferencia de las indemnizaciones por
daos y perjuicios en sentido estricto aporta el beneficio aadido de la certeza al
empresario.
283 Tal como seala Valds DalRe, F.: De conformidad con este sistema, el empresario, ante la
eventualidad de que la causa alegada no sea estimada como motivo del despido, puede conocer con
matemtica precisin y con antelacin al dictado de la sentencia que en su da recaiga el monto que
puede comportar un despido que judicialmente se califique como improcedente. El cmputo de los
aos de servicio a efectos de la indemnizacin por despido improcedente, Relaciones Laborales Tomo
I de 1996, pgina 86.
284 As
Tascn Lpez, R.: Op. cit., pgina 1127.
285 En este sentido Valds DalRe, F.: Por este lado se evidencia la finalidad de la ley o su lgica
interna, que no es otra que la de procurar certeza y predictivilidad al coste econmico del despido injustificado. La salvaguardia de este objetivo, que tiene un carcter general, se ha considerado por el legislador como prioritaria y a su consecucin han quedado subordinados o sacrificados otros intereses
ms singulares o individuales, que son los que podra aportar un sistema fundado en el abono de los
daos y perjuicios realmente causados. El cmputo de los aos (), op. cit., pgina 86.
118
2.3. Sobre la viabilidad de indemnizaciones complementarias por daos y perjuicios

Dado que se trata de indemnizaciones que no estn dirigidas a satisfacer los
daos y perjuicios sufridos por el trabajador, debido al rgido automatismo con el
que el legislador ha configurado la cuantificacin de la indemnizacin tasada,
hemos de plantearnos si es posible acudir al ordenamiento comn para, adems de
la indemnizacin regulada legalmente, acceder a una indemnizacin por daos y
perjuicios que se aada a la legalmente prevista.
Tal como ha sealado la doctrina laboral, tradicionalmente la jurisprudencia ha
venido rechazando que sea factible compatibilizar una indemnizacin por daos y
perjuicios en base al art. 1101 del Cdigo Civil, con la accin derivada de la extincin del contrato de trabajo, al tratarse de dos indemnizaciones de daos y perjuicios286. Ahora bien, hay que sealar que originalmente esta doctrina
jurisprudencial surge en un momento histrico en que la regulacin laboral consagraba verdaderas indemnizaciones por daos y perjuicios (si bien con topes mximos y mnimos); por lo que podemos defender que la situacin es radicalmente
diferente ante una regulacin que no establece verdaderas indemnizaciones por
daos y perjuicios, sino simples costes de extincin, tal como haremos posteriormente.
En cuanto a los argumentos doctrinales y jurisprudenciales por los que se rechaza la posibilidad de indemnizaciones complementarias, debemos mencionar, en
primer lugar, como se estima que la regulacin laboral es un derecho especial que
evita la aplicacin de las reglas de derecho comn sobre daos y perjuicios287; tal
como afirma la doctrina laboral, Siguiendo un conocido principio del Derecho, la
norma especial desplaza siempre a la general, por lo que no cabe su aplicacin simultnea o acumulativa: existiendo previsin especfica en el Derecho del Trabajo,
el Derecho Comn no resulta de aplicacin; existiendo una responsabilidad por
286 En este sentido Marn Moral, I.: La indemnizacin (), op. cit., pgina 109; citando la STS
de 28 de marzo de 1966, RJ 1966\2098. Dicha sentencia afirmaba que la indemnizacin que se abonaba
en caso de despido improcedente era una autntica indemnizacin de daos y perjuicios causados al
trabajador a consecuencia de la arbitraria e injusta decisin del empresario, consecuentemente, no es
posible el ejercicio simultneo ni sucesivo de la accin por despido improcedente y otra sobre indemnizacin de daos y perjuicios causados por el dicho despido arbitrario, pues que la ltima va embebida
en la primera.
287 As, podemos sealar a la STS de 18 de julio de 1985, RJ 1985\3809, resolucin que sostena
cmo () la ley ha establecido un rgimen especfico consistente en el derecho del empresario incumplidor a optar entre la readmisin del trabajador o la indemnizacin en los trminos establecidos en
el Art. 56.1 ET, es decir, tasada y sin posibilidad alguna de que el juez pueda valorar en cada caso los
daos y perjuicios ni fijar por consiguiente ni superior ni inferior cantidad que la establecida rgidamente
por la ley, sistema de baremizacin que unas veces puede beneficiar y otras perjudicar al acreedor (),
119
daos y perjuicios contemplada en la normativa laboral, la responsabilidad prevista en el art. 1101 CC queda al margen288. No obstante, frente a esta afirmacin
cabra argumentar que an cuando la regulacin laboral sea norma especial, resultan de aplicacin los principios generales del derecho; y uno de los principios que
rigen en derecho de daos, es el de satisfaccin de todos los daos sufridos, siendo
evidente que la regulacin laboral sobre el despido no satisface todos los posibles
daos que ha podido sufrir el trabajador. Sobre la aplicacin de este principio en
Derecho del Trabajo, podemos recordar como acta en el mbito de las indemnizaciones por daos y perjuicios derivadas de riegos profesionales.
Por otra parte, se defiende que la regulacin laboral en materia indemnizatoria es una especificacin de la normativa civil en materia de daos y perjuicios, de
modo que esta regulacin especial sustituye en su totalidad a la regulacin civil; es
por ello que no es factible una segunda indemnizacin que se sume a la que deriva
de las normas laborales sobre despido289. La afirmacin es discutible, pues tal como
hemos destacado supra, la regulacin laboral no sigue uno de los principios bsicos inspiradores del derecho de daos: la satisfaccin de todos los daos sufridos.
De otro lado, an cuando es evidente que la indemnizacin tasada no tiene en
cuenta los posibles daos sufridos por el trabajador a la hora de ser cuantificada, sin
embargo, en un ejemplo de voluntarismo exacerbado, la jurisprudencia ha afirmado
que la indemnizacin de despido es consecuencia del dao producido por la extincin incluyendo en la misma no slo los materiales (prdida de salario y puesto de
trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial (prdida de oportunidad de ejercitar la
actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo), perjuicios
producidos por la extincin del contrato de trabajo sin causa con independencia de
la naturaleza del contrato que deben ser indemnizados290. El voluntarismo de esta
afirmacin es evidente, por lo que no es necesario, ni tan siquiera, criticarlo; basta
con afirmar que no es cierto que la regulacin laboral tenga como objetivo la cobertura de todos los posibles daos que afectan al trabajador.
Finalmente, encontramos otro argumento, la necesidad de impedir que un
mismo hecho como la extincin sin causa, ilcito imputable al empresario, sera
288
Sempere Navarro, A.V. y San Martn Mazzucconi, C.: Op. cit., pgina 48.
289
En este sentido Garca Via, J.: El argumento principal est muy claro. El Derecho del Trabajo presenta una regulacin que no es nada ms que una especificacin y concrecin detallada del
principio de responsabilidad que se regula en el Cdigo Civil, lo que implica que el precepto laboral sustituye in integrum al precepto civil. En este orden de cosas, los preceptos civiles son una norma genrica que es especificada, y por ello desplazada, por las previsiones del Estatuto de los Trabajadores. La
finalidad, sobre todo, consiste en evitar que, de unos mismos acontecimientos, deriven dos acciones
procesales y con diferentes respuestas legales que, en todo caso, tendran un mismo fin. La reclamacin de daos y perjuicios por actos del empresario. Reflexiones en torno a la Sentencia del Tribunal
Supremo (Sala civil) de 10 de abril de 1999, Actualidad Laboral n 18 de 2001, pgina 446.
290
STS de 22 de abril de 1998, RJ 1998\3730.
120
sancionado por dos vas distintas, la establecida por la regulacin especial y la establecida por la regulacin comn. Desde esta perspectiva debemos afirmar que la
jurisprudencia, con tremenda rotundidad, afirma la incompatibilidad de las indemnizaciones por despido y las indemnizaciones aadidas por daos y perjuicios;
no estamos sino ante otro ejemplo de flexibilidad laboral introducida a travs de la
jurisprudencia laboral. No obstante, debemos recordar que este planteamiento, que
parece defender una especie de non bis in idem, puede soslayarse fcilmente,
pues este principio es propio del derecho pblico sancionador; ajeno, por lo tanto
al mbito que estudiamos; pero, adems, es perfectamente posible la existencia de
dos indemnizaciones diferentes que acten al mismo tiempo; slo es necesario una
cautela: que no indemnicen por el mismo dao.
Pero si hay un argumento frecuentemente utilizado por los que niegan la posibilidad de compatibilizar las indemnizaciones legales de despido con otras procedentes del derecho comn, es justamente el rechazo jurisprudencial a esta
posibilidad. Tal como hemos sealado anteriormente, la jurisprudencia laboral ha
entendido que la indemnizacin es tasada, consecuentemente el carcter tasado es
un argumento para entender que no es factible la fijacin de indemnizaciones aadidas por daos y perjuicios. Esta doctrina sigue presente en el TS en resoluciones
mucho ms recientes, en las que se afirma que () en nuestro Derecho positivo
la indemnizacin por despido improcedente es una indemnizacin legalmente tasada, sin margen para que el Juez estime la cuanta de los daos y perjuicios, que
se presumen ex lege por el hecho de del despido improcedente o de la resolucin
contractual que nos ocupa, indemnizndose por la ruptura culpable del contrato y
no por los perjuicios concretos que sta puede causar () sancionando el nico
comportamiento ilcito empresarial por dos vas pertenecientes a diferentes ordenamientos jurdicos y cuya actuacin aislada y separada conducira contra toda lgica, a sancionar dos veces un mismo hecho de incumplimiento291.
Del mismo modo podemos encontrar manifestaciones de sentido idntico a lo
largo del tiempo, por lo que se ha venido configurando una clara doctrina jurisprudencial contraria a esta posibilidad que defendemos. As la STS de 7 de febrero
de 1991292, con cita de jurisprudencia anterior afirma que, Lo que no tiene en
cuenta es que, como afirma la sentencia de 23 de octubre de 1990 (RJ 1990\7709),
el ordenamiento laboral, en su regulacin del despido y con respecto al que merezca la calificacin de improcedente cual es el caso, pues as fue reconocido en
conciliacin, se aparta de lo establecido por los artculos 1106 y siguientes del
Cdigo Civil y consagra un rgimen especfico de resarcimiento, opcional entre la
readmisin y la indemnizacin en metlico, fijando esta ltima de manera objetiva
y tasada, segn los trminos que establece el artculo 56 del Estatuto de los Traba-
291
STS 11 de marzo de 2004, RJ 2004\3401.
292
RJ 1991\814.
121
jadores, que contiene determinadas reglas, cuya aplicacin produce la exacta cuantificacin de aqulla, sin que el juzgador pueda valorar de otro modo los daos y
perjuicios causados por dicho despido improcedente, incrementando o disminuyendo la cantidad que resulta del baremo estableci; sistema ste que, como declara
la sentencia de la Sala de 18 de julio de 1985 (RJ 1985\3809), puede unas veces beneficiar y otras perjudicar al trabajador, quien, por su parte, se halla liberado de
acreditar los dao y perjuicios sufridos, pues su existencia se encuentra amparada
con presuncin iuris et de iure, y, de otra, queda privado de acreditar que los
daos y perjuicios que sufre alcanzan dimensin econmica superior a la que resulta de las precisas reglas de valoracin que contiene dicho art. 56 () no es legalmente posible, en funcin de un despido improcedente, traer a colacin la
variedad de perjuicios causados, para pretender un incremento de la indemnizacin que la Ley marca o para cifrar otra ajena a aqulla, pues dicho perjuicios, en
toda su variedad, son considerados por el art. 56 cuando establece las reglas para
su cuantificacin293.
De hecho este mismo planteamiento lo podemos encontrar aplicado a otros
mecanismos diferentes de extincin, tal como ocurre con la extincin en base al art.
50 ET, es decir, a la resolucin del contrato de trabajo por incumplimiento del empresario y a iniciativa del trabajador. Es un supuesto diferente al despido improcedente, pero las conclusiones son perfectamente aplicables al despido improcedente,
pues en ambos casos existe una misma indemnizacin tasada de cuarenta y cinco
das de salario por ao de servicio294.
En definitiva, lo que se plantea por parte de la jurisprudencia es un absoluto y
claro rechazo a la posibilidad de una duplicidad de indemnizaciones, unas derivadas de la regulacin laboral y otras del derecho comn.
Entiendo que el sentido esencial de esta posicin jurisprudencial es muy claro:
nuestro ordenamiento ha establecido un giro trascendental en la regulacin sobre
las indemnizaciones, de modo que suprime el sistema indemnizatorio por daos y
perjuicios, sustituyndolo por una indemnizacin tasada. El efecto inmediato fue
la reduccin del coste de las indemnizaciones por despido, disimulando la situacin
con la zanahoria de la facilitacin de la prueba para el trabajador. Esa disminucin
se acenta dramticamente con la expansin de la contratacin temporal y la multiplicacin de las relaciones laborales de escasa duracin. En consecuencia, tras
293
Con idntica doctrina la STS de 23 de octubre de 1990, RJ 1990\7709.
294 Afirma
nuestro TS, que la pretensin resolutoria de contenido indemnizatorio tasado ejercitada con amparo en la norma especfica de carcter resolutorio contenido en el artculo 50 ET satisface
ntegramente el inters del trabajador derivado de un incumplimiento grave de las prestaciones contractuales a cargo del empresario, y la aplicacin de esta norma especfica del derecho del trabajo, debe
impedir la bsqueda de nuevas soluciones indemnizatorias en el campo del derecho civil, entendido
como derecho comn. STS de 3 de abril de 1997, RJ 1997\3047.
122
casi treinta aos de despido barato, es evidente que la jurisprudencia, con este planteamiento defiende el objetivo buscado por el legislador de reduccin de los costes de extincin, mxime en un perodo de continua y permanente expansin de la
flexibilidad. Desde mi punto de vista, no se trata de ofrecer una respuesta sobre argumentos jurdicos meditados, sino de acudir a aquellos argumentos que eviten el
incremento del coste y mantienen el status quo generado por la norma estatutaria.
La jurisprudencia se constituye as en la esfinge guardiana de dicho sistema, que
utiliza como principal instrumento una tergiversada epiqueya de la normativa laboral, pues existen argumentos slidos para facilitar indemnizaciones por daos y
perjuicios a los trabajadores.
En definitiva, es claro que nuestra jurisprudencia configura la indemnizacin
bsica por despido como el pago o precio por la ruptura del contrato, pero en dicho
coste no tienen cabida los concretos daos y perjuicios que puede sufrir el trabajador. Desde mi punto de vista eso supone que esta indemnizacin no pretende satisfacer en absoluto los daos y perjuicios, pues una cosa es que estos se presuman
ex lege y otra es que la indemnizacin los satisfaga: insistimos, por tanto, en la idea
de que la indemnizacin es un mero coste, un precio a pagar por la libre extincin
del contrato. Justamente este planteamiento es la base argumental que permite plantearnos la posibilidad de indemnizaciones complementarias por daos y perjuicios
en caso de despido295. En este sentido, podemos encontrar diferentes argumentos
para defender la posibilidad de que existan indemnizaciones por daos y perjuicios aadidas o complementarias a las legalmente previstas.
De entrada, es posible encontrar cmo la jurisprudencia ha admitido que a las
sumas previstas por el ordenamiento laboral se aadan indemnizaciones por daos
y perjuicios. Me refiero al supuesto de las indemnizaciones derivadas de despido
nulos por violacin de derechos fundamentales o de la prohibicin de discriminacin, lo cual animara a admitir que tambin en los despidos improcedentes fuesen
viables estas indemnizaciones aadidas al rgimen legal laboral296; comenzando as
a generarse la opinin entre la doctrina laboral de la viabilidad general de indem-
295 As, afirma Beltrn de Herencia Ruiz, I., que el eje fundamental sobre el que gravita la posibilidad de establecer indemnizaciones complementarias pasa por reconocer que la naturaleza del resarcimiento legal tasado es una compensacin por la no readmisin del trabajador ilcitamente
despedido. Compatibilidad de la indemnizacin (), pgina 274.
296 En este sentido Trraga Poveda, J.: Aparte de que la resolucin contractual conlleve una con-
secuencia establecida legalmente, con carcter general, ello no excluye, si se prueba determinado dao
y perjuicio, cualquiera que fuese su tipo o manifestacin, que, en presencia de vulneracin o vulneraciones de derechos fundamentales, proceda la fijacin de una indemnizacin complementaria que compense los daos especficamente sufridos, incluidos los morales Trabajador o siervo (O,
definitivamente, sobre la vigencia de los derechos fundamentales en la relacin de trabajo), Aranzadi
Social n 16 de 2004, pgina 47. Con anterioridad Riera Vayreda, C.: Op. cit., pginas 384 y ss.
123
nizaciones suplementarias ante el caso de despido, con independencia de que no estemos ante despidos nulos297.
Pese a lo anterior entiendo que la aplicacin directa de este modelo al supuesto
del despido improcedente puede plantear algunos problemas que necesariamente
deben ser sealados, pues una y otra calificacin no son idnticas. En este sentido,
en caso de despido nulo, estamos ante una indemnizacin que se percibe, no por la
extincin, sino por la violacin de un derecho fundamental; de otro lado, el modelo
puede no resultar adaptable con comodidad por el hecho de que en el despido nulo
no se extingue el contrato de trabajo, mientras que en el improcedente s y lo que
pretendemos sera una indemnizacin por extincin de la relacin. Adems, en el
despido nulo la cuestin resulta ms fcil, pues no hay indemnizacin por extincin,
ms salarios de tramitacin, sino que slo se abona una cantidad, los salarios de tramitacin; por el contrario, en despido improcedente hay una indemnizacin por
extincin ms los salarios de tramitacin (que en este caso tienen naturaleza indemnizatoria). Por ltimo, la posibilidad de reclamar indemnizacin por daos y
perjuicios en caso de despido nulo es de una evidente excepcionalidad, pues parece
aceptarse la indemnizacin por daos y perjuicios aadida a las consecuencias del
despido nulo como consecuencia del perjuicio cualificado que genera un despido
contrario al ejercicio de los derechos fundamentales o discriminatorio298; especialidad que ha justificado la posicin del despido nulo en nuestro ordenamiento jurdico. En definitiva, parece difcil extender la lgica de estas indemnizaciones
complementarias del despido nulo al despido improcedente299.
Ahora bien, lo que s puso de manifiesto la jurisprudencia sobre indemnizaciones suplementarias en caso de despidos nulos, es que al margen de los daos cubiertos por la indemnizacin legalmente establecida, es perfectamente posible que
existan otros no cubiertos por el ordenamiento laboral. La posible indemnizacin en
los supuestos de despido improcedente debe venir en base a que existen daos y
perjuicios que la indemnizacin tasada no cubre en modo alguno: una cosa es que
la indemnizacin legal por despido pretenda atender a los perjuicios que provoca la
prdida del empleo, y otra cosa bien distinta es que existan otros daos diferentes,
que deben ser necesariamente reparados300; de lo contrario el trabajador quedara to297 As, Senra Biedma, R.: Las responsabilidades civiles por las extralimitaciones del poder de
direccin del empresario, en AA.VV., Las limitaciones a los poderes empresariales y las responsabilidades por su utilizacin ilegtima, Comares, Granada 2002, pgina 91.
298
Sobre esta cuestin Tascn Lpez, R.: Op. cit., pgina 1135.
299
Sobre la cuestin vid. Tascn Lpez, R.: Op. cit., pgina 1127.
300
Tascn Lpez, R.: Op. cit., pginas 1128 y 1129. O como seala Gil y Gil, J.L., La indemnizacin por despido tiene por objeto reparar la prdida del empleo, pero no los daos y perjuicios que
cause la conducta del empresario. La indemnizacin por despido improcedente, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009, pgina 419.
124
talmente desprotegido ante los mismos y ello va en contra no slo de la lgica del ordenamiento jurdico laboral (recordemos el carcter tuitivo), sino tambin en contra
del derecho de daos. La base de la argumentacin, a diferencia de la indemnizacin
que se abona en los despidos calificados como nulos, debe residir necesariamente en
que la extincin ilcita del contrato de trabajo genera daos ms all de la prdida del
puesto de trabajo. An cuando estemos antes situaciones bien diferentes entre el despido improcedente y el despido nulo, lo cierto es que la solucin de facilitar indemnizaciones complementarias en caso del despido nulo evidencia una realidad que si
es perfectamente aplicable a los supuestos de despidos improcedentes: que existen
daos no cubiertos por las indemnizaciones tasadas por nuestro ordenamiento, de
manera que pueden existir perjuicios que no son satisfechos301.
Debemos rechazar aquellos planteamientos doctrinales que estiman, de una
manera acrtica, que no puede haber compatibilidad entre la indemnizacin por
despido y una indemnizacin de daos y perjuicios, por que los daos producidos
se compensan con la indemnizacin tasada302. Muy al contrario, debemos subrayar una realidad que resulta esencial y que es sistemticamente ignorada por tales
estudiosos del Derecho del Trabajo y, por supuesto, por la jurisprudencia: el hecho
de que la solucin que aporta la indemnizacin tasada, por muy cmoda que procesalmente pueda resultar para el trabajador (y para el juez), implica en mltiples
ocasiones una solucin injusta para el trabajador afectado. Se extinguen los contratos de aquellos que menos antigedad tienen, se generan indemnizaciones ridculas en caso de contratos temporales, an cuando los daos que sufran los
trabajadores puedan tener enorme entidad, abonndose indemnizaciones totalmente
diferentes en situaciones en que los daos son similares o parecidos, pueden abonarse indemnizaciones muy altas en caso de trabajadores que tienen enorme antigedad y estn a punto de jubilarse con lo que el dao sufrido puede ser pequeo,
etc. Esa solucin injusta que genera la regulacin sobre despido es totalmente contraria al sentido ltimo del Derecho del Trabajo: el principio de tutela que inspira
y que genera nuestro ordenamiento jurdico. Admitir que la incompatibilidad de
las indemnizaciones supone, y esto debe ser afirmado con claridad, una evidente renuncia a la pretensin de obtener una tutela adecuada de los trabajadores frente al
despido injustificado; ante el despido que se produce exclusivamente por voluntad
del empresario y en contra del ordenamiento jurdico303.
301
Tascn Lpez, R.: Op. cit. pgina 1135.
302
Por ejemplo, Marn Moral, I.: La indemnizacin (), op. cit., pgina 112; de igual manera
Desdentado Bonete, A. y de La Puebla Pinilla, A.: Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato
de trabajo en la unificacin de doctrina, Lex Nova, Valladolid 2002, pgina 169; tambin Matorras
DazCaneja, A.: AA.VV., Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona, 2004, pgina 282.
303 En este sentido el Voto particular a la STS de 11 de marzo de 2004, RJ 2004\3401, que si bien
versaba sobre la posibilidad de compatibilizar la indemnizacin ex art. 50 ET con una indemnizacin
125
Desde la perspectiva de que haya daos no cubiertos por la indemnizacin tasada, la doctrina laboral ha se ha planteado que los despidos pueden ser pluriofensivos y que la indemnizacin no cubre (ni lo pretende) los diferentes daos
generados por esa pluriofensividad304. Recordemos la afirmacin con la que abramos este segundo Captulo: la extincin del contrato de trabajo genera en el trabajador todo un cmulo de consecuencias que van mucho ms all de la simple
prdida del puesto de trabajo, la estabilidad en el empleo es, en si misma, un bien
jurdico que proporciona al trabajador un estatus de seguridad econmica y social
que implica todo un conjunto de expectativas y situaciones que se pierden cuando
se produce la extincin del contrato. De otro lado, la normativa laboral slo establece una indemnizacin que contempla como objetivo compensar por la prdida
del puesto de trabajo, sin que se tengan en cuenta por el ordenamiento laboral las
consecuencias de esa prdida. Ello impide estimar que la indemnizacin legal se
basta por s sola para satisfacer los daos sufridos: de entrada, no tiene ese objetivo,
se abona realmente como precio por la prdida del puesto de trabajo, no para compensar los daos que recibe el trabajador; no tiene carcter de restitutio in integrum305, tal como hemos sealado anteriormente, limitndose a ser una mera
compensacin econmica por la prdida del puesto de trabajo. Al no contemplarse
en absoluto la posibilidad de daos que no se cubren, se incumple uno de los prin-
por daos y perjuicios, es aplicable al mbito de la extincin por despido disciplinario improcedente:
En mi opinin no hay tal incompatibilidad y la doctrina de la sentencia de 3 de abril de 1997 debe ser
revisada, porque la indemnizacin prevista en el art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores repara exclusivamente el dao producido por la prdida del empleo, derivada de la extincin del contrato de trabajo provocado por la conducta ilcita del empleador, mientras que la indemnizacin que aqu se reclama
no tiene por objetivo reparar la prdida del empleo, sino los daos psquicos y morales que la conducta
empresarial ha provocado en el actor aquejado de un proceso depresivo que ha determinado el reconocimiento de una incapacidad permanente. Son daos distintos que han de ser objeto de reparacin independiente, pues de lo contrario se est exonerando al causante de la obligacin de reparar las
consecuencias de un acto ilcito que no han sido compensadas por una indemnizacin que slo cubre
el dao derivado de la extincin del contrato, como se advierte si se tiene en cuenta que aquella reparacin hubiera sido posible si el contrato no se hubiera extinguido.
304 Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pgina 154; o Baylos Grau,
A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 154.
305
En este sentido la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760: Las indemnizaciones fijadas en los artculos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, prrafos 2 y 5, de la Ley de
contenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificacin del dao, ni exigible la necesidad de probanza de los daos y perjuicios (). Entre la doctrina, vid. Echevarria Mayo, B.: Acumulacin de pretensiones en el proceso de despido, en AA.VV.,
coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009, pgina 501. De igual manera Garca Via, J.: Op. cit., pgina 447.
126
cipios bsicos que inspira a la regulacin de daos: la necesidad de atender a

todos los que existan y se prueben; en definitiva, el resarcimiento integral, que
requiere de indemnizaciones complementarias a la establecida por el legislador
laboral306.
Por otra parte, an cuando se afirma que la indemnizacin laboral en casos de
despido se haya planteado como un mecanismo que pretende resarcir solamente
la prdida del puesto de trabajo, hay que sealar que se hace de una manera totalmente alejada del verdadero coste de que puede tener la prdida del empleo,
pues se realiza en base a una indemnizacin tasada, que se determina en funcin
de una decisin de la poltica econmica fijada por el legislador, y que puede ser
modificada en cualquier momento por obra del legislador, pues nada tiene que ver
con el dao sufrido por la prdida del puesto de trabajo. La prueba de esta afirmacin la tenemos en el hecho de que en la reduccin operada en el despido objetivo (en 1997 y posteriormente confirmada en la reforma de 2001 de esta
regulacin), la indemnizacin del despido improcedente pas de 45 das a 33 das
por obra del Boletn Oficial del Estado; siendo evidente que el dao por la prdida
del empleo era calculado por el legislador, no slo de manera totalmente ajena al
verdadero sufrimiento del trabajador, sino en funcin de parmetros de poltica
econmica que no tienen en cuenta los daos percibidos: es desde luego ilgico
que si la prdida del puesto de trabajo se valora en 45 das de salario por ao de
permanencia en la empresa, se reduzca sin argumento jurdico alguno, a slo 33
das en estos contratos.
La cuestin no es precisamente nueva en el ordenamiento laboral, sino que es
posible encontrar en l apoyos para entender que tambin en Derecho del Trabajo
se aplica dicho principio: baste sealar la problemtica de los daos y perjuicios en
materia de prevencin de riesgos laborales. Aqu el punto de partida es el de reparar ntegramente los daos que haya podido sufrir el trabajador. Ello no es sino una
expresin de preceptos bsicos en Derecho de daos: los arts. 1101 y 1106 del Cdigo Civil307. En este sentido la STS de 21 de enero de 2008308 nos seala que
Los artculos 1101 y 1106 del Cdigo Civil nos muestran que quien causa un dao
a la integridad de una persona debe repararlo ntegramente, lo que supone que la
306 En este sentido Fernndez Lpez, M.F.: Op. cit., pgina 69; en similar sentido Bejarano Hernndez, A.: Op. cit., pgina 67.
307 El primero de los preceptos establece que Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y
perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o
morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren al tenor de aquellas. Por su parte, el art.
1106 seala que La indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que
haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes.
308
RJ 2008\2071; tambin la STS de 3 de octubre de 2008, RJ 2008\607.
127
norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo309. Por

mucho que se admita que el Derecho del Trabajo sea una regulacin especial, con
sus propias soluciones jurdicas, no es jurdicamente aceptable que se pretenda estimar satisfecho el inters del trabajador despedido con una indemnizacin que no
coincide con los daos realmente sufridos y ello es especialmente reprobable
cuando la extincin es, adems, ilcita.
Resulta muy recomendable reflexionar sobre el carcter de las indemnizaciones
derivadas de accidentes de trabajo, pues en este caso, no se establece una verdadera indemnizacin tasada, sino que se determina un baremo sobre cada uno de los posibles
daos que puede sufrir el trabajador. Es decir, una cosa es que el legislador pueda establecer una cuanta determinada como indemnizacin, y otra cuestin muy diferente
es que se pretenda con ello satisfacer a los diferentes daos que se han podido causar.
De otro lado, la indemnizacin por despido fija una regla abstracta, que no
tiene en cuenta las circunstancias concretas que en cada extincin pueden agravar
o mejorar la situacin de cada trabajador. Desde cierto punto de vista cualquier
regla abstracta de indemnizacin, al ignorar las concretas circunstancias de la extincin implica que las indemnizaciones se homogeneizan y se limitan, repartindose el efecto de las mismas entre los trabajadores, pues el punto de partida es fijar
un criterio estndar y comn para todos a la hora de determinar la cuanta. Sin embargo, al no tenerse en cuenta las circunstancias de cada extincin y al estar basada
en los aos de servicio, la cuantificacin conduce a situaciones de enorme desigualdad entre los trabajadores (entre los que tienen mucha antigedad y poca antigedad), y lo que es ms reprochable, incluso en aquellos casos en los que existe
justa causa de extincin del contrato tal como ocurre en el despido objetivo plural
procedente o en el despido colectivo, donde la regla de los aos de servicio conduce
a discriminar (en el sentido de diferenciar) entre trabajadores; todo lo cual conduce
a que el empresario pueda elegir a los trabajadores a despedir, pues al tener menos
antigedad van a costarle menos su extincin. La nica manera de reequilibrar las
diferencias que se generan es admitiendo indemnizaciones complementarias310.
309 De igual manera la STS de 17 de julio de 2007, RJ 8303: En la materia que nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningn precepto legal lo diga expresamente, que
la indemnizacin de los daos debe ir encaminada a lograr la ntegra compensacin de los mismos, para
proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto daoso, esto es lo que en derecho romano
se llamaba restitutio in integrum o compensatio in integrum.
310 Tal como sealaba Campos Alonso, M.A., lo realmente grave de este sistema de clculo de la
indemnizacin no slo es que implique una reduccin del coste del despido respecto de los sistemas anteriores, sino que lo hace indiscriminadamente, cualesquiera que sean las circunstancias personales y
profesionales que concurren en el despedido, como su edad, prxima o no a la jubilacin, que es motivo de preocupacin en los Derechos ingles e italiano; como las dimensiones de la empresa, con las consiguientes dificultades de convivencia de trabajador y empresario en un pequeo centro de trabajo
(),El despido disciplinario en la Ley de 19 de mayo de 1994, de reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral, en AA.VV., Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al Profesor Manual Alonso Garca, AEDTSS y Marcial Pons 1995, pgina 426.
128
Junto a la existencia de daos no satisfechos por la indemnizacin tasada, podemos encontrar otros argumentos; as, no debemos confundir el principio de estabilidad meramente obligatorio con la indemnizacin tasada e incompatible:
reiteremos que la estabilidad obligatoria supone la sustitucin de la readmisin del
trabajador ilcitamente despedido por una indemnizacin econmica; ahora bien,
ese principio de estabilidad obligatoria no prejuzga el quantum de la indemnizacin
ni cmo ha de calcularse sta. Tal como hemos sealado anteriormente la estabilidad obligatoria admite graduaciones, pudiendo otorgar ms o menos tutela al trabajador. Consecuentemente la estabilidad obligatoria permite la posibilidad de
indemnizaciones de carcter restitutorio e integral y no meros costes econmicos
que vienen simplemente a suponer una parcial satisfaccin por la prdida injusta del
puesto de trabajo. De hecho, entendemos que una estabilidad obligatoria en que la
indemnizacin est dirigida a la satisfaccin total de los daos recibidos, encaja
mucho ms adecuadamente con el contenido del derecho al trabajo: tal como hemos
analizado anteriormente, la jurisprudencia constitucional admite la constitucionalidad de la estabilidad meramente obligatoria que supone la sustitucin por equivalente econmico; esa indemnizacin debe satisfacer, por tanto, a todos los daos
que sufre el trabajador que se ve privado ilcitamente de su empleo.
De otro lado, contamos con un argumento de carcter histrico: ya hemos analizado la evolucin histrica del ordenamiento laboral en materia de despido, y
hemos constatado cmo tradicionalmente el Derecho del Trabajo se ha inclinado
por la estabilidad meramente obligatoria; sin embargo, eso no ha supuesto jams
la desproteccin tan profunda del trabajador que ha aportado el Estatuto de los Trabajadores y su indemnizacin tasada: el sistema ms habitual ha sido el establecimiento de indemnizaciones calculadas en base a los posibles daos que sufra el
trabajador, sealando el ordenamiento un conjunto de criterios que ayudaban al
clculo de la indemnizacin. Adems, si bien estas indemnizaciones han estado topadas en su cuanta mxima (y tambin en la mnima), dichos topes han llegado a
alcanzar cuantas muy superiores al mximo previsto por el ET (cinco o siete aos
por ejemplo en los aos setenta del Siglo pasado). Pero adems, dicho tope funcionaba de una manera radicalmente diferente al lmite de las cuarenta y dos mensualidades de salario del ET: se trataba de lmites de carcter general, aplicables a
todas las extincin sobre daos y perjuicios; es decir, la cuanta de la indemnizacin se calcula en base de ciertos criterios, pero en todos los despidos las indemnizaciones podran llegar a esos topes mximos. Sin embargo, en la regulacin del
ET, slo los despidos de concretos trabajadores (aquellos que tengan mayor antigedad en la empresa311) podran llegar al tope, de manera que ese tope slo se
aplicar en supuestos muy restringidos.
311 A tenor de las reglas de cuantificacin del art. 56 ET, el tope de las cuarenta y dos mensualidades se alcanzara con veintiocho aos de servicios en la empresa.
129
Por ltimo, este sistema indemnizatorio tasado no tiene en cuenta la culpabilidad del empresario (retngase que no es lo mismo un simple despido por no existir causa suficiente, que un despido en el que el empresario se inventa la causa, es
falsa o mera apariencia). Es evidente que la indemnizacin se calcula sobre un criterio totalmente objetivo que no tiene en cuenta en absoluto la actuacin del empresario, por lo que la indemnizacin de despido carece absolutamente de efecto
sancionador ante el incumplimiento de la regulacin por el empresario312. Este
efecto parece especialmente inaceptable, y la nica forma de superarlo es admitir
indemnizaciones complementarias. Esta respuesta es la nica aceptable desde un
punto de vista de justicia material313, pues la culpabilidad debe tener repercusin
en la responsabilidad patrimonial del empresario, que puede ir ms all de la cuanta establecida para compensar la prdida del puesto de trabajo: pensemos simplemente en que no puede tener la misma respuesta, en trminos de responsabilidad
patrimonial, un comportamiento meramente incumplidor del empresario que despide por comportamientos que no tienen suficiente gravedad, que el comportamiento empresarial de carcter abusivo o fraudulento, absolutamente arbitrario,
dirigido y planeado para dar por extinguida la relacin laboral an cuando hay absoluta ausencia de justificacin. En ambos casos la indemnizacin se calcula de
idntica manera, ms an, si en caso de comportamiento abusivo del empresario,
los aos de servicios del trabajador son pocos, adems, recibir una indemnizacin
inferior a la situacin en que sin haber abuso empresarial, sino causa que no es suficientemente grave y culpable, cuando el trabajador tenga una antigedad superior
al primero.
Desde el punto de plantear posibles reclamaciones sobre daos y perjuicios en
estos casos, no podemos olvidar que la regulacin histrica en nuestro ordenamiento ha venido establecido todo un conjunto de criterios diferentes a los que podramos acudir para fijar la cuanta indemnizatoria; no vamos a repetirlos pues
estaramos ante una reiteracin innecesaria, por lo que nos remitimos a lo analizado
con anterioridad. Por otra parte la propia doctrina laboral ha venido sealado cules son los criterios que podran utilizarse para cuantificar este tipo de indemnizaciones: as se ha sealado cmo hay tres grandes elementos a tener en cuenta314:
elementos de ndole personal (como las repercusiones familiares, el estado de insatisfaccin laboral, los daos psicolgicos derivados de la prdida del empleo o
las consecuencias fsicas derivadas de tales daos, la vulneracin del derecho al
honor generado por la arbitrariedad del despido), de ndole laboral (como verse
obligado a tener que trabajar en condiciones inferiores, con menos capacidad de
312 Cuestin distinta es que la indemnizacin tenga un cierto efecto disuasorio; es decir, sirva de
lmite a la librrima voluntad extintiva del empresario; as Bejarano Hernndez, A.: Op. cit., pgina 66.
313
Tascn Lpez, R.: Op. cit., pgina 1136.
314
Marn Moral, I.: La indemnizacin (), op. cit., pgina 108.
130
crecimiento profesional, la prdida de oportunidades profesionales o del prestigio

profesional) y de ndole econmico (las mermas econmicas generadas por la prdida del empleo, incluso si se encuentra otro puesto de trabajo cuando el salario es
inferior, la prdida de expectativas econmicas derivadas de prestaciones complementarias de jubilacin).
En definitiva, creemos que hay argumentos suficientes para defender la posible existencia de indemnizaciones de carcter complementario; reclamaciones que
podran instrumentalizarse perfectamente a travs de lo previsto por el art. 1101
del Cdigo Civil sobre la responsabilidad de carcter contractual. No obstante, con
la doctrina existente del TS dudamos que ste deje de jugar el papel de guardin de
los costes de despido y siga apostando por mantenerlos controlados y reducidos,
an cuando haya argumentos jurdicos sobrados para una opinin contraria.
2.4. Un planteamiento alternativo ante la debilidad de la tutela obligatoria:
el incremento de las indemnizaciones a travs de pactos colectivos o individuales
Pese al carcter tasado y limitado de las indemnizaciones por despido, es posible establecer una alternativa a la restriccin con la que la actual jurisprudencia
civil resuelve la posibilidad de incrementar las indemnizaciones legales tasadas a
travs de indemnizaciones complementarias: la negociacin colectiva. Es perfectamente posible el establecimiento de mejoras de las indemnizaciones tasadas a
travs de los convenios colectivos. Desde este punto de vista las indemnizaciones
legalmente tasadas por el legislador pueden entenderse como normas mnimas, que
pueden ser mejoradas a travs de la negociacin315. En este sentido la regulacin
sobre despido aparecera como una normativa de derecho necesario relativo, mejorable por lo tanto, y no como una regulacin de derecho imperativo, que no puede
verse alterada en modo alguno por parte de los convenios316.
Entendemos que este planteamiento es especialmente beneficioso para los trabajadores, pues su punto de partida es justamente el reconocimiento expreso, por parte de la
negociacin colectiva, de que las indemnizaciones tasadas por el legislador no cubren la
totalidad de los posibles daos que pueden percibir los trabajadores; de ah la necesidad
de establecer indemnizaciones ms amplias que favorezcan la posicin laboral.
315 En contra de esta interpretacin Montoya Melgar, A.: () no creemos que la letra y el espritu del ET (y de sus precedentes) permitan pensar que el propsito de la ley en materia de despido disciplinario es el de fijar puros mnimos mejorables por la voluntad colectiva o individual. El despido
improcedente (), op. cit., pgina 534.
316
De esta opinin se ha mostrado Molina Navarrete, C.: Reglas negociales de estabilidad en el

empleo y titularidad de la opcin en despido improcedente, Actualidad Laboral n 18 de 1999, pgina
359; de igual modo Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 109...
131
De otro lado, hemos de tener en cuenta que el incremento que pueda establecerse
en la negociacin colectiva no slo implica el reconocimiento de que las indemnizaciones tasadas son insuficientes como mecanismo de resarcimiento de daos; adems,
la mejora de la cuanta establecida a travs de la negociacin colectiva tambin implica
que la indemnizacin por despido pueda asumir con ciertas dosis de eficacia otro de
los roles normalmente arrinconado por el carcter tasado de la indemnizacin: servir
como lmite a las facultades extintivas empresariales. No hay duda alguna sobre el
efecto que va a tener una indemnizacin incrementada respecto a la libertad de la que
disfruta el empresario para despedir con el actual ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia laboral ha admitido sin especiales problemas esta alternativa, tal como se evidencia en diversas sentencias, en las que se pone de manifiesto
que los acuerdos, ya sean colectivos o individuales, son pactos producto de la libertad negociadora de las partes, que no son contrarios al ordenamiento jurdico y
que se configuran como normas ms beneficiosas que las legales, estando destinadas a favorecer la mayor tutela de los trabajadores ante el despido317. No obstante,
como limitacin a esta posibilidad de incrementar las dosis de tutela hemos de tener
en cuenta que en el mbito de las Administraciones pblicas la jurisprudencia ha
querido realizar una interpretacin restrictiva (inspirada en la diferencia entre trabajadores fijos de plantilla e indefinidos318); en todo caso esa interpretacin restrictiva no impide la posibilidad de establecer pactos que incrementen las
317 En este sentido la STS de 23 de mayo de 2005, RJ 2005\5859: Siendo ello as, y estando ante
un pacto convencional, manifestacin de la libre voluntad negociadora de las partes, derivada, de la
propia naturaleza del contrato de trabajo, al que le es de aplicacin establecido en los arts. 1275, 1258,
1271 y 1278 del CC, sin ms limitaciones que aquellas derivadas de su carcter predominantemente social y de la indudable proteccin al trabajador [art. 3.1 d) del ET], pacto lcito, por no ser contrario a la
Ley, la moral, orden pblico, o a las buenas costumbres, la conclusin que se extrae es que con el mismo
lo que se quiere por las partes que lo suscribieron, fue sustituir en bloque lo establecido legalmente en
el art. 56.1 ET, por el contenido de dicha clusula pactando una indemnizacin de 90 das de salario por
los aos de servicio que tuviera cada trabajador en la empresa, sin limitacin alguna (). De igual manera la STS de 21 de septiembre de 1999, RJ 1999\7303, que considera que este tipo de mecanismo son
la expresin de la voluntad de las partes en la mejora de los derechos de los trabajadores, pues las normas del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral no son de derecho necesario absoluto. De igual modo la STSJ de Baleares de 29 de septiembre de 2008, AS 2008\2629: Se trata
de un pacto vlido y que debe respetase, conforme se desprende de las SSTS de 21 de septiembre de
1999 (RJ 1999\7303) y 23 de mayo de 2005 (RJ 2005\5859), entre otras varias. Tambin la STSJ de
Andaluca de 2 de marzo de 2006, JUR 2006\264555: En definitiva, el carcter de la indemnizacin
por despido improcedente es, por tanto, el de una norma mnima de derecho necesario, de tal manera
que su cuanta de indemnizacin legal podr ser aumentada por la va de la autonoma colectiva o individual, pero nunca podra ser disminuida. STSJ de Madrid de 21 de julio de 2005, JUR 2005\218558:
() debe cumplirse en sus propios trminos por ser lcita y vlida pues se trata de un norma ms favorable para el trabajador que respeta los mnimos de Derecho Necesario contenidos en la Ley.
318 Sobre esta cuestin, vid. Sempere Navarro, A.V.: El despido improcedente en la jurisprudencia unificada, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido
disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Editorial Cinca, Madrid 2009,
pginas 380 y 381.
132
indemnizaciones por despido, sino que el carcter restrictivo se explica sobre todo
desde la perspectiva de no extender estas consecuencias ms all de lo que permite
estrictamente el acuerdo (normalmente afectando tan slo al supuesto de despido
improcedente)319. En todo caso, debemos tener en cuenta que en buena medida
esta interpretacin restrictiva deja de tener sentido a tenor de la regulacin de los
efectos del despido improcedente que se recoge en la actualidad en la Ley 7/2007,
de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
De otro lado, tambin podemos reconocer el incremento de las indemnizaciones legales en el mbito de los despidos colectivos. Con cierta frecuencia podemos constatar cmo el resultado final de los expedientes de regulacin de empleo
pasa por la conformidad de los representantes de los trabajadores tras el perodo de
consulta y la autorizacin o mejor convalidacin de ese acuerdo por parte de la autoridad laboral (no hace falta, por tanto, que resuelva expresamente la autoridad
administrativa la existencia o no de causa, asumiendo funciones jurisdiccionales).
De hecho la mayora de los expedientes de regulacin de empleo finalizan de esta
manera. En buena medida ello se debe al hecho de que normalmente el acuerdo va
acompaado con la superacin de la indemnizacin legal establecida en el artculo
51.8 ET, de modo que los veinte das de salario que prevn en dicha norma funcionan en la prctica como un mnimo a partir del cual negociar para dar por extinguido el contrato de trabajo; de ah que los representantes de los trabajadores se
muestren sensibles a la pretensin extintiva. De hecho el mismo art. 14 del RD
43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulacin de empleo y de actuacin administrativa en materia de traslados
colectivos, reconoce expresamente la posibilidad de que en virtud de pacto individual o colectivo, se haya fijado una cuanta superior.
En este sentido la doctrina laboral acepta que la cuanta legal del despido colectivo puede ser mejorada por acuerdo o pacto colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, de manera que la indemnizacin legal juega como
una norma mnima que puede mejorarse320, pero nunca empeorarse321; no obstante, algn autor estima que al tratarse de una verdadera clusula penal, es facti-
319 Vid. en este sentido la SS.TS de 21 de septiembre de 1999, RJ 1999\7303; 25 de mayo de 1999,
RJ 1999\6002; 11 de mayo de 1999, RJ 1999\6732.
320 As
Goerlich Peset, J.M.: Los despidos colectivos, en AA.VV., La reforma del Estatuto de
los Trabajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes, EDERSA, Madrid 1994, pgina 153; de igual manera Martn Moral, I.: La indemnizacin (), op. cit., pgina 66. Vid. sobre el
tema la STSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2006, JUR 2007\94214.
321 Sobre el rechazo a las indemnizaciones inferiores a las establecidas legalmente, vid. Ballester
Laguna, F.: Finiquito y reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido con acuerdo de
una indemnizacin inferior a la establecida en el artculo 56 del Estatuto de los Trabajadores, Relaciones Laborales n 13 de 2009, especialmente pginas 25 a 28.
133
ble que el juez modere la cuanta de estos incrementos ex art. 1154 del Cdigo
Civil322, posicin que no nos parece aceptable. Desde nuestro punto de vista esto
supone tanto la posibilidad de establecer el incremento en el acuerdo que se alcanza en el marco del expediente de regulacin de empleo, como con carcter previo a travs del convenio colectivo que rija las condiciones de trabajo en la empresa.
De igual manera que estamos planteando la posibilidad de incrementar las indemnizaciones por despido a travs de la negociacin colectiva, tambin debemos
tener en cuenta cmo no es factible la reduccin de la cuanta de las indemnizaciones tasadas legalmente. Aqu nos encontraramos realmente ante el lmite de la
indisponibilidad de derechos de los trabajadores que slo cede ante la posibilidad
del establecimiento de mejoras de la regulacin legal323.
No obstante debemos sealar que en algn caso puntual la jurisprudencia ha rechazo de la aplicacin de pactos de carcter contractual o individual, por el que se
mejora la cuanta de la indemnizacin, cuando el acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores (que no olvidemos es una expresin del derecho a la
negociacin colectiva) establece un cuanta inferior al pacto contractual o se limita
a determinar la indemnizacin en idnticos trminos a la legalmente establecida324.
Como consecuencia de la consideracin de las indemnizaciones por despido
disciplinario como normas mnimas y de derecho necesario, se estima que no es
factible la renuncia a tales derechos indemnizatorios legalmente establecidos, tal
como la jurisprudencia constitucional declar respecto del caso ENATCAR325,
donde se produjo el acuerdo de devolucin de la indemnizacin si los trabajadores
despedidos volvan a ser contratados por la empresa matriz (RENFE)326. Dado que
estamos ante una regla de carcter imperativo, el trabajador no puede renunciar en
modo alguno a dicha indemnizacin y a la cuanta legalmente establecida, ni tan siquiera en base a un supuesto inters colectivo o individual327 (por ejemplo, no
daar la economa de la empresa, para as permitir su recuperacin, comprometindose la empresa a la contratacin de los trabajadores despedidos transcurrido
un perodo de tiempo); entre otras cosas, por el hecho de que tales intereses pueden salvaguardarse perfectamente a travs de otros instrumentos jurdicos (por
322 Alonso
Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: Op. cit., pgina 1168.
323
Sobre esta cuestin vid. Ramos Quintana, M.I.: Op. cit., pginas 187 a 193.
324
Vid. la STS de abril de 1996, RJ 1996\3321.
325
STC 99/2001.
326
Sobre esta cuestin debemos remitirnos al trabajo de Ramos Quintana, M.I.: Autonoma colectiva (), op. cit., especialmente las pginas 177 a 188.
327 De esta opinin Rodrguez Ramos, M.J., en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernndez,
El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 538.
134
ejemplo, un expediente de regulacin de empleo de carcter exclusivamente suspensivo de la relacin laboral y que no implique la extincin de los contratos).
En definitiva, lo que se plantea es que en la regulacin sobre la cuanta de la
indemnizacin por despido colectivo estamos ante una norma imperativa o de derecho necesario328, si bien de carcter relativo (una norma mnima); por lo que si
bien no es factible abonar indemnizaciones menores, si es posible el incremento de
las cuantas de tales indemnizaciones329.
En cierta medida ocurre tambin algo parecido con los despidos objetivos: la
regulacin legal establece que si tales despidos son considerados procedentes, la indemnizacin a abonar ser de 20 das; mientras que de calificarse como improcedentes, la cuanta ser equivalente a la indemnizacin por despido improcedente
disciplinario; es decir, 45 das con el tope de las 42 mensualidades (excepto en el
supuesto de contratos para el fomento de la contratacin indefinida que pasa a ser
de 33 das de salario por ao de servicio con el tope de las 24 mensualidades ex
Disp. Adic. 1 de la Ley 12/2001). Esa diferencia entre las indemnizaciones en despidos procedentes e improcedentes, y el hecho de que el control judicial pueda alterar con la sentencia la percepcin empresarial de la existencia o no de causa
suficiente (sobre todo en un mbito tan complicado y difcil de valorar como las
causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas) existiendo ciertas dosis
de incertidumbre sobre el resultado final de la demanda, facilita que en conciliacin
se de lugar a la apertura de un proceso de negociacin entre empresario y trabajador, una especie de subasta en que la puja de partida es la de 20 das de salario, de
manera que a partir de ah y hasta el tope de los 45 das de salario, todo es ganancia para el trabajador; salvo que defienda a capa y espada la improcedencia del
despido y slo tenga inters por la declaracin de improcedencia.
Por otra parte, si es factible introducir la mejora a travs de la negociacin colectiva, tambin es perfectamente admisible que dichas mejoras se puedan establecer a travs del contrato individual de trabajo; posibilidad admitida tanto por la
doctrina330, como por la jurisprudencia331. No obstante, es evidente que en estos
328
Ramos Quintana, M.I.: Op. cit., pgina 188.
329 As
330
331
Rodrguez Ramos, M.J.: Op. cit., pgina 538.
En este sentido Sempere Navarro, A.V. y San Martn Mazzucconi, C.: Op. cit., pgina 93.
STS De 23 de mayo de 2005, RJ 2005\5859: () estando ante un pacto convencional, manifestacin de la libre voluntad negociadora de las partes, derivada, de la propia naturaleza del contrato
de trabajo, al que le es de aplicacin establecido en los arts. 1275, 1258, 1271 y 1278 del CC, sin ms
limitaciones que aquellas derivadas de su carcter predominantemente social y de la indudable proteccin al trabajador (art. 3.1 c del ET), pacto lcito, por no ser contrario a la Ley, la moral, orden pblico,
o a las buenas costumbres, la conclusin que se extrae es que con el mismo lo que se quiere por las partes que lo suscribieron, fue sustituir en bloque lo establecido legalmente en el art. 56.1 del ET, por el
contenido de dicha clusula ().
135
casos la dificultad ser mayor debido a la distinta posicin negociadora que ocupan empresario y trabajador. Sin embargo, en situaciones de equilibrio contractual
es perfectamente posible encontrar este tipo de pactos, as ocurre, por ejemplo, con
ciertas relaciones laborales especiales, tal como ocurre con el personal de alta direccin. En estos casos debemos recordar cmo el propio ordenamiento reconoce
la posibilidad de superar las indemnizaciones establecidas en la regulacin que juegan realmente como unos mnimos que pueden superarse a travs del contrato de
trabajo332. Tal como ha venido sealando la doctrina laboral, el mejor mecanismo
de proteccin frente al despido injusto que puede tener a su disposicin el alto directivo es justamente la posibilidad de pactar el blindaje de su contrato, es decir,
fijar una indemnizacin mucho ms alta que la prevista en la regulacin aplicable,
que juega como medida de defensa que bloquea la pretensin empresarial tal como
han resaltado doctrina laboral333 y jurisprudencia334.
Esta lgica del blindaje tambin puede trasladarse a trabajadores ordinarios, no
slo aquellos que tienen la consideracin de directivos; en este sentido, no resulta
extrao encontrar supuestos en los que se ha pactado no ya el incremento de las indemnizaciones de despido, sino verdaderas clusulas de blindaje; es decir, acuerdos sobre la necesidad de abonar sumas econmicas predeterminadas en caso de
extincin del contrato de trabajo, una cuanta fija que se suma a la indemnizacin
por despido.
Por ltimo, tambin debe tenerse en cuenta que el tope de las 42 mensualidades establecido para los supuestos de improcedencia, es, a nuestro juicio, de derecho necesario relativo, por lo que podra eliminarse, o sustituirse por otro de cuanta
superior335.
332 De un lado el art. 11 del RD 1382/1985 establece la posibilidad del desistimiento empresarial,
teniendo derecho en estos casos a la indemnizacin pactada en el contrato de trabajo, y a falta de pacta,
se aplicar el mnimo contemplado por el RD: siete das de salario por ao de servicio con el lmite de
seis mensualidades. En caso de despido, el apartado 2 del art. 11 seala que si tiene carcter improcedente, se estar a las cuantas que se hubiesen pactado en el contrato, y en defecto del pacto, se establece la cuanta de la indemnizacin en 20 das de salario por ao de servicio, con el tope de doce
mensualidades.
333 Vid. sobre esta cuestin Alonso Olea, M.: Extincin del contrato de alta direccin por voluntad del empresario, en AA.VV., Estudios jurdicos en homenaje al profesor Aurelio Menndez. Tomo
IV, Civitas, Madrid 1996, pgina 5060; de Val Tena, A.: Los trabajadores directivos de la empresa,
Aranzadi, Pamplona 1999, pginas 364 y 365. Molero Manglano, C.: El contrato de alta direccin,
Civitas, Madrid 1995, pgina 451.
334 STSJ Valencia de 9 de septiembre de 2008, JUR 2009\4252; Madrid de 21 de abril de 2008,
JUR 2008\296024; Madrid de 23 de mayo de 2007, JUR 2007\247036; Catalua de 2 de noviembre de
2006, JUR 2007/105405; Madrid de 28 de julio de 2005, AS 2005\2598.
335 Matorras DazCaneja, A., en AA.VV., dirigidos por A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., pgina 281.
136
En definitiva, ante la falta de indemnizaciones suplementarias que puedan

hacer frente a la totalidad de daos que puede recibir el trabajador a consecuencia
del despido, no hay que desmerecer el papel que puede jugar la negociacin colectiva, y en menor medida la autonoma individual de la voluntad a la hora de establecer mecanismos de favorecimiento de la posicin econmica del trabajador.
Este tipo de reglas tambin pueden asumir otros papeles; as, pueden servir como
lmite esencial ante la facultad extintiva del empresario, impidiendo un ejercicio absolutamente libre de las amplias posibilidades de extincin del contrato de trabajo.
Tambin pueden plantearse con otro objetivo, el de equilibrar las posiciones de los
trabajadores de diferente antigedad de cara a la extincin del contrato de trabajo.
Todo ello hace que entendamos que se trata de un procedimiento recomendable.
2.5. El incremento de las indemnizaciones a travs de la antigedad
No slo existe la posibilidad de establecer incrementos en las cuantas de las
indemnizaciones a travs de la negociacin colectiva, detallando que el nmero de
das de indemnizacin por ao de servicio sea mayor. Adems, existe otra alternativa que tiene tambin como consecuencia el incremento de las indemnizaciones.
Me refiero a los pactos sobre antigedad de los trabajadores. Sobre esta cuestin
hemos de reiterar que las reglas sobre indemnizacin por despido, y especficamente la de los aos de servicio, se configuran como normas de derecho necesario
relativo que pueden ser mejoradas por el convenio o por el contrato de trabajo336.
Las indemnizaciones por despido tienen en cuenta los aos de servicio que han
prestado los trabajadores para la empresa, cuestin que tradicionalmente ha venido
distinguindose de la antigedad; an cuando son conceptos prcticamente sinnimos. Ciertamente los aos de servicio se refieren a aquellos que el trabajador ha
empleado en el desempeo de su profesin u oficio a favor de un determinado empresario337; es decir, se refiere al tiempo efectivamente prestado al empresario.
La antigedad, adems de configurarse como aos de servicio, puede ser interpretada en un sentido ms amplio o flexible, como el perodo de actividad profesional o ejercicio de la actividad laboral; por lo que su contenido puede ser mucho
ms amplio que el de aos de servicio.
En cuanto a la diferencia con el concepto de antigedad, la jurisprudencia remarca que estamos ante cuestiones diferentes y que no deben confundirse. La jurisprudencia estima que la antigedad se refiere en realidad a aspectos
exclusivamente salariales (los complementos por antigedad), mientras que los
336 As,
337
Valds DalRe, F.: El cmputo de los aos de servicio (), op cit., pgina 87.
STS de 24 de julio de 1989, RJ 1989\5909.
137
aos de servicio es el perodo de tiempo que efectivamente ha venido trabajndose

para la empresa a travs de la relacin laboral que se extingue. Tal como seala la
STS de 19 de febrero de 2009338, la antigedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa
empleadora sin solucin de continuidad; mientras que la expresin aos de servicio es genrica y engloba todos los aos en que el empleado desarrolla su trabajo
para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupcin significativa)339. En conclusin, el concepto de antigedad es ms amplio que el de prestacin de servicios, pues puede incluir perodos de trabajo para la misma empresa a
travs de diferentes contratos de trabajo, o incluso perodos de trabajo para otras empresas diferentes. Por el contrario, ao de servicio es un concepto ms restringido,
pues se refiere al perodo de efectiva prestacin de servicio para un concreto empresario y dentro de una determinada relacin de trabajo340; si bien posteriormente
veremos como la jurisprudencia ha relativizado esta ltima afirmacin al enfrentarse
al fenmeno del encadenamiento de sucesivos contratos temporales.
En lneas generales antigedad y aos de servicio pueden coincidir perfectamente, de hecho, normalmente es as. El problema en realidad se plantea por el
hecho de que es frecuente encontrar que la negociacin colectiva utiliza la expresin antigedad en el sentido de computar, a efectos salariales, no slo el tiempo
de servicios en la empresa, sino el desarrollado en una determinada profesin, independientemente al tiempo de servicio con el concreto empresario que despide al
trabajador. En otros casos lo que ocurre es que se reconoce al trabajador una determinada antigedad, superior a los aos de servicios, normalmente a efectos salariales; con ello lo que se consigue es incrementar la retribucin del trabajador.
338
RJ 2009\1594.
339
En similares trminos vid. STS 14 de abril de 2005, RJ 2005\ 5048. En similares trminos la
STS de 13 de noviembre de 2006, RJ 2006\6684: () no es confundible la antigedad que pudiera signarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relacin laboral, derivada de respetar la lograda
con anteriores contratos (), con el tiempo de servicios que se genera en desarrollo de este, siendo
slo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el clculo de la indemnizacin que correspondiera (). De igual manera la STS de 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048: La antigedad es
un concepto distinto y ms genrico que el tiempo de prestacin de servicios, y que puede no ser coincidente con ste si se producen interrupciones no computables para el clculo de las indemnizaciones
(por ejemplo, excedencias forzosas ). El ET contempla a veces la antigedad como circunstancia determinante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar corresponde
al complemento retributivo (). No as a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales ().
En similares trminos la STS de 21 de diciembre de 2001; RJ 2002\4269.
340 Mella Mndez, L.: Algunos criterios judiciales recientes sobre el concepto aos de servicio
para el clculo de la indemnizacin por despido, en AA.VV., coordinados por Javier Grate Castro,
Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea,
con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela 1997, pgina 290.
138
Ahora bien, afecta esta antigedad pactada al clculo de la indemnizacin por

despido? Es evidente que ello supondra una ampliacin o incremento de la cuanta de dicha indemnizacin, pues al tomar en cuenta una antigedad superior a los
aos de servicio en la empresa, la cuanta final ser superior. En principio, teniendo
en cuenta la diferencia entre antigedad y aos de servicio, la jurisprudencia laboral ha venido rechazado que la antigedad incrementada a travs de pacto tenga
repercusin sobre la indemnizacin de despido341. No obstante, ha permitido que
si la antigedad se pacta a todos los efectos, tenga repercusin no slo sobre el
salario, sino tambin sobre la indemnizacin por despido, por haberlo previsto expresamente las partes e introducir un mejor trato para el trabajador342. Es, por tanto,
posible el pacto expreso por el que pueda calcularse la indemnizacin en base no
a los aos de servicios reales, sino a la antigedad as considerada343; no obstante,
no basta con haber pactado una antigedad superior a la real, sino que debe quedar
claro que la pretensin del pacto es la de extender los efectos de la antigedad a las
indemnizaciones344. Habr que estar, por lo tanto, a lo pactado en cada caso para
constatar si dicho acuerdo afecta o no a las indemnizaciones por despido, de manera que stas se incrementen345. En consecuencia, existiendo un pacto de antigedad a todos los efectos, el rgano jurisdiccional debe aplicarlo, pues se trata
de una mejora de las reglas del art. 56 ET que tienen carcter de derecho necesa-
341 Vid. las SS.TS 24 julio 1989, RJ 1989\5909; 14 julio 1988, RJ 1988\5826; 28 abril 1988, RJ
1988\3037; 2 junio 1987, RJ 1987\4099.
342 As la STS de 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048: El reconocimiento contractual de una antigedad superior a la representada por el tiempo de prestacin de servicios () puede obedecer () incluso para garantizar al trabajadora una indemnizacin superior a la legalmente establecida en relacin con
los aos de servicio en caso de despido, de cuya intencin contractual se ha considerado jurisprudencialmente reveladora la expresin del reconocimiento de esa antigedad superior a todos los efectos.
343 SS.TS 13 noviembre 2006, RJ2006\6684; 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048; 5 de febrero de
2001, RJ 2001\2144; 21 de marzo de 2000, RJ 2000\3421; 15 febrero 1990, RJ 1990\1094; 19 diciembre 1989, RJ 1989\ 9049; 24 julio 1989, RJ 1989\5909; 8 junio 1988, RJ 1988\5252; 25 febrero 1986,
RJ 1986\822. Tambin la STSJ de Madrid de 7 de abril de 2008, JUR 2008\296490.
344 Tal como seala Valds DalRe, () no basta alegar que la clusula contenida en el convenio colectivo atribuya a los trabajadores una antigedad amplia, distinta de la que nace en el momento
de concertar la relacin laboral. Es necesario que de la literalidad de la estipulacin se deduzca con meridiana claridad o, como ya se ha apuntado, en trminos de amplitud e incondicionalidad (sentencia
del TS de 27 de junio de 1991, Ar. 5168); es decir, que el reconocimiento de antigedad en el sector lo
es a efectos indemnizatorios, pues de otro modo entrara en juego el concepto estricto de aos de servicio establecido en el art. 56.1 a) ET. O como afirma la STS de 13 de noviembre de 2006, RJ
2006\6684: la empresa reconoce a Doa M.C. la antigedad desde marzo de 1997 al haber trabajador
ininterrumpidamente desde dicha fecha en la Sociedad de Gestin Inmobiliaria del Patrimonio, SA (SEGIPSA), sin hacer referencia alguna a que la misma deba operar a todos los efectos, incluido, por tanto,
los del clculo de la indemnizacin por despido improcedente.
345 Mella Mndez, L.: Op. cit., pginas 290 y 291; Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 142; Marn
Moral, I.: La indemnizacin por despido; op. cit., p.
139
rio relativo; existiendo un pacto de considerar una determinada antigedad, pero

slo a determinados efectos, no se tendr en cuenta esa antigedad en materia indemnizatoria346.
No obstante, hay que puntualizar que esos pactos no afectan al FOGASA
cuando es responsable del abono de la indemnizacin347, abonando tan slo la
cuanta que le corresponde en funcin de la indemnizacin legalmente establecida,
pues su responsabilidad slo se calcula sobre la indemnizacin legalmente establecida y no sobre la pactada.
3. VIABILIDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO DE LA ESTABILIDAD REAL

3.1. Sobre la configuracin del principio de estabilidad real
Antes de comenzar el anlisis de cul es la situacin en nuestro ordenamiento
del principio de estabilidad real, conviene hacer una mnima referencia a cul es su
significado y contenido. La estabilidad real implica un alto grado de tutela de la posicin subjetiva del trabajador en el marco del contrato de trabajo, de modo que a
nuestro modo de ver para su existencia requiere que se produzcan una serie de elementos integrantes de la misma. Seguiremos en el anlisis de esta cuestin a quien
probablemente ms y mejor ha reflexionado sobre esta cuestin, Massimo DAntona. Siguiendo sus reflexiones nos daremos cuenta lo lejos que queda nuestro ordenamiento de la estabilidad real, incluso cuando expresamente se establece la
readmisin obligatoria como efecto del despido.
De entrada, sta tan slo existe en aquellos casos en los que el ejercicio del
poder de despedir que realiza el empresario se subordina a la existencia de una
causa lcita de extincin del contrato, de manera que dicha causa pueda ser controlada judicialmente348. Es decir, la estabilidad real en el puesto de trabajo es un mecanismo que se dirige ante todo a la defensa efectiva del principio de causalidad.
346 As
la STS de 5 de febrero de 2001, RJ 2001\2144.
347
STS 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048; si bien esta doctrina puede retrotraerse en el Tribunal
Supremo al menos a la STS de 12 de diciembre de 1992, RJ 1992\10077.
348 DAntona, M.: Tutela reale del posto di lavoro, Enciclopedia Giuridica Treccani, Volumen
XXXI, en este caso se ha utilizado la versin del texto recogida en Mximo DAntona. Opere. Volumen tercero. Scritti sul Diritto del Lavoro. Tomo I Licienzimento Individuale, Giuffr Editore, Miln
2000, pgina 430.
140
En segundo lugar es necesario que el control judicial, caso de detectar la ilicitud del despido, declare de manera inexcusable la continuidad jurdica del contrato
de trabajo. Este es un elemento esencial en la configuracin de la estabilidad real:
en aquellos supuestos en los que el ordenamiento decide aplicar la estabilidad real,
es necesario que los efectos jurdicos de ese despido no supongan la extincin del
contrato de trabajo349. Ello implica que es necesario distinguir el plano de la realidad de los hechos y el de la realidad jurdica: una cosa es que el despido se haya producido, y que haya implicado la expulsin del trabajador de la empresa y de la
actividad productiva, eso es un hecho consecuencia del despido; pero ello no debe
confundirse con la realidad jurdica, y esa realidad jurdica es que el contrato de trabajo no se ha extinguido, sino que el empresario ha impedido el desarrollo de la
prestacin del trabajador350. Por tanto, si se aplica el principio de estabilidad real,
los despidos con readmisin deben suponer necesariamente que el contrato nunca se
ha extinguido y que el despido no ha producido efectos jurdicos. En este sentido es
absolutamente criticable que la jurisprudencia laboral espaola seale que incluso
en los supuestos de despido nulo, el despido produce efectos extintivos: esta afirmacin implica desconocer la eficacia real que el ordenamiento pretende aplicar la
calificacin de nulidad; debemos, por tanto rechazar esta conclusin jurisprudencial
y denunciar el error que con ello comete el Tribunal Supremo espaol.
Es esencial que para la existencia de verdadera tutela real del trabajador, se
puedan demoler absolutamente los efectos extintivos del despido, con carcter ex
tunc, lo cual implica que la estabilidad real requiere que los efectos de la sentencia
deben ser los de la readmisin obligatoria del trabajador351. La readmisin es, por
excelencia, la manifestacin externa del principio de estabilidad real, y esa readmisin supone que el contrato nunca se ha extinguido a consecuencia del despido;
de ah que el trabajador tenga derecho a la retribucin derivada del contrato de trabajo, pues este no se ha interrumpido de manera efectiva.
349 DAntona, M.: Sulla responsabilit risarcitoria peri l licenziamento illegitimo, en AA.VV.,
dirigidos por Salvatore Mazzamuto, Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Jovene, Npoles
1990, si bien se utiliza la versin publicada en Mximo DAntona. Opere. Volumen tercero. Scritti sul
Diritto del Lavoro. Tomo I Licienzimento Individuale, Giuffr Editore, Miln 2000, pgina 326.
350 As
afirmaba DAntona diferenciando entre ambas cuestiones, que Es as inmutable el principio cardinal de la tutela real: el despido invlido no interrumpe el contrato de iure, pero impide su funcionalidad de facto. La reintegrazione e il risarcimento del danno, Foro Italiano, 1990 V; si bien se
ha utilizado la versin que aparece en Mximo DAntona. Opere. Volumen tercero. Scritti sul Diritto
del Lavoro. Tomo I Licienzimento Individuale, Giuffr Editore, Miln 2000, pgina 326.
351 Monereo Prez, J.L y Moreno Vida, M.N., quienes sostienen que la verdadera estabilidad se realiza
instrumentalmente mediante la readmisin como remedio principal contra el despido ilegtimo, sin que la
misma pueda ser sustituida por un sistema de indemnizacin de resarcimiento, lo que supondra degradar los
mecanismos de tutela de la estabilidad a un mero modo de ser de libre resolucin indemnizada del contrato de
trabajo. El modelo de estabilidad real parte de la base de anudar a al declaracin de ilegitimidad del despido
la reconstitucin jurdica de la relacin laboral, lo que se consigue, en primera instancia, a travs de la readmisin o reintegracin del trabajador en su puesto de trabajo. Op. cit., pgina 194.
141
Ello supone no slo el reconocimiento de que la readmisin ha de serlo en la

misma posicin jurdica y econmica, sino que adems debe restablecerse el equilibrio patrimonial roto como consecuencia del despido352. Si el despido supone la
expulsin de la empresa y el impago de retribucin; la readmisin debe suponer el
abono de todas esas cantidades perdidas por el trabajador. No slo de los salarios,
sino de todo tipo de retribucin a la que tiene derecho el trabajador como consecuencia de la relacin laboral (que ha seguido viva durante la tramitacin procesal).
Consecuentemente los efectos de la readmisin y de la tutela real deben consistir
en el abono de cualquier cantidad econmica perdida por el trabajador con ocasin
de la situacin de hecho generada por el despido. Debe alcanzarse, por tanto una
situacin de plena indemnidad resarcitoria en estos casos de estabilidad real, teniendo derecho el trabajador a todos los daos sufridos hasta la readmisin efectiva. Por lo tanto, una mera reposicin de las cuantas salariales dejadas de abonar
no es suficiente para reponer al trabajador en sus derechos; podemos afirmar que
nuestro ordenamiento no establece una verdadera estabilidad real, pues lejos de
condenar al empresario a la plena recomposicin patrimonial de la situacin del
trabajador, se limita a regular el abono de los salarios de tramitacin, cuanta que
slo incluye partidas salariales, dejando fuera no slo todo un conjunto de percepciones econmicas de carcter extrasalarial, sino tambin posibles daos generados por la extincin. En los casos de estabilidad real, el abono de estas cantidades
deriva directamente de la consideracin de que el contrato est perfectamente vivo,
habiendo producido plenos efectos desde el despido hasta la readmisin353. Lgicamente esta reposicin debe alcanzar tambin a las cotizaciones a la Seguridad Social, pues insistimos en que el contrato ha permanecido vigente, negndose el
trabajo y el salario por la ilcita actitud del empresario354.
La destruccin de los efectos extintivos del despido implica necesariamente
obtener la readmisin del trabajador, entendiendo por ello no slo la recomposicin
de la relacin jurdica, sino la efectiva reincorporacin del trabajador a la actividad
productiva en la empresa, con las mismas condiciones y estatuto jurdico que tena
antes del despido. Esta cuestin hace que constatemos que la estabilidad real tiene,
como las monedas, dos caras, pues requiere necesariamente de mecanismos procesales que faciliten la ejecucin especfica de la readmisin. Es, por tanto, imprescindible que para la existencia de verdadera estabilidad real se utilicen aquellas
352
DAntona, M.: La reintegrazione e il resarcimiento del danno, op. cit., pginas 352 y ss.
353 As
lo afirma DAntona, M.: En el campo de la tutela real, en cambio, el despido ilegtimo es

fuente de responsabilidad en cuanto no ha extinguido el contrato de trabajo, el cual continua produciendo sus efectos y postula la continuacin de la colaboracin material entre las partes. Tutela reale
del posto di lavoro, op. cit., pgina 439
354
DAntona, M.: La reintegrazione e il resarcimiento del danno, op. cit., pgina 352.
142
medidas o mecanismos de tutela que no slo presupongan la continuidad jurdica

de la relacin laboral, sino que adems permitan obtener la recomposicin del contrato de trabajo y el efectivo desarrollo de la prestacin de trabajo por parte del trabajador. Obsrvese que para ello es necesario de entrada un sistema judicial, tanto
en fase declarativa como en fase ejecutiva que permita que en un breve perodo de
tiempo obtener la readmisin del trabajado355.
Todo ello supone que los sistemas jurdicos en los que la respuesta implique la
sustitucin de la readmisin por la indemnizacin, no es estabilidad real; esta es una
conclusin evidente. Pero tambin supone que aquellos sistemas de tutela en los que
pese a declararse la readmisin del trabajador y la absoluta falta de eficacia de la
extincin del contrato, a continuacin no se disponen de sistemas verdaderamente
eficaces para obtener la readmisin del trabajador, tampoco podran ser calificados
de verdadera estabilidad real; y as nos vamos a encontrar que nuestra regulacin
laboral apunta justamente en esta direccin, pues no disponemos ms mecanismos
que los regulados en el art. 282 LPL que facilitan una mera recomposicin ficticia
de la relacin laboral, imponiendo el mantenimiento de los efectos econmicos de
la prestacin (abono de salario, alta en Seguridad Social y cotizacin). Ms an, si
se permite alargar la situacin del trabajador en un limbo jurdico de mera readmisin ficticia, tampoco podemos afirmar que se trata de una verdadera estabilidad
real del trabajador; y en este sentido podemos encontrar como la regulacin de la
ejecucin provisional facilita una mera y simple situacin ficticia de readmisin.
En conclusin, podemos decir que existe estabilidad real cuando los mecanismos
de tutela en caso de despido se orientan a mantener la necesidad de que las facultades extintivas obedezcan a una justa causa, de modo que si esta no existe, el ordenamiento debe establecer los mecanismos de tutela oportunos que permitan el
mantenimiento de la relacin laboral, negando eficacia extintiva al despido y repongan al trabajador en el desarrollo de la prestacin de trabajo, as como le faciliten el
resarcimiento integro de los daos generados por la ilcita actuacin empresaria. La
estabilidad real pretende no solo tutelar los intereses del trabajador derivados del contrato (fundamentalmente retributivos), sino que se dirigen tambin a proteger el inters del trabajador a mantener el contrato356. Creo que es esencial tener en cuenta
que la estabilidad real del trabajador depende tanto de la condena a la readmisin,
como de que esa readmisin implique no slo una situacin de ficticia vigencia de la
relacin laboral; sino de verdadera insercin del trabajador en la realidad productiva
de la empresa. Slo as se satisfacen los derechos laborales, sin que sea admisible
que el ordenamiento laboral, al permitir la negativa empresarial a la efectiva readmisin, mantenga la violacin de derechos del trabajador y de eficacia a los mismos.
355 En este sentido Dantona, M.: La reintegrazione nel posto di lavoro art. 18 dello Statuto dei
Lavoratori, op. cit., pgina 353.
356
DAntona, M.: Tutela reale del posto di lavoro, op. cit., pgina 431.
143
3.2. El mbito de la estabilidad real en el ordenamiento laboral actual

Como punto de partida hemos de realizar una afirmacin que entendemos esencial: la estabilidad real como paradigma jurdico es, a tenor de la interpretacin
que hemos visto del contenido del derecho al trabajo y a tenor de la evolucin histrica de nuestro ordenamiento, uno de los posibles mecanismos de tutela frente al
despido ilegtimo; pero ni ha sido el que se ha aplicado con ms frecuencia por
nuestro derecho, ni tan siquiera se ha aplicado con carcter general (salvo la limitada excepcin de la Ley de Relaciones Laborales de 1976). En consecuencia, no
tiene la dignidad de principio inderogable del ordenamiento laboral357.
De otro lado conviene que distingamos entre estabilidad real, readmisin y nulidad del despido. La estabilidad real es el principio por el que se establece una dosis
de tutela extra, a tenor del cual se impone la readmisin obligatoria del trabajador,
readmisin que depende de cul sea la calificacin del despido: en unos casos la readmisin se impone al derivar de la nulidad del despido; pero en otros casos deriva
de una declaracin de improcedencia, tal como ocurre en los casos de despidos de
los representantes de los trabajadores. Es evidente que la estabilidad real depende
ante todo de que se establezca la readmisin del trabajador como solucin obligatoria y de que esta se imponga al empresario; pero no debemos confundir estabilidad real con nulidad. Ciertamente se trata de dos cuestiones que estn ntimamente
unidas y que debemos estudiar de manera conjunta; ahora bien, el principio fundamental es la estabilidad real, mientras que la nulidad es una de las calificaciones del
despido que puede generar la readmisin del trabajador sobre la que se basa la estabilidad real: como hemos tenido ocasin de comprobar, puede haber readmisin
obligatoria del trabajador con la calificacin de improcedencia (representantes de los
trabajadores, cambio del titular de la opcin a travs del convenio, o improcedencia en caso de trabajadores fijos al servicio de las Administraciones pblicas). Por
otra parte, si bien es cierto que en nuestra conciencia jurdica la nulidad implica la
carencia de validez del despido, de manera que el empresario no puede rescindir la
relacin laboral y se ve constreido a reconstruir la relacin laboral como si el acto
del empresario jams se hubiese producido358, no siempre la nulidad ha supuesto la
estabilidad real del trabajador, tal como ocurra con la redaccin original del Estatuto de los Trabajadores y los supuestos de nulidad por defecto de forma, que reconduca a idnticos efectos que la improcedencia, pues se aplicaba el incidente de
no readmisin al trabajador despedido como consecuencia de un despido nulo, pudiendo producirse la extincin del contrato de trabajo a voluntad del empresario.
357 Grandi, M.: Licenziamento e reintegrazione (), op. cit., pgina 33. En idntico sentido De
Simone, G., al comentar la Sentencia de la Corte Constitucional italiana n 46/2000, Il valore della stabilit nel diritto comunitario e il sistema nazionale di tutela difernciate, Lavoro e Diritto vol. 21
(2007), pgina 564.
358
En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op .cit., pgina 172.
144
Desde el punto de vista de la estabilidad real y el papel que juega en nuestro

ordenamiento, debemos afirmar que una de las conclusiones a las que podemos
llegar a tenor del anlisis de la evolucin normativa del despido en Derecho del Trabajo espaol, es lo reducido del mbito de aplicacin de la estabilidad real; bien podemos decir que el legislador ha utilizado en esta materia una poltica selectiva de
imposicin de la readmisin. As ha ocurrido tradicionalmente en nuestro ordenamiento, en el que salvo situaciones puntuales (como ocurra con la LRL de 1976 o
hasta cierto punto con la regulacin de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 hasta
las modificaciones introducidas en 1956), la estabilidad real ha tenido una posicin residual, reservada exclusivamente para las extincin sin forma, o para el despido de representantes de los trabajadores. As ocurre tambin con la regulacin
actual, donde si bien la estabilidad real es un principio presente en el Derecho del
Trabajo, queda reservado para un conjunto reducido de situaciones que no son realmente las ms habituales, los despidos nulos o los despidos improcedentes de los
representantes de los trabajadores. Bien podemos decir que, como regla general, el
mbito de la estabilidad real en nuestro derecho ha sido realmente muy reducido.
Si nos centramos exclusivamente en los antecedentes inmediatos de nuestra
regulacin, desde la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores se ha producido todo un conjunto de tensiones sobre el mbito de la estabilidad real, de manera que hemos asistido a un proceso caracterizado por impulsos de crecimiento y
de reduccin de la estabilidad real, protagonizados por el legislador y la jurisprudencia: la aplicacin del incidente de no readmisin a los despidos nulos que caracteriz la dcada de los ochenta, quedando reducida la estabilidad real a slo el
supuesto del despido de los representantes de los trabajadores. La reaccin de la jurisprudencia constitucional con el reconocimiento de la nulidad radical, incorporada
ms tarde a nuestro ordenamiento con la LPL de 1990; la jurisprudencia sobre el
despido en fraude de ley, y la recuperacin de los efectos tradicionales de la nulidad. Sin embargo, a partir de este proceso de crecimiento desde la dcada de los noventa se ha producido una contraccin del mbito de la estabilidad real, y del peso
de este principio en el marco de la regulacin del despido359; reduccin que ha sido
tanto obra del legislador como de la jurisprudencia. As, se extiende a partir de la
reforma procesal de 1990 una conviccin de que la nulidad es una institucin tasada, al igual que la readmisin en sus propios trminos, pues todo lo que no est
en los arts. 55.5 ET y 108.2 LPL no conducir a la readmisin del trabajador y a la
estabilidad real. Se trata, por tanto de una concepcin de la nulidad tremendamente
reducida360, lo cual afect de manera directa a la figura del despido nulo por fraude
de ley.
359
Marn Alonso, I.: Despido nulo (I): supuestos y efectos, en AA.VV., El despido. Anlisis y
aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 315.
360 Vid. SS.TS 2 de noviembre de 1993, RJ 1993\8346; 19 de enero de 1994, RJ 1994\352; 20 de
febrero de 1995, RJ 1995\1162.
145
Paralelamente a la contraccin de la nulidad, hay un crecimiento importante de

la improcedencia como calificacin del despido, tanto que en la prctica llega a
configurarse como un verdadero cajn de sastre, que abarca a todas las calificaciones del despido que no sean ni procedencia, ni nulidad361.
La reforma de 1994 favoreci de manera esencial a la sustitucin patrimonial
de la readmisin, que fue marginada de nuestro ordenamiento sin una especial justificacin jurdica362. Lo que se consigui fue una inversin de la tendencia en los
mecanismos de tutela frente al despido ilegtimo que haba venido apareciendo tras
el ET de 1980 (como reaccin a las importantes limitaciones que esta regulacin
estableca sobre la cuestin, especialmente la nulidad con idnticos efectos de improcedencia) y que alcanz su nivel mximo en 1990 con la LPL363. Pero si la reforma del 1994 fue decisiva, hemos de sealar que tampoco qued muy atrs el
proceso de reformas y contrarreformas de 2002, donde se puso de manifiesto por
la va de supresin de los salarios de tramitacin en caso de despidos improcedentes con opcin por indemnizacin, cmo poda llegar incluso a ser ms costoso
(caso de trabajadores temporales) readmitir que extinguir el contrato. En todo caso,
podemos encontrar cmo existen algunos mbitos donde se ha intentado recuperar
espacios para la estabilidad real, fundamentalmente a travs de la negociacin colectiva, y sobre todo, en los derechos de conciliacin familiar y laboral y en el mbito de la Administracin Pblica, donde el despido improcedente de los
trabajadores fijos genera el derecho a la readmisin. Vemos los principales movimientos en el proceso convulso de evolucin de la estabilidad real.
3.2.1. La supresin de la nulidad del despido por vicios formales en el despido
disciplinario
Quizs el principal ejemplo de cmo se ha producido una contraccin del mbito de la estabilidad real, procede de la reduccin de los supuestos de despidos
nulos, siendo la principal expresin de este proceso la supresin de la nulidad por
vicios formales en el despido disciplinario. Este hecho alter radicalmente la com-
361
En este sentido Sempere Navarro, A.V.: El despido improcedente (), pgina 362.
362
Podemos afirmar que el detonante de la contraccin del principio de estabilidad real, sobre
todo por la va de la reduccin de la calificacin de los despidos nulos, reside en la reforma de 1994,
importantsima regulacin jurdica que establece las reglas fundamentales de la actual regulacin de
despido y que implic en su momento, tal como reconoci la doctrina laboral, una reduccin de la estabilidad real; as Ortiz Lallana, M.C.: Causas, forma y efectos del despido disciplinario (En torno a
los artculos 54 y 55), Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 100 (2000), pgina 1119.
363 As
146
prensin de la figura del despido nulo364, pues en la prctica supuso que con la reforma de 1994 se reduca el despido nulo al que implica la violacin de la prohibicin de discriminacin o de un derecho fundamental. Debemos reconocer que
no exista la ms mnima justificacin jurdica para la supresin de este supuesto,
buscndose tan slo el efecto de la flexibilizacin del despido. Con la reforma los
despidos aformales pasan a ser considerados como improcedentes, lo que implica
que es perfectamente posible que un despido que no cumple los requisitos formales puede ser plenamente eficaz en nuestro ordenamiento365. Se rompe as una de
las reglas tradicionales del Derecho del Trabajo, que ha venido acompaando a
nuestro ordenamiento prcticamente desde sus inicios.
Tal como hemos tenido ocasin de ver supra, al analizar la evolucin de la regulacin laboral, las exigencias formales han venido dando lugar en nuestro ordenamiento a la nulidad del despido, con la consecuente readmisin del trabajador.
Estas consecuencias slo se han evitado en aquellos perodos en los que se ha producido una asimilacin a la baja de los efectos de los despidos improcedentes y
nulos (tal como ocurri en la dcada de los 80 del Siglo pasado a consecuencia de
la falta de concordancia entre la norma sustantiva y la procesal). Pese a ser esta la
regulacin ms tradicional en nuestro ordenamiento, con la reforma laboral introducida a travs de la Ley 11/1994, el legislador ha optado por eliminar la calificacin de nulidad por vicios formales en caso del despido disciplinario, procediendo
a calificarlo como improcedente. Se produce as una migracin de la nulidad a la
improcedencia, con evidentes consecuencias desde el punto de vista de lograrse
una importante flexibilizacin en materia de extincin del contrato366. Ms an,
tal como rpidamente seal la doctrina judicial, esta reforma supona favorecer la
desaparicin del principal medio de acreditar de manera adecuada la voluntad extintiva de la empresa, la realidad de la misma, los efectos de la extincin y cul es
la causa que se esgrime367. En definitiva, se produce una reduccin del mbito de
la estabilidad real y se generaliza la improcedencia del despido y la solucin indemnizatoria propia de la estabilidad obligatoria368.
Es realmente difcil explicar la razn jurdica por la que los despidos aformales pueden dar lugar a la mera y simple improcedencia: de entrada, tal como hemos
364 En similares trminos Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal del despido, Tirant lo Blanch,
Valencia 2000, pgina 146.
365 As
Marn Alonso, I.: Despido nulo (), op. cit., pgina 319.
366
En este sentido Galiana Moreno, J. y Garca Abelln, J.: El despido nulo, en AA.VV., Estudios sobre el despido, Universidad Complutense, Madrid 1996, pgina 73; de igual manera Romn
Vaca, E.: El despido disciplinario: aplicacin judicial (y convencional) de la Reforma de 1994, en
AA.VV., Presente y futuro de la regulacin del despido, Aranzadi, Pamplona 1997, pgina 385.
367
Campos Alonso, M.A.: Op. cit., pgina 423.
368
147
sealado, la posicin tradicional de nuestro ordenamiento ha sido la de entender que

en estos casos los despidos deben ser calificados como nulos, generando el derecho a la readmisin del trabajador. Tngase en cuenta que en realidad, esta solucin
no cuestiona en absoluto el derecho del empresario a despedir al trabajador si estima que existe causa suficiente para ello, pues tal como seala el art. 110.4 LPL
(reiterando una vieja frmula de nuestro ordenamiento), en aquellos despidos en los
que existan vicios formales, tras la sentencia judicial que los declare y tras readmitirse al trabajador369, el empresario podr volver a despedir al trabajador nuevamente por las mismas causas. El ordenamiento ha venido as otorgando al
empresario una segunda posibilidad para extinguir el contrato de trabajo, corrigiendo los posibles vicios formales que hubiese cometido370. No se atisba, por lo
tanto, que haya un motivo o razn jurdica que justifique que estos despidos sean
considerados como improcedentes.
De otro lado, debemos resaltar cmo la justificacin de los requisitos formales reside en el hecho de que el trabajador pueda conocer de manera fehaciente los
hechos que se le imputan para dar por extinguido su contrato de trabajo; ello supone
que lo que est en juego es el derecho a la tutela judicial; es decir, la capacidad de
que el trabajador pueda, de manera mnimamente eficiente cuestionar la decisin
empresarial y se pueda controlar judicialmente la existencia o no de justa causa. La
sancin de estos supuestos con la simple improcedencia hace que slo en aquellos
casos en los que el empresario tenga una justa causa, se readmita al trabajadora
para volver a dar por extinguido el contrato de trabajo corrigiendo los defectos formales (art. 56.2 ET), en el resto de supuestos, el empresario mantendr la extincin
del contrato de trabajo. De esta manera se estar evitando el control judicial de la
decisin extintiva empresarial, por la simple va del incumplimiento de los requisitos formales. Es evidente que con esta regulacin se est transmitiendo el mensaje de que la voluntad extintiva empresarial se impone incluso a la posibilidad de
que el trabajador pueda defenderse de manera efectiva de las imputaciones realizadas por el empresario. Basta pensar en las dificultades de defensa que puede tener
un trabajador despedido de manera verbal y sin que se le comunique en modo alguna la causa del despido; los riesgos de indefensin son evidentes371, pues la falta
de forma puede encubrir cual es la causa que justifica la extincin del contrato de
trabajo, o mejor, la inexistencia de una causa cuando el empresario despide; faci-
369
Con la actual regulacin por haber optado el empresario por esta solucin.
370
Campos Alonso, M.A.: Op. cit., pgina 423.
371
Vid. en este sentido Goerlich Peset, J.M.: La extincin del contrato de trabajo, Tirant lo
Blanch, Valencia 1994, pgina 52; de igual modo Sala Franco, T.: La reforma del mercado de trabajo,
CISS, Valencia 1994, pgina 205; tambin Camas Roda, F.: Algunas reflexiones sobre el despido disciplinario nulo en fraude de ley, en AA.VV., Presente y futuro de la regulacin del despido, Aranzadi, Pamplona 1997, pgina 449.
148
litando tambin que queden ocultas intenciones fraudulentas o bien violaciones de

derechos fundamentales372.
La carencia de sentido jurdico de esta regulacin se constata sobre todo si tenemos en cuenta que en el despido objetivo, la carencia de forma da lugar no a la
improcedencia, sino que sigue mantenindose la posicin tradicional de nuestro
ordenamiento, de manera que se sanciona con la nulidad del despido (art. 53.4
ET)373. Se establece as un irrazonable modelo de respuesta ante los vicios formales, de manera que en funcin de cul sea el tipo de despido, la violacin de las exigencias rituarias origina una respuesta diferente por parte de nuestro ordenamiento.
Entendemos que el sentido de haber reconducido la falta de forma en el despido disciplinario a la mera improcedencia se explica fundamentalmente por el
deseo del legislador de flexibilizar el despido ms utilizado en nuestro pas, el disciplinario; flexibilidad desde el punto de vista de su acepcin de reduccin y control de los costes del despido: lo que se hace es facilitar la extincin del contrato
sin readmitir al trabajador para volver a despedirlo, ahorrndose los salarios que deberan abonarse al trabajador desde la readmisin hasta el nuevo despido y la ulterior sentencia en su caso; ms an, con la regulacin vigente desde el 2002, tambin
pueden ahorrarse los salarios de tramitacin del nico despido que deber ahora realizarse: reduccin de los costes y certeza en el conocimiento de los mismos; eso
es lo que aportan las sucesivas reformas en materia de incumplimiento de lo requisitos formales374. En realidad, esta es la nica justificacin de la modificacin
de la calificacin del despido aformal.
En base a la vinculacin de los requisitos formales a la tutela judicial efectiva
es posible encontrar como algunos autores han reaccionado ante esta supresin
de este supuesto de nulidad y reclaman que un despido en el que no se respetan
los requisitos formales supone la violacin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que debe ser declarado nulo por afectar a un derecho fundamental375. Implicara, por lo tanto, considerar que en los casos de absoluta
372 As Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido y sus efectos, en AA.VV., Reforma de
la legislacin laboral. Estudios dedicados al Profesor Manuel Alonso Garca, AEDTSS y Marcial Pons,
Madrid 1995, pgina 450.
373
De idntica opinin Valds DalRe, F.: Itinerarios (), op. cit., pgina 131.
374
En este sentido Valds DalRe: De manera ms acentuada que en otras materias igualmente
revisadas por este cambio legislativo, la lgica jurdica ser aqu sacrificada en aras del culto a ese
nuevo Leviatn sobre el que se estn construyendo las leyes laborales de la sociedad globalizada: la competitividad empresarial, concretada en esta ocasin en una intangible predictibilidad de los costes laborales de la eficacia extintiva del despido. Pocos episodios de mudanza normativa, si alguno, registran
un grado ms alto de concepcin y utilizacin del Derecho como mera ancilla de la economa (), op.
cit., pgina 131. Itinerarios (), op. cit., pgina 131.
375 En este sentido resulta ya clsico acudir a Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido (),
pginas 439 y ss. De igual manera Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 131.
149
ausencia de forma estaramos ante un despido nulo de los contemplados en el primer prrafo del art. 55.5 ET376. Es evidente que no ha sido este el camino seguido
por la jurisprudencia.
3.2.2. La supresin de la nulidad del despido durante el perodo de suspensin
Otro supuesto de nulidad del despido erradicado por la reforma de 19941995
fue el despido sin causa producido durante una situacin de suspensin del trabajador (regulado en los arts. 55.6 ET en la versin anterior a esta reforma y 108.2
TA de la LPL de 1990, regulacin que se completaba con la especificacin de los
efectos de este supuesto de nulidad, que no era sino la readmisin obligatoria del
trabajador ex art. 279.1 letra d LPL). Se trata sin dudas de un supuesto que tradicionalmente no ha despertado mucha atencin entre la doctrina laboral espaola,
si bien no por ello deja de ser interesante. En estos casos estamos ante un supuesto
de nulidad por motivos sustanciales, no por causas formales, pues la determinacin de la nulidad en estos casos proceda de la inexistencia de una justa causa.
La pretensin del legislador en este supuesto de nulidad era imponer la continuidad de la relacin laboral, asegurando as la estabilidad absoluta y la vigencia
del contrato de trabajo, pues se evitaba la aplicacin de la calificacin de improcedencia y sus efectos, la opcin empresarial entre readmitir o indemnizar, as como
el incidente de no readmisin. Desde este punto de vista la posicin del trabajador
en situacin de suspensin era mucho ms slida y estable que la de un trabajador
con contrato en situacin ordinaria de desarrollo de la prestacin de trabajo. No
obstante, debe subrayarse que la readmisin efectiva del trabajador no se impona
sino hasta el momento en que se conclua la causa de readmisin (en este sentido
el art. 279.1 d LPL de 1990); es decir, la nulidad en estos casos supona la recomposicin de la relacin laboral, pero no el reinicio de la prestacin de trabajo, sino
que esta cuestin se trasladaba al momento en que el trabajador finalizaba la situacin de suspensin y se reincorporaba al trabajo. La razn de esta peculiaridad
se explica justamente por las consecuencias de la suspensin del contrato, pues durante este perodo el contrato est en situacin de latencia y no se desarrolla prestacin de trabajo, por lo que sera ilgico privar al trabajador de los efectos de su
derecho a la suspensin del contrato para acceder a la readmisin377. Es evidente
376
Seala Casas Baamonde, M.E., que Alegada por el trabajador la indefensin, corresponder
al empresario justificar la falta de forma, desligndola de todo propsito de causar indefensin o atentatorio de otro derecho o libertad fundamental del trabajador. La nulidad (), op. cit., pgina 442.
377
Sobre esta cuestin vid. Garca Fenollera, J. y Marn Correa, J.M.: El despido y sus aspectos
procesales, en AA.VV., El Estatuto de los Trabajadores. Jornadas de Estudio de los Magistrados de
Trabajo, Instituto de Estudios Sociales, Madrid 1980, pgina 230.
150
que tampoco era factible el pago de los salarios de tramitacin si el contrato de trabajo estaba en situacin de suspensin, y ello a pesar de que la nulidad implique la
readmisin ms los salarios de tramitacin, pues durante el perodo de suspensin
el trabajador no genera derecho al abono de los salarios378.
En la reforma por la que se suprima este supuesto no se plante ninguna argumentacin especfica por parte del legislador sobre los motivos que llevaron a
considerar esta modalidad del despido de la nulidad a la improcedencia, si bien
algn sector doctrinal lleg a estimar adecuada la supresin de este supuesto de
nulidad al considerar que ello era la consecuencia de abusos que se haban producido por parte de los trabajadores en situacin de suspensin, ante las dificultades
que podan encontrar las empresas para justificar adecuadamente el despido379. En
realidad se realiz una reforma poco edificante por la que se permita la extincin
del contrato por despido an cuando el trabajador ni siquiera estaba desarrollando
prestacin de trabajo y no tena ni tan siquiera la posibilidad de incumplir su contrato de trabajo380. En definitiva, lo nico que hay tras la supresin de este supuesto
de nulidad es el incremento de las facultades extintivas del empresario.
Sea como fuere, lo cierto es que la supresin de este supuesto de nulidad del
despido evidencia que se elimin un claro supuesto de estabilidad real, pues bajo la
declaracin de nulidad del despido cuando el contrato se encontraba en situacin de
suspensin, lo que yaca era un caso en el que el contrato tan slo poda extinguirse
ante la existencia de justa causa, de modo que ante la falta de causa era absolutamente
inviable la extincin del contrato de trabajo. Las consecuencias de la supresin de
este supuesto de nulidad son bastante claras, pues implica una reduccin de las garantas que se ofreca por el ordenamiento a los trabajadores, pasndose de una situacin de estabilidad real a una situacin de estabilidad meramente obligatoria. Es
evidente que esta transformacin era coherente con las pretensiones del legislador de
flexibilizar el despido y de facilitar la extincin al empresario; no obstante, ello se
hizo a costa de reducir la proteccin de los trabajadores que ni tan siquiera se encuentran trabajando efectivamente para la empresa en el momento del despido.
Paradjicamente, el ordenamiento laboral ha venido a consagrar con el paso del
tiempo un supuesto de nulidad durante la suspensin del contrato de trabajo, pues
378 No obstante, tal como sealaba Sala Franco, era factible que por convenio colectivo se estableciese el derecho de los trabajadores a ciertas percepciones econmicas, razn por la que afirmaba que
los efectos del despido nulo sern los del mantenimiento de la vigencia del contrato suspendido, con
derecho o no a salarios segn dispongan las normas aplicables al supuesto suspensivo; en AA.VV., Ley
de Procedimiento Laboral. Anlisis y comentarios al RD Legislativo 521/1990, de 27 de abril, Editorial Deusto, Bilbao 1990, pgina 299.
379 As Borrajo Dacruz, E.: Reforma laboral o nuevo Derecho del Trabajo?, Actualidad Laboral
n 34 de 1994, pgina 483.
380
En este sentido Campos Alonso, M.A.: Op. cit., pgina 423.
151
tanto en caso de despidos disciplinarios como objetivos (arts. 55.4 ET y 53.4 ET),
se considera nulo el despido producido durante el disfrute de diferentes derechos
de conciliacin de la vida familiar y laboral de los trabajadores, que incluyen diversos supuestos de suspensin del contrato. En estos casos, el contrato slo puede
extinguirse si existe justa causa: de nuevo surge un supuesto de causalidad reforzada en nuestro ordenamiento, de manera que slo ante la existencia de causa (en
caso de procedencia) podr extinguirse el contrato, lo que supone excluir la calificacin de improcedencia en estos despidos381.
Debemos reconocer que este renacer de la nulidad es muy limitado, pues solamente se aplica en los supuestos de producirse los despidos en conexin con el
ejercicio de los derechos de conciliacin, no con carcter general a los despidos
producidos en situacin de suspensin del contrato de trabajo.
3.2.3. La jurisprudencia supresora del despido nulo por fraude de ley o abuso
de derecho
Sobre esta cuestin debemos recordar cmo inicialmente el TS admiti la calificacin de nulidad en estos despidos, nulidad que debido a la igualdad de efectos con el despido improcedente que caracterizaba el derecho del trabajo durante
la dcada de los 80 del Siglo pasado (recordemos cmo el art. 211 de la LPL de
1980 aplicaba el incidente de no readmisin a los despidos nulos an cuando la
norma sustantiva art. 55 ET planteaba como efecto la readmisin), finalizaba en
la extincin del contrato382; ya a mitad de los ochenta se planteaba la calificacin
de nulidad radical de estos despidos, equiparndose este supuesto al despido radicalmente nulo por discriminacin o violacin de un derecho fundamental383.
No obstante esta jurisprudencia se interpret en trminos tremendamente restrictivos, consecuencia de la falta de consagracin legal de la misma, de manera que
se exige para la aplicacin de la nulidad radical un probado comportamiento antijurdico por parte del empresario, que suponga una actuacin arbitraria, con altas
381 Vid. sobre estos supuestos Gorelli Hernndez, J. y Gmez lvarez, T.: El despido disciplinario, Difusin Jurdica, Madrid 2008, pgina 413.
382 Vid.
SS.TCT 19 de junio de 1985, Ar 4077, o 31 de mayo de 1983, Ar 4942; o 1 de diciembre

de 1982, Ar 6926.
383 Concretamente el supuesto inicial lo encontramos en la STS de 9 de mayo de 1986, RJ
1986\2513, en la que se recoga un supuesto de despido disciplinario de un trabajador por faltas de asistencia al trabajo, cuando en realidad el trabajador se encontraba disfrutando de un permiso por matrimonio, concedido por la propia empresa. Tal como afirmaba esta sentencia, se condenaba a la nulidad
radical, al no existir causa alguna para el despido, sino una apariencia, ficticiamente creada por al empresa, de la existencia de determinadas faltas de asistencia al trabajo del trabajador.
152
dosis de capricho y contraria a los principios esenciales del ordenamiento laboral;

no puede ser simplemente, por tanto, una conducta ilcita o contraria a la exigencia de causalidad384.
Pero incluso esta interpretacin reductiva del mbito del despido fraudulento
no fue suficiente para la jurisprudencia laboral, que finalmente estim contraria al
ordenamiento laboral su existencia, rechazando esta figura al entender que en la regulacin procesal (tanto en el TA LPL de 1990 como en el TR LPL de 1995), se produca una enumeracin cerrada o exhaustiva de los casos de despido nulo, sin que
en la misma apareciese el despido fraudulento o abusivo, por lo que en base a un
principio de seguridad jurdica debe rechazarse la calificacin de nulidad de este
tipo de despidos (tngase en cuenta que tras las modificaciones operadas a LPL de
1990 y 1995, as como al ET de 1995 se habla ya de nulidad y no de nulidad radical)385; en definitiva, lo que afirmaba esta jurisprudencia era la falta de apoyatura
legal del despido fraudulento o abusivo, quedando claro as que la intencin del legislador era la de no conservar la figura del despido fraudulento o abusivo386; pues
a diferencia del despido radicalmente nulo, que se haba incorporado a la normativa legal, el despido fraudulento o abusivo no lo haba hecho. Se firmaba as el
certificado de defuncin387, de esta figura jurdica de corta vida dentro del Derecho del Trabajo. Al no haberse dado forma legal al despido fraudulento se evidencia la intencin de legislador de no incorporar al ordenamiento jurdico esta
figura: lo que se desea el legislador es que los despidos fraudulentos sean calificados como improcedentes, no como nulos388.
En buena medida se trata de eliminar un supuesto que supona una reduccin
del despido improcedente, que perda sustantividad frente a la nulidad, de modo que
se limitaba el principio de estabilidad meramente obligatoria que tradicionalmente
ha caracterizado a nuestro ordenamiento; se defiende as que la falta de causa no
384 En este sentido pueden verse las SSTS de 11 de abril de 1990, RJ 1990\3462; 5 de junio de
1990, RJ 1990\5017 o 18 de junio de 1991, RJ 1991\5151.
385 Vid. SS.TS de 2 de noviembre de 1993, RJ 1993\8346, que al referirse a la regulacin de la nulidad de la LPL enuncia de manera cerrada los casos en los que el despido ha de ser calificado como
nulo, sin que en alguno de stos quepa incluir la referida figura, la cual, por tanto, carece actualmente
de refrendo o apoyo legal; o en similares trminos la de 19 de enero de 1994, RJ 1994\352; 21 de
enero de 1994, RJ 1994\1510.
386 Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 147; de igual manera Martnez
Moya, J. y Buenda Jimnez, A.: Aspectos procesales del despido. Una visin jurisprudencial, en
AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona 2004, pgina 830.
387 Expresin utilizada por Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido y sus efectos, en
AA.VV., Reforma de la legislacin laboral, Marcial Pons, Madrid 1995, pgina 445.
388
Molina Navarrete, C.: La recalificacin judicial (), op. cit., pgina 465.
153
tiene ms consecuencia que la declaracin de improcedencia del despido. No obstante, es perfectamente posible localizar entre la doctrina laboral espaola autores
que se han mostrado favorables a entender viable la nulidad en los casos de despidos fraudulentos o abusivos389, insistiendo en el hecho de que pueden encontrarse
situaciones muy diferentes, desde la simple falta de causa o causa insuficiente, a supuestos en los que hay una elevada dosis de arbitrariedad, o una antijuridicidad especialmente intensa.
Siempre me he mostrado favorable a esta ltima interpretacin390, pues cada
vez con ms frecuencia nos encontramos que situaciones extintivas realmente sangrantes por tener un carcter radicalmente arbitrario; y como acaban con una mera
y simple consideracin de improcedencia; todo lo cual genera una especial desproteccin del trabajador, que an teniendo el derecho y la justicia de su lado, ve
como quien alcanza su objetivo es el empresario incumplidor391.
El rechazo a la nulidad por fraude o abuso es un posicionamiento jurisprudencial y doctrinal cuestionable, an cuando se hayan utilizado razonamientos como
considerar que no existen referencias expresas en la regulacin sustantiva o procesal
a esta figura, o que estamos ante una regulacin cerrada en materia de nulidad, que
no admite nuevos supuestos fuera de los que se contemplan expresamente por la regulacin sobre el despido392. Desde nuestro punto de vista, el hecho de que no se
haya regulado expresamente esta figura por la normativa sustantiva o procesal, no
implica que el despido fraudulento o abusivo sea contra legem, pues una cosa es
que est fuera de las previsiones de la ley y otra bien diferente que sea contrario a
la regulacin393; de hecho, cuando a mitad de los aos 80 del pasado Siglo surge
389 En este sentido Casas Baamonde, M.E.: La nulidad (), op. cit., pgina 445; Molina Navarrete, C.: La recalificacin judicial del despido disciplinario en fraude de ley: una nueva edad media
en el Derecho del Trabajo postmoderno, en AA.VV., Presente y futuro de la regulacin del despido,
Aranzadi, Pamplona 1997, pginas 457 y ss.
390
Vid. Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin (), op. cit., pgina 123 y ss.
391 De igual manera Casas Baamonde, M.E.: Basta la simple advertencia de que pueden existir
decisiones extintivas empresariales fraudulentas revestidas de una elevada dosis de arbitrariedad, de
una antijuridicidad especialmente intensa, como dijeron las SSS de 5 de junio de 1990 para concluir que es imposible negar la aplicacin de la regulacin civil o comn sobre el fraude de ley y la evidencia de que el ordenamiento laboral no es un recinto cerrado a cal y canto y autosuficiente (); La
nulidad del despido (), pgina 445.
392 En este sentido Cruz Villaln, J.: Ofrecimiento de la indemnizacin por despido en la conciliacin preprocesal y reduccin de la cuanta de los salarios de tramitacin, Relaciones Laborales n
19 de 1996, pgina 298. Sobre la cuestin vid. tambin Sempere Navarro, A.V.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 365.
393 En este sentido Senra Biedma, R.: Los despidos individuales y plurales: incidencia de la nueva
regulacin, en AA.VV., La reforma laboral de 1994, Marcial Pons, Madrid 1994; de igual manera
Molina Navarrete, C.: Op. cit., pginas 465 y ss.
154
la jurisprudencia sobre el despido fraudulento, tampoco estaba expresamente regulado por el ordenamiento laboral.
En todo caso, lo que hay bajo tales razonamientos no es ms que una defensa
a ultranza del mbito de la improcedencia del despido, que se convierta as en una
calificacin del despido que incluye supuestos en los que hay falta de causa por no
ser suficientemente grave o culpable, supuestos de prescripcin de los incumplimientos laborales, pero tambin supuestos o situaciones en las que la decisin empresarial no esconde ms que un intento arbitrario de deshacerse del trabajador, de
ponerlo de patitas en la calle, porque s, sin ms argumento que la nica voluntad empresarial, llegando incluso a esgrimir causas absolutamente falsas.
Sobre este supuesto de reduccin hemos de sealar cmo de un lado el propio
ordenamiento laboral admite sin ningn pudor la posibilidad de introducir situaciones de verdadero y autntico fraude en el despido: recordemos como el art. 56.2
ET nos dice que el empresario puede dar por extinguido el contrato si reconoce la
improcedencia del despido, sin generar adems derecho alguno a los salarios de
tramitacin por parte del trabajador. Con ello se est admitiendo la libre extincin
del contrato de trabajo, sin control judicial, sin causa real en absoluto y todo a cambio de la indemnizacin no resarcitoria que se regula en el art. 56.1 ET. Es evidente
que si contraponemos la doctrina jurisprudencial del despido nulo por fraude de ley
a la actual regulacin, se puede constatar como hemos pasado de luchar contra el
fraude en el despido, a admitirlo sin tapujos. Se rechaza as la aplicacin de preceptos del Cdigo Civil que tienen un mbito de aplicacin universal, pues afectan
a la totalidad del ordenamiento jurdico394. En definitiva, con esta regulacin se
est admitiendo una cierta legalizacin del fraude, pues se admite que el despido
improcedente es una calificacin que cubre a supuestos de extinciones fraudulentas395. Una vez suprimida la calificacin de nulidad por fraude de ley, van a recibir
esa calificacin tanto supuestos en los que no hay causa suficiente como supuestos
en los que hay una clara invencin de la causa sin el ms mnimo pudor396.
No obstante, debemos reconocer que el legislador ha admitido expresamente el
fraude de ley en un mbito concreto y preciso, en la delimitacin entre despido colectivo y despido objetivo plural: el art. 51.1 in fine ET considera nulos por fraude
394
395
En esta direccin apunta PrezBeneyto Abad, J.J., que con esta regulacin hemos pasado del
fraude en la aplicacin de la ley, al fraude en la propia ley. Despido improcedente (I), op. cit., pgina
235; de igual manera Ros Salmern, B., para quien reconocer en la propia comunicacin de despido la
falsedad de los hecho que se imputan al trabajador, se acerca a lo que aparenta ser una autntica burla
del empresario al trabajador. La reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento
Laboral por la Ley 45/2002: despidos y proteccin del Fondo de Garanta Salarial, en AA.VV., coordinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras las reformas de
2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 97.
396 As
lo admite RodrguezPiero, M.: El despido disciplinario (), op. cit., pgina 51.
155
de ley las extinciones al amparo de lo dispuesto por el art. 52.c) ET, realizadas en
perodos sucesivos de 90 das, que tengan como objeto eludir el despido colectivo,
siempre que sean en nmero inferior a la escala del despido colectivo y sin que concurran causas nuevas. Constituye esta regulacin una plataforma suficiente para
poder plantearnos una reelaboracin del despido fraudulento y consecuentemente
nulo? Sinceramente, creo que no, pues el efecto de esta normativa es tremendamente
limitado, al referirse exclusivamente a supuestos de despido por excedencia de personal; al margen de que es tremendamente complejo detectar situaciones de fraude,
debido a la dificultad y a los requisitos que se exigen por parte del legislador para
aplicar la nulidad en base al fraude. En todo caso, destaquemos lo contradictorio
que resulta que dentro de un mismo ordenamiento jurdico, ms an dentro de la regulacin de una misma institucin, se establecen normas radicalmente diferentes
sobre un mismo fenmeno jurdico, el fraude, de un lado admitiendo como perfectamente lcitas conductas empresariales fraudulentas, incluso animndolas, pues se
obtienen beneficios econmicos con ello (la reduccin de los salarios de tramitacin); mientras que en otros casos se admite (con requisitos, quizs demasiado estrictos) que es una conducta ilcita que debe perseguirse por el ordenamiento. Creo
que ello obedece a la pretensin del legislador de establecer un reforzamiento de
las facultades extintivas empresariales en caso del despido disciplinario, as como
un evidente esfuerzo por reducir los costes de la extincin en estos casos. Desde la
admisin del fraude de ley en los despidos colectivo/objetivos, se destaca que no es
lgico estimar que la represin del fraude en estos casos no pueda extenderse tambin a otras modalidades del despido, como el disciplinario397.
Ms recientemente es posible encontrar cmo se han producido planteamientos en los que hay un cierto rescate del despido fraudulento, o al menos se pretende
alcanzar unos efectos similares a los que derivaban de esta doctrina jurisprudencial,
por la va de establecer una recomposicin de los lmites entre improcedencia y
nulidad. Se dejara la improcedencia para aquellos supuestos en los que el empresario, aportase una mnima carga probatoria, de modo que hubiese un intento de justificacin de la decisin extintiva. Por el contrario, la nulidad no slo vendra de la
violacin del principio de no discriminacin y violacin de un derecho fundamental, sino tambin de la violacin del derecho al trabajo y ms concretamente del
contenido de este derecho que se expresa en el principio de causalidad. La nulidad
ira, por lo tanto ms all de proteger a los derechos de la seccin primera del Captulo segundo del Ttulo primero de la Constitucin y alcanzara a los derechos de
la seccin segunda398.
397
Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido (), op. cit., pginas 446 y 447.
398
En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido (), op. cit., pginas 122 y ss.
156
3.2.4. La posibilidad de pactar la readmisin a travs de la negociacin colectiva

La cuestin que se discute es, a grandes rasgos, si la regulacin sobre el despido es o no una materia de derecho necesario absoluto. Tal como ha sealado De
Val Tena, uno de los mecanismos ms eficaces de proteccin de los trabajadores
frente al despido, es el cambio de titularidad del derecho de opcin, de modo que
este sea ostentado por parte de los trabajadores399. En principio la jurisprudencia laboral lo rechaz, al entender que este tipo de pactos por los que se consigue la readmisin del trabajador supone una evidente intromisin de la negociacin
colectiva en la ordenacin de una materia de orden pblico y por tanto de obligado
cumplimiento para las partes litigantes, como es el desplazar desde el empresario
al trabajador la facultad que el Estatuto de los Trabajadores reconoce a aqul para
optar entre readmitir o indemnizar400. Sin embargo, desde nuestro punto de vista
podemos afirmar que no es as y que el derecho de opcin no forma parte del la regulacin de orden pblico. De entrada es perfectamente contrastable cmo se han
producido diferentes lneas de penetracin de la negociacin colectiva en la regulacin del despido, sin que ello resulte en modo alguno criticable401: basta sealar
cmo expresamente se admite la regulacin sobre requisitos formales del despido
en el art. 55.1 ET; de otro lado, tambin hemos visto la posibilidad de que la negociacin colectiva establezca mejoras de las indemnizaciones econmicas a abonar
en caso de despidos improcedentes; y todo ello al margen del papel que asume el
convenio colectivo en relacin a la especificacin de las infracciones laborales que
pueden ser merecedoras de sanciones que pueden alcanzar el despido. Desde esta
perspectiva, es evidente que el convenio colectivo puede asumir un papel muy importante en la regulacin misma del despido, de manera que las relaciones entre ley
y convenio en este punto pueden ir desde el carcter complementario del convenio
respecto de la ley, o del carcter suplementario de las normas convencionales402.
De igual manera, es posible encontrar opiniones doctrinales favorables a entender la posibilidad de regular el derecho de opcin, de manera que pueda establecerse por convenio el derecho de opcin de los trabajadores. Resulta clsico citar
399 De Val Tena, A.: Despido y representacin de los trabajadores, en AA.VV., dirigidos por
400 STSJ Canarias de 18 de marzo de 1995, AS 1995\882; de igual modo la STSJ Canarias de 30
de septiembre de 1994, AS 1994\992.
401 Vid. sobre el papel de la negociacin colectiva en el despido Gorelli Hernndez, J.: Despido
disciplinario y negociacin colectiva, en AA.VV., coordinados por M.F. Fernndez Lpez, IX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, CARL, Sevilla 1992, pginas 109 y ss.
402
Vid. Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin (), op. cit., pginas 139 y ss.
157
aqu a Marn Correa: la realidad social redeterminados convenios colectivos que

o bien atribuyen al trabajador el ejercicio de la opcin en el despido improcedente;
o bien imponen la readmisin en cualquier supuesto de despido que no sea calificado como procedente. En cualquiera de los casos que conozcan, mediata o inmediatamente, a la nulidad del despido, el fallo se ejecutar en sus propios
trminos403. Siguiendo a este autor se abren as dos posibilidades diferentes para
conseguir la readmisin del trabajador: o bien pactos por los que se desplaza el derecho de opcin del empresario al trabajador, de manera que sean estos los que decidan si sern readmitidos o si el contrato se da por extinguido; o bien acuerdos por
los que en caso de improcedencia, el empresario no tiene una obligacin alternativa,
sino que se establece la readmisin como nica respuesta ante el despido ilcito.
En ambos casos, se acta sobre el derecho de opcin del empresario, regulado
en el art. 56 ET, de manera que, o se simplifica el derecho, suprimindose una de
las alternativas, o se traslada el derecho al sujeto perjudicado por el despido injusto. Hemos de dejar claro que en ambos casos no se altera la calificacin del despido; es decir, no estamos convirtiendo en nulo un despido que tiene carcter
improcedente, pues partiendo de la improcedencia, el empresario se est comprometiendo por una u otra va a readmitir al trabajador. Por otra parte, hemos de tener
en cuenta que histricamente se han permitido mejoras del rgimen jurdico del
despido, a travs de la negociacin colectiva, por las que se ha trasladado al trabajador el derecho de opcin404.
Debemos tambin sealar que al igual que es factible la regulacin de esta mejora a travs de convenio colectivo, tambin estimamos posible el establecimiento
de los mismos mecanismos de imposicin de la readmisin a travs del contrato individual de trabajo405.
Ya hemos tenido ocasin de sealar anteriormente406 que desde nuestro punto
de vista este tipo de pactos no son contrarios al ordenamiento jurdico, pues la re-
403 Marn Correa, J.M.: Ejecucin de sentencias de despido, en AA.VV. dirigidos por Efrn Borrajo Dacruz, Comentarios a las leyes laborales. La nueva Ley de Procedimiento Laboral, EDERSA,
Madrid 1990, pgina 1658. En idntica direccin este mismo autor en El juez ante la ordenacin de la
modalidad procesal de despido, en AA.VV. Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral,
CGPJ, Madrid 1991, pginas 209 y 210; tambin Murillo, M.: El despido y su ejecucin, en AA.VV.,
Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral, CGPJ, Madrid 1991, pgina 238.
404 En este sentido RodrguezPiero, M.: El rgimen jurdico del despido (II): Leyes de Contrato de Trabajo y de Jurados Mixtos, Revista de Poltica Social n 77 (1968).
405 En este sentido Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Aspectos del derecho de opcin en
los despidos disciplinarios, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid
1992, pgina 817; que estiman que en estos casos estaramos ante una condicin ms beneficiosa establecida por contrato individual de trabajo.
406
Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin (), op. cit., pgina 142.
158
gulacin del derecho de opcin no es, a nuestro juicio, derecho necesario absoluto,
por lo que es factible que se negocie sobre dicha cuestin y se establezcan mejoras para los trabajadores407. A partir de ah, establecida la mejora por convenio, resulta obligatorio su cumplimiento para los empresarios408. En este sentido se ha
manifestado la jurisprudencia laboral, que mayoritariamente admite esta posibilidad409. Cabe resaltar de esta jurisprudencia que se refiere normalmente al supuesto
de Administraciones pblicas en las que se pact en convenio la alteracin del derecho de opcin. Al tratarse de Administraciones, tambin aqu se ha planteado la
diferencia entre trabajadores fijos de plantilla e indefinidos, de manera que se hace
normalmente una interpretacin restrictiva por la que el traslado de la opcin, o la
imposicin de readmisin se aplica tan slo a los primeros, pero no a los trabajadores indefinidos410; si bien recientemente podemos encontrar jurisprudencia con-
407 En este sentido afirman Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P., que Siendo el derecho de opcin un derecho disponible por el empresario, puede obligarse genrica e incondicionalmente, o en los
supuestos que a ese fin se prevean, a readmitir, o a trasladar su titularidad al trabajador, o a cualquier
otro comportamiento que venga a mejorar el mnimo legal. Aspectos del derecho de opcin (), op.
cit., pgina 816.
408 Tal como ha sealado Matorras DazCaneja, A., los argumentos para admitir la posibilidad de
opcin por el trabajador, o que se imponga la readmisin, giran en torno a tres cuestiones: 1 estas regulaciones introducidas por convenio colectivo son normas ms favorables para los trabajadores; 2 no
estamos ante reglas de orden pblico procesal, sino que el derecho de opcin es una regla propia del derecho sustantivo; 3 el empresario es titular de un derecho individual de opcin, razn por la que tambin puede optar en base a los compromisos que ha adquirido a travs de la regulacin de carcter
colectivo. Calificacin y efectos jurdicos, en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona 2004, pginas 275
y 276.
409 Vid. STS de 11 de marzo de 1997, RJ 1997\2313: la regla colectiva que se ha aplicado est
comprendida dentro del mbito de regulacin propio de la negociacin colectiva, porque se ajusta a las
relaciones que entre Ley y convenio colectivo establece el artculo 3.3 del ET. En efecto, se trata de una
norma ms favorable para el trabajador que respete los mnimos de derecho necesario contenidos en la
Ley. La regulacin contenida en los preceptos cuya infraccin se alega tiene carcter de derecho necesario relativo que, como tal, puede ser mejorado por la autonoma colectiva. El carcter de derecho necesario absoluto que le atribuye la parte recurrente no puede aceptarse. En primer lugar, porque no se
trata de normas procesales, sino de reglas de carcter sustantivo, en la medida que recogen la obligacin alternativa que se impone al empresario como consecuencia de la declaracin de la improcedencia del despido aunque tal obligacin, que se establece en una disposicin formalmente sustantiva como
el Estatuto de los Trabajadores, haya sido tambin incorporada a otro texto de carcter procesal el artculo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral). En segundo lugar, porque la disponibilidad de la opcin
se deriva adems claramente del propio contenido de la norma estatal, ya que si el empresario en el
plano individual puede optar por cualquiera de los trminos de la opcin, es claro que tambin puede
hacerlo a travs de la autonoma colectiva. Esta doctrina fue seguida por las SS.TS de 11 de mayo de
1999, RJ 1999\6732; 26 de diciembre de 2000, RJ 2001\1877; 5 de octubre de 2001, RJ 2002\1421; y
por resoluciones de los SSTSJ, como las de Andaluca de 9 de marzo de 2006 (sentencia n 743/2006),
410 Vid. SSTSJ Andaluca de 26 de marzo de 1999, n sentencia 705/1999; Madrid de 11 de octubre, de 2002, AS 2002\4131; Andaluca de 26 de abril de 2002, AS 2002\2653.
159
traria y favorable a entender que si el convenio lo regula expresamente, tambin es

aplicable el derecho de opcin a los trabajadores indefinidos, sin que a ello se
oponga la nueva regulacin de la Ley 7/2007 en su art. 96.2411.
Ahora bien, cuando nos planteamos la posibilidad de que el convenio pueda regular la readmisin del trabajador, nos vamos a encontrar una sutil, pero importante diferencia: la readmisin del trabajador es una regulacin bsicamente
procesal, pues es la LPL la que establece los supuestos a los que se aplican los mecanismos dirigidos a conseguir la readmisin del trabajador (arts. 280 y ss LPL).
Al tratarse de una regulacin procesal, podemos encontrar el obstculo de considerar que las normas procesales tienen carcter imperativo o derecho necesario absoluto, de manera que no es posible alterar su contenido a travs de la negociacin
colectiva. Concretemos la situacin: si bien es posible que ante la improcedencia
del despido, se pacte que la opcin sea del trabajador, o bien que los efectos del despido sean obligatoriamente los de readmitir al trabajador; cuando llega el momento
de cumplir con la readmisin, vamos a encontrarnos cmo ante un despido declarado improcedente, el empresario ostenta la posibilidad de no readmitir al trabajador, en cuyo caso deber procederse a la apertura del incidente de no readmisin
(art. 279 LPL), que termina (de ser cierto que no se ha readmitido) en un auto por
el que se pone fin a la relacin laboral y la determinacin de la indemnizacin que
ha de percibir el trabajador412. Ciertamente la regulacin del derecho de opcin es
una norma de carcter sustantivo, que desde nuestro punto de vista tiene carcter
de derecho necesario relativo; pero el incidente de no readmisin se regula por una
norma procesal. Es una norma imperativa, y por tanto no es factible que el empresario pueda a travs de la negociacin colectiva comprometerse a renunciar a
esta posibilidad?
Tal como seala la doctrina laboral413, la normativa procesal se caracteriza por
ser reglas que obedecen al principio de estricta legalidad, de modo que son de inexcusable cumplimiento para las partes y de obligada aplicacin para el juez; en definitiva son normas de derecho necesario absoluto. En consecuencia, ante la
411 En este sentido la STS de 2 de febrero de 2009, RJ 209\1183: Pretender la aplicacin del precepto a slo los trabajadores fijos deja sin sentido la alusin a los que tengan contrato indefinido, categora de creacin jurisprudencial para los servidores de las administraciones pblicas cuyos despidos
son declarados improcedentes () No es bice a lo anterior el mandato del art. 96.2 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril () pues tal regla, de carcter
general, queda sin efecto cuando un convenio colectivo disponga lo contrario, al remitirse el art. 7 de
esa Ley a la legislacin laboral en general ()
412
Sobre la cuestin vid. Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pginas 238 y 239.
413 Fernndez Lpez, M.F.: Formalidades y procedimientos en la extincin del contrato de trabajo, Revista de Derecho Social n 4 de 1998, pgina 67.
160
negativa del empresario a la readmisin, no cabra ms posibilidad que la aplicacin del art. 279 LPL; ms an, no cabra la aplicacin del art. 280 y ss LPL, pues
dicho precepto establece con carcter limitado cuales son los concretos supuestos
en los que la sentencia ser ejecutada en sus propios trminos. Ello implicara que
la legislacin procesal vendra a invertir o desnaturalizar las garantas de tutela real
previstas en la regulacin sustantiva, ahora de naturaleza convencional, tomndolas pura ficcin y devalundolas a simples defensas monetaristas: el derecho de
opcin se transformara en derecho a dos indemnizaciones por no readmisin, una
ex art. 110.1 LPL vg. indemnizacin por ruptura arbitraria otra ex art. 279.2 b)
vg. indemnizacin adicional por no readmisin414.
Sin embargo, la jurisprudencia ha apostado en direccin contraria, aseverando
que nada obsta para que, llegado el momento de la ejecucin de la sentencia de
despido y hecha la opcin a favor de la readmisin, pueda extenderse la prevencin
que el legislador estableci en el artculo 280.1 LPL para determinados supuestos
representantes de los trabajadores y despido nulos a favor de un colectivo distinto de trabajadores, cuando ha sido querido y pactado por los protagonistas de la
negociacin colectiva415. Con ello parece acabarse, al menos por ahora, con los
titubeos que la jurisprudencia laboral ha mantenido respecto de esta posibilidad, reconocindose el papel esencial que el derecho a la negociacin colectiva tiene en
la regulacin de condiciones de trabajo en el Derecho del Trabajo. En consecuencia, cabe sealar cmo se procede a la asimilacin entre el supuesto legalmente regulado de cambio del derecho de opcin (el despido improcedente de los
representantes de los trabajadores), con las alteraciones del mismo reguladas por
convenio colectivo416, se admite as que la negociacin altere el rgimen de la opcin a favor de los trabajadores417.
En definitiva, parece que la naturaleza de las normas procesales no bloqueara
la posibilidad de que pueda establecerse a travs de negociacin colectiva, o a travs de acuerdo individual, alteraciones del derecho de opcin a favor del trabajador. De otro lado, si llegase a entenderse lo contrario (teniendo en cuenta la
evolucin de la jurisprudencia laboral sobre esta cuestin no sera precisamente
extrao) es factible plantearse una posible salida a esta situacin: dado que es admisible mejorar la regulacin sustantiva introduciendo la alteracin del derecho de
414
Molina Navarrete, C.: Reglas negociales de estabilidad (), op. cit., pgina 36.
415
STS de 5 de octubre de 2001, RJ 2002\1421; de igual modo la STS de 26 de diciembre de

2000, RJ 2001\1877.
416 As Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Desempleo y despido en la reforma laboral del
Real DecretoLey 5/2002, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pgina 63.

417 Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal del despido, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pgina
102.
161
opcin a favor del trabajador, pero sin embargo no se puede imponer procesalmente
la ejecucin especfica de la opcin realizada por el trabajador o la readmisin impuesta por convenio. En consecuencia la solucin debe venir del establecimiento
de mecanismos en el propio convenio que acten presionando al empresario para
que cumpla las obligaciones que asume en el convenio o en el contrato de trabajo;
es decir, de mecanismos sancionadores o clusulas penales que impongan sanciones econmicas al empresario, mucho ms all de lo previsto en el art. 279.2 b)
LPL.
No obstante lo anterior, no ha dejado de plantearse desde la doctrina laboral la
viabilidad de los acuerdos sobre derecho de opcin, de manera que estiman que la
readmisin debe cumplirse en sus propios trminos, inaplicando el incidente de no
readmisin418 y ejecutando la readmisin en sus propios trminos.
3.2.5. Las ampliaciones del mbito de la estabilidad real: los despidos nulos por
violacin de reglas sobre conciliacin familiar y laboral
Frente al proceso de erosin de la estabilidad real que ha caracterizado el Derecho del Trabajo finisecular, nos encontramos con el fenmeno contrario: el crecimiento de la estabilidad real en los primeros aos del Siglo XXI. As, la Ley
39/1999 introdujo en nuestro ordenamiento una nueva regulacin del Estatuto de
los Trabajadores (art. 55.5) y de la Ley de Procedimiento Laboral (art. 108.2). Con
ello se ampla el mbito de la nulidad, al considerar como despido nulo el de los
trabajadores en perodo de suspensin por maternidad, riesgo durante el embarazo
o que hayan solicitado el disfrute o estn disfrutando de permisos familiares o excedencias o el de las trabajadoras embarazadas (dicho todo ello de manera muy resumida). Esta regulacin se ha visto ampliada posteriormente por la LO 3/2007, que
aplica la misma calificacin de nulidad cuando se trata de despidos que afectan a
las trabajadoras sometidas a violencia de gnero y que ejercen sus derechos de reduccin, reordenacin del tiempo de trabajo, movilidad geogrfica, etc.; as como
el despido de los trabajadores producido despus de la reincorporacin al trabajo
tras finalizar la suspensin por maternidad o paternidad, siempre que no hubiesen
transcurrido ms de nueve meses desde el nacimiento del hijo, adopcin o acogimiento. En definitiva, los despidos nulos por producirse en perodos de especial
proteccin vinculados al ejercicio de derechos estatutarios en materia de conciliacin de la vida familiar y laboral, o en materia de violencia de gnero (forma resumida con la que denominamos a estos supuestos)419.
418
419
En este sentido Sempere Navarro, A.V.: El despido improcedente (), op. cit., pgina 379.
Sobre el anlisis individualizada de cada uno de los supuestos integrantes, vid. Gorelli Hernndez, J. y Gmez lvarez, T.: El despido disciplinario, Difusin Jurdica, Madrid 2008, pginas 413
y ss.
162
Estamos ante una ampliacin de la nulidad? Entiendo que as es, a pesar de

la posicin que hasta hace relativamente bien poco adopt el Tribunal Supremo de
estos supuestos de nulidad. Este rgano jurisdiccional comenz interpretando que
en realidad estbamos ante una expresin del despido nulo por discriminacin; afirmacin que el TS realiz en realidad circunscribindose al supuesto de hecho del
despido de la trabajadora durante el perodo de embarazo. En este sentido debemos
citar a sendas Sentencia de 19 de julio de 2006420, en las que se afirmaba con rotundidad que la extincin del contrato de trabajo de una trabajadora embarazada es
un supuesto de despido nulo por discriminacin, de manera que no existe autonoma en estos nuevos supuestos de nulidad del despido; en consecuencia, deba aplicarse la lgica del despido discriminatorio, a tenor de la cual, an cuando el
trabajador tiene una situacin bastante simplificada de su carga de la prueba, al
menos debe introducir los indicios probatorios suficientes para que a partir de ah
le corresponda probar al empresario que su intencin es totalmente ajena a la de discriminar a la trabajadora421.
420
RJ 2006\6653 y RJ 2006\8040.
421 As la primera de las sentencias citadas, afirma: De las dos opciones de interpretacin del art.
55.5.b) ET exigencia o no como elementos del supuesto de hecho del conocimiento por parte del empresario de la situacin de embarazo la Sala se inclina por el primer trmino de la alternativa. Son varias la razones a favor de esta posicin, que pasamos a exponer a rengln seguido, empezando por un
argumento de interpretacin finalista, que resulta ser decisivo () La principal razn en considerar el
conocimiento por el empleador del estado de embarazo como elemento o requisito constitutivo del
despido nulo de la mujer embarazada es que la Ley 39/1999 concibe dicha calificacin como un supuesto
particular de despido discriminatorio, esto es, de despido nulo por lesin de derechos fundamentales, en el que el derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razn de sexo
o por razn de cargas familiares () Esta incardinacin del despido nulo de la mujer embarazada como
un supuesto de despido con mvil discriminatorio est expresamente declarada en la exposicin de motivos de la citada Ley en un pasaje que dice literalmente as: El ltimo artculo del Captulo I prev las
modificaciones que han de realizarse en el Estatuto de los Trabajadores relativas a la extincin del contrato de trabajo. Para ello se declara expresamente nula (en la nueva redaccin del art. 55.5 ET) la decisin extintiva o el despido motivado entre otros, por el embarazo () Parece claro que el presupuesto
de que un despido sea motivado por el embarazo de una trabajadora es conocimiento por parte del
empresario que despide de dicho estado de gestacin. Siendo ello as, la tesis de la nulidad objetiva
del despido por embarazo, que por hiptesis prescinde del mvil de la decisin extintiva, no se ajusta
a la finalidad de la norma expresa e inequvocamente formulada en la parte expositiva de la Ley ()
La configuracin del despido nulo de la mujer embarazada como un supuesto especial de despido discriminatorio conduce, por tanto, a una construccin sistemtica del art. 55.5 ET como norma dedicada en su integridad al despido nulo por lesin de derechos fundamentales. El prrafo inicial contiene
la regla general en supuestos de despidos discriminatorios en los que se establece un rgimen de prueba
de la discriminacin particularmente favorable a la trabajadora () Adems del argumento anterior, que
bastara por s solo para sustentar la opcin interpretativa acogida, el conocimiento por parte del empresario del estado de gestacin como ingrediente del despido nulo de la mujer embarazada se apoya
en otras razones. Una de ellas es que la exigencia de este requisito se ajusta plenamente al principio de
seguridad jurdica (art. 9.3 CE), lo que no sucede con la tesis contraria ().
163
No obstante lo anterior, el planteamiento del Tribunal Supremo era discutible,

tal como se deduce de la propia literalidad de la regulacin sustantiva y procesal
(arts. 55.5 ET y 108.2 LPL), que diferencia con bastante claridad entre el supuesto
de nulidad por discriminacin y la nulidad por despedir durante perodos de especial proteccin de los trabajadores que se relacionan con la conciliacin de la vida
familiar y laboral o con la proteccin de trabajadoras que sean vctimas de violencia de gnero. De hecho, la propia sentencia que hemos citado contaba con un slido voto particular que cuestionaba lo acertado de la decisin del Supremo422.
Desde nuestro punto de vista la interpretacin ms adecuada es la de entender
que en estos casos no estamos ante la misma figura del despido nulo por discriminacin, tratndose de dos fenmenos diferenciados (de la misma forma que en realidad un despido discriminatorio no es idntico a un despido nulo por violacin de
un derecho fundamental423). Nos remitimos a los argumentos que ya hemos en
algn trabajo anterior424:
En primer lugar, la nulidad no es una calificacin que deba estar necesariamente vinculada a la discriminacin, pues hay sobrados rastros en el ordenamiento
laboral espaol para evidenciarlo y poder afirmar que ni ha sido as en la evolucin
de la regulacin del despido y desde luego no es as en estos momentos. Basta recordar la nulidad originada en vicios formales del despido disciplinario en momentos anteriores; o, en la actualidad, en el despido objetivo nulo por vicios
formales. Por lo tanto, no podemos asimilar, tal como hace el Tribunal Supremo,
la nulidad con los despidos discriminatorios o en violacin de derecho fundamen-
422 Una interpretacin literal del artculo 555 b) del ET, lleva a la conclusin de acuerdo con la
letra del precepto, que la calificacin de nulidad es automtica, de forma que acta exista o no acreditacin de indicios de discriminacin, pues los despidos discriminatorios estn en el prrafo primero y
los automticos en el segundo; lo que pretende la norma es proporcionar a las trabajadoras embarazadas una tutela ms enrgica que la tutela discriminatoria dispensndola de la carga de acreditar los indicios de discriminacin y singularmente el conocimiento por el empresario del embarazo, prueba muy
difcil y posiblemente atentatoria a la dignidad de la mujer que no tiene porqu participar su estado para
salvaguardar su puesto de trabajo; de ah que el legislador espaol ha querido que sea irrelevante el
mvil del empresario para su decisin de despedir, que puede obedecer o no a causas discriminatorias
cuando la mujer est embarazada; estamos, dada la redaccin del precepto ante una calificacin de nulidad objetiva, derivado del hecho del embarazo y no subjetiva, no teniendo en cuenta los motivos que
han conducido a tal decisin; con ello se protege a las embarazadas, pero no limita la proteccin al nacimiento del derecho, sino, que lo extiende ms all de dicho momento, al eliminar la obligacin de comunicar la gestacin al empresario. A tal efecto es significativo que, despus de recoger el precepto
indicado en su apartado primero el despido discriminatorio, seala expresamente que tambin sern
nulos otros especficos supuestos de despido entre el que incluye el de la mujer embarazada, con lo que
supone de aadido y distinto a lo que en el apartado primero se quera significar y proteger.
423 Sobre la cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: Los supuestos de readmisin (), op. cit., pginas 86 a 96.
424 Gorelli Hernndez, J. y Gmez lvarez, T.: El despido disciplinario, op. cit., pginas 421 y ss.
164
tales. Ms an, tal como hemos tenido ocasin de comprobar, ni tan siquiera la estabilidad real est exclusivamente vinculada a la nulidad, pues existen supuestos en
los que siendo el despido simplemente injusto o sin causa, se puede condenar a la
readmisin obligatoria del trabajador, tal como ocurre con los despidos improcedentes de representantes de los trabajadores.
De otro lado, a nuestro modo de ver es evidente que no en todo caso de despido de trabajadora embarazada, estaremos necesariamente ante un despido discriminatorio (an cuando realmente en la mayora de los casos as puede resultar).
Es aqu donde las SS.TS de 19 de julio de 2006 cometen el principal error. Un anlisis de estos despidos puede evidenciar que en muchos casos, tras la decisin empresarial de despedir, exista una intencin de discriminar; pero, a tenor del art. 55.5
ET, la declaracin de nulidad no obedece realmente a ese posible nimo empresarial, sino al hecho de que el despido se ha producido durante un determinado perodo de tiempo, el embarazo, que el legislador ha declarado de especial proteccin
para la trabajadora, de manera que toda extincin sin justa causa (que no sea procedente) durante este perodo de tiempo, se sanciona con la nulidad, independientemente que sea discriminatorio o no.
No tiene mucho sentido duplicar la regulacin sobre despido discriminatorio.
Si el despido producido durante perodos de especial proteccin se considera discriminatorio, estaramos ante una reiteracin del todo innecesaria. Adems, hemos
de tener en cuenta que junto a la consideracin de nulidad del despido durante el
periodo de embarazo, hay, tal como hemos visto, toda una serie de supuestos diferentes en los que se protegen a trabajadores y trabajadoras que disfrutan de los distintos derechos laborales en materia de conciliacin de la vida familiar y laboral, y
en todos ellos es evidente que el despido es nulo simplemente por producirse durante los perodos de disfrute de tales derechos (salvo que el empresario demuestre la procedencia) y que no se configuran como supuestos de discriminacin. Si
admitimos que los supuestos regulados en las letras a) b) y c) del art. 55.5 ET son
casos de discriminacin, la conclusin es que tan prolija regulacin resultara innecesaria, pues ya contamos, desde 1990, con la figura del despido nulo por discriminacin contenida expresamente en el primer prrafo del art. 55.5 ET.
El hecho de que la intencin del legislador ha sido establecer una serie de perodos en los que se va a proteger a los trabajadores, se evidencia con la ltima modificacin del art. 55.5 ET, introducida a travs de la LO 3/2007, que aade una letra
c) a este precepto, a tenor de la cual se considera nulo el despido disciplinario producido tras la reintegracin en el trabajo al finalizar la suspensin por maternidad
o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido ms de nueve meses desde la
fecha de nacimiento, adopcin o acogimiento del hijo. Es evidente que no se aade
un nuevo supuesto de discriminacin, sino que el legislador est ampliando el perodo de proteccin de los trabajadores ante el despido, de manera que tras el agotamiento de esta causa de suspensin, an se podr mantener la tutela de los
trabajadores.
165
En definitiva, de la misma literalidad de la regulacin, que es especialmente

clara y que no plantea problemas interpretativos, se evidencia que la intencin del
legislador ha sido la de introducir en nuestro ordenamiento un conjunto de perodos de tiempo en que trabajadoras y trabajadores van a recibir un especial grado de
proteccin frente a la capacidad extintiva del empresario, aplicndose durante los
mismos el principio de estabilidad real y suprimindose temporalmente la estabilidad meramente obligatoria. Ello es fruto de la consideracin de que los derechos
de conciliacin de la vida familiar y laboral tienen una especial trascendencia, debiendo protegerse de manera reforzada.
Desde nuestro punto de vista, la prueba definitiva de que en estos casos no estamos ante situaciones de discriminacin, sino ante perodos de especial proteccin, est en el ltimo prrafo de este art. 55.5 ET. Dicha regulacin seala que
Lo establecido en las letras anteriores (se refiere slo a las letras a, b y c de este
precepto), es de aplicacin salvo que se declare la procedencia del despido por
motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia sealados. Es evidente que con esta regulacin el legislador
pretende establecer que en estos perodos de especial proteccin, si se despide disciplinariamente, slo caben dos calificaciones al despido: si el empresario demuestra que hay justa causa de extincin, se declara la procedencia; y si no es as,
la nulidad del despido. Es decir, no cabe en estos casos la declaracin de improcedencia del despido; de hecho, este es uno de los elementos que caracteriza este supuesto de extincin: por mandato del legislador slo cabe calificar el despido como
nulo o procedente, jams como improcedente. Por el contrario, si el trabajador demanda la nulidad por discriminacin o violacin de un derecho fundamental, cabe
la posibilidad de que el despido sea declarado improcedente: cuando el empresario demuestre que su actuacin no tiene nada que ver con el nimo de discriminar
al trabajador, pero sin que exista justa causa de extincin del contrato de trabajo o
no siendo esta suficiente. En estos casos, el despido es improcedente. Desde este
punto de vista se aprecia como los supuestos de nulidad por discriminacin y la nulidad por producirse el despido dentro de un perodo de especial proteccin, son diferentes; estn contemplados por el legislador de manera distinta, no son, por tanto,
supuestos especficos y concretos de discriminacin.
Finalmente ha sido esta la interpretacin del Tribunal Constitucional, que a
travs de la STC 92/2008 ha estimado que si bien desde una perspectiva de despido
por motivos discriminatorios, sera necesario que la trabajadora demostrase la situacin de embarazo425; por el contrario, desde la literalidad del art. 55.5 ET, se est
otorgando la calificacin de nulidad a un conjunto de supuestos de despidos que no
425 FJ n 4: En definitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de
la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesin del derecho fundamental ().
166
tienen tal consideracin en razn de su carcter discriminatorio, sino simplemente

por haberse producido en perodos de especial proteccin vinculado con el ejercicio de derechos a la conciliacin familiar; razn por la que no debe aplicarse a estos
despidos nulos la lgica del despido discriminatorio426. La respuesta de la jurisprudencia del TS ante esta importante correccin de su doctrina, ha sido, con independencia de aceptar los planteamientos constitucionales, la de mantener que en
el fondo estamos ante una nulidad por discriminacin, estimando que el art. 55.5
b) ET lo que hace es establecer una tutela reforzada en estos casos de discriminacin consistente en la exencin de la prueba427. Sigue, por lo tanto, el TS en su posicin de no querer reconocer que se trata de supuestos de nulidad diferentes428.
En definitiva, estamos ante una nueva situacin de estabilidad real frente al
despido del empresario, que abarcara la tutela de los trabajadores durante el disfrute de los derechos laborales que estn relacionados con la conciliacin de la vida
familiar y laboral e incluso se ampla a perodos posteriores al disfrute de los mismos, tal como ocurre con la suspensin por maternidad, paternidad, adopcin o
acogimiento. La especial tutela que ofrece nuestro ordenamiento se justifica en
razn a que el legislador estima especialmente dignos de tutela tales derechos y no
por el hecho de que dichos despidos puedan ser discriminatorios. La especialidad
de este rgimen jurdico consiste en simplificar an ms el rgimen probatorio que
recae sobre el trabajador, pues no ser necesario la introduccin de los indicios de
discriminacin429, sino que el demandante va a limitarse a probar que se encuen-
426 Pues bien, es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actu
la reforma del legislador de la Ley 39/1999, denominada de conciliacin de la vida familiar y laboral
de las personas trabajadoras. Y lo hizo, aadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art.
55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneracin de derechos fundamentales, un
nuevo supuesto que, en lo que aqu interesa, declara tambin la nulidad (ser tambin nulo dice la Ley)
del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la de comienzo
del perodo de suspensin, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionaos
con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito especfico alguno ni de comunicacin previa del embarazo al empresario (), ni de conocimiento previo por parte de ste, por cualquier otra va, del hecho
del embarazo () conducen a una interpretacin del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminacin contemplada en el prrafo primero y que acta
en toda situacin de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o,
incluso, de que concurra o no un mvil de discriminacin. Ms recientemente vid. a STC 124/2009.
427 STS de 16 de enero de 2009, RJ 2009\1615; 6 de mayo de 2009, RJ 2009\2639; 13 de abril de
2009, RJ 2009\2226; 17 de marzo de 2009; RJ 2009\2203.
428 De hecho es recomendable en este sentido leer el voto particular de la STS De 16 de enero de
2009, RJ 2009\1615, en el que se manifiesta con claridad el rechazo hacia la doctrina constitucional de
quien formula el voto particular.
429 Rivas Vallejo, P., en AA.VV., dirigidos por Carmen Snchez Trigueros y Antonio Vicente Sempere Navarro, Comentarios a la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, ThomsonAranzadi, Pamplona 2008, pginas 785 y 786; Gorelli Hernndez, J.: La
carga de la prueba y la tutela del trabajador, Relaciones Laborales n 20 de 2009, pgina 47.
167
tra en el disfrute de los derechos de conciliacin cuando ha sido despedido, o en uno

de los perodos de especial proteccin que ha diseado el legislador, a partir de ah
el empresario debe probar que existe una justa causa, suficiente para dar por extinguido el contrato de trabajo430. Por lo tanto, hay que entender que estamos ante
una ampliacin de la calificacin de la nulidad del despido y del mbito de la tutela real de los trabajadores. No estamos ante una nulidad por discriminacin. En
consecuencia el juez al analizar las demandas en que se solicite la nulidad ex art.
55.5 letras a), b) y c), debe analizar dos cuestiones: si se ha producido la extincin
dentro de uno de los perodos de proteccin y si hay o no justa causa.
Sin embargo, hemos de reconocer que dicha ampliacin es relativa, pues es
ms reducida de lo que aparenta realmente. Tal como hemos sealado, en todos
estos casos la nulidad del despido se produce por el hecho de que el empresario ha
despedido durante un perodo de especial proteccin, sin que haya sido capaz de demostrar la existencia de una justa causa y por ende la procedencia del despido. Pues
bien, an cuando la nulidad no se deba a la posible situacin de discriminacin, lo
cierto es que en muchos de estos supuestos de despido es fcil deducir la intencin
discriminatoria del empresario. La nulidad se debe al hecho de haber despedido
durante los perodos de proteccin, pero este tipo de despidos, en muchas ocasiones, van a suponer una intencin discriminatoria que con toda seguridad va a quedar sin juzgar por el hecho de que esta nulidad es ms simple de obtener que la
generada por una discriminacin.
Desde este punto de vista, ambas posibilidades de nulidad son diferentes, pero
no totalmente distintos, pues coinciden en un determinado mbito que comparten.
Debemos reconocer que el supuesto de hecho de los despidos nulos por producirse
en un perodo de especial proteccin no se diferencia mucho de supuestos en los
que hay despidos discriminatorios431. En ese concreto mbito el trabajador puede
acudir a la va de proteccin que considere ms oportuno, o puede incluso simultanear las dos vas de tutela (en hiptesis, con la regulacin vigente es posible que
el trabajador solicite la nulidad por haber despedido durante un perodo de proteccin, y obtenida esta declaracin solicitar la declaracin de discriminacin asumiendo la carga de probar los indicios de discriminacin a los efectos de acceder
a la indemnizacin ex arts. 180 y 181 LPL). En conclusin, esta ampliacin es ms
reducida de lo que aparentemente supone.
430 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido (), op. cit., pginas 136 y 137.
Se reitera as lo sealado expresamente por la STC 92/2008, en su FJ 8 in fine: Exonerar de esta prueba
del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligacin de declaracin previa, sustituyndola por
la prueba en caso de despido de un hecho fsico objetivo como es el embarazo en s, constituye, sin duda,
una medida de fortalecimiento de las garantas frente al despido de la trabajadora, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar.
431
De igual opinin Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido (), op. cit., pgina 137.
168
Como es lgico, al igual que ocurra en los supuestos de nulidad de los despidos producidos durante la suspensin del contrato que hemos sealado supra, si se
declara la nulidad y an se mantiene la situacin de suspensin, excedencia (o en
hiptesis el permiso), la readmisin no ser efectiva, sino hasta el final de dicha situacin. Por otra parte, y en base a la misma lgica, tampoco se genera derecho al
cobro de los salarios de tramitacin en el caso de nulidad si exista la situacin de
suspensin o excedencia432.
3.2.6. Las ampliaciones del mbito de la estabilidad real: el despido improcedente en las Administraciones pblicas
De otro lado hemos de tener en cuenta una reciente ampliacin del mbito de
la estabilidad real vinculado al despido en las administraciones pblicas: el art.
96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico,
seala que Proceder la readmisin del personal laboral fijo cuando sea declarado
improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoacin de un expediente disciplinario por la comisin de una falta muy grave.
A tenor de este precepto, lo que se establece es una limitacin legal de los efectos de la declaracin de improcedencia regulados en el art. 56 ET. Este precepto seala que en caso de improcedencia, el empresario tiene el derecho de optar entre
readmitir o indemnizar, la opcin le corresponde a l (salvo en el caso de representantes de los trabajadores); sin embargo, el art. 96.2 Ley 7/2007 seala que la
Administracin carece de este derecho de opcin y deber readmitir al trabajador
que ha sido despedido improcedentemente. Se aade as a nuestro ordenamiento
una ampliacin de la estabilidad real en el supuesto de trabajadores de Administraciones pblicas: como vemos estamos ante un supuesto en que la estabilidad
real no depende de la declaracin de nulidad; lo esencial para lograr la estabilidad
real no es que haya declaracin de nulidad, sino que se pueda imponer la readmisin del trabajador ilcitamente despedido433.
En realidad el planteamiento de un derecho a la estabilidad real obedece a que
no parece justificable que una Administracin pblica, que debe funcionar en base
a criterios de organizacin en los que la arbitrariedad no tiene cabida (art. 9.3 de la
Constitucin), pueda gozar de las mismas facultades discrecionales que un empresario privado. Adems, ello supondra tambin una agresin al derecho de acceso
432
Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal del despido, op. cit., pgina 156.
433 En todo caso, es posible encontrar entre la doctrina laboral espaola opiniones favorables a en-
tender que hubiese sido ms adecuado extender a estos despidos la calificacin de nulidad. En este sentido, vid. Vivero Serrano, J.B.: El despido improcedente de los empleados pblicos en el Estatuto
Bsico del Empleado Pblico, Revista de Derecho Social n 40 (2007), pgina 71.
169
en condiciones de igualdad a la funcin pblica. No parece adecuado que un trabajador, que ha ocupado su puesto de trabajo tras sobrepasar un proceso de seleccin basado en los principios de mrito y capacidad, pueda perder su puesto de
trabajo por capricho de la Administracin pblica que lo ha contratado434. En definitiva, un despido improcedente, que con la regulacin vigente, supone admitir un
marco de arbitrariedad relevante para el empresario, es difcilmente compatible con
el principio de legalidad que rige la actuacin de las administraciones pblicas435.
No obstante todo lo anterior, hemos de recordar que la expansin del principio
de estabilidad real que supone esta normativa presenta una importante limitacin:
tal como seala el propio art. 96.2 Ley 7/2007, la readmisin se producir obligatoriamente cuando estemos ante personal laboral fijo. Sobre esta cuestin debemos tener presenta la diferente tipologa del personal laboral que establece el art.
11.1 de la citada Ley 7/2007: en funcin de la duracin del contrato ste podr ser
fijo, por tiempo indefinido o temporal. Se diferencia as entre tres categoras diferentes de trabajadores y la estabilidad real ante la improcedencia del despido slo
afecta a uno de los colectivos: los trabajadores fijos.
La distincin entre unos y otros obedece realmente al deseo del legislador de
asumir una jurisprudencia, a nuestro juicio criticable, que finalmente degenera en
un verdadero engendro436 jurdico difcilmente asumible: aquella que distingua
entre trabajadores fijos de plantilla y trabajadores indefinidos437. La distincin ser
plante en la jurisprudencia a los efectos de distinguir entre los contratos que se han
realizado por parte de la administracin siguiendo los procedimientos oportunos y
a travs de los criterios de mrito y capacidad, que da lugar a la contratacin de trabajadores fijos de plantilla, de aquellos contratos, inicialmente temporales, que por
incumplimiento de la regulacin laboral pasan a tener contrato indefinido (sin que
hayan accedido a la Administracin a travs del procedimiento de seleccin basado en los principios de mrito y capacidad438). En este segundo caso, la juris-
434 Lpez Gmez, J.M.: La relacin laboral especial de empleo pblico. Estudio de su rgimen
jurdico tras el Estatuto Bsico del Empleado Pblico, CivitasThomson, Pamplona 2009, pgina 345.
435 En este sentido Quesada Lumbreras, J.E., en AA.VV., El Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
Comentario sistemtico de la Ley 7/2007, de 12 de abril de 2008, Comares, Granada 2008, pgina 952
436 Adjetivo que suscribimos, pero que es utilizado por Monereo Prez, J.L. y Molina Navarrete,
C., en AA.VV., El Estatuto Bsico del Empleado Pblico. Comentario sistemtico de la Ley 7/2007,
de 12 de abril de 2008, Comares, Granada 2008, pgina 173.
437 Lpez Gmez, J.M.: Op. cit., pginas 194 y ss; Boltaina Bosch, X., en AA.VV., dirigidos por
Salvador del Rey Guanter, Comentarios al Estatuto Bsico del Empleado Pblico, La Ley, Madrid
2008, pginas 184 y ss.
438 Sobre el origen y las diferentes alternativas que se plantearon en la jurisprudencia sobre esta
cuestin, vid. Rodrguez Escanciano, S., en AA.VV., dirigidos por Alberto Palomar Olmeda y Antonio
Vicente Sempere Navarro, Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Bsico del Empleado Pblico, ThomsonAranzadi, Pamplona 2008, pginas 104 y ss.
170
prudencia estima que no cabe la posibilidad de considerar a los trabajadores como

fijos de plantilla, sino como meramente indefinidos, de modo que ante la improcedencia de la extincin se les readmite, pero slo hasta que el puesto de trabajo sea
efectivamente cubierto, por personal fijo, a travs de los procedimientos oportunos.
Por lo tanto, el trabajador indefinido, es aqul cuyo contrato originariamente temporal, se ha convertido en indefinido por el incumplimiento empresarial de la normativa sobre contratacin temporal; si bien ese carcter indefinido de la relacin
laboral no supone la fijeza en la plantilla con la adscripcin definitiva a un puesto
de trabajo, sino que la permanencia en dicho puesto de trabajo supone que podr
ser cesado tras la cobertura reglamentaria de dicho puesto de trabajo439. El origen
de esta lnea jurisprudencial, que ha finalizado incorporndose al ordenamiento, lo
encontramos en la STS de 7 de octubre de 1996440.
En definitiva, tenemos en cuenta a ambas normas, arts. 96.2 y 11.1 de la Ley
7/2007, se llega a la siguiente conclusin: que se admite en nuestro ordenamiento
la estabilidad real en caso de despidos improcedentes de personal de las administraciones pblicas, si bien, aplicndose exclusivamente a aqul que tiene la consideracin de fijo de plantilla (contratado a travs de un contrato de carcter
indefinido, siguiendo los mecanismos de seleccin donde entran en funcionamiento
los principios de mrito y capacidad). Ello implica una importante reduccin al
mbito que aparentemente tena esta norma. Implica sobre todo la exclusin de
aquellos trabajadores que tienen la consideracin de indefinidos o que tienen un
contrato temporal (en realidad los trabajadores indefinidos tienen un contrato tem-
439 Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, A.: Aspectos procesales del despido. Una visin jurisprudencial, en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona 2004, pgina 835.
440 Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo as lo ha declarado para el supuesto prximo de
los efectos legales del despido improcedente en Sentencias de unificacin de doctrina de 24 de enero y
19 de julio de 1994 (RJ 1994\865 y RJ 1994\6684), que reiteran jurisprudencia anterior. De acuerdo con
esta doctrina unificada, los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente (y la misma
conclusin debe valer para el despido nulo) se aplican en su integridad a los despidos acordados por las
Administraciones pblicas, sin que los principios de mrito y capacidad establecidos en el artculo 103.3
de la Constitucin sean obstculo para la imposicin a la Administracin empleadora de deberes de indemnizacin o de readmisin. Ahora bien, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial unificada,
esta conclusin no enerva el deber de las Administraciones pblicas de avenimiento a los sistemas o procedimientos de contratacin que concreten la puesta en prctica de tales principios constitucionales. De
esta segunda premisa general se desprende una consecuencia para la decisin del caso enjuiciado, que
supone una precisin o matizacin de la doctrina de la Sala en la materia. Tal precisin no afecta a la
calificacin de la modalidad del contrato de trabajo segn su duracin, sino a la calificacin de la posicin subjetiva del trabajador en la Administracin Pblica, y pueda formularse como sigue: la contratacin laboral en la Administracin Pblica al margen de un sistema adecuado de ponderacin de
mrito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condicin ligada a la contratacin por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideracin, en su caso,
como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido. RJ 1996\7492.
171
poral, en una situacin muy parecida a lo que sera una relacin de interinidad). El
hecho de que no se les aplique a ellos la estabilidad real no tiene ms justificacin
que la de permitir que se mantenga esa diferencia entre fijos e indefinidos que cre
la jurisprudencia laboral y que ha quedado incorporada a la regulacin legal: si se
quera seguir defendiendo esta categorizacin de trabajadores, era evidente que no
era posible aplicar la estabilidad real a los trabajadores temporales (an cuando su
contrato contuviese elementos de fraude o fuera contrario a la legalidad) ni a los indefinidos, pues al aplicrseles la estabilidad real se conseguira mantener vivo un
contrato, cuando no se ha seguido en la contratacin un procedimiento de seleccin
basado en los criterios de mrito y capacidad441.
La introduccin del principio de estabilidad real se va as compensado con una
norma de signo contrario, el art. 11.1 de la Ley 7/2007, que tiene el evidente objetivo de impedir que determinados trabajadores que prestan servicios para las administraciones pblicas puedan llegar a alcanzar la estabilidad en el empleo.
Consecuentemente, no cabe sino sealar el carcter, limitado que tiene esta extensin del principio de estabilidad real. Esta limitacin se incrementa si tenemos en
cuenta que de la literalidad del art. 96.2 de la Ley 7/2007 cuenta con otra importante
restriccin: la administracin carece de derecho de opcin, debiendo readmitir,
siempre que se trata de trabajadores fijos y que el despido sea consecuencia de la
incoacin de un expediente disciplinario por la comisin de una falta muy grave.
Es decir, que esta estabilidad real facilitada por el art. 96.2 tan slo alcanza a los supuestos de despidos de carcter disciplinario, no afectando a los despidos improcedentes objetivos, que tambin son causales. No parece que tenga sentido alguno
reducir el mbito de la estabilidad real a los supuestos del despido disciplinario,
salvo que se haya pretendido por parte del legislador mantener que al igual que las
empresas privadas, las administraciones pblicas tengan una mayor capacidad y
margen de extincin en caso de despidos objetivos. No obstante, es posible detectar cmo entre la doctrina laboral se hacen interpretaciones flexibles y extensivas
del art. 96.2 de la Ley 7/2007, favorables por tanto a entender que an cuando se
hace mencin expresa a los despidos tramitados previo expediente disciplinarios, la
prdida del derecho del opcin de la Administracin se aplique tambin a los despidos de carcter objetivo442. No obstante, an cuando nos parezca que el precepto
es criticable por centrar la estabilidad real slo a los despidos disciplinarios, hemos
de afirmar que su literalidad es bastante clara, reflejndose con claridad la intencin
del legislador de evitar la extensin a otras modalidades extintivas.
441 Sobre esta cuestin vid. Sempere Navarro, A.V., en AA.VV., dirigidos por Alberto Palomar
Olmeda y Antonio Vicente Sempere Navarro, Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Bsico del Empleado Pblico, ThomsonAranzadi, pgina 818.
442 En este sentido Vivero Serrano, J.B.: El despido improcedente de los empleados pblicos en
el estatuto Bsico del Empleado Pblico, Revista de Derecho Social n 40 (2007), pginas 72 y ss.
172
Para terminar con el anlisis de esta cuestin hemos de referirnos por ltimo a
una cuestin que me parece esencial y que afecta al rgimen procesal: tal como
hemos visto, en los supuestos de improcedencia de trabajadores fijos de las Administraciones pblicas el ordenamiento establece la prdida del derecho de opcin
del empresario. Ahora bien, como sabemos el empresario dispone de un segundo
instrumento para asegurar que se respete su voluntad unilateral: el incidente de no
readmisin, regulacin procesal diferencia de la norma sustantiva. Supone el art.
96.2 Ley 7/2007 tambin una modificacin de la regulacin procesal, de manera
que la Administracin debe readmitir inexcusablemente al trabajador; o, por el contrario, estamos ante una modificacin sustantiva que no afecta a la posibilidad de
aplicar el incidente de no readmisin?
Desde nuestro punto de vista, nos inclinamos por entender que en estos casos
tampoco juega el incidente de no readmisin y esta respuesta puede deducirse de
la propia literalidad del art. 96.2, pues seala que Proceder la readmisin del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido (). Es decir, est
planteando la readmisin en trminos absolutos y no vinculado solamente al momento del derecho de opcin: en caso de improcedencia, la Administracin tiene
la obligacin de readmitir al trabajador; no puede optar por la indemnizacin ni
aplicar el incidente de no readmisin. Ciertamente habra sido ms correcto incluir
tambin una alusin al incidente de no readmisin, pero no cabe duda de que la pretensin del legislador es imponer la readmisin del trabajador.
Tngase en cuenta que ello supone tambin desmontar el argumento de que el
art. 280 LPL contiene una enumeracin cerrada de los supuestos en que el ordenamiento procesal aplica los mecanismos jurdicos para conseguir la readmisin. Adems, es evidente que si podemos evitar la aplicacin del incidente de no readmisin
a travs de la introduccin de una regulacin legal, tambin debe ser factible lograr
ese mismo objetivo a travs de la negociacin colectiva; lo que nos devuelve, otra
vez, al epgrafe anterior y a la posibilidad de pactar la readmisin obligatoria de los
trabajadores.
Si realizamos un anlisis de lo que ha sido la evolucin del mbito de la readmisin, o lo que es igual, del principio de estabilidad real, en nuestro ordenamiento
en las ltimas dcadas, llegaremos a la conclusin de que se ha producido un complejo proceso de modificacin del mbito de la misma; con continuos procesos de
recorte y de incremento. No obstante una valoracin general de la cuestin nos
conduce a afirmar que los supuestos de reduccin tienen mucho mayor peso que los
casos en los que se ha producido un incremento de la nulidadreadmisin
estabilidad real: la desaparicin de la nulidad por motivos formales nos parece
esencial, y cualitativamente no viene compensada por el hecho de que se hayan incrementado los supuestos de nulidad en relacin a la conciliacin de la vida familiar y laboral, pues en la mayora de estos supuestos, al mismo tiempo podra
protegerse a los trabajadores afectados por el despidos discriminatorio (lo que si se
ha ganado en estos casos es una superior facilidad probatoria para el trabajador).
173
En realidad, el verdadero acrecimiento de la estabilidad real slo procede de dos lneas: que se hayan resuelto las dudas de la jurisprudencia en materia de acuerdos
que trasladan el derecho de opcin al trabajador (si bien esta posibilidad no est
muy difundida entre la negociacin colectiva, excepto en las Administraciones pblicas) y la introduccin de la readmisin obligatoria en el mbito de las Administraciones pblicas, supuesto que sin embargo no tiene una entidad suficiente como
para desequilibrar la balanza a favor del crecimiento neto del mbito de la estabilidad real, pues presenta importantes limitaciones (slo afecta a los fijos, slo en
caso de despido disciplinario y en realidad esta posibilidad ya estaba muy presente
en el mayora de los convenios colectivos de las Administraciones pblicas). En definitiva, hoy, al igual que a principio del Siglo, la readmisin, la estabilidad real,
sigue teniendo un mbito residual443.
3.3. La ineficacia de los mecanismos procesales dirigidos a conseguir la readmisin
3.3.1. Sobre la eficacia de los mecanismos dirigidos a conseguir la readmisin
La verdadera dimensin del principio de estabilidad real dentro de nuestro ordenamiento no depende slo de cul sea el mbito en que se aplica. Depende tambin de otro elemento que, a nuestro juicio, resulta verdaderamente esencial: una
vez que se condena a la readmisin, esa condena debe cumplirse, y el ordenamiento
debe regular los mecanismos oportunos para poder conseguir la reincorporacin
del trabajador al puesto de trabajo. Desde el punto de vista de la estabilidad real,
de nada sirve establecer con carcter obligatorio la readmisin del trabajador, si
despus, en fase ejecutiva es imposible conseguir que se fuerce la voluntad opositora del empresario a la readmisin; es por ello que la doctrina laboral, desde hace
tiempo afirm que la ejecucin resulta la piedra de toque esencial para disfrutar o
no de un verdadero sistema de estabilidad real444.
Cules son los mecanismos que ha dispuesto el legislador para conseguir ese
objetivo de la readmisin del trabajador y alcanzar as la estabilidad real? Pues
bien, tal como hemos sealado con anterioridad, vamos a comprobar como nuestro ordenamiento no ha sido excesivamente generoso con lo medios destinados a
443
444 As
afirmaba Carmona Ruano, M., que La ejecutabilidad de la condena a readmitir al trabajador no slo constituye una interesante cuestin terica () Adems de ello, y esto es a mi juicio lo
fundamental, resulta la piedra de toque para saber si, en definitiva, nos encontramos en un sistema de
relaciones laborales basado en la estabilidad real en el puesto de trabajo (). La ejecucin (), op.
cit., pgina 11.
174
ese objetivo, de manera que es realmente complicado vencer la resistencia de un

empresario que an cuando ha sido condenado a readmitir, cerrilmente niega la
efectividad de la condena al trabajador.
El legislador dedica los arts. 281 y ss LPL a resolver esta cuestin. A tenor de estas
normas, condenado el empresario a la readmisin del trabajador, una vez solicitada la readmisin por el trabajador, el juez requerir al empresario para que en el plazo de tres
das reponga al trabajador. Si no se produce la readmisin, o no se realiza en sus propios
trminos, el juez de lo social (previa solicitud del trabajador ya van dos) oir a las partes en comparecencia, la cual finalizar en auto en el que (si se estima la no readmisin
o la readmisin irregular) se ordenar reponer al trabajador en su puesto de trabajo en el
plazo de cinco das siguientes al del auto, con apercibimiento de que en caso de no cumplirlo se le aplicarn las medidas del art. 282 LPL445.
Con esta norma, el art. 282 LPL, hemos llegado al nudo de la cuestin: es este precepto el que regula los mecanismos destinados a forzar la voluntad empresarial para
conseguir la readmisin del trabajador en sus propios trminos; y como vamos a ver,
este precepto no asegura la verdadera readmisin in natura, sino que se limita a establecer determinadas medidas de cierto efecto coercitivo para as incitar al cumplimiento
por parte del empresario446. Segn este precepto, el Juez acordar las medidas siguientes
si el empresario no cumple la orden de reposicin que contiene el auto dictado ex art.
281 LPL (tngase en cuenta que an cuando son diferentes las medidas previstas por
el legislador, lo cierto es que su imposicin debe realizarse de manera conjunta, dado
que estas medidas actan de manera unitaria e interrelacionadas entre s447):
a) Que el trabajador contine percibiendo su salario en la misma cuanta y periodicidad declarada en la sentencia, con los incrementos que por va convencional
o norma estatal se produzcan. Esta medida se mantiene hasta el momento en que se
produzca la readmisin, establecindose un sistema de ejecuciones cclicas448; y
445 Procesalmente surge la cuestin de si ser necesario una nueva comparecencia para imponer
los mecanismos de coaccin establecidos en el art. 282. Desde nuestro punto de vista esta solucin no
sera muy adecuada, pues sera ya la tercera solicitud del trabajador para poder conseguir la readmisin;
por otra parte, no se prev expresamente esta actuacin; por lo que parecera ms lgico que tras el
auto, el propio Juez constate la situacin e imponga las medidas sin necesidad de nueva comparecencia. Sobre este cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, Civitas, Madrid 1995, pgina 225; de igual modo Chocron Girldez, A.M.: La ejecucin
especfica de la readmisin, en AA.VV. dirigidos por Juan Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y
aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pagina 353.
446
Marn Alonso, I.: Despido nulo (), op. cit., pgina 345.
447
En este sentido Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 319.
448 A tal
efecto el art. 282 a) LPL establece ejecuciones por cantidad equivalente a seis meses de
salario, de manera que se harn efectivas con cargo a estas cuantas las retribuciones que fueran venciendo. Consecuentemente la ejecucin de estas obligaciones se sustancian a travs de los trmites propios de la ejecucin dineraria.
175
con ello lo que se hace es insertar dentro de un mecanismo de ejecucin especial una
ejecucin dineraria absolutamente ordinaria, con la nica especialidad de que se realizarn ejecuciones semestrales. Estamos ante el principal mecanismo de coaccin
que ha dispuesto nuestro ordenamiento para conseguir que el empresario readmita
al trabajador, y si observamos bien, lo nico que se nos facilita por parte del legislador es una mera recomposicin econmica de la relacin laboral, pero nada ms;
se facilita, por tanto, slo la ficcin legal de continuacin del contrato de trabajo.
La idea que preside esta obligacin es bastante sencilla: si se impone la readmisin del trabajador, la relacin laboral sigue perfectamente viva, de ah que
cuanto menos deba abonarse el salario al trabajador, consecuencia mnima que debe
soportar el empresario condenado449. Consecuentemente con lo anterior, por si alguna duda se tiene respecto de la naturaleza de estas cuantas econmicas, hay que
afirmar que estamos ante verdaderos y autnticos salarios, careciendo de cualquier
carcter indemnizatorio450; si bien estos se adquieren an cuando no se desarrolla
prestacin de trabajo alguna por parte del empresario451. Prueba de este carcter salarial es el hecho de que se haya previsto de manera expresa la revalorizacin econmica de tales cuantas cuando se produzcan incrementos convencionales o
mediante norma estatal452. Estamos, por tanto ante una situacin similar a la contemplada por el art. 30 ET453. Es cierto que este tipo de medida, adems de generar una readmisin formal del trabajador, tambin tiene la virtualidad de actuar (al
menos hasta cierto punto) como mecanismo de presin econmica que recae sobre
el empresario, teniendo as un cierto matiz coactivo, si bien ms que pretender configurarse como una medida punitiva454, es el resultado de que el empresario no
vaya a percibir contraprestacin alguna si no readmite de manera efectiva al trabajador, lo que implica una ruptura del equilibrio contractual455.
449 Rodrguez Fernndez, M.L.: La ejecucin de las sentencias (), pgina 28; de igual manera
Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 252.
450
Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico (), op. cit., pgina 137.
451
Tal como afirma la doctrina laboral, con estas percepciones econmicas no se trata de resarcir al trabajador de posibles daos generados por el incumplimiento empresarial, sino de abonarle lo que
le es debido a consecuencia de la vigencia del contrato de trabajo, con independencia de que no se produzca la prestacin de trabajo por hecho impotable al empresario; Riera Vayreda, C.: El despido
nulo, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pgina 443.
452
453
Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 252; Blasco Pellicer,
A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 320.
454 Rodrguez Fernndez, M.L.: La ejecucin de las sentencias (), op. cit., pgina 98; Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de las sentencias (), op. cit., pgina 253.
455 Sobre esta cuestin es recomendable leer al Maestro Ghera, E.: Lesecuzione diretta e indiretta nel dirrito del lavoro, en AA.VV., coordinados por Salvatore Mazzamuto, Processo e tecniche
di attuazione dei diritti, Jovene Editore, Npoles 1989, pgina 1085.
176
Quizs el principal problema que puede plantear esta regulacin es si es compatible el mecanismo de compulsin con el desarrollo de un trabajo distinto para
diferente empresa. Si aplicamos la lgica de los salarios de tramitacin (art. 56.1
letra b ET) cesara la obligacin de abonar salario del empresario. Sin embargo, debemos recordar que el Derecho del Trabajo espaol no establece una norma por la
que se prohba el pluriempleo, limitndose a los supuestos de concurrencia desleal
ex art. 21 ET, razn por la que consideramos que no ha de aplicarse la misma lgica de los salarios de tramitacin, mxime cuando a diferencia de los salarios de
tramitacin, esta es una posibilidad que no se ha regulado expresamente por el legislador; cabe, por tanto, rechazar aqu la reduccin de las cuantas salariales a abonar por parte del empresario456. De otro lado, si desapareciese esta obligacin de
abonar el salario, es evidente que perdera gran parte de eficacia como mecanismo
de coercin para conseguir la readmisin del trabajador457.
b) Se mantendr al trabajador en alta y con cotizacin a la Seguridad Social,
poniendo en conocimiento de la entidad gestora la situacin a los efectos procedentes. El mantenimiento del alta es consecuencia del mantenimiento de la vigencia del contrato de trabajo, pues si no se extingue el trabajador debe seguir de alta
ante la Seguridad Social; por otra parte, el abono de las cotizaciones tambin es una
respuesta absolutamente lgica, pues si el trabajador va a percibir su salario, incluso
sin trabajar, existe la obligacin de cotizar a la Seguridad Social. Se trata, por tanto,
de una consecuencia de la tutela puramente econmica que utiliza el legislador
para intentar garantizar la efectiva readmisin del trabajador.
Al ponerse en conocimiento de la entidad gestora esta cuestin, en la prctica
ser ella la que acte haciendo cumplir el mantenimiento del alta y el abono por
parte del empresario de las cotizaciones, de manera que ante el impago de las mismas utilice todos los mecanismos a su disposicin para el cobro de tales cotizaciones, pues estaremos, en su caso, ante un incumplimiento corriente de la
obligacin de pago de cotizaciones o alta ante la Seguridad Social458. De otro lado,
debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de estas obligaciones ante la Seguridad Social supone una infraccin que puede ser graduada como grave o muy
grave ex arts. 22 y 23 LISOS.
Debe resaltarse que el mecanismo de ejecucin en este caso consiste simplemente en declarar el alta y la obligacin de cotizar, pasando a la entidad gestora el
control de la situacin y las actuaciones pertinentes para conseguir que se lleve a
cabo lo ordenado por el Juez.
456
En este sentido Martnez Mayo, J. y Buenda Jimnez, J.A.: Op. cit., pgina 881.
457
Riera Vayreda, C.: Op. cit., pgina 445.
458
Marn Correa, J.M.: El juez ante la ordenacin de la modalidad procesal de despido, en

AA.VV., Estudios sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral, CGPJ, Madrid 1991, pgina 212.
177
c) Si se trata de la readmisin de un representante de personal, se prev expresamente que el Juez acordar que el representante contine desarrollando, en el
seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo, de modo que
de oponerse el empresario, se pondrn los hechos en conocimiento de la autoridad
laboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo con la regulacin sobre
infracciones y sanciones en el orden social.
Se reafirma as el derecho de los representantes de los trabajadores a desarrollar sus funciones representativas en la empresa459. Es evidente que a diferencia
de lo que ocurre con la verdadera reincorporacin productiva del trabajador ordinario, el legislador ha decidido forzar la situacin e imponer al empresario la presencia del trabajador en el centro de trabajo. No obstante, debemos subrayar que
el legislador prefiere que acten los mecanismos sancionadores administrativos a
que sea el poder judicial quien, ante un incumplimiento de sus resoluciones, impongan mecanismos de coaccin al empresario; lo cual no ha dejado de de ser criticado por parte de la doctrina laboral460.
Y eso es todo, nuestro ordenamiento no prev ninguna otra medida para conseguir forzar la voluntad empresarial. Es evidente que en entre la opcin de una
compulsin directa sobre el empresario y la compulsin indirecta sobre su patrimonio, el legislador espaol ha optado por la segunda va.
A tenor de esta regulacin podemos llegar a la conclusin de que, dejando al
margen el supuesto de los representantes de los trabajadores, el legislador ha previsto un nico mecanismo para lograr la readmisin del trabajador: el abono del salario; es decir, para convencer a un empresario que no desea readmitir al trabajador,
pese a que es condenado en este sentido, tan slo se prev que si no es readmitido
el trabajador va a continuar cobrando su salario sin desarrollar prestacin de trabajo.
Es ms que evidente que los mecanismos que ha establecido el legislador no impone ni mucho menos la readmisin del trabajador en su puesto de trabajo461. Esta
regulacin supone que si un empresario, no desea readmitir al trabajador, no contar con l en modo alguno, puede impedir su acceso real a la empresa y su retorno
al proceso productivo efectivo, por la va de abonarle el salario. Es decir, el coste
o el precio de no readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, se cifra en nuestro ordenamiento laboral simplemente en el abono del salario. En definitiva, nues-
459
Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 321.
460
Vid. sobre esta cuestin Fernndez Lpez, M.F.: La ejecucin forzosa de las sentencias dictadas en procesos por despido, Relaciones Laborales n 18 de 1991, pgina 240; Marn Correa, J.M.:
El Juez ante la ordenacin (), op. cit., pgina 212; Ros Salmern, B.: La ejecucin en el proceso
laboral, en AA.VV, El nuevo procedimiento laboral, Tecnos, Madrid 1990, pgina 287; Ortiz Lallana,
M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 257.
461
En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 190.
178
tra regulacin permite que pese a condenar a la readmisin obligatoria, el empresario se libre de la misma abonando los salarios sin contraprestacin.
La cuestin estriba en determinar si estos mecanismos son realmente efectivos y
tienen, por si mismos capacidad suficiente para obtener la readmisin del trabajador.
Desde nuestro punto de vista es evidente que con esta regulacin lo nico que concede
el legislador es el establecimiento de mecanismos dirigidos a facilitar una readmisin
puramente formal (abono de salario, alta y cotizacin); lo nico que consigue el ordenamiento es facilitar una ficcin de que la readmisin se ha producido y la recomposicin del contrato de trabajo se ha conseguido, pero slo a nivel jurdico, no en el
plano de los hechos462: el trabajador slo volver a trabajar si el empresario lo permite463. Este diseo slo ser eficaz en aquellos casos de pequeas empresas que no
pueden permitirse la prdida econmica permanente de un trabajador con la relacin
viva, pero sin desarrollar prestacin de trabajo. Debemos, por tanto, sealar la escasa
eficacia de un sistema como el que consagra nuestro ordenamiento, pues carecemos
de mecanismos eficaces para luchar contra la negativa empresarial a readmitir. La conclusin es que el legislador laboral, en el momento de conseguir la readmisin, ha
dado preferencia a los intereses del empresario, considerando como valor esencial la
libertad de ste, sin que existan mecanismos adecuados para conseguir la efectividad
de la sentencia y que el trabajador sea realmente reincorporado al trabajo464.
No podemos sino dudar de la eficacia de este conjunto de medidas, pues es evidente que con ellas no se otorga al trabajador el bien jurdico reconocido por la sentencia que declar la nulidad (o la improcedencia en caso de representantes de los
trabajadores) y conden a la readmisin del trabajador. La readmisin implica la plena
reincorporacin del trabajador a la empresa, de manera que el trabajador pueda satisfacer sus derechos a la ocupacin efectiva, a la promocin profesional y a la formacin
en el trabajo. Con los instrumentos del art. 282 LPL se logra tan slo una recomposicin de la relacin jurdica; es decir, que consideremos que el vnculo contractual no
se ha roto en momento alguno, pero no se satisface una plena y verdadera reincorporacin a la empresa, dando lugar a una simple readmisin ficticia del trabajador465.
462 Estima Riera Vayreda, C., que () el ordenamiento jurdico, por un lado, no fuerza la readmisin o reintegracin real del trabajador en la empresa sino que lo nico que garantiza es una reconstruccin de la relacin laboral que podemos llamar virtual ya que, como veremos, los nicos derechos
del trabajador que son garantizados son los patrimoniales ().El despido nulo, op. cit., pgina 388.
463 Tal como seala Chocron Girldez, Se trata, en definitiva, de una serie de medidas establecidas sobre la readmisin del trabajador como si sta hubiese tenido lugar con regularidad y que tienden
a procurar en lo posible la vigencia del vnculo contractual y de las obligaciones empresariales derivadas del mismo. Op. cit., pgina 353.
464
En este sentido Riera Vayreda, C.: El despido nulo, op. cit., pgina 388.
465 () el sistema normativo no garantiza una real readmisin in natura, ya que el empleador est
facultado para optar entre la reintegracin efectiva del trabajador a su puesto de trabajo o abonarle el
importe de los salarios sin ocupacin efectiva, aunque subsista formalmente el contrato de trabajo.
179
Por lo tanto, hay que afirmar que con estas medidas no se consigue el objetivo de la
readmisin del trabajador, siendo claramente insuficientes.
En conclusin, es claro que a tenor de nuestra regulacin el empresario puede
impedir la verdadera readmisin por la va de abonar los salarios al trabajador y las
correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social466, con ello lo que resulta es
la consideracin de privilegio del empresario en materia de despido: no slo se le
ha dotado de unas facultades extintivas de enorme vigor jurdico, facultades que implican la posibilidad de dar por extinguido el contrato de trabajo por su voluntad y
sin ms limitacin que el abono de indemnizaciones que quedan muy lejos de la
consideracin de actuar con una finalidad resarcitoria; adems, el principio de estabilidad real, por el que pude imponrsele la readmisin, ocupa una posicin verdaderamente marginal, e incluso cuando se le condena a readmitir, puede evitar la
verdadera incorporacin del trabajador a la empresa por la va de abonar los salarios sin exigir contraprestacin a cambio, vulnerando as los derechos del trabajador. Se puede negar la posicin de privilegio jurdico que mantiene el empresario
en esta materia?
Sobre esta cuestin hemos de sealar cmo la situacin del empresario es realmente privilegiada, tanto es as, que incluso el legislador se plante en su momento la aplicacin de mecanismos de coercin econmica a modo de sanciones
por incumplimiento de la readmisin, y finalmente suprimi esta posibilidad. Especficamente el legislador haba contemplado en un art. 282 de la LPL de 1990 que
Adems de la adopcin de las medidas a las que se refiere el artculo anterior, el
Juez acordar que el empresario ingrese una cantidad que fijar el Juez, atendiendo
a las circunstancias en que se produjo el despido, dimensin y situacin y puesto
que ocupaba el trabajador, y que no podr ser inferior al importe del salario diario
del mismo, ni superior al de cuatro veces esa cantidad, por cada da de retraso en
el cumplimiento de la obligacin de readmitir en debida forma. Estas cantidades se
remitirn al Tesoro Pblico.
Se estableca as un mecanismo sancionatorio, una verdadera multa, que se impona al empresario incumplidor por cada da de retraso; de modo que este deba
no slo satisfacer los salarios del trabajador, mantenerlo de alta y con cotizacin,
as como permitir (en su caso) el desarrollo de las funciones representativas. La
multa era obligatoria y el papel del Juez importante, pues an cuando se estableca
unos topes, lo cierto es que era l quien deba cuantificar de manera concreta la
sancin a imponer al empresario. Se trataba de una medida que encontraba su razn
de ser en la obtencin para el justiciable de aquello que le ha sido otorgado por una
sentencia firme, imponiendo el cumplimiento de la sentencia en sus propios trminos e impulsando el principio de imperatividad de las resoluciones y mandatos
466 De esta manera lo adverta tempranamente Ojeda Avils, A.: Derecho Sindical, Tecnos, Madrid 1986, pgina 204.
180
judiciales. En definitiva, era un mecanismo dirigido a reforzar la tutela de los trabajadores despedidos de manera ilegtima.
Sin embargo, todos conocemos que esta norma fue suprimida de nuestro ordenamiento de una manera bastante rpida y sin dejar prcticamente que entrara en
uso, pues se elimin a travs de la Ley 11/1994. Lo cierto es que, como juristas, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento si ha existido una norma por
la que era posible imponer al empresario sanciones suficientes para doblegar su
voluntad y obligarle a una readmisin efectiva del trabajador. Es importante pues
contamos con antecedentes que justifican que podamos exigir al legislador una
mayor presin sobre los empresarios incumplidores.
Desde nuestro punto de vista la situacin es tremendamente favorable al empresario incluso en estos supuestos de readmisin, pues el nico coste que tiene es
el abono del salario; lo cual en grandes empresas puede ser simplemente una gota
de agua en el mar de sus costes de produccin; pudindose permitir mantener indefinidamente la anmala situacin del trabajador ficticiamente readmitido. De
esta manera se reafirma por el ordenamiento la supremaca empresarial; as desde
la perspectiva de los despidos nulos, lo que est permitiendo el ordenamiento con
meridiana claridad, es que violado un derecho fundamental, es perfectamente admisible que la relacin laboral, pese a su recomposicin, no produzca el ms mnimo efecto real; o expresado en otros trminos, que el objetivo perseguido por el
empresario, echar fuera de la empresa al trabajador, puede conseguirse, pues puede
permitirse que a cambio del salario no haya verdadera y real reincorporacin del
trabajador a la empresa. Tras la violacin de un derecho fundamental, el empresario puede darse el lujo de enviar al trabajador a casa, remunerndole sin trabajar,
el empleador demuestra quien manda en la empresa, hace eficaz su acto discriminatorio o vulneracin y desobedece una orden judicial467.
3.3.2. Proyeccin de la falta de eficacia a los supuestos de ejecucin provisional
e imposibilidad de la readmisin
ntimamente ligada con la falta de eficacia de los mecanismos dirigidos a conseguir la readmisin del trabajador, vamos a encontrarnos con dos cuestiones de especial relevancia: de un lado en ejecucin provisional nos encontramos en la misma
situacin, sin que exista en nuestra regulacin mecanismo alguno que facilite la
verdadera y real reincorporacin del trabajador al puesto de trabajo cuando hay
una sentencia de instancia con condena a readmitir; de otro lado, el problema rela-
467
Baylos Grau, A.: Obligaciones de hacer: las multas coercitivas (anlisis del art. 239 LPL),
en AA.VV., dirigidos por Bartolom Ros Salmern, Puntos crticos en ejecucin de sentencias, CGPJ,
181
tivo a los supuestos de imposibilidad de la readmisin. En ambas situaciones normativas vamos a encontrar como el legislador ha plasmado la misma lgica restrictiva de una readmisin de efectos muy limitados.
En cuanto a la ejecucin provisional de la readmisin, el art. 295 LPL, por su
parte seala que el empresario vendr obligado en los supuestos antes sealados de
improcedencia con opcin por readmisin o nulidad a abonar mientras dure la tramitacin del recurso, a satisfacer () la misma retribucin que vena percibiendo
con anterioridad a producirse aquellos hechos y continuar el trabajador prestando
servicios, a menos que el empresario prefiera hace el abono aludido sin compensacin alguna. A tenor de esta norma, el empresario durante la ejecucin provisional tiene la obligacin de continuar con la relacin laboral, de manera que deber
readmitir al trabajador, que desarrollar su prestacin laboral y recibir su salario;
no obstante, el empresario, a su voluntad, puede alterar esta obligacin por el abono
de los citados salarios durante el perodo de la ejecucin provisional. En principio,
parece que la ejecucin provisional pretende obtener la continuidad de la relacin
laboral, manteniendo derechos y obligaciones del trabajador y su insercin en la
empresa. Por lo tanto, con la readmisin provisional se pretende sobre todo satisfacer los derechos que se han reconocido en la sentencia al trabajador468. No obstante, aunque este es el fin de la ejecucin provisional, se admite la ficcin jurdica
consistente en la reconstitucin de la relacin laboral durante el perodo de ejecucin provisional, de manera que no se realice prestacin de trabajo469. Este hecho
plantea que en realidad, la regulacin sobre ejecucin provisional tenga dos objetivos o finalidades: permitir la recomposicin real o ficticia de la relacin laboral470, y facilitar una renta al trabajador durante la ejecucin provisional471.
Sobre esta regulacin debemos manifestarnos, de entrada, en un sentido absolutamente crtico, pues lo que se nos est diciendo es que an a pesar de tener una
sentencia en instancia de improcedencia, con opcin por la readmisin, o bien una
sentencia que declare la nulidad del despido, siendo obligatoria la readmisin; pese
a ello se permite al empresario eludir la readmisin del trabajador, sustituyendo
esa obligacin por el abono de salarios sin prestacin de trabajo. Ciertamente es po-
468 En este sentido SnchezUran Azaa, Y.: Despido improcedente y recursos: garanta de los
intereses del trabajador, en AA.VV., dirigidos por Javier Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el
despido disciplinario, editado por la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago 1997, pgina
185.
469 RodrguezPiero Y Bravo Ferrer, M.: El carcter autnomo de la ejecucin provisional de
las sentencias de despido, Relaciones Laborales Tomo I de 1996, pgina 90.
470
Gonzlez Velasco, J.: Los derechos laborales y su ejecucin provisional, ACARL, Madrid
1988, pgina 77.
471 Sobre la funcin de facilitar una renta al trabajador durnte la ejecucin provisional, vid. Plaza,
S.: Op. cit., pgina 263.
182
sible que se haya presentado un recurso, pero la situacin no puede ser ms extraa y ms contraria a la lgica jurdica, pues an en la hiptesis en que el empresario obtenga satisfaccin a travs del recurso, y el despido improcedente pase
a considerarse simplemente procedente o el nulo pasa a ser improcedente (con opcin por extincin) o procedente, lo cierto es que el trabajador en ningn caso tendr que devolver al empresario lo percibido durante la ejecucin provisional (art.
298 LPL)472; por lo que lo nico que explica la negativa empresarial a la reincorporacin del trabajador para que desarrolle su prestacin de trabajo, no es sino la
negativa de su librrima voluntad a soportar la presencia del trabajador en su
empresa. En conclusin, en materia de ejecucin provisional, no se garantiza una
verdadera reincorporacin al trabajo, una readmisin real, sino simplemente se
otorga al trabajador alguno de los efectos del mantenimiento de la relacin laboral,
ms concretamente los de carcter econmico473. En todo caso, la respuesta no nos
sorprende: en la ejecucin definitiva asistimos a la misma solucin.
De otro lado contamos con lo previsto en el art. 284 LPL para aquellos casos
en los que la readmisin resulta imposible, ms concretamente en los casos en que
la imposibilidad se genera por el cese o cierre de la empresa obligada a la readmisin, el juez dictar auto por el que se considera extinguida la relacin laboral en
la fecha de esta resolucin, as como se condenar al abono de las indemnizaciones y salarios dejados de percibir que seala el art. 279.2 LPL; es decir, la indemnizacin de cuarenta y cinco das, y los salarios de tramitacin.
Desde nuestro punto de vista la respuesta que da el legislador al problema de
la imposibilidad de readmisin es bastante criticable: la solucin indemnizatoria es
rechazable, no en s misma, sino por el hecho de que la cantidad con la que se satisface a los trabajadores es inadecuada, pues implica igualar la cuanta de la satisfaccin del trabajador afectado por un despido nulo a la de otro cuyo despido ha
sido calificado simplemente improcedente (el problema no es tan grave cuando la
readmisin procede de la improcedencia del despido). Se establece as una situacin de equiparacin entre dos calificaciones de despido que tienen un sentido y
trascendencia totalmente diferente. Es evidente que la afeccin de los derechos laborales en los casos de despidos nulos por discriminacin o violacin de un derecho fundamental tiene mucha ms trascendencia, entidad e importancia que en el
supuesto de un despido simplemente improcedente. Sin embargo, las consecuencias finales son idnticas: extincin y abono de las mismas cantidades a favor del
trabajador.
472
Sobre la cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: En torno a la autonoma de la ejecucin provisional del despido, Actualidad Laboral n 48 de 2001, pginas 861 y ss.
473 As Montero Aroca, J, Carratala Teruel, J.L. y Mediavilla Cruz, M.L.: Proceso laboral prctico, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 1070; de igual modo SnchezRodas Navarro, C.:
Ejecucin provisional de las sentencias de despido, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 365.
183
Podemos plantearnos que la situacin pueda resolverse con la aplicacin de la

indemnizacin adicional de 15 das de salario por ao de servicio (de hecho esta indemnizacin adicional se integra en el art. 279.2 LPL al que se remite el propio art.
284 LPL). Ciertamente supondra una diferenciacin entre ambas calificaciones de
despido. Con ello podra paliarse el hecho de que los despidos nulos puedan diferenciarse de los simplemente improcedentes; adems, la no consecucin de la readmisin es en si mismo un perjuicio para el trabajador, razn por la que se requiere
el juego de la indemnizacin adicional474.
Se nos plantea, adems, una alternativa: tal como hemos visto, la jurisprudencia ha venido rechazando que junto a las indemnizaciones tasadas o reguladas legalmente no se admiten reclamaciones por daos y perjuicios. Sin embargo se
admite una excepcin: en los despidos nulos es factible compatibilizar la readmisin ms salarios de tramitacin, con la indemnizacin por daos y perjuicios. Es
factible que en los casos de nulidad con imposibilidad de la readmisin (donde se
abonan indemnizaciones tasadas) se compatibilice con la indemnizacin por daos
y perjuicios? Creo que la respuesta debe ser afirmativa, pues estamos ante cuantas
que se generan por motivos o causas distintas: la indemnizacin por daos y perjuicios se abona como consecuencia de la violacin del derecho fundamental, pues
dicha violacin genera ciertos daos, especialmente morales, en el trabajador. Sin
embargo, la indemnizacin que nos planteamos ahora surge como consecuencia de
la imposibilidad de readmitir, no por la existencia de una actuacin contraria a un
derecho fundamental, a la prohibicin de discriminacin, o a los derechos de conciliacin. Son, por lo tanto, cuantas compatibles por tener objetivos o finalidades
diferentes. No obstante, hay que reconocer que el legislador no tena en mente al
regular la vigente LPL la posibilidad de compatibilizar las indemnizaciones reguladas (ya sean las tasadas o la que slo tiene tope mximo) con otras indemnizaciones por daos y perjuicios; lo cual podra limitar la aplicacin de tales
indemnizaciones a los casos de imposibilidad del art. 284 LPL cuando el despido
es nulo.
3.3.3. La aplicacin de apremios econmicos o indemnizaciones por daos para
obtener la readmisin
Ciertamente la regulacin de la ejecucin no cuenta con mecanismos dotados
de eficacia suficiente para conseguir la readmisin, lo cual hace que nos hagamos
la pregunta de si es posible encontrar dentro de nuestro ordenamiento algn instrumento a travs del cual se posible forzar la decisin empresarial, de manera que
este se vea constreido a readmitir al trabajador.
474
En este sentido Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 324.
184
La LPL establece con carcter general un mecanismo de coercin aplicable a

los diferentes mbitos del proceso laboral; me refiero al art. 239.2 LPL475. Este
precepto, integrado dentro de las reglas que con carcter general regulan la ejecucin definitiva de sentencias, seala que la ejecucin se llevar a efecto en sus propios trminos, aadiendo que si esta no se cumple, el juez (a los efectos de asegurar
el cumplimiento) podr imponer apremios pecuniarios. Su cuanta se fijar en funcin de su finalidad, la resistencia al cumplimiento y la capacidad econmica del
requerido, si bien la cuanta diaria no podr exceder de la mxima prevista para las
multas en el Cdigo Penal. Lo obtenido por esta va se ingresar en el Tesoro pblico. Se trata de un mecanismo que entronca con el sistema de astreinte francs
o con los supuestos de geldstrafen propio del ordenamiento alemn (de hecho el
destino pblico de lo recaudado lo acerca a este tipo de mecanismo)476; en definitiva, una medida dirigida a imponer el cumplimiento de lo establecido en sentencia: una medida de coercin que consiste en una sancin econmica para constreir
al empresario al cumplimiento477. No estamos ante una solucin de carcter resarcitorio (el destino de las cantidades as obtenidas no se entregan al ejecutado, sino
que se integran en el Tesoro), sino que es un instrumento sancionador que procura
el cumplimiento empresarial de las condenas.
Ante un mecanismo de tales caractersticas, surge la duda de si es o no aplicable este apremio pecuniario a los supuestos de la ejecucin de sentencias de despido, concretamente aquellas en las que se condenan a la readmisin del trabajador.
De esta manera tendramos un mecanismo a travs del cual, al margen del abono
de los salarios al trabajador y de las cotizaciones a la Seguridad Social, se estara
presionando al empresario para imponer la readmisin en contra de su voluntad.
Pues bien, es perfectamente posible encontrar pronunciamientos entre la doctrina laboral espaola favorables a dicha aplicacin, de manera que el remedio establecido en el art. 239.2 LPL con carcter general tambin sea de aplicacin a un
supuesto de ejecucin especficamente regulado por la LPL478. Es factible esta
475 De hecho la doctrina laboral no dej de plantearse su aplicacin nada ms se produjo la derogacin de la norma especfica de proteccin en caso de ejecucin de la readmisin; as, Ortiz Lallana,
M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 266.
476
Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento especfico (), op. cit., pgina 134.
477
En este sentido Salinas Molina, F.: Ejecucin definitiva de sentencias y otros ttulos, Relaciones Laborales n 22 de 1990, pgina 16.
478 Rodrguez Fernndez, M.L.: La ejecucin de las sentencias dictadas en los procesos por despido, en AA.VV., dirigidos por Fernando Valds DalRe, La reforma del mercado laboral, Lex Nova,
Valladolid 1994, pgina 479; tambin Ros Salmern, B.: Aspectos procesales de la reforma de 1994,
Relaciones Laborales n 24 de 1994, pgina 39; Baylos Grau, A.: Obligaciones de hacer (), op. cit.,
pginas 351 y 352; Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, J.A.: Aspectos procesales (), op. cit., pgina 881.
185
aplicacin? A tenor de esta opinin doctrinal el hecho de que el despido cuente con
sus propias reglas en materia de ejecucin no impide en absoluto que resulte aplicable el art. 239 LPL, pues esas reglas especficas no exceptan la aplicacin de la
regulacin general sobre ejecucin de sentencias laborales479; adems el incumplimiento del empresario encaja de una manera bastante adecuada dentro del supuesto de hecho previsto en el art. 239.2 LPL480.
Desde luego hay sobradas razones de justicia material para estar de acuerdo con
esta opinin, pues la aplicacin de este mecanismo coactivo evita la inmunidad
empresarial en estos casos481. Sin embargo, debemos recordar cmo la actual LPL
procede del TA de la LPL de 1990, que contena originalmente en su artculo 282
un mecanismo de coercin dedicado expresamente para la ejecucin de la readmisin en sus propios trminos. Dicho mecanismo fue suprimido y la intencin del legislador al hacerlo fue clara en el sentido de evitar al empresario la aplicacin de
mecanismos coactivos para forzar la readmisin482. Lamentable pero cierto; el legislador decidi reformar la LPL para debilitar las posibilidades de lograr la satisfaccin absoluta de los intereses laborales. Este hecho debilita la opinin de los
que son favorables a la aplicacin del art. 239.2 LPL a los procesos de despido.
Si no fuese de aplicacin este mecanismo coactivo al empresario, la readmisin del trabajador en sus propios trminos se dificulta, pues el nico instrumento
que repercute sobre el empresario y sobre su decisin es el hecho de que tenga que
abonar salario y cotizaciones a la Seguridad Social, lo cual lo coloca ciertamente
en una posicin muy favorable a sus intereses. Tan favorable es la situacin, que
el ordenamiento ni tan siquiera se ha planteado la aplicacin de indemnizaciones
suplementarias o adicionales, tal como s hace por ejemplo en el caso de la improcedencia con opcin por readmisin cuando esta finalmente no se cumple. Es llamativo como en estos casos se admita aadir una indemnizacin de 15 das por
ao de servicio, mientras que en el despido nulo se guarde absoluto silencio.
No obstante, el hecho de que no exista un apremio para forzar la voluntad del
empresario no debe llevarnos a la conclusin de que la situacin del trabajador est
totalmente desamparado ante el empresario. Cabe la posibilidad de plantearnos una
indemnizacin por daos y perjuicios. Sobre esta cuestin, podra obstarse el hecho
de que esta indemnizacin ya se ha obtenido: en caso de despido nulo por violacin
479 Vid. Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias de despido, ACARL, Madrid 1995, pgina 266.
480
En este sentido Riera Vayreda, C.: El despido nulo, op. cit., pgina 448.
481
Baylos Grau, A.: Op. cit., pgina 351.
482 En este sentido Fernndez Lpez, M.F.: Ejecucin provisional y definitiva en los procesos de
despido, en AA.VV., dirigidos por Joaqun Aparicio Tovar y Antonio Baylos Grau, El rgimen del despido tras la reforma laboral, Madrid 1995, pgina 447.
186
de derechos fundamentales nuestro ordenamiento ya admite la posibilidad de indemnizaciones por daos y perjuicios compatibles con los salarios de tramitacin,
por lo que el trabajador ya estara protegido en este sentido. No tendra, consecuentemente, derecho el trabajador a otra indemnizacin por daos y perjuicios.
Ahora bien, insistimos en que esa indemnizacin se genera por la violacin del derecho fundamental a travs del despido; ahora estamos en un momento posterior y
en una situacin diferente. En este sentido debemos afirmar que al trabajador se le
han causado ciertos daos por el despido y habr, en su caso, podido acceder a la
indemnizacin por daos y perjuicios; sin embargo, si no hay readmisin efectiva,
se causan otros daos diferentes, que no derivan de la violacin del derecho fundamental, sino de la negativa empresarial a una readmisin efectiva; recordemos
como anteriormente he sealado que el trabajador ante una situacin de no readmisin inicia un proceso de prdida de capacidad, perdiendo de igual modo legtimas expectativas de promocin profesional (tngase en cuenta que ex art. 4.2 ET,
entre los derechos que tienen los trabajadores en el marco de la relacin laboral es
el derecho a la ocupacin efectiva y a la promocin profesional). Desde este punto
de vista y aplicando la misma lgica que ha presidido a la jurisprudencia que admite la compatibilidad del despido nulo con la indemnizacin por daos y perjuicios, parece adecuado estimar que en este caso tambin sera posible acceder a
indemnizacin por daos y perjuicios, pues stos no se contemplaron en la indemnizacin inicialmente adquirida por el trabajador.
Ms an, si no se consigue la verdadera y real recomposicin de la relacin laboral, resulta patente que se ha impuesto la decisin empresarial de sacar del centro productivo al trabajador. Por lo tanto, la decisin empresarial sigue produciendo
efectos, a cambi del simple abono del salario y el mantenimiento del alta ante la
Seguridad Social y la cotizacin; consecuentemente, el derecho que ha resultado
violado con el despido contina sufriendo la agresin empresarial. El rechazo a la
efectiva readmisin implica que la violacin del derecho fundamental se mantiene,
pues no se ha conseguido eliminar totalmente el efecto del despido consistente en
la expulsin del trabajador del mbito de la empresa; por lo tanto, las consecuencias de esa violacin se prolongan en el tiempo y sus efectos se proyectan
hacia el futuro. Si ello es as, y si la indemnizacin que se ha abonado tan slo
cubre los daos generados puntualmente en el momento de la extincin, siguen
existiendo daos proyectados sobre el derecho fundamental violado, que no se resarcen en modo alguno. Por lo tanto, entiendo que es perfectamente factible la indemnizacin por daos y perjuicios en estos casos, pues estos derivan de una
actuacin diferente al despido (derivan de la negativa a readmitir realmente) y tales
daos no se han resarcido con la indemnizacin inicial.
A travs de esta va es factible encontrar un mecanismo de proteccin por el
que se presione al empresario para proceder a la efectiva readmisin del trabajador,
de la manera ms rpida posible. No obstante, tengamos en cuenta que entendemos
que ello slo sera factible (al menos desde la perspectiva de la actual jurisprudencia que ha venido admitiendo la indemnizacin por daos y perjuicios en caso de
187
despido nulo), cuando estamos ante supuestos de despido nulo por violacin de derechos fundamentales o de discriminacin. Pero hemos de recordar que junto a
estos supuestos de nulidad existen otros no conectados con derechos fundamentales (nulidad formal en el despido objetivo, o incluso la nulidad por violacin de
los derechos a la conciliacin de la vida familiar y laboral de los trabajadores, que
no necesariamente derivan de una discriminacin) e incluso hay supuestos de readmisin obligatoria que no dependen de la declaracin de nulidad (el caso de los
despidos improcedentes de representantes de los trabajadores cuando estos han optado por la readmisin). En principio estas extinciones en las que se condena a la
readmisin obligatoria no se beneficiaran de estas indemnizaciones. Este hecho
hace que el remedio coercitivo que contempla el art. 239.2 LPL vuelva a tener un
especial inters; de hecho, lo ms adecuado sera contar con ambos mecanismos jurdicos para lograr la mayor proteccin posible de los intereses del trabajador: de
hecho entendemos perfectamente compatibles las multar coercitivas con las indemnizaciones por daos y perjuicios (al menos en los casos de nulidad por violacin de derechos fundamentales o despidos discriminatorios), dada su diferente
funcionalidad jurdica. Ello permitira contar con instrumentos solventes para dar
solucin a los diferentes supuestos de readmisin de los trabajadores.
CAPTULO TERCERO
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO
DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD
DE ABARATARLOS
Con este tercer Captulo nos enfrentamos a una doble cuestin: que la configuracin de la indemnizacin por despido es un coste econmico, para lo cual creemos conveniente analizar las diferentes cuantas econmicas que puede percibir
el trabajador afectado por un despido disciplinario. De otro lado, debido a los continuos llamados a la flexibilidad, que en el mbito del despido se plasma en la reduccin de los costes de despido, debemos analizar desde una perspectiva jurdica
si es o no deseable la reduccin de dichos costes econmicos.
1. DELIMITACIN NORMATIVA
En principio podra parecer que un estudio dedicado a los costes por despido
disciplinario est bien delimitado desde un punto de vista normativo, pues se concentra en el art. 56 ET sobre despido disciplinario improcedente, especialmente en
sus apartados 1 (que regula el derecho de opcin empresarial entre readmitir e indemnizar en una cuanta de 45 das de salario por ao de servicio y el abono de los
salarios de tramitacin desde el despido hasta la notificacin de la sentencia de indemnizacin o hasta que el trabajador encuentre otra colocacin) y 2 (que regula
la posibilidad de reduccin e incluso supresin total de los salarios de tramitacin
si el empresario reconoce la improcedencia).
190
No obstante, esta es una apreciacin incorrecta. Debemos recordar la existencia de otros preceptos sustantivos que regulan distintas cuantas econmicas, que
afectan a calificaciones del despido diferentes a la improcedencia, tal como ocurre
con el art. art. 55.6 ET, sobre la nulidad del despido disciplinario y que establece
como efecto del mismo, la readmisin inmediata del trabajador, con el abono de los
salarios dejados de percibir. Por otra parte debemos recordar, tal como sealaba
Durn Lpez la vinculacin entre la regulacin sustantiva y procesal en materia de
despido, de modo que no puede entenderse el instituto jurdico del despido si no es
a travs de ambas regulaciones483. Esto supone que la regulacin sustantiva debe
complementarse con la normativa procesal: los arts. 110 (efectos del despido improcedente), 113 (despido nulo); y tambin resultan esenciales las normas sobre
ejecucin de las sentencias firmes sobre despido. Podemos encontrar normas que
amplan algunas de las percepciones por despido: en aquellos supuestos de improcedencia con opcin empresarial por la readmisin, el art. 276 LPL establece que
cuando el empresario haya optado por la readmisin debe comunicar la fecha de
reincorporacin (debe comunicarlo en el plazo de cinco das desde la comunicacin
de la sentencia y la readmisin debe producirse en el plazo no inferior a los tres das
desde la recepcin del escrito), siendo de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de la notificacin de la sentencia hasta la fecha de la readmisin. Si no se procede a la readmisin, o si esta es irregular, se procede al
incidente de no readmisin, que finaliza con un auto que, de resultar acreditadas la
no readmisin o la readmisin irregular, declarar extinguido el contrato en la fecha
del auto, acordndose el abono de las indemnizaciones por despido improcedente
(las establecidas en el art. 110 LPL que a su vez se remite al art. 56.1 ET). Adems,
se puntualiza que se condenar a los salarios dejados de percibir desde la fecha de
la notificacin de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta
la mencionada resolucin, es decir, hasta la fecha del auto. Por ltimo, se podr
fijar una indemnizacin adicional de hasta 15 das por ao de servicio con un tope
mximo de 12 mensualidades, indemnizacin que no obligatoria para el juez, sino
que puede imponerla en funcin de las circunstancias concurrentes y a tenor de los
perjuicios ocasionados por la no readmisin.
Caso de despido nulo o improcedente de un representante de los trabajadores
con opcin por readmisin, si el empresario no procede a la reincorporacin del trabajador a la empresa, pese a la orden de reposicin fijada por el art. 281, se establecen ciertos mecanismos dirigidos a facilitar la situacin del trabajador, entre
ellos, el art. 282 LPL seala que el juez acordar que el trabajador contine percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuanta que la declarada en la sen-
483 Afirma este autor que resulta ineludible atender a los datos procesales y no slo a las normas
sustantivas referidas al despido y a sus consecuencias. En este punto se produce, en efecto, un entrecruzamiento de las normativas sustantivas y procesales y una innegable influencia recproca de las
mismas. Durn Lpez, F.: Sobre la eficacia extintiva (), pgina 357.
SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NECESIDAD DE...
191
tencia, con los incrementos que por va de convenio colectivo o norma estatal se
produzcan hasta la fecha de la readmisin484. Adems, el trabajador deber permanecer en alta ante la Seguridad Social y se cotizar por tales salarios.
Tambin hemos de tener en cuenta la regulacin sobre ejecucin provisional
(art. 111 LPL). Concretamente slo se proceder a la ejecucin provisional en caso
de improcedencia con opcin por readmisin y en caso de nulidad. Por el contrario, no hay lugar a la ejecucin provisional en los supuestos de improcedencia con
opcin por la indemnizacin. Esta ejecucin provisional se desarrollar de conformidad a lo dispuesto por los arts. 295 y ss LPL. Esta regulacin establece como criterio fundamental que el trabajador en situacin de ejecucin provisional de la
sentencia de improcedencia con opcin por readmisin o de nulidad, tiene derecho
al cobro de la misma retribucin que vena percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos y continuar el trabajador prestando servicios, a menos que
el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensacin alguna; dicho de
otra manera, el legislador no impone la reincorporacin del trabajador a su puesto
de trabajo, sino que permite que el empresario la sustituya por el abono del llamado salario de sustanciacin485. Esta regla debe complementarse con lo establecido en el art. 297 LPL (si el trabajador ignora el requerimiento empresarial de
reanudar la prestacin de servicios, perder el derecho a los salarios antes sealados) y con el principio de autonoma de la ejecucin provisional consagrado en el
art. 298 LPL (de manera que el trabajador no tiene que devolver las cantidades percibidas durante ejecucin provisional cuando la sentencia sea revocada en todo o
en parte).
Junto a las normas sustantivas y procesales existen tambin un conjunto de reglas destinadas a externalizar el coste del despido del mbito empresarial, por las
que dicho coste resulta socializado o distribuido entre terceros distintos a quien
toma la decisin de proceder a la extincin del contrato de trabajo. Esta socializacin del coste significa justamente la posibilidad de que el empresario que procede
a la extincin del contrato de trabajo no va a ser quien realmente asuma el abono
de tales costes econmicos, sino que estos son distribuidos a travs de organismos
pblicos y asumidos de esta manera por el conjunto de la sociedad.
As, el art. 33 ET establece que en los casos de insolvencia o concurso de acreedores, el FOGASA va a hacerse cargo de parte de las cuantas indemnizatorias;
concretamente abonar a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de
484 En este caso el Juez deber despachar ejecuciones, en tantas ocasiones como sea necesario, por
cantidad equivalente a seis meses de salario.

485 Debe tenerse en cuenta que el art. 300 LPL seala que en caso de despido de representantes
de los trabajadores con sentencia de nulidad o improcedencia con opcin por la readmisin, el rgano
judicial debe adoptar las medidas oportunas a fin de garantizar el desarrollo de las funciones representativas.
192
pago a causa de insolvencia o concurso de acreedores, incluyendo en la consideracin de salario a los salarios de tramitacin en los supuestos en que legalmente
procedan. De otro lado, el apartado segundo de este precepto establece que el FOGASA abonar indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia,
auto, acto de conciliacin judicial o resolucin administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extincin de los contratos conforme a los artculos
50, 51 y 52 de esta Ley, y de extincin de contratos conforme al artculo 64 de la
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, as como las indemnizaciones por extincin
de contratos temporales o de duracin determinada en los casos que legalmente
procedan. En definitiva, se establece una responsabilidad de carcter subsidiario
del FOGASA respecto de las indemnizaciones por despido y salarios de tramitacin, si bien con los lmites fijados por esta regulacin486. Ello supone que la responsabilidad empresarial por el despido se traslada a un tercero, un organismo
pblico, especialmente diseado para garantizar el cobro de tales cuantas. En todo
caso, recordemos que este supuesto de socializacin del coste del despido se encuentra atenuado, pues el FOGASA se nutre de cotizaciones que son abonadas exclusivamente por los empresarios (art. 33.5 ET), por lo que el coste que este
organismo asume en realidad se redistribuye entre los empresarios cotizantes; de
otro lado, el FOGASA se subroga en los derechos y acciones de los trabajadores,
conservando incluso el carcter de crditos privilegiados487; lo que supone que
podr intentar la recuperacin de las cuantas que haya abonado.
Adems, junto a esta responsabilidad subsidiaria (vid. art. 33.3 ET), el art. 33.8
ET regula un supuesto de responsabilidad directa del FOGASA, que tiene especial
importancia en un pas como el nuestro, caracterizado por la importante presencia
de empresas de pequeas dimensiones: en caso de empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonar el 40% de la indemnizacin como consecuencia de
un expediente de regulacin de empleo (despido colectivo) o despido objetivo por
486 Recordemos a estos efectos que el abono de los salarios de tramitacin es el mismo que el aplicado a las cuantas salariales que abona el Fondo, de manera que no pueden superar salarios y salarios
de tramitacin, conjunta o separadamente, la cantidad resultante de multiplicar el triple del SMI diario,
incluyendo pagas extraordinarias, por el nmero de das de salario pendientes de pago, con un mximo
de 150 das. En caso de las indemnizaciones por despido disciplinario, objetivo, colectivo, el lmite ser
una anualidad, sin que el salario diario, base del clculo, pueda exceder del triple del SMI incluyendo
la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Como es lgico, la responsabilidad del FOGASA
slo alcanza a tales cuantas como mximo, lo que implica dos consecuencias: en primer lugar, que si
lo adeudado es inferior a la cuanta mxima, el FOGASA slo responde por la cuanta adeudada y no
por el mximo; en segundo lugar, que si lo adeudado supera la cuanta mxima, el FOGASA slo abona
hasta dicho tope, debiendo responder el empresario por el exceso.
487 Tngase en cuenta que el art. 32.3 ET establece el carcter de crditos singularmente privilegiados en relacin a las indemnizaciones por despido en su cuanta correspondiente al mnimo legal, calculada sobre una base que no puede superar el triple del SMI. De igual modo, tngase en cuenta lo
previsto en el art. 91.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
193
causas tcnicas, econmicas, organizativas o productivas; aplicndose las mismas

limitaciones en la cuanta mxima que en el caso de responsabilidad subsidiaria488.
Por otra parte, un segundo supuesto de socializacin del coste del despido, lo
vamos a encontrar en el art. 57 ET (desarrollado procesalmente por los arts. 116 a
119 LPL). Encontramos aqu un conjunto normativo por el cual, el empresario
puede trasladar al Estado el coste de los salarios de tramitacin, en caso de despidos improcedentes, cuando entre la fecha de presentacin de la demanda y la sentencia que declara la improcedencia, han transcurrido ms de sesenta das hbiles.
Desde el punto de vista empresarial estamos ante una reduccin del coste del despido, pues una cuanta que debera abonar l, resulta finalmente abonada por un
tercero.
El Estado asume slo los salarios que exceden de los sesenta das hbiles y exclusivamente en caso de despido improcedente, excluyendo as los salarios que se
abonan en los casos de despido nulo. Ms an, la responsabilidad del Estado se
produce slo previa reclamacin administrativa por parte del empresario (y ante la
denegacin de la misma se abre la va judicial), lo que implica que el empresario
deber haber abonado previamente los salarios de tramitacin489, por lo que en realidad tenemos un supuesto de reembolso. Por otra parte, el abono por parte del Estado de tales cuantas incluye tambin que sean a cargo del Estado las cuotas de
Seguridad Social correspondientes a dichos salarios.
Pero tambin es posible plantear una perspectiva de los costes de despido en
materia de Seguridad Social. Son diversas las normas que se refieren a la obligatoriedad de cotizar ante el abono de los salarios de tramitacin, algunas de ellas ya
las conocemos, tal como ocurre con el precepto que acabamos de sealar, el art. 57
ET en materia de abono por el Estado de los salarios de tramitacin; o con anterioridad nos hemos referido al art. 282 b) LPL cuando al establecer los mecanismos
dirigidos a obtener que la readmisin se ejecute en sus propios trminos determina
no slo que el trabajador contine percibiendo su salario, sino tambin continuar
en alta y con cotizacin a la Seguridad Social. Pero con carcter especfico, la regulacin de Seguridad Social se refiere a la obligacin de cotizacin durante los perodos de percepcin de los salarios de tramitacin en su art. 209.6 LGSS, a tenor
de la cual, en los supuestos a que se refiere el art. 56 ET (declaracin de improcedencia, ya sea con opcin por la readmisin en cuyo caso deben abonarse los salarios de tramitacin u opcin por el abono de la indemnizacin de 45 das ms
los salarios de tramitacin), el empresario deber instar el alta y la baja del trabajador, cotizando durante el perodo de percepcin de los salarios de tramitacin,
488
Lmite mximo de una anualidad de salario, sin que el salario diario, base del clculo, pueda
exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias.
489 No obstante, el art. 116.2 LPL prev la posibilidad de reclamacin por parte de los trabajadores en caso de insolvencia provisional del empresario.
194
perodo que se considerar de ocupacin cotizada a todos los efectos. Adems, el

art. 209.5 letra b) in fine LGSS, cuando se produzca la readmisin, el empresario
debe instar el alta ante la Seguridad Social desde la fecha del despido hasta la readmisin, debiendo cotizarse por este perodo, que tambin se entender de ocupacin cotizada a todos los efectos.
Por ltimo, hemos de referirnos a la vinculacin de la percepcin de salarios de
tramitacin y desempleo, que la regulacin de Seguridad Social considera que son incompatibles. Tal como hemos sealado, la regulacin de Seguridad Social se enfrenta
a la cuestin del cobro de salarios de tramitacin y desempleo, estableciendo como
regla general que no es factible el cobro de ambas cantidades al mismo tiempo. De entrada el apartado 4 del art. 209 LGSS, establece que el supuesto de despido, la simple
decisin del empresario de extinguir la relacin, se considera situacin legal de desempleo sin necesidad de impugnacin de la misma (tal como ocurra con anterioridad
a la reforma de 2002 RDL 5/2002 y Ley 45/2002); si bien, en el caso de existir perodo que corresponda a salarios de tramitacin, el nacimiento del derecho a la prestacin de desempleo se producir una vez que haya transcurrido dicho perodo. En
definitiva, es la regla que consagra el principio por el que no puede disfrutarse salarios de tramitacin y desempleo al mismo tiempo. De igual manera, no puede cobrarse
prestacin de desempleo cuando el trabajador es readmitido (previa declaracin de
improcedencia y opcin por la readmisin o cuando se declara la nulidad del despido).
En definitiva, tal como vemos la regulacin en materia del coste del despido
es mucho ms amplia de lo que parece a primera vista y no slo es aquella en la que
se cuantifica la cantidad a abonar por parte del empresario para poder extinguir la
relacin laboral. Junto a esa regulacin, bsica y esencial por lo dems, encontramos como existen mecanismos de reduccin del coste, mecanismos de asuncin del
mismo por terceros sujetos pblicos que implican una evidente socializacin de
dicho coste, as como obligaciones en materia de Seguridad Social en aquellos
casos en los que se abonan los salarios de tramitacin.
2. LAS CANTIDADES ECONMICAS GENERADAS POR EL DESPIDO

DISCIPLINARIO. SU CONSIDERACIN O NO COMO COSTE DEL
DESPIDO
Entendemos que el coste es la cantidad econmica que debe abonarse para que
se produzca un determinado efecto jurdico; concretamente en el trabajo que nos
ocupa, el precio de la extincin del contrato de trabajo; es decir, nos planteamos que
para extinguir el contrato de trabajo, el empresario debe pagar un precio. Desde
este punto de vista, el coste del despido se configura como aquella suma que debe
abonar el empresario a consecuencia de su decisin unilateral de dar por extinguido
el contrato de trabajo; ya sea esta una decisin amparada por el ordenamiento al
195
existir una justa causa (no imputable al trabajador como consecuencia de un incumplimiento de su contrato), o bien estemos ante una decisin arbitraria del empresario, que a pesar de no existir una justa causa extintiva, decide dar por
extinguida la relacin laboral por su librrima voluntad. En definitiva, hablamos de
las cantidades econmicas previstas por el ordenamiento y que debe pagar el empresario para obtener como resultado la extincin del contrato de trabajo.
Pero junto a esta manera de entender el coste del despido, podemos encontrar
una perspectiva ms amplia, que no se cie a los supuestos en los que se produce
la extincin del contrato de trabajo, sino que afecta a supuestos o situaciones en los
que an sin extincin del contrato de trabajo y con el mantenimiento de la relacin
laboral, el empresario abona una cantidad econmica para expulsar al trabajador del
mbito productivo, de la empresa o centro de trabajo. Por decirlo en trminos coloquiales, se paga por mandar el trabajador a casa an cuando no se produce la extincin del contrato de trabajo. Nos referimos, por ejemplo a los supuestos de
despidos nulos, en los que nuestro ordenamiento prev expresamente la posibilidad
de condenar a la empresa a la readmisin, pero sin imponerla en sentido estricto,
pues el empresario puede evitar la presencia del trabajador dentro del centro productivo a cambio (fundamentalmente) de abonar el salario; de igual manera el despido improcedente de un representante de personal con opcin por la readmisin.
Un supuesto o situacin similar sera el de la ejecucin provisional de las sentencias de despido en las que haya readmisin, donde el empresario puede evitar la verdadera reincorporacin del trabajador a la empresa por la va de abonar los salarios.
Pero junto a los costes en sentido estricto o en sentido amplio vamos a encontrar que el despido genera otras cantidades econmicas; por lo que es importante
distinguir la funcionalidad que tiene cada una de ellas. En lneas generales podemos, a priori, agrupar las diferentes cuantas en distintos grupos. En primer lugar,
los costes en sentido estricto (indemnizacin bsica y salarios de tramitacin), en
segundo lugar, los costes en sentido amplio, o cantidades que se abonan por la expulsin del trabajador del mbito productivo, an cuando no haya extincin (salarios de sustanciacin o las cuantas previstas en el art. 282 LPL). En tercer lugar
podramos sealar las indemnizaciones por despido en sentido estricto (art. 279
LPL y la indemnizacin en caso de despidos nulos por violacin de derechos fundamentales o discriminacin). Por ltimo, hay cantidades que se satisfacen como
equivalente pecuniario de la readmisin (art. 284 LPL), o simplemente salarios (algunos supuestos de salarios de tramitacin o sustanciacin).
2.1. La indemnizacin principal de cuarenta y cinco das de salario por ao
de servicio en despidos improcedentes
El ordenamiento jurdico no puede quedar indiferente ante la violacin de
los derechos que pueden generar daos realmente importantes a quienes los
196
sufre490. Es evidente que el trabajo, el empleo y su estabilidad, es un bien jurdico

esencial para el trabajador491; de ah que la prdida del mismo no puede quedar impune; mxime en aquellos casos en los que la prdida del empleo se debe a causas
o motivos ajenos al trabajador492. En principio, el art. 56.1 ET establece como efecto
del despido disciplinario improcedente el derecho de opcin entre la readmisin
con abono de salarios de tramitacin, y el pago de una indemnizacin econmica
de cuarenta y cinco das de salario por ao de servicio del trabajador, ms los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificacin de la sentencia.
La indemnizacin por despido improcedente, tradicionalmente se ha venido denominando como indemnizacin principal, para diferenciarla de los salarios de tramitacin. Se entiende que la parte principal de la cuanta que el trabajador va a
recibir como consecuencia del despido improcedente, obedece a esta indemnizacin, de ah que se le considere principal. No obstante, en un mercado de trabajo caracterizado fundamentalmente por la difusin y predominio de los contratos de
trabajo temporales (adems de muy corta o escasa duracin, pues la mayora de los
contratos de carcter temporal tienen una duracin igual o inferior a 6 meses, y muchos de ellos no superan el mes493), la cuestin es ms que discutible, al calcularse
la indemnizacin por despido no slo sobre el salario del trabajador, sino tambin
sobre el perodo de servicio en la empresa; ello conduce a indemnizaciones por despido muy reducidas en estos casos, pasando a tener enorme importancia los salarios
de tramitacin494. Sin embargo, con las sucesivas reformas en materia de salarios de
tramitacin desde la de 1994 hasta la de 2002, y con la posibilidad de reducir, incluso
de suprimir tales salarios de tramitacin; lo cierto es que en la actualidad la indemnizacin principal es mucho ms bsica todava, pues lo mucho o lo poco que
pueda cobrar un trabajador por la extincin ilcita de su contrato de trabajo, va a
proceder fundamentalmente de este concepto indemnizatorio.
Llegados a este punto hemos de preguntarnos por cul es la funcin de esta indemnizacin principal. Diferentes respuestas se nos plantean, por lo que parece ne-
490
Sobre esta cuestin vid. Di Majo, A.: Op. cit., pgina 160.
491
En este sentido afirma lvarez Del Cuvillo, A., que Para el trabajador, su empleo constituye
en la inmensa mayora de los casos su medio principal de vida, bienestar y consumo y, en muchos casos,
tambin el medio principal de acceso al bienestar de algunas personas a su cargo. Informe sobre la
regulacin del despido en Europa, Temas Laborales n 99 (2009), pgina 261.
492 En similares trminos Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pgina
48; de igual manera Montoya Melgar, A.: Estabilidad en el empleo (), op. cit., pgina 98.
493 Vid. sobre esta cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: La politica di previdenza sociale in
Spagna, en AA.VV., Nueve pobert, nuove priorit. Ripensare linclusione sociale, Annali Fondazione Giuseppe Di Vittorio 2006, EDIESSE, Roma 2007, pgina 188.
494 Sobre esta cuestin vid. Borrajo Dacruz, E.: Los salarios de tramitacin: mito y realidad, AL
n 12 de 2003, pgina 208.
197
cesario tener en cuenta con carcter general el papel que ocupa la indemnizacin
pecuniaria ante el surgimiento de la responsabilidad por incumplimiento. En principio, nuestro derecho comn configura la responsabilidad en el marco de un contrato, como la consecuencia jurdica que se impone a quien asume un deber y lo
incumple; de manera que la responsabilidad est dirigida a dotar de eficacia ese
derecho que se ha incumplido495. A partir de aqu, el acreedor de la obligacin va
a intentar conseguir el cumplimiento especfico o in natura de su derecho, acudiendo para ello a la ejecucin forzosa, a travs de la cual se pretende facilitar la
misma prestacin constituida como objeto de la prestacin incumplida. Debemos
sealar que el acreedor tiene derecho, ante todo y sobre todo, al cumplimiento en
forma especfica de su inters jurdico. La accin de cumplimiento especfico es
compatible, adems, con la indemnizacin de daos y perjuicios, naturalmente,
siempre y cuando se producen perjuicios derivados del incumplimiento496.
Slo si el cumplimiento especfico no es posible (ya sea por una imposibilidad
real o por falta de medios ejecutivos que faciliten la consecucin de la prestacin),
es cuando el ordenamiento plantea, de manera subsidiaria el cumplimiento por
equivalente; lo que implica la sustitucin de ese derecho por su equivalente pecuniario (la aestimatio rei)497. Adems, si del incumplimiento derivan daos y perjuicios, se podr optar a la indemnizacin resarcitoria de los mismos498.
A nuestro parecer, resulta de especial relevancia resaltar que la sustitucin del
cumplimiento por equivalente y la indemnizacin por daos y perjuicios son dos
cuestiones diferentes499. El cumplimiento por equivalente surge cuando es imposible el cumplimiento in natura de la obligacin comprometida, mientras que la indemnizacin por daos surge cuando, adems, del incumplimiento derivan daos
para el acreedor. La primera sustituye al cumplimiento de la obligacin, la segunda
tiene un objetivo de carcter resarcitorio500. Por otra parte, debemos tener en cuenta
495 Vid. Hernndez Gil, A.: Derecho de las obligaciones, Rivadeneyra, Madrid 1976, pgina 70.
496 Dez Picazo, L. y Gulln, A.: Sistema de Derecho Civil. Volumen II, Tecnos, Madrid 1984,
pgina 285.
497 Tal como sealan Dez Picazo, L y Gulln, A., la sustitucin implica que en lugar de realizarse
la prestacin pactada se hace otra, consistente en el abono de una suma que represente el valor de aqulla. Op. cit., pgina 287.
498 Sobre las diferentes alternativas en materia de responsabilidad que acabamos de sealar, vid.
Yzquierdo Tolsada, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Volumen I, Editorial
Reus, Madrid 1993, pginas 143 y 144.
499 Desde nuestro punto de vista as es, pero hemos de admitir que la cuestin es dudosa y que bien
puede interpretarse que el cumplimiento por equivalente no puede separarse de la indemnizacin por
daos y perjuicios; en este sentido Dez Picazo, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen II, ThomsonCivitas, Pamplona 2008, pgina 781.
500 Recordemos al respecto lo que Yzquierdo Tolsada, M.: Desde este punto de vista, la aestimatio
rei y la indemnizacin o id quod interest son conceptos que se deben separarse inicialmente con abso-
198
que la indemnizacin por daos y perjuicios es perfectamente compatible tanto con

la ejecucin in natura como con la sustitucin por equivalente, pues en ambos
casos son remedios que se desencadenan producido el incumplimiento contractual,
y el incumplimiento puede generar perfectamente daos al acreedor.
Pues bien, este esquema que acabamos de sealar no es precisamente el que resulta de aplicacin en caso de despido improcedente, pues en principio el incumplimiento empresarial de las reglas causales y formales sobre despido no lleva
atribuido, salvo excepciones, que el deudor perjudicado por el incumplimiento (el
trabajador) pueda instar el cumplimiento in natura, o la extincin indemnizada de
la relacin; sino que en la inmensa mayora de los casos ese derecho lo ostenta el
empresario incumplidor. Se refuerza as nuestro ordenamiento la posicin de supremaca o superioridad del empresario en el marco de la relacin de carcter subordinado. El cumplimiento in natura, en contra de la voluntad empresarial, tan slo
se produce en los supuestos de despidos improcedentes de representantes de los
trabajadores y en caso de despidos nulos.
Siendo la solucin indemnizatoria la ms frecuente, debemos plantearnos cul
es la funcin de dicha indemnizacin. Desde nuestro punto de vista, la indemnizacin por despido improcedente no funciona como un mecanismo de sustitucin
subsidiaria por el equivalente pecuniario. De entrada, se acude al equivalente
cuando no es posible imponer el cumplimiento in natura; es decir, la indemnizacin estara sustituyendo en puridad a la readmisin, estaramos ante una indemnizacin como consecuencia por la no readmisin del trabajador, dado que sta no
es factible, y como expresin de las prdida econmicas que sufre el trabajador
como consecuencia de la no continuidad de la relacin de trabajo501. Es evidente
que, con carcter general nada impide que pueda procederse a la readmisin del trabajador; de hecho el art. 56.1 ET condena al empresario a optar entre readmitir
(luego el mantenimiento de la relacin laboral es perfectamente viable) y la indemnizacin. La indemnizacin no es sustitucin de la obligacin incumplida. Al
menos no lo es en sentido estricto, pues tal como hemos sealado, la sentencia que
declara la improcedencia condena a optar entre readmitir o indemnizar; es decir, la
readmisin es perfectamente posible.
luta nitidez. Proporcionar al acreedor el equivalente pecuniario n o es algo que tenga una funcin resarcitoria, sino de cumplimiento: el deudor debe cumplir in natura, pero sin no lo hace, deber cumplir
prestando el equivalente, y por eso son incompatibles la ejecucin forzosa de la obligacin originaria
y la prestacin del equivalente. O se cumple con lo que era debido, o se paga la aestimatio, pero ni una
cosa ni otra son reparacin de dao alguno, sino cabal cumplimiento o cumplimiento por equivalencia,
respectivamente; Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid
2001, pgina 119.
501
Vid. GutirrezSolar Calvo, B.: Indemnizacin por despido declarado improcedente en contrato ya extinguido por otra causa (Comentario a la STS 4 de 13 de mayo 2003), Relaciones Laborales Tomo II de 2003, pgina 695.
199
De otro lado, la indemnizacin no es una prestacin subsidiaria, sino una alternativa principal, que est en idntica posicin a la readmisin, pudiendo elegir
de manera indistinta entre una y otra, sin que una de los elementos de la opcin sea
la condena principal y el otro secundario. El empresario puede optar entre readmitir o indemnizar, no se le condena a readmitir y adems se le reconoce el derecho
a poder alterar esa obligacin sustituyndola por una indemnizacin. Acudir al
equivalente supone que se transforma el objeto de la obligacin principal u original; y la regulacin laboral no contempla en modo alguno esta situacin, pues concede al empresario el derecho de optar originalmente por readmisin o
indemnizacin. No es posible, por lo tanto afirmar que la indemnizacin funciona
como mecanismo sustitutorio de la readmisin y del mantenimiento de la relacin
laboral.
Por otra parte, la sustitucin por equivalente, no slo es sustitucin patrimonial;
es sustitucin por equivalente: en consecuencia, es necesario estimar o cuantificar
el valor de la prestacin a la que la indemnizacin est sustituyendo; y es evidente
que la estimacin no se produce, pues la regulacin laboral establece una indemnizacin de carcter tasado que no contempla para nada el valor de la prdida del
empleo. Esta circunstancia impedira considerar que la indemnizacin es sustitucin por equivalente pecuniario incluso en aquellos casos en los que la readmisin
es imposible: recordemos como el art. 284 LPL seala que en aquellos casos en los
que se acredite la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa, el juez dictar auto en el que declarar extinguida la relacin laboral en la
fecha de dicha resolucin y acordar se abonen al trabajador las indemnizaciones
y los salarios de percibir que seala el apartado 2 del artculo 279. Es decir, en los
casos de condena a la readmisin, si no es viable, se sustituye esa prestacin con
la misma indemnizacin que en caso de despido improcedente. Al margen de lo
inadecuado de la solucin (se est condenando en un despido nulo por violacin de
derechos fundamentales a percibir la misma indemnizacin que por despido simplemente improcedente, lo cual es, a nuestro juicio, inadmisible), entendemos que
aqu tampoco hay una verdadera sustitucin, pues no hay equivalente, sino que se
establece legalmente una cifra tasada.
Doctrinalmente se ha sealado otro argumento que indica que no estamos ante
una obligacin sustitutoria de la readmisin del trabajador: paralelamente a la indemnizacin principal se abonan los salarios de tramitacin; si bien, estos se descuentan cuando el trabajador haya encontrado antes de la sentencia otro puesto de
trabajo. Sin embargo, la indemnizacin sigue abonndose an a pesar de que el trabajador haya encontrado otro puesto de trabajo502. El mantenimiento de esta prestacin indica que no se trata de una prestacin que viene a sustituir la readmisin:
502
695.
En este sentido GutirrezSolar Calvo, B.: Indemnizacin por despido (), op. cit., pgina
200
si sustituyese a la readmisin, no sera necesario abonarla en aquellos casos en los

que el propio trabajador ha aminorado los daos de no ser readmitido por haber encontrado otro puesto de trabajo.
Una vez que se rechaza el carcter sustitutivo de la indemnizacin por despido, hemos de preguntarnos si cabra entender que la indemnizacin fijada por el
art. 56 ET tiene carcter resarcitorio, de manera que venga a satisfacer los daos y
perjuicios que ha sufrido el trabajador con la prdida del empleo y la extincin del
contrato de trabajo. Desde nuestro punto de vista no tiene carcter resarcitorio,
pues no tiene en cuenta los perjuicios causados por la extincin503. La indemnizacin por daos y perjuicios es, en principio, un mecanismo adicional al cumplimiento in natura o al cumplimiento por equivalente; no debe, por tanto, confundirse
con un cumplimiento por equivalente. De hecho, la indemnizacin por daos y perjuicios es un remedio que acompaa a las acciones dirigidas a obtener el cumplimiento de la prestacin; pero no es solucin autnoma; de manera que ante el
incumplimiento haya que acudirse como solucin directa a los daos y perjuicios.
Ante el incumplimiento se acude a las distintas acciones de cumplimiento y, en su
caso, a la indemnizacin por daos y perjuicios si es que estos existen; de ah que,
tal como hemos sealado con anterioridad, sea compatible con el cumplimiento in
natura y con el cumplimiento por equivalente econmico.
Por lo tanto, con carcter general las indemnizaciones resarcitorias no se deben
de manera automtica (como la sustitucin por equivalente econmico), sino que
es necesario demostrar que se han sufrido una serie de daos cuantificables. En
estos casos no hay una sustitucin de la obligacin, sino una verdadera transformacin en otra totalmente diferente, que acta cuando adems del incumplimiento
se sufren daos; es decir, la indemnizacin de daos y perjuicios no tiene carcter
abstracto, sino que atiende a los daos concretos que se hayan podido sufrir.
Tal como aparece regulada la indemnizacin por daos y perjuicios en el art.
56 ET, estamos ante una posibilidad establecida por el legislador no con carcter
sustitutorio de la readmisin, sino cmo una alternativa originaria. Con ello se est
evitando al empresario la consecuencia que en principio debera plantearse en una
relacin contractual: el cumplimiento in natura. Dicha indemnizacin surge de manera automtica, se genera por la decisin de no readmitir. No obstante, la jurisprudencia viene afirmando que la indemnizacin en caso de despido improcedente
se abona por el perjuicio generado al trabajador al perder el puesto de trabajo, aceptando as que estamos ante una indemnizacin por daos y perjuicios, si bien tasada.
Se trata de una indemnizacin tasada por la ley, con carcter previo y absolutamente general o abstracto, idntica en su forma de clculo para todos los traba-
503
Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, en AA.VV., coordinados por
Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009, pgina 409.
201
jadores que hayan sido despedidos; en la que no se tiene en cuenta los reales perjuicios que puede haber sufrido el trabajador, ni las circunstancias concretas de
cada trabajador y de cada despido. Consecuentemente su objetivo no es lograr la
restitucin econmica del trabajador, sino fijar una mera compensacin ante la prdida del puesto de trabajo; desde este punto de vista la propia jurisprudencia constitucional seala que estamos ante una cantidad que sustituye a la indemnizacin
de daos y perjuicios, teniendo funcin sustituir de la misma504. Es esta la configuracin jurdica que deriva directamente de la normativa y as lo ha destacado la
jurisprudencia laboral505.
La indemnizacin de cuarenta y cinco das no satisface los daos y perjuicios,
pues no hay cuantificacin de los mismos. Al contrario, se trata de una indemnizacin tasada que aparentemente tan slo est dirigida a satisfacer al trabajador por
los perjuicios derivados de la prdida del empleo; es decir, una compensacin establecida por el ordenamiento para satisfacer las necesidades econmicas por la
prdida del puesto de trabajo. Consecuentemente podemos afirmar que la indemnizacin tampoco tiene un carcter resarcitorio, al menos en sentido estricto.
La indemnizacin juega como mecanismo para evitar la readmisin del trabajador y reafirmar la extincin del contrato de trabajo. Ello se constata perfectamente
si comparamos los efectos de despido nulo y de despido improcedente: en el primer
caso la pretensin del legislador es imponer al empresario la readmisin, mientras
que en caso de despido improcedente se permite la extincin del contrato, incluso
an cuando se haya optado inicialmente por la readmisin (recordemos el papel del
incidente de no readmisin y cul es su resultado a tenor del art. 279 LPL). Es decir,
el juego de los arts. 56 ET y la regulacin procesal de desarrollo apunta justamente
a facilitar un mecanismo que evite la readmisin; y ese mecanismo es la indemnizacin de 45 das de salario por ao de permanencia en la empresa.
504 En este sentido la STC 6/1984, FJ n 5, que afirma que la indemnizacin no guarda una relacin de identidad con los perjuicios que pueda sufrir el trabajador como consecuencia del despido improcedente y de que el empresario opte por la no readmisin. Se trata de un indemnizacin ex lege,
valorada en funcin de los criterios mencionados, que no toma en consideracin de forma expresa el
tiempo necesario, o la dificultad para encontrar otro puesto de trabajo, ni se calcula en funcin de estos
datos () se constituye como una cantidad que sustituye a la indemnizacin de daos y perjuicios, y
que opera (si bien ex lege) de modo similar a la clusula penal en los contratos cuando no se le da otro
carcter, es decir, como una suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de
despido sin causa legal, la cual cumple una funcin sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque
no se calcula en funcin de los mismos.
505
STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 9760\1990: Las indemnizaciones fijadas en los artculos

56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 211, prrafos 2 y 5 de la Ley de Procedimiento Laboral son
indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que responden a su condicin de resarcimientos debidos por la prdida del empleo, que carecen del valor de restitucin en integridad que a
veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensacin de contenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificacin del dao, ni exigible la necesidad de probanza de los daos y perjuicios ().
202
Teniendo en cuenta que difcilmente puede entenderse que estamos ante una indemnizacin resarcitoria, podramos plantearnos que la indemnizacin regulada en
el art. 56 ET tiene un carcter sancionador; es decir, funcionara como un castigo
ante el incumplimiento empresarial que implica la prdida del puesto de trabajo, sirviendo como advertencia a otros posibles empresarios que se veran disuadidos de
proceder a una extincin de carcter ilcito. No obstante, entendemos que la funcin de esta indemnizacin est bien lejos de una pretensin exclusivamente sancionatoria. Basta recordar como el propio ordenamiento laboral ha establecido
mecanismos por los que se incentiva el reconocimiento de la improcedencia del
despido con abono de la indemnizacin (la reduccin de los salarios de tramitacin ex art. 56.2 ET); siendo evidente que este mecanismo sera totalmente contradictorio con la configuracin de la indemnizacin con un carcter sancionatorio.
De otro lado, no parece que el derecho sustantivo tenga esta funcin, sobre todo
cuando en el ordenamiento laboral existe una regulacin especfica que asume el
papel sancionador ante los incumplimientos empresariales de la regulacin laboral,
me refiero, lgicamente a la LISOS. Por otra parte, est la realidad de los hechos:
un mero anlisis de la realidad del despido evidencia que en nuestro ordenamiento
la calificacin predominante es la improcedencia y los empresarios optan de manera generalizada por la indemnizacin, luego, si fuese una sancin tendra desde
luego una eficacia muy limitada. Teniendo en cuenta esta realidad, es difcil plantearse que estemos ante un mecanismo puramente sancionador.
En conclusin, desde nuestro punto de vista, la indemnizacin regulada en el
art. 56 ET se configura como un mecanismo por el que se cuantifica el precio que
al empresario le cuesta deshacerse de la relacin laboral, del trabajador; es decir,
estamos ante un coste, un precio, el de extinguir el contrato sin causa o sin forma;
el precio de la discrecionalidad en la extincin.
Este planteamiento ha sido resaltado por parte de la doctrina laboral espaola,
que ha dado cuenta de cmo la evolucin histrica de nuestro ordenamiento pas
de un sistema de clculo de las indemnizaciones por despidos ilcitos, basada en parmetros homogneos a los sistemas civiles de clculo de la indemnizacin (es
decir, en los daos sufridos por el trabajador); a sistemas indemnizatorios que se
apartan de este planteamiento y que siguiendo lo establecido en el Convenio 158
OIT calculan la indemnizacin de manera casi automtica, en base al salario y la
antigedad del trabajador en la empresa506. Desde este punto de vista, resalta que
con la regulacin actual, la indemnizacin no es la respuesta que nuestro ordenamiento ofrece ante el incumplimiento empresarial, sino que se configura como un
coste por la utilizacin de las facultades de extincin libre del contrato de trabajo.
Por otra parte, el hecho de que nuestro ordenamiento haya establecido mecanismos de socializacin o reparto de las indemnizaciones de despido, con la inter506 En este sentido Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas por daos con ocasin de
la extincin del contrato de trabajo, Revista de Derecho Social n 29 (2005), pgina 60.
203
vencin de sujetos pblicos, tambin apunta justamente a que estamos no ante una
indemnizacin por incumplimiento, sino ante un coste que en ocasiones debe ser
asumido por los poderes pblicos en base a determinadas razones. Es evidente que
si fuese una indemnizacin por incumplimiento, no cabra en modo alguno ese reparto entre el empresario y los sujetos pblicos de la indemnizacin507.
Todo ello encaja perfectamente con esas tendencias, presentes en el mbito del
Derecho del Trabajo, que pretenden lograr mayores dosis de flexibilidad laboral,
pues mientras que la cuestin se configure simplemente como un coste por extincin, siempre ser posible introducir ms y ms flexibilidad, reduciendo la cuanta. Entiendo que el planteamiento por el que de manera reiterada a lo largo del
ltimo decenio se ha requerido el abaratamiento del despido, obedece fundamentalmente al hecho de que se considera un mero coste, no slo desde la perspectiva
de su funcin jurdica, sino tambin desde la puramente econmica.
2.2. Los salarios de tramitacin
Junto con la indemnizacin principal, existe un segundo concepto que ha recibido con carcter general la denominacin de salarios de tramitacin, que se presenta con un carcter secundario; de hecho, en algn momento de la evolucin de
nuestro derecho ha recibido la denominacin de indemnizacin complementaria
(tal como ocurra con el art. 33 ET al regular las cuantas que son responsabilidad
del FOGASA en la redaccin de dicho precepto previa a las reformas introducidas
por el RDLey 5/2002 y la versin definitiva de la Ley 45/2002; si bien en realidad la expresin podemos encontrarla en normativa muy anterior, con en el Decreto
de 26 octubre de 1956). Con la denominacin de salarios de tramitacin nos referimos a cantidades econmicas equivalentes a los salarios devengados durante la
tramitacin procesal del despido; entendiendo tramitacin procesal en sentido amplio, pues abarcan no slo desde la demanda en adelante, sino tambin desde el
momento del despido hasta la presentacin de la demanda (incluyendo lgicamente
el intento de conciliacin)508.
Bajo la denominacin de salarios de tramitacin se incluyen diferentes situaciones en las que el empresario ha de abonar percepciones econmicas equivalentes a salarios dejados de percibir. Al respecto creo que es mejor diferenciar entre los
supuestos de despidos que generan la extincin y los que generan la readmisin
del trabajador:
507
508
Fernndez Lpez, M.F.: Op. cit., pgina 60.
En este sentido amplio Montoya Melgar, A.: El despido improcedente y sus efectos, en
AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina 530.
204
A) Despidos que generan la extincin del contrato: despidos improcedentes

con opcin por la indemnizacin.
Tal como sealaba Montoya Melgar, si impugnado el despido ste es declarado improcedente, una lgica consecuencia de justicia impone que el trabajador
recupere los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido ilcito509.
En realidad las situaciones pueden ser varias:
En primer lugar, se plantea con carcter general la necesidad de abonar salarios de tramitacin en caso de despido improcedente, ya sea despido disciplinario u objetivo (vid. arts. 56.1 y 110 LPL ET para el caso de despidos disciplinarios;
53.5 ET y 123.2 LPL para los despidos de carcter objetivo) en los que ante la sentencia el empresario opta por mantener los efectos extintivos a cambio de la indemnizacin. Es el supuesto ms importante de abono de los salarios de
tramitacin. Se establece la necesidad de abonar los salarios dejados de percibir
desde la fecha del despido hasta la fecha de notificacin de la sentencia que declara
la improcedencia del despido (si bien con diferentes posibilidades de reduccin tal
como hemos sealado y tal como estudiaremos).
Tambin debe tenerse en cuenta que se plantea la obligacin de abonar salarios de tramitacin en aquellos casos en los que habindose optado por la readmisin, se extingue finalmente el contrato a travs del auto que pone fin al incidente
de no readmisin (el art. 279.2 letra c LPL seala expresamente que si el juez considera que la readmisin no se ha producido o no es readmisin en sus propios trminos, condenar al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde
la fecha de la notificacin de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada resolucin. Por lo tanto en estos casos se abonarn salarios de tramitacin desde el despido hasta el momento del auto por el
que se extingue el contrato de trabajo510.
B) Despidos que generan la readmisin del trabajador: despidos nulos e improcedentes con opcin por la readmisin
De otro lado, junto al despido improcedente tambin hay que tener en cuenta
que los salarios de tramitacin se abonan en los supuestos de despidos nulos (dis-
509
510
El despido improcedente (), op. cit., pgina 530.
No obstante debe tenerse en cuenta los efectos limitatorios de los salarios de tramitacin que
tiene la aplicacin de los plazos para solicitar la ejecucin en caso de incidente de no readmisin: de un
lado el plazo de 20 das desde la fecha sealada para la readmisin; veinte das a aquel en el que expiran los diez das del art. 276 plazo a partir de la sentencia para comunicar por escrito el empresario al
trabajador la fecha de su reincorporacin ;o los 20 das desde la fecha en que la readmisin tuvo lugar.
El art. 277 LPL seala que no se devengan salarios correspondientes a los das transcurridos desde el
final de tales plazos y aquel en que se solicita la ejecucin. Se reduce as la cuanta de salarios de tramitacin a la que debe enfrentarse el empresario.
205
ciplinarios, objetivos y colectivos511, ex arts. 53.3 y 55.6 ET y 113 LPL), de manera que debern abonarse los salarios dejados de percibir. El abono de los salarios
de tramitacin debe mantenerse hasta el momento de la readmisin.
De otro lado, hay que tener en cuenta que en caso de despido improcedente en
el que se haya optado por la readmisin, el art. 276 LPL seala que sern de cuenta
del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificacin de la sentencia que por primera vez declara la improcedencia, hasta aquella en la que tenga
lugar la readmisin. De igual manera, en los supuestos de despidos improcedentes
de representantes de los trabajadores, cuando opten por la readmisin, tambin se
han de abonar los salarios de tramitacin hasta el momento de la readmisin (arts.
56.4 ET, 110.2 LPL y 280.1 a LPL).
Cul es la funcin o finalidad de los salarios de tramitacin en estos casos?
Tal como ha sealado la doctrina laboral, los salarios de tramitacin se configuran
como la atribucin econmica que se hace coincidir con los salarios dejados de
percibir durante la sustanciacin del procedimiento512.
En el supuesto en que el despido finalice con la readmisin del trabajador, los
salarios de tramitacin son un efecto de la reconstitucin de la relacin laboral. Sea
por opcin empresarial en caso de improcedencia o sea por la imposicin legal de
la readmisin, si esta se produce los salarios de tramitacin viene a abonarse como
consecuencia del hecho de que la relacin laboral no ha desaparecido y no se han
producido efectos extintivos sobre el contrato. Si ello es as, el empresario debe
abonar los salarios dejados de percibir por el trabajador desde el despido, durante
el proceso y hasta la readmisin, dado que la prestacin no se ha podido desarrollar por causa imputable al empresario que ha pretendido la extincin de la relacin
laboral. Estaramos en una situacin anloga a la regulada en el art. 30 ET, a tenor
del cual, si el trabajador no ha podido desarrollar su prestacin de trabajo por causa
exclusivamente imputable al empresario, aqul conservar el derecho a su salario.
En este sentido, merece la pena recordar cmo la ampliamente criticada reforma
que se pretendi introducir por el RDLey 5/2002, tena entre sus principales manifestaciones la supresin de los salarios de tramitacin; sin embargo, no se pudo
en modo alguno suprimir los salarios de tramitacin en los supuestos de readmisin,
dado que son absolutamente precisos para la reconstitucin de la relacin labo-
511 Sobre la polmica de si hay que abonar salarios de tramitacin en caso de despidos colectivos
nulos, vid. las SS.TS de 22 de noviembre de 2005, RJ 2005\10048; 17 de enero de 2002, RJ 2002\3757;
21 de diciembre de 2001, RJ 2002\4269. Entre la doctrina laboral, vid. Casas Baamonde, M.E.: La nulidad (), op. cit., pgina 458.
512 En este sentido Ros Salmern, B.: Los privilegios del crdito salarial, Civitas, Madrid 1984,
pgina 328. De igual manera Altes Trega, J.A.: La naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin:
al fin una cuestin resuelta?, RL Tomo II 1998, pgina 122.
206
ral513. Desde este punto de vista hay que reconocer que en caso de readmisin el
abono de los salarios de tramitacin resulta esencial para que se produzca una autntica reconstitucin de la relacin laboral, sin lapsos de tiempo intermedios entre
el momento del despido y la readmisin; sin que haya perodos en los que la relacin laboral haya estado interrumpida formal y materialmente.
Los despidos improcedentes en los que el empresario (o el trabajador) opta por
la extincin indemnizada, la situacin es totalmente distinta. Tradicionalmente se
ha considerado que los salarios de tramitacin se plantean como un mecanismo dirigido a paliar la ausencia de salarios durante el proceso de despido. Es decir, se establece como un mecanismo que permita al trabajador soportar los costes procesales
del despido, facilitando as el acceso del trabajador a la jurisdiccin y permitiendo
que se satisfaga el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, la satisfaccin
econmica del trabajador no se produce durante el proceso, sino que tan slo se satisfacen las necesidades econmicas del trabajador a posteriori, una vez que el rgano judicial califica el despido; lo cual es lgico, pues tal como acabamos de
sealar el abono de los salarios est condicionado a la improcedencia del despido
por falta de causa o incumplimiento de los requisitos formales. Desde este punto
de vista los salarios de tramitacin, al generar la legtima expectativa en el trabajador de acceder a recursos econmicos por defender la ilicitud del despido, suponen un mecanismo que refuerza el control judicial de la decisin empresarial y por
tanto implican una mayor presencia del principio de causalidad del despido.
Debemos reconocer que en los ltimos aos se ha producido una profunda revisin de los salarios de tramitacin: de ser una cuanta que busca facilitar recursos econmicos para que el trabajador despedido ilcitamente pueda hacer frente (a
posteriori) a los costes derivados de un proceso, facilitando el acceso a la tutela judicial e incrementando las garantas de causalidad del despido; se ha pasado a considerar que los salarios de tramitacin tambin tienen como objetivo compensar al
trabajador de los perjuicios que derivan del despido durante el perodo de tramitacin del proceso514. Se otorga as a los salarios de tramitacin una naturaleza indemnizatoria.
Si estamos ante una indemnizacin que viene a reparar ciertos daos, lo que debera contemplarse es cules son esos concretos daos a los que se pretende atender; debera, as, deslindarse cules son los daos a los que atiende cada una de las
513
En este sentido se ha manifestado Lpez Aniorte, M.C.: Los efectos del despido tras la Ley
45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad, en AA.VV., dirigidos por Juan Gorelli Hernndez, El nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis de la Ley 45/2002, Laborum, Murcia 2002, pgina
268.
514
Sobre esta cuestin vid. Molero Maran, M.L.: Salarios de tramitacin y rgimen de despido, Aranzadi Social Tomo V de 2003, pgina 612. Vid. tambin Sempere Navarro, A.V. y San Martn Mazzucconi, C.: Op. cit., pginas 91 y 92
207
dos indemnizaciones, la bsica y la complementaria, pues de lo contrario podramos estar ante indemnizaciones concurrentes, y por lo tanto incompatibles.
Desde nuestro punto de vista, lo ms ajustado es mantener la autonoma de los
salarios de tramitacin respecto de la indemnizacin principal, por lo que conviene
delimitar su consideracin como indemnizacin por daos y perjuicios. Pero si se
insiste en un planteamiento indemnizatorio, creo que o bien separamos el papel de
cada una de las indemnizaciones con claridad, o bien se suprimen los salarios de
tramitacin en caso de despidos improcedentes, incrementando paralelamente la
cuanta de la indemnizacin bsica. Donde no tiene en absoluto inters alterar la regulacin sobre salarios de tramitacin es en el mbito de los supuestos en que se
produzca la readmisin, pues estamos ante uno de los efectos de la misma.
El hecho de considerar a los salarios de tramitacin en los supuestos de improcedencia con opcin por extinguir, como una indemnizacin compensatoria o
resarcitoria, va a permitir que se plantee con mucha ms rotundidad las operaciones de reduccin de las cuantas a abonar al trabajador en caso de despido improcedente con opcin por la indemnizacin; evidenciando as que estamos ante un
verdadero coste de la extincin del contrato de trabajo. Basta simplemente hacer
alusin a las sucesivas reformas legales de 1994 y 2002 (RDLey 5/2002 y Ley
45/2002), cmo el legislador ha plasmado sobre la regulacin las pretensiones empresariales de reduccin del coste del despido, llegando incluso a suprimirse en
algn momento los salarios de tramitacin (RDLey 5/2002) excepto en los supuestos de readmisin; existiendo una regulacin actual en la que se puede suprimir o reducir ampliamente la cuanta que debe soportar el empresario por salarios
de tramitacin en caso de reconocer la improcedencia y optar por la indemnizacin. Teniendo en cuenta lo que hemos reiterado sobre el papel esencial de los salarios de tramitacin en los despidos de trabajadores con poca antigedad o con
contrato temporal, es evidente que hoy es mucho ms barata la extincin del contrato de trabajo; justamente en aquellos despidos que son ilcitos en los que el empresario insiste en mantener el efecto extintivo cuando afectan a los trabajadores
que se encuentran en peores condiciones dentro del mercado de trabajo (poca antigedad o con contrato temporal515).
2.3. Salarios de sustanciacin
En cuanto al resto de cantidades econmicas que se generan en caso de despido, podemos comenzar por los salarios de sustanciacin; es decir, aquellos que
se abonan al trabajador en los supuestos de ejecucin provisional cuando el trabajador ha obtenido sentencia favorable. Cabe sealar como se plantea una interpre-
515
Molero Maran, M.L.: Op. cit., pgina 613.
208
tacin en clave unitaria de estas cantidades y los salarios de tramitacin; de manera

que los salarios de sustanciacin seran salarios de tramitacin, pero abonados en
momento procesales diferentes a los previstos por el art. 56 ET. No es este nuestro
parecer, debiendo diferenciarse entre unos y otros.
Estos salarios se regulan en diferentes normas procesales: de un lado el art.
111.1 a) LPL establece como supuesto de ejecucin provisional aqul en que habindose declarado la improcedencia, se haya optado por la readmisin; siendo indiferente a estos efectos que se haya recurrido por el empresario o por el trabajador.
Esta ejecucin provisional se llevar a cabo segn los trminos establecidos por el
art. 295 LPL. De otro lado el art. 113 LPL seala que en caso de nulidad, la sentencia ser ejecutada de manera provisional en los trminos establecidos por el art.
295, tanto cuando haya sido recurrida por el empresario como por el trabajador. A
tenor de esta regulacin, el mbito de la ejecucin provisional se cie y limita a los
supuestos de despidos nulos, y los improcedentes con opcin por la readmisin. Por
otra parte el art. 295 LPL prev para la ejecucin provisional que el empresario
tiene la posibilidad de readmitir efectivamente al trabajador, de modo que este contine prestando servicios; o bien, readmitirlo de manera formal, limitndose al
abono del salario sin percibir contraprestacin alguna.
Desde nuestro punto de vista la solucin que ha plasmado el legislador es absolutamente criticable, pues si la funcin u objetivo de la ejecucin provisional es
lograr la reconstitucin de la relacin laboral, no se comprende que esta pueda ser
sustituida con el abono de cantidades516. Pero la respuesta a esta situacin reside
en el hecho de que en caso de ejecucin definitiva, nuestro ordenamiento no prev
mecanismos para forzar la voluntad empresarial y provocar la reincorporacin del
trabajador (tan slo contamos con los remedios regulados en el art. 282 LPL): si en
la ejecucin definitiva no es posible obtener de manera directa la readmisin, se
comprende que el legislador haya establecido un sistema de ejecucin provisional
de efectos tan limitados.
Por otra parte, somos de la opinin de que estamos ante una obligacin de carcter facultativa, pues la regulacin establece una determinada y concreta obligacin, si bien permite que el empresario la cambie por otra diferente mientras dura
la ejecucin de carcter provisional517. Aqu si hay un obligacin concreta o prin-
516 En este mismo sentido crtico, Baylos Grau, A., Cruz Villaln, J. y Fernndez Lpez, M.F.: Ins-
tituciones de Derecho Procesa Laboral, Trotta, Madrid 1991, pgina 612; o Gorelli Hernndez, J.: El
cumplimiento especfico (), op. cit., pgina 241.
517
Si bien no se inclina expresamente por considerarla como una obligacin facultativa, Plaza S.
seala que en la ejecucin provisional estamos ante una facultad del empresario, pues no se impone
obligatoriamente, sino que puede optar por el abono de salarios sin contraprestacin alguna. La ejecucin provisional de sentencia en los procesos laborales por despido, Tirant lo Blanch, Valencia 2003,
pgina 265.
209
cipal, que puede sustituirse a voluntad empresarial por otra prestacin diferente. No
estamos por tanto ante dos elementos de una opcin que se encuentran en situacin
de igualdad, de modo que el empresario puede inclinarse por uno o por otro. Esta
facultad empresarial es lo que ha hecho sealar a la doctrina que en la situacin de
ejecucin provisional de despido, caben dos posibilidades, la readmisin real o la
fingida518.
La obligacin principal que debe ser cumplida por el empresario es la readmisin de manera que el trabajador desarrolle de su prestacin laboral y cobre el salario por dicha prestacin de trabajo. La obligacin que puede sustituir a la principal
es optar por el abono de los salarios sin prestacin de trabajo.
Desde mi punto de vista, si el trabajador es readmitido, de modo que hay una
readmisin real, el trabajador va a desarrollar una prestacin de trabajo; luego va
a recibir como contraprestacin su salario; no una indemnizacin, sino autnticos
y verdaderos salarios, pues estamos ante una contraprestacin ante el desarrollo de
la prestacin laboral.
La cuestin ms polmica es la relativa a la cuanta de tales salarios, pues el
art. 295 se refiere literalmente a satisfacer la misma retribucin que vena percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos. Significa esta redaccin
que ha de tratarse del mismo salario, sin que sea posible su incremento? As parecera deducirse de la literalidad de la norma, que excluira los incrementos que se
hayan producido en la cuanta salarial (bien por convenio colectivo o bien por incremento del salario mnimo interprofesional) durante el desarrollo del proceso,
incluso durante la prestacin en perodo de ejecucin provisional; estos no afectan
al trabajador. La interpretacin anterior no nos satisface en absoluto, pues insistimos en que si durante la ejecucin provisional el trabajador es readmitido, la relacin laboral, durante dicho perodo est vigente; luego a trabajador se le aplica la
totalidad del ordenamiento laboral, con sus normas legales, reglamentarias o las
procedentes de la negociacin colectiva. Lo contrario sera tener un trabajador con
condiciones diferentes al resto de la plantilla en materia de salario; ms an, estara trabajando y desarrollando la misma prestacin de trabajo que el resto de compaeros, pero obteniendo un salario inferior. Por consiguiente, la literalidad del art.
295.1 LPL debe ser reinterpretada en el sentido de entender que cobrar su salario,
sea la cuanta que sea, pues la relacin se ha reconstituido519.
Es posible que el empresario sustituya la readmisin por el simple abono de los
salarios, la readmisin ficticia. En concreto, el precepto seala que el empresario
518 As, Salinas Molina, F.: Ejecucin de las sentencias de despido, Revista Jurdica de Catalua
n 2 de 1991, pgina 394; de igual manera PLAZA, S.: Op. cit., pgina 268.
519
Debe sealarse la existencia de manifestaciones jurisprudenciales que se muestran favorables

a entender que en los casos de ejecucin provisional con prestacin de servicios la actualizacin de las
cuantas salariales es perfectamente posible; as la STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193.
210
o bien readmite y abona la misma retribucin que vena percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos; o bien puede optar por hacer el abono aludido sin compensacin alguna. Las cantidades abonadas al trabajador en este
caso son salarios en sentido estricto o estamos ante salarios de tramitacin? La
cuestin es interesante, pues tal como hemos advertido con anterioridad, una de
las cuestiones ms discutidas en la regulacin del despido es justamente la naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin; si son salario, o son una indemnizacin. La cuestin no es precisamente simple, pues se trata: a) de decidir si estamos
ante sumas que tiene la misma consideracin que en el caso de readmisin real; o
si estamos ante una situacin diferente, afn a los salarios de tramitacin; pero adems, b) si optamos por esto ltimo, tienen naturaleza salarial o indemnizatoria520?
Desde luego, en caso de readmisin ficticia no hay prestacin de trabajo; por
lo que su situacin jurdica se distancia del supuesto de readmisin real. A partir de
ah, podamos plantearnos si estamos ante indemnizacin o ante salarios. Al respecto, tal como hemos sealado, la doctrina laboral se ha inclinado por considerar
que existe una identidad sustancial entre los salarios de tramitacin y los salarios
de sustanciacin: ambos son cantidades que se perciben durante la tramitacin procesal; adems, calculadas en base a la remuneracin que debera haber recibido el
trabajador en dichos perodos521. La nica diferencia es que en los salarios de sustanciacin se perciben en un momento posterior a la sentencia de instancia y durante el perodo de tiempo que dura la tramitacin del recurso522.
Entiendo que esta no es una respuesta acertada, pues no hay precepto alguno
que especifique que estas cuantas son salarios de tramitacin. Adems, puestos a
asimilar esta situacin de ejecucin provisional a otras que regula el ordenamiento,
entiendo que es mucho ms lgico hacerlo a la ejecucin definitiva que a la situacin procesal de tramitacin del despido. En este punto debemos recordar cmo el
art. 282 LPL en materia de ejecucin definitiva de la readmisin establece como
uno de los elementos propios de la readmisin, el abono de los salarios y el mantenimiento del alta y cotizacin. Adems, en caso de ejecucin provisional con desarrollo de la prestacin de trabajo, es evidente que lo percibido es salario; lo cual
anima a que se de la misma respuesta al supuesto en que no se produce ms que una
readmisin fingida o ficticia523. Sera aplicable en estos casos la lgica procedente
520 Con anterioridad he defendido la naturaleza salarial de estas cantidades, en caso de haber prestacin de trabajo por motivos evidentes, pero tambin en caso de sustitucin de la readmisin real por
la fingida o ficticia, sealando as la obligacin empresarial de cotizar durante estos perodos. Gorelli
Hernndez, J.: El cumplimiento especfico (), op. cit., pgina 245.
521
En este sentido Plaza, S.: Op. cit., pgina 289.
522
STSJ Galicia de 18 de abril de 1991, AS 2433.
523
En este sentido Martn Martn, J.M., quien afirma que No ofrece duda que estamos ante un
verdadero salario y esa naturaleza no se discute tanto si existe contraprestacin de servicios como si
211
del art. 30 ET, precepto que declara la obligatoriedad del abono de los salarios
cuando no haya prestacin por hechos imputables al trabajador524. Desde nuestro
punto de vista, entendemos que al tratarse de verdaderos salarios, cuando hay incrementos salariales, dichas cuantas deben actualizarse, haya o no prestacin de
trabajo efectivo525.
En consecuencia con lo que acabamos de sealar, estimo que difcilmente
puede entenderse que la cuanta abonada en ejecucin provisional sea un precio
por la extincin del contrato. A nuestro modo de ver es una repercusin de la existencia de la relacin laboral en estos momentos. En todo caso, si se opta por una
readmisin ficticia (abono de los salarios sin prestacin de trabajo) estaramos ante
un coste en sentido amplio; es decir, por no permitir la reincorporacin del trabajador, no un coste en sentido estricto o cantidad econmica a abonar a cambio de
la extincin.
Lgicamente, si se produce una verdadera incorporacin del trabajador al
puesto de trabajo durante la ejecucin provisional, lo percibido ser salario y subsistir la obligacin de cotizar a la Seguridad Social. En caso de readmisin ficticia, insistimos en el hecho de que, a nuestro juicio, las cantidades percibidas son
salario, por lo que tambin debe cotizarse por los mismos.
2.4. Abono de salarios en caso de ejecucin forzosa de la readmisin
Nuestro ordenamiento recoge en su artculo 282 a) LPL que ante el incumplimiento de la orden de reposicin, el trabajador debe continuar percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuanta que la declarada en sentencia, as como
los incrementos que se hayan establecido en convenio colectivo o norma estatal,
percibiendo tales cantidades hasta la fecha de la readmisin. En este caso no podemos decir que estemos ante un autntico coste econmico generado por la extincin, pues no se produce la extincin del contrato de trabajo. Slo podemos
entender que estamos ante un coste en sentido amplio; es decir, como cuanta que
abona el empresario para impedir el desarrollo real y efectivo de la prestacin de
no existen stos (situacin asimilable a la prevista en el art. 30 ET). Con la consiguiente obligacin empresarial de cursar el alta y cotizar (). El contenido material de la ejecucin provisional del despido
disciplinario, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009,
pgina 522.
524
Riera Vayreda, C.: Op. cit., pgina 407.
525 Vid. Martn Martn, J.M.: Op. cit., pgina 523. Sobre esta misma cuestin vid. SnchezRodas
Navarro, C.: Op. cit., pgina 366.
212
trabajo. Desde este punto de vista llegamos a la situacin, absolutamente criticable,

por la que en caso de violacin de un derecho fundamental (supuesto principal en
los casos de readmisin obligatoria), nuestro ordenamiento, lejos de impedir la conducta empresarial por la que se prolonga esa violacin, admite que no se produzca
la readmisin real del trabajo y su verdadera reincorporacin al trabajo, sustituyndola simplemente con el abono de los salarios. Entendemos que con ello se est
mantienen los negativos efectos de una extincin contraria a los derechos fundamentales, pues es evidente que un trabajador que no desarrolla su prestacin de
trabajo pierde su capacidad laboral, as como sus posibilidades de promocin profesional.
La naturaleza de esta cuanta es salarial, lo afirma de manera expresa el art.
282 LPL cuando seala que el trabajador contine percibiendo su salario ().
La respuesta del ordenamiento es lgica, pues la pretensin en caso de despido
nulo es la de lograr la recomposicin de la relacin laboral, de modo que el trabajador regrese al trabajo. Cuando el empresario se niegue, nuestra regulacin no
aplica sanciones pecuniarias a modo de astreintes, sino que se limita simplemente a estimar que la relacin laboral est perfectamente viva, razn por la que
el trabajador va a percibir su salario an cuando no desarrolle su trabajo. Es decir,
estaramos ante un supuesto de readmisin ficticia o fingida tal como ocurra en
el caso de la ejecucin provisional de la readmisin. Lgica consecuencia la vigencia del contrato y de la consideracin salarial de estas cantidades es que se
prevea en la letra b) del art. 282 LPL que en estos casos el trabajador continuar
en alta ante la Seguridad Social, mantenindose adems las obligaciones de cotizacin.
El reconocimiento del carcter salarial de esta prestacin impide que
pueda considerarse que estamos ante un mecanismo de carcter resarcitorio:
si fuese un verdadero mecanismo resarcitorio habra que estar a cuales son los
daos sufridos por el trabajador por este comportamiento del empresario, de
manera que las prdidas de salario tan slo fuesen una de las posibles cuantas.
De otro lado, an cuando no estamos ante una verdadera sancin, podra reconocerse una cierta y relativa funcin sancionadora, si bien de escasa y reducida eficacia.
Pero podemos analizar la cuestin desde un punto de vista diferente: considerar que estas cuantas econmicas se abonan como un coste econmico en
sentido amplio; es decir, como una cantidad que abona el empresario al trabajador para imponer su expulsin del mbito de la empresa, sin que se produzca
la extincin del contrato de trabajo. Este planteamiento sera justificable, sobre
todo si tenemos en cuenta la escasa eficacia que tiene como medida de coaccin
frente al empresario, que puede permitirse abonar los salarios en este caso a
cambio de no readmitir al trabajador y mantenerlo fuera del mbito productivo
de la empresa.
213
2.5. La indemnizacin suplementaria o adicional en caso de despidos improcedentes con extincin del contrato a travs del incidente de no readmisin
Otra cuanta que se genera por el despido es la indemnizacin que podemos llamar suplementaria o adicional (tal como la denomina el art. 279.2 letra b LPL), en
caso de despidos improcedentes en los que habindose optado por parte del empresario por la readmisin, sin embargo, se acude al incidente de no readmisin
(por no haber readmisin, o por ser esta de carcter irregular); posibilidad que se
contempla en el art. 279.2 b) LPL. Si se acredita alguna de las circunstancias alegadas por el trabajador ejecutante, el juez dictar auto en el que se declarar extinguida la relacin laboral y acordar el abono de la indemnizacin bsica de 45
das, ms los salarios de tramitacin; pero, adems, podr fijar una indemnizacin
de hasta quince das de salario por ao de servicio (entendindose como tiempo de
servicio el transcurrido hasta el auto) con un mximo de doce mensualidades, prorratendose los perodos de tiempo inferiores a un ao. Esta indemnizacin se fijar en atencin a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados
por la no readmisin o la readmisin irregular. Es decir, en este caso estaramos ante
una indemnizacin por daos y perjuicios.
A tenor de lo que acabamos de sealar nos encontramos con una indemnizacin que no est tasada, pues se abona en funcin de las circunstancias concurrentes, pero s tiene establecido un tope mximo. En cuanto al primero de los
elementos, el sistema de clculo es aparentemente similar al que hemos visto en
caso de la indemnizacin bsica de despidos improcedentes, pues se establece una
indemnizacin en funcin a los aos de servicio y el salario del trabajador; no obstante no es as: mientras la indemnizacin bsica debe pagarse en todo caso, calculndose su cuanta en funcin de los sealados criterios de salario y aos de
servicio, existiendo certeza sobre la cuanta de la indemnizacin; por el contrario,
esta indemnizacin adicional se abonar a tenor de las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisin o por la readmisin irregular. Estamos ante una indemnizacin que se calcular en funcin de cules sean
los perjuicios causados al trabajador, que podrn ser de todo tipo; ya sean estos patrimoniales (por ejemplo, el rechazo de otras ofertas de empleo en funcin de la readmisin del trabajador, las diferencias entre el salario real y los salarios de
tramitacin, los daos generados por haber contrado nuevas deudas por el trabajador o gastos ante la expectativa de volver al trabajo) o morales (generados lgicamente por la actitud arbitraria del empresario). Entendemos que tales perjuicios
deben ser probados por parte del trabajador, por lo que no se presumen en modo alguno526. Por otra parte, no entiendo que el sentido de esta indemnizacin sea re-
526
214
tribuir al trabajador por la prdida del puesto de trabajo: recordemos que se trata
de una indemnizacin adicional a la bsica por despido improcedente, luego no
podra abonarse dos veces por el mismo motivo (an cuando la indemnizacin de
45 das no sea precisamente adecuada para satisfacer por este concepto dado su carcter tasado).
Pero junto al hecho de que la indemnizacin se calcule en base a los perjuicios
irrogados, debemos tener en cuenta que la literalidad del art. 279.2 b) LPL se refiere tambin a una indemnizacin segn las circunstancias concurrentes. A que
se refiere el legislador? Desde mi punto de vista se est refiriendo a cul sea el
comportamiento empresarial, a la gravedad de su conducta; es decir, hasta que
punto el comportamiento empresarial es ajeno a la necesaria buena fe con la que
ha de comportarse; as como la diligencia necesaria que deba haber guardado ante
la readmisin del trabajador. En definitiva, la indemnizacin debe tambin calcularse en funcin a la animosidad que haya demostrado el empresario hacia la readmisin real y efectiva del trabajador527. Desde este punto de vista, esta
indemnizacin adquiere tambin un matiz sancionador528.
El legislador otorga al salario y a los aos de servicio el papel de actuar como
mero tope o cuanta mxima que no puede superarse en estas indemnizaciones: la
cuanta de la indemnizacin no podr superar el resultado de multiplicar la cuanta de quince das de salario por ao de servicio, ni la cuanta de doce mensualidades de salario. No se utiliza, por tanto, como elemento para el clculo de la cuanta
de la indemnizacin, sino para determinar su cuanta mxima que no puede superarse en ningn caso. El establecimiento de este tope nos parece criticable: si bien
se admite una indemnizacin sobre los daos infringidos o el comportamiento empresarial, se limita la cuanta de la misma, lo cual parece inaceptable en una verdadera indemnizacin por daos; pues viene a limitar los derechos laborales a ser
resarcidos por el empresario que voluntariamente decide no continuar con la relacin laboral pese a la falta de causa y pese a su decisin inicial.
La principal consecuencia de un sistema de estas caractersticas es el hecho de
que no va a existir certeza sobre la cuanta efectiva de la indemnizacin, si bien
existe certeza sobre cul puede ser la cuanta mxima a la que puede ser condenado
el empresario en estos casos. Ello introduce un elemento de inseguridad que funciona en contra del empresario, por lo que llegado el momento de tomar la decisin
de incumplir la readmisin, ante la perspectiva de recibir una indemnizacin de
cuanta desconocida, el empresario puede replantearse su decisin.
527 En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: De aceptarse esta doble configuracin, la cuanta de la
indemnizacin adicional no queda estrictamente vinculada a los daos probados por el destinatario,
sino que guarda tambin proporcionalidad con la gravedad de la conducta empresarial (). La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 183.
528
215
Esta indemnizacin presenta, desde nuestro punto de vista, una doble finalidad:
de un lado es evidente que tiene un carcter indemnizatorio, pues se va a calcular
en funcin de los daos efectivamente recibidos por el trabajador y causados por
el empresario; adems, tambin tiene un carcter sancionador, pues se tienen en
cuenta las circunstancias concurrentes, lo cual hemos identificado con el comportamiento empresarial. Justamente por este carcter sancionador es por lo que entendemos que no podemos considerar que estemos ante un coste del despido, pues
no se trata simplemente de fijar una cuanta que encarece el despido del trabajador,
sino de un mecanismo que tiene como objetivo sancionar al empresario por un uso
antijurdico del derecho de opcin y del incidente de no readmisin, que causa
daos al trabajador.
Dado que la indemnizacin que se abona en estos casos se debe al cambio de
la posicin empresarial, que tras optar expresa o tcitamente por la readmisin, decide no cumplirla en absoluto o hacerlo de manera irregular, y dado que el resultado final del incidente de no readmisin es la extincin indemnizada, a la que
acompaar la indemnizacin adicional que sealamos; no cabe sino afirmar que
estamos ante una extincin por voluntad exclusiva del empresario, de modo que la
indemnizacin adicional se configura como un coste aadido a la indemnizacin
bsica y a los salarios de tramitacin.
En realidad en estos supuestos en los que se acude al incidente de no readmisin, lo cierto es que los costes se pueden incrementar para el empresario: la extincin en estos casos es ms costosa, pues al haberse optado inicialmente por la
readmisin, no es factible reducir la cuanta de los salarios de tramitacin, que se
adeudan en todo caso (salvo que el trabajador haya encontrado otro puesto de trabajo durante la tramitacin); adems, hay que aadir la posible indemnizacin adicional. Ciertamente el ordenamiento permite la extincin del contrato de trabajo a
voluntad empresarial, incluso cuando antes haya optado por la readmisin; sin embargo, ello es ms costoso que la extincin directa en caso de improcedencia. Entendemos que este incremento del coste est justificado, de entrada por el hecho de
que hay una decisin original de mantener vivo el puesto de trabajo, lo que supone
que ste se mantiene vivo, de modo que deben abonarse salarios al trabajador; por
otra parte, el cambio de decisin empresarial ha generado nuevos daos al trabajador, ms all de los que originalmente pueden haberse producido por el despido.
En consecuencia, entendemos lgico este incremento del coste del despido en los
supuestos en los que ha de acudirse al incidente de no readmisin.
2.6. Indemnizaciones por despidos nulos discriminatorios o violatorios de derechos fundamentales
Junto al supuesto anterior, existe otro caso de indemnizacin por daos y perjuicios, en sentido estricto, dentro de nuestra regulacin laboral. En los casos de dis-
216
criminacin o violacin de derechos fundamentales, debido a que la conducta empresarial ataca valores jurdicos esenciales como los derechos fundamentales, el
legislador ha decidido imponer la readmisin del trabajador, sin que sea factible su
sustitucin por el equivalente econmico; pero junto a dicha readmisin vamos a
encontrar cmo existen diversas cuanta econmicas que deben abonarse al trabajador. En primer lugar, los salarios de tramitacin, adems, la jurisprudencia ha venido admitiendo en los ltimos aos la indemnizacin por daos y perjuicios en
caso de despido nulo; posibilidad que se ha trasladado al ordenamiento jurdico
procesal en los arts. 27.2, 180 y 181 LPL.
En principio nuestra jurisprudencia rechaz, tal como hemos sealado, la compatibilidad entre las indemnizaciones legalmente establecidas en la regulacin laboral con posibles indemnizaciones por daos que pudieran solicitarse en base al
derecho comn de daos. Esta posicin jurisprudencial era consecuencia de dos
circunstancias: en primer lugar, del carcter tasado de las indemnizaciones reguladas en la normativa laboral; de otro lado, de la consideracin de derecho especial
de la normativa laboral. No obstante, la jurisprudencia ha dado un importante giro
al admitir indemnizaciones en caso de violacin de derechos fundamentales o de
discriminacin.
Esta modificacin produce de la discordancia existente entre la regulacin de
los efectos del despido nulo y la regulacin general sobre efectos de los supuestos
de discriminacin o violacin de un derecho fundamental (contenidos en los arts.
17 ET, 180 y 181 LPL): mientras el despido nulo tiene como efectos la readmisin
inmediata del trabajador y el abono de los salarios dejados de percibir; el art. 180
LPL529 (en conexin con el 181 LPL), establece que en aquellos casos en los que
la sentencia estime probada la violacin del derecho fundamental o la discriminacin, declarar la nulidad radical de la conducta, ordenar el cese inmediato del
comportamiento y la reposicin de la situacin al momento anterior a producirse
dicho comportamiento (lo que en lneas generales viene a encajar con la readmisin del trabajador con abono de los salarios de tramitacin); pero, adems, ordena la reparacin de las consecuencias derivadas del acto, incluida la
indemnizacin que procediera. A tenor de esta regulacin, se evidencia que mientras los supuestos ordinarios de violacin de derechos fundamentales o discriminacin generan derecho no slo al cese de la actuacin, sino tambin al
resarcimiento de los daos generados por tal actuacin530; sin embargo, en el despido nulo, si bien cesa la actuacin discriminatoria o violatoria (pues se impone la
readmisin), sin embargo, no se genera derecho a indemnizacin, ms all del
abono de lo salarios de tramitacin.
529 Permtaseme que me refiera a la regulacin procesal previa a las modificaciones introducidas
por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
530
217
Comparadas ambas regulaciones, se llega a la situacin, un tanto ilgica, por la

que la ms habitual y ms dolorosa de las vulneraciones de los derechos fundamentales, que es el despido del trabajador (nulo, lgicamente), resulta menos protegida
que los supuestos comunes531. Evidentemente, surge la necesidad de aplicar a los
casos de despidos nulos lo previsto en los arts. 180 y 181 LPL, consiguiendo la
misma proteccin que en el resto de violaciones de la libertad sindical y de los dems
derechos fundamentales y libertades pblicas, as como de la prohibicin de tratamiento discriminatorio. El planteamiento era de procurar una indemnizacin por
haber sufrido un despido discriminatorio o en violacin de un derecho fundamental,
adems de imponer la readmisin y el abono de salarios dejados de percibir.
No obstante, para conseguir ese plus de proteccin que ofrecen los arts. 180 y
181, vamos a encontrarnos con un importante escollo procesal. A tenor del art. 182
LPL, las demandas de despido y por las dems causas de extincin del contrato de
trabajo, en las que se invoca la lesin de libertad sindical o de otro derecho fundamental, se tramitarn inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente. Ello supone que las demandas por despido nulo deben tramitarse
de conformidad a las reglas procesales del despido, que no contemplan en modo alguno la posibilidad de una indemnizacin por daos y perjuicios en estos casos.
Adems no es factible la acumulacin de acciones de despido con la de daos y perjuicios, pues el art. 27.2 LPL impide la acumulacin de acciones de despido o extincin con cualquier otra accin; e incluso se ha venido realizando una
interpretacin tremendamente estricta y rigurosa de dicho precepto, de manera que
slo se aceptan las excepciones que derivan de la propia regulacin legal532. En definitiva, resulta evidente que el ordenamiento contiene un conjunto normativo por
el que las demandas de despidos nulos, an tratndose de discriminacin o violacin de un derecho fundamental, deben reconducirse a la modalidad procesal de
despido, que no contiene regla alguna sobre indemnizaciones (ms all de los salarios de tramitacin) para los trabajadores despedidos.
Es aqu donde va a incidir la jurisprudencia laboral, forzando la interpretacin
normativa e incorporando la posibilidad de la indemnizacin; lo cual se ha incorporado finalmente a nuestro ordenamiento a travs de la LO 3/2007. Se confirma
de esta manera que la dinmica de la tutela de los derechos fundamentales hace
que el ordenamiento introduzca lgicas de proteccin diferentes y ms avanzadas
que los aplicados en las extinciones ordinarias533.
531 Vid. en este sentido GutirrezSolar Calvo, B.: Cauce procesal para la exigencia de una indemnizacin de daos y perjuicios derivados de un despido nulo por vulneracin de derechos fundamentales (Comentario a la STS 12 de junio de 2001), RL Tomo II de 2001, pgina 551.
532
En este sentido Agra Viforcos, B.: La reclamacin, en el marco de un proceso de despido, de

la indemnizacin correspondiente por la lesin a un derecho fundamental, Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 114 (2002), op. cit., pgina 952.
533 Sobre esta cuestin Fernndez Lpez, M.F.: Indemnizaciones tasadas (), op. cit., pgina 62.
218
Concretamente esta va se abre a travs de la STS de 12 de junio de 2001534,

si bien es posible encontrar planteamientos doctrinales anteriores a esta lnea jurisprudencial535. Esta Sentencia parte de reconocer que en el supuesto de un despido nulo por violacin de un derecho fundamental (no se puede extender, por
tanto, tanto el razonamiento a otros supuestos de nulidad, como la formal en caso
de despido objetivo, ni con carcter general a todo supuesto de readmisin del trabajador, como en caso de despido improcedente de representante de personal) se
producen daos morales e incluso materiales que no se reparan con la readmisin
y los salarios de trmite, por lo que dicha reparacin es compatible con las consecuencias legalmente reguladas del despido nulo536 (readmisin ms salarios de tramitacin). Es especialmente oportuno recordar ahora, cmo DAntona, sealaba
que Un resarcimiento exactamente igual a la suma de las retribuciones perdidas,
sin ninguna referencia al dao efectivo, es la ejecucin integral, con un falso aspecto, de la obligacin retributiva537.
A partir de aqu, la Sentencia especifica cul es la va procesal oportuna para
la tramitacin de la indemnizacin. Cabran al respecto tres posibilidades: o bien
permitir la demanda por despido en sede de la modalidad procesal especial por violacin de libertad sindical u otro derecho fundamental; permitir la solucin sobre
la pretensin indemnizatoria en el proceso por despido; o tras el proceso de despido
con declaracin de nulidad acudir a un proceso ordinario para determinar la indemnizacin por daos y perjuicios; o bien a travs de la modalidad procesal especial por violacin de un derecho fundamental. La primera va presenta el
problema del art. 182 LPL, pues hay una remisin expresa al proceso por despido;
la tercera implica una duplicacin de las vas procesales, con el evidente retardo
procesal y daos al trabajador (al margen de que no sera muy compatible con la
necesidad de rapidez y urgencia procesal para hacer frente a una violacin de un derecho fundamental); quedara la segunda va: el procedimiento de despido, si bien
en este caso nos encontramos con el art. 27.2 LPL y la prohibicin de acumulacin.
De las tres vas el TS se inclina por la segunda, por liquidar la indemnizacin
por daos y perjuicios en el proceso de despido; de modo que sea est la va ade-
534
RJ 5931.
535 As,
536 Tampoco es posible afirmar que la nica consecuencia legal del despido discriminatorio haya
de ser la readmisin y abono de salarios de tramitacin, pues pueden existir daos morales o incluso materiales, cuya reparacin ha de ser compatible con la obligacin legal de readmisin y abono de salarios de trmite. Tesis expuesta implcitamente recogida en la Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de
2000 (RJ 2000\3121), que se pronunci sobre la improcedencia de la indemnizacin, por no existir ni
alegaciones ni pruebas respecto al montante de los daos a compensar, pero admitiendo, implcitamente,
que tal pronunciamiento es susceptible de producirse en la causa por despido.
537
DAntona, M.: La reintegrazione e il risarcimento del danno, op. cit., pgina 355.
219
cuada tanto para resolver la demanda por despido, obtener la calificacin de nulidad con los efectos previstos por el art. 55 ET y 113 LPL, y adems, la citada indemnizacin538. Desde mi punto de vista es la solucin correcta por diversas
razones. En primer lugar, garantiza la inmediatez entre la resolucin del despido
que se califica como nulo y los efectos del mismo. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, implica que no es necesario un doble proceso, por lo que
no hay demoras innecesarias para recibir la tutela judicial efectiva. De otro lado,
evita el art. 182 LPL que rechaza con claridad las demandas de despido a travs de
la modalidad procesal del art. 175 y ss LPL (se tramitarn inexcusablemente). En
cuarto lugar, la interpretacin jurisprudencial no vulnera el art. 27 LPL, pues lo
que viene a decirnos es que la indemnizacin por daos y perjuicios se configura
como un elemento de la pretensin principal de la accin de despido; no estaramos
ante acumulacin pues no hay dos pretensiones diferentes que se acumulan; sino
una nica pretensin: la nulidad del despido, que tiene como consecuencia natural
la indemnizacin por daos y perjuicios, adems de la readmisin y el abono de los
salarios de tramitacin539. A partir de ah esta jurisprudencia se ha ido extendiendo,
reiterndose por parte del Tribunal Supremo e incorporndose a las resoluciones de
los Tribunales Superiores de Justicia540.
Represe que en realidad el argumento no es precisamente extrao, ni ajeno a
la lgica del proceso de despido, pues viene a ser afn al argumento utilizado por
la propia jurisprudencia laboral en materia de cuantificacin de la indemnizacin
principal o de los salarios de tramitacin: a los efectos de la fijacin de la indemnizacin o de la cuanta de los salarios, los problemas de la calificacin como salariales o extrasalariales de las distintas percepciones econmicas del trabajador se
dilucidan en el proceso de despido junto con la calificacin del despido y la fijacin de sus efectos, y no acudiendo a otro proceso externo.
Desde este punto de vista se est considerando que la indemnizacin por daos
y perjuicios como consecuencia de un despido nulo, es consecuencia lgica de
dicha calificacin de nulidad por violacin de un derecho fundamental o por discriminacin; o bien la indemnizacin se incorpora el proceso de despido como una
pretensin subordinada a la obligacin de readmitir al trabajador541.
538 En este sentido establece esta Sentencia que Tampoco es admisible afirmar que la nica consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisin y abono de salarios de tramitacin, pues pueden existir daos morales o incluso materiales, cuya reparacin ha de ser compatible con
la obligacin legal de readmisin y abono de salarios de trmite.
539
En este sentido GutirrezSolar Calvo, B.: Cauce procesal (), op. cit., pgina 553.
540
Esta doctrina podemos encontrarla, por ejemplo, en las SSTSJ de Aragn de 7 de febrero de
2007, JUR 2007\235788; Catalua de 8 de febrero de 2006, AS 1907; Galicia de 23 de septiembre de
2006, AS 370; Pas Vasco de 10 de mayo de 2005, AS 2263; Catalua de 30 de noviembre de 2006, AS
3226; Galicia de de 17 de octubre de 2005, AS 2006\765.
541
Sobre esta cuestin GutirrezSolar Calvo, B.: Cauce procesal (), op. cit., pgina 553.
220
Consecuentemente, hemos de afirmar que a tenor de este planteamiento jurisprudencial, se est reconociendo de manera bastante clara, que las cuantas reguladas en los arts. 55 ET y 113 LPL (los salarios de tramitacin) no estn planteadas
para hacer frente a los daos morales o materiales que han podido producirse en un
despido nulo, tal como ha reconocido la doctrina laboral542.
Este planteamiento jurisprudencial ha sido, en buena medida asumido por la regulacin laboral actual. Concretamente se ha incorporado expresamente por el legislador, que ha alterado los arts. 27.2543, 180544 y 181545 LPL; de manera que se
produce la recepcin legal de una jurisprudencia que vena a resolver el problema
de la falta de cobertura de daos en caso de despidos o extinciones en los que se
produca una violacin de un derecho fundamental.
Desde mi punto de vista la norma fundamental en este caso es el art. 27.2 LPL,
que a tenor de su redaccin actual, establece una regla general, con excepciones encadenadas. La regla general es la de admitir la acumulacin de las diferentes acciones, regla que se basa en la necesidad de celeridad procesal. La excepcin se
plantea en relacin con ciertas acciones que no son acumulables, entre ellas, las de
despido o extincin (entre otras); pero, adems, a esta excepcin se aade su propia excepcin particular: en caso de despido o extincin en que se produce violacin de derechos fundamentales, es posible acumular la indemnizacin derivada de
discriminacin o violacin de derechos fundamentales conforme a los arts. 180 y
181 LPL.
Con anterioridad he mantenido que para poder simultanear una accin de despido nulo junto con la indemnizacin por daos y perjuicios, tan slo era necesario alterar la redaccin del art. 27.2 LPL, no siendo necesario volver a redactar los
arts. 180 y 181 LPL; de hecho, considero que al haberse alterado la redaccin de
estos dos preceptos lo que se ha conseguido es introducir problemas interpretativos
542 Vid. Agra Viforcos, B.: La reclamacin en el marco de un proceso de despido, de la indemnizacin correspondiente por la lesin a un derecho fundamental, REDT n 114 (2002), pgina 955;
Gonzlez Velasco, J.: Indemnizacin por lesin de un derecho fundamental en el proceso por despido, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil,
Lex Nova, Valladolid 2001, pgina 320; de igual manera Gorelli Hernndez, J.: Novedades procesales en la Ley de Igualdad. Temas Laborales n 91, pgina 359.
543 En la actualidad a este precepto que prohbe la acumulacin, se le ha aadido un segundo prrafo en el que se seala que lo anterior se entiende sin perjuicio de poder reclamar la indemnizacin
por violacin de la prohibicin de discriminacin o lesin de derecho fundamental.
544
El apartado 1 de este precepto especifica que la indemnizacin que lleva aparejada la violacin de un derecho fundamental o violacin de la prohibicin de discriminar es compatible con la que
pueda corresponder por extincin del contrato.
545 De igual manera que en el precepto anterior se seala la compatibilidad entre la indemnizacin
por violacin de derecho fundamental o por discriminacin, con la recibida en caso de extincin del contrato de trabajo.
221
absolutamente innecesarios. Especialmente se genera confusin por el hecho de

que el art. 180 LPL prev que al tramitarse una demanda por violacin de un derecho fundamental (es decir, a travs de la modalidad procesal de los arts. 175 y ss
LPL), si la sentencia estima la violacin, deber aplicar como efectos el cese de la
conducta, la reposicin y la reparacin incluida la indemnizacin que proceda; reiterndose por el art. 181 que en la sentencia el juez deber pronunciarse sobre la
cuanta de la indemnizacin. En ambos preceptos se aade, que dicha indemnizacin es compatible con la que corresponda por el despido o extincin del contrato.
Consecuentemente, lo que se est afirmando con estos dos preceptos es que puede
acudirse a la modalidad procesal de violacin de un derecho fundamental, y tras la
fijacin de la indemnizacin, acudir a la extincin del contrato de trabajo. Por lo
tanto, se est aadiendo una va alternativa, diferente a la que inicialmente haba
previsto el TS que apostaba por dilucidar la cuestin exclusivamente a travs del
proceso de despido, donde se acumulara la accin de extincin mas la indemnizacin por daos y perjuicios; con esta redaccin se est reconociendo la posibilidad de dos procesos diferentes con distinto objeto.
La situacin puede ser peligrosa: lo lgico sera que en primer lugar se acuda
a la declaracin de nulidad del despido, tras lo cual, gracias a la cosa juzgada material se simplificara enormemente el segundo proceso en busca de la indemnizacin a travs de los arts. 175 y ss. LPL; ahora bien, ello no es obligatorio, y podran
plantearse las dos acciones independientemente y al mismo tiempo, lo que podra
generar dos sentencias contradictorias546.
La funcionalidad de esta indemnizacin es claramente indemnizatoria del trabajador: al haberse producido una violacin de un derecho fundamental, dicha violacin puede haber generado daos al trabajador, fundamentalmente daos morales,
pero tambin materiales. Dichos daos no se contemplan en modo alguno por los
salarios dejados de percibir que debe abonar al trabajador el empresario como uno
de los efectos de la readmisin, luego deben ser resarcidos junto con dicha cantidad. Desde este punto de vista, entendemos que la funcin de esta indemnizacin
no puede ser entendida como un coste, sino que estamos ante una indemnizacin
por daos y perjuicios. Por lo tanto, en caso de despidos nulos, es factible que el
trabajador acceda tanto a una tutela restitutoria del derecho violado, adems de la
tutela resarcitoria que repara los daos recibidos a consecuencia del despido547;
siendo tambin innegable que este carcter resarcitorio lleva aparejado tambin un
importante elemento sancionador o punitivo, pues implica un aspecto disuasorio
muy relevante548.
546
Vid. Gorelli Hernndez, J.: Novedades procesales (), op. cit., pgina 361.
547
548
Morales Ortega, J.M.: La incidencia de la Ley de Igualdad sobre la acumulacin de acciones

y la indemnizacin por daos y perjuicios, Relaciones Laborales n 3 de 2009, pgina 38.
222
Para terminar, hemos de tener una ltima cuestin: esta indemnizacin por
daos en caso de violacin de derecho fundamental o discriminacin, debe probarse el dao? Al respecto existen diferentes posiciones: desde entender que no es
necesario, hasta estimar que no es factible la indemnizacin si estos daos no se demuestran, pasando por posturas intermedias (estimar que en todo caso ha de estimarse probado un dao mnimo, salvo que se pretenda una indemnizacin por dao
relevante, en cuyo caso ser necesario la prueba del mismo)549. Desde mi punto de
vista entiendo que no es factible presumir el dao, sino que siempre ser indispensable la prueba de los perjuicios recibidos550; no basta, por tanto con la declaracin de nulidad para acceder a la indemnizacin por daos y perjuicios, de manera
que el trabajador afectado tendr que alegar los daos, probarlos y cuantificarlos,
no existiendo automaticidad en la estimacin del dao551; slo si se prueban podr
accederse a la indemnizacin por daos y perjuicios552. A partir de ah el Juez tiene
amplias facultades para fijar la cuanta de la indemnizacin553, pues no se establece ningn tipo de criterio para determinar la cuanta de la misma; de ah la importancia que tiene la prueba de los daos generados554.
En cuanto a la cuantificacin de estas indemnizaciones, no se establece ninguna
regla, por lo que a diferencia de la indemnizacin tasada por despidos improce-
549 Sobre esta cuestin vid. Gonzlez Velasco, J.: Indemnizacin por lesin de un derecho fundamental en el proceso por despido, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil, Lex Nova, Valladolid 2001, pginas 323 y ss.
550
STSJ de Catalua de 8 de febrero de 2006, AS 1907.
551 En este sentido Morales Ortega, J.M.: Op. cit., pgina 32. Jurisprudencialmente podemos acudir a la STS de 23 de marzo de 2000, RJ 2000\3121: Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnizacin automtica, puesto que de lo que en ellos e dice resulta claro que para poder adoptarse el
mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnizacin que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de
que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisin; en segundo lugar
que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.
552 Monereo Prez, J.L. y Moreno Vida, M.N.: Op. cit., pgina 396; Marn Alonso, I.: Despido
nulo (), op. cit., pgina 344; Matorras DazCanejas, A., en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente
Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Madrid 2004,
pgina 319; Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 174; Tascn Lpez, R.: Op. cit., pginas
1132 y 1133.
553
554
Morales Ortega, J.M.: Op. cit., pgina 37.
No obstante, es posible sealar cmo hay jurisprudencia que parece favorable a una interpretacin mucho ms flexible de la cuestin, estimando que probada la violacin del derecho fundamental, se impone la indemnizacin por daos y perjuicios de manera automtica, de modo que el trabajador
no tiene que probar los daos, sino que ser el Juez quien determine la indemnizacin en funcin de sus
propias valoraciones del dao que se haya podido producir; as la STS de de 23 de diciembre de 2003.
223
dentes, el Juez tiene un amplio margen de discrecionalidad555; si bien, por un mnimo de congruencia, esa discrecionalidad se ve limitada por los daos que se hayan
producido y probado556.
Una ltima cuestin para terminar: tal como hemos sealado anteriormente,
los despidos nulos por haberse producido durante perodos de especial proteccin
de los derechos a la conciliacin de la vida familiar y laboral, suelen tener tambin
carcter discriminatorio (normalmente por razn de sexo al afectar a mujeres, sobre
todo en caso de despidos durante el embarazo). Tambin se genera derecho a la
indemnizacin por daos y perjuicios en estos casos? Desde nuestro punto de vista
ya hemos reiterado que en estos casos la calificacin de nulidad de estas extinciones es totalmente diferenciada de la nulidad por discriminatorio; se trata de una
nulidad de carcter objetivo tal como afirma la doctrina laboral557 y la propia jurisprudencia constitucional558. En consecuencia, lo lgico es la no aplicacin del
rgimen propio de los despidos discriminatorios. No obstante, ello no supone que
estas extinciones carezcan de la posibilidad de exigir la indemnizacin regulada
en los arts. 180 o 181 LPL, pues si el trabajador o trabajadora afectados desea acceder a tal indemnizacin al entender que la extincin es discriminatoria, siempre
podrn acudir a la nulidad por la va de discriminacin. De otro lado, no podemos
descartar que la propia realidad procesal conduzca a asumir las dos vas de nulidad
en un nico proceso, al demandarse por despido en perodo de proteccin y adems
en dicho proceso se introduzcan indicios de discriminacin para poder optar a la indemnizacin. En todo caso, nos parece indispensable en estos casos que para acceder a la indemnizacin los trabajadores deban introducir tales indicios de
discriminacin559.
2.7. La indemnizacin en caso de readmisin imposible
El art. 284 LPL, en relacin con el supuesto de imposibilidad de ejecucin de
la sentencia en sus propios trminos (es decir, en caso de nulidad o de despido im-
555
Sobre posibles criterios que pueden utilizarse, vid. Tascn Lpez, R.: Op. cit., pgina 1134.
556
Bejarano Hernndez, A.: Op. cit., pgina 69.
557
558
STC 92/2008.
559
Tngase en cuenta que lo que verdaderamente diferencia la nulidad por discriminacin de la

nulidad objetiva por despedirse en perodo de proteccin es justamente el hecho de que en este ltimo
caso la posicin probatoria del trabajador se simplifica de una manera evidente, pues para obtener la declaracin de nulidad no necesita ni tan siquiera la introduccin de tales indicios de discriminacin, bastando con demostrar que el despido se ha producido en perodo de proteccin.
224
procedente de representante de trabajadores cuando ste opta por la readmisin),

establece que condenado el empresario a la readmisin, si esta es imposible por
acreditarse el cese o cierre de la empresa obligada, el juez dictar auto en el que
declarar extinguida la relacin laboral en la fecha de dicha resolucin y acordar
se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que
seala el apartado 2 del artculo 279; es decir, ante la imposibilidad de readmitir,
la consecuencia jurdica es la extincin del contrato de trabajo con abono de las mismas cantidades que en caso de despido simplemente improcedente. Estaramos ante
una norma que recoge la previsin del art. 18.2 LOPJ en relacin a la posibilidad
de fijar una indemnizacin para aquellos casos en los que la ejecucin no resulte
posible.
Debe aclararse que el supuesto es bastante ms limitado de lo que parece, pues
tan slo se refiere a un supuesto de imposibilidad de la readmisin por cese o cierre de la empresa; de ah que haya surgido entre la doctrina laboral algunas opiniones crticas, favorables a admitir cualquier supuesto de imposibilidad de
readmitir, sobre todo a travs de la aplicacin del art. 18.2 LOPJ, precepto que
prev con carcter general que ante la imposibilidad de ejecucin se proceder a la
adopcin de cuantas medidas sean necesarias para lograr la mayor efectividad de
la ejecutoria, fijando la indemnizacin procedente560.
Desde nuestro punto de vista, esta regulacin supone permitir la extincin del
contrato de trabajo en caso de nulidad, por el mismo precio que un despido improcedente. A mi juicio, una interpretacin extensiva de esta posibilidad supondra
una verdadera agresin a los derechos del trabajador, pues bastara que el empresario se resistiese a la readmisin, permitiendo slo una readmisin ficticia, para finalmente conseguir su objetivo, la extincin del contrato a un precio realmente
barato, el mismo que se abona en un despido improcedente. Pensemos simplemente
en casos de despidos nulos por violacin de derechos fundamentales, que podran
resolverse como si fuesen simples despidos improcedentes.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que se establece una importante similitud
entre el incidente de no readmisin regulado en el art. 279 LPL y que se refiere a
la ejecucin en caso de despidos improcedentes en los que el empresario expresa
o tcitamente se ha inclinado por la readmisin: en ambos casos la solucin es idntica, de modo que el contrato se extingue a travs de un auto, recibiendo el trabajador la indemnizacin de 45 das de salario por ao de servicios en la empresa, ms
los salarios de tramitacin; fijndose el dies ad quem de ambas indemnizaciones en
el momento del auto.
560 Sobre esta cuestin, Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido (), op. cit., pgina 461;
tambin Baylos Grau, A., Cruz Villaln, J. y Fernndez Lpez, M.F.: Op. cit., pgina 585. De ah que
haya opiniones favorables a la interpretacin flexible y extensiva de la posibilidad de sustituir la readmisin por imposibilidad, as Molero Manglano, C.: El incidente de no readmisin, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid 1992, pgina 927.
225
Una vez que se ha condenado a la readmisin del trabajador, el propio trabajador podr acudir al juez de instancia solicitando la transformacin de su obligacin de readmitir en extincin indemnizada. Probablemente la va ms adecuada
para tramitar esta cuestin sea la prevista en el art. 236 LPL sobre las cuestiones
incidentales que se promuevan en la ejecucin: se sustanciarn citando a las partes
a comparecencia en el plazo de cinco das, de manera que podrn alegar y probar
en la misma la existencia del cierre o cese; dictndose auto en el plazo de tres das.
Al respecto cabe destacar que no se seala plazo especfico para instar esa transformacin, lo cual puede generar un importante problema. Desde nuestro punto de
vista ello permite que instar la transformacin de la obligacin de readmitir en indemnizar siguiendo el mismo procedimiento que plantea los arts. 280 y 281 LPL:
condenado el empresario a la readmisin, el trabajador solicitar su cumplimiento,
requiriendo el juez al empresario para que la cumpla en el plazo de tres das, siendo
un buen momento para poner de manifiesto la imposibilidad de readmitir.
Ciertamente la regulacin no prev que sea el empresario quien solicite la
transformacin de la obligacin de readmitir, pero entendemos que sera posible
que sea el empresario condenado quien solicite la sustitucin de la readmisin; de
hecho, podra plantearse que se realice de manera inmediata tras la condena si es
que el cierre se ha producido durante el proceso. Ms an, si el cierre se ha producido tras el despido y antes de la demanda, cabra plantearse la posibilidad de que
ante una demanda de despido en que se solicita la declaracin de nulidad, el propio empresario advierta de la cuestin y se resuelva en la sentencia. Sin embargo,
existe el problema de que la regulacin procesal no prev que ante una demanda
por despido, el juez pueda ampliar el mbito de conocimiento ms all de lo pedido
en la demanda presentada por el trabajador; por lo que parece que debera esperarse
a fase ejecutiva para la sustitucin de la readmisin. Lgicamente ello supone un
incremento de los costes sobre todo en salarios de tramitacin; de ah que sea posible detectar autores favorables a entender la posibilidad de introducir la cuestin
en la fase declarativa, para lograr as una mayor economa procesal561.
Tras la solicitud el juez analizar si se produce una situacin de cese o cierre
de empresa, que deber tener carcter definitivo. Si es meramente temporal, debe
procederse a la readmisin y a la suspensin del contrato de trabajo. Caso de estimarse el cese o cierre definitivo, el juez dictar auto por el que declarar la extincin de la relacin laboral. Esto supone que el despido no ha producido efecto
extintivo hasta el momento del auto, de modo que es el juez quien pone fin al contrato de trabajo y no el acto de despido realizado por el empresario. Ello es coherente con el hecho de que la nulidad del despido suponga la carencia de efectos del
mismo, al igual que ocurre con los despidos improcedentes de representantes de los
561 Ordeig Fos, J.M.: Impugnacin de despidos y sanciones: tramitacin procesal, Actualidad Laboral n 5 de 1992, pgina 92.
226
trabajadores con opcin por readmisin; pues la conexin entre el art. 56.4 ET y el
art. 284 LPL implica reconocer que estos despidos improcedentes no tienen eficacia original, o bien que la declaracin de improcedencia con opcin por la readmisin ha generado la absoluta recomposicin del vnculo contractual, de manera que
el perodo de tramitacin se entiende tambin como tiempo en que el contrato de
trabajo ha estado plenamente vigente.
En cuanto a la indemnizacin que se abona, el art. 284 LPL, seala que consistir en las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que seala el apartado
2 del artculo 279. Dicho precepto contempla de entrada la indemnizacin bsica por
despido improcedente (los 45 das por ao de servicio), sealndose expresamente
como dies ad quem para el clculo de la misma el de la fecha del auto y por lo tanto
hasta el momento de la extincin del contrato de trabajo. En segundo lugar, se seala
expresamente el abono de los salarios de tramitacin. Aqu nos encontramos un problema, pues segn el art. 279 se abonarn desde la fecha de la notificacin de la
sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada resolucin. Lgicamente habra que entender que trasladada esta regulacin al supuesto de nulidad o improcedencia con derecho a la readmisin, supuesto en que los
salarios de tramitacin se abonan hasta la readmisin, que tales salarios se abonarn
hasta el momento del auto por el que se pone fin a la relacin laboral.
Pero el principal problema interpretativo que plantea esta regulacin es el
hecho de que el art. 284 LPL se remita al art. 279 con la siguiente literalidad acordar se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir
que seala el apartado 2 del artculo 279. El art. 279 LPL se refiere no slo a la
indemnizacin bsica, sino que tal como hemos visto, hay una tercera indemnizacin, la adicional de hasta quince das de salario por ao de servicio y un mximo
de doce mensualidades. Se incluye tambin esta indemnizacin en caso del art.
284 LPL? Desde luego la literalidad de este ltimo precepto anima a dar una respuesta afirmativa, pues seala que debern abonarse las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir; es decir, hay una expresa remisin a indemnizaciones en
plural. Expresamente el art. 284 se refiere a indemnizaciones y a salarios dejados de percibir, distinguiendo entre ambas, por lo que no cabe confusin alguna;
por otra parte la LPL no utiliza la expresin indemnizacin para referirse a los
salarios de tramitacin, sino que utiliza otra bien distinta, salarios dejados de percibir. La conclusin que deriva de la literalidad es que resulta de aplicacin esta
indemnizacin suplementaria de 15 das.
Desde nuestro punto de vista esta respuesta que da el ordenamiento ante la imposibilidad de readmisin, tiene la misma lgica que procede del art. 18.2 LOPJ,
precepto que tal como hemos visto anteriormente establece que ante la imposibilidad de una ejecucin, el juez debe fijar en todo caso la indemnizacin que sea procedente en la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. Estaramos
ante una transformacin de lo debido al haberse convertido imposible la obligacin adeudada y a la que ha sido condenado el empresario.
227
Entiendo que esta transformacin que se plantea no es sino una sustitucin por
equivalente; por lo que no estamos ante una indemnizacin por daos y perjuicios.
Con carcter general podemos sealar que las indemnizaciones por daos y perjuicios se abonan en aquellos casos en los que hay responsabilidad por parte del
deudor, y estamos ante una ejecucin inviable por cese o cierre de la empresa, no
por negativa empresarial a readmitir al trabajador. Tal como seala la doctrina civil,
quedan sujetos a la indemnizacin de daos y perjuicios los que en el cumplimiento
de sus obligaciones contravinieren el tenor de las mismas562. A tenor del art. 1101
Cc se deduce que los requisitos para que exista la responsabilidad debe existir un
comportamiento daoso y un nexo de causalidad entre el comportamiento y el dao,
as como un elemento que permita imputar la responsabilidad al empresario (la culpabilidad). Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, resulta que surge la obligacin
de abonar una cantidad por ser imposible la readmisin del trabajador, no por el
hecho de la oposicin del deudor, el empresario, sino por el cese o cierre de la empresa. No estamos por lo tanto ante un incumplimiento contractual, sino ante una
imposibilidad sobrevenida; de ah que no podamos entender que estamos ante una
indemnizacin por daos y perjuicios563. Desde este punto de vista hemos de entender que la cuanta fijada en el art. 284 es un mecanismo de sustitucin por equivalente econmico. Esta situacin impide que podamos considerar que estamos en
estos casos ante un verdadero coste del despido, pues la extincin del contrato deriva de la imposibilidad de dar cumplimiento a la readmisin, sin que dicha imposibilidad sea atribuible a la voluntad empresarial de dar por finalizado el contrato
de trabajo.
En definitiva, la funcin de esta indemnizacin regulada en el art. 284 en conexin con el art. 279 LPL es la de establecer una satisfaccin econmica alternativa a la readmisin, en caso de que aparezca la imposibilidad de sta por cese o
cierre de la empresa.
2.8. La prestacin por desempleo: coste de despido?
Con cierta frecuencia encontramos cmo se tiende a considerar que la prestacin por desempleo a la que puede tener derecho el trabajador despedido es un
coste ms derivado del despido, confundiendo as la indemnizacin por despido
562 Carrasco Perera: Comentario al artculo 1101 del Cdigo Civil, en AA.VV., Comentarios
al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Tomo XV, volumen 1, EDERSA, Madrid 1989, pgina 382.
563
La doctrina civil es favorable a entender que en los supuestos de imposibilidad sobrevenida,

la indemnizacin por daos y perjuicios slo aparece en los supuestos en que dicha imposibilidad sea
imputable al deudor; as Dez Picazo, L.: Fundamentos (), op. cit., pgina 694.
228
con la prestacin por desempleo564. Por otra parte, la supresin de los salarios de
tramitacin implica la asuncin por la entidad gestora de las necesidades de renta
de los trabajadores565, con lo que se produce un efecto de sustitucin de los salarios de tramitacin (coste del despido) por otras rentas procedentes del desempleo,
lo que impulsa an ms la consideracin de que la prestacin por desempleo puede
entenderse como un coste del despido.
La anterior no es precisamente nuestra opinin, de hecho consideramos que
en la prctica este es un buen ejemplo de cmo los postulados de carcter econmico inciden sobre la regulacin laboral en el peor de los sentidos: con esta pretensin de considerar el desempleo como uno de los costes econmicos que genera
el despido, lo que se pone en juego es el problema de la reduccin de tales costes:
si aceptamos que junto con la indemnizacin o indemnizaciones por despido ms
el resto de cuantas econmicas que se generan por despido, el desempleo se integra en las mismas, resulta que las cantidades que percibe el trabajador como consecuencia de la extincin son mayores; y desde esta perspectiva general resulta
ms cmodo defender la necesidad de reduccin de tales costes; reduccin que se
plantea, no de cualquier modo, sino asumiendo que se va a producir en aquellas
cuantas que debe abonar el empresario directamente, pues ya existe una proteccin
social ante la prdida del empleo.
Nuestro punto de vista no coincide en absoluto con este planteamiento, que se
basa en considerar las diferentes cuantas econmicas derivadas de la extincin del
contrato como un totum revolutum, en el que cabe perfectamente calificar de manera homognea conceptos econmicos diferentes, que obedecen a motivos totalmente distintos y que tienen naturalezas jurdicas muy diferenciadas. Es
conveniente, por tanto, distinguir la prestacin por desempleo integrada en los mecanismos de proteccin del sistema de Seguridad Social, de las indemnizaciones generadas por el despido.
Debe quedar claro que en sentido estricto el coste del despido hace referencia
a la cantidad econmica que debe pagar el empresario para dar por extinguido el
contrato de trabajo; o bien, en sentido ms amplio, el coste que para el empresario
tiene asumir al trabajador pero sin permitir que desarrolle prestacin de servicios.
Es decir, el coste del despido disciplinario est vinculado indefectiblemente a la
responsabilidad que ha de exigirse al empresario por el incumplimiento que comete al dar por extinguido el contrato de trabajo.
Sin embargo, en la prestacin por desempleo, estamos ante un mecanismo de
proteccin que se genera ante toda prdida involuntaria del puesto de trabajo; ms
564 Gmez Abelleira, F.J.: Excepciones a la obligacin empresarial de pagar la indemnizacin por
despido improcedente, en AA.VV., dirigidos por Javier Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el
despido disciplinario, Universidad de Santiago, Santiago de Compostela 1997, pgina 307.
565
En este sentido Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 192.
229
an, hay situaciones legales de desempleo por las que se genera derecho a la prestacin que nada tienen que ver con el despido. Por lo tanto, la percepcin de la
prestacin no est necesariamente conectada con la utilizacin de la plena facultad
extintiva del empresario.
De otro lado, la prestacin de desempleo no es un coste que abona el empresario al trabajador. La regla general sobre la responsabilidad del pago de las prestaciones de Seguridad Social es que el abono de las mismas recae sobre la propia
Seguridad Social. Por lo tanto, mal puede decirse que estemos ante un coste empresarial, pues el empresario no afronta el abono de dichas prestaciones.
Cierto es que la financiacin de estas prestaciones de desempleo (al igual que
la proteccin asistencial) depende de la cotizacin realizada, cotizacin que recae
fundamentalmente sobre el empresario (en caso de contratos indefinidos del tipo del
7,05 el 5,50 corresponde al empresario, siendo mayor la cotizacin en caso de contratacin temporal); pero tambin esa prestacin se financia con cotizaciones que
abonan los trabajadores (del citado coeficiente del 7,05, el 1,55 le corresponde al
trabajador). Si admitimos que estamos ante un coste de la extincin se llegara as
al absurdo de considerar que el coste del despido injusto sufrido por parte del trabajador est financiado en cierta medida por el propio trabajador a travs de sus cotizaciones a la Seguridad Social.
De otro lado, existe un elemento que parece esencial para rechazar que estemos ante un coste de la extincin: la prestacin por desempleo tan slo se abona
cuando el trabajador que ve extinguido su contrato de trabajo cumple con los requisitos del hecho causante; slo as puede acceder a la prestacin. Los requisitos
para acceder a las indemnizaciones y al desempleo son totalmente diferentes, pudiendo acceder al desempleo quien no tiene derecho a indemnizacin alguna (por
ejemplo en caso de despido disciplinario procedente); ms an, es factible que los
trabajadores que tengan derecho a indemnizacin o indemnizaciones por despido
no cumplan los requisitos del hecho causante para acceder a la prestacin de desempleo (por falta de cotizacin) y no generen por tanto derecho a la prestacin.
Esto supone que es perfectamente posible que haya trabajadores que no puedan acceder a las prestaciones por desempleo. Ciertamente desde esta perspectiva se evidencia lo inadecuado de plantear que la prestacin por desempleo es un coste a
tener en cuenta de cara a la reduccin de los mismos: sera perfectamente posible
que reducidos los costes directos empresariales de despido, el trabajador no tenga
derecho a la prestacin por desempleo por no cumplir con los requisitos de cotizacin. En este caso el trabajador tendra una proteccin absolutamente disminuida
y los costes (entendidos en el sentido de incluir la prestacin por desempleo) se
veran drsticamente reducidos casi hasta la inexistencia.
Por otra parte, teniendo en cuenta el problema de los requisitos para acceder a
la prestacin, debemos sealar como en la prestacin por desempleo la evolucin
normativa ha conducido al establecimiento de requisitos bien diferentes a los generales (afiliacin, alta, cotizacin) como son todos aquellos relacionados con la ac-
230
tivacin del trabajador para incrementar su empleabilidad y poder as encontrar un

puesto de trabajo lo antes posible (compromiso de actividad, bsqueda activa de
empleo, participar en acciones especficas de reformacin, orientacin o insercin
profesional, o aceptar una colocacin adecuada). Si se asume que la prestacin de
desempleo es un coste derivado de la extincin del contrato de trabajo, es evidente
que este tipo de requisitos son directamente inaceptables566. Cmo podemos admitir que un coste generado por la extincin dependa finalmente de la actitud
activa o pasiva del trabajador? Si aceptamos que la prestacin de desempleo es un
coste de la extincin, este tipo de requisitos deberan estar absolutamente proscritos del ordenamiento.
Tambin debemos tener en cuenta cmo la finalidad de la prestacin por desempleo se aleja totalmente de la configuracin de un coste de despido, al menos en
su vertiente indemnizatoria. La regulacin de Seguridad Social no slo no considera en absoluto el incumplimiento empresarial como determinante para el acceso
a la prestacin de desempleo; sino que adems, su objetivo o finalidad es totalmente diferente a facilitar un resarcimiento, ni tiene funcin reparadora de los daos
recibidos. Por el contrario, esta finalidad es totalmente ajena a las prestaciones de
Seguridad Social: la prestacin de desempleo es, como el resto de prestaciones de
Seguridad Social, un mecanismo de redistribucin social de rentas. El objetivo de
la Seguridad Social no es sino el facilitar un mejor reparto de rentas econmicas,
ms concretamente, en los supuestos de cese en el trabajo por sufrir un riesgo (profesional o comn, esto da igual), el sistema tiene como objetivo facilitar una renta
de sustitucin del salario ante la prdida del puesto de trabajo. Es decir, el objetivo
de la prestacin de Seguridad Social es la cobertura de una situacin de necesidad,
ciertamente generada por la decisin empresarial de dar por finalizado un contrato
de trabajo, pero que no repercute sobre el empresario responsable de la decisin extintiva. Por otra parte, la indemnizacin por despido est vinculada, tal como hemos
dicho con la existencia de una responsabilidad empresarial por incumplimiento, de
ah que se genera un derecho del trabajador a percibir la indemnizacin; por el contrario, la prestacin de desempleo, es una renta de sustitucin que desaparece
cuando el trabajador encuentra un nuevo empleo, al no haber ya motivo de su
abono.
Tambin debe tenerse en cuenta cul es el sentido de considerar que la prestacin por desempleo como coste: tal como hemos sealado anteriormente hemos
sealado que la pretensin es bien clara, la de detraer del coste estrictamente empresarial lo percibido como prestacin Pues bien, debemos retener que el coste por
despido se genera por la decisin empresarial de extinguir, y en caso de la impro-
566 Este tipo de requisitos plantea con toda crudeza la interpretacin de que las prestaciones de desempleo pueden actuar como elemento que juega en contra del inters de los desempleados para encontrar un nuevo puesto de trabajo, prolongando as la situacin de desempleo. Sobre esta cuestin vid.
GarcaPerrote Escartn, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., pgina 81.
231
cedencia ello supone que la extincin se realiza a travs del incumplimiento contractual del empresario. Si lo que el trabajador percibe como desempleo se resta a
la responsabilidad estrictamente empresarial, lo que va a ocurrir es que se libera al
empresario de parte de su responsabilidad; ms an, se hace recaer la misma sobre
la Seguridad Social. La Seguridad Social pasara de ser un sistema pblico de amortizacin social de la prdida del empleo, que pasa a convertirse realmente en un
amortizador social del incumplimiento empresarial.
3. SOBRE LA NECESIDAD DE REDUCIR LOS COSTES DEL DESPIDO

3.1. El posicionamiento favorable a la reduccin de los costes de despido: Espaa un pas en que el despido es caro. Precio del despido y creacin de
empleo
Como laboralista creo que es imprescindible un radical cambio de actitud de
los que nos dedicamos a este menester. Uno tiene la impresin de que los ltimos
decenios han supuesto para nosotros una importante desorientacin de cul es nuestro menester y oficio como juristas: por desgracia nuestra labor se ha visto entorpecida desde mitad de los aos ochenta del pasado Siglo por la constante
intromisin de los economistas en nuestra actividad; lo que en la mayor parte de los
casos ha supuesto un seguidismo acrtico por nuestra parte a los postulados econmicos. La economa se ha convertido en la hermanastra, agresiva y pendenciera
del Derecho del Trabajo, de modo que en muchos casos no hemos hecho sino actuar como servidores de sus planteamientos. Llegado es el momento de que los juristas volvamos a nuestro oficio y podamos actuar de manera crtica y autnoma;
sin pretender dar soluciones a problemas que no son jurdicos, sino econmicos; soluciones que en su mayor parte nos vienen impuestas desde fuera, y a problemas
que, desde luego, no se resuelven a travs del Boletn Oficial del Estado.
No obstante lo anterior, no debemos dejar jams de conocer cules son los problemas reales que la economa plantea, pues nos afectan. No debemos olvidar, por
tanto, a nuestra hermanastra, sus razones y necesidades; pero no para interactuar
con ella de manera servil, sino para aportar soluciones jurdicas a problemas jurdicos reales. Y si tales problemas no existen, hay que criticar las soluciones forzadas. No debemos olvidar lo que somos: laboralistas; es decir, estudiosos de un
ordenamiento jurdico que tiene su ltimo fundamento en la tutela del trabajador
como contratante dbil. Quien haya olvidado esto, ha perdido la esencia de su actividad profesional.
En este sentido, conviene analizar cules son los motivos y razones por las que
se plantea la necesidad de una reduccin de los costes del despido, cuestin que
232
viene reiterndose por parte de la patronal en nuestro pas desde el comienzo de la

actual crisis econmica; todo ello, por su puesto, con la pretensin, que ms bien
es una excusa, de incrementar los niveles de empleo de nuestra economa. Por otra
parte, no slo se trata de analizar planteamientos economicistas como si fuesen los
nicos posibles frente al anlisis estrictamente jurdico, conviene recordar que hay
otras disciplinas sociales que en las que tambin el despido puede ser analizado
desde diferentes parmetros; por ejemplo, tambin es clsica la tensin que se plantea en la sociologa ante dos posibilidades totalmente diferentes: de un lado, el reconocimiento de que la baja posibilidad de despido repercute negativamente en el
esfuerzo de trabajo, pues supone una reduccin de las posibilidades de sancionar a
los trabajadores y limita las posibilidades de colaboracin entre diferentes trabajadores; pero al mismo tiempo, hay un planteamiento contrario, que detecta que el incremento de la inseguridad en el empleo limita la lealtad y la dedicacin que el
trabajador debe a la empresa567. En definitiva, la realidad econmica ni es la nica,
ni tiene que ser la ms relevante para los juristas, ni a los efectos de una posible reforma de la regulacin.
En la actualidad nuestro pas est inmerso en una importante crisis econmica,
ante la cual, la patronal ha comenzado a realizar propuestas de modificacin de la
regulacin laboral. Entre ellas se plantea la reduccin de los costes de despido. No
es esta una idea precisamente original, sino que se trata de una constante en los posicionamientos de las asociaciones empresariales y en ciertos postulados econmicos. Desde mi punto de vista son tres, fundamentalmente, los argumentos
utilizados: que en comparacin con otros ordenamientos europeos, la regulacin espaola supone un despido ms caro; en segundo lugar, que un despido barato es positivo a los efectos de la creacin de empleo; y, por ltimo, que la diferencia entre
el alto coste del despido y el bajo precio de la extincin del contrato temporal, justifica la segmentacin del mercado de trabajo en dos grandes grupos de trabajadores estables con alto coste de despido y temporales, desprotegidos ante la extincin.
De entrada se estima que las indemnizaciones por despido en nuestro pas superan ampliamente la media de la Unin Europea, por lo que desde los aos noventa se ha venido planteando la reduccin de la indemnizacin bsica a los veinte
das de salario con un tope de doce mensualidades como mximo568. Se ha planteado as la perspectiva de que un despido barato es til para una poltica de em-
567 En este sentido Emerson, M.: Regulation or deregulation of the labour marquet. Policy regimes for the recruitment and dimissal of employees in the industrialised countries, European Economic
Review n 32 (1988), pgina 778.
568 Sobre esta cuestin vid. Campos Alonso, M.A.: El despido disciplinario en la Ley de 19 de
mayo de 1994, de reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral, en
AA.VV., Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al Profesor Manual Alonso Garca,
AEDTSS y Marcial Pons 1995, pginas 425 y 426.
233
pleo que busca el incremento de las tasas de ocupacin y el incremento de la contratacin569; y ello an cuando el panorama de la reduccin del coste se refiera fundamentalmente al despido improcedente, que se configura como una actuacin
injusta e ilcita del empresario, en fin, se apuesta por alcanzar un determinado fin
(creacin de empleo), an cuando los medios no sean precisamente los ms adecuados desde un perspectiva jurdica570. En todo caso se seala que los costes son
muy elevados, especificndose que en el ao 2001 llegaran a alcanzar los 3.000
millones de euros, lo que duplicaba ampliamente los costes de formacin asumidos por las empresas571.
Los posicionamientos favorables a la reduccin del coste del despido no son
precisamente nuevos, siendo evidente que son mucho ms frecuentes en los momentos en que hay situaciones de crisis econmica, tal como ocurre en la actualidad. La articulacin de los planteamientos dirigidos a reducir los costes del despido
parten, como no poda ser de otro modo, de la tradicional culpabilizacin del Derecho del Trabajo y de la regulacin laboral: se achaca a nuestro ordenamiento jurdico ser la causa principal de que los empresarios no contraten trabajadores, pues
la regulacin laboral, al establecer todo un conjunto de garantas y tutelas de los trabajadores impide un normal funcionamiento del mercado de trabajo. Esta falsa y
cansina cantinela incide especialmente en materia de despido, pues se estima que
los costes del despido impiden que se cree empleo: ante unos costes excesivos, el
empresario se retrae y no contrata. En consecuencia, para crear empleo, lo ms
adecuado, lo mejor; es el despido barato. Dado que en la actualidad se ha llegado
a una situacin en la que se considera que el objetivo fundamental del Derecho del
Trabajo es la creacin de empleo (dnde qued aquello de la tutela del trabajador?); de manera que utilizndose el argumento de que es necesario proteger a los
desempleados, se plantea la limitacin de la tutela de los trabajadores y de sus condiciones de trabajo, concretamente reduciendo los costes econmicos del despido
para incentivar la contratacin de desempleados. Da igual, nada importa que los
costes de los que se est hablando estn referidos al despido improcedente (arbitrario, que no se ajusta a la ley, ilcito, injusto); ese dato no se tiene en cuanta en
absoluto, ni tiene trascendencia: lo importante son los nmeros.
569 Sobre esta cuestin vid. Grate Castro, J.: La derogacin, casi total, de una importante reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi producirse. En particular, sobre los cambios,
sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, Relaciones Laborales
Tomo I de 2003, pgina 284.
570 Tal como seala Grate Castro, J.: el fin justifica los medios, aunque stos sean bien inconfesables; La reforma del rgimen jurdico del despido; en particular de los salarios de tramitacin,
Aranzadi Social Tomo V de 2002, pgina 823.
571 Crculo de Empresarios: Una reforma laboral para seguir creando empleo, Madrid, 10 de
julio de 2003, pgina 11.
234
As, es frecuente encontrarnos que aprovechando datos econmicos sesgados

se genera un estado de opinin favorable a estimar que el despido en nuestro pas
es caro. Basta realizar un breve anlisis a los medios de comunicacin de nuestro
pas para constatar esta realidad, de manera que se estima que el crecimiento del
desempleo en Espaa es responsabilidad de los altos costes de extincin, pues ellos
repercuten sobre la voluntad empresarial para no contratar nuevos trabajadores572.
Se pretende resaltar as que Espaa es uno de los pases en los que el coste del despido es ms elevado de toda Europa, lo que incide no slo sobre el paro, sino sobre
la competitividad de la economa espaola573. Tambin, en un ejercicio de verdadero equilibrio sobre el alambre en el vaco, se afirma con absoluta rotundidad que
la culpa de la temporalidad en Espaa es imputable directamente a los excesivos
costes del despido: El distinto grado de proteccin derivado de esas diferencias en
el coste del despido introduce una fuerte rigidez que, a su vez, se manifiesta en uno
de los rasgos distintivos del mercado de trabajo espaol: la elevada tasa de temporalidad, muy superior a las de nuestro entorno (). La inclinacin que las empresas espaolas han mostrado hacia el contrato temporal no se debe al mero capricho,
ni a aviesas intenciones, sino que es el resultado lgico de una normativa que establece para los contratos indefinidos unas condiciones de terminacin excesivamente rgidas y costosas574. Tantos aos de exigencias empresariales para
flexibilizar la contratacin temporal con la interpretacin de las causas del art. 15
de manera ms y ms amplia; tantos aos de apoyo jurisprudencial a estos planteamientos; y al final resulta que el culpable de que la tasa de temporalidad en nuestro pas est por encima del 30%, es el coste del despido; ms an, parece que a los
empresarios no les ha quedado ms remedio que acudir a la contratacin temporal,
se han visto poco menos que obligados a ello por el ordenamiento.
La cuestin es que como consecuencia de todos estos planteamientos, de raz
exclusivamente econmica, lo que se plantea es una reduccin de los costes del
572 En este sentido podemos ver El Peridico de Catalua, edicin electrnica del jueves 29 de octubre, en el que se afirma, y cito literalmente que La tasa de paro en Espaa, del 18% en el tercer trimestre de 2009, sera tres puntos ms baja (del 15%) y habra 700.000 parados menos, con un coste de
despido como el que existe en Francia, donde la indemnizacin media se sita en el equivalente a cuatro meses de trabajo, frente a los seis meses de media espaol. Los datos emanan de las conclusiones
del estudio presentado a las Jornadas sobre La crisis de la economa espaola, organizadas por la Fundacin de Estudios de Economa Aplicada y dirigidos por Samuel Bentolila, del Centro de Estudios
Monetarios y Financieros del Banco de Espaa.
573 As el informe Doing Business in 2006 del Banco Mundial, afirma que Espaa es el cuarto
pas donde el coste del despido es ms alto, tras Alemania, Grecia y Portugal, informe que resalta que
tras Grecia y Francia, Espaa es el pas con una mayor rigidez en el empleo. El ms reciente Doing
Business 2009, seala que Espaa ocupara el puesto 160 de 181 economas nacionales en el ranking
de flexibilidad, sera por lo tanto un indicador de alta rigidez.
574 Eguidazu, F., Presidente del Comit de Poltica Econmica del Crculo de Empresarios, en
ABC de 13 de julio de 2005.
235
despido por parte de las patronales espaolas, CEOE y CEPYME; para ello sostienen el dato de que Espaa es uno de los pases europeos en los que el despido
resulta ms caro575. Se solicita por lo tanto una reduccin del coste del despido
hasta establecer las indemnizaciones en 20 das de salario, si bien a travs de una
nueva modalidad contractual, de modo que slo afecte a aquellos trabajadores contratados desde la entrada en vigor de esta propuesta, y se respete la regulacin laboral vigente y las condiciones de extincin para los trabajadores que haban sido
contratados con anterioridad al momento de entrada en vigor de dicha propuesta576.
No podemos negar que este tipo de planteamiento reduccionistas de la indemnizacin por despido han afectado tambin a la doctrina laboral, pudiendo detectar entre ella planteamientos favorables a la necesidad de reducir la cuanta legal
de las indemnizaciones por despido y especficamente la indemnizacin bsica del
despido improcedente de cuarenta y cinco das de salario por ao de permanencia
en la empresa. En este sentido se seala que pese a las numerosas reformas en materia de despido, nuestra regulacin sigue siendo en exceso protectora de la estabilidad en el empleo, pese a lo cual no ha evitado las fuertes cadas del empleo y
supone un freno al incremento de la productividad577. En todo caso, la propuesta
de estos autores es justamente la de proceder a la reduccin del nmero de das de
indemnizacin por ao de servicio o la rebaja del tope mximo de 42 mensualidades. Se pone as como ejemplo a seguir el de la regulacin francesa, en la que se
establece una indemnizacin mnima de seis meses de salario, si no se opta por la
readmisin, que funcionara como una sancin, a la que se sumaran cuantas indemnizatorias si el trabajador sufre un perjuicio mayor (autntica indemnizacin
por daos y perjuicios)578.
Sin embargo, paradjicamente, lo que se est criticando con este tipo de planteamiento es justamente el carcter tasado de la indemnizacin y la falta de capacidad de nuestro sistema para poder incluir los daos realmente sufridos por parte
del trabajador, reduciendo la capacidad de apreciacin del juez. De otro lado, el
hecho de que la indemnizacin en la regulacin francesa se haga de esta manera,
575 Vid. este planteamiento, por ejemplo en www.finanzas.com/noticias de 19 de febrero de 2009.

576 En realidad el Crculo de Empresarios ya planteaba con anterioridad esta solucin en su informe
Una reforma laboral para seguir creando empleo, Madrid, 10 de julio de 2003, pgina 11: Aboga,
en consecuencia, por que se establezca una sola figura de contrato indefinido con una indemnizacin
por despido equivalente a 20 das por ao trabajador, respetando para los contratos indefinidos tradicionales, sus derechos acumulados hasta la fecha en que se adoptase la modificacin.
577 Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, op. cit., pginas 411 a 413. En
similares trminos Gil y Gil, J.L. y Sagardoy De Simn, I.: La proteccin contra el despido disciplinario, op. cit., pgina 85.
578 Gil y Gil, J.L. y Sagardoy de Simn, I.: La proteccin contra el despido disciplinario, op. cit.,
pginas 131 y 132.
236
no significa naturalmente que el precio del despido sea ms reducido que en Espaa: basta comparar la situacin real de un despido de trabajador de poca antigedad en Espaa con dicha frmula francesa.
3.2. Crtica
Frente a estos planteamientos es posible encontrar multitud de argumentos contrarios. De entrada, analizar la indemnizacin de despido como un mero coste579
es una visin puramente economicista difcilmente compatible con la realidad jurdica y que ha de rechazarse radicalmente, pues toda aceptacin de la misma implica la servidumbre del jurista a los intereses puramente econmicos. La
indemnizacin por despido es un elemento esencial dentro del juego de derechos
y obligaciones derivados del contrato de trabajo, especficamente en el momento
de la extincin del contrato. La indemnizacin por despido tiene una trascendencia jurdica por si misma, como pieza esencial del engranaje del contrato de trabajo,
que es inviable su consideracin en trminos de puro costes econmico: trasciende
mucho ms all de tal consideracin.
Por otra parte, es cuestionable que Espaa ocupe una posicin tan alta en el ranking de pases con despido caro; en este sentido, hay otras estimaciones que ubican a Espaa en una posicin intermedia580; de otro lado, hay que resaltar la
dificultad de comparar ordenamientos muy diferentes, de los que se toman slo algunos datos meramente cuantitativos expresados a travs de frmulas de clculo,
sin tener en cuenta la cuanta media de las indemnizaciones, u otros posibles costes; lo que cuestiona justamente lo acertado de estas comparaciones581. Tambin resalta que los propios estudios econmicos han puesto de manifiesto que
normalmente los costes de despido son menos importantes que la duracin de los
perodos procedimentales (de negociacin o judiciales) hasta conseguir la extincin del contrato582; incluso la propia OCDE admite que el impacto de la legislacin en materia de proteccin social del despido es bastante reducido583, todo lo
579 En este sentido Lpez Lpez, J.: La regulacin del despido en el contexto europeo: sobre el proceso de descontractualizacin de la relacin laboral, Relaciones Laborales n 12 de 2007, pgina 66.
580 Bentolila, M.: Costes de despido: una panormica, Revista de Economa Pblica n 5 (1989),
pgina 70.
581 Llobera, M.: Algunos apuntes sobre la flexiseguridad desde la perspectiva comunitaria: el
imperativo de la competitividad y el empleo en las reformas del despido en Espaa y en Europa, en
AA.VV. dirigidos por Francisco Prez Amoros, La extincin del contrato de trabajo, Bomarzo, Albacete 2006, pgina 516.
582
Emerson, M.: Op. cit., pgina 791.
583
Vid. Llobera, M.: Op. cit., pgina 516.
237
cual desmentira la trascendencia de la necesidad de reducir los costes indemnizatorios. Tambin otros estudios econmicos ponen de manifiesto que, segn los modelos econmicos utilizados, los costes por despido no tienen un gran efecto sobre
la decisin de contratar, dependiendo de otras variables o elementos; de manera
que altos costes de despido no implican necesariamente que se reduzca el nivel de
empleo584. En otros casos, encontramos que los estudios econmicos no incluyen
costes, que existen en otros pases, que en Espaa no suelen aplicarse, como el caso
de los costes de recolocacin en caso de despidos colectivos585; o no tienen en
cuenta el hecho de que hay pases en los que la negociacin colectiva establece
mecanismos de tutela y proteccin de los trabajadores, o la utilizacin de la contratacin temporal como mecanismo que evita acudir a la regulacin del despido586.
En conclusin, todas las comparaciones son odiosas, pero esta es especialmente
odiosa, pues es meramente parcial: solo se comparan ciertos elementos de la indemnizacin por despido, cuando debera realizarse una comparativa global del
sistema indemnizatorio; ms an, debera realizarse una comparacin del sistema
jurdico de despido y no slo de la extincin, de donde podran deducirse datos que
nos ayudaran a analizar esta cuestin desde una perspectiva diferente587.
En cuanto a que un despido barato implique la creacin de empleo, hay que sealar que an cuando este es un argumento muy presente entre ciertos sectores de
la doctrina econmica, lo cierto es que no se ha aportado ninguna prueba fehaciente o sobre la validez de dicha premisa. Debemos denunciar que pese a la persistencia con la que se ha utilizado este argumento no hay la ms mnima prueba
cientfica de que la reduccin de los costes de despido impliquen la mejora de la
economa nacional y de sus resultados588; bien podemos decir que hay mucha literatura sobre el tema pero poca ciencia.
Tambin hay que estar a la pura lgica argumental: se ha sostenido que un despido barato incita al empresario a contratar trabajadores ( costes de despido = +
contratos en fase expansiva); pero normalmente no se seala que los menores costes de ajuste en situaciones de crisis se afrontan con ms comodidad permitindose
584 Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido un problema de negociacin, ACARL,
585 Sobre la cuestin vid. Rodrguez Contreras, R.: Reestructuracin y adaptacin permanente al
cambio de las empresas: algunas experiencias de medidas sociales ante las reestructuraciones en la
Unin Europea, Temas Laborales n 99 (2009), pginas 71 y ss; de igual manera Gmez Abelleira, F.J.:
La causalidad (), op. cit., pgina 27.
586
Sobre esta cuestin vid. lvarez Del Cuvillo, A.: Op. cit., pginas 263 y 264.
587
Sobre esta cuestin Gmez Abelleira, F.J.: La causalidad (), op. cit., pgina 26.
588
En este sentido Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno (), op. cit., pginas 22 y 23. De
igual manera Gallino, L.: Il lavoro non una merce. Contro la flessibilit, Laterza, RomaBari, 2008,
pginas 45 y ss.
238
un despido ms fcil; o lo que es igual, ms despidos ( costes de despido = + contratos en fase expansiva = + despidos en fase de recesin); en conclusin, que el
efecto de la reduccin del coste para la creacin de empleo se relativiza o se neutraliza de manera global. Ms an, unos costes superiores ciertamente pueden suponer menos incentivo para contratar en fase expansiva, pues se teme a los costes
de ajustes en recesin; pero tambin implica un menor incentivo a despedir trabajadores en recesin (+ costes de despido = contratos en fase expansiva = despido en fase de recesin), por lo que el coste de despido es una variable que no
tiene tanta incidencia sobre el empleo como algunos preconizan589. La prueba la tenemos en la reciente evolucin del mercado de trabajo espaol: si hacemos caso a
que el despido barato crea empleo, puede alguien cuantificar cuntos despidos no
se hubiesen producido desde 2008 hasta este momento en nuestro pas, si el coste
hubiese sido ms pequeo al actualmente regulado?590.
Ms an, si nos centramos en el mercado de trabajo espaol, contamos con
pruebas de que la reduccin de los costes de despido no implican incremento de la
contratacin: la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del
Mercado de Trabajo para el Incremento del Empleo y la Mejora de su Calidad. Iniciado un proceso de reduccin de los costes derivados de la indemnizacin bsica
de despido objetivo improcedente a travs de la reforma de 1997, en la actualidad
contamos con la citada regulacin por la que se crea un contrato para el fomento
de la contratacin indefinida a travs del cual se permite que en caso de despidos
objetivos improcedentes la indemnizacin se haya reducido a slo 33 das de salario por ao de servicio con un tope mximo de 24 mensualidades, en vez de la indemnizacin de 45 das con un tope de 42 mensualidades. El ahorro en costes
derivados de la extincin principal es sustancial, pues se ha reducido la indemnizacin en ms de una cuarta parte de la cuanta de partida. Si nos atenemos a las
crticas que hemos sealado con anterioridad, un despido ms barato debera haber
conducido a un gran incremento de la contratacin; ms an, de la contratacin indefinida a travs de esta modalidad591. Y qu ha ocurrido? Desde luego podemos
589 As lo han reconocido los propios estudios econmicos, como Jimeno, J.F. y Toharia, L.: Op.
cit., pgina 252.
590
591
Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno (), op. cit., pgina 23.
Debe tenerse en cuenta que la reduccin de la indemnizacin no deba suponer un incremento

del nmero de despedidos en el momento en que se adopta la decisin de introducir esta nueva modalidad contractual, pues en el momento en que se introduce en nuestro ordenamiento, 1997, estbamos
en un perodo de expansin econmica, por lo que los efectos negativos de la reduccin no seran percibidos en ese momento. De otro lado, la reforma debera haber incrementado la contratacin de trabajadores, al menos por esta va, pues con la reduccin del coste del despido lo que se est transmitiendo
a los empresarios es justamente que en los momentos de crisis ser ms barato el despido de los trabajadores. En este sentido, Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit.,
pgina 296.
239
afirmar que se ha producido un cierto incremento de la contratacin indefinida,

pero hemos de tener en cuenta que para determinar si el incremento se deba a esta
modalidad contractual, es necesario averiguar si el crecimiento obedece a los cambios normativos introducidos, o si dicho crecimiento se hubiese producido de todas
maneras sin la reforma legal y por motivos vinculados a la situacin de crecimiento
econmico o incremento de la produccin592. Sobre la cuestin no hay pronunciamientos fiables por lo que podramos estar ante una incgnita. No obstante, siempre ser posible analizar la evolucin de esta modalidad contractual y compararla
con el resto de los contratos de carcter indefinido. Sobre esta cuestin debemos reconocer que el contrato de fomento de la contratacin indefinida se ha convertido
en un mecanismo esencial dentro de los contratos de carcter indefinido habiendo
superado, incluso ampliamente, la mitad de los contratos de carcter indefinido593:
AO
Total contratos indefinidos
Total contratos fomento
contratacin
indefinida y porcentaje
respecto del total
contratos indefinidos
1999
1.020.657
389.539 (38%)
2000
970.673
437.178 (45%)
2001
1.304.087
742.091 (56%)
2002
1.282.960
848.619 (66%)
2003
1.269.768
846.036 (66,6%)
2004
1.419.718
928.070 (65,3%)
2005
1.542.838
995.389 (64,5%)
2006
2.177.245
1.512.045 (69,4%)
2007
2.220.384
1.230.795 (55,4%)
2008
1.902.605
1.026.511 (53,9%)
No obstante, debemos tener en cuenta un dato que evidencia que esta modalidad, que implica un inferior coste de despido, no ha supuesto una alteracin sustancial del mercado de trabajo, pues no ha tenido realmente impacto sobre la
contratacin temporal. En este sentido, hemos de tener en cuenta que el porcentaje
que representa esta modalidad contractual respecto del total de contratos celebra-
592
Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit., pgina 297.
593 Datos obtenidos del Anuario de Estadsticas Laborales publicado por el Ministerio de Trabajo.
240
dos, incluyendo los temporales, es nfimo, pues excepto en el ao 2006 no se ha superado el 8% del total de los contratos celebrados, con lo que se evidencia que la
reduccin del coste del despido en este caso no ha tenido impacto real sobre la reduccin de la contratacin temporal594.
Podemos centrarnos en la ltima gran reforma laboral que ha reducido el coste
del despido y analizar si ha supuesto un incremento de los despidos (por generar
una regulacin que reduce los costes de los mismos) o una reduccin de la contratacin temporal (al ser menor el coste el empresario se inclinar ms por la contratacin indefinida, pues los costes de ajuste sern menores). Esta reforma es la de
2002 que ha introducido una importante reduccin del coste del despido a travs
de los salarios de tramitacin, ello es indudable; estamos, por tanto ante un escenario de reduccin del precio del despido. A partir de aqu, cmo incide en la evolucin del nmero de despidos? A la hora de valorar la cuestin nos encontramos
con un importante problema, pues la extincin que facilita esta reforma evita tanto
la conciliacin como el control judicial, lo que supone una evidente dificultad de
que tales extinciones consten en cifras de despido. Sin embargo, cabe la posibilidad de acudir a un procedimiento que, sin referirse directamente al despido, puede
ofrecer un reflejo bastante cercano a la realidad: la evolucin de las prestaciones
de desempleo. Pues bien, los analistas han detectado que tras la reforma de 2002,
si bien la tasa de paro ha ido descendiendo, y el nmero de despidos registrados por
el SMAC y por sentencia judicial se han reducido desde 2002. En realidad no es
que se haya producido una reduccin del despido, sino que esa reforma produce un
efecto de apagn informativo, pues la reforma implica la posibilidad del sin control judicial o administrativo. Es decir, lo que ha descendido es el nmero de despidos registrados, pero no el nmero de despidos. Para ofrecer una visin ms
ajustada a la realidad, hemos de acudir a otro parmetro: las prestaciones contributivas de desempleo; ah podemos constatar como las entradas de trabajadores en
el sistema de prestaciones por desempleo motivadas por despido han crecido porcentualmente desde 2002; lo que a juicio de estos anlisis supone que al haberse
producido una rebaja de los costes de despido habra aumentado la cantidad de despidos realizados595. Veamos tales datos (se expresan en miles y los de 2009 slo
se refieren de enero a octubre596):
594 A lo largo de los diez aos anteriores el porcentaje que ha supuesto el contrato fomento de la
contratacin indefinida, respecto del total ha sido la siguiente: 1999 2,98%, 2000 3,46%, 2001 5,2%,
2002, 6,5%, 2003 5,7%, 2004 5,6%, 2005 5,7%, 2006 8,1%, 2007 6,6%, 2008 6,1%.
595 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: La reforma de los despidos de 2002, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales n 76 (2008), pgina 119.
596
Las cifras se expresan en millares. En la tabla que exponemos a continuacin no hemos incluido, por no ser de nuestro inters, los datos sobre prestaciones por desempleo originadas por expedientes de regulacin de empleo con resultado de suspensin (desempleo parcial), o prestaciones por
desempleo generadas por otras causas. En todo caso el nmero de estas prestaciones es bastante reducido, representando un porcentaje muy reducido respecto del total.
Ao
Total
Despido
Despido
prestaciones
(acta
(sentencia)
contributivas conciliacin)
Despido
241
Expediente Fin contrato
(otras-
regulacin
art.56.2 ET)
empleo
temporal
1999
440,8
116,4
17,4
28,5
36,6
234,5
2000
446,7
120,8
14,2
30,6
37,4
236,4
2001
501,3
134,2
13,1
36,8
39,7
269,3
2002
565,9
139,1
13,5
66,2
41,6
296,3
2003
630,4
76,4
9,8
166,9
41,3
326,9
2004
663,2
40,2
7,3
227,5
42,4
337,2
2005
687,0
31,8
7,3
256,0
40,8
342,5
2006
720,4
25,8
7,3
283,0
37,0
359,1
2007
780,2
16,2
5,8
311,1
35,3
394,7
2008
1.100,9
11,7
6,1
439,5
39,3
580,2
2009
1.624,4
11,8
11,6
716,0
63,5
779,2
Contamos, por tanto, con la evidencia de que la reduccin de los costes de despido ha supuesto, tras la reforma de 2002 (en perodo de economa expansiva) un
incremento del nmero de despidos.
Por otra parte, en cuanto al efecto de la reduccin del precio del despido sobre
la contratacin temporal, cabe sealar que no se ha producido el ms mnimo efecto
en forma de reduccin de la contratacin temporal; muy al contrario, el continuo
proceso de reduccin de los costes de despido no ha impedido en modo alguno que
la contratacin temporal sea la piedra angular del mercado de trabajo espaol. Los
datos son evidentes, pues si comparamos el porcentaje de contratos temporales respecto del total se evidencia que se supera el 90% y que las sucesivas reformas que
abaratan el despido no han incidido sobre la cuestin. Podemos constatarlo si vemos
las cifras desde la reforma de 1994 hasta nuestros das597:
597 Los datos proceden del Anuario de Estadsticas Laborales que publica el Ministerio de Trabajo
y se reflejan en miles.
242
Ao
Total contratos
Contratos indefinidos
Contratos temporales y
porcentaje de los mismos
respecto del total
1994
6.040.602
204.288
4.800.065 (79,4%)
1995
7.330.094
367.047
6.963.047 (94,9%)
1996
8.627.547
354.372
8.273.175 (95,8%)
1997
10.093.565
707.481
9.386.084 (92,9%)
1998
11.663.279
970.964
10.692.315 (91,6%)
1999
13.235.327
1.020.657
12.214.670 (92,2%)
2000
13.828.919
970.673
12.808.262 (92,6%)
2001
14.056.484
1.304.087
12.752.397 (90,7%)
2002
14.179.248
1.282.960
12.896.288 (90,9%)
2003
14.668.063
1.269.768
13.398.295 (91,3%)
2004
16.350.784
1.419.718
14.931.066 (91,3%)
2005
17.164.965
1.542.838
15.622.127 (91%)
2006
18.526.772
2.177.245
16.349.527 (88,2%)
2007
18.622.108
2.220.384
16.401.724 (88 %)
2008
16.601.237
1.902.605
14.698.632 (88,5%)
Tal como vemos normalmente la contratacin temporal ha venido superando

el 90 por ciento del total de los contratos celebrados en Espaa y slo hasta momentos muy recientes se ha podido descender de ese tope. En todo caso, el descenso
que se ha venido operando a lo largo del tiempo es tremendamente suave, pues en
quince aos no se ha reducido ms de un 7%; y con toda seguridad el descenso de
la contratacin temporal tiene mucho ms que ver con el fomento de la contratacin indefinida que con la reduccin de los costes del despido. Es muy cuestionable, por tanto, que la regulacin del despido, de su precio, tenga que ver como
variable relevante sobre la contratacin temporal.
En definitiva, debemos rechazar que la reduccin de los costes de despido supongan como efecto o consecuencia lgica y directa, el incremento de la contratacin. En realidad la reduccin de los costes de despido lo nico que va a aumentar
es justamente el nmero de despidos.
Por otra parte, siguiendo con la situacin del mercado de trabajo, contamos
con pruebas que evidencian que la reduccin de los costes de despido no implica
la supresin del empleo temporal para trasladarlo al empleo fijo. Basta para com-
243
probarlo el que se tenga en cuenta, como veremos posteriormente, que nuestro ordenamiento en los ltimos treinta aos no ha hecho sino reducir los costes de despido de una manera continuada y permanente: el paso de un sistema de clculo de
la indemnizacin sobre los perjuicios causados a un sistema de indemnizaciones tasadas, la supresin de salarios de sustanciacin va limitacin de la ejecucin provisional, conversin de modalidades de despido nulo en improcedente para permitir
una ms rpida extincin del contrato, reduccin de los salarios de tramitacin para
finalmente poder incluso suprimirlos de raz. Pues bien, durante este proceso de
reduccin del coste, hemos asistido a un incremento escandaloso de la contratacin temporal a partir de 1984 y al mantenimiento de las cotas de la misma, que se
ha estabilizado en el 90% de los contratos que se realizan en este pas. En conclusin: las sucesivas modificaciones del coste del despido, que han ido siempre en la
direccin de su reduccin, no ha evitado en modo alguno la contratacin temporal;
muy al contrario, el abaratamiento de tales costes ha supuesto una espiral de reducciones que ha afectado de manera especial a los contratos temporales (no olvidemos que la indemnizacin se basa en el tiempo de servicio, y que la principal va
indemnizatoria proceda de los salarios de tramitacin, que hoy pueden incluso ser
suprimidos por el empresario), de manera que hoy es mucho ms barato el despido
de un trabajador temporal que en 1980. Desde luego, la situacin antes evidenciada
por la cifra de contratos temporales se reitera si tenemos en cuenta la tasa de temporalidad en vez de la cifra total de contratos598.
Debemos destacar la importante relacin que tiene en nuestro pas la regulacin del despido y sus costes con la contratacin temporal. Tal como hemos visto
598
Ao
Tasa de temporalidad
1994
33,75%
1995
34,83%
1996
33,87%
1997
33,51%
1998
33,06%
1999
32,91%
2000
32,00%
2001
31,68%
2002
31,01%
2003
30,57%
2004
30,64%
Datos obtenidos de Libro blanco sobre la calidad en el empleo en Andaluca: estabilidad y seguridad laboral, CARL, Sevilla 2005, pgina 45.
244
se ha intentado defender desde ciertos postulados que los altos costes de despido
son los responsables de la alta tasa de temporalidad que presenta nuestro ordenamiento. No obstante, la reduccin del coste del despido ha sido una constante en
Espaa desde 1980, sin que esta circunstancia haya tenido repercusin alguna sobre
la tasa de temporalidad. Este hecho nos plantea con bastante crudeza la oportunidad de una reduccin de los costes de despido, pues el empresario espaol cuenta
a su disposicin con un mecanismo muy importante para reducir los posibles costes del despido: la masiva contratacin temporal, que implica unos costes de extincin bien reducidos, prcticamente insignificantes.
Debemos destacar que cualquier planteamiento de una reduccin de los costes
de despido ha de tener necesariamente en cuenta la variable de la contratacin temporal: los contratos temporales son tremendamente baratos a la hora de su extincin,
pues el legislador se ha limitado ha establecer una indemnizacin de ocho das por
ao de servicio (art. 49.1 c ET) si la extincin es por agotamiento del tiempo o finalizacin de la obra o servicio; y si la extincin se realiza a travs de los mecanismos de despido, ya hemos sealado que al basarse la indemnizacin sobre el
perodo de servicio, los despidos improcedentes son realmente baratos. Teniendo
en cuenta las altas tasas de temporalidad, es evidente que hay al menos un tercio
de los trabajadores a los que no se puede aplicar una lgica de despido caro; de
manera que esta situacin sirve, si consideramos que realmente los costes de despido son altos, de autntico colchn que parara los efectos de un despido caro.
Es lgica una drstica reduccin del coste del despido cuando se ha probado
que este elemento apenas tiene que ver con la alta tasa de temporalidad y cuando
en realidad los costes globales de extincin ya presentan una cuanta muy reducida
al tener nuestro mercado de trabajo una tasa de temporalidad superior al treinta por
ciento? Evidentemente la respuesta no debe ser sino negativa; adems, se plantea
la necesidad de que al no estar vinculados coste de despido con temporalidad, es
mucho ms urgente y necesario conseguir la reduccin drstica de la temporalidad
antes que plantear la reduccin de los costes por despido. De hecho, la gran sospecha que se proyecta sobre el proceso de ajuste provocado por la crisis econmica en la que nos desenvolvemos en estos momentos es que el problema del
incremento del desempleo se ha provocado por la expulsin del mercado de trabajo
de gran cantidad de trabajadores temporales, lo cual es debido justamente a la facilidad de extincin de sus contratos de trabajo, ya sea por el agotamiento de la duracin de los mismos, o justamente lo barato que resulta el despido de tales
trabajadores.
Tal como hemos sealado, el bajsimo coste de extincin del trabajador con
contrato temporal hace que ante una pregunta general de si los costes de despido
son altos en nuestro pas, deba responderse necesariamente de manera negativa.
Cualquier modificacin de la regulacin laboral sobre el despido, dirigida a facilitar la reduccin de los costes, debe suponer un reequilibrio de la regulacin del
contrato temporal: parecera especialmente inaceptable profundizar an ms en la
245
poltica de reduccin de costes de despido, si no se modifica el rgimen legal de la

contratacin temporal, para convertirla, como siempre fue en nuestro ordenamiento
(excepto en los ltimos treinta aos) en un mecanismo reducido y excepcional; y
tal como hemos visto, la experiencia nos ha demostrado que no por mucho que se
abarate el despido, desciende la temporalidad; por lo que ese reequilibrio no puede
dejarse simplemente en manos del mercado de trabajo: habra que acudir a una regulacin de drstica restriccin de la contratacin temporal.
En definitiva, es evidente que la justificacin de los planteamientos reductivos
del coste del despido carece de una base cientfica que pueda constatarse. Ms an,
estos planteamientos (al basarse en modelos presuntamente objetivos que se limitan a tener en cuenta slo ciertos datos) se presentan ignorando una serie de elementos que son importantes a la hora de impulsar una discusin sobre la necesidad
o no de disminuir los costes del despido. Por ejemplo, todos estos planteamientos
acuden a un dato, el coste econmico medido en semanas o meses: mientras ms semanas o meses, se interpreta que el coste es ms alto. Ciertamente es una forma
que tiene su lgica, pues se est utilizando un mecanismo de comparacin que permite homogeneizar los diferentes ordenamientos jurdicos sobre el despido; ahora
bien, se olvida que dicho criterio acta sobre realidades econmicas totalmente diferentes: recordemos que son semanas o meses de salario, y es evidente que el salario no es el mismo en cada caso. Dicho de otro modo, por qu se utiliza este
trmino de comparacin en vez de utilizar el coste real del despido en cada? Puede
responderse en el sentido de que es imposible conocer la cuanta de cada despido
en cada pas, por lo que la comparacin no es factible; pero siempre sera posible
acudir al salario medio de los trabajadores en cada pas (cuanta ampliamente estudiada por los economistas), lo que nos dara una visin mucho ms acertada de lo
que cuesta despedir a un trabajador en cada ordenamiento. Incluso podran realizarse
las proyecciones sobre el salario mnimo establecido en cada pas. Probablemente
utilizando este criterio que busca acercarse al coste medio real de cada pas nos llevaramos sorpresas muy interesantes. Es evidente que no puede decirse que en Espaa el coste del despido es ms alto que en Francia simplemente en base a los
sistemas de clculo de las indemnizaciones: hay que estar a las cuantas reales.
De otro lado, este tipo de planteamiento utilizado en los estudios econmicos
realizados de oficio por la patronal, tienden a olvidar una realidad que hemos constatado en este captulo respecto del ordenamiento espaol, pero que tambin se extiende a otros ordenamientos: hemos visto como se acusa a la indemnizacin bsica
establecida por el ordenamiento espaol, ese es el objetivo de las crticas, pero, y
el resto de costes del despido? La primera cuestin que se nos plantea es que un anlisis comparativo de costes que obvie una parte de la realidad es absolutamente invlido; es decir, los anlisis econmicos que se basan en el estudio de cuantas
semanas o meses de salario deben abonarse (sobre lo que aqu hemos llamado indemnizacin bsica) no sirve para casi nada, pues ofrece una visin sesgada de la
realidad, una visin puramente parcial. De otro lado, es justamente en esos otros
costes donde en los ltimos aos ha puesto todo su esfuerzo nuestro ordenamiento,
246
procurando dejarlos reducidos casi a la nada (los salarios de tramitacin o los salarios de sustanciacin), facilitando una reduccin indirecta de los costes. Por lo
tanto, es evidente que teniendo en cuenta esta realidad, la conclusin a la que con
total ligereza y falta de rigor han llegado estos estudios, quede en evidencia.
Otra cuestin que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar lo adecuado o inadecuado de los costes de despido es la perspectiva social de los mismos, sobre
todo desde el punto de vista de las posibles rentas sustitutorias del salario. Y ello
lo podemos hacer desde dos puntos de vista diferentes. De entrada, podemos referirnos a cules son las posibilidades de recolocacin del trabajador; y sobre todo el
tiempo que va a tardar el trabajador despedido (con o sin derecho a prestacin) en
encontrar un nuevo empleo: mientras ms tarde el trabajador en encontrar un puesto
de trabajo, mayor inters tendr este en que la indemnizacin por despido sea ms
alta para as amortiguar mejor su situacin econmica ante la prdida del empleo,
que no olvidemos en caso de despidos improcedentes, es una prdida impuesta de
manera ilcita por el empresario, que debe asumir las responsabilidades jurdicas
por sus actos. Desde luego si por algo se ha caracterizado nuestro mercado de trabajo es por su ineficiencia en la recolocacin. Desde este punto de vista, antes de
plantearse una reduccin de los costes de despido habra que plantearse conseguir
que el mercado funcionase de una manera mucho ms rpida, de modo que el trabajador encontrase empleo lo antes posible. Adems, esta es una variable que no
se suele tener en cuenta para nada a la hora de comparar los costes de despido entre
unos pases y otros: no es lo mismo un mercado de trabajo lento que otro dinmico; de manera que no podemos comparar los costes econmicos cuando el mercado de trabajo garantiza una rpida salida del desempleo (en este caso el
ordenamiento puede bajos costes de despido); frente a supuestos en los que el trabajador puede estar meses o incluso aos para encontrar un nuevo empleo dado
que el mercado no garantiza en modo alguno que encuentre con rapidez un nuevo
empleo (situacin en la que lgicamente la responsabilidad empresarial va a acentuarse y convertirse en costes ms altos). Desde este punto de vista no tiene el ms
mnimo sentido comparar costes de despido entre pases con mercados de trabajo
que tienen situaciones radicalmente opuestas.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta que la cuanta de las prestaciones
de desempleo, pues mientras ms difcil sea acceder a la proteccin por desempleo
o ms dbil sea la proteccin que ofrece, mayor ser el inters del trabajador despedido ilcitamente por su empresario, para acceder a una indemnizacin lo ms alta
posible. Pues bien, la evolucin de la prestacin por desempleo en nuestro pas no
se ha caracterizado en sus ltimas reformas por apostar a favor de un incremento
de la proteccin por desempleo (especialmente a travs de la reforma de 2002).
Consecuentemente con lo anterior una reduccin de las indemnizaciones por despido va a generar un impacto global sobre la proteccin del desempleado.
En conclusin, a tenor de lo que acabamos de sealar se establece un dilogo
entre despido y mercado de trabajo a la inversa del que pretenden los estudios eco-
247
nmicos que favorecen la reduccin del coste del despido. Parece que lo ms conveniente es modificar aspectos esenciales del mercado de trabajo por su negativa
repercusin sobre el despido y sus costes, que proceder a la inversa y alterar los costes del despido para ver que incidencia tiene sobre el mercado de trabajo.
De otro lado, tambin cabe sealar que junto a los planteamientos econmicos
que sealan la negativa regulacin laboral espaola en materia de despido, tambin es perfectamente posible encontrar otros estudios que sealan aspectos muy
positivos de la normativa espaola de despido, y en concreto respecto de los costes que esta regulacin establece (por supuesto, se trata de estudios o interpretaciones de oficio). As, podemos encontrar opiniones que reconocen que Espaa es
el pas de la OCDE que ms ha reducido los costes del despido desde los aos
ochenta; dato que no ha tenido la ms mnima repercusin sobre la temporalidad y
su reduccin, tal como hemos tenido ocasin de sealar supra599. Con carcter ms
general y no centrado sobre nuestro pas, tambin es posible encontrar opiniones
favorables a entender que las sucesivas reformas legales, de claro sentido flexibilizador, que han venido producindose desde los aos 80, no han tenido una importante repercusin en la creacin de empleo dentro de los pases de la OCDE600.
Desde este punto de vista, podemos afirmar que despus de treinta aos de flexibilidad, hacer planteamientos por los que se recorre este mismo camino, con la manida excusa de la creacin de empleo, es algo totalmente obsoleto. De otro lado,
tambin se pone de manifiesto que es falso que Espaa sea un pas que tenga una
regulacin laboral caracterizada por la rigidez, ocupando segn la OCDE un puesto
bastante destacado entre los pases europeos en cuento a su flexibilidad601.
Pero uno de los defectos ms frecuentes en el planteamiento de los estudios
econmicos sobre el despido, es que se obvia que la reduccin del coste planea
sobre el despido ilcito. Se trata de una reduccin del coste de un acto que en trminos jurdicos resulta ilcito o contrario al propio ordenamiento, pero que se permite o tolera (como expresin de un privilegio que se otorga al empresario),
siempre que se abone una indemnizacin. La cuestin, en trminos jurdicos pasa
por aceptar la validez de un acto ilcito, salvo que se evidencie de manera rotunda,
el carcter desproporcionado de las indemnizaciones establecidas legalmente, no
parece conveniente alterar en modo alguno dichas cuantas en sentido descendente
o favoreciendo an ms el abaratamiento del despido. El hecho de que la reduccin
del coste del despido se refiera a aquel que es arbitrario afecta de lleno al Derecho
del Trabajo como ordenamiento del trabajo subordinado, pues, desde la perspectiva
del despido, el coste del despido arbitrario es el principal elemento del que dispone
599
Vid. Europa Press de 17 de julio de 2005.
600
Gallino, L.: Op. cit., pgina 53.
601
Vid. Europa Press de 17 de julio de 2005.
248
la regulacin para reequilibrar la situacin de poder absoluto del empresario en la

empresa: se obvia as la necesidad de que la indemnizacin por despido sea suficiente, eficaz, para producir efectos disuasorios en el empresario; y se sustituye
esta cuestin por la evidentemente falsa perspectiva de la creacin de empleo.
Podemos concluir, que no es cierto que abaratar el despido sea un mecanismo
adecuado para lograr mejores tasas de creacin de empleo. Tal como hemos visto
hay postulados econmicos que as lo defienden; sin embargo, no hay ninguna
prueba cientfica, ninguna experiencia emprica, que demuestre la certeza de que
los empresarios contrataran ms trabajadores si pudiesen despedirlos ms fcilmente y con costes econmicos inferiores. Podemos constatar como con una regulacin laboral idntica en materia de despido, la actual, hemos pasado por
momentos de incremento de la contratacin y momentos de contraccin de la
misma. Ms an, no se encuentra una relacin directa entre las sucesivas reformas
del despido y la evolucin del mercado de trabajo. De otro lado, se han producido
todo un conjunto de reformas sobre el despido a lo largo de los ltimos treinta aos
en nuestro pas, todas ellas han introducido ms y ms dosis de flexibilidad en esta
regulacin, consecuencia de lo cual hoy tenemos un despido descausalizado, en el
que puede evitarse el control judicial y evidentemente mucho ms barato al que
exista a finales de los aos setenta del Siglo pasado en nuestro pas; sin embargo,
ha mejorado el mercado de trabajo? Desde luego, si lo miramos en trminos de
contratacin temporal, es evidente que los defensores de la reduccin del coste del
despido se han equivocado602. Pensemos simplemente en si la supresin de los salarios de tramitacin operada por la reforma laboral de 2002 ha tenido alguna trascendencia, mnima, en forma de disminucin de la contratacin temporal: la
respuesta es absolutamente negativa.
A tenor de todo lo que hemos sealado, la conclusin no puede ser ms contundente: no hay ninguna razn jurdica para plantear una reduccin del coste del
despido. Los motivos o razones que se esgrimen son ampliamente criticables y difcilmente podemos aceptar la certeza de los mismos.
3.3. Planteamientos que pretenden superar la dualidad del mercado: El Libro
Verde y la reduccin del coste del despido. La opcin del contrato nico
Los planteamientos de reduccin del coste del despido han recibido un cierto
apoyo a travs del Libro Verde. Modernizar el Derecho laboral para afrontar los
retos del siglo XXI, de la Comisin de las Comunidades Europeas. Se trata de un
documento, interesante, pues plantea una primera intervencin en la necesidad de
construir un derecho comn del trabajo dentro de la UE; si bien cabe sealar que
602
Sobre la cuestin, vid. Llobera, M.: Op. cit., pgina 523.
249
presenta en su elaboracin una perspectiva ideolgica muy clara: la del favorecimiento de la flexibilidad de la regulacin laboral y sobre todo, se hace desde un
planteamiento claramente economicista del Derecho del Trabajo, obviando radicalmente cualquier otro fundamento a la regulacin laboral que no sea ste. Desde
la perspectiva del despido, este carcter economicista con el que se analiza el Derecho del Trabajo, supone determinar que la regulacin sobre el despido no es sino
una normativa que fija un determinado coste a la extincin, difuminndose as aspectos que resultan trascendentales603, como el hecho de que tales costes puedan
imponerse como consecuencia del carcter ilegtimo de la actuacin empresarial.
En este sentido el documento seala cmo uno de los grandes peligros es el de
la dualizacin del mercado de trabajo, existiendo dos grandes colectivos de trabajadores, los integrados o insiders, beneficiados con empleo permanente y decentes condiciones de trabajo, y los excluidos o outsiders con relaciones de
trabajo claramente precaria604, de manera que sobre la regulacin laboral pesa la
amenaza de que los empresarios aceleren este procedimiento de acudir masivamente al empleo precarizado. Uno de los efectos de la dualizacin del mercado
sera justamente el que no se creen empleos indefinidos por su alto coste de extincin, de manera que la flexibilidad se soporta fundamentalmente por los trabajadores temporales, estando mal distribuida605. Sin embargo, cabe destacar como las
mismas fuentes que resaltan hoy la dualizacin del mercado de trabajo, hasta hace
bien poco afirmaban que la excesiva temporalidad estaba siendo atemperada en
nuestro mercado de trabajo por un importante crecimiento del contrato indefinido
y una importante reduccin de la tasa de temporalidad606.
Es evidente que en Espaa la advertencia llega tarde, basta remitirnos a las cifras del principal mecanismo de precarizacin del trabajo: la contratacin temporal. Es evidente que la contratacin temporal ha generado un mercado de trabajo a
603 As Baylos Grau, A.: Por una (re)politizacin de la figura del despido, Revista de Derecho
Social n 12 (2000), pgina 24.
604 () podra surgir un mercado de trabajo de dos velocidades entre los trabajadores integrados (insiders), con un empleo permanente y los excluidos (outsiders), especialmente los desempleados, las personas desligadas del mercado de trabajo y las que cuentan con situaciones laborales
precarias e informales () Podra acentuarse el recurso a formas alternativas de empleo por la falta de
medidas para adaptar el contrato de trabajo clsico a fin de ofrecer mayor flexibilidad tanto a los trabajadores como a las empresas.
605 En este sentido el informe Nuevas soluciones para crear empleo, del Crculo de Empresarios,
Madrid 23 de marzo de 2009, pginas 28 y 29.
606 Vid. simplemente el informe del Circulo de Empresarios Una reforma laboral para seguir cre-
ando empleo, Madrid, 10 de julio de 2003, pginas 7 y 8. En dicho informe se afirmaba que a diferencia
del ciclo de crecimiento anterior (19851991) el ciclo de crecimiento 19952002, la contratacin indefinida supera muy ampliamente al de los nuevos contratos temporales; o la tasa de temporalidad en
las empresas privadas ha pasado de un 41% en 1995 a un 33% en 2002.
250
dos niveles en nuestro pas. Ahora bien, el problema que plantea el Libro Verde
deriva de la respuesta que ofrece este documento para evitar la precarizacin; que
no es sino justamente la de ahondar an ms en la flexibilidad en el trabajo. Se
produce as una notable paradoja, pues esa precarizacin que se ha producido en Espaa, deriva directamente del proceso de flexibilizacin de las relaciones laborales (es un fenmeno innegable), que ha generado un mbito de empleo de baja
calidad; y sin embargo, la solucin que propone el Libro Verde pasa por profundizar en los mecanismos que nos han conducido a esa precarizacin: para evitar la
precariedad, debemos flexibilizar an ms el Derecho del Trabajo. Tal como seala
este documento, En consecuencia, el Grupo inst a los Estados miembros a que
evalen y, si procede, revisen el grado de flexibilidad previsto en los contratos clsicos en lo relativo a los plazos de preaviso, los costes y procedimientos de despido
individual o colectivo, o la definicin de despido improcedente.
Se anima, por tanto, a flexibilizar las modalidades contractuales no atpicas y
sobre todo se anima a la reduccin de los costes de despido e incluso a ampliar todava ms el concepto de despido improcedente, que como sabemos incluye ya en
nuestro ordenamiento al puramente arbitrario. Hay que destacar como elemento
positivo, que este documento reconoce que en los pases UE, sobre todo a partir de
los aos noventa, la reforma laboral se propuso entre otros objetivos la menor proteccin contra el despido607, afectando, por lo tanto, a la cuestin de los costes; no
puede argumentarse ahora que esta sea una cuestin que haya permanecido inexplorada por parte de los ordenamientos laborales.
La pretensin del Libro Verde es la de compaginar el mayor grado de flexibilidad posible con ciertos elementos de proteccin hacia los trabajadores afectados
por tales procesos de flexibilidad; en definitiva, un proceso que hemos denominado desde hace tiempo como flexiseguridad. Sin embargo, las crticas a este planteamiento han sido bastante frecuentes entre la doctrina laboral. De entrada, se
destaca, y es una crtica absolutamente fundamentada, que el Derecho del Trabajo
no puede ser planteado exclusivamente como una regulacin dirigida a regular el
empleo: eso supone hacer un planteamiento del ordenamiento laboral en clave exclusivamente economicista608, que olvida cules son los fundamentos mismos del
607 Se afirma en este sentido que Las reformas de las legislaciones laborales sobre proteccin del
empleo iniciadas desde comienzos de los aos noventa se centran fundamentalmente en la relajacin de
las normas vigentes para aumentar la diversidad contractual. El objetivo de estas reformas era aumentar la flexibilidad en los mrgenes, es decir, instaurar formas de empleo ms flexibles acompaadas
de una menor proteccin contra el despido, para facilitar el acceso de los solicitantes de un primer empleo y de los solicitantes de empleo desfavorecidos al mercado de trabajo y permitir, a los que lo desearan, disponer de un mayor nmero de opciones de empleo.
608 En este sentido el documento suscrito por MEDEL (Magistrats Europens Pour la Dmocratie et les Liberts), El Libro Verde y el Derecho del Trabajo: no es eso, versin informtica
251
Derecho del Trabajo, que no son otros que facilitar un marco de igualdad sustancial a las relaciones jurdicas entre trabajadores y empresarios609. Adems, el documento parte de culpar al Derecho del Trabajo de la evolucin negativa del
empleo, pues el Derecho del Trabajo ha establecido una importante dosis de tutela
de los trabajadores con contratos tpicos o tradicionales; lo cual no es precisamente
cierto, pues la evolucin del mercado de trabajo, depende de la economa, no de la
regulacin laboral610. Por otra parte, puede tacharse a este documento de ser el producto de un planteamiento ideolgico volcado sobre la necesidad de flexibilidad laboral, pues lo que se est planteando, como resultado de todo un proceso de
flexibilizacin laboral que dura dcadas, es que al haberse generado una duplicidad en el mercado, es necesario para acabar con ella reducir los mecanismos de tutela que an quedan y que sobre todo afectan a los trabajadores con contratos de
trabajo estandarizados o tpicos, para de esta manera, con un nivel inferior de proteccin, tutelar a todos los colectivos de igual manera. Es decir, lo que se plantea
es un mnimo de tutela inferior al actual para que se protejan todos los trabajadores. El planteamiento no puede ser ms falaz, pues la dualizacin del mercado de
trabajo ha sido consecuencia directa de la flexibilizacin del Derecho del Trabajo,
tal como vena siendo sealado de manera directa por los iuslaboralistas; en consecuencia, no parece que la mejor receta sea la de rebajar an ms los mnimos de
tutela, sino plantear que se recuperen mbitos de tutela para aquellos trabajadores
sometidos a relaciones de carcter atpico. Sin embargo, hay informes econmicos
que lejos de tener en cuenta la evidencia de que la temporalidad del mercado de trabajo es consecuencia directa de la flexibilidad laboral, afirman que Una tasa de
temporalidad tan alta como la espaola refleja rigideces que es preciso eliminar611.
Lo que se pretende, por tanto, es suprimir la divisin del mercado de trabajo, a travs de la precarizacin de los insiders, para equipararlos a los outsiders; lo
cual implica aceptar que la culpabilidad de la divisin del mercado de trabajo va a
recaer, no sobre quien la genera, la flexibilidad laboral, sino sobre los trabajadores
estables.
De otro lado, aparentemente la nocin de flexiseguridad que se pretende introducir por el Libro Verde es la ms inadecuada. Este concepto, ya de por s con-
609 En este sentido Falguera i Baro, M.: Libro Verde para la modernizacin del Derecho del Trabajo de la Unin: una preocupante iniciativa, IUSLabor 2/2007, versin electrnica. De igual manera
Saura, M.: Mercado de trabajo dializado: especial referencia a los contratos flexibles y a los mecanismos de tutela de los derechos laborales que configuran el Estado de Bienestar, versin informtica del
documento; MEDEL, op. cit.
610 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Sobre el Libro Verde: modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del Siglo XXI, Cuadernos de la Fundacin Sindical de Estudios
5/2006, versin informtica.
611 Una reforma laboral para seguir creando empleo, Circulo de Empresarios, Madrid, 10 de
julio de 2003, pgina 9.
252
tradictorio (conceptualmente es muy difcil compatibilizar dos fuerzas que actan

en direcciones contrarias y que se repelen, una la flexibilidad y otra la seguridad o
estabilidad en el empleo) tiene dos enfoques distintos. De entrada aquel por el que
ante la nueva realidad productiva se plantea la necesidad de adaptar el ordenamiento laboral a las nuevas realidades productivas (basadas en la descentralizacin, la globalizacin econmica, la liberalizacin de los mercados, o la revolucin
tecnolgica), pues las instituciones jurdicolaborales estn pensadas para actuar
ante la realidad que ofrece un sistema de produccin de corte fordista. Esta es una
configuracin aceptable de la flexiseguridad; pero el que predomina en el Libro
Verde es otro bien distinto, mucho ms basto y menos sutil: aquella concepcin
que simplemente pretende la sustitucin de la estabilidad en el empleo por la asuncin del coste que ello conlleva por parte de los poderes pblicos, que sern los que
aseguren rentas econmicas suficientes para los que pierden el empleo. Se afirma
as por parte de este documento que merecera la pena contemplar una combinacin entre una relajacin de la legislacin de proteccin del empleo y una asistencia adecuada a los desempleados, en forma de compensaciones por prdida de
ingresos (polticas pasivas del mercado de trabajo) y tambin mediante polticas activas del mercado de trabajo612. Es evidente que la relajacin de la normativa de
proteccin del empleo se refiere a la normativa sobre costes de despido, por lo que
se est planteando la reduccin de los mismos; tal como seala por Ramos Quintana, la flexiseguridad apunta a una profunda y radical quiebra de la estabilidad
en el empleo, aumentando los niveles de precariedad laboral, as como el recorte
de condiciones econmicas vinculadas a dicha estabilidad613. Para ello es necesario dar dos pasos, en primer lugar abaratar el despido para as facilitar la extincin; de otro lado, reducir la proteccin por desempleo, para garantizar una mayor
extensin subjetiva de la misma, y al mismo tiempo presionar a los desempleados
para que de manera inmediata se inserten en el mercado de trabajo y encuentren
nueva ocupacin614. Es aqu donde reside el impulso a la reduccin de costes que
se deduce en el Libro Verde, que plantea la asuncin pblica de los costes generados por el despido, lo cual no nos parece realmente adecuado, pues tal como hemos
sealado con anterioridad, no hay ninguna prueba que nos asevere que la reduccin de la proteccin por despido sea un elemento que determina el incremento
612
Vid. sobre la cuestin Rodrguez-Piero, M.: Sobre el contrato (), op. cit., pgina 5.
613
Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno al despido en Espaa y amortizacin objetiva y colectiva de puestos de trabajo, Revista de Derecho Social n 47, pgina 14.
614 Falguera i Baro, M.: Op. cit. de la versin electrnica. Recordemos en este sentido como el informe del Crculo de Empresarios, Una reforma laboral para seguir creando empleo, sealaba que era
necesario incentivar a los desempleados a buscar trabajo, por lo que proponan que Sera aconsejable
por lo tanto plantearse una rebaja en el nivel de la percepcin y una reduccin del perodo mximo garantizado, reformas que se estn planteando en estos momentos en pases de la UE (), op. cit., pgina 14.
253
del empleo. De otro lado, es evidente que este planteamiento de flexiseguridad supone la sustitucin de tutela legal por proteccin pblica durante los perodos de
desocupacin, pero, quin va a pagar los costes econmicos de la flexiseguridad?
Esta es una cuestin sobre la que hay un enorme oscurantismo; y desde luego, dada
la enorme debilidad del sistema de proteccin de desempleo de nuestro pas, el
cambio de ptica en la proteccin va a requerir de ingentes recursos econmicos,
quin los aportar?
En definitiva, lo que pretende ese Libro Verde es intentar reducir la dualidad
del mercado de trabajo, creada por la flexibilidad laboral, con ms flexibilidad laboral. En la lgica economicista, dicha situacin afecta directamente a los costes
de extincin, pues desde la perspectiva del despido tambin hay una segmentacin
entre los trabajadores indefinidos cuyos costes son altos y los trabajadores temporales, cuyos costes son muy bajos615. Desde este punto de vista lo que se va a plantear realmente es que los costes de despido se convierten en una barrera para
contratar con carcter indefinido; sin embargo, a veces se constata cmo la pretensin no es sino la de abaratar el coste del despido de trabajadores indefinidos,
con el objetivo de su sustitucin616; es decir, se plantea esta modificacin como un
verdadero sistema de amortizacin de puestos de trabajo para sustituirlos por trabajadores ms flexibles.
Uno de los ejemplos que el Libro Verde seala como un adecuado sistema de
regular los costes de despido es la reforma austriaca sobre indemnizaciones de despido de 2002, por la que se establece un sistema en que los trabajadores despedidos reciben como compensacin una cuanta econmica que se ha ido acumulando
en un fondo al que aportan los diversos empresarios a lo largo de su vida laboral;
de esta manera el trabajador, va incrementando la indemnizacin con el paso del
tiempo y no teme el cambio de puesto de trabajo, permitiendo que los costes sobre
despido sean asumidos por los empresarios a lo largo del tiempo y no en un momento puntual y en su totalidad617. El sistema es interesante, pero creo que en trminos jurdicos slo sera til en casos de despidos objetivos procedentes y en
despidos colectivos. En los supuestos de despidos improcedentes (disciplinarios y
615 El informe del Crculo de Empresarios Una reforma laboral para seguir creando empleo,
distingua incluso entre tres segmentos diferentes: los indefinidos antiguos con altos costes de extincin,
los indefinidos acogidos a la regulacin de 2001 (el contrato para el fomento de la contratacin indefinida), con costes razonables y los trabajadores con contrato temporal y sin apenas proteccin frente al
despido. Op. cit., pgina 10.
616 Podemos remitirnos al informe antes mencionado Una reforma laboral para seguir creando em-
pleo, donde se afirma que los contratos indefinidos tradicionales, se convierte en una doble barrera: una barrera a la salida por despido de quienes actualmente disfrutan de esa modalidad contractual,
que abre pocos espacios para nuevos empleados (). Op. cit., pgina 11.
617 Sobre este sistema vid. tambin el informe del Crculo de Empresarios Nuevas soluciones
para crear empleo, op. cit. pgina 39.
254
objetivos) es evidente que hay un elemento de arbitrariedad, de incumplimiento

empresarial del ordenamiento vigente; en definitiva, de culpabilidad empresarial
que no hara aconsejable su aplicacin.
En la actualidad nuestra regulacin plantea ya un mecanismo de estas caractersticas en esta misma direccin, si bien est por desarrollar. Me refiero a la Disposicin Adicional segunda del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que plantea justamente la creacin
de un Fondo de Capitalizacin para los trabajadores a lo largo de su vida laboral. Se
trata de una propuesta que no ha sido concretada de manera precisa, sino que establece la necesidad de regular dicho Fondo de Capitalizacin, previa consulta a las
organizaciones sindicales y empresariales ms representativa. Una vez que se regule (y a partir del 1 de enero de 2012, de fecha prevista para que el Fondo est operativo), el trabajador afectado por el despido, podr hacer efectivo el abono de las
cantidades acumuladas a su favor en cada de despido (adems de movilidad geogrfica, desarrollo de actividades de formacin o en el momento de su jubilacin).
Dicho abono supondr la reduccin de la indemnizacin en un nmero de das equivalente a lo percibido a travs del Fondo. Esta norma plantea importantes dudas interpretativas que quedan absolutamente abiertas hasta que se regule la cuestin de
manera adecuada. Por citar alguna de estas dudas: de entrada, cules son las modalidades de despido que pueden acogerse al fondo, los disciplinarios, los objetivos
y los colectivos, o slo alguna de ellas?; de otro lado, qu calificaciones de despido va a benficiarse de este Fondo, los procedentes, o tambin los improcedentes?
Desde luego no parece adecuado que el Fondo financie actuaciones arbitrarias del
empresario. De otro lado, se afirma por esta norma que el Fondo se generar sin
incremento de las cotizaciones empresariales; se plantea as la duda de cmo va a
financiarse. Al respecto no parece adecuado que se financie a travs de cotizaciones laborales, pues supondra un mecanismo de traslado del coste del despido al
propio trabajador; tampoco parece adecuado que se financie a travs del Estado,
mucho menos en esta poca de crisis y contencin del gasto, pues no parece adecuado un incremento de las subvenciones pblicas (pagadas por todos los espaoles) a la destruccin del empleo (si adems se admite su actuacin en caso de
despidos improcedentes, el despropsito es enorme, pues se financia por el Estado
la actuacin arbitraria empresarial que destruye empleo). Solo queda la financiacin
a travs de cotizaciones empresariales, pero, tal como dice el precepto, sin que suponga un incremento de las cotizaciones empresariales, es decir, que este Fondo se
financiar por los ingresos de la Seguridad Social, procedentes del empresario, pero
sin incrementar la presin fiscal sobre el mismo, por lo que se va a producir un
desplazamiento de fondos econmicos establecidos para facilitar prestaciones de
Seguridad Social, hacia el coste del despido. Por ltimo, el funcionamiento del
Fondo es compatible con la responsabilidad (subsidiaria o directa) del FOGASA?
Junto al libro verde y las soluciones flexibilizadoras por las que apuesta, ms
recientemente hemos asistido en nuestro pas a la presentacin de una importante
255
alternativa dirigida a flexibilizar los costes del despido, que obedece a la denominacin del contrato nico. Bajo dicha denominacin, con la que se pretende transmitir que se apuesta por una superacin de las altas tasas de temporalidad que
acosan a nuestro pas, a travs de un sistema de contratacin exclusivamente indefinido; pero no debemos engaarnos, bajo esa denominacin, pretendidamente neutra, lo nico que se pretende es plantear un abaratamiento de los costes de despido.
El origen de este planteamiento en nuestro pas, arranca de la presentacin a
travs de FEDEA de un libro electrnico titulado Propuesta para la reactivacin
laboral en Espaa, redactado por diferentes economistas, coordinados por Juan
Jos Dolado y Florentino Felgueroso618, dicho planteamiento ha tenido un importante eco, no slo entre los economistas, y los representantes de organizaciones
empresariales619, sino que ha sido analizado con cierto detenimiento por la doctrina
laboral tal como sealaremos posteriormente. En todo caso, debemos sealar que
la idea de un contrato nico no es precisamente original, pues esta es una cuestin
que fue ampliamente debatida hace algunos aos en Francia620, y las propuestas de
reforma que aportaba dicho planteamiento fueron rechazadas en dicho pas621.
El punto de partida de estas propuestas es considerar que el funcionamiento inadecuado del mercado de trabajo es uno de los elementos que explica las elevadas
tasas de desempleo en Espaa622 (parece que para los autores de esta propuesta la
situacin de crisis econmica que azota desde hace casi dos aos a nuestro pas no
es elemento determinante de la situacin de desempleo). A partir de ah, como no,
lo que se plantea es la reforma laboral, adems, de manera imperativa623. A tenor
618
Vid. www.crisis09.es/propuesta.
619
Vid. sin ir ms lejos el impacto que han tenido recientemente entre los medios de comunicacin las propuestas realizadas por parte de la Fundacin de Cajas de Ahorros, FUNCAS, en fecha de 3
y 4 de marzo de este ao 2010, que son en buena medida coincidentes con los planteamientos del contrato nico que estamos comentando.
620 Parece que el origen de este planteamiento lo encontramos en el informe De la prcarit la
mobilit: vers une Scurit sociale professionnelle, elaborado por Cahuc, P. y Kramarz, F., presentado
al Ministerio de Economa y al de Empleo y trabajo. Dentro de dicho informe, se incluye un Captulo
4, Unifier le contrat de travail (pginas 125 a 159), donde se plantea justamente la necesidad de sustituir los diferentes contratos temporales por un contrato nico.
621 Vid. sobre esta cuestin Morvan, P.: La chimere du contrat de travail unique, la fluidit et la
crativit , Droit Social n 11 de 2006 ; tambin Mihman, N. : Le contrat unique : une bonne ide?,
IUSLabor n 2/2007.
622 Andrs,
J. y Domenech, R.: Cambio de modelo y creacin de empleo en Espaa: Podemos

permitirnos no reformar el mercado laboral, en AA.VV., coordinados por Juan Jos Dolado y Florentino Felgueroso, Propuesta para la reactivacin laboral en Espaa, op. cit.
623
Vid. en este sentido Felgueroso, F. y Jimnez, S.: Crecimiento sostenible y reforma laboral
Qu va antes? El huevo o la gallina?, en AA.VV., coordinados por Juan Jos Dolado y Florentino
Felgueroso, Propuesta para la reactivacin laboral en Espaa, op. cit.
256
de este planteamiento, se hacer evidente que lo que est detrs de la propuesta de

contrato nico no es sino abaratar el despido con el objetivo de crear empleo; algo,
que tal como hemos sealado anteriormente, no se ha demostrado cientficamente.
Entre las diferentes reformas que se plantean, aparece de manera estelar el denominado contrato nico. Este consiste en la sustitucin de las mltiples modalidades contractuales de carcter temporal existentes en nuestro pas, as como el
contrato indefinido, por una modalidad contractual nica, que sera de aplicacin
a todas las contrataciones futuras; dicho contrato tendra carcter indefinido, por lo
que la contratacin temporal desaparecera624. Caracterstica esencial de este contrato es que la extincin del contrato de trabajo no es causal; es decir, que no se requiere una justa causa para dar por extinguido el contrato de trabajo625. En cuanto
a la indemnizacin por extincin del contrato sera tasada, si bien de carcter creciente (suavemente creciente626), de manera que se abone una cuanta que aumenta por cada ao trabajado, hasta alcanzar el mximo de 36 das. Dicha
indemnizacin se abona en los diferentes casos de extincin, excepto en aquellos
casos en los que el despido se debe al incumplimiento del trabajador; en este ltimo
supuesto, no se generara derecho a la indemnizacin627. Cuestin esencial es que
debe aclararse es que este tipo de modalidad contractual, con las modificaciones legales que implicasen para el rgimen jurdico, slo afectaran a aquellos trabajadores cuyos contratos se realizasen a partir de la entrada en vigor de la normativa,
de modo que los trabajadores cuyas relaciones laborales sean anteriores, seguiran
rigindose por las normas en vigor antes de la reforma legal; es decir, que la reforma
propuesta slo afectara a los trabajadores que fuesen contratados de nuevo, pero
no a los anteriores que conservaran los derechos otorgados por su regulacin628.
624 Bentolila, S. y Jansen, M.: La viabilidad jurdica del contrato nico, en AA.VV., coordinados por Juan Jos Dolado y Florentino Felgueroso, Propuesta para la reactivacin laboral en Espaa,
op. cit.
625 Tal como seala Rodrguez-Piero Royo, M., la causalidad desaparece relativamente, pues se
mantiene el despido discriminatorio y el despido disciplinario procedente. Algunos aspectos jurdicos
de la propuesta de contrato nico, Relaciones Laborales n 1 de 2010, pgina 103.
626 Garca Prez, J.I.: Qu efectos tendra un contrato nico sobre la proteccin del empleo?, en
AA.VV., coordinados por Juan Jos Dolado y Florentino Felgueroso, Propuesta para la reactivacin
laboral en Espaa, op. cit.
627 Segn RodrguezPiero, se trata de un nico contrato indefinido con una indemnizacin por
ao de servicio creciente con la antigedad, unificando las causas de despido (ms bien los supuestos,
pues las causas se eliminan) y manteniendo la tutela judicial slo para los despidos por razones indemnizatorias. Sobre el contrato de trabajo nico, Relaciones Laborales n 10 de 2009, pgina 2.
628 Tal como sealan Dolado, J.J., Felgueroso, F. y Jansen, J., una receta apropiada para suprimir
la dualidad es la creacin de un contrato nico con indemnizaciones por despido creciente con la antigedad, sin efectos retroactivos; Qu explica la resistencia a las reformas laborales en Espaa, en
AA.VV., coordinados por Juan Jos Dolado y Florentino Felgueroso, Propuesta para la reactivacin
laboral en Espaa, op. cit.
257
No se plantea en la propuesta espaola de contrato nico, la obligacin empresarial de abonar, no slo la indemnizacin, sino tambin la obligacin de pagar
al servicio pblico de empleo una cantidad econmica dirigida a facilitar que el
trabajador pueda encontrar lo ms rpido posible un nuevo puesto de trabajo, lo que
implica, un seguimiento personalizado de tales servicios pblicos de los trabajadores que hayan perdido de esta manera su puesto de trabajo629. Evidentemente, la
inclusin de esta cantidad implicara un encarecimiento de los costes de extincin
de estos contratos, lo cual se evita en la propuesta espaola.
El establecimiento de una modalidad contractual nica de carcter indefinido
supondra evidentemente una notable simplificacin resolver (al menos aparentemente) el problema de la temporalidad y precariedad del empleo en nuestro pas,
de manera que los trabajadores, hoy temporales, se veran especialmente beneficiados al facilitrseles la gran aspiracin que tienen en la actualidad, de convertirse en indefinidos630; se suprimira as la dualizacin actual del mercado de
trabajo. Adems supondra una simplificacin de las diferentes modalidades del
despido, pues no habra lugar a esa triple distincin que existe en la actualidad entre
despidos disciplinarios, objetivos y colectivos (los disciplinarios por motivos personales, los colectivos por motivos empresariales y los objetivos compartirn ambas
vertientes extintivas, dependiendo de la concreta causa alegada); adems, no sera
necesario el control judicial, pues la propuesta supone la libertad extintiva, sin necesidad de una justa causa concreta, generando la extincin el derecho a la indemnizacin, excepto para el caso de los despidos por incumplimientos imputables al
trabajador, pues en estos supuestos se prev que el empresario no abone la indemnizacin. No obstante, sobre esta ltima cuestin, algunos autores de la propuesta
del contrato nico, estiman que en realidad la extincin indemnizada sin control se
planteara para el caso de los despidos de carcter empresarial, mantenindose las
calificaciones de nulidad por discriminacin o violacin de un derecho fundamental, as como las calificaciones de procedencia e improcedencia en los despidos individuales631.
En cuanto a la indemnizacin, partiendo de los 12 das a abonar el primer ao,
asciende en dos das ms por ao de permanencia en la empresa, hasta alcanzar en
el dcimo tercer ao la cuanta de 36 das, momento en el que la indemnizacin se
estabiliza y no sigue creciendo. Con ello se conseguira, segn la propuesta, que los
actuales trabajadores temporales no slo tuviesen un contrato estable, sino que,
adems, en comparacin con la regulacin actual, su indemnizacin por despido se
incrementara (de 8 das por ao en caso de extincin, pasara a 12, 14 16 das),
629
Vid en este sentido Mihman, N.: Op. cit., pgina 4.
630
Garca Prez, J.I.: Op. cit.
631
Bentolila, S. y Jansen, M.: Op. cit.
258
mientras que la indemnizacin de los trabajadores se estabilizara en una cifra de

36 das por ao, bastante similar a los 45 que disfrutan en la actualidad632. Segn
los autores de la propuesta, ello supondra que el contrato nico en comparacin con
la regulacin actual, aporta una indemnizacin media superior a la que podra esperar el trabajador sobre todo al principio de la relacin laboral, y una indemnizacin similar a la que hoy se cobrara, a partir de los doce aos de relacin laboral633.
Frente a este razonamiento hay que hacer dos advertencias a esta propuesta. En
primer lugar, que en relacin al perodo inicial del contrato, la comparacin con la
regulacin actual parte de un razonamiento equivocado (lo que evidencia el desconocimiento de la regulacin laboral de quien hace la propuesta): el despido improcedente de un trabajador temporal durante los tres primeros aos (y durante
todo el perodo de duracin del contrato) no es de 8 das de indemnizacin por ao,
sino de 45 das. Lamentablemente se produce una confusin entre dos instituciones jurdicas distintas, y con finalidad diametralmente diferentes: el abono de la
penalizacin por elegir la contratacin temporal (8 das) y la indemnizacin por
despido injusto (45 das). En consecuencia, un trabajador temporal actual, despedido improcedentemente, no pasa a estar en mejor situacin con la propuesta de
contrato nico; al contrario, sufre una drstica reduccin de la indemnizacin por
despido improcedente. En segundo lugar, hay que sealar que para alcanzar la cuanta de 36 das pasan nada ms y nada menos que trece aos (al menos en la previsin de algunos de los autores de la propuesta, pues hay que reconocer que sobre
la determinacin de la indemnizacin hay una inconcrecin y bastante confusin
entre unos y otros autores); y teniendo en cuenta el incremento paulatino de la indemnizacin, hay que sealar que en comparacin de la situacin actual, el empresario dispone de trece aos de despido improcedente barato, incluso baratsimo.
En cuanto a esta propuesta, podemos sealar diferentes crticas a los principales problemas de la misma, que pueden plantearse desde diferentes puntos de vista.
En primer lugar, no parece nada claro que esta propuesta sea capaz de generar empleo a corto y medio plazo; desde luego el planteamiento que se ha hecho no aporta
realmente dato alguno del que pueda constatarse fehacientemente que el empleo
vaya a recuperarse. Una crisis que no tiene origen laboral y dudosamente podr recuperarse el empleo con medidas de carcter laboral; tal como seala la doctrina laboral, lo prueba el hecho de que la regulacin hoy vigente es la misma que ha
permitido en este decenio una importante creacin de empleo, llegando a los veinte
millones de ocupados; y que en la fase de crisis econmica ha permitido las extinciones masivas de los ltimos dos aos, demostrando as su enorme flexibilidad634.
632
633
634 En este sentido RodrguezPiero y Bravo Ferrer, M.: Sobre el contrato (), op. cit., pgina
3; tambin Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno (), op. cit., pgina 15.
259
En segundo lugar, hay que tener en cuenta que una propuesta que se plantea
desde una perspectiva en la que el despido no se basa en el principio de causalidad,
ni se somete a control judicial (salvo excepciones), es totalmente contrario a diferente regulacin. De entrada, es evidente la ms que dudosa constitucionalidad de
una medida de estas caractersticas, pues afectara de manera directa al art. 35 de
la Constitucin. Tal como hemos sealado con anterioridad, la causalidad, integra
el contenido del derecho al trabajo (STC 22/1981), por lo que una propuesta de regulacin del despido sin causa, sera, en principio, contrario a nuestra Constitucin. Tambin con anterioridad hemos comentado que ya la regulacin actual del
despido nos plantea importantes dudas de constitucionalidad, de modo que en la
prctica, lo nico que mantiene el precario equilibrio de la dudosa constitucionalidad de la vigente regulacin es la exigencia de una indemnizacin econmica,
que en si misma presenta importantes dudas respecto a su funcionamiento como
mecanismo de tutela suficientemente adecuado. En consecuencia con lo anterior,
una opcin de supresin prctica de la causalidad con reduccin de indemnizaciones, supondra entrar de lleno en la inconstitucionalidad. Por otra parte, una reduccin de la indemnizacin de despido podra suponer tambin que los
mecanismos de reaccin frente a un despido ilegtimo sean insuficientes, por lo
que, a tenor de la tambin mencionada STC 20/1994, podramos entrar en situacin
de inconstitucionalidad635.
Por otra parte, por idnticos motivos, por no respetar el principio de causalidad, esta regulacin sera contraria a normativa internacional ratificada por nuestro pas, me refiero al Convenio n 158 OIT636. Recordemos que esta normativa
establece en su art. 4 que No se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la
empresa, establecimiento o servicio. Dicho precepto no slo establece, con meridiana claridad, la necesidad de justa causa637; sino que, adems, seala cuales pueden ser los tipos de justas causas extintivas, distinguiendo entre causas imputables
635 Vid. Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (), op. cit., pgina 79. Podemos ver tambin similares dudas en RodrguezPiero Royo, M.: Op. cit., pgina 109.
636
Vid. Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica jurdica a la propuesta de contrato nico, Relaciones Laborales n 1 de 2010, pginas 123 a 125; Gmez Abelleira, F.J.: La causalidad (), op. cit., pgina 28.
637
En este sentido Ramos Quintan, M.I.: Que las causas del despido forman parte indispensable
del rgimen de este instituto jurdico es algo que proviene de un denso bagaje jurdico, especialmente,
de una construccin aceptada en los sistemas modernos de relaciones de trabajo y de indudable impacto poltico y social en el mbito internacional. En este sentido, los compromisos internacionales suscritos por Espaa, como pas con un modelo avanzado de relaciones de trabajo, son reveladores de la
importancia que representa funcionar con un rgimen de despido no unilateral y arbitrario, sino basado
en una causa justificado para ello. Debates en torno (), op. cit., pgina 19.
260
al trabajador o a la empresa. La propuesta de contrato nico ni respeta la causalidad como principio general638, ni la distincin entre diferentes tipos de despido
(por causas imputables al trabajador o por causas empresariales), pues a los efectos extintivos no hay diferencia alguna639.
De otro lado, como consecuencia de la exigencia de causa, el art. 8 establece
que el trabajador que considere que no existe dicha justa causa, tiene derecho a someter el despido a un control por parte de un tercero neutral (rgano judicial, administrativo o rbitro). Dichos terceros estarn facultados para examinar las causas
invocadas para justificar la terminacin de la relacin de trabajo (), y para pronunciarse sobre si la terminacin estaba justificada (art. 9.1). Por otra parte, si se
estima la falta de causa, los rganos antes sealados si en virtud de la legislacin
y la prctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas
las circunstancias, anular la terminacin y eventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn la facultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se considere apropiada. Es evidente que la
propuesta de contrato nico es radicalmente contraria a esta regulacin internacional, pues implica una evidente reduccin de las posibilidades de defensa jurdica
del trabajador ante un despido (solo podra pleitearse por considerar que el despido es discriminatorio)640. Esta situacin ha sido destacada por la doctrina laboral, que incluso plantea que la propuesta no slo es contraria al principio de
causalidad, sino que tambin sera contraria a esta normativa internacional por el
hecho de establecer un rgimen indemnizatorio comn que conduce a idnticas indemnizaciones en caso de despidos por causa imputable al trabajador y por causa
imputable a la empresa641.
Tambin sera francamente dudosa la compatibilidad de esta propuesta normativa con lo dispuesto en el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la
UE642. Recordemos que este precepto seala que Todo trabajador tiene derecho a
una proteccin en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prcticas nacionales643. Del precepto deriva di-
638
RodrguezPiero Royo, M.: Algunos aspectos jurdicos (), op. cit., pginas 104 y 107.
639
Sobre la ltima cuestin, vid. Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pgina 127.
640 RodrguezPiero Royo, M.: Algunos aspectos jurdicos (), op. cit., pgina 104; tambin
pgina 111.
641 RodrguezPiero, M.: Sobre el contrato (), op. cit., pgina 11; Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (), op. cit., pginas 84 a 86.
642
Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pgina 123.
643
DOCE de 18 de diciembre de 2000. Tngase cuenta que tiene valor jurdico ex art. 6.1 TUE.
261
rectamente la necesidad de respetar el principio de causalidad644. Tambin desde

el punto de vista del Derecho Comunitario hay que tener en cuenta que la propuesta
de contrato nico es contraria a la Directiva 1998/59/CE, pues de un lado, vulnerara el principio de causalidad establecido en el art. 1 de la misma645; y sobre
todo, no respetara el procedimiento de consulta previsto en el art. 2, ni el procedimiento de despido previsto en los arts. 3 y 4 de la citada Directiva. Esta violacin
no solo deriva de que no se prevea cumplir con tales exigencias; adems, al no distinguirse entre los distintos tipos de causa de despido, no sera posible aplicar la regulacin de origen comunitario646.
Ms dudas me plantea la crtica que ha resaltado algn autor en relacin al respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva647. Se subraya que la propuesta de contrato nico supone eliminar el control judicial del despido (excepto
del discriminatorio), lo cual atentara al derecho a la tutela judicial efectiva. Desde
mi punto de vista, no es que esta crtica sea errnea, sino que debe vincularse a un
derecho constitucional diferente: la tutela judicial efectiva es, en materia de despido, un garante del principio de causalidad; es decir, si el trabajador estima que no
hay causa podra acudir a la jurisdiccin social. Por lo tanto, la violacin se proyectara sobre el derecho al trabajo. Ciertamente, al formar parte de la propuesta la
supresin de la causalidad, el derecho a la tutela judicial, como auxiliar del derecho al trabajo (en la acepcin de causalidad), no tendra aplicacin. En todo caso,
reiteramos que la propuesta lo que vulnera es el derecho al trabajo al pulverizar un
principio esencial como la causalidad del despido.
Tambin debe tenerse en cuenta otros aspecto de enorme relevancia: al no tener
carcter retroactivo, de modo que los trabajadores anteriores conserven su regulacin contractual (la que hoy se aplica), es evidente que van a surgir importantes problemas desde el punto de vista del respeto del derecho a la igualdad. La cuestin
es importante pues, la propuesta implica diferenciar entre los trabajadores contratados anteriormente a la entrada en vigor de dicha propuesta (cuya regulacin se
mantiene), y los trabajadores con contrato nico (sujetos a la nueva regulacin de
extincin del contrato de trabajo). Ello supondra un doble sistema indemnizatorio,
644
Recordemos que a tenor del art. 6 TUE, esta Carta tiene el mismo valor jurdico que los Tra-
tados.
645 El citado precepto seala que se entiende por despido colectivo, () los despidos efectuados
por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores (); o el
art. 2.3 que regula el procedimiento de consulta seala que es necesario informar a los representantes
de los trabajadores de los motivos del proyecto de despido.
646 RodrguezPiero Royo, M.: Algunos aspectos jurdicos (), op. cit., pgina 108; Lahera
Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pginas 128 y 129.
647
Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (), op. cit., pgina 79.
262
ambos con carcter general (aplicables a los trabajadores incluidos en su mbito de

aplicacin) y con dos escalas muy diferentes de indemnizacin. Tal como ha sealado Goerlich Peset, sera de aplicacin la lgica de la jurisprudencia constitucional sobre la doble escala salarial, que es reticente a aceptar la legitimidad de dos
salarios diferentes en funcin del momento en que se contrata al trabajador; lo cual
cuestionara gravemente la constitucionalidad de esta situacin648.
De otro lado, an cuando se habla de contrato nico no es cierto: por mucho que
se afirme que con esta modalidad se pretenden eliminar los contratos de naturaleza
temporal, se van a mantener, como mnimo, los contratos de interinidad. De otro
lado, habra que plantearse si esta propuesta afecta (entiendo que no) a los contratos de carcter formativo (contratos en prcticas y para la formacin), por lo que en
la prctica la propuesta tan slo servira para suprimir contratos de obra y servicio
y contratos eventuales649. Teniendo en cuenta esta realidad las elevadas tasas de
fraude en la contratacin temporal, quin asegura que los contratos temporales actuales no sean reconducidos a esas modalidades temporales que seguiran existiendo? De otro lado, parece que el principal argumento del contrato nico es que
evita la excesiva contratacin temporal que caracteriza a nuestro pas; se asume as
que con toda seguridad esa elevada tasa de temporalidad es ficticia y en gran medida fraudulenta o abusiva, residiendo sobre todo en esas dos modalidades de contratos temporales que resultaran suprimidas. De esta manera el contrato nico sera
un instrumento dirigido a contrarrestar el abuso de la contratacin temporal; ahora
bien, es necesario para evitar ese abuso de la contratacin temporal que aquellos
empresarios que si tienen una justa causa de temporalidad, vean eliminada del ordenamiento esa posibilidad, con un incremento de los costes de extincin? Por cierto,
como elemento crtico aadido, la propuesta debera explicar mnimamente sobre
qu va a ser de las ETTs en un mercado de trabajo con contrato nico indefinido.
Tambin debemos criticar que, an cuando el contrato nico surja como una
respuesta dirigida a evitar la precarizacin y la segmentacin del mercado de trabajo650, pues supone una universalizacin de la contratacin indefinida, es ms que
dudoso que la segmentacin del mercado de trabajo desaparezca. De entrada, es
evidente y obvio que producir una segmentacin entre aquellos que a la entrada
en vigor de una norma de estas caractersticas disfruten de un contrato indefinido
y los nuevos trabajadores sometidos a contrato nico, pues los primeros seguirn
648 Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (), op. cit., pginas 80 y ss. Este autor destaca que
esta jurisprudencia admite la doble escala, slo cuando se vincula de manera clara a compromisos especficos de empleo, o se relacionan con situaciones de crisis econmica de la empresa.
649
650
RodrguezPiero Royo, M.: Algunos aspectos jurdicos (), op. cit., pgina 101.
263
disfrutando de su rgimen jurdico651. Pero de otro lado, teniendo en cuenta que la

indemnizacin por despido tiene carcter ascendente, y teniendo en cuenta; a) el
desordenado apetito que vienen demostrando los empresarios por los contratos de
naturaleza temporal desde hace veinticinco aos; b) la reducida indemnizacin que
se abona durante los dos o tres primeros aos del contrato nico (por encima de los
8 das que han de abonarse en la actualidad, pero en una cuanta no relevante); la
conclusin no puede ser ms clara: a corto y medio plazo se contratar a travs de
dicha modalidad, pero con extinciones como si fuesen contratos temporales actuales (es creble que una clase empresarial que acude de manera masiva a la contratacin temporal, por las ventajas que ofrece, va a cambiar de actitud cuando la
propuesta le ofrece idnticas ventajas a cambio de una extincin que slo resultara levemente ms cara?). Ello lo permite la inexistencia de causa para la extincin
y lo reducido de la cuanta indemnizatoria. La lgica indica que los empresarios
adopten conductas defensivas, favorecidas por el carcter creciente, por el transcurso del tiempo, de la indemnizacin. En definitiva, tambin desde este punto de
vista asistiremos a una segmentacin del contrato de trabajo; ms an, se mantendr no slo la denostada segmentacin, sino el efecto rotacin, o sustitucin de trabajadores con contrato nico que alcancen una antigedad peligrosa, por nuevos
contratados cuyas indemnizaciones (por carecer de servicios prestados en la empresa) no sea preocupante. En definitiva, dado el carcter de la indemnizacin y la
no exigencia de causa para extinguir, se utilizar el contrato nico con efectos propios del contrato temporal actual. Dicho de otro modo, el contrato nico no evita
la precarizacin ni la rotacin de los trabajadores652.
De otro lado, teniendo en cuenta dicha indemnizacin creciente con los aos
de servicio en la empresa, nos encontraremos con otro de los problemas propios de
la regulacin actual: la seleccin econmica de los trabajadores objeto de la extincin. Dado que las indemnizaciones sern diferentes por cada trabajador, en funcin de su antigedad, duda alguien de cuales sern los nominados para la
extincin? Evidentemente los de menor antigedad.
De otro lado, an cuando otro de los objetivos de la propuesta sea reducir el diferencial entre la indemnizacin por despido improcedente (45 das) y la indemnizacin por extincin del contrato temporal653; hay que destacar que desde una
perspectiva jurdica se estn comparando dos cuestiones totalmente diferentes: de
651
652
Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pgina 134. Tambin advierte Gmez Abelleira, F.J.: La causalidad (), pgina 32, que los ordenamientos con despido libre tampoco han sido
capaces de evitar la segmentacin pues generan mucho subempleo o puestos de trabajo de baja calidad.
653 En este sentido Rodrguez-Piero Royo, M.: Algunos aspectos jurdicos (), op. cit., pgina
100.
264
un lado una indemnizacin que se establece como coste ante una decisin extintiva
injusta, con la cuanta que ha de abonar el empresario para poder acudir a la contratacin temporal (una penalizacin en realidad). La cuestin se comprende perfectamente si tenemos en cuenta cul sera la indemnizacin a cobrar por un
trabajador con contrato de trabajo temporal cuando es despido improcedentemente
(no cuando simplemente se extingue su contrato de trabajo temporal por llegar al
trmino final del mismo); pues en estos casos el trabajador con contrato de trabajo
temporal tiene derecho, no a los 8 das, sino a 45 das por ao de servicio.
En todo caso cabe sealar que la propuesta de contrato nico no ha sido la
nica que se ha presentado por diferentes entidades vinculadas a la patronal, o bien
directamente por sta. Podemos sealar as la propuesta de un contrato indefinido
no fijo, presentado por CEOE, que supondra una nueva modalidad contractual (en
contra, por tanto, de la perspectiva de un contrato nico) a tenor de la cual, durante
los dos primeros aos el empresario podra extinguirlo libremente, sin ms requisito que un preaviso de siete das y una indemnizacin de ocho das de salario. A
partir de esos dos aos, el empresario podra optar por la extincin o por convertirlo en indefinido, si bien en este caso el contrato podra darse por extinguido sin
ms obligacin que un preaviso de un mes y una indemnizacin de 20 das de salario con un tope de doce mensualidades y sin sujecin a control de causa, salvo en
los casos de nulidad del despido654. De otro lado, tambin podemos sealar la reciente propuesta de FUNCAS: una nueva modalidad de contrato temporal de insercin (tambin en contra del contrato nico), destinado a trabajadores jvenes
(hasta treinta aos) y con la finalidad de insercin, con derecho al salario mnimo
y sin cotizacin por desempleo.
3.4. La negociacin del precio del despido como factor de encarecimiento y el
desvo de los ajustes de plantilla al despido individual
An cuando hemos rechazado la necesidad de reducir los costes de despido, debemos, no obstante, resaltar cmo si es cierto que la regulacin del despido presenta
en nuestro ordenamiento ciertos problemas que repercuten sobre el coste del despido y que merecen ser sealados.
De entrada, hay que resaltar cmo se ha detectado que los costes reales del
despido son ms altos que los costes legales. En diferentes situaciones el coste legal
funciona como una especie de mnimo que en la prctica sufren un incremento en
654 Sobre esta propuesta vid. Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, M.: Sobre el contrato (), op.
cit., pgina 2; de igual manera Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico o reforma del despido por causas
empresariales?, Relaciones Laborales n 1 de 2010, pgina 77; Rodrguez-Piero Royo, M.: Algunos
aspectos jurdicos (), op. cit., pgina 103.
265
el momento de ser abonados. El coste del despido en nuestro pas sera, desde este
punto de vista, alto; pero no por el hecho de que el legislador haya establecido normativamente unas indemnizaciones elevadas o desproporcionadas, sino por que
hay un proceso de encarecimiento que hace que los costes reales sean superiores a
los legales. Esta desviacin entre costes legales y reales se debe al hecho de que
nuestro ordenamiento permite la negociacin entre empresarios y trabajadores
sobre los costes de la extincin del contrato de trabajo, siendo ese proceso de negociacin el que incrementa realmente el coste del despido655.
Sobre esta cuestin hemos de tener en cuenta que caben dos grandes posibilidades de negociacin sobre el coste del despido. En primer lugar, respecto de los
despidos individuales, hay diferentes momentos en los que se puede negociar a travs de la conciliacin; de entrada, la conciliacin administrativa previa a la va judicial (a travs del organismo pblico que cada Comunidad Autnoma haya
establecido al efecto), que van a tener lugar ante el organismo pblico (el conciliador) entre empresario y trabajador despedido (arts 63 y ss LPL), configurndose
en un acto de negociacin sobre el despido mismo, y en consecuencia sobre sus costes656. Como sabemos se trata de un trmite preprocesal necesario para poder acceder a la fase de juicio, por lo que el intento de conciliacin es obligatorio y es una
consecuencia de la intencin del trabajador de demandar al empresario por considerar que el despido no es lcito. Adems, cabe la ltima posibilidad de proceder a
la conciliacin en sede judicial antes de pasar al acto de juicio (art. 84 LPL). En segundo lugar, tenemos los perodos de consulta en caso de despidos colectivos, regulada en el art. 51.4 ET, durante los cuales empresarios y trabajadores van a
discutir sobre la existencia o no de causa para extinguir los contratos, sobre las posibilidades de evitar o reducir sus efectos, as como las medidas necesarias para
atenuar las consecuencias de tales despidos para los trabajadores afectados. Sabido
es que nuestro ordenamiento prefiere evitar la litigiosidad, por lo que incentiva la
posibilidad de que se logren acuerdos entre demandante y demandado, evitando la
resolucin judicial (o en el caso del despido colectivo, la decisin administrativa).
Pues bien, estiman algunos estudios de economistas del trabajo que en la mayor
parte de las extinciones se abre un proceso de negociacin sobre la cuanta de la indemnizacin, de manera que la buena parte de los despidos se resuelven a travs
de un acuerdo entre empresa y trabajador o sus representantes. Desde este punto de
vista, la propia normativa laboral hace que la mayor parte de los despidos desem-
655
Malo Ocaa, M.A.: No obstante, la fijacin de tales mnimos no conlleva que las indemnizaciones efectivamente pagadas por las empresas procedan de la aplicacin directa de la frmula matemtica establecida para la indemnizacin (). La mayor parte de las indemnizaciones se determina a
travs de diferentes procesos de negociacin. Las indemnizaciones por despido (), op. cit., pgina 27.
656
Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido (), op. cit., pgina 31.
266
boquen en una negociacin sobre cul es la cuanta de la indemnizacin657. A travs de la negociacin, la empresa va a buscar bien una disminucin de los costes
de despido o bien va a intentar resolver el despido de la manera ms rpida posible sin que haya un control judicial o administrativo, mientras que los trabajadores intentarn acceder a la mayor indemnizacin posible para as paliar los efectos
econmicos de la prdida del puesto de trabajo658.
Es un dato absolutamente innegable que una parte sustancial de las reclamaciones por despido se resuelven mediante acuerdo entre empresarios y trabajadores. Se puede constatar como una buena parte de los despidos disciplinarios y
objetivos se resuelven en conciliacin administrativa e incluso en conciliacin judicial, habindose llegado a situaciones en las que los porcentajes de resoluciones
de reclamaciones o demandas por despido a travs de la conciliacin superan ampliamente el 50% del total de los casos de despido, alcanzndose incluso el 75% del
total de los casos de despido que llegan a los servicios de medicacin, arbitraje y
conciliacin. Por otra parte en conciliacin judicial en materia de despido, los asuntos resueltos con avenencia suponen ms de una cuarta parte659.
Sin embargo, a tenor de los datos del Boletn de Estadsticas Laborales del Ministerio de Trabajo, podemos constatar como en los ltimos diez aos se ha producido una importante evolucin de esta cuestin, pues se ha reducido
drsticamente el porcentaje de conciliaciones administrativas resueltas con avenencia en materia de despido, que ha pasado de ms de un 70% a slo un 30% en
la actualidad. Desde nuestro punto de vista ello se debe a la reforma de 2002, a
partir de la cual los empresarios toman conciencia de la posibilidad de despedir sin
control judicial alguno, reconociendo la improcedencia del despido. El descenso en
el nmero de avenencias en conciliacin se produce a partir de 2002:
657 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (), op. cit., pgina 298; Toharia Cortes, L. y Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido: su origen, sus determinantes
y las enseanzas de la reforma de 1994, Documentacin Laboral n 51 (1997), pginas 24 y 25; Jimeno,
J.F. y Toharia, L.: El despido y sus costes: qu reformas?, Economistas n 55 (1992), pgina 250.
658
659 Vid.
cifras aportadas por Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: El coste del despido (),
op. cit. pgina 299; tambin Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido (), op. cit., pginas 39 y ss.
Ao
Total conciliaciones
en despido
267
Total conciliaciones con

avenencia y %
respecto del total
1999
224.330
162.069 (72%)
2000
242.698
180.241 (74%)
2001
285.854
215.330 (75%)
2002
268.186
177.523 (66%)
2003
171.024
95.408 (55%)
2004
142.677
68.166 (47%)
2005
130.787
57.382 (43%)
2006
120.949
49.950 (41%)
2007
117.226
46.331 (39%)
2008
159.745
48.170 (30%)
Son diferentes las conclusiones que podemos extraer es que a partir del proceso
de reformas de 2002. En primer lugar, que las avenencias han descendido por una
razn, por el hecho de que en un buen nmero de despidos ya se ha reconocido la
improcedencia por parte del empresario. Al reconocerse la improcedencia los trabajadores que siguen adelante con la papeleta de conciliacin son slo los que no
estn de acuerdo en modo alguno con el despido y quieren llegar al juicio para obtener una sentencias, o bien que no estn de acuerdo con la indemnizacin ofrecida,
por lo que esperan llegar a juicio para que se les reconozca una indemnizacin superior. Es la reforma de 2002 la que explica el segundo de los efectos que se evidencia con la tabla anterior: el brutal descenso del nmero de conciliaciones en
nmeros absolutos: si excluimos las cifras del 2008 (que pueden explicarse por la
crisis econmica que ya empezaba) prcticamente se ha alcanzado una reduccin
entre 1999 y 2007 casi del 50% del total de las conciliaciones administrativas por
despido. Slo puede explicarse esta reduccin por la posibilidad de reconocer la improcedencia en cualquier momento desde el despido y mientras antes mejor (pues
se pueden suprimir los salarios de tramitacin): el reconocimiento de la improcedencia hace innecesaria la conciliacin y ese descenso, comienza justamente en el
ao 2002660.
660 Otro efecto directo de esta reforma y consecuencia de la disminucin de las conciliaciones con
resultado de avenencia, es justamente la reduccin de las cantidades indemnizatorias acordadas en estos
casos, que a tenor del Boletn de Estadsticas Laborales del Ministerio de Trabajo (MAC8), comienzan a partir del ao 2002, estando la cifra en el ao 2007 (de nuevo excluimos el ao 2008 por ser el
del comienzo de la crisis, lo que distorsiona el anlisis) muy por debajo del total de lo abonado diez aos
antes a pesar de la inflacin sufrida.
268
Tal como hemos sealado, el descenso de las conciliaciones con avenencia se

explica por el hecho de que hay muchos reconocimientos de improcedencia por el
empresario, de manera que si el trabajador llega a la conciliacin es que est dispuesto en buena medida a llegar al proceso laboral de despido. Es por ello que las
cifras de asuntos resueltos en materia de despido por los juzgados se ha incrementado notablemente a partir del ao 2002: en los ltimos diez aos hemos pasado de
un total de asuntos resueltos en materia de despido de 43.372 a 85.234 en el ao
2008 (63.843 en el ao 2007); es decir, entre 1999 y 2008 se ha producido un incremento casi del 50%: con estos datos se evidencia tambin como el descenso de
las conciliaciones administrativas implica que los que acuden a la misma lo hacen
con una mayor intencin de terminar en el proceso661. Consecuentemente con lo anterior tambin se ha incrementado la cuanta de las cantidades reconocidas a los trabajadores en procesos de despido. Se ha pasado de un total de 106 millones de
euros reconocidos por sentencia en 1999, a 228 millones de euros reconocidos por
sentencia en el ao 2008; y en indemnizaciones reconocidas en conciliacin judicial se ha pasado de 66 millones de euros en 1999 a 114 millones en 2008662.
Podemos conocer cul es la indemnizacin media si consideramos la cuanta
total de las indemnizaciones de despido establecidas en sentencia, dividindolo por
el total de asuntos resueltos a favor de los trabajadores (totalmente o slo en parte):
en 1999 los 106 millones de euros deberan dividirse por 15.152 casos resueltos
judicialmente en materia de despido a favor, de una u otra manera, del trabajador,
lo que ofrece un resultado medio que no alcanza a los 7.000 euros. En el ao 2008,
los 228 millones de euros reconocidos en sentencias por despido deben dividirse
entre las 32.605 sentencias favorables (en todo o en parte) a los trabajadores lo que
resulta que tampoco alcanza los 7.000 euros. Si hacemos la misma operacin respecto de las conciliaciones judiciales, podemos ver que los 66 millones de euros
acordados en 1999 deberan dividirse por un total de 11.066 conciliaciones, lo que
da un resultado que queda por debajo de los 6.000 euros.; y los 114 millones de
euros acordados en conciliacin judicial divididos por las 19.503 conciliaciones
ofrece de nuevo un resultado que tampoco alcanza los 6.000 euros de media. El
resultado es demoledor: la media en euros de la indemnizacin por despido, no ha
crecido en los ltimos 10 aos. Se puede defender que el despido es caro en Espaa?
661
No obstante, no se pierde la posibilidad de negociar, pues junto con el incremento de asuntos

resueltos judicialmente, tambin hay un incremento, casi en idntico porcentaje, en las conciliaciones
judiciales por despido que han pasado de 11.066 en 1999, a 19.503 en 2008 (15.830 en 2007); al igual
que ha ocurrido con los desistimientos (de 7.500 en 1999 a 16.620 en 2008 13.347 en 2007); desistimientos que en buena medida recogen supuestos en los que el trabajador ha llegado a un acuerdo con
el empresario. Estos datos evidencian cmo tras la demanda se sigue negociando entre empresario y trabajador.
662
Boletn de Estadsticas Laborales del Ministerio de Trabajo (AJS3).
269
Sin embargo, tal como han venido sealando los economistas, las cifras en
conciliacin administrativa son ms altas que las indemnizaciones fijadas judicialmente; ms an, la media (total de cuantas abonadas en conciliacin con avenencia dividida por nmero de conciliaciones con avenencia) de cuantas pactadas
ha crecido espectacularmente en los ltimos diez aos. Dado que el Boletn de Estadsticas Laborales no recoge las conciliaciones celebradas en todas las CC.AA.,
entendemos que es preferible un anlisis por Comunidades Autnomas. Por ejemplo, en Andaluca, en el ao 1999 se realizaron un total de 18.631 conciliaciones
con avenencia en despido, con una cuanta un poco superior a los 189 millones de
euros, lo que da una cuanta media de 10.147 euros por conciliacin; pues bien, en
el ao 2008 esa media se eleva a 24.558 euros. Las cuantas medias son ms altas
en otras Comunidades como Madrid (20.017 euros en 1999 y 68.269 en 2008) o Catalua (16.171 euros en 1999 y 41.939 en 2008). Una situacin intermedia es la de
la Comunidad Autnoma de Canarias, donde se ha pasado de 6.511 euros en 1999
a 22.064 euros en 2008. Como vemos no slo las cifras son ms altas que en las indemnizaciones por despido determinadas en juicio, sino que adems el incremento
en los diez aos de referencia ha sido bastante importante663.
En el caso de las conciliaciones en despidos individuales (disciplinarios y objetivos) encontramos que las cuantas legales de la indemnizacin por despido, son
utilizadas como referencia a la hora de negociar, pues sealan el mximo a abonar
en caso de no conseguirse el acuerdo664. En caso de despidos disciplinario, el inters de llegar a un acuerdo va a depender de la posibilidad de que el despido sea
declarado improcedente, de modo que a mayor probabilidad de que el despido sea
declarado improcedente (lo cual depende de que no haya causa o de la rigidez o flexibilidad judicial en la interpretacin de las justas causas de despido disciplinario),
mayor inters de llegar al acuerdo tendr el empresario (incluso abonando los cuarenta y cinco das, pues se ahorra los salarios de tramitacin y los costes procesales) y menor inters tendr el trabajador. Si el despido es objetivo, la cuestin
estribar en determinar la indemnizacin entre el coste de 20 das a abonar en la improcedencia y los 45 das de la improcedencia, pero la lgica es la misma: si el trabajador entiende de alguna manera que el despido puede ser improcedente,
presionar para obtener una indemnizacin de 45 das o lo ms cercana posible
(dependiendo de si tiene convencimiento absoluto de dicha improcedencia)665. El
resultado final es que las indemnizaciones obtenidas en conciliacin son ms altas
que las indemnizaciones medias obtenidas por sentencia judicial, de donde se de-
663
Cifras obtenidas del Boletn de Estadsticas Laborales (MAC7 y MAC8).
664
Toharia Cortes, L. y Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido: su origen (),
op. cit., pgina 24.
665
270
duce con claridad que la negociacin en estos casos trae como consecuencia el incremento de la cuanta indemnizatoria666.
De igual modo, del total de expedientes de regulacin de empleo, puede observarse como la absoluta mayora de los mismos se resuelven gracias al acuerdo
alcanzado en el perodo de consultas, de manera que la autoridad laboral se limita
a homologar el acuerdo al que hayan llegado ambas partes, de modo que no entra
a resolver sobre la existencia o no de causa, sino que salvo supuestos anmalos
(cuando detecte que ha existido dolo, fraude, abuso de derecho o coaccin), se limita a resolver a favor de la autorizacin administrativa para extinguir los contratos, sin intervenir realmente en el despido colectivo667. Podemos constatar cmo la
mayor parte de los expedientes de regulacin de empleo se resuelven a travs de
acuerdo comprobando cuantos respecto del total de los expedientes sobre extincin
son pactados o no y cuantos trabajadores resultan afectados en uno y otro caso668:
Ao
Total ERE con
Pactados y % del total
No pactados
extincin contratos
1999
2.072
1.852 (89%)
220
2000
2.415
2.243 (92%)
172
2001
2.424
2.147 (88,5%)
277
2002
2.863
2.391 (83,5%)
472
2003
2.630
2.219 (84%)
411
2004
2.608
2.431 (93%)
177
2005
1.916
1.738 (90,7%)
178
2006
2.276
2.140 (94%)
136
2007
2.319
2.190 (94%)
129
2008
2.914
2.733 (93,7%)
181
666
Jimeno, J.F. y Toharia, L.: Op. cit., pgina 251.
667
Sobre el hecho de que prevalecen los despidos colectivos acordados sobre aquellos en los que
interviene la administracin con funcin jurisdiccional, vid. Serrano Garca, J.M.: El plan social obligatorio para las reestructuraciones empresariales socialmente responsables, Temas Laborales n 99
(2009), pgina 212.
668 En ambas cuestiones podemos encontrar los datos gracias al Boletn de Estadsticas Laborales
(REG-2 y REG-3).
271
Es evidente que la inmensa mayora de los expedientes de regulacin de empleo sobre extincin del contrato de trabajo se resuelven con acuerdo de los representantes de los trabajadores, de manera que los que son resueltos por intervencin
administrativa son una franca minora. De igual manera si analizamos la cuestin
desde el punto de vista del nmero de trabajadores afectados:
Ao
Total trabajadores
Trabajadores afectados
Trabajadores afectados
afectados por ERE
por ERE con extincin
por ERE con extincin
con extincin de contratos
de contratos pactados
no pactados
1999
25.651
21.901
3.750
2000
29.717
26.457
3.260
2001
37.778
30.363
7.415
2002
39.975
30.112
9.863
2003
42.960
37.842
5.118
2004
31.169
27.768
3.401
2005
34.911
31.040
3.871
2006
27.169
24.940
2.229
2007
25.742
24.383
1.349
2008
40.572
37.947
2.623
En este caso de despidos colectivos no contamos con cifras fiables sobre cul
es el incremento de las indemnizaciones legalmente establecidas que derivan del
proceso de negociacin, si bien creo que todos barruntamos que las cuantas son superiores a los veinte das por ao de servicio669. La indemnizacin fijada legalmente acta como un mnimo legal, a partir del cual se negocia por empresario y
representantes de los trabajadores: los empresarios admiten una indemnizacin
mayor con tal de evitar que deba tramitarse el expediente de regulacin de empleo
en su totalidad, incluida la fase administrativa, evitando de esta manera el control
de la autoridad laboral. Por su parte los representantes de los trabajadores llegan al
acuerdo que permite evitar el control administrativo, demandando a cambio al empresario que incremente la indemnizacin legal. El resultado es el incremento de
669
De esta opinin RodrguezPiero, M.: Sobre el contrato (), op. cit., pgina 9. Sobre esta
cuestin vid. los datos que ofrecen Bentolila, S. y Jansen, M., relativos a un nmero limitado de expedientes de regulacin de empleo; op. cit.
272
las indemnizaciones por despido colectivo. Hemos de sealar que en estos casos el
inters del empresario en llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores ser tanto mayor mientras ms temor al control administrativo pueda tener:
ya sea por el hecho de que no exista realmente justa causa de extincin, o bien por
temer que el control administrativo sea muy rgido y nada flexible a los intereses
empresariales; es decir mientras menos posibilidades de que la autoridad laboral
acepte su pretensin extintiva, ms inters tendr en negociar y llegar a un acuerdo.
Desde la perspectiva del incremento de los costes a travs de la negociacin,
lo que se propone por parte de los estudios econmicos es operar sobre los elementos que inciden sobre el acuerdo que fija las indemnizaciones pactadas: sobre
la cuanta que se toma como referencia a la hora de negociar como tope mximo
de indemnizacin (los 45 das) y/o sobre la probabilidad de que el despido sea declarado improcedente, es decir, la causalidad. Consecuentemente se plantean dos
posibilidades de reforma. En primer lugar, que o bien se reduzca la cuanta mxima, de manera que la referencia sea una cuanta inferior (33 das o 20 das), consiguindose as el efecto de reducir la cuanta de lo negociado; y, en segundo lugar,
se plantea que sea ms fcil para la empresa acceder a la procedencia del despido,
para lo cual han de ampliarse las causas de extincin, o interpretarse de manera
mucho ms flexible670. Sobre esta cuestin hemos de resaltar cmo la reforma del
art. 51 ET, introducida por el RD-Ley 10/2010, de 16 de junio persigue justamente
este objetivo, por la va de delimitar mejor las causas de despido colectivo, para hacerlas ms claras y menos confusas, ms objetivas; de manera que el empresario
pueda valorar de una manera mucho ms adecuada si es factible o no acudir al despido colectivo. Es evidente que la reforma en este sentido puede tener una importante repercusin sobre la negociacin de los costes, pues si el empresario tiene
claro la existencia de causa, se resistir a negociar unos costes superiores a los legales. Esta clarificacin de las causas de despido colectivo tambin afecta al despido objetivo, pues a tenor del mencionado borrador se rompe la actual situacin
en la que las causas de despido colectivo y las de despido objetivo plural presentan una clara autonoma entre ellas. En este sentido, el borrador mencionado
plantea una modificaicn del art. 52 c) ET, que en materia de causas se remite a lo
dispuesto por el art. 51.1 ET, evitanto as que haya discordancias entre las causas
colectivas y las objetivas plurales. Dicho de otro modo, lo que se plantea para que
los costes del despido no sean ms altos de los legalmente establecidos, es que se
reduzcan tales indemnizaciones legales, as se empieza a negociar con panoramas
indemnizatorios de menor cuanta; eso, o se amplan las causas de despido y se interpretan de manera ms flexible para que haya menos probabilidad de que el despido se declare improcedente y de este modo haya menos posibilidad de
670
273
incrementar la indemnizacin en la negociacin671. De igual manera hay que alterar el papel de la autoridad laboral en caso de los despidos colectivos, de modo
que, o se suprime el control administrativo o bien dicho control administrativo debe
limitarse a decidir sobre las diferentes posturas indemnizatorias de empresarios y
trabajadores, por supuesto, con una necesaria moderacin de las ofertas y contraofertas672.
Podemos compartir la idea de que los costes de despido sean superiores a los
previstos en la regulacin legal, de manera que los procesos de negociacin tiendan a elevar la cuanta de las indemnizaciones. Ahora bien, debemos sealar que
en este mismo razonamiento se encuentra la respuesta a la crtica que del mismo
deriva: si el problema es la elevacin del coste va negociacin, lo lgico es suprimir tales procesos de negociacin; es decir, que no haya conciliacin en despido y
que no haya negociacin en despidos colectivos, sino que se vaya al control directo por parte del juez o de la autoridad laboral de la existencia o no de causa de
despido. Pero mucho me temo que esta supresin generara resistencia justamente
en quien ms inters tiene en estos procedimientos negociales, los empresarios; de
hecho, en buena medida el problema del incremento de los costes del despido como
consecuencia del proceso negociador se motiva por la tendencia empresarial a negociar el despido, siendo el quien propone la negociacin asumiendo su coste673.
Es absolutamente evidente que son ellos los que pueden tener un mayor inters en
negociar en estas fases, y ello por dos motivos: para evitar el control judicial o administrativo, y para obtener la solucin extintiva lo antes posible.
En buena medida el hecho de que los despidos sean pactados entre empresario y trabajador tiene que ver directamente con las mayores probabilidades de que
sean declarados improcedentes por sentencia judicial674. En todos estos casos el
empresario negocia porque tiene algn inters; pues a travs de la negociacin va
a obtener un resultado favorable (rapidez en la extincin, reduccin de la cuanta
que teme se le va a imponer, evitar el control judicial). En conclusin, es absolutamente paradjico que quien se beneficia de la negociacin exija la reduccin de
la indemnizacin al considerar que la negociacin la eleva. La respuesta lgica es
671
672
673
En este sentido es bastante rotundo RodrguezPiero, M.: La tendencia empresarial a negociar individualizadamente el despido ha favorecido su encarecimiento. Hay un alto grado de responsabilidad empresarial en el elevado coste del despido que en buena parte de los casos refleja decisiones
asumidas o propuestas por el propio empresario, que paga un alto precio por su libertad de despido.
Sobre el contrato (), op. cit., pgina 8.
674 As lo resaltan tambin los propios estudios econmicos de la cuestin: Jimeno, J.F. y Toharia,
L.: Op. cit., pgina 252.
274
que si la negociacin le perjudica, no la acepte y la rechace. Si la acepta, es que

teme ms a la respuesta judicial (por no tener causa o por entender que la respuesta
judicial juega a favor del trabajador) que al acuerdo que puede obtener.
De otro lado, en los despidos colectivos la negociacin es obligatoria, tal como
se deduce del art. 51.4 ET; y ciertamente rechazar la misma nos conduce a ponernos bajo el control de la administracin. El alto nivel de acuerdo que se consigue
en estos procesos de negociacin es consecuencia del temor empresarial a la respuesta que pueda dar la administracin (que puede analizar las causas de despido
no slo desde un punto de vista formal, sino utilizando criterios de oportunidad,
como los de evitar el despoblamiento industrial, imputando a las empresas una responsabilidad frente a la sociedad que puede ir ms lejos de la letra de la ley), y al
hecho de que el acuerdo les supone una extincin mucho ms rpida675; ahora bien
ello supone un coste econmico mayor por contar con la comprensin de los trabajadores. Lo que se pretende evitar es el control y si se pagan cuantas superiores
se debe en todo caso a que la empresa puede permitirse ese abono: no es lgico que
se est dispuesto a abonar cuantas econmicas careciendo de capital suficiente para
ello. Y, desde luego, si se tiene el convencimiento de la existencia de causa suficiente,
es evidente que el empresario no va a negociar nada que suponga un gran incremento
de los 20 das de indemnizacin. Por lo tanto, el proceso de negociacin tambin es
favorable al empresario; lo que se est buscando con la reduccin en estos casos es
que el proceso de negociacin sea ms barato; pero el proceso de negociacin no les
molesta, pues temen mucho ms a la alternativa del control administrativo; la prueba
est justamente en el xito del proceso de negociacin, pues la mayor parte de los despidos colectivos terminan con el acuerdo en proceso de negociacin. En todo caso,
la supresin del control administrativo no supondra un gran cambio, pues debera
sustituirse, en su caso, por otro tipo de control, el judicial, pasando a estar en una situacin similar a la del despido individual676. De otro lado, no estimo coherente que
en el despido colectivo se opte por sustituir el control administrativo por el judicial,
pues este suele ser mucho ms lento y rgido que un control administrativo677.
Este anlisis no slo demuestra la existencia de un incremento de las indemnizaciones por despido a travs de la negociacin, sino que adems, este planteamiento demuestra un dato llamativo: la enorme preferencia por el despido
disciplinario. Es evidente que o bien los trabajadores espaoles son increblemente
incumplidores de sus obligaciones, o debe haber otra explicacin. Probablemente
los trabajadores en Espaa sean especialmente indisciplinados. Teniendo en cuenta
675
676
677 En este sentido Cruz Villaln, J.: Los expedientes de regulacin de empleo: elementos de de-
bate y propuestas de reforma, Temas Laborales n 99 (2009), pgina 44.
275
que la mayor parte de esos despidos, o bien terminan en conciliacin, y los que llegan a juicio suelen calificarse como improcedentes, parece lgico buscar otra explicacin, y a nuestro entender la hay: lo que ocurre es que los empresarios
prefieren, por ser ms cmodo, acudir a despidos disciplinarios cuando en realidad
tienen necesidades extintivas propias del despido colectivo678. Por lo tanto, cabe
afirmar que si aplicramos la lgica estricta, resultara que el despido disciplinario
tendra un papel de carcter secundario, mientras que los ajustes de plantilla se reconduciran al despido colectivo o al objetivo plural; sin embargo no es as, sino que
paradjicamente el despido disciplinario es en la prctica, la principal va a la que
acuden las empresas para conseguir el ajuste de las plantillas679. Todo ello viene facilitado por la enorme flexibilidad con la que se regula actualmente el despido disciplinario, as como la reduccin de costes que se ha producido en este mbito680.
La razn es bien simple: a los empresarios les resulta ms simple y barato acudir al despido improcedente en el que puede obtener la extincin del contrato de trabajo sin control judicial alguno, por la va de reconocer la improcedencia y
depositar la indemnizacin, ahorrndose los salarios de tramitacin y consiguiendo
la extincin de manera rpida y fcil. El despido colectivo parece que queda para
los grandes ajustes de plantilla, que no pueden solventarse con una simple sucesin
de despidos individuales681.
Esta realidad se puede comprobar por una va indirecta: ciertamente es difcil
conocer cuantos despidos disciplinarios se realizan por motivos ajenos a estas causas y motivados por razones que atienen a causas econmicas o bien por la pura arbitrariedad empresarial; pues esos datos no se registran. No obstante, las cifras de
la prestacin contributiva por desempleo pueden darnos una cierta idea de esta
cuestin (por su puesto una idea relativa, pues no todos los despedidos tienen de-
678
679 Toharia Cortes, L. y Malo Ocaa, M.A.: Las indemnizaciones por despido: su origen, sus determinantes y las enseanzas de la reforma de 1994, Documentacin Laboral n 51 (1997), pgina 22.
680 En este sentido la opinin de Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, M.: Tambin el despido individual subjetivo injustificado ha permitido reducciones de personal de alcance colectivo sin intervencin administrativa alguna () El carcter tasado de las indemnizaciones de despido ha dado certeza
al coste del despido y, adems, la reforma del artculo 56 ET de 2005 ha permitido al empresario reconocer que el despido ya realizado era improcedente y consignar la indemnizacin correspondiente ().
Con ello se evita el juicio y se ahorran los salarios de tramitacin, lo que facilita y abarata el despido
individual sin causa justificada, ha servido de incentivo para la extincin singular e indemnizable de contratos de trabajo y ha permitido reducciones de personal fuera del ERE, operando como mecanismo de
reduccin de plantillas () Por otro lado, no cabe olvidar que en los procesos de despido hay un componente conciliador importante que refleja transacciones que pueden estar ligadas a situaciones de reduccin de plantillas (). Autonoma y heteronoma en los expedientes de regulacin de empleo,
Temas Laborales n 99 (2009), pgina 90.
681
276
recho a la prestacin): el Boletn de Estadsticas Laborales682 diferencia del total

de los sujetos que acceden a la prestacin contributiva por desempleo en funcin
de la situacin legal de desempleo, incluyendo los que acceden por despido (ya
sea va conciliacin, por sentencia de juzgado de lo social u otras es decir, va reconocimiento de improcedencia ex art. 56.2 ET) y los que acceden a travs de regulacin de empleo. Hay que tener en cuenta que los primeros (los que acceden por
despido) son trabajadores afectados por despido disciplinarios u objetivos. A
todos ellos se suman los que acceden por extincin del contrato de trabajo u otras
causas. Veamos los datos (ya sealados anteriormente), teniendo en cuenta que se
expresan en miles y que los datos de 2009 slo se refieren de enero a octubre683:
Ao
Total
Despido
Despido
(sentencia)
prestaciones
(acta
contributivas
conciliacin
1999
440,8
116,4
2000
446,7
2001
Despido
Expediente Fin contrato
(otras-
regulacin
art. 56.2ET-)
empleo
temporal
17,4
28,5
36,6
234,5
120,8
14,2
30,6
37,4
236,4
501,3
134,2
13,1
36,8
39,7
269,3
2002
565,9
139,1
13,5
66,2
41,6
296,3
2003
630,4
76,4
9,8
166,9
41,3
326,9
2004
663,2
40,2
7,3
227,5
42,4
337,2
2005
687,0
31,8
7,3
256,0
40,8
342,5
2006
720,4
25,8
7,3
283,0
37,0
359,1
2007
780,2
16,2
5,8
311,1
35,3
394,7
2008
1.100,9
11,7
6,1
439,5
39,3
580,2
2009
1.624,4
11,8
11,6
716,0
63,5
779,2
De entrada estas cifras evidencian algo de lo que ya hemos hablado con anterioridad: el peso que en nuestro pas tiene en la extincin del contrato la contratacin temporal: aproximadamente el 50% de las extinciones que generan derecho a
prestacin por desempleo proceden de contratos de trabajo, lo que implica que
682
683
Boletn de Estadsticas Laborales, PRD-8.
Las cifras se expresan en millares. En la tabla que exponemos a continuacin no hemos incluido, por no ser de nuestro inters, los datos sobre prestaciones por desempleo originadas por expedientes de regulacin de empleo con resultado de suspensin (desempleo parcial), o prestaciones por
desempleo generadas por otras causas. En todo caso el nmero de estas prestaciones es bastante reducido, representando un porcentaje muy reducido respecto del total.
277
mucho ms de la mitad de las extinciones se refieren a contratos temporales que se

agotan (entendemos que hay una masa enorme de contratos temporales que por no
cotizar lo suficiente no generan derecho a prestacin de desempleo, pues una buena
parte de los contratos temporales son de cortsima duracin); adems, con la crisis
el proceso de supresin de empleo temporal se ha acelerado notablemente. De otro
lado, es evidente que los despidos colectivos se han mantenido prcticamente estables a lo largo de estos diez aos, por lo que aparentemente no se han producido
ajustes notables a lo largo de este perodo; tan slo en 2009 se ha producido un importante incremento, si bien en comparacin con las cifras de despidos individuales queda muy por debajo de las mismas. Donde si hay un incremento importante
es en los despidos individuales: en 1999 del total de las prestaciones contributivas
motivadas por despido individual y colectivo, las primeras representaban el 78,6%
y tanto en 2008 como 2009 superan el 87%, incrementndose el proceso por el que
se acude a esta va de extincin, en vez del despido colectivo. Por otra parte, es
evidente el papel que asume el despido disciplinario con reconocimiento de la improcedencia, pues las prestaciones de desempleo en caso de despido se han ocasionado mayoritariamente por esta va. Desde este punto de vista se evidencia que
las dos vas de extincin que utilizan los empresarios en nuestro pas son el agotamiento de los contratos de trabajo temporales y el despido silencioso del art. 56.2
ET684.
En definitiva, nuestro ordenamiento est permitiendo que se acuda al despido
disciplinario para resolver ajustes de plantilla, por ser un medio ms rpido, pero
al precio de despido improcedente de manera que pasa el coste de 20 das de salario a 45 das. No obstante, entiendo que el coste no resulta excesivo, pues tal como
hemos tenido ocasin de sealar, el proceso de negociacin en despidos colectivos
supone hacer frente a los salarios de los despedidos durante la tramitacin del expediente, adems de tener que ir a un proceso de negociacin con la perspectiva de
incremento de la indemnizacin de 20 das de salario, hasta alcanzar cifras cercanas a los 45 das. La va utilizada por los empresarios es la de acudir al art. 56.2 ET,
su importante crecimiento se justificara por el uso desviado empresarial de este mecanismo para resolver los problemas de ajuste de plantilla685.
Ni tan siquiera la posibilidad de que el empresario pueda acudir a un despido
individual ms barato, el objetivo en los casos de contrato para el fomento de la
contratacin indefinida, en los que se pasa de 45 das de indemnizacin a 33 das,
ha eliminado la importancia del despido disciplinario como principal va de extincin y ajuste de plantillas. Probablemente los empresarios no se han inclinado por
684 En este sentido Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica jurdica a la propuesta de contrato de trabajo nico, Relaciones Laborales n 1 de 2010, pgina 121.
685
Gmez Abelleira, F.J.: La causalidad (), op. cit., pgina 48.
278
esta va ms econmica de extincin por el hecho de que no se trata de un mecanismo de carcter general, sino que slo se aplica la indemnizacin de 33 das si se
ha contratado especficamente al trabajador a travs de esa modalidad contractual686; de otro lado, tambin hay que tener en cuenta que en los supuestos de despido objetivo a los costes directos derivados de la extincin por despido hay que
aadir los costes de preaviso, que no existen en caso de despidos disciplinarios.
La preferencia por los despidos individuales an cuando estos son improcedentes, se impulsa por la reforma introducida por la Ley 45/2002: la supresin absoluta de los salarios de tramitacin a travs del reconocimiento expreso de la
improcedencia en el plazo de las 48 horas desde el despido. El empresario puede
despedir an cuando no hay causa, reconocer la improcedencia en la propia carta
de despido y, suprimir los salarios de tramitacin, con lo que se introduce una rebaja a los costes del despido. La principal consecuencia que ha tenido esta reforma
es que en la actualidad la mayor parte de los despidos que se realizan en nuestro pas
se hacen de conformidad a lo dispuesto con dicha Ley 45/2002: los estudios sobre
la cuestin evidencian que supone el 66% del total de los despidos y si nos referimos solo a los despidos individuales, alcanzan el 71% del total de tales despidos687.
La conclusin sera que nuestra realidad diaria en materia de despido se caracteriza por un sistema extintivo en el que el empresario ha desplazado los ajustes de plantilla, del despido colectivo al despido disciplinario, pues a travs de
dicho mecanismo jurdico la empresa tiene todo el poder para proceder a la extincin del contrato de trabajo, de manera que si respetan los derechos fundamentales del trabajador, su decisin extintiva es irreversible; goza as de una amplia
libertad de extincin, sin que haya un control judicial. Ahora bien, esa libertad tiene
un coste econmico, pues ha de pagar una indemnizacin de 45 das por ao de antigedad (o 33 en el caso de despidos objetivos cuando el contrato es de fomento
de la contratacin indefinida), que es muy superior a los 20 das que fija el legislador en caso de despidos colectivos688. Obsrvese que todo este planteamiento supone que, si bien puede haber una desviacin respecto de los costes legales, ello es
consecuencia del inters empresarial de acceder a una extincin rpida, pero tambin a una extincin sin control; es decir, que toda esta situacin, favorecida por la
propia regulacin de despido, tiene una clara repercusin en la falta de seguridad
jurdica que recae sobre el trabajador, que puede ver extinguido su contrato de trabajo sin control judicial alguno. Tal como reconocen los propios estudios de los
686
687
Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: La reforma de los despidos (), op. cit., pginas
117 y 118; debe tenerse en cuenta que este estudio abarca entre mayo de 2002 hasta junio de 2007. En
similar sentido Bentolila, S. y Jansen, M.: Op. cit.
688
279
economistas, la aplicacin de la regulacin laboral en materia de despido ha conducido a utilizar vas extintivas por su comodidad, no por acomodarse a la regulacin legal, de manera se genera una verdadera situacin de indefensin jurdica del
trabajador689.
Algn sector de la doctrina econmica ha estimado que estos problemas de
desviacin de los mecanismos de extincin se resuelven a travs de la propuesta de
contrato nico a la que con anterioridad nos hemos referido. Concretamente sealan que a travs del contrato nico y de la libertad de extincin que implican se
reconduciran los despidos por causas empresariales, hoy desviados hacia el despido disciplinario, a su cauce adecuado. Sobre la cuestin creo que sobran los comentarios: pero la base de la propuesta de contrato nico no slo la supresin de
las diferentes modalidades contractuales, sino tambin la liquidacin de las diferentes modalidades de despido y sus causas? El contrato nico no reconduce el
despido por causas empresariales a su cauce: es que con esa propuesta, simplemente hay un nico cauce para despedir y ya no se distingue entre uno u otro tipo
de despido. Evidentemente el contrato nico lo que va a aportar, desde una perspectiva de extincin por causas empresariales es menos control (no existe ni administrativo, ni judicial), y la capacidad de elegir entre los trabajadores que van a
ver extinguidos sus contratos, aquellos con menor antigedad y, consecuentemente
con la propuesta, con derecho a una indemnizacin ms reducida (lejos de lo que
los autores de la propuesta defienden, los trabajadores afectados no tendrn derecho a una indemnizacin mayor que la actual, sino ms pequea, pues nadie despedir a aquellos que tienen ms antigedad y que resultan ms caros); lo que
implica una segmentacin del mercado de trabajo, diferente a la dualizacin actual, pero segmentacin.
En definitiva, la posibilidad que tiene el empresario de poder elegir sin especiales problemas la va extintiva, realizando ajustes a travs del despido disciplinario y la capacidad de negociar las indemnizaciones, es lo que a la postre sera
en buena medida la explicacin de los actuales costes reales de despido: las empresas utilizan de forma estratgica la legislacin sobre despidos, alegando una
causa u otra del despido buscando ms una tramitacin ms rpida y sencilla del
despido que una correspondencia estricta entre la causa alegada y la realidad que
motiva la salida del trabajador de la empresa. El coste de esa tramitacin ms rpida y sencilla ha venido siendo un coste del despido ms alto que el marcado
para el caso de procedencia de los despidos econmicos (que es 20 das de salario por ao trabajado), de manera que, de hecho, las indemnizaciones tienden a alcanzar el coste de improcedencia. La forma de conseguir esa rapidez era negociar
a la sombra de la ley, es decir, resolver la inmensa mayora de despidos mediante
689
280
negociaciones entre la empresas y el trabajador690. Pues bien, entendemos que en

todo caso el problema que se describe no es un problema de coste del despido: no
es el coste del despido el que determina que los empresarios estn utilizando cauces inadecuados para resolver los problemas de ajuste del empleo en sus empresas; muy al contrario, los empresarios estn acudiendo a la inadecuada va del
despido disciplinario, an cuando su costes es ms del doble de la cuanta que debera abonarse en un despido colectivo. En consecuencia, no tiene la ms mnima
lgica jurdica abaratar la indemnizacin por despido improcedente. Donde abra
que acudir con nimo reformador sera, en todo caso, a la regulacin del despido
por motivos empresariales, pero en absoluto a la regulacin del despido colectivo.
Obsrvese que en el fondo con esta crtica lo que se est demandando es un despido que ofrece absoluta certidumbre extintiva (como el disciplinario actual), pero
con coste de despido colectivo. En todo caso, hay que afirmar, a tenor de los datos
estadsticos de los dos ltimos aos, que la actual y vigente regulacin laboral no
ha impedido, en modo alguno, que se hayan producido profundas reestructuraciones de empresas ni la adaptacin de las empresas al descenso de las necesidades productivas; lo prueban los ms de dos millones de extinciones que se han
producido en dicho perodo691.
A la luz de lo expuesto, podemos sealar que el incremento de los costes que
estamos sealando, en realidad no son el problema, sino que ese incremento de
costes se configura como la consecuencia del verdadero problema: el proceso de negociacin de costes y el desvo de los ajustes de plantilla hacia el despido disciplinario improcedente, generan el incremento del coste del despido. El problema
reside, por tanto, en la anmala utilizacin por parte de los empresarios de ciertos
mecanismos jurdicos, intentando obtener a travs de ellos ciertos rditos que implican un incremento del coste del despido. Por lo tanto, hay que actuar sobre el verdadero problema, no slo la consecuencia del mismo.
3.5. Conclusiones: los problemas del actual modelo de despido no derivan del
coste econmico del mismo
Entendemos que el principal problema que se plantea en la aplicacin de la regulacin del despido en nuestro pas no deriva realmente de unos altos costes de
despido, sino de la anmala utilizacin que se hace de la regulacin laboral. De un
lado estamos asistiendo a un proceso de negociacin sobre costes de despido, lo
690 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: La reforma de los despidos de 2002, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales n 76 (2008), pgina 113.
691
Sobre la cuestin vid. Rodrguez-Piero, M.: Sobre el contrato (), op. cit., pgina 8.
281
cual se ha visto favorecido por la existencia de mecanismos como la conciliacin

o la fase de negociacin en los expedientes de regulacin de empleo. Tales procesos conducen indudablemente a que se superen los costes de despido pues al negociarse se va a superar siempre el coste de la procedencia (cero das de salario o
20 das de salario) y se acerca o iguala a la improcedencia. Ahora bien, el incremento se debe en realidad al hecho de que es al empresario a quien realmente le interesa reconducir la extincin a dicho proceso de negociacin, pues a travs del
mismo obtiene una extincin de los contratos sin que se apliquen en modo alguno
mecanismos de control judicial o administrativo: se paga al trabajador o a los trabajadores lo que recibira en caso de improcedencia, o incluso una cuanta superior,
si acepta la extincin y no contina con la reclamacin del control judicial o administrativo. Es decir, que estamos ante un despido libre, librrimo, pero a un precio superior al legalmente establecido.
Ciertamente el empresario paga ms, pero evita otros costes (de gestin de la
extincin o procesales, salariales durante el proceso o la negociacin) y sobre todo
evita que se declare la ilicitud de la extincin, o no se concede la autorizacin administrativa. En conclusin, si lo que implica disfunciones es la existencia de situaciones de negociacin, la lgica indica que debera irse a la supresin de los
mismos, y acudir al control de manera directa; lo que ocurre, es que es eso justamente lo que siempre se ha querido evitar: el control. La negociacin no molesta,
lo que se pretende es que salga ms barata. Pero este planteamiento no se justifica
ms que desde la perspectiva del deseo empresarial de reducir el precio del despido,
pero no hay ningn otro argumento que lo sostenga: obsrvese que se abandona la
dialctica de reduccin del precio del despido como instrumento que favorece la
creacin del empleo y la competitividad de las empresas. Estamos ante la pretensin descarnada de pagar menos; y no se pueden utilizar atajos no previstos por la
regulacin y adems exigir que no haya peaje.
Por otra parte, hemos de tener en cuenta que en esta situacin de negociacin,
en la que el empresario obtiene lo que desea a un determinado precio, tambin el trabajador puede acceder a una indemnizacin, mayor que la legalmente prevista, si
bien slo en aquellos casos en los que el despido fuese realmente procedente, en el
resto de situaciones, en las que realmente no hay causa, el trabajador no obtiene absolutamente nada que el control judicial o administrativo no le vaya a otorgar; pero
queda en una situacin de indefensin jurdica. Debemos, por tanto, tener en cuenta
que una propuesta de reduccin del precio del despido, manteniendo el sistema de
negociacin, tan slo aporta beneficios para la parte empresarial: se mantendra un
sistema de despido absolutamente libre, sin estar sometido a causa alguna, sin control judicial y a un precio ms barato. Nada aporta este planteamiento a la proteccin del trabajador, ms an, en trminos de tutela, es evidente que se ahonda an
ms la situacin de desproteccin jurdica del trabajador ante un despido. En definitiva, una reforma de estas caractersticas supondra profundizar en el desequilibrio
cada vez ms evidente en el que se encuentra el trabajador en el marco de la regu-
282
lacin del despido692. Adems, si lo que se persigue a travs de una reforma que respete los perodos de negociacin, facilitando el despido barato, ello implica necesariamente que se mantenga la falta de control judicial o administrativo, la supresin
prctica del principio de causalidad; luego cmo puede incrementarse la tutela del
trabajador con ambas premisas empresariales (reduccin del precio pero mantenimiento de la negociacin)? Es evidente que este planteamiento slo genera desproteccin y disminucin de la tutela laboral ante la decisin ilcita del empresario de
dar por extinguido el contrato de trabajo. El ejemplo lo encontramos no muy lejos:
en la reforma de 2002, en que la reduccin del coste va salarios de tramitacin no
se ha compensado en modo alguno en forma de mayor control de la decisin empresarial; al contrario, slo ha supuesto que sea posible el despido sin el ms mnimo
control judicial, y si se desea dicho control judicial, el trabajador deber soportar los
costes judiciales para no ganar absolutamente nada (salvo que se estime la nulidad
del despido). Si al menos se plantease una reforma en la que dentro del mismo conjunto de modificaciones se volviese a dar vida a la figura del despido nulo por fraude
o abuso, podra argumentarse que se pretende un reequilibrio de la situacin jurdica
de empresarios y trabajadores, sin implementar nuevos e indeseables situaciones de
desequilibrio de los trabajadores.
Junto con las desviaciones generadas por estos procesos de negociacin, la regulacin sobre despido presenta desde hace tiempo otra importante desviacin: el
importante trasvase de despidos colectivos hacia despidos de carcter individual y
especialmente hacia el despido disciplinario. Tal como hemos sealado anteriormente este es un fenmeno que ha sido detectado por los estudios de carcter econmico; no obstante, tampoco es esta una realidad que haya permanecido oculta a
los expertos ojos de los laboralistas. Es posible encontrar cmo desde mitad de los
aos noventa hay planteamientos en los que se destacaba cmo el deseo de escapar de los costes del despido colectivo y de sus dificultades de tramitacin, motivaban el inters empresarial por la contratacin de carcter temporal (de nuevo
surge la vinculacin entre contratacin temporal y despido), que permita una extincin mucho ms simple y barata693.
692 En este sentido, Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L., quienes sealan que una rebaja sustancial de los costes de despido no parece tener una contrapartida equiparable en cuanto a reduccin
de la indefensin jurdica o la obtencin de otras ventajas () hay pocas contrapartidas para los trabajadores que compensen la extincin del contrato indefinido de fomento del empleo (), aparte de la
vaga esperanza de que esto repercutir en una cada relevante de la tasa de temporalidad a medio plazo.
La reforma de los despidos (), op. cit., pgina 126.
693
Rivero Lamas, J. y De Val Tena, A.L.: Los despidos por causas econmicas: aspectos procedimentales y procesales, en AA.VV., Presente y futuro de la regulacin del despido, Aranzadi, Pamplona 1997, pgina 245. Mucho ms recientemente Ramos Quintana, M.I.: Debates en torno (), op.
cit., pgina 24; Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (), op. cit., pginas 74 y ss; de igual manera
Lahera Forteza, J.: Elogio y crtica (), op. cit., pginas 136 y 137.
283
Ahora bien, an aceptando que dicho planteamiento sea cierto, hemos de analizar cul es la razn de esta situacin. La va natural para el ajuste de las plantillas
debera ser el despido colectivo u objetivo plural; sin embargo, se rechaza este planteamiento en base a dos motivos fundamentalmente. En primer lugar, por entender
que resulta caro. Si bien los costes legalmente establecidos son bastante contenidos (20 das de salario, que en caso de despido colectivo de pequeas empresas se
reduce en un 40% por la responsabilidad directa del FOGASA), los procesos de negociacin lo encarecen. Ese encarecimiento es consecuencia del deseo empresarial
de evitar los controles administrativos o judiciales. El segundo motivo, el verdaderamente relevante, es la inseguridad que aporta para el empresario: si el despido
no se resuelve en fase de negociacin, nos vamos a encontrar que los jueces en
caso de despido objetivo o la administracin en caso de despidos colectivos aplican la regulacin legal sobre causa de extincin con el resultado de que las declaraciones de improcedencia en despido objetivo o de rechazo a la autorizacin en
caso de despido colectivo son numricamente importantes; es decir, se rechaza esta
va de extincin por no generar seguridad sobre el efecto deseado: la extincin.
Lgicamente se argumenta que ello es as por la rgida interpretacin judicial o administrativa de las causas de extincin; pero tambin puede argumentarse en contrario que el nivel de rechazo puede basarse en la inexistencia de verdadera causa
empresarial.
Pues bien, ante esta situacin los empresarios acuden al despido disciplinario
improcedente, donde, gracias al reconocimiento de la improcedencia por el empresario, pueden ahorrarse los salarios de tramitacin y puede obtenerse la extincin del contrato de trabajo sin ningn control judicial y con un coste
predeterminado por el legislador. En definitiva, se acude al despido disciplinario,
pues garantiza la extincin del contrato de trabajo, dado que se trata de un despido
libre. Si ello es as, la consecuencia no slo es que se hayan desviado los ajustes de
plantilla, sino que adems, se habr encarecido la extincin, pues se ha pasado de
un coste legal de 20 das de salario a ms del doble, a 45 das de salario694.
Debemos ser conscientes de que ante las dificultades de obtener el ajuste por
su va natural, se acude a otra, el despido disciplinario libre, que es inadecuada jurdicamente, pero ms cmoda y que ofrece una gran certeza en su eficacia extin-
694 En este sentido Lahera Forteza, J.: () a mi juicio, esta apuesta por el despido libre, al ser re-
conocido como improcedente y pagado, puede estar encareciendo el coste del despido en nuestro mercado de trabajo, en un efecto contrario al realmente perseguido. El despido libre pagado con 45 o 33 das
salario/ao, por improcedente, es una va segura de extincin que est desactivando el papel de los despidos procedentes por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin del art. 52 c) ET,
con una indemnizacin de 20 das de salario/ao, percibidos con enorme inseguridad jurdica por las empresas y con un alto porcentaje de declaraciones judiciales de improcedencias con el coste aadido de
los salarios de tramitacin. El despido libre pagado (), op. cit., pgina 34. En idntico sentido este
mismo autor en Las paradojas del despido libre (), op. cit., pgina 50.
284
tiva. Pues bien, la respuesta no puede ser la de abaratar an ms el despido disciplinario, pues sera totalmente contraria a la lgica jurdica. Con ello se estara
dando una respuesta inaceptable, pues implicara impulsar la libertad de extincin
en va disciplinaria para satisfacer intereses empresariales que nada tienen que ver
con el despido disciplinario que es una delicada pieza del ordenamiento laboral. Implicara reducir la respuesta jurdica ante un ilcito, para favorecer necesidades que
nada tienen que ver con dicha respuesta, perjudicando en suma la situacin del trabajador afectado por un verdadero despido disciplinario.
Cualquier reforma del despido en estos momentos ha de tener en cuenta todo
este conjunto de realidades que hemos ido describiendo a lo largo del trabajo: de
entrada, la enorme falta de tutela laboral que genera un despido disciplinario, libre,
descausalizado y sin control judicial, en el que el nico lmite es la indemnizacin
tasada, basada en los aos de servicio, ante la que no es factible invocar una satisfaccin integral de los derechos o intereses daados. Por otra parte, la existencia de
una masa de trabajadores sometidos a contratacin temporal a los que la aplicacin de las reglas de despido conduce a un abaratamiento an mayor del coste de
la extincin, debido a su limitada antigedad en la empresa.
En realidad el problema est con toda seguridad en el despido colectivo, que
debe utilizarse como mecanismo de ajuste de las plantillas. Debera ser aqu donde
debe ponerse el acento en la actuacin reformadora695, no en el coste del despido improcedente. Probablemente sea necesario replantearse el papel de la autorizacin
administrativa para facilitar mucho ms agilidad a los expedientes de regulacin de
empleo, reforzando la actuacin administrativa en apoyo a las partes en la fase de
consultas; pero ello no puede suponer en modo alguno ni la supresin del control en
caso de despidos colectivos, ni parece adecuado sustituir el control administrativo
por el de la jurisdiccin social, pues esta suele actuar de manera ms rgida y lenta.
Probablemente el cambio deba venir de la necesidad de que la Administracin asuma
un papel de mediador entre partes enfrentadas y que si no llegan al acuerdo, retome
un papel cuasijurisdiccional. Tambin puede plantearse una modificacin de las causas de despido colectivo y objetivo plural, reconducindolas para que las necesidades de ajuste tengan una salida adecuada tanto a la lgica econmica como a la
jurdica, de manera que resulte ms simple tanto para la empresa tomar la decisin
extintiva, como para el control judicial juzgar la adecuacin de la decisin a un sistema causal. Tal como seala Desdentado Bonete, la alternativa no puede ser optar
entre causalidad o no causalidad, sino entre causalidad racional o no racional696.
695
696
Sobre la cuestin vid. Rodrguez-Piero, M.: Sobre el contrato (), op. cit., pginas 10 a 12.
Suspensin y extincin del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin; y por fuerza mayor (En torno a los artculos 47 y 51), Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 100, pgina 1006. En similar direccin Goerlich Peset, J.M.: Contrato nico (),
op. cit., pginas 92 y 93.
285
Justamente esta es la direccin que ha tomado la reforma introducida por el RDLey 10/2010, de 16 de junio, al modificar con cierta profundidad la configuracin
de las causas de despido colectivo.
Ahora bien, este proceso de posibles reformas de las extinciones colectivas u
objetivas no deben hacernos olvidar una realidad esencial: que ha sido el despido
disciplinario, quien en los ltimos decenios ha asumido el papel de viabilizar los
ajustes de plantilla y ello se ha hecho a travs de las profundas modificaciones que
ha venido sufriendo desde inicio de los aos ochenta. La reforma del despido objetivo y colectivo, que vendran a sumarse a las modificaciones que han alterado el
papel y el juego del despido disciplinario supondra una realidad jurdica tremendamente desequilibrada hacia la posicin empresarial; de ah que cualquier reforma
de los despidos objetivos y colectivos debe traer tambin una alteracin sustancial
de las reglas del despido disciplinario para devolverle su sentido jurdico original
y caminar de nuevo en direccin al despido disciplinario como resolucin contractual. Para ello es imprescindible volver a impulsar aspectos tales como la causalidad, la efectividad del control judicial, y en definitiva evitar su configuracin
como un desistimiento; estos deberan ser los objetivos del legislador.
De un lado es evidente la necesidad de facilitar de nuevo el retorno a la causalidad y al control de la misma por parte de los rganos judiciales. Desde mi punto
de vista el abaratamiento del despido por la va de suprimir los salarios de tramitacin al reconocer expresamente la improcedencia, fue un dursimo golpe para la
estructura jurdica lgica del despido, introduciendo de golpe la arbitrariedad como
fenmeno ordinario dentro del despido disciplinario. Pero ese mismo abaratamiento
del coste implicara una importante resistencia empresarial a la prdida de dicha
ventaja; de ah que proponemos que se retome la figura del despido nulo por fraude
o abuso; ello reequilibrara la situacin, permitiendo un mecanismo para evitar la
arbitrariedad en el despido disciplinario, pues esta nulidad supondra la supresin
de efectos del acto del despido y el abono de los salarios de tramitacin.
De otro lado, tambin parece imprescindible suprimir la ventaja con la que
juega el empresario en materia de readmisin, pudiendo evitarla de manera efectiva y sustituirla por una readmisin meramente ficticia (abono de salarios, ms
cotizacin y alta en Seguridad Social); con ello se lesionan derechos de los trabajadores. Esa ventaja se limitara si ante la violacin de tales derechos se admite la
obligacin de indemnizar los daos generados, o se establecen apremios pecuniarios para lograr la readmisin.
En cuanto a la indemnizacin y su cuantificacin; hemos criticado ampliamente su configuracin jurdica como indemnizacin tasada. No parece adecuado,
al contrario, es tremendamente inconveniente una nueva reduccin del precio del
despido disciplinario, no podemos desconectar el coste de la extincin del hecho
que el despido improcedente supone una extincin por voluntad empresarial, que
se impone an cuando no hay justa causa: una reduccin del coste implicara continuar una senda que no ha creado empleo, sino que ha facilitado la extincin y
286
todo ello con la consecuencia aadida de banalizar el acto de extincin y restarle

an ms sentido y eficacia a la causalidad.
Para terminar, hemos de reiterar la conexin existente entre despido y contratacin temporal. Es evidente que la contratacin temporal es un mecanismo que
implica una importante reduccin de los costes del despido. Sea por el hecho de que
la regulacin slo contempla unas limitadas indemnizaciones para el caso de agotamiento de la duracin del contrato, sea por el hecho de que la aplicacin de las
reglas generales sobre despido implica indemnizaciones reducidas. En consecuencia, si hay una reforma dirigida a facilitar los ajustes de empleo, tambin parece
conveniente un replanteamiento de la contratacin temporal, en sentido de restringir estos mecanismos del que tanto han abusado los empresarios desde veinticinco
aos.
3.6. El continuo proceso de abaratamiento del despido en el ordenamiento espaol
Una vez que hemos analizado los argumentos sobre la necesidad de reduccin
del coste del despido, debemos proceder al anlisis jurdico de esta cuestin. Las
exigencias econmicas han venido incidiendo desde hace tiempo en la regulacin
del despido, habindose introducido toda una tendencia que ha favorecido la reduccin de los costes de despido en el legislador. La doctrina laboral ha destacado
cmo todas las reformas que se han realizado del despido desde la entrada en vigor
del ET en 1980 han apuntado en la misma direccin: la reduccin del coste del despido. Es admisible un planteamiento de exigir nuevas reducciones del coste del
despido, como va para conseguir mejoras en el mercado de trabajo y favorecer el
crecimiento del empleo, si en casi treinta aos de Estatuto de los Trabajadores no
se ha hecho sino reducir dichos costes sin que se haya resuelto el problema del crecimiento del empleo?; no ser que el crecimiento del empleo depende de otros
factores distintos a la regulacin del despido y sus costes?
Desde mi punto de vista no existen razones jurdicas suficientes para plantear
una reduccin de los costes del despido, pues es evidente que todas las reformas jurdicas esenciales del despido en los ltimos treinta aos han ido en la direccin de
reducir los costes del despido; tanto que realmente la nica experiencia que hemos
conocido los juristas de mi generacin es justamente la de reducir a toda costa los
costes econmicos del despido, sin que ello haya supuesto una alteracin sustancial del mercado de trabajo; ms an, sin que exista prueba alguna que la reduccin
de costes econmicos a los que se ha sometido la regulacin laboral haya implicado
un incremento del empleo. Se ha utilizado as una lgica de carcter estrictamente
econmico para justificar una reformulacin del despido, en la que se han ido reduciendo la eficacia de aspectos clave como la causalidad o las formalidades, afectando tambin a los costes que se ven reconducidos a cuantas cada vez ms
287
reducidas; todo lo cual hace que el equilibrio normativo haya ido descompensndose para favorece la posicin empresarial, que ve como se refuerza su supremaca en la empresa. La situacin de desequilibrio llega a ser tan importante
(desaparicin prctica del principio de causalidad, supresin del control judicial
de la extincin, respeto a la voluntad extintiva del empresario y reduccin del coste
del despido disciplinario improcedente), que incluso se asiste al fenmeno de reconduccin de las extinciones colectivas al despido individual y especialmente al
disciplinario: para que acudir a un ERE si puede ser menos costoso un despido disciplinario improcedente?
Todo este proceso ha ido conduciendo a una filosofa por la que el despido
deja de tener trascendencia como acto jurdico, generndose un proceso de banalizacin del despido697, pues el empresario puede imponer de manera simple la extincin del contrato; siendo el despido un mecanismo fcil de supresin de los
excedentes de mano de obra. Desde este punto de vista se niega la importancia no
slo jurdica del mismo, sino tambin social del despido; cuando es evidente que
el despido disciplinario (en caso de improcedencia), supone un incumplimiento
empresarial de los lmites del despido y las repercusiones en la vida personal, familiar y social del despedido son evidentes.
Lo cierto es que el teln de fondo de la regulacin sobre el despido es la de un
continuo proceso de abaratamiento del despido para los empresarios, que reforma
a reforma han ido consiguiendo araar cada vez mayores reducciones del coste de
la extincin698. Debemos analizar, por tanto, el proceso de cmo se ha ido reduciendo el coste del despido.
Sobre esta cuestin hemos de tener en cuenta que el proceso de modificacin
de la regulacin de despido no es algo reciente, sino que al contrario, es identificable, en el Derecho del Trabajo al menos con un carcter absolutamente premeditado, desde el Real Decreto-Ley 18/1976 y el posterior Real DecretoLey
17/1977699: desde ese mismo momento es posible detectar todo un conjunto de reformas que han ido obedeciendo siempre a un mismo criterio y a una misma filosofa, la de desmontar lo que se ha denominado excesiva rigidez del
ordenamiento laboral con la excusa de las necesidades de mejorar la competitividad de las empresas y poder hacer frente a las exigencias del mercado; lo que en
697 Garca Quiones, J.C.: El depsito de la indemnizacin: mecanismo liberatorio de los salarios de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por Pedro Gete Castrillo y Fernando Valds Dal-Re, Nuevo
rgimen jurdico del despido y del desempleo, Ediciones Cinca, Madrid 2003, pgina 168; Baylos
Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 35.
698 Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid 1998, pgina 99.
699
Sobre la cuestin vid. Collado Garca, L.: Op. cit., pginas 108 y 109.
288
materia de despido ha conducido a facilitar la extincin de los contratos de trabajo

a travs del despido. Esa facilitacin se ha plasmado, entre otras medidas en la reduccin de los costes del despido: la supresin del arbitrio judicial en la fijacin de
las indemnizaciones y la introduccin del sistema de indemnizaciones tasadas en
los despidos sin justa casa. La sucesiva rebaja de los mdulos de clculo, sobre
todo a travs del despido objetivo improcedente (hasta treinta y tres das), el traslado a los poderes pblicos de una parte sustancial de los costes de extincin (abono
por el Estado de salarios de tramitacin tras superarse los sesenta das hbiles desde
que se interpone la demanda y hasta la sentencia que declara la improcedencia del
despido; o abono por el FOGASA del 40% de la indemnizacin en caso de responsabilidad directa de dicho organismo cuando la empresa tiene menos de 25 trabajadores adems, como veremos posteriormente la Disposicin Transitoria tercera
del RD-Ley 10/2010, establece que el FOGASA abone en caso de extincin de los
contratos de carcter indifinidos ordinarios o de fomento de la contratacin indefinida a travs de despido objetivo o coletivo entendemos que procedente, una cantidad equivalente a ocho das de salario por ao de servicio), o el recorte drstico
de los salarios de tramitacin, y la supresin de supuestos de ejecucin provisional. En definitiva, todo ello es una prueba de cul ha sido la evolucin ms reciente
de nuestro ordenamiento y de cmo se ha producido una limitacin importante en
los costes que ha de asumir el empresario en caso de despido.
3.6.1. Punto de partida: el coste en el despido disciplinario puede ser cero. Reduccin del coste del despido arbitrario?
De entrada, es necesario sealar que es falso que los costes de despido en Espaa sean altos: hay que negar la mayor. En realidad, en materia de despido disciplinario el coste de la extincin es cero; y esta es una realidad incontestable que con
enorme frecuencia se olvida (o se oculta) por quienes demandan la reduccin de los
costes. Recordemos que en la regulacin del despido basta que el empresario tenga
una justa causa, suficientemente grave y culpable, para que pueda despedir al trabajador sin tener que abonar indemnizacin alguna.
Por qu se olvida esta realidad? Por una razn bien simple: cuando se est
exigiendo una reduccin del coste del despido se est hablando de una reduccin
del precio de la arbitrariedad700. Lo que se pretende reducir es lo que cuesta un
despido improcedente. Recordemos que el improcedente es un despido sin causa,
700
Lo expres perfectamente Daz Ferrn, presidente de CEOE cuando afirm categricamente

que No pedimos el despido libre porque ya existe; lo que pasa es que es carsimo. Diario Pblico
de 19 de febrero de 2009.
289
incluyndose dentro del mismo, aquellas extinciones fraudulentas en las que lejos
de tener una causa sin suficiente gravedad, lo que ocurre es que no hay causa alguna y se pretende despedir por que al empresario le da la gana. Es decir, el despido improcedente es un despido en el que se ha incumplido por el empresario los
requisitos de causalidad (admitindose desde incumplimientos simples a autnticas
infracciones de deberes contractuales esenciales como la buena fe, o el abuso de derecho ms descarnado) o las exigencias de forma que protegen al trabajador. Es
evidente que en estos casos la indemnizacin deriva de esa conducta ilcita del empresario y reprochable desde cualquier perspectiva jurdica. Se permite la extincin del contrato, pero ante el incumplimiento de las exigencias causales o
formales, se genera una responsabilidad patrimonial en el empresario. Son justamente esos costes los que se pretenden abaratar.
Dicho de otra manera, cuando en nuestro pas se habla tan a la ligera de la reduccin de los costes del despido disciplinario, se est haciendo referencia a la reduccin de los costes de una actuacin ilcita. No debemos hablar, por lo tanto, de
la reduccin del coste del despido, sino que es mucho ms correcto referirnos al
coste de la decisin extintiva ilcita o arbitraria, o ms abreviadamente, al precio
de la arbitrariedad.
Desde un punto de vista jurdico, es difcil aceptar este planteamiento, pues
simplemente repugna a la lgica jurdica: cmo es posible justificar jurdicamente
que un acto ilcito, que supone un incumplimiento del empresario, y un ejercicio
ilegitimo de su capacidad de autotutelar sus propios intereses, reciba una sancin
cada vez ms reducida; de modo que se facilite evitar la recomposicin de la relacin laboral, que debera ser la respuesta lgica del ordenamiento?
Si nos centramos en esta perspectiva, se evidencia que no existe justificacin
jurdica alguna para una reduccin del precio de la arbitrariedad. Ms an, con tales
reformas lo que se ha conseguido es una reduccin del coste del despido, de modo
que se favorece o incentivan las actuaciones empresariales de carcter arbitrario y
no se fomenta que los trabajadores cuestionen judicialmente el despido del que han
sido objeto701. En definitiva, frente a un despido ilcito, en vez de impulsar la ineficacia de la medida, lo que se hace es justamente lo contrario, dotar de plena validez la extincin contraria al ordenamiento laboral702. Tal como seala la doctrina
laboral, no es admisible y repugna a la lgica jurdica, el abaratamiento de un despido ilcito, pues con ello lo que se hace es animar a las empresas a no cumplir la
ley703.
701
Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido (), op. cit., pgina 824.
702
703
Grate Castro, J.: La derogacin (), op. cit., pgina 285.
290
3.6.2. El paso a una indemnizacin bsica de carcter tasada

El primer gran cambio dirigido a abaratar las indemnizaciones por despido procede del sistema de clculo de tales indemnizaciones. Tal como hemos tenido ocasin
de comprobar supra, el sistema tradicionalmente utilizado por nuestro ordenamiento
ha sido el clculo de la indemnizacin en base a los daos sufridos por parte del trabajador despedido. Para ello se han venido fijado por el propio legislador una serie
de criterios que ayudan a dicho clculo: la naturaleza del empleo, el tiempo que vena
prestando el obrero su servicio, las cargas familiares del mismo, la facilidad en el
oficio o profesin para colocarse nuevamente, tiempo de servicio en la empresa, as
como todas las dems circunstancias del perjuicio ocasionado. No obstante, como limitacin a tales indemnizaciones, el legislador siempre haba establecido unos lmites mximos para no hacer graves en exceso tales cuantas; si bien, hay que reconocer
que dichos lmites eran generosos con los trabajadores; de hecho, en la etapa inmediatamente anterior al ET (la LRL de 1976) era posible que las indemnizaciones pudieran alcanzar un tope mximo de hasta siete aos de salario704.
Pues bien, frente a esta regulacin, y en un magnfico ejemplo de cmo el Estatuto de los Trabajadores se distanci de sus antecedentes histricos inmediatos
con la exclusiva finalidad de facilitar un procedimiento ms barato para liquidar las
relaciones laborales a travs del despido, se introdujo un sistema de indemnizaciones tasadas y limitadas para el empresario. Se liquida todo atisbo de que la indemnizacin se configure como un medio de restitutio in integrum de los
trabajadores afectados. Con anterioridad hemos sealado ampliamente cuales son
las consecuencias jurdicas que tiene un sistema de indemnizaciones tasadas y cmo
acta en el marco del sistema de extincin del contrato de trabajo, facilitando importantes dosis de certeza al empresario sobre el precio mximo que le va a costar
la extincin del contrato.
Lejos de ser reiterativos, no vamos a volver a plantear esta cuestin, limitndonos simplemente a subrayar el efecto econmico que tiene el paso de un sistema
de clculo de indemnizaciones basado en los daos y perjuicios, a un sistema de indemnizacin tasada: es cierto que este sistema aporta como beneficio al trabajador
una mayor comodidad procesal, pues no asume ms carga probatoria que la de su
antigedad y la relativa a la cuanta de su salario; y tambin es cierto que, en teora, ello supone que es perfectamente posible que con este sistema haya trabajadores despedidos que salgan ganando, pues por su antigedad tienen derecho a una
indemnizacin alta. Sin embargo, lo cierto es que, con carcter general, el cambio
de sistema puede daar los intereses del trabajador, pues ante un despido arbitrario, la prueba de los daos puede ser relativamente fcil; de hecho este es el sistema
704
Vid. Captulo primero, epgrafe 6.5.
291
existente en nuestro pas desde el Real Decreto de 30 de julio de 1928, de modificacin de la Ley de Organizacin Corporativa Nacional, sin que este sistema de clculo hubiese planteado especiales problemas tcnicos desde el punto de vista de la
prueba para el trabajador.
Por otra parte, es evidente la diferencia que hay entre la fijacin de un lmite
mximo que alcanz justo antes del Estatuto de los Trabajadores los cinco aos de
salario (60 mensualidades) o incluso los siete aos (84 mensualidades), y un lmite
mximo a la indemnizacin tasada de 42 mensualidades (tres aos y medio). Es evidente que el cambio de sistema de clculo supuso una drstica reduccin sobre la
cuanta de la indemnizacin.
Tambin debe sealarse que la indemnizacin tasada se basa sobre dos elementos de clculo: los salarios y los aos de servicio. En cuanto a los salarios, hay
que resaltar que el legislador se refiere a esta cuestin en el estricto sentido o concepto de salario que se deduce del art. 26 ET. Es claro el papel que tiene el salario
en la indemnizacin tasada, con ello se pretende utilizar un criterio que refleja en
cierto modo cuales son las prdidas econmicas que sufre un trabajador por la extincin ilcita de su contrato. Ahora bien, y las percepciones extrasalariales? Tambin son debidas como consecuencia de la relacin laboral que se extingue, an
cuando no sean contraprestacin al trabajo. Es evidente que un sistema de indemnizacin tasada basada slo sobre el salario, ofrecer un resultado inferior que un
sistema que calcula daos y perjuicios en los que todo tipo de prdidas econmicas sean tenidas en cuenta.
En cuanto al otro elemento de la indemnizacin tasada, los aos de servicio, es
evidente que an cuando sea un criterio objetivo a tener en cuenta en el clculo de
las indemnizaciones (de hecho tal como hemos sealado era uno de los criterios que
el ordenamiento utilizaba para el clculo de la indemnizacin por daos y perjuicios antes del ET), dado que es reflejo de la utilidad que el empresario ha podido
obtener de un trabajador (a mayor antigedad, mayor utilidad se habr obtenido
del trabajador); sin embargo, al ser un criterio de carcter exclusivo, daa de manera extraordinariamente grave a los trabajadores de poca antigedad. En este sentido, teniendo en cuenta la relevancia que tiene en nuestro mercado de trabajo la
contratacin temporal, que adems se caracteriza por su escasa duracin, es evidente que las indemnizaciones sern muy reducidas en estos casos, de modo que
el ahorro para el empresario puede ser muy importante.
Por otra parte con la indemnizacin tasada se resta al Juez toda capacidad para
determinarlas, lo que redunda en una de las principales caractersticas de las indemnizaciones tasadas: su carcter predeterminado y, por lo tanto, perfectamente
calculable a priori por parte del empresario.
En conclusin, podemos sealar que del paso de un sistema indemnizatorio
basado en daos y perjuicios reales, a un sistema de indemnizacin tasada, ha beneficiado fundamentalmente a los empresarios, que sufren un coste inferior. En se-
292
gundo lugar, beneficia a los Jueces, que no tienen problemas en el clculo de la indemnizacin ni deben justificar las sentencias en cuanto a las cuantas a las que
condenan al empresario. Pero un cambio de sistema de clculo que genera una
cuanta inferior, siempre genera un perjudicado, y ese es, sin dudas, el trabajador.
3.6.3. Supresin de la nulidad por motivos formales y conversin en improcedencia ex reforma 1994
Otro elemento que supone una reduccin de los costes econmicos del despido ha sido la configuracin de la nulidad, y ms concretamente supresin de diversos supuestos de nulidad, especialmente el de la nulidad por vicios o defectos
formales. Teniendo en cuenta que el empresario que incumple las exigencias formales del despido, puede volver a despedir al trabajador de nuevo corrigiendo los
vicios o defectos formales (art. 55.2 ET); la nulidad en estos casos no impeda en
modo alguno que el empresario mantuviese su capacidad extintiva intacta; por lo
tanto, entendemos que el objetivo de esta reforma fue ahorrar los costes econmicos que supone la readmisin del trabajador para volver a ser despedido. Ms an,
si el empresario reconoce la improcedencia del despido se cortan, como sabemos,
los salarios de tramitacin, pudiendo estos suprimirse totalmente. Sin embargo,
este ahorro econmico generado por el cambio de calificacin de los despidos aformales, supone una notoria disminucin de la tutela del trabajador, no ya en trminos econmicos, sino en trminos de tutela judicial, pues implica reconocer la
posibilidad de extinguir el contrato de trabajo sin que el trabajador conozca realmente cules son las verdaderas causas de extincin del contrato que se le imputan, y sin que pueda, consecuentemente desarrollar una defensa procesal efectiva
ante dicha extincin, tal como hemos sealado anteriormente.
3.6.4. Derogacin apremios pecuniarios en nulidad
La gran reforma laboral de 1994 tambin ha sido responsable de la introduccin de otro mecanismo de reduccin del coste de la extincin: la derogacin de los
apremios pecuniarios contenidos en el art. 282 LPL que estaban dirigidos a constreir al empresario para lograr la readmisin del trabajador. Resulta realmente paradjico encontrar que la doctrina laboral interpretaba esta reduccin en clave de
entender que dicho mecanismo de coercin contaba con una escasa eficacia705,
pues la derogacin lo nico que ha hecho es justamente reducir an ms eficacia
705 Vid. Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: La flexibilidad en la nueva relacin de trabajo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1998, pgina 139.
293
de los mecanismos ejecutivos dirigidos a obtener la real y efectiva readmisin del

trabajador. Consecuentemente, la reduccin del coste econmico en este caso tiene
como efecto incrementar las posibilidades empresariales de evitar el cumplimiento
especfico de la readmisin obligatoria, abaratndose el coste de mantener su decisin de no readmitir. Adems, teniendo en cuenta que en estos casos el contrato
de trabajo mantiene su vigencia, ni tan siquiera estamos ante la reduccin de un
coste de la extincin del contrato, estamos ante la reduccin de un coste para mantener la voluntad empresarial, reforzando su privilegiada posicin jurdica. Realmente una reduccin de estos costes no puede tener la ms mnima repercusin
sobre el incremento del empleo, salvo que a alguien se le ocurra que el reconocimiento legal y la proteccin jurdica de la omnmoda voluntad empresarial, es un
elemento que favorece la contratacin.
3.6.5. Limitacin de la ejecucin provisional
Otro ejemplo de cmo se ha producido una reduccin de los costes econmicos en materia de despido lo encontramos en la regulacin de la ejecucin provisional. Con la reforma de 1994 se introdujo una drstica reduccin de los supuestos
en los que se produca la ejecucin provisional de la sentencia de despido: desde
entonces tan slo se admite en los nulos o en los de despido improcedente con opcin por la readmisin (corresponda la opcin al empresario o al trabajador). No
procede, por tanto, la ejecucin provisional en aquellos casos en los que se declara
la improcedencia y se opta por la indemnizacin, siendo indiferente que recurra el
empresario o el trabajador, quedando as excluida del mbito de funcionamiento de
este mecanismo, disminuyendo as la tutela a los trabajadores que obtienen una
sentencia de tales caractersticas.
La ejecucin provisional supone el mantenimiento de la relacin laboral debiendo abonarse los salarios de sustanciacin, lo que evidentemente supone un
coste econmico para el empresario. La reforma de 1994, al reducir los supuestos
de ejecucin provisional elimina todo un conjunto de situaciones en las que el empresario tena la obligacin de abonar los salarios de sustanciacin, reduciendo as
los costes del despido, uno de los objetivos fundamentales de la reforma de 1994
en relacin al despido706. Esta reforma supuso una radical transformacin de las posibilidades de la ejecucin provisional, pues redujo radicalmente las posibilidades
de mantener viva la relacin laboral durante el recurso. Ello supone, digmoslo
con toda claridad, que el legislador decidi exonerar al empresario del pago de
706
Snchez-Uran Azaa, YL.: Despido improcedente y recursos: garanta de los intereses del
trabajador, en AA.VV., coordinados por Javier Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el despido
disciplinario, Santiago de Compostela 1997, pgina 183
294
buena parte de los salarios de sustanciacin en todos estos casos en los que no cabe
la ejecucin provisional, reducindose los costes del despido; quedaba claro que la
pretensin del legislador fue la de reducir de manera bastante importante los costes de despido, tal como la doctrina laboral seal de manera reiterada707. Esta reduccin se ha realizado a costa del menoscabo de la posicin del trabajador, que tras
esta modificacin ocupa una posicin ms dbil, dando lugar a un nivel de proteccin ms reducido al anterior a la reforma de 1994.
La situacin en la que quedan los trabajadores que no podan acceder a la ejecucin provisional viene tutelada, al menos, por la va de considerar a los trabajadores en situacin legal de desempleo, de modo que pueden acceder a las
prestaciones de desempleo. Sin embargo, la solucin no es precisamente satisfactoria. De entrada, no todos los despedidos van a tener derecho a la prestacin por
desempleo, por falta de cotizacin a la Seguridad Social; pudiendo suceder que no
haya cubierto por completo el perodo de carencia exigido, de manera que es perfectamente posible encontrarnos que trabajadores en situacin de haber ganado la
sentencia de despido, con declaracin de improcedencia y opcin por la indemnizacin, que ante un recurso frente a la sentencia no tienen rentas econmicas para
mantenerse pues no tienen derecho a la prestacin por desempleo708.
De otro lado, existe una segunda perspectiva crtica en esta materia, pues en
estos casos el trabajador se ve obligado a consumir prestaciones por desempleo, con
la consiguiente prdida de las mismas709. Se ha sustituido, por tanto, los salarios de
sustanciacin por prestacin de desempleo; en consecuencia el trabajador pierde perodo de proteccin frente al despido, al reducirse en trminos temporales710.
707 En este sentido afirmaba Goerlich Peset, J.M., que La reduccin de los costes del despido se
completa, en fin con la drstica reduccin de los supuestos en los que no procede la ejecucin provisional de la sentencia de despido y, por tanto, con la paralela reduccin de la obligacin empresarial de
abonar al trabajador salarios durnte la sustanciacin del recurso. Dicho en otros trminos, la regulacin de la ejecucin provisional de las sentencias de despido se simplifica notablemente y, por el camino,
la obligacin de continuar pagando el salario al trabajador durnte la sustanciacin del recurso queda
notablemente reducida. La extincin del contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia 1994, pgina
62. De igual manera SnchezUran Azaa, Y.: () su efecto o finalidad accesoria es, sin duda, de carcter econmico porque si la sentencia que declara el despido improcedente, habindose optado por la
indemnizacin, es recurrida, se reducen, es cierto, los costes del despido para el empresario; Op. cit.,
pgina 184. De idntica opinin, Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pginas 116 y 138; Plaza,
S.: La ejecucin provisional de sentencia en los procesos laborales por despido, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pgina 112.
708 Goerlich Peset, J.M.: La extincin (), op. cit., pgina 64, que destacaba que el legislador
haba establecido en el art. 11.1 b) LPL para los casos de opcin por la indemnizacin, que el trabajador se encontrara en situacin legal de desempleo, no que tuviese derecho a la prestacin de desempleo; tambin Plaza, S.: Op. cit., pgina 115.
709
Plaza, S.: Op. cit., pgina 115.
710
Goerlich Peset, J.M.: Op. cit., pgina 66.
295
En tercer lugar, debemos tener en cuenta que la sustitucin de los salarios de

sustanciacin cuya cuanta coincide con los salarios del trabajador, por la prestacin de desempleo, supone una importante prdida de renta econmica, no slo
por la disminucin en s del perodo total de proteccin, sino por el hecho de que
lo que se percibe por prestacin de desempleo, siempre ser una cuanta inferior a
lo percibido como salarios de sustanciacin, pues se calcula inicialmente sobre un
70% de la base reguladora de la prestacin (siempre inferior al salario, por tanto).
Por lo tanto, las prestaciones de desempleo nunca alcanzarn la cuanta de los salarios de sustanciacin que han sido suprimidos al desaparecer la ejecucin provisional de los despidos improcedentes con opcin por la indemnizacin711.
Por otra parte, tambin debemos resaltar uno de los defectos esenciales que
plantea esta regulacin: que anima al empresario a la litigiosidad, lo cual no deja
de ser paradjico712: se introduce un incentivo a la presentacin de recursos en los
casos en los que no sea posible la ejecucin provisional en materia de despido, ya
que el empresario no va a tener que soportar la carga econmica que suponen los
salarios de sustanciacin durante la tramitacin del recurso713. Al reducirse los costes del despido en caso de la improcedencia con opcin por indemnizacin, nos
encontramos que, en los supuestos de despido con opcin por la indemnizacin, el
recurso slo va a costarle al empresario la consignacin con depsito de las cantidades sealadas en los arts. 227 y 228 de la LPL714, lo que incita que se recurra,
aunque slo sea con el objetivo de dilatar en el tiempo el acceso del trabajador a
sus derechos.
Pero sobre todo, no nos convence esta posibilidad por el hecho de que el trabajador ha trasladado los costes de extincin en estos casos del empresario al sistema de Seguridad Social: hemos cambiado el abono de los salarios durante la
ejecucin provisional, por el acceso a las prestaciones de Seguridad Social, con lo
que se produce un traslado de las consecuencias econmicas del despido del empresario a la Seguridad Social715. Y cul es la razn jurdica por la que el sistema
pblico de Seguridad Social debe hacerse cargo de los costes econmicos de una
decisin empresarial ilcita, incluso arbitraria, que vulnera el ordenamiento jurdico? Desde luego, la explicacin reside en la mera conveniencia econmica y poltica, pero no existen razones jurdicas; ms an, desde la perspectiva de la tica
711
Goerlich Peset, J.M.: Op. cit., pgina 66; Plaza, S.: Op. cit., pgina 115.
712
Plaza, S.: Op. cit., pgina 119.
713 Goerlich Peset, J.M.: La extincin (), op. cit., pgina 62; Fernndez Lpez, M.F.: Ejecucin provisional y definitiva (), op. cit., pgina169; Romn Vaca, E.: El despido disciplinario (),
op. cit., pgina 390.
714
Sobre esta cuestin vid. Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pginas 138 y 139.
715
296
(y de la esttica) jurdica de la medida, es evidente que no existe ninguna lgica en

el hecho de que las prestaciones contributivas de desempleo tengan que servir como
renta para satisfacer las necesidades econmicas de un trabajador que se ve beneficiado por una sentencia que declara que la actuacin empresarial es contraria a derecho; sobre todo si adems tenemos en cuenta que las prestaciones abonadas
durante este perodo reducen la duracin del total de la prestacin a la que pudiera
tener derecho el trabajador.
3.6.6. Reduccin de los salarios de tramitacin
Si hay una modificacin de la normativa laboral en materia de despido que ha
concitado la unanimidad crtica entre la doctrina laboral, esta ha sido la relativa a
la reduccin de los salarios de tramitacin: la prctica totalidad de la doctrina laboral se ha manifestado en el sentido de resaltar cmo esta regulacin supone un
abaratamiento de los costes de despido para el empresario, facilitando la flexibilidad laboral716.
En realidad, la limitacin de los salarios de tramitacin ha sido una cuestin
que ha pesado sobre la regulacin nacional desde el origen mismo de esta institucin jurdica. Ya el Decreto-Ley de 1926 y la Ley de Jurados Mixtos planteaban la
reduccin de tales cuantas con lo percibido durante la tramitacin procesal en un
segundo empleo. Esta reduccin se ha mantenido hasta nuestros das, de modo que
en caso de no poder demostrar la cuanta del salario percibido en el otro empleo se
716 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Desempleo y despido en la reforma laboral del Real
Decreto-Ley 5/2002, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pgina 77; Carril Vzquez, X.M.: La regulacin legal de los salarios de tramitacin, Actualidad Laboral n 33 de 2002, pgina 748; Gonzlez Velasco, J.: Paralizacin del devengo de salarios en caso de despido, Tribuna Social n 75 (1997), pgina
7; Goreli Hernndez, J.: Una nueva reforma del desempleo y el despido: anlisis general de la Ley
45/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la
ocupabilidad, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernndez, El nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo, Laborum, Murcia 2002, pgina 14; Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, J.A.:
La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta al pasado en lo relativo a las consecuencias de la calificacin del despido. Otras novedades en el mbito procesal, en AAVV., coordinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras las reformas de 2002. Anlisis de la Ley
45/2002, de 12 de diciembreThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 123; Molero Maran, M.L.:
Salarios de tramitacin y rgimen de despido, Aranzadi Social Tomo V de 2003, pgina 628; Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit, pgina 100; Romero Pradas, M.I.: La posible limitacin de los
salarios de tramitacin ex artculo 56.2 ET. Incidencias procesales, Tirant lo Blanch, Valencia 1998,
pginas 10 y 11; Sempere Navarro, A.V.: El despido y su reforma: del Real Decretoley 5/2002 a la
Ley 62/2003, en AA.VV., dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona, Aranzadi 2004, pgina 51; Sempere Navarro,
A.V.: La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visin panormica, en AA.VV., coordinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras la reforma de 2002. Anlisis de la
Ley 45/2002, de 12 de diciembre, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 42.
297
aplican reducciones equivalentes al salario mnimo interprofesional717; pero sobre

todo el problema se va a plantear con la reforma laboral de 1994 y el actual TR de
1995, reforma que supuso una profunda flexibilizacin del Derecho del Trabajo
espaol, siendo una de las manifestaciones ms importantes de esta tendencia, la
drstica reduccin de los salarios de tramitacin: al supuesto tradicional, ya mencionado, se une una segunda situacin de reduccin de los salarios de tramitacin,
que en principio aparece vinculado a la intencin del legislador de evitar la excesiva e innecesaria litigiosidad en materia de despido718; me refiero a la limitacin
de los salarios de tramitacin a los devengados hasta el acto de conciliacin, cuando
el empresario reconoce la improcedencia en dicho acto y se compromete al abono
de la indemnizacin por despido improcedente.
Ciertamente esta regulacin supone evitar la situacin abusiva del trabajador
que mantiene vivo el pleito, exclusivamente por la pretensin de cobrar una cantidad mayor de salarios de tramitacin719. Cabe sealar que en realidad esta regulacin obedeca a una lnea jurisprudencial que se plante en nuestro pas a principios
de los aos noventa720.
Esta posibilidad de reduccin del coste del despido, a travs de los salarios de
tramitacin, se incrementa con la reforma de 2002: se amplan las posibilidades
del reconocimiento de la improcedencia a cualquier momento desde el despido y
hasta la conciliacin, de manera que no hay que esperar al acto de conciliacin
para reconocer la improcedencia y cortar los efectos de los salarios de tramitacin.
Adems, se plantea directamente no una reduccin, sino una verdadera supresin
de los salarios de tramitacin: si el empresario reconoce la improcedencia y realiza
el depsito en las 48 horas siguientes al despido, no se devengar cantidad alguna
717 Ros Salmern, B.: La reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento
Laboral por la Ley 45/2002: despidos y proteccin del Fondo de garanta Salarial, en AA.VV., coordinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras la reforma de 2002.
Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Thomson-Aranzadi, Pamplona 2003, pgina 95.
718 Goerlich Peset, J.M.: La extincin (...) , op. cit., pginas 59 y 60; Gonzlez Velasco, J.: Paralizacin del devengo (), op. cit., pginas 7 y 8; Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, J.A.: Op.
cit., pgina 130.
719 Grate Castro, J.: La derogacin (), op. cit., pgina 301; de igual manera Gonzlez Velasco,
J. Paralizacin del devengo (), op. cit. pgina 7; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 11. Tal como
sealaba Romn Vaca, E., citando alguna jurisprudencia Sobre el fundamento de la nueva normativa
se pronuncia asimismo la STSJ Catalua 9 abril 1996 (AS 1996,1418), que afirma cmo lo que se
trata de evitar con esta previsin legal es que el trabajador utilice el procedimiento judicial como una
mera excusa para lucrar indebidamente salarios de tramitacin, o la del TSJ Murcia 18 febrero 1996
(AS 1996,342), que indica que se persigue paliar as la pesada carga que suponen (los referidos) salarios para la empresa, eliminando de esta forma consecuencias indeseables de comportamiento dilatorio
abusivo por parte del trabajador despedido. El despido disciplinario (), op. cit., pgina 370.
720 Goerlich Peset, J.M.: La extincin (), op. cit., pgina 59; o Gonzlez Velasco, J.: Paralizacin del devengo (), op. cit., pgina 8; tambin Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 14.
298
en concepto de salarios de tramitacin. Tal como ya hemos sealado con anterioridad, se trata de un verdadero un ataque frontal contra la existencia de los salarios de tramitacin721. Adems este efecto se ve ampliado, pues an cuando no se
prev expresamente, tambin resulta de aplicacin esta medida al supuesto de los
despidos objetivos improcedentes722.
Hay que resaltar, con Sempere Navarro, que estamos ante la reforma del despido de mayor trascendencia desde la aprobacin del Estatuto de los Trabajadores
en 1980, que introduce una alteracin indirecta en la cuanta del coste del despido,
pues no se modifica la cuanta bsica de la indemnizacin de despido, sino que se
altera sustancialmente e incluso se suprimen los salarios de tramitacin723.
Tal como hemos sealado, la justificacin de esta medida reside en el intento
de reducir las tasas de litigiosidad favoreciendo la conciliacin724. Al respecto habra que sealar que an cuando esta finalidad pueda ser loable, no es ese el verdadero objetivo perseguido por el legislador, esa es la excusa de la medida. Es
evidente que los pleitos de despido son una parte esencial de la labor de los Juzgados de lo Social, pero que nosotros sepamos, los rganos jurisdiccionales no
haban planteado la necesidad de reducir el nmero de pleitos por despido. De
hecho esta regulacin por la que se puede llegar a la supresin de los salarios de
tramitacin, lo que hace es presuponer que la intencin del trabajador en todo caso
de despido improcedente con opcin por la indemnizacin, es la de defraudar al
sistema forzando la demanda de despido de manera maliciosa o irrazonable, para
as acceder a una mayor cuanta de los salarios de tramitacin, presuncin absolutamente rechazable; de ah que haya pronunciamientos doctrinales que sealan
que esta medida debera haberse aplicado slo en aquellos casos en los que hay una
conducta abusiva del trabajador, pero no debera aplicarse con carcter general, si
bien se reconoce que la literalidad del art. 56.2 ET no anima precisamente a esta
interpretacin725.
De otro lado, si anteriormente hemos comentado que una de las principales
quejas de algunos estudiosos respecto del coste del despido es que los procesos de
721 Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido; en particular de los salarios
de tramitacin, Aranzadi Social Tomo V de 2002, pgina 823; en idnticos trminos Molero Maran, M.L.: Op. cit., pgina 628.
722
Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 16.
723 Sempere Navarro, A.V.: La reforma del despido y del desempleo mediante Real DecretoLey
5/2002, de 24 de mayo, en AA.VV., La reforma del despido y del desempleo. Anlisis del Real DecretoLey 5/2002, Laborum, Murcia 2002, pgina 23; en similares trminos, este mismo autor en El
despido y su reforma (), op. cit., pgina 51.
724
Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 12.
725
Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pgina 117.
299
negociacin, y especficamente la conciliacin, generan un incremento real del

coste de los mismos; lo cierto es que por esta va an cuando se haya sealado que
con este proceso de reformas se promueve la conciliacin, lo cierto es que con la
regulacin fruto de la reforma de 2002 no es as, dado que se admite que la obligacin de pagar salarios de tramitacin desaparece al reconocer la improcedencia,
lo cual puede hacerse en el mismo acto del despido. Si el empresario desea reducir al mximo esta cuanta, no va a esperar en modo alguno a la conciliacin, sino
que unilateralmente reconocer la improcedencia del despido desde el primer momento, con la propia carta de despido, por lo que no le ser necesaria la conciliacin. Dicho de otra manera, con esta reforma, no slo obtenemos una reduccin en
materia de salarios de tramitacin, sino que evitamos la conciliacin y el proceso
de negociacin.
En realidad, el legislador lo que busca con esta regulacin es una drstica reduccin del coste, lograr un abaratamiento del despido, ms concretamente en los
casos de despido improcedente con opcin por la indemnizacin726, despidos claramente arbitrarios; hay que reclamar, por tanto, que el fundamento primero y principal de esta regulacin es la reduccin de los costes de despido727. Lo que ocurre
es que al pretender justificarse la cuestin con la necesidad de reducir la litigiosidad, la reduccin del coste permanece oculta con el argumento de que es necesario evitar el abuso de derecho por parte del trabajador728. Nuestro ordenamiento
evita el abuso del trabajador que pretende acceder a los salarios de tramitacin, y
sin embargo, mantiene como regla la arbitrariedad empresarial en el despido.
La supresin de los salarios de tramitacin por la va de reconocer la improcedencia tiene adems un segundo efecto muy importante de reduccin de la costes del despido, que va ms all de la simple paralizacin o supresin de dichos
salarios: la exigencia de los salarios de tramitacin haba generado un cierto hbito
de negociacin en conciliacin administrativa ante el despido; pues ante la perspectiva empresarial de una posible declaracin de improcedencia, en la que debe-
726 Bidn y Vigil de Quiones, J.I.: Despido y salario de trmites tras la reforma llevada a cabo
mediante la nueva Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema
de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli
Hernndez, El nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis de la Ley 45/2002, Ediciones Laborum, Murcia 2002, pgina 212. O como seala Lahera Forteza, J., El resultado es evidente:
la utilizacin del nuevo art. 56.2 ET supone una rebaja ostensible en el coste del despido improcedente;
Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 185; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema de
proteccin por desempleo y de los salarios de tramitacin, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pgina 17.
727 Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 11. Tal como afirma la STSJ de Madrid de 28 de junio
de 2005, JUR 2005\178459, una de las finalidades de esta regulacin es un beneficio para la patronal.
728 Grate Castro, J.: Notas sobre la reduccin del perodo de devengo de salarios de tramitacin
por aplicacin del art. 56. nm. 2, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi Social Tomo V de 1997, pginas 76 y 77.
300
ra abonarse la indemnizacin bsica ms salarios de tramitacin, se pretenda ahorrar costes econmicos incrementando la indemnizacin bsica a cambio de los salarios de tramitacin (hasta el momento de la conciliacin). Esa cultura negocial
desaparece con la posibilidad de suprimir los salarios de tramitacin, reducindose
los costes por la extincin y reducindose las conciliaciones.
La supresin de los salarios de tramitacin supone tambin profundizar en uno
de los efectos indeseados del modelo indemnizatorio tasado: con la regulacin tradicional, eran los salarios de tramitacin los que introducen un cierto elemento de
incertidumbre que favorece la posibilidad de readmisin del trabajador en caso de
despidos arbitrarios729. Con la supresin de los salarios de tramitacin no slo se
reduce la cuanta de los mismos (hasta incluso desaparecer), sino que adems se genera mayor certeza para el empresario en conocer a priori el precio del despido, facilitando la extincin en vez de favorecer la readmisin. Ello puede conducirnos a
una paradoja demoledora: un empresario que se arriesgue a la valoracin judicial
del despido (por entender que existe justa causa), puede llegar a sufrir mayores
costos econmicos (cuando se declara la improcedencia) que un empresario que
despide de manera absolutamente arbitraria pero reconoce la falsedad de la causa.
Es evidente que con la supresin de los salarios no slo se reduce el coste total del
despido, sino que adems se est fomentando por parte del legislador evitar el control judicial y reducir a la nada la causalidad730, pues se est beneficiando econmicamente a la empresa que comete una actuacin ilcita.
En estos casos es perfectamente posible que el trabajador demande por despido,
pero al reconocerse la improcedencia con el efecto de paralizar la obligacin de
abono de los salarios de tramitacin, en la prctica se est reduciendo las posibilidades de revisar judicialmente el despido, pues ante dicho reconocimiento se hace
irrelevante mantener el proceso de despido (salvo que se pretende la calificacin de
nulidad)731. Hemos de resaltar que an cuando esta reduccin o supresin de los salarios de tramitacin se plantea con el objetivo de reducir los costes de despido,
tambin se produce una evidente ahorro del Estado, pues la supresin de los salarios de tramitacin a abonar por el empresario supone tambin que disminuyen las
posibilidades de responsabilidad del Estado en materia de salarios de tramitacin,
generando as un ahorro indirecto para las arcas pblicas732.
Analizada la cuestin en trminos de relaciones laborales de carcter temporal, esta regla supone una importante reduccin de los costes de despido: normal-
729
Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 184.
730
Vid. Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 182.
731
732
Grate Castro, J.: La reforma del rgimen del despido (), op. cit., pgina 823; este mismo
autor en La derogacin (), op. cit., pgina 301.
301
mente los contratos temporales en nuestro pas son de una escasa duracin733, por
lo que al calcularse la cuanta de la indemnizacin bsica sobre los aos de servicio, ello conduce a indemnizaciones reducidas en estos casos; de ah que en la mayora de los despidos improcedentes que afectan a contratos de carcter temporal,
la cuanta bsica de lo percibido por el trabajador proceda de los salarios de tramitacin; costes que ahora no slo pueden verse reducidos, sino incluso suprimidos. Es evidente la consecuencia econmica de una regulacin de tales
caractersticas, pues implica una fortsima reduccin de los costes de despido en
caso de trabajadores con contratos de carcter temporal, y, teniendo en cuenta la
trascendencia de la contratacin temporal en el mercado de trabajo espaol, supone
una reduccin global de los costes empresariales por despido734. La reduccin ser
mayor cuanto menos antiguos sean los trabajadores, pues es posible que slo cobren
la indemnizacin bsica. Ms an, teniendo en cuenta que si el empresario reconoce
733 A tenor de las cifras que se deducen del Anuario de Estadsticas Laborales del Ministerio de
Trabajo e Inmigracin, la duracin de los contratos temporales en nuestro pas ofrece la siguiente situacin (cifras extradas de Ojeda Avils, A. y Gorelli Hernndez, J. I contratti temporanei in Spagna:
il recepimento della normativa comunitaria, en AA.VV., coordinados por Mario Emanuele, Il lavoro
a termine dopo la Directiva n. 1999/70/CE, ISFOL, Roma 2008, pgina 169:
Total
Menor o
1a3
3a6
6 a 12
+ de 12 Sin determinar
igual a
meses
meses
meses
meses
1 mes
Ao
1995
6.963,0
1.766,1
917,9
1.221,7
271,1
21,2
2.764,6
1996
8.273,1
2.551,3
1.007,1
1.303,6
280,1
21,8
3.108,9
1997
9.386,0
3.201,4
1.215,1
1.222,1
232,9
18,1
3.496,1
1998
10.692,3
3.777,4
1.493,5
1.176,9
211,9
18,2
4.014,1
1999
12.017,0
3.689,6
1.805,2
1.431,2
265,3
24,2
4.801,3
2000
12.620,5
3.654,3
1.954,0
1.586,0
298,4
27,4
5.100,0
2001
12.752,3
3.716,7
2.018,5
1.553,6
310,8
24,9
5.127,5
2002
12.896,2
3.872,8
2.019,5
1.506,3
355,7
32,6
5.109,0
2003
13.398,2
4.215,7
2.026,4
1.471,0
342,6
40,5
5.301,9
2004
14.931,0
4.612,2
2.246,2
1.605,9
388,0
57,4
6.021,0
2005
15.622,1
4.655,8
2.333,7
1.831,0
442,6
75,5
6.283,3
734 Tngase en cuenta que en nuestro pas la contratacin temporal supera, incluso en algunos mo-
mentos ampliamente, el 90% del total de los contratos realizados en Espaa, lo que supone una tasa de
temporalidad que ha alcanzado el 30% de los trabajadores en nuestro pas. Sobre esta cuestin vid.
Ojeda Aviles, A. y Gorelli Hernandez, J.: Los contratos de trabajo temporales, Iustel, Madrid 2006,
pginas 133 y 134.
302
la improcedencia slo se abona la indemnizacin calculada sobre el tiempo de servicio, dado que este es muy corto en los contratos temporales, ser mucho ms cmodo para el empresario liquidar la cuestin reconociendo la improcedencia. Es
evidente que en estos casos se fomenta claramente el despido arbitrario. En realidad esta regulacin supone un incentivo encubierto a la contratacin de carcter
temporal, pues implica no slo una reduccin global de los costes de despido, sino
que adems esa reduccin va a afectar fundamentalmente a los trabajadores con
contrato temporal, siendo mucho ms barato su despido. De hecho, teniendo en
cuenta la temporalidad de las relaciones laboral de nuestro mercado de trabajo, lo
que se est haciendo es fomentar el fraude en la contratacin, pues las consecuencias negativas de un despido improcedente por la actuacin defraudatoria en materia de contratacin temporal, se ven reducidas y se facilita la extincin al empresario
ante la declaracin de improcedencia, pues los costes se ven bastante reducidos.
De igual manera, la reduccin de los costes afecta en idntico sentido a aquellos
trabajadores que an siendo indefinidos, tienen una escasa antigedad en la empresa,
pues al poder limitarse o suprimirse los salarios de tramitacin slo pueden aspirar a
la indemnizacin bsica, que, debido a su poca antigedad, ser bastante escasa735.
Tambin desde una perspectiva crtica debemos sealar que la supresin de los
salarios de tramitacin es difcilmente justificable, pues supone establecer una importante diferenciacin entre despidos con la misma calificacin, dependiendo exclusivamente de la opcin del empresario736.
De otro lado, es evidente que una regulacin de este tipo, lo que hace al abaratar el coste de la extincin, an en caso de improcedencia, es fomentar justamente que ante un ilcito cometido por el empresario, el sujeto realmente fortalecido
sea el propio empresario. De hecho, al suprimirse los salarios de tramitacin lo que
se hace es favorecer la extincin indemnizada, en vez de fomentar la readmisin del
trabajador ilcitamente despedido; lo cual no deja de ser paradjico, pues ante el incumplimiento empresarial lo lgico es favorecer el retorno del trabajador a su
puesto de trabajo737. Desde luego, es evidente que esta regulacin no favorece la
readmisin del trabajador, pues no slo se obvia el establecimiento de incentivos
a la readmisin de los trabajadores, sino que, al contrario, se est fomentando que
se acuda a la extincin indemnizada del contrato de trabajo738.
735
Molero Maraon, M.L.: Op. cit., pgina 613.
736 Albiol
Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 77.
737
Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 188; de igual modo, Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 78; GarcaPerrote Escartn, I. y Mercader
Uguina, J.R.: Las reformas (), op. cit., pgina 88.
738
Sobre esta cuestin vid. Sempere Navarro, A.V.: La reforma del despido y del desempleo
(), op. cit., pgina 23. En el mismo sentido, este mismo autor en La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visin panormica, en AA.VV., coordinados por Antonio Vicente Sempere Navarro, Em-
303
Al permitirse, con absoluta comodidad para el empresario, la extincin del

contrato a travs del despido improcedente, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia laboral espaola se ha encargado de suprimir la figura de la nulidad por
fraude o abuso de derecho, el resultado no puede ser ms descorazonador pues en
la prctica lo que se ha puesto en marcha es un proceso de incentivacin de tales
despidos fraudulentos, que disfrazados de mera y simple improcedencia dan lugar
a la extincin del contrato, sin ni tan siquiera la carga de los salarios de tramitacin;
se fomenta as el fraude en la extincin del contrato de trabajo739. La regulacin laboral ha cerrado as un crculo iniciado por la jurisprudencia que evidencia la absoluta falta de relevancia del principio de causalidad en el ordenamiento espaol.
Con la reduccin de los salarios de tramitacin se impide el control judicial del
despido, que se resuelven de manera totalmente ajena a la jurisdiccin social (descausalizacin y desjudicializacin). Tal como ha sealado la doctrina laboral, la
estructura tradicional del despido ha venido exigiendo el control judicial de la existencia o no de causa, siendo necesario para ello la impugnacin judicial, slo as
estaremos ante un modelo causal (causalidad dbil, pues la declaracin de improcedencia puede suponer la extincin a opcin del empresario)740. La reduccin de
los salarios de tramitacin va acompaada del reconocimiento de la improcedencia del despido, de modo que el trabajador hace suya la indemnizacin bsica sin
necesidad de tener que esperar a la sentencia judicial. Se busca con ello la no continuidad del proceso, reduciendo la litigiosidad, pues el trabajador pierde el inters
de continuar con el proceso, dado que desaparece la posibilidad de acceder a los salarios de tramitacin (que en buena medida es lo que anima al trabajador a mantener el proceso741); pero al mismo tiempo desjudicializando el despido improcedente
con opcin por la extincin, o lo que es igual, favoreciendo la posibilidad de dar
por extinguido el contrato de trabajo sin control judicial742; la supresin de los salarios de tramitacin se configura as como un desincentivo al control judicial del
despido743.
pleo, despido y desempleo tras las reformas de 2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre,
Thomson-Aranzadi, Pamplona 2003, pgina 38.
739 Serrano Garca, M.J.: El nuevo rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, en AA.VV.,
Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis crtico de la Ley 45/2002, Ediciones
Cinca, Madrid 2003, pgina 157.
740 Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma del despido, en AA.VV., dirigidos por Pedro
Gete Castrillo y Fernando Valds DalRe, Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo,
Cinca, Madrid 2003, pginas 181 y 182.
741
742
743
Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, J.A.: La Ley 45/2002 (), op. cit., pgina 127.
304
Desde este punto de vista cabe sealar otra importante consecuencia de la limitacin o incluso supresin de los salarios de tramitacin: an cuando estos se
pudiesen configurar como una consecuencia de la prdida de los salarios dejados
de percibir por la extincin, lo cierto es que los salarios de tramitacin tienen su fundamento en la necesidad de permitir que el trabajador tenga un cmodo acceso a
la defensa procesal de sus inters; es decir, est ntimamente vinculado con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva744, al permitir que el trabajador pueda
acceder a una renta econmica tras el despido y durante el proceso y poder afrontar los costes econmicos de una demanda. La limitacin o supresin de los salarios de tramitacin implica paralelamente una disminucin de la proteccin que
nuestro ordenamiento garantizaba a los trabajadores con dicha finalidad, de manera que ahora es ms complejo satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva.
Tal como hemos sealado con anterioridad, se ha intentado justificar la reduccin de los costes en este caso con el argumento de que el trabajador no pierde proteccin econmica, pues pasa de manera inmediata a la situacin legal de
desempleo y a cobrar la prestacin por desempleo745. Pues bien, ya hemos advertido que el hecho de encontrarse en situacin legal de desempleo no garantiza el
cobro de la prestacin, pues esta va a depender tambin de haber cotizado el perodo mnimo de carencia; siendo posible que el trabajador tampoco acceda a las
prestaciones por desempleo, quedando totalmente desprotegido ante la prdida del
puesto de trabajo746. Ms an, los que tienen derecho a la prestacin, ven como el
perodo de proteccin ante el despido se reduce, pues al no tener derecho a los salarios de tramitacin se les obliga al consumo de la prestacin por desempleo747.
Por ltimo, slo hay que recordar como la cuanta de la prestacin se calcula sobre
las bases de cotizacin, mientras que los salarios de tramitacin sobre los salarios
en el momento del despido; hay, por tanto una proteccin menor748. En ntima relacin a la prestacin por desempleo, hemos de sealar que la supresin de los salarios de tramitacin supone una reduccin de la prestacin por desempleo, pues
durante la percepcin de salarios de tramitacin se cotiza a la Seguridad Social
(art. 209.5 b) in fine TRLGSS), de modo que al perderse estos tambin deja de cotizarse, y, por tanto, dejan de tenerse en cuenta a los efectos de la duracin de la
prestacin como consecuencia de estos perodos749.
744
745 As Ros Salmern, B.: La reforma del Estatuto de los Trabajadores por el RDL 5/2002 en des-
pidos y en el Fondo de Garanta Salarial, en AA.VV. dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro,
La reforma del despido y del desempleo. Anlisis del Real Decreto-Ley 5/2002, Laborum, Murcia
2002, pginas 93 y 94.
746
En este sentido Carril Vazquez, X.M.: Op. cit., pgina 748.
747
Garca-Perrote Escartn, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., pgina 84.
748
749
Lahera Forteza, J.: Los efectos de la reforma (), op. cit., pgina 190
305
En conclusin, es absolutamente evidente que con la reforma que se introduce

con al Ley 45/2002, se han rebajado los costes finales del despido por tres vas:
la reduccin de los salarios de tramitacin, la eliminacin de la negociacin y la
menor incertidumbre en la cuanta de las indemnizaciones750.
3.6.7. Reduccin del mbito del despido colectivo
Otro de los elementos que viene a introducir una importante reduccin del
coste del despido lo encontramos en la reforma que en 1994 se oper del despido
colectivo y del despido objetivo. Ante las exigencias empresariales de suprimir la
autorizacin administrativa y las resistencias empresariales, el legislador opt por
mantener formalmente el despido colectivo con su configuracin tradicional y conservar la autorizacin administrativa, pero desviando la mayor parte de los despidos colectivos hacia la regulacin propia del despido objetivo; para lo que tuvo
que incluir como causas de despido objetivo, las mismas del colectivo. La diferencia entre una y otra va extintiva resida en el nmero de trabajadores afectados,
de modo que si era suficientemente relevante se acuda al despido colectivo y a
tramitar el expediente administrativo; mientras que en aquellos casos en los que el
despido no era suficientemente relevante, se acuda a varios despidos objetivos,
utilizando las mismas causas. Ello supone una evidente simplicidad en la extincin por causas colectivas, pues se evita el expediente de regulacin de empleo, la
negociacin con los representantes de los trabajadores, y se va a un procedimiento
tremendamente simple en el que basta con la carta de despido.
Pero esta situacin tiene otro efecto importante, pues como hemos sealado
con anterioridad, el despido colectivo, al requerir ex art. 51 ET de un proceso de negociacin, implica que si bien suele conseguirse el acuerdo con los representantes
de los trabajadores, se hace a cambio de un incremento de las indemnizaciones legalmente establecidas, de modo que el coste final del despido supera (incluso ampliamente) los veinte das por ao de servicio establecidos por el legislador751. Pues
bien, el hecho de que buena parte de los despidos por causas tcnicas, econmicas,
organizativas o productivas puedan tramitarse a travs del despido objetivo, supone
una mayor simplicidad en el procedimiento de despido, y especialmente supone
evitar la fase de negociacin con los representantes de los trabajadores, impidiendo
el incremento de las indemnizaciones por despido que suelen ser consecuencia ha-
750 Malo Ocaa, M.A. y Toharia Cortes, L.: La reforma de los despidos (), op. cit., pgina 115.
751 As Goerlich Peset, J.M.: Los despidos colectivos, en AA.VV., La reforma del Estatuto de
los Trabajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes, EDERSA, Madrid 1994, pgina 153; de igual manera Martn Moral, I.: La indemnizacin (), op. cit., pgina 66. Vid. sobre el
tema la STSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2006, JUR 2007\94214.
306
bitual en los despidos colectivo752. Adems, como sabemos, cabe la posibilidad de

reconocer la improcedencia del despido y ahorrarse absolutamente los salarios de
tramitacin con lo que es an ms evidente la posibilidad de reducir los costes.
Todo ello genera, como es lgico, un importante ahorro al empresario en los
costes por extincin del contrato de trabajo; y sin que el legislador haya sealado
jams expresamente que su intencin era la de reducir el coste del despido.
3.6.8. Desplazamiento al Estado de los salarios de tramitacin y de la indemnizacin por despido
Otro de los mecanismos a travs de los cuales se reducen los costes del despido,
es a travs del trasvase de los mismos al Estado. Por trasvase me refiero al hecho
de que los costes que debe abonar el empresario, en ciertos casos se trasladan por
mandato del legislador a los poderes pblicos. Ello supone que un coste atribuido
originariamente al empresario, puede trasladarse a un tercero, por lo que va a generar un ahorro econmico en el empresario. Hay dos casos muy claros en los que
ocurre tal circunstancia:
En primer lugar, la asuncin por parte del estado de los salarios de tramitacin ex art. 57 ET, de modo que en aquellos casos en los que transcurridos ms de
sesenta das hbiles desde la presentacin de la demanda hasta la declaracin de improcedencia del despido (no afecta por tanto aquellos casos de nulidad), el empresario puede reclamar al Estado el abono de los salarios de tramitacin. La cuanta
a la que har frente el Estado (y que por tanto se ahorra el empresario), sern los
salarios de tramitacin que superen los citados sesenta das hbiles; adems, se
aaden las cuotas de Seguridad Social correspondientes a tales salarios.
Con esta regla lo que sucede es que, si bien el empresario abona inicialmente
tales salarios, con posterioridad podr recuperarlos reclamndoselos al Estado. En
la prctica los salarios de tramitacin que superen los sesenta das sern gratuitos
para el empresario, reducindose en sentido estricto el coste final por extincin del
contrato.
De otro lado, existe otra importante reduccin de estos costes en los supuestos de insolvencia o concurso empresarial, pues el FOGASA se va a hacer cargo de
ciertas cuantas indemnizatorias. Como sabemos, con carcter general el FOGASA
abonar a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a consecuencia de la insolvencia o concurso del empresario; y en la consideracin de sa-
752
Tal como seala Baylos Grau, A.: Se ha afirmado explcitamente que el reconocimiento del
despido econmico plural, esto es, el realizado por debajo de los umbrales de personal y temporales
que prev el art. 51 ET, buscaba rebajar las cantidades indemnizatorias encarecidas mediante la negociacin colectiva de empresa entre la representacin de los trabajadores y el empresario, limitndolas a la cuanta legal de 20 das por ao. Por una (re)politizacin (), op. cit., pgina 26.
307
larios se incluyen los salarios de tramitacin en los supuestos en que legalmente

procedan (art. 33.1 ET)753. De otro lado, tambin abonar el FOGASA las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliacin judicial o resolucin administrativa a favor de los trabajadores a causa de
despido o extincin de los contratos conforme a los artculos 50, 51 y 52 de esta Ley
() (art. 33.2 ET). A estos efectos el art. 33 ET establece una serie de lmites mximos a la responsabilidad del Organismo autnomo.
En realidad, en estos casos no podemos decir que se ha establecido una reduccin del coste del despido y ello por dos motivos. De entrada, este trasvase de
responsabilidad al FOGASA no obedece a una intencin de reducir la cuanta del
coste del despido, sino que obedece a la limitada capacidad empresarial de hacer
frente al pago de tales cuantas debido a su anmala situacin econmica. Es decir,
se trata de una medida de salvamento, dirigida a facilitar a los trabajadores el acceso a unas cuantas mnimas aseguradas por el poder pblico. En segundo lugar,
no debemos olvidar que el art. 33.4 ET establece el principio de subrogacin del
FOGASA en los derechos y acciones de los trabajadores, que conservarn incluso
el carcter de crditos privilegiados a tenor del art. 32 ET; es decir, la pretensin
del legislador es que las cantidades abonadas por el Organismo pblico sean recuperadas, de manera que el empresario finalice pagando tales cuantas.
No obstante, hemos de sealar que en esta regulacin si es posible detectar una
situacin en la que la actuacin del FOGASA supone una asuncin de la responsabilidad empresarial, de modo se traslada al Organismo pblico parte del coste
del despido. Nos referimos al supuesto de responsabilidad directa del art. 33.8 ET;
precepto que establece que en aquellas empresas de menos de veinticinco trabajadores, el FOGASA abonar directamente el 40% de la indemnizacin legal754 correspondiente a los despidos colectivos, objetivos con por causas empresariales, o
conforme al art. 64 de la Ley Concursal. En este caso, estamos ante una situacin
de ahorro neto de la empresa de mediano o pequeo tamao, a la que el despido colectivo u objetivo por causas plurales le resulta mucho ms favorable, al reducirse
en ese 40%, porcentaje, por lo dems, bastante elevado. A la empresa tan slo le corresponder en estos casos la diferencia entre ese porcentaje y el total de la indemnizacin legalmente establecida755 (ms, en su caso, las mejoras establecidas
753 Al sealarse expresamente que slo se hace cargo de los salarios de tramitacin que legalmente
procedan, se est sealando que el FOGASA no se har cargo de aquellos incrementos pactados como
mejora para los trabajadores, que superen la cuanta legalmente establecida.
754
Es decir, calculado sobre la cuanta de la indemnizacin legalmente establecida, excluyendo

las posibles mejoras a favor de los trabajadores.
755 Vid. Alzaga Ruiz, I.: La extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, en AA.VV.,
dirigidos por Antonio Vicente Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, Thomson-Aranzadi, Pamplona 2004, pgina 385. Jurisprudencialmente vid. la STS de 14 de diciembre de
1999, RJ 1999\9814.
308
a favor de los trabajadores en la indemnizacin). Se trata, evidentemente, de una

medida de apoyo a las pequeas y medianas empresas en situacin de dificultad756;
medida que no repercute negativamente sobre el trabajador, pues la cuanta que se
ahorra el empresario no se resta de la indemnizacin que cobra el trabajador. En
todo caso es una verdadera subvencin de la extincin por parte del Estado757.
756 Alzaga
757
Ruiz, I.: La extincin del contrato (), op. cit., pgina 385.
Baylos Grau, A.: Por una (re)politizacin (), op. cit., pgina 26.
CAPTULO CUARTO
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL
DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE
1. LA INDEMNIZACIN BSICA DE DESPIDO IMPROCEDENTE

Establece el art. 56.1 ET que en caso de despidos improcedentes, el empresario, dentro del plazo de cinco das desde la notificacin de la sentencia, dispone del
derecho de optar entre la readmisin del trabajador (con abono de los salarios de
tramitacin), o el abono de ciertas percepciones econmicas. Al inclinarse por esta
segunda posibilidad, estar reafirmando la extincin del contrato de trabajo. En
cuanto a las cantidades que debe abonar, se distingue entre dos componentes: de entrada, la indemnizacin de cuarenta y cinco das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao hasta un mximo
de cuarenta y dos mensualidades; y en segundo lugar los salarios de tramitacin.
Corresponde analizar en primer lugar, lo que con anterioridad hemos denominado
como indemnizacin principal.
Esta indemnizacin se configura, tal como hemos tenido ocasin de sealar
anteriormente, como una indemnizacin de carcter tasado, cuyo clculo se basa en
dos elementos diferenciados: el salario del trabajador y los aos de servicio. Culmina la regulacin dedicada a esta cuestin con dos normas importantes, de un
lado, cmo se resuelve el problema de los aos de servicios incompletos, aplicando
el principio de proporcionalidad; y en segundo lugar la fijacin de un tope mximo
a la indemnizacin equivalente al salario de cuarenta y dos mensualidades.
Como vemos se trata de una regulacin relativamente simple, que aparentemente presenta escasas dudas interpretativas o interrogantes; pero cuando se aplica,
310
los problemas surgen de inmediato; de ah que resulte especialmente sugestivo sealar cuales son las principales lneas de interpretacin. Para realizar un estudio de
esta cuestin parece interesante descomponer la indemnizacin en sus diferentes
elementos y estudiarlos por separado.
1.1. La base de la indemnizacin: el salario del trabajador
El primero de los elementos que forma parte del clculo de la cuanta indemnizatoria es el salario del trabajador, pues nuestro ordenamiento fija una determinada cuanta del mismo como base de clculo. Esa cuanta son los cuarenta y cinco
das (mes y medio de salario). Con anterioridad hemos discutido sobre la necesidad o conveniencia de reducir dicha cuanta, es decir de rebajar el nmero de das
o semanas que se utilizan para el clculo de la indemnizacin. Nos centramos ahora
en el estudio del componente salarial en sentido estricto.
1.1.1. Naturaleza salarial de la base de clculo
Sobre esta cuestin cabe hacer un primer apunte: la opcin del legislador es la
de tomar como base de clculo de la indemnizacin el salario del trabajador. Recordemos que el concepto salario se regula en el art. 26 ET y presenta una delimitacin estricta. A tenor de esta delimitacin hemos de diferenciar lo que es la
retribucin del trabajador (totalidad de percepciones econmicas que percibe como
consecuencia de la relacin laboral), del salario (percepcin econmica por la prestacin de los servicios y que retribuyan el trabajo o los perodos de descanso computables como de trabajo; es decir, las cuantas que recibe como contraprestacin
al trabajo). Al haber optado el legislador por utilizar como base de clculo el salario del trabajador, se est excluyendo del clculo de la indemnizacin por despido
a las percepciones extrasalariales. La cuestin es especialmente importante, pues
el legislador podra haber optado por tomar como base la retribucin del trabajador en su totalidad, con lo cual se hubiese ampliado la indemnizacin por despido.
En conclusin, la primera cuestin que debemos tener clara a la hora de calcular la cuanta de la indemnizacin por despido improcedente es que tan slo
vamos a poder contar con las percepciones de naturaleza salarial, excluyndose, por
tanto, del clculo aquellas cuantas que carezcan de dicha naturaleza salarial758. La
doctrina laboral ha sealado cmo a la hora de calcular la indemnizacin resulta de
aplicacin la presuncin iuris tantum a favor del trabajador de que lo percibido
758 Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones (), op. cit., pgina 509.
De
igual modo Nicols Bernard, J.A.: Los efectos econmicos del despido improcedente (), op. cit.,
pgina 102.
LA CUANTIFICACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO IMPROCEDENTE
311
como consecuencia del trabajo es salario, de modo que si se discute sobre la naturaleza de las retribuciones, deber ser el empresario quien tiene la carga de la prueba
de demostrar el carcter extrasalarial de las percepciones econmicas y, por tanto,
excluirlas del cmputo de la indemnizacin759. En este sentido, si el empresario demandado se opone a que se consideren ciertas prestaciones como salariales, el juez
podr analizarlas y si estima el carcter extrasalarial (por ser dietas, suplidos, quebrantos de moneda, etc.) excluirlas del cmputo.
Recordemos al respecto que la propia demanda de despido debe contener obligatoriamente la cuanta del despido del trabajador (art. 104 letra a LPL) y la sentencia, deber estimar probados entre otras cuestiones, el salario del trabajador (art.
107 letra b LPL). Ello plantea el hecho de que el proceso de despido sea el mbito
adecuado donde discutir sobre cul es el salario del trabajador y la naturaleza de las
percepciones econmicas que percibe el trabajador, integrndose dentro del objeto
mismo del proceso de despido. Sobre esta cuestin hemos de sealar que la jurisprudencia laboral ha admitido que forma parte del objeto natural del proceso de
despido, no slo las cuestiones relacionadas con la calificacin y efectos del despido, sino tambin las relacionadas con el clculo de la indemnizacin (no en vano
estamos ante un elemento esencial de los efectos del despido), de manera que no
slo los aspectos relacionados con la naturaleza de las percepciones, sino la cuanta de las mismas o los aos de servicio del trabajador, son cuestiones propias a dilucidar dentro del mbito del proceso por despido. Este planteamiento surge a partir
de inicios de los aos 90 del pasado Siglo, fundamentalmente a travs de la STS
de 7 de diciembre de 1990760, que considera que la cuantificacin de la indemnizacin es un elemento esencial del proceso de despido, por lo que entrar a conocer
la naturaleza de las percepciones, o la antigedad del trabajador, no implican una
desnaturalizacin de los procesos de despido; doctrina jurisprudencial que se ha
venido siguiendo por el TS hasta nuestros das761. Es, por lo tanto, en el proceso
de despido donde deben resolverse estas cuestiones, sin que haya por ello una desnaturalizacin de la de esta modalidad procesal ni una acumulacin contraria a la
regulacin procesal.
759 Marn Moral, I.: Marn Moral, I.: La indemnizacin por despido, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pginas 20 y 21.
760
RJ 1990\9760: El debate de cul sea ese salario tiene cabida y es un tema de controversia
adecuada al proceso de despido, pues es elemento principal que compone la accin ejercitada y sobre
l deber pronunciarse la sentencia. Por ello, es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario del trabajador despedido, que es el salario correspondiente al momento del despido, sin que se
desnaturalice la accin ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley (art. 16 de la LPL),
una reclamacin inadecuada, mediante la alegacin y prueba en el proceso de despido de un salario discrepante ().
761
Vid. SSTS de 10 de julio de 2007, RJ 2007\7379; 27 de marzo de 2000, RJ 2000\7401; 8 de

junio de 1998, RJ 1998\5114; 25 de febrero de 1993, RJ 1993\1441. Tambin el ATS de 14 de enero de
1999, RJ 1999\891.
312
Ello implica que es factible discutir en sede de proceso de despido, cuestiones

que afectan al salario del trabajador, cuando ello supone que el trabajador estima
que el salario que debera aplicarse es el de otra categora profesional: con ello no
se discute el reconocimiento de una superior categora, sino cul era el verdadero
salario a percibir durante el desarrollo de la prestacin de trabajo, salario que sirve
a los efectos del clculo de la cuanta indemnizatoria; dicho de otro modo, en el proceso de despido lo que se va a discutir es que la indemnizacin se calcula sobre el
salario que, en virtud de las normas aplicables, corresponda al trabajador a tenor
de las funciones que efectivamente realizaba en el momento del despido762.
Como no poda ser de otro modo, la doctrina laboral se ha mostrado favorable
a admitir que forma parte del objeto del proceso de despido los problemas relativos a la cuantificacin de la indemnizacin, pues es un elemento principal de la accin de despido, dado que los efectos del mismo pueden terminar en el abono de
una indemnizacin calculada sobre el salario763. Ello simplifica enormemente la solucin de los problemas judiciales que pueden plantearse, pues a travs de un nico
proceso, el de despido, van a resolverse todas las cuestiones que afectan al clculo
de la cuanta indemnizatoria, ya afecten a la naturaleza salarial o no de las percepciones, ya se refieran a la cuanta misma del salario, o sobre la antigedad o aos
de servicio del trabajador, no sern necesarios, por tanto, diferentes procesos para
fijar finalmente la indemnizacin por despido.
La regla fundamental a estos efectos es el art. 26 ET (especialmente sus apartados 1 y 2), de su interpretacin va a derivarse que se tomen en cuenta o no ciertas cantidades econmicas. Se trata, por tanto, de aplicar al mbito del despido la
lgica de la regulacin salarial y de la interpretacin que la jurisprudencia ha realizado de esta cuestin, quedando fuera del clculo de la indemnizacin por despido
percepciones tales como las dietas, gastos de viaje, complementos o pluses de vestuario, pluses de transporte, quebranto de moneda, prestaciones de Seguridad Social, incluyendo en este caso las mejoras de prestaciones, planes de pensiones,
seguros de vida o seguros mdicos, etc., que tambin quedaran fuera del clculo
de la indemnizacin764. En relacin a las partidas extrasalariales que van a excluirse
762 Vid. SS.TS de 19 de octubre de 2007, RJ 2008\467; 12 de julio de 2006, RJ 2006\6310. Tambin la STSJ de Andaluca de 9 de julio de 2008, AS 2008\2876.
763 Vid. Matorras DazCaneja, A.: Calificacin y efectos jurdicos, en AA.VV., dirigidos por
A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona
2004, pgina 280; de igual modo Nicols Bernard, J.A.: Op. cit., pgina 101; Marn Moral, I.: La indemnizacin por despido, op. cit., pgina 41; Collado Garca, L.: Costos econmicos derivados de la
extincin del contrato: problemas jurdicos sobre clculo de indemnizaciones, en AA.VV., dirigidos por
E. Lillo Prez, Aspectos econmicos de la jurisdiccin social, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2005, pgina 117; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pginas 62 y ss.
764 Sobre las diferentes percepciones extrasalariales que no son tenidas en cuenta a la hora de calcular la indemnizacin por despido improcedente vid. los estudios de Gil y Gil, J.L.: La indemniza-
313
del clculo de la cuanta de la indemnizacin por no configurarse como contraprestacin al trabajo existe una amplia jurisprudencia: el uso de vehculo de empresa cuando es instrumento de trabajo an cuando en ocasiones se haya utilizado
para necesidades privadas (STS 21 diciembre 2005, RJ 2006\589765, razonamiento
que podra alcanzar a otros tiles que son de trabajo pero que pueden ser utilizados puntualmente por el trabajador con fines privados, como el telfono), el pago
de la enseanza de los hijos del trabajador, que se considera como simple mejora
social y no como salario (STS 23 mayo 1988, RJ 1988\4272); segn las SS.TS 25
octubre 1989, RJ 1989\7435 y 9 octubre 1989, RJ 1989\7132, tampoco se incluirn las propinas, que no son salario sino ingresos procedentes de la liberalidad del
pblico; o tampoco se tendrn en cuenta las primas o pluses de transporte que no
se integran en el salario sino que en realidad son compensacin de gastos (STS 15
marzo 1989, RJ 1989\2414), o los bonos de comida para el comedor de la empresa766; ni los planes de pensiones o seguros de vida, pues se configuran como mejoras voluntarias de la accin protectora de la Seguridad Social y no como
salarios767, etc. En otros casos nos encontraremos ante tpicos supuestos que plantean dudas desde el punto de vista de su naturaleza salarial o no (complementos
variables que son fijos y esconden una percepcin de salario base768, derechos
de imagen cedidos por el trabajador769, etc.), y que deben ser resueltos de igual
manera que si estuvisemos ante una discrepancia de carcter salarial.
Tiene inters el problema de la retribucin de vacaciones y si debe tenerse en
cuenta a los efectos indemnizatorios. An cuando hay manifestaciones favorables
a entender que no entra en el clculo de la indemnizacin lo percibido por vaca-
cin por despido improcedente, en AA.VV., coordinados por Jos Luis Gil y Gil y Jos Manuel del
Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones
Cinca, Madrid 2009, pginas 429 y ss. De igual manera vid. tambin sobre la cuestin Marn Moral, I.:
La indemnizacin por despido, op. cit., pginas 23 a 28. Sobre la no inclusin de las mejoras voluntarias de prestaciones, vid la STSJ de Asturias de 7 de noviembre de 2008, JUR 2009\105171.
765 Vid. tambin la STSJ de Madrid de 31 de enero de 2006, AS 2006\525. Respuesta diferente ha
de darse cuando el uso del vehculo es mixto, de manera que el trabajador tambin puede utilizar libremente el vehculo de empresa con carcter privado, fuera del horario y das de trabajo. En este caso
estaramos ante salario en especie, que debera valorarse proporcionalmente en funcin de esa utilizacin mixta (la normativa fiscal contempla expresamente el supuesto, por lo que bien podra aplicarse a
los efectos de valorar esta cuanta salarial a los efectos indemnizatorios. Este razonamiento podra alcanzar a los gastos de gasolina, si ellos cubren tambin la utilizacin privada del vehculo. Sobre esta
cuestin vid. las SS.TSJ de 27 de diciembre de 2006, AS 2006\945; Madrid de 1 de febrero de 2005,
JUR 2005\71128.
766
STSJ de Madrid de 31 de enero de 2006, AS 2006\525.
767
768
STSJ de Madrid de 6 de octubre de 2008, AS 2009\42.
769
STSJ de 23 de septiembre de 2009, JUR 2009\135334.
314
ciones770, por no tener carcter retributivo, sino de atribucin de una renta durante
el descanso reparador, considero que al retribuir el salario no slo los perodos de
trabajo, sino los de descanso computables como de trabajo, deberan ser tenidas en
cuenta a los efectos del clculo de la indemnizacin.
Hemos de tener en cuenta que cabra la posibilidad de que se establezcan pactos dirigidos a incrementar la indemnizacin legalmente establecida, a tenor de los
cuales se altere la base de clculo, incluyendo no slo cuantas de naturaleza salarial, sino tambin ciertas cuantas extrasalariales. Lo que no parece admisible en
modo alguno es la licitud de pactos dirigidos a reducir la indemnizacin legalmente
establecida, tal como ya hemos tenido ocasin de afirmar con anterioridad con carcter general, por lo que no son de recibo los posibles acuerdos a travs de los que
se suprimen o eliminan percepciones salariales del clculo de la indemnizacin771.
Una cuestin a tener en cuenta es el hecho de que no se distingue entre los diferentes sistemas salariales, de modo que la indemnizacin se integra tanto por el
salario en metlico como el salario en especie772. Este planteamiento es absolutamente lgico con la configuracin del concepto de salario, pues tal como seala el
art. 26.1 ET, se va a considerar salario la totalidad de las percepciones econmicas
en dinero o en especie que son contraprestacin al trabajo. Cuestin interesante
en estos casos es cul ha de ser la postura que debe tener el juez de lo social cuando
el salario en especie supere el tope del 30% del total del salario que fija el art. 26.1
in fine. En estos casos, dado que ese tope se fija como mecanismo de proteccin
del trabajador (para que pueda acceder de manera inmediata y directa a una cantidad en metlico que es la que circula en una economa moderna), si se incumple ello
no puede repercutir negativamente sobre la indemnizacin por despido, de manera
que an superndose dicha cuanta el trabajador tiene derecho a que se compute a
efectos indemnizatorios773. En todo caso, el principal problema que se puede plantear aqu no es una cuestin que deriva de la consideracin a efectos del clculo de
la indemnizacin, sino a efectos de estimar como salario ciertas percepciones en especie; por ejemplo, la jurisprudencia sobre salario excluye de la naturaleza salarial
las liberalidades o percepciones graciables que el empresario entrega en especie a
los trabajadores (recordemos el ejemplo clsico de la cesta de Navidad, o si el comedor gratuito es o no percepcin salarial): tales percepciones se incluyen o no en
la indemnizacin en funcin de que se consideren o no salario (los ejemplos cita-
770 Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, op. cit., pgina 428; tambin Gil
y Gil, J.L. y Sagardoy de Simon, I.: La proteccin contra el despido disciplinario, op. cit., pgina
143.
771 Sobre este tema puede verse a Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones
772
STSJ de CastillaLa Mancha de 24 de enero de 2008, AS 2008\2352.
773 Vid. Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones (), op. cit., pgina 509.
315
dos no tienen dicha consideracin)774. De ser consideradas salario, ser imprescindible realizar la conversin de lo percibido en especie a cuanta econmica.
Los problemas de determinacin de la indemnizacin por despido en cuanto a
la base no terminan simplemente por el hecho de distinguir entre percepciones salariales y extrasalariales, sino que una vez que nos centramos exclusivamente en
aquellas cuantas de carcter salarial, surgen todo un conjunto de dudas muy importantes, por ejemplo: cul es el salario que debemos tomar como base?, se incluye en el clculo de la cuanta indemnizatoria percepciones salariales de carcter
irregular (percepciones sobre las que en muchas ocasiones se plantean dudas sobre
su propia naturaleza salarial?, o deben ser tenidas en cuenta algunas reducciones del
salario que oportunamente coinciden con momentos inmediatamente anteriores
al despido. Vamos a analizar todas estas cuestiones.
1.1.2. Salario del momento del despido
La regulacin legal toma como base para el clculo el salario, pero, qu salario? Parece lgico entender que se refiere al salario del trabajador despedido, de
modo que la indemnizacin del concreto trabajador se calcule sobre su concreto salario. Pero cabran otras alternativas interpretativas, pues la norma no lo especifica:
por ejemplo, el salario de la categora, o el salario del grupo profesional, el promedio del salario en la empresa, etc. Por otra parte, esta respuesta tampoco nos resuelve el problema y debemos volver a preguntarnos de nuevo, qu salario es el
que debemos tener en cuenta? Dado que la norma no lo aclara se genera una importante incgnita, siendo necesario una referencia ms concreta, sobre todo temporal. Para resolver la cuestin hay que tener en cuenta que tanto doctrina como
jurisprudencia se han mostrado unnimes al interpretar que el legislador se est refiriendo al salario del trabajador en el momento de ser despedido775. Se trata, por
tanto, del salario real o efectivamente percibido al tiempo del despido776. Dado
que normalmente el empresario no espera a que el trabajador haya desarrollado un
mes de trabajo completo para despedir al trabajador, lo lgico es acudir al recibo
de salario o nmina del mes anterior al despido (salvo que desde ese momento
hasta el despido se haya producido una revisin o alteracin del salario); con lo
cual se computar el salario base, los complementos salariales, se excluirn las percepciones extrasalariales y contaremos con la cuanta base mensual que nos va a
servir para realizar el clculo de la indemnizacin por despido.
774
Sobre la cuestin Marn Moral, I.: La indemnizacin por despido, op. cit., pginas 28 y ss.
775
SS.TS de 27 de septiembre de 2004, RJ 2004\6986; 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760.

Tambin la STSJ de Galicia de 10 de julio de 2008, AS 2008\2340.
776 Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: La improcedencia del despido (), op. cit., pgina 1167.
316
El hecho de que se haya de tomar el salario del trabajador del momento del despido impide tomar en consideracin a los efectos de la indemnizacin, posibles retribuciones anteriores al despido del trabajador, tal como seala la STS de 27 de
septiembre de 2004777; a tenor de la cual no se tomaba en cuenta el incremento salarial que en perodos anteriores haba tenido el trabajador como consecuencia de
traslado al extranjero, pues fue despedido con posterioridad a su retorno a Espaa.
Tampoco podrn incluirse en el clculo cantidades que reflejen atrasos debidos al
trabajador, aun cuando estos se refieran a cantidades estrictamente salariales, pues
en el caso de los atrasos dichos salarios se corresponden, por su propia naturaleza,
con perodos diferentes del devengo778.
No obstante se plantea un problema interesante respecto de las percepciones salariales, que si bien tienen vencimiento peridico, no se abonan con carcter mensual, sino en plazos mayores; sera el caso de las pagas extraordinarias. De entrada
hemos de tener en cuenta que al establecerse como cuanta base el salario del trabajador, y al tener naturaleza salarial las percepciones de vencimiento peridico
superior al mes, es evidente que estas deben formar parte de la cuanta indemnizatoria. Ahora bien, dado que la interpretacin ms adecuada es la de acudir al salario en el momento del despido, nos encontraramos ante situaciones injustas: o bien
en el mes anterior no corresponda abono de paga extraordinaria, con lo cual no se
tendra en cuenta; o bien, en el mes anterior se abon dicha percepcin, con lo que
se dispara absolutamente la cuanta de la indemnizacin. En consecuencia, la respuesta ms lgica es acudir al prorrateo o distribucin proporcional, tal como se
hace en materia de cotizacin a la Seguridad Social779. En este caso se va a la anualizacin del salario correspondiente al ltimo mes de trabajo; es decir, a la operacin consistente en agregar a la retribucin resultante de la mensualidad anterior al
despido, el prorrateo mensual de aquellas partidas salariales que se abonan con una
periodicidad superior a la mensual. Todo ello tomando como referencia el ao natural en que se produce el despido; es decir, prorratear en los doce meses del ao
la cuanta pactada para el ao en que se produce el despido, de tales retribuciones
de vencimiento peridico superior al mes780. De hecho la jurisprudencia viene sosteniendo que lo ms adecuado para realizar el clculo del valor del da de salario
es coger las percepciones salariales pactadas en convenio con carcter anual, dividindolas por 365 das del ao, para as tener el valor del da de salario781.
777
RJ 2004\6986.
778
STS 14 marzo 1988, RJ 1988\1919.
779
Nicols Bernard, J.A.: Op. cit., pgina 102.
780
Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones (), op. cit., pgina 515.
781
En este sentido las SS.TS de 30 de junio de 2008, RJ 2008\7047; 27 de octubre de 2005, RJ

2005\9966. Tambin la STSJ de CastillaLa Mancha de 3 de marzo de JUR 2005\90581.
317
El hecho de que se trata de salario del da del despido implica otra cuestin de
especial relevancia: que los cambios del salario, sus incrementos posteriores o actualizaciones no se toman en cuenta, an cuando no se haya producido la Sentencia782. Ciertamente esta es una cuestin que est ntimamente relacionada con el
hecho de si el despido improcedente tiene o no eficacia extintiva; tambin est ntimamente ligado con el hecho de que en la propia demanda de despido debe establecerse ya el salario del trabajo y sobre dicha demanda se dictar sentencia, en la
que ha de darse por probado cul es la cuanta del salario. Pero sobre todo, tiene que
ver con la configuracin de la indemnizacin por despido como una indemnizacin tasada, fijada por la ley y que no persigue la restitucin ntegra de los derechos
e intereses del trabajador lesionado783. Si bien esta puede ser una posicin aceptable en caso de improcedencia del despido con opcin por la indemnizacin, sin
embargo, no entendemos adecuado este planteamiento en caso de despidos improcedentes con opcin por la readmisin, con posterior incidente de no readmisin
que finaliza con la extincin del contrato de trabajo, tal como ya hemos sealado
anteriormente, pues si el contrato se ha mantenido vivo hasta el momento del auto,
es evidente que se genera derecho a recibir los incrementos salariales, por lo que
estos afectan a la cuanta de la indemnizacin784.
Hemos de tener en cuenta que se toma el salario en su cuanta bruta; es decir,
sin realizar las retenciones a efectos del IRPF o de las cotizaciones a la Seguridad
Social que son de cuenta del trabajador. En realidad, no se realiza as por mandato
de la regulacin en materia de despido, sino que se deduce del hecho de que estamos ante una indemnizacin econmica consecuencia del despido, por lo tanto ni
es un rendimiento del trabajo a los efectos del IRPF (vid. art. 7 e) Ley 35/2006
sobre el Impuesto de la Renta de las Personas Fsicas), ni estamos ante cuanta salarial que sea objeto de cotizacin a la Seguridad Social (art. 109.2 letra b LGSS).
En consecuencia, el trabajador accede a la indemnizacin sin sufrir retenciones785.
No obstante, hay que sealar que la exencin tributaria slo afecta a la indemnizacin legalmente regulada, de modo que no afecta a los incrementos derivados de
782 STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\193. La STSJ de Baleares de 29 de diciembre de 2007,

JUR 2007\221542, seala que incluso en aquellos casos en los que durante la tramitacin procesal se
aprueba un nuevo convenio colectivo con efectos retroactivos, a un momento anterior al despido, no es
factible la actualizacin.
783 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 79; Desdentado Bonete, A. y De
La Puebla Pinilla, A.: Despido y jurisprudencia: la extincin del contrato de trabajo en la unificacin
de doctrina, Lex Nova, Valladolid 2002, pgina 104; Matorras Daz-Caneja, A.: Calificacin y efectos jurdicos, en AA.VV., dirigidos por A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y
procesales, op. cit., pgina 280.
784 Durn Lpez, F.: Sobre la eficacia extintiva del acto de despido y sobre los salarios e indemnizaciones debidos en virtud del mismo, Relaciones Laborales Tomo I de 1991, pgina 367.
785
318
acuerdo con el trabajador, o que se hayan establecido en el convenio colectivo786

(una reciente excepcin la encontramos en los despidos colectivos, pues la nueva
redaccin del mencionado art. 7 e) Ley 35/2006 introducida por la Ley 27/2009,
de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del
empleo y la proteccin de las personas desempleadas establece que en los casos
de despidos colectivos o despidos objetivos plurales, quedar exenta de cotizacin la parte de la indemnizacin percibida que no supere los lmites establecidos
por el ET para el despido improcedente; por lo que el exceso de la cuanta legal de
la indemnizacin que va desde los 20 das hasta alcanzar 45 das, tambin est
exenta de tributacin). En todo caso, para resolver la cuestin de si las cuantas indemnizatorias estn o no sujetas al IRPF, la jurisdiccin social declara su incompetencia, remitindose a la jurisdiccin contenciosoadministrativa787.
Hemos sealado que se trata del salario del da del despido, pero del salario
real y efectivamente percibido; es decir, que si se pacta un determinado salario va
convenio o contrato, pero el concreto trabajador percibe un salario superior, habr
que estar al realmente pagado, no al que conste en convenio o contrato de trabajo788;
de esta manera, si al trabajador, adems del salario pactado se le entregan cantidades que no constan en nmina, debern incluirse en la indemnizacin por despido789. De igual manera, no se tomar en consideracin el salario pagado
arbitrariamente por el empresario, sino el salario que realmente deba abonarse al
momento del despido790. No obstante, debemos tener en cuenta que este planteamiento slo funciona cuando se trata de un salario real superior al pactado; pero no
tiene aplicacin a la inversa; es decir, si el convenio establece una determinada
cuanta salarial, y el trabajador percibe un salario inferior (un claro supuesto de
fraude), habr que estar a la cuanta de salario a que realmente tena derecho (al salario superior establecido en convenio)791. Dado que el proceso laboral permite la
786 Vid. Galapero Flores, R.: Los rendimientos de trabajo personal en el Impuesto sobre la Renta
de las Personas Fsicas. Estudio de las retribuciones en especie. Indemnizaciones por despido, Aranzadi Social Tomo V de 2003, pgina 1026; GarcaPerrote Escartn, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit.,
pgina 86; Bidon Vigil de Quiones, I.: Op. cit., pgina 254; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pginas 40 y ss; Nicols Bernard, J.A.: Los efectos econmicos del despido improcedente: aspectos controvertidos de las condenas de carcter pecuniario, Actualidad Laboral n 7
de 1998, pgina 102.
787 Por todas pueden citarse las SS.TS de 4 de abril de 2002, RJ 2002\6468; 18 de noviembre de
1998, RJ 1998\9992; 6 julio 1998, RJ 1998\6430; 4 febrero 1998, RJ 1998\1440; 4 junio 1996, RJ
1996\4880; 16 marzo 1995, RJ 1995\2019.
788
En este sentido PrezBerneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (I), op. cit., pgina 251.
789
STSJ de Catalua de 10 de julio de 2006, JUR 2007\71417.
790
STSJ de Catalua de 21 de julio de 2006, JUR 2007\107773.
791 Alonso
Olea, M. y Casas Baamonde, M.E.: La improcedencia del despido (), op. cit., pgina 1168; Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 125.
319
discusin de cul es el verdadero salario del trabajador, ser momento oportuno

para determinar la cuanta del salario, si bien a los efectos del clculo de la indemnizacin; por lo que todo ello se hace con independencia de las posibles reclamaciones salariales que pudieran plantearse fuera del proceso de despido respecto de
los salarios atrasados. En definitiva, hay que estar al salario realmente percibido
por el trabajador o al salario al que realmente tiene derecho el trabajador792.
1.1.3. Retribuciones irregulares
Una vez que se precisa cul es el salario que debe tomarse en cuenta, el realmente percibido por el trabajador (o el salario al que tiene derecho el trabajador)
en el momento del despido; se nos plantea un segundo nivel de problemas en la especificacin de la base de clculo de la cuanta, el relativo a todo un conjunto de
percepciones salariales cuya percepcin tiene carcter irregular.
Hemos de reconocer que las cuantas salariales que se perciben mensualmente
y en cuanta fija no plantean ningn problema: si son salario se computan en funcin de su cuanta mensual; de igual modo las percepciones regulares de vencimiento peridico superior al mes, que se prorratean; pero, cmo actuar cuando se
trata de percepciones de carcter estrictamente irregular en el sentido de que no
tienen que percibirse todos los meses o que percibindose mensualmente su cuanta es totalmente variable?
Para responder a esta cuestin es necesario tomar como punto de partida que
estamos ante percepciones econmicas de naturaleza salarial; consecuentemente
deben ser tomadas en cuenta a los efectos del clculo del salario. Pero la parquedad de la norma genera importantes dudas, por lo que hubiese sido de agradecer que
el legislador hubiese regulado de manera expresa esta cuestin.
Cuando estamos ante percepciones econmicas que se perciben normalmente
todos los meses pero cuya cuanta es totalmente irregular, se genera un problema
similar al que antes sealbamos respecto de las pagas extraordinarias: dependiendo
de cul sea la cuanta de estas percepciones podemos llegar a una base de clculo
de la indemnizacin ms o menos alta. Teniendo en cuenta que en el despido disciplinario es el empresario quien toma la decisin de despedir, es obvio que la variabilidad de la cuanta retributiva puede ser un dato esencial a la hora de tomar la
decisin, o mejor a la hora de determinar el momento en que se toma la decisin
de despedir al trabajador. Entendemos que la solucin debe ser similar a la que ya
sealamos para las pagas extraordinarias: fijar la cuanta de la concreta percepcin
792 Marn Moral, I.: La indemnizacin por despido, op. cit., pgina 18; de igual modo Nicols
Bernard, J.A.: Op. cit., pgina 102.
320
salarial a efectos de despido en funcin de un promedio793. Es evidente que el promedio siempre ser mucho ms objetivo que acudir a la concreta cuanta del mes inmediatamente anterior al despido. La cuestin es determinar el perodo de tiempo
que se toma a los efectos de fijar el promedio. Sobre esta cuestin la doctrina laboral ha destacado que la jurisprudencia ha utilizado diferentes perodos anteriores al
despido (promedio del ao anterior completo, promedio de los seis meses anteriores, del trimestre anterior o promedio del perodo de tiempo transcurrido dentro del
ao natural del despido), predominando el promedio anual794. Entiendo que cualquiera de ellos es perfectamente vlido para realizar el clculo, pero es evidente que
en funcin del que se utilice el resultado puede ser diferente, por lo que insisto en
que sera preferible que el legislador determinase cmo establecer dicho promedio.
No obstante este planteamiento no resuelve todos los problemas que pueden
presentarse, pues hay percepciones salariales que son especialmente conflictivas,
tal como ocurre con las comisiones o con las horas extraordinarias. Respecto de las
comisiones, si estas se cobran mensualmente no hay realmente problema alguno,
pues acudiramos al salario del mes anterior. Ms dificultades se plantean si la comisin es una retribucin esencial en la cuanta del salario y hay una enorme irregularidad en el cobro y cuanta de las mismas, an cuando se haya fijado el carcter
mensual, de modo que haya enormes diferencias entre un mes y otro. Es evidente
que en estos casos se podra ir a indemnizaciones del todo diferentes en funcin del
mes del despido. Justamente para evitar ese problema es por lo que puede acudirse
al promedio del ao anterior como solucin a esta cuestin.
Si las comisiones se liquidan y perciben por perodos anuales y el despido se
produce antes de finalizar dicho plazo, nos encontramos con un importante problema interpretativo: si ha de tenerse en cuenta o no a efectos de despido. A tenor
del art. 29.2 ET, el salario a comisin nace en el momento de realizarse y pagarse
el negocio o venta (cuestin diferente es cuando se liquida y realiza el pago); por
lo que se tendra un slido argumento para no tener en cuenta tales cantidades a
efecto de la indemnizacin por despido. Desde nuestro punto de vista nos parece
ms oportuno que si la comisin es un concepto retributivo habitual, pero irregular en su cuanta, debe tenerse en cuenta el promedio de lo percibido en el ao anterior al despido795. La misma respuesta debemos dar respecto de aquellas
percepciones, de similar factura a las comisiones, que son los rappels de ventas, o
incentivos, normalmente anuales, que se abonan en mayor o menor cuanta en funcin de los resultados obtenidos; tambin en estos casos, an cuando la retribucin
depende de la consecucin de los objetivos y crece a medida de que se cubran mayores objetivos, se trata de una percepcin de carcter peridico aunque irregular.
793
Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 126.
794
Marn Moral, I.: La indemnizacin por despido, op. cit., pgina 31.
795
De esta opinin Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 132.
321
De otro lado, en cuanto a las horas extraordinarias, se plantea si estas percepciones irregulares deben tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnizacin por
despido, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una percepcin que depende
de la voluntad del empresario, que puede ofrecer o no al trabajador la posibilidad
de realizar tales horas extraordinarias. Al tener esta consideracin es posible encontrar opiniones favorables a excluir del clculo de la indemnizacin por despido
estas cuantas salariales796. Sin embargo, no somos partidarios de este planteamiento: el art. 56.1 ET establece que la base de clculo de la indemnizacin del despido es el salario del trabajador, y dado que el pago de las horas extraordinarias
tiene esa naturaleza de carcter salarial, es evidente que debe formar parte del clculo de la indemnizacin: el legislador no ha distinguido en modo alguno respecto
de estas percepciones, por lo que no deben realizarse interpretaciones restrictivas
de la norma, interpretacin que quebrantara manifiestamente el principio pro operario (reducido, pero existente an en nuestro derecho)797. A partir de aqu lo que
debe es aplicarse un promedio, y la lgica jurdica indica que ha de ser el mismo
promedio que el resto de las percepciones irregulares, que tiende a ser el anual. Por
lo tanto, deber acudirse al promedio de la retribucin por horas extraordinarias
durante el ao anterior al despido798.
Pero debemos reconocer que los principales problemas los vamos a encontrar
en aquellas percepciones econmicas irregulares que se pagan slo tras largos perodos de tiempo. Sera el caso de los incentivos o bonus.
Estas cuantas se configuran normalmente como cantidades que se suelen recibir con carcter anual (pero pueden ser plurianuales) y estn condicionadas al
cumplimiento de unos determinados objetivos productivos, de modo que tan slo
se abonan si tras el control realizado se ha satisfecho la condicin o requisito799; o
como seala la jurisprudencia laboral, retribucin anual variable en funcin de
los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijado al trabajador o al grupo de trabajadores800. La cuestin que plantea este sistema retributivo es si se tienen en cuenta tales cuantas y cmo. Desde luego su consideracin
salarial hace que sean percepciones que debamos considerar a la hora de abonar la
796
En este sentido Nicols Bernard, J.A.: Op. cit., pgina 102.
797 Vid.
sobre esta cuestin las SS.TS de 24 de octubre de 2006, RCUD n 1524/2005, 27 de septiembre de 2004, RCUD n 4911\2003; STSJ de Catalua de 29 de febrero de 2008, JUR 2008\153529;
Madrid de 12 de febrero 2008, AS 2008\970.
798
De esta opinin Collado Garca, L.: Op. cit., pginas 131 y 132.
799
No obstante tambin pueden estas sometidas a valoraciones subjetivas de la empresa, lo que

puede dificultar an ms el posible derecho al cobro o ms frecuentemente a la cuantificacin del incentivo, dado que estos aspectos subjetivos no suelen cuestionar el derecho al cobro, pero si se puede
hacer depender la cuanta de los mismos.
800
STS de 26 de enero de 2006, RJ 2006\2227.
322
indemnizacin, tal como han sealado doctrina801 y jurisprudencia802. El problema

se plantea sobre todo por el hecho de que tales incentivos se van a cobrar tras un
largo perodo de tiempo de prestacin de trabajo, lo que va a complicar dar una
nica respuesta estandarizada, pues las situaciones pueden ser muy diferentes803.
De entrada, si el trabajador es despedido dentro de un determinado perodo de
tiempo dentro del que se est devengando un incentivo, tenemos en cuenta el incentivo al que, hipotticamente se tendr derecho en el futuro y que an no se ha
devengado totalmente? La respuesta ha de ser negativa y ello por una sencilla
razn: si el bonus est condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos, no sabemos an si se tiene derecho al mismo; por lo tanto, no podemos considerar que
algo que an no se ha adquirido, y que en el mejor de los casos, est en va de adquisicin, pueda integrase en una indemnizacin que se basa en los salarios percibidos804. Tan slo en aquellos supuestos en los que con anterioridad a su total
devengo y abono se pueda probar por parte del trabajador que se han superado ya
las condiciones que generan el abono del incentivo, parecera posible tener en
cuenta dicha cuanta a los efectos de la indemnizacin805. Como es lgico, la cuestin vara sustancialmente en aquellos casos en los que el bonus no se haga depender de la consecucin de ciertos objetivos, sino que ha de abonarse en todo
caso: en estos supuestos es evidente que dicha percepcin debe ser tomada en
cuanta a los efectos de la indemnizacin por despido806 (en realidad, estamos ante
salario base encubierto); de igual manera aquellos supuestos de retribucin variable en funcin de resultados en los que, al menos, se fija un mnimo a abonar con
independencia del cumplimiento de los objetivos807. A partir de ah, dado que el incentivo se abona por el desarrollo de la prestacin dentro de un determinado perodo de tiempo, estamos ante una retribucin similar a las de vencimiento peridico
superior al mes, por lo que a efectos indemnizatorios su cuanta debe prorrateada
durante todo el perodo de referencia del incentivo.
801
En este sentido Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, pgina 426.
802
STS de 26 de enero de 2006, RJ 2006\2227.
803 Ampliamente
sobre la cuestin vid. Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones variables (), op. cit., pginas 517 y ss.
804 Matorras DazCaneja, A., Calificacin y efectos (), en AA.VV., dirigidos por A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, op. cit., pgina 282. Vid. tambin la
805 Al respecto puede tener especial importancia en materia probatoria en estos casos los mecanismos de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217 LPL, a tenor de los cuales la carga de la
prueba en esta materia recaera sobre la empresa que debera demostrar la imposibilidad del devengo
por falta de cumplimiento de los requisitos. En este sentido la STSJ de Madrid de 2 de enero de 2006,
AS 2006\278.
806
STS de 22 de noviembre de 2005, RJ 205\10054.
807 As
la STSJ de Madrid de 19 de julio de 2006, JUR 2007\40167.
323
En el resto de supuestos, si se despide al trabajador en un momento determinado, y con anterioridad se deveng y abon un bonus, podra tomarse dicha cuanta, an cuando est referida a rendimientos anteriores al despido, cuando en el
momento del despido el trabajador est en curso de adquisicin de un nuevo bonus,
tal como han afirmado doctrina808 y jurisprudencia809. No obstante, hay que tener
en cuenta que frente a esta interpretacin siempre podra argumentarse que se trata
de rendimientos previos al momento del despido (con lo que se rompe la lgica de
acudir al salario del momento del despido) y sobre todo, que en el momento del despido el incentivo no se ha devengado y no se conoce si se tendr derecho al mismo.
Evidentemente un planteamiento de este tipo implica diferenciar entre el hecho de
que el trabajador pudiera tener derecho al incentivo, y otra cosa diferente es que
deba incluirse dicha cuanta en el clculo de la indemnizacin.
De otro lado, cabra otra posibilidad, que el incentivo se haya devengado en el
momento del despido (en el mismo mes), en cuyo caso es fcil tenerlo en cuenta a
los efectos indemnizatorios, si bien, debidamente prorrateada su cuanta por meses
dentro del perodo de referencia.
En sentido contrario, habra que entender que aquellos incentivos que se hayan
previsto como premios o que tengan carcter espordico, no deberan tenerse en
cuenta a los efectos del clculo de la indemnizacin por despido810. Hay que estar
de acuerdo con esta apreciacin, ahora bien, siempre y cuando tales cuantas no
tengan realmente naturaleza salarial (por ser graciables o decididas unilateralmente
por el empresario). Si, por el contrario, consideramos que tienen naturaleza salarial deberan ser tenidos en cuenta (insistimos que el art. 56 ET no distingue y se
refiere al salario, luego todo lo que tenga tal naturaleza debe ser considerado a efectos indemnizatorios); no obstante, el problema se va a plantear, lgicamente por no
devengarse de manera estable, o mejor, peridica. Debido a la falta de periodicidad,
lo que va a ocurrir es que normalmente tales cuantas no se abonan coincidiendo
con el despido, por lo que difcilmente pueden tenerse en cuenta: al no tener ca-
808 En este sentido Matorras DazCaneja, A.: La integracin de las retribuciones variables (),
op. cit., pginas 520.
809
STS de 25 de septiembre de 2008, RJ 2008\6599: En lo que concierne al bonus, retribucin

anula variable en funcin de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados
al trabajador o al grupo de trabajadores (STS 2612006, citada), es requisito para su consideracin el
que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligacin lquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligacin vencida, puede hablarse del mismo
como salario o complemento salarial propiamente dicho. Es lgico en estos casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el clculo del salario regulador de la indemnizacin por despido el incentivo anual por ventas devengado el ao anterior; as lo ha hecho en el
presente litigio la sentencia recurrida. En idntico sentido la STS de 24 de octubre de 2006, RJ
2006\7852.
810
426.
En este sentido Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente; op. cit., pgina
324
rcter peridico y reiterarse en el tiempo, solamente pueden ser consideradas como

parte del salario del trabajador en el momento del despido.
Una buena solucin podra ser dejar a la propia negociacin colectiva o el contrato individual que establece estas cuantas, sea el instrumento que especifique
cmo ha de actuarse en los momentos en que se produzca la extincin cuando el
trabajador est en vas de adquirir el derecho al bonus o incentivo.
Otro supuesto en el que las dudas son tremendamente importantes es el relativo a las opciones sobre acciones o stock options. En lneas generales consisten en
ofrecer al trabajador la posibilidad u opcin de comprar en el futuro acciones de la
empresa a un precio determinado y prefijado en el momento de la oferta, de modo
que si el precio se incrementa por la evolucin de la bolsa de valores, se genera un
beneficio al comprarse efectivamente a un precio inferior al del su valor real o de
mercado. El trabajador, una vez adquiridas tales acciones podr realizar su venta a
un tercero o mantener la propiedad de las acciones y conservarla adquiriendo, como
accionista, los beneficios sociales que puedan repartirse por la empresa. La materializacin del derecho de opcin slo puede realizarse una vez se cumpla el plazo
fijado en la oferta, plazo que se configura as como requisito esencial para poder
adquirir las acciones811.
Se trata de un mecanismo a travs del cual se consigue al mismo tiempo tanto
establecer un incentivo que involucra al trabajador en la empresa, para incrementar el valor de las acciones y as poder beneficiarse de dicho incremento, como fidelizar al trabajador que debera permanecer un perodo de tiempo determinado
para poder acceder a las acciones812. Esto ltimo supone que si el trabajador cesa
en la empresa, sea voluntariamente o por despido, no tendra derecho a tal opcin
de compra sobre las acciones; no obstante, tambin es posible encontrar excepciones a esta regla (supuestos de jubilacin, muerte o invalidez del trabajador); ms
an, en caso de despidos improcedentes se defiende la opcin de entender que se
adelanta a ese momento la consolidacin del derecho de opcin813, y se defiende
811 Como seala la STS de 24 de octubre de 2001, RJ 2002\2362, El trmino o plazo para su ejercicio se configura as como el presupuesto o elemento esencial, como un requisito propio, tpico e inseparable del negocio jurdico mismo de opcin, sin el que no cabra conceptuarlo de tal.
812 STS de 26 de enero de 2006, RJ 2006\2227: La funcin expresa de los planes sobre opciones
de compra de acciones de Microsoft Corporation, que se encuentran en el ramo de prueba de la propia
empresa demandada, no es exclusivamente garantizar la permanencia del trabajador en la misma en el
perodo de espera entre la suscripcin y la adquisicin de las acciones, sino que comprende tambin el
incentivo al rendimiento y la compensacin de un mayor esfuerzo en el trabajo. Con carcter general
sobre los planes de fidelizacin, vid. la STSJ de Madrid de 23 de mayo de 2007, JUR 2007\247075. En
este mismo sentido Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, op. cit., pgina 427;
tambin Gutirrez-Solar Calvo, B.: Las stock options: naturaleza, estructura y cmputo a efectos de
la indemnizacin por despido (Comentarios a las SSTS 4 de 4 de febrero, 10 y 11 de abril y 1 de octubre de 2002), Relaciones Laborales Tomo I de 2003, pgina 788.
813
En este sentido GutirrezSolar Cavo, B.: Las stock options (), op. cit., pgina 794.
325
la vigencia del derecho de compra de las acciones pese a la extincin del contrato
de trabajo814.
Entiendo que hemos de tener en cuenta un elemento previo y es el de la naturaleza de estas percepciones econmicas, pues no es claro si tienen o no la consideracin de salario815. Me refiero al hecho de que en funcin de cmo estn
configuradas tales percepciones pueden o no tener naturaleza salarial; de hecho, el
propio TS ha sealado que al tratarse de un negocio jurdico de evidente complejidad, hay que estar a cada supuesto concreto para determinar si se configura o no
como salario816; de ah que slo podamos referirnos a los efectos indemnizatorios
del despido a aquellas que puedan ser consideradas como salariales817.
El hecho de que las stock options tengan la consideracin de salario no resuelve todos los problemas que se plantean desde la perspectiva de la indemnizacin por despido improcedente; por ejemplo, qu entendemos como salario en
estos casos, cundo surge el derecho a la retribucin, podemos considerar tales
cuantas como salario del da del despido, o cmo se atribuye dicha ganancia a los
efectos del clculo de la indemnizacin por despido? Intentemos responder a estas
cuestiones.
De entrada, qu debemos considerar a estos efectos como salario? Parece que
la lgica indica que debe considerarse salario la cantidad que resulta de la diferencia entre el precio fijado inicialmente y el precio de mercado de las acciones en el
momento en que el trabajador puede ejercer su opcin de compra una vez transcurrido el perodo de tiempo prefijado. Cuestin diferente es la de si han de computarse las plusvalas que se generan por la venta de las acciones por parte del
trabajador a un tercero, una vez que las ha adquirido. Sobre esta cuestin entendemos que la respuesta debe ser negativa, pues una vez integradas en el patrimonio
del trabajador es ste quien decide sobre las mismas, consecuentemente no puede
generar su venta derecho a salario; de hecho, la venta a un tercero es una circunstancia que se produce externamente al propio contrato de trabajo, por lo que no podemos admitir que estemos ante salario818. Sin embargo, si en el propio plan se
814
STS 24 de octubre de 2001, RJ 2002\2362.
815 Sobre esta cuestin vid. GutirrezSolar Calvo, B.: Las stock options (), op. cit., pginas 789 y 790.
816 Sobre el carcter salarial de las percepciones as planteadas vid. las SS.TS de 24 de octubre de
2001, RJ 2002\2362 y 2002\2363; pero en ambas sentencias se plantea voto particular en sentido contrario y favorable a estimar que no estamos ante percepcin salarial.
817
818
Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 56.
Vid. la STS de 3 de junio de 208, RJ 2008\3300; o la STS de 26 de enero de 2006, RJ

2006\2227, con cita de la STS de 1 de octubre de 2002, RJ 2002\10666: No obstante, esta Sala considera oportuno recordar que, como dice nuestra ya citada sentencia de 1 de octubre de 2002, de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajeas o utilidades patrimoniales distintas, y slo
326
establece la posibilidad, o la obligacin, de recompra por parte de la empresa o un

tercero designado por la empresa, si estaramos realmente ante una plusvala de
naturaleza salarial, por lo que tambin debera tenerse en cuenta.
Aclarado lo anterior y teniendo en cuenta los interrogantes a los que an debemos responder, estimo conveniente aclarar cundo surge el derecho del trabajador y se integra en su patrimonio. Entendemos que una vez agotado el perodo de
devengo y cumplidos los requisitos fijados por la empresa en la oferta, el trabajador puede ejercer la opcin, momento en que se realiza la compra y en el que ya
podemos decir que se integra en el patrimonio del trabajador las plusvalas generadas. En consecuencia, entendemos que la imputacin temporal de los incrementos salariales generados por esta va deben referirse al perodo que va desde el
momento en que se hace el ofrecimiento y el momento en que se produce el devengo, consecuentemente, el incremento salarial debe cuantificarse en el momento
en que se produce dicho devengo819.
De otro lado, hay que tener en cuenta que entendemos que slo sera viable la
adquisicin de las cuantas salariales en el supuesto en que el trabajador haya hecho
efectivo su derecho de compra de las acciones. Ello implica que si el trabajador, superado el perodo de devengo y habindose cumplido los requisitos, siendo en consecuencia titular del derecho de compra de las acciones, no lo ejerce, no hay
incremento salarial. Al no existir dicho incremento salarial, no puede integrarse en
puridad en una indemnizacin que toma como base de clculo el salario del trabajador en el momento del despido. Cuestin diferente es que tras el despido el trabajador an pueda ejercer los derechos de compra ya devengados820. En el mismo sentido
que el trabajador que no ejerce el derecho de compra, tampoco puede integrarse cantidad alguna en concepto de indemnizacin, si el despido se produce durante el perodo de devengo del derecho y antes de que se complete. Sin embargo, si podra
reclamarse si se demuestra que el despido carece absolutamente de causa y tiene
como objetivo impedir que el trabajador acceda a la compra de las acciones821.
una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida por tanto en el clculo de la indemnizacin de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario si se asigna en contraprestacin del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la accin en el
mercado en el momento d e adquisicin y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segundo utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relacin de trabajo, y que carece en consecuencia de la
condicin de salario, es la obtenida por el trabajador, mediante un posible posterior negocio jurdico mercantil con un tercero, consistente en la venta de las acciones que adquiri al ejercitar la opcin.
819
820
Vid. STS de 4 de febrero de 2002, RJ 2002\3276.
821
En este sentido la STS de 24 de octubre de 2001, RJ 2002\2362, si bien en obiter dicta. Vid.
Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pgina 110; o Alzaga Ruiz, I.: Las stock
options. Un estudio desde el punto de vista del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Thomson-Civitas, Madrid 2003, pgina 135.
327
Ahora bien, el principal problema es el relativo a que, tal como hemos sealado anteriormente, la jurisprudencia laboral siempre ha entendido que los salarios
a tener en cuenta son los de la fecha de despido del trabajador. Si una vez adquirido el derecho y ejercitado el mismo se produce el despido improcedente del trabajador, salvo que el despido coincida con el ejercicio del derecho de opcin, hay
que entender que en puridad, no se trata de salario del da del despido. Consecuentemente no deberan computarse a los efectos de despido. Tan slo en aquellos casos de ofertas sucesivas (una tras otra, a medida que se van finalizando los
perodos de devengo), podramos plantearnos la posibilidad de incluir tales cuantas en las indemnizaciones de despido. En este caso hay que entender que debera
acudirse a la cuanta del perodo anterior, pues el actualmente en curso no ha devengado an derecho alguno822.
Para terminar, una vez que nos encontramos ante opciones sobre acciones que
deben ser tenidas en cuenta, parece lgico que deban prorratearse, al tratarse de
una ganancia referida a un determinado perodo, entre los meses que forman parte
de dicho perodo823. As conoceremos la retribucin mensual correspondiente a los
meses dentro de dicho perodo de tiempo; dado que lo normal es que en caso de percepciones irregulares se acuda al promedio del ao anterior, deber a continuacin
coger slo las retribuciones correspondientes a dicho ao para determinar el concreto promedio que nos interesa a los efectos indemnizatorios824. Parece, por tanto,
que, siguiendo la lgica que hemos utilizado anteriormente para otras percepciones irregulares, deberamos tomar exclusivamente como perodo para calcular la indemnizacin por despido, lo percibido a travs de stock options en los doce meses
anteriores al despido825.
En conclusin, tal como vemos la situacin es tremendamente complicada, tal
como corresponde a una cuanta salarial de naturaleza tan difcil como las stock
options.
1.1.4. Reducciones de salario previas al despido
Otra cuestin que resulta de especial inters en el clculo de las indemnizaciones por despido improcedente es el relativo a la reduccin de la cuanta del salario en momentos previos al despido, y cmo afectan tales reducciones al clculo
822 En consecuencia, no podemos tener en cuenta a efectos de despido, stock options pasadas
cuando no se han sucedido en el tiempo. Sera el caso de la STSJ de Madrid de 20 de diciembre de
2006, AS 2006\606.
823
En este sentido la STS de 3 de junio de 2008, RJ 2008\3300.
824
Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 138.
825
Vid. Alzaga Ruiz, I.: Op. cit., pginas 139 y ss.
328
de la indemnizacin. En principio, la cuestin parece bien sencilla: al haberse producido la reduccin con anterioridad al despido y al tomarse como base el salario
del da de la extincin, es evidente que la reduccin del salario implicar que la indemnizacin del despido va a calcularse sobre dicho salario reducido. Desde esta
perspectiva, si libre y voluntariamente ambas partes del contrato de trabajo han
acordado una reduccin de la jornada de trabajo, o han acordado el pase del contrato de trabajo a tiempo parcial, la reduccin del salario es una de las consecuencias de dicha decisin, por lo que debe tomarse como cuanta salarial el realmente
percibido. Cuestin distinta es la de aquellos supuestos en los que la reduccin de
la jornada tiene un carcter meramente coyuntural o temporal, pues en estos casos,
no puede admitirse el favorecimiento de la posicin empresarial, que a travs de
estas reducciones obtiene importantes beneficios econmicos en caso de despido;
de ah que deba estarse al salario del trabajador anterior a la reduccin826.
Por otra parte, si la reduccin del salario tiene un carcter fraudulento; es decir,
se ha impuesto unilateralmente por parte del empresario y con el objetivo de pagar
una indemnizacin inferior, es evidente que tal reduccin no debera tenerse en
cuenta, pues slo se busca lesionar los derechos de los trabajadores827. En similar
situacin nos encontraramos cuando no se haya operado una reduccin de la jornada de manera unilateral, sino un supuesto de movilidad funcional que implica la
prdida de cuantas retributivas relevantes; actuacin contraria a la buena fe que
evidencia la necesidad de referirse al salario anterior y no al salario del momento
del despido828; en estos casos, si se prueba el carcter abusivo hay que estar al salario anterior al cambio de puesto de trabajo829.
La jurisprudencia ha especificado una situacin en la que no se toma el salario
reducido previo al despido, sino un salario anterior, el que perciba el trabajador
antes de la reduccin; me refiero al supuesto de las reducciones de jornada por razn
de guarda legal de un menor, o el cuidado directo de un familiar hasta el segundo
grado (art. 37.5 ET), reduccin de jornada que implica una reduccin proporcional
del salario del trabajador o trabajadora. Se trata de una reduccin de carcter puntual, pues el trabajador ha sido contratado a jornada completa, pero para poder hacer
frente a sus responsabilidades familiares se le permite dicha reduccin, lo que desde
un primer momento hizo sostener a la jurisprudencia la necesidad de obviar el salario reducido que se perciba e ir al salario a jornada completa830.
826 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Desempleo y despido en la reforma laboral del Real
Decreto-Ley 5/2002, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pgina 79; Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 124.
827 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 79; Marin Moral, I.: La indemnizacin por despido, op. cit., pgina 40.
828
En este sentido Nicolas Bernard, J.A.: Op. cit., pgina 104.
829
STSJ Madrid de 21 de enero de 2008, AS 2008\1054.
830
STS de 15 de octubre de 1990, RJ 1990\7685.
329
En la actualidad, la jurisprudencia del TS ha determinado con claridad que

debe tenerse en cuenta no el salario real del trabajador, sino la cuanta que debera
percibir de trabajar a tiempo completo831: si bien la regla general es la de utilizar
el salario del da del despido, esta regla admite excepciones, siendo la principal la
que deriva de estos supuestos de conciliacin de la vida familiar y laboral832.
Asume un papel esencial en esta jurisprudencia la consideracin de que esta solucin es la ms acorde con los principios de conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que deriva del mandato constitucional de
proteccin de la familia y a la infancia; de manera que el ejercicio de tales derechos
no puede generar un perjuicio para los trabajadores, en este caso una reduccin
sustancial de las indemnizaciones por despido; ms an, podramos encontrarnos
con el indeseable resultado que al favorecer los mecanismos de conciliacin resultase ms fcil y econmico despedir a los trabajadores que ejercen sus derechos
de conciliacin para hacer frente a sus responsabilidades familiares. Este planteamiento se ha incorporado a la regulacin legal a travs de la Disposicin Adicional 18 del ET, a tenor de la cual, para el clculo de indemnizaciones, en los
supuestos en que el trabajador se haya acogido a una reduccin de la jornada de trabajo prevista en el art. 37, apartados 4 bis, 5 y 7; el salario a tener en cuenta ser
el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reduccin de la jornada. De igual modo, si se ha optado por el ejercicio a tiempo parcial de los derechos sobre suspensin por maternidad y paternidad regulados en los arts. 48.4 y 48
bis ET. En definitiva, en la actualidad la propia regulacin establece expresamente
el cmputo del salario a jornada completa an cuando se haya producido reduccin
de jornada en supuestos de conciliacin de la vida familiar y laboral.
1.1.5. Despido durante suspensin o excedencia
Para terminar con el anlisis de la base de clculo de la indemnizacin, hemos
de referirnos a otra cuestin de especial inters: qu hacer en aquellos casos en los
que el despido se produce justamente cuando el trabajador no desarrolla prestacin
de trabajo y no percibe salario alguno? Sera el caso de los supuestos de suspensin
del contrato o de excedencia (en caso de la voluntaria, nos afectara tanto el supuesto en que el trabajador es despedido durante el desarrollo de la misma, como
el caso de la no incorporacin pese a la existencia de la vacante, es decir, una extincin que se produce fuera del plazo original o inicial de excedencia. Al margen
de los problemas de considerar o no como aos de servicio estos perodos, se plantea el problema al que ahora nos referimos: qu salario tomamos como base para
831
STS de de 11 de diciembre de 2001, RJ 2002\2025.
832
SS.TS de 24 de octubre de 2006, RJ 2006\6687; de 11 de diciembre de 2001, RJ 2002\2085.
330
determinar la indemnizacin por despido? Sobre esta cuestin la jurisprudencia laboral viene sealando desde antiguo que debemos estar a cul debera ser el salario del trabajador en el momento del despido, como si estuviese en situacin activa,
an cuando en realidad el trabajador no desarrolle prestacin de trabajo, postura
mantenida tanto por doctrina833 como por la jurisprudencia laboral834; se rechaza,
por tanto el salario del trabajador en el momento en que ceso la obligacin de trabajar. En el fondo no es sino una manifestacin del principio que ha de tomarse
como base el salario del trabajador en el momento del despido. Al no existir obligacin salarial en ese momento, se acude a la ficcin jurdica de estimar que hay
desarrollo de la prestacin de trabajo y obligacin de abonar el salario.
1.2. El factor multiplicador: los aos de servicio
El segundo de los elementos necesarios para calcular la indemnizacin por
despido improcedente es el de los aos de servicio del trabajador. La indemnizacin ser el resultado de multiplicar la cuanta de los cuarenta y cinco das de salario por el nmero de aos de servicio.
Ya hemos comentado con anterioridad como al utilizar este mdulo el legislador
est reflejando un criterio por el que se fija la indemnizacin en funcin de cul haya
sido el rendimiento obtenido del trabajador, pues a mayor perodo de servicio, mayor
rendimiento y mayor indemnizacin. Al analizar la evolucin histrica de la regulacin del despido en materia de indemnizacin hemos constatado que los aos de servicio se han configurado como uno de los criterios tradicionales a los efectos de
calcular la indemnizacin; no obstante, al configurarse como el criterio esencial para
determinar la cuanta de la misma, se ha convertido la indemnizacin en un mecanismo por el que se premia simplemente la antigedad del trabajador, obviando otros
elementos como la culpabilidad del empresario o los daos sufridos por el trabajador,
lo que impide que estemos ante una verdadera indemnizacin restitutoria.
Por otra parte, al analizar las posibilidades de mejorar la tutela de los trabajadores por la va de incrementar la indemnizacin por despido, vimos cmo una de las
alternativas era el incremento de la antigedad del trabajador (Captulo segundo, subepgrafe 2.5). All analizamos cmo antigedad del trabajador y aos de servicio
eran dos cuestiones, ntimamente ligadas, pero diferentes; ms an, sealbamos
como manifestacin de tal diferencia, los pactos sobre reconocimiento de mayor antigedad del trabajador no afectaban a la indemnizacin por despido, a menos que dichos pactos contuviesen de manera expresa la extensin de la antigedad, a todos
833
En este sentido Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 125.
834 STS de 20 de mayo de 2003, RJ 2003\5689; 18 de marzo de 2003, RJ 2003\3811; 12 de marzo
de 2003, RJ 2003\3811. Vid. tambin la STSJ de Canarias de 17 de abril de 2006, AS 2006\3142.
331
los efectos. Dado que se trata de una cuestin ya tratada, no consideramos oportuno
reiterarla, por lo que nos remitimos a lo sealado con anterioridad para agilizar as el
estudio de esta cuestin. En todo caso, lo que se pone de manifiesto con esta diferencia es el hecho de que la regulacin sobre despido, al referirse a aos de servicio,
est haciendo alusin a aqul perodo de prestacin de trabajo de manera ininterrumpida para el empresario que despide al trabajador, no a la antigedad del trabajador (salvo pacto en contrario dirigido a ampliar la indemnizacin).
1.2.1. Dies a quo y dies ad quem
Hemos de determinar qu perodos son los que debemos tomar para determinar
cuntos aos de servicio se han desarrollado para la empresa. Tal como sabemos, los
aos de servicio se refieren a los aos en que el empleado desarrolla su trabajo para
la empresa de forma continuada e ininterrumpida; por lo tanto se trata tan slo de
aqul perodo durante el cual el trabajador ha estado trabajando para una concreta y
determinada empresa, la misma que decide despedirlo, siendo el despido improcedente. Es necesario fijar, por tanto, el dies a quo y el dies ad quem de este perodo.
En cuanto al inicio del cmputo de los aos de servicio, se determina por la fecha fijada en el contrato de trabajo para el comienzo de la prestacin de trabajo835; no en
vano el legislador ha querido tomar como elemento multiplicador de la base de clculo de la indemnizacin los aos de servicio; es decir los de prestacin de trabajo.
Ello incluye tambin aquellos perodos de servicio en los que no haya existido contrato expreso ni cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de Seguridad Social, pues ha existido relacin laboral836; en todo caso se trata de un
problema de prueba de la existencia del vnculo laboral durante ese perodo.
Hemos de tener en cuenta que se debe tomar en consideracin los perodos de
prestacin desarrollados bajo una relacin de carcter laboral; esto supone que si
con carcter previo al contrato de trabajo se han venido realizando prestacin de
servicios bajo modalidades contractuales civiles o mercantiles, no se tendrn en
cuenta a los efectos indemnizatorios: los aos de servicio han de haberse realizado
bajo una relacin de carcter laboral. Ahora bien, si deben tomarse en consideracin a los efectos de la indemnizacin por despido aquellos perodos de tiempo
desarrollados bajo una modalidad contractual ajena al Derecho del Trabajo, cuando
835 Mella Mendez, L.: Algunos criterios judiciales recientes sobre el concepto aos de servicio
para el clculo de la indemnizacin por despido, en AA.VV., coordinados por Javier Grate Castro,
Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea,
con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela 1997, pgina 293.
836
STSJ de Madrid de 9 de mayo de 2006, AS 2006\1896.
332
tal contrato tena una mera apariencia civil o mercantil, bajo la que se esconda una
autntica relacin de naturaleza laboral.
Por otra parte, hemos de tener en cuanta que respecto de esta cuestin debemos
recordar que es indiferente que haya existido o no un perodo de prueba, pues la inclusin de dicha clusula en el contrato de trabajo no incide sobre la existencia de
la relacin laboral y sobre la prestacin de servicios y su superacin no genera en
modo alguno un nuevo vnculo contractual.
Tambin debemos tener en cuenta que el hecho de que se tome como punto de
partida el momento en que se inicia efectivamente la prestacin de servicio impide
tomar en consideracin los perodos precontractuales en los que se han desarrollado tratos preliminares.
En cuanto al dies ad quem, hemos de tener en cuenta que esta va a coincidir con
el momento en que el despido produce efectos. La cuestin nos devuelve a la discusin de si el despido improcedente con opcin por indemnizar produce efectos extintivos originarios o no. En principio la jurisprudencia ha estimado que en base a una
respuesta afirmativa, el da final de cmputo ser el de la fecha del despido (o la fecha
posterior sealado por la carta de despido). Hay que estar, por tanto, a la carta de despido, para determinar el momento en que el empresario determinar los efectos del
despido837. En el supuesto de despidos verbales habr que estar al momento en que
el empresario rechaza el desarrollo de la prestacin de trabajo. En todo caso hay que
puntualizar dos cuestiones que nos parecen relevantes. De entrada, no podemos tomar
como perodo de prestacin de servicio los de percepcin de los salarios de tramitacin, pues si el despido improcedente con opcin por indemnizacin provoca efectos
extintivos originarios, ello implica que el perodo de abono de los salarios de tramitacin no es perodo de prestacin de servicios al haberse extinguido el contrato.
Por otra parte, debemos recordar que en los supuestos de despidos improcedentes con extincin a travs del incidente de no readmisin, el perodo de prestacin de servicios alcanza hasta el auto que pone fin a la relacin laboral, tal como
expresamente se especifica en el art. 279.2 b) in fine de la LPL. Se trata de un
efecto lgico de que la extincin del contrato se produzca a travs del auto que
pone fin al incidente de no readmisin.
Debemos tener en cuenta que en los casos de transmisin de empresa, el art.
44 ET establece la subrogacin empresarial del nuevo empresario. Ello supone que
el cambio de titularidad no origina la extincin de las relaciones de trabajo. En consecuencia, si no se extinguen los contratos de trabajo y se produce la subrogacin
empresarial, se tiene en cuenta ese perodo a los efectos del cmputo de aos de servicio a efectos de indemnizacin de despido, de manera que despedido por el em-
837 Vid. sobre la cuestin las SS.TS de 17 de mayo de 2000, RJ 2000\5160; 20 de junio de 2000,
RJ 2000\7172.
333
presario que se subrog, deber tenerse en cuenta no slo el perodo de servicio con
dicho empresario, sino tambin con el empresario que transmiti la empresa (e incluso otros empresarios anteriores de haber existido otras subrogaciones)838.
Parecida respuesta ha de darse en caso de cesiones ilegales de trabajadores,
cuando estos optan por incorporarse a la cesionaria. En estos casos podra plantearse una solucin equivalente a la de la subrogacin: computar los perodos de
tiempo de servicio con la empresa cedente y con la cesionaria; ahora bien, hay que
tener en cuenta que ello prejuzgara que la relacin laboral con la cedente es fraudulenta desde su inicio, cuando la cesin ilegal se ha podido producir con posterioridad a dicho momento. En este sentido el propio art. 43.4 ET seala
expresamente que la antigedad del trabajador se computar desde el inicio de la
cesin ilegal. Esta respuesta nos parece ms adecuada, por lo que, por analoga debera ser aplicada a los aos de servicio, pues el negocio ilcito da comienzo con la
cesin ilegal, no con el contrato de trabajo inicial, que puede ser anterior; en consecuencia, el dies a quo sera el del comienzo de la cesin ilegal.
1.2.2. Perodos de descanso, suspensiones y excedencias
Hemos de plantearnos si, como consecuencia de que la indemnizacin utiliza
como elemento multiplicador el de los aos de servicio, entendiendo por ellos el perodo de tiempo de prestacin de trabajo, se computan a tales efectos diferentes perodos de tiempo en los que no hay prestacin de servicios. Podemos sealar todo
un conjunto de situaciones como los descansos semanales, o las vacaciones, o perodos de paralizacin de la actividad por causas imputables al empresario (ya sea
por motivos organizativos o por razn de prevencin de riesgos); en los que pese
a no desarrollarse prestacin de servicios, sin embargo se mantiene el derecho a la
percepcin del salario. En estos casos estamos ante verdaderos perodos de prestacin laboral, an cuando no se trabaje, prueba de ello es que se mantiene el derecho al salario; razn por la que no se plantea duda alguna sobre el cmputo de los
mismos a efectos indemnizatorios.
En otros supuestos como es el caso de la suspensin del contrato, o las excedencias, la situacin es bastante ms compleja. Ciertamente hay casos de suspen-
838 En este sentido Valds Dal-Re, F.: El cmputo de los aos de servicio a efectos de la indemnizacin por despido improcedente, Relaciones Laborales Tomo I de 1996, pgina 90; Desdentado
Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pgina 107; Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal
del despido, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pgina 107; Mella Mendez, L.: Op. cit., pgina 294; Collado Garca, L.: Op. cit., pgina 142; Fernndez Marquez, O.: Indemnizaciones por despido y contratacin temporal (a propsito de la STS de 31 de mayo de 2006 y otras cuestiones), Relaciones
Laborales n 12 de 2007, pgina 18. Vid. tambin la STSJ de Valencia de 11 de julio de 2006, JUR
2007\40477.
334
sin que son considerados perodos de prestacin de servicio a ciertos efectos, tal
como ocurre con las bajas por enfermedad o accidente o las de maternidad ex art.
5.4 del Convenio n 132 OIT sobre las vacaciones, pudiendo trasladarse este argumento al clculo de las indemnizaciones por despido; pero en el resto de causas de suspensin hemos de reconocer que no se establece expresamente la
consideracin como perodo de prestacin de servicios. Tan slo de manera indirecta podemos detectar una norma: el art. 46.1 ET, que al regular la excedencia forzosa (recordemos que las excedencias forzosas no son ms que un supuesto de
suspensin del contrato de trabajo ex art. 45.1 letra k ET839), seala expresamente
que dichas excedencias dan derecho al cmputo de la antigedad. Teniendo en
cuenta que excedencia forzosa y suspensin disfrutan de la misma naturaleza jurdica, es lgico entender que tambin a la suspensin se extiende el beneficio del
cmputo de la antigedad. Ello ha llevado a algunos autores a entender que tambin se computa a los efectos de la indemnizacin por despido840, lo cual podra
justificarse en base a que en tales perodos no se produce la extincin del contrato
y siguen vigentes todo un conjunto de obligaciones por parte del empresario, lo
que implica que hayan prestaciones en juego, an cuando la de trabajo permanece
paralizada841.
No obstante, debemos sealar como en realidad el art. 46.1 ET se refiere a la
antigedad, no a los aos de servicio, y tal como hemos destacado supra, ambas
cuestiones no son ni mucho menos idnticas; de ah que la jurisprudencia se muestra contraria a aceptar el cmputo del perodo en que el trabajador se encontraba en
situacin de excedencia forzosa: justamente por el hecho de que a efectos indemnizatorios, los aos de servicio no son idnticos a los aos de antigedad, y el art.
46.1 ET se refiere slo a esto ltimo842; planteamiento jurisprudencial al que se ha
adherido algunos autores843.
839 Sobre la consideracin como supuesto de suspensin de la excedencia forzosa, vid. Vida Soria,
J.: La suspensin del contrato de trabajo, IEP, Madrid 1965, pgina 47; de igual modo Pedrajas Moreno, A.: La excedencia laboral y funcionarial, Editorial Montecorvo, Madrid 1983, pgina 444; Gorelli Hernndez, J.: Las excedencias en Derecho del Trabajo, Comares, Granada 1998, pginas 18 y 19.
840 En este sentido vid. Gorelli Hernndez, J.: La proteccin por maternidad, Tirant lo Blanch,
Valencia 1997, pgina 90.
841
En similares trminos Mella Mendez, L.: Op. cit., pgina 298.
842 SSTS de 30 de junio de 1997, RJ 1997\4950; 26 de septiembre de 2001, RJ 2002\322. En idn-
tica direccin la STSJ de Castilla y Len de 18 de septiembre de 2006, JUR 2006\251731.

843
Vid. Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pgina 108; Marn Moral, I.:
La indemnizacin por despido, op. cit., pgina 48; Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, A.: Aspectos procesales (), op. cit., pgina 844.
335
En cuanto a la excedencia voluntaria se ha rechazado con claridad el cmputo

de la misma a los efectos indemnizatorios, an cuando el contrato de trabajo est
vigente durante el disfrute de esta modalidad de excedencia844; postura que tambin ha sostenido un sector de la doctrina laboral845.
En conclusin, al utilizarse los aos de servicio, como criterio multiplicador
de la indemnizacin bsica, el legislador est acudiendo a un trmino tremendamente equvoco846, que en la prctica supone una limitacin de los efectos indemnizatorios, pues la interpretacin que se hace del mismo apunta a excluir diferentes
situaciones, como la excedencia en las que el contrato de trabajo est en vigor pero
sin desarrollarse prestacin de trabajo; ello es consecuencia de que se estime como
perodo de servicio el que implica el desarrollo de una prestacin efectiva de servicios. Dado su carcter indemnizatorio, y teniendo en cuenta las limitaciones propias de una indemnizacin tasada, parece que lo ms adecuado hubiese sido una
asimilacin a la antigedad del trabajador; pero es evidente que la regulacin legal
y la interpretacin jurisprudencial caminan en la direccin contraria.
De otro lado, en el caso de contratos a tiempo parcial que no implican la prestacin de trabajo todos los das laborables (con jornada inferior a la ordinaria), sino
que slo se trabaja ciertos das a la semana o al mes, as como los contratos fijos
discontinuos y peridicos, slo se puede computar los das efectivamente trabajados a los efectos del clculo de la indemnizacin por despido847.
1.2.3. Encadenamiento de contratos
Junto a los perodos de tiempo que son excluidos del cmputo de los aos de
servicio hemos de tener en cuenta el fenmeno del encadenamiento de diferentes
contratos para la misma empresa. Este fenmeno puede presentarse desde distintos puntos de vista: ya sea el encadenamiento de sucesivos contratos temporales o
844 As las SS.TS de 10 de julio de 1989, RJ 1989\5442; 24 de enero de 1990, RJ 1990\2009; 28 de

octubre de 1998, RJ 1998\9048; 12 de marzo de 2003, RJ 2003\3811. Sobre la cuestin vid. Sempere Navarro, A.V.: El despido improcedente en la jurisprudencia unificada, en AA.VV., El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Cinca, Madrid 2009, pgina 375.
845 Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 79; Desdentado Bonete, A. y De
La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pgina 108; Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, op. cit., pgina 435; Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 106.
846
847
Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pgina 105.
SS.TSJ de Andaluca de 30 de abril de 2008, JUR 2009\20634; Andaluca de 13 de febrero de

2008, JUR 2008\370582 (esta sentencia excluye tambin el perodo que el trabajador no pudo incorporarse al trabajo por encontrarse en incapacidad laboral transitoria); Valencia de 13 de julio de 2005,
AS 2005\3420; La Rioja de 8 de marzo de 2005, AS 2005\208.
336
de distintas relaciones de trabajo. En lneas generales, hay que tener en cuenta que
al utilizarse como elemento multiplicador de la cuanta base, los aos de servicio
y no la antigedad del trabajador, la lgica indica que se tenga en cuenta slo aquella relacin laboral que se extingue por el despido improcedente y no las anteriores848. Sin embargo, cuando la sucesin de los diferentes contratos se hace sin
solucin de continuidad, se otorga una respuesta diferente849.
La situacin ms relevantes es sin dudas, la del encadenamiento de contratos
temporales sucesivos entre la misma empresa y el mismo trabajador. Qu perodo de prestacin de servicio se debe tener en cuenta a la hora de calcular la cuanta de la indemnizacin, slo el referido al ltimo contrato que se extingue, o la
suma de los diferentes contratos? Si es una situacin de contratacin fraudulenta,
el trabajador demandar al finalizarse el ltimo de ellos, por despido, al considerar que la relacin laboral tiene carcter indefinido, con lo que se computan los diferentes contratos temporales desde que se comete el fraude, pues a partir de ese
momento es cuando la relacin debe presumirse indefinida y, por tanto, nica850.
El supuesto anterior nos conduce a una conclusin clara y que no plantea especiales problemas interpretativos; sin embargo, si se nos plantean dudas cuando estamos ante una sucesin de contratos temporales que no presenta problemas de
ilicitud. En estos casos, es evidente que lo que se extingue es el ltimo de los contratos de trabajo, lo que conducira a entender que slo debera tenerse en cuenta la
duracin del ltimo de los mismos851. Ahora bien, la jurisprudencia ha venido favoreciendo la posicin del trabajador al ir estableciendo criterios por los que se van
tomando en cuenta los diferentes contratos a los efectos del clculo de la indemnizacin. As, si bien inicialmente se estimaba que slo deba cogerse como perodo
de servicios el correspondiente a la ltima relacin laboral, y no las diferentes y
anteriores relaciones temporales ya finalizadas852; sin embargo, cuando el trabajador haya sido objeto de diferentes contratos temporales encadenados sin solucin de
continuidad, la jurisprudencia comenz a aceptar que deban computarse los distintos contratos a los efectos del clculo de la indemnizacin por despido. Obsrvese
que con ello lo que se pretende es establecer una vertebracin de los diferentes contratos de trabajo temporales plantendolos como una realidad jurdica unitaria a los
efectos de la indemnizacin por despido del ltimo de los contratos; o tal como seala alguna resolucin judicial, la antigedad no ha de concebirse exclusivamente
como el tiempo del ltimo contrato, sino que ha de tomarse en consideracin la
848
Mella Mendez, L.: Op. cit., pgina 295.
849
En este sentido Fernndez Mrquez, O.: Op. cit., pgina 18.
850
Mella Mndez, L.: Op. cit. pgina 296.
851
Fernndez Mrquez, O.: Op. cit., pgina 20.
852
STS 21 febrero 1994, RJ 1994\1221.
337
vinculacin entre empresario y trabajador desarrollada sin solucin de continuidad,

aunque amparada en diversos contratos. En un contexto en el que el contrato fijo de
larga duracin ha sido sustituido () por una sucesin de multitud de contratos temporales, con independencia de su legalidad, da cobertura a lo que en realidad constituye una prestacin de servicios continuada para el mismo empleador853.
Lo anterior implica que no es factible computar varios contratos temporales realizados entre el mismo trabajador y empresario, si no existe esa sucesin sin solucin de continuidad. No es suficiente, por tanto que se hayan producido varios
contratos temporales, es necesario, adems, que la sucesin se produzca sin solucin de continuidad. En consecuencia, es esencial determinar cuando se produce
un encadenamiento de contratos de estas caractersticas; es decir, sin que haya un
perodo de tiempo significativo entre uno y otro contrato. Para ello la jurisprudencia aplica un plazo objetivo, de corta duracin; ms concretamente, si entre contrato
y contrato no exista un plazo de duracin superior a los 20 das (coincidente con
el plazo de caducidad de la accin de despido854). Con ello se utiliza un criterio objetivo de determinacin de si estamos o no ante una contratacin sucesiva sin solucin de continuidad855 (si bien puede sealarse que en alguna resolucin
jurisprudencial, el plazo de referencia que se toma no es el de 20 das, sino que se
considera ms oportuno para entender que no hay solucin de continuidad si el contrato se realiza dentro de un plazo de 30 das desde la finalizacin del anterior856).
En conclusin, la jurisprudencia da un paso de enorme relevancia para romper
la autonoma e independencia de cada relacin laboral a los efectos indemnizatorios, de manera que se tomen en cuenta los diferentes contratos temporales; para ello
se estima que si son contratos sucesivos y sin solucin de continuidad (entendiendo
por ello que se hayan realizado dentro de un plazo inferior a veinte das), habr que
tomarlo como un nico perodo de servicio, pues el hecho de que se realicen de esta
manera no rompe la continuidad de la relacin de trabajo a efectos del cmputo del
tiempo de servicio857. Debe subrayarse que durante algn tiempo la jurisprudencia
laboral pareca aplicar esta conclusin exclusivamente a los supuestos de encadenamiento de contratos temporales de carcter fraudulento858; no obstante, con rapidez se torna a aplicar esta doctrina al encadenamiento lcito de contratos.
853
STSJ de Castilla y Len de 11 de abril de 2005, AS 2005\598.
854
Fernndez Mrquez, O.: Op. cit., pgina 23.
855
Fernndez Mrquez, O.: Op. cit., pgina 24
856
857 Vid.
SS.TS de de 30 de marzo de 1999, RJ 1999\4414; 16 de abril de 1999, RJ 1999\4424; 15

de febrero de 2000, RJ 2000\2040; 15 de noviembre de 2000, RJ 2000\10291; 18 de septiembre de
2001, RJ 2001\8446; 10 de abril de 2002, RJ 2003\4492.
858 Vid. SS.TS de 29 de mayo de 1997, RJ 1997\4471; 20 febrero de 1997, RJ 1997\1457; 5 de
mayo de 1997, RJ 3654; 29 de mayo de 1997, RJ 1997\4473.
338
Pero la doctrina anterior se ha visto superada por resoluciones ms recientes y

actuales, para las que no es necesario estar a ese plazo de 20 das de caducidad de
la accin de despido, sino que lo esencial es detectar por las circunstancias que se
ha producido una unidad esencial del vnculo laboral, con independencia de la precisin matemtica de dichos 20 das859. Lo relevante es que no haya interrupciones significativas en ese continuo proceso de distintos contratos de trabajo
temporales; de manera que an cuando se haya superado ese plazo de 20 das860,
si la interrupcin no es suficientemente relevante, podr computarse como un nico
perodo a los efectos de la indemnizacin por despido861. Se acude, por tanto, a
una solucin an ms avanzada, en la que se prescinde del concreto plazo (til por
su carcter objetivo, pero fcilmente soslayable por la va de esperar unos das ms
para volver a contratar al mismo trabajador) para entender que lo esencial es que
la conducta empresarial de contratar varias veces a la misma personal lo que configura es una unidad, que si bien se integra por diferentes relaciones laborales (tantas como contratos), tiene repercusin a efectos indemnizatorios, pues se utiliza la
totalidad del perodo trabajado para la misma empresa.
En la prctica esta solucin se aplicara en aquellos casos en los que se ha superado el plazo de veinte das, de modo que se rompe la evidencia de que no hay
solucin de continuidad, ella puede repararse si el comportamiento empresarial,
an superando dicho plazo, evidencia esa unidad esencial del vnculo laboral al
que elude la jurisprudencia. Podemos estar de acuerdo con este planteamiento jurisprudencial, pues en el fondo con el plazo de 20 das, al hacerse coincidir con el
plazo de caducidad de la accin de despido, se estaba trasladando la idea de que
dicho plazo se conectaba con la posibilidad de demandar por despido, lgicamente
al considerar fraudulenta la contratacin temporal (para considerar la relacin laboral indefinida), y tal como hemos visto, esta doctrina de ampliar los perodos
que se tienen en cuenta a los efectos indemnizatorios por despido, afecta tanto a supuestos de contratacin temporal fraudulenta como a supuestos de contratacin
temporal lcita. En todo caso este tipo de planteamiento no supone ignorar que los
diferentes contratos de trabajo temporales tengan eficacia jurdica, al basarse en
diferentes ttulos jurdicos que dan lugar a nuevas y diferentes relaciones laborales,
cada una de ellas con sus efectos propios y particulares; lo nico que ocurre es que
859 SS.TS de 3 de noviembre de 2008, RJ 2008\6094; 19 de febrero de 2009, RCUD 2748\2007;

3 de noviembre de 2008, RJ 2008\6094; 26 de septiembre de 2008, RJ 2008\5535; 17 de diciembre de
2007, RJ 2008\1390; 8 de marzo de 2007, RJ 2007\3613; 19 de abril de 2005, RJ 2005\4536.
860
Debe tenerse en cuenta que la STJCE de 4 de julio de 2006 TJCE 2006\181, caso Adeneler,
afirm que la Directiva 99/70/CE sobre contratacin de duracin determinada, debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una regulacin nacional que considera que nicamente deben calificarse de
sucesivos () los contratos o relaciones laborales de duracin determinada que no estn separadas
entre s por un intervalo superior a 20 das laborales.
861
Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, op. cit., pgina 433.
339
al tener ese carcter encadenado, se ha creado una unidad en el desarrollo de la actividad laboral, motivo por el que han de computarse las diferentes relaciones laborales, exclusivamente a los efectos indemnizatorios, como si existiese un nico
perodo de prestacin de servicios862.
La jurisprudencia ha especificado que incluso an cuando se hubiese firmado finiquito, deban tenerse en cuenta las diferentes relaciones laborales a los efectos del
clculo del perodo de prestacin de servicios, de esta manera se ampliaba notablemente el mbito del perodo de cmputo de los aos de servicio del trabajador863.
Esta misma conclusin se ha aplicado incluso cuando se ha utilizando los servicios de una ETT y con posterioridad se ha contratado, sin solucin de continuidad con la empresa usuaria, ya sea un supuesto de contratacin fraudulenta o un
supuesto de mera sucesin de contratos de carcter lcito864; si bien la jurisprudencia laboral se ha centrado sobre todo en los supuestos de contrataciones fraudulentas, como es lgico865.
En cuanto al encadenamiento de contrato temporal y posterior contrato indefinido, hay que aplicar la misma lgica, de modo que si hay una unidad esencial,
deben computarse los dos, de manera que el perodo de servicio incluye el previo
contrato temporal. En realidad a esta cuestin ya responda la jurisprudencia que sealaba que si haba una situacin de contratos sucesivos sin solucin de continuidad, deba computar a los efectos de aos de servicio el inicial contrato temporal866.
Desde otra perspectiva distinta, debemos referirnos al supuesto de realizacin
de contratos sucesivos, cuando estos obedecen a relaciones laborales de diferente
naturaleza: una ordinaria y otra especial de alta direccin. En estos casos, an
cuando se desarrollen prestaciones de servicio para la misma empresa, la jurisprudencia laboral ha rechazado el cmputo de sucesivos contratos. Se estima que, a
efectos indemnizatorios, el tiempo de servicio debe computarse por separado, de
manera que si el despido se produce durante la relacin laboral ordinaria no podr
tenerse en cuenta el perodo de directivo, pues implicara situar en una posicin de
862
863 Vid.
sobre esta cuestin las SS.TS de 8 de marzo de 2007, RJ 2007\3613; 10 de abril de 2002,
RJ 2002\ 4492; 18 de septiembre de 2001, RJ 2001\ 8446; 15 de noviembre de 2000, RJ 2000\10291;
25 marzo 1997, RJ 1997\ 3505.
864 Vid. SS.TS de 18 de febrero de 2009, RCUD 3256/2007; 3 de noviembre de 2008, RJ
2008\6094; 17 diciembre 2007, RJ 2008\1390; 15 de noviembre de 2007, RJ 2007\1387; 8 de marzo de
2007, RJ 2007\3613; 17 de octubre de 2006, RJ 2006\9476; 4 de julio de 2006, RJ 2006\6419; 19 abril
2005, RJ 2005\4536.
865
SS.TS de 19 de febrero de 2009, RJ 2009\1594; 17 de enero de 2008, RJ 2008\240; 17 de octubre de 2006, RJ 2006\9476; 4 de julio de 2006, RJ 2006\6419.
866 Vid. las SS.TS de 17 de enero de 2008, RJ 2008\24017 de enero de 1996, RJ 1996\4122; 12
de noviembre de 1993, RJ 1993\8684.
340
equivalencia ambas relaciones laborales, cuando para cada una de ellas existe una
regulacin diferente, con contenidos indemnizatorios distintos que an con igualdad de servicios conducira a indemnizaciones distintas867.
Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido considerar perodo de prestacin de
servicio todo aquel en que el trabajador ha desarrollado su trabajo para una Administracin pblica, incluyndose no slo el perodo de contrato de trabajo dentro del
cual es despedido, sino tambin los perodos anteriores en los que ha estado vinculado a travs de una relacin de carcter administrativa868.
Ante los supuestos de prestacin de servicios del trabajador para distintas empresas que forman parte de un grupo de empresas y a travs de diferentes contratos
de trabajo, la doctrina laboral se encuentra dividida, pudiendo detectarse desde quienes estiman que ha de computarse en todo caso el perodo completo de prestacin
de servicios an cuando se desarrolle a travs de diferentes contratos869; hasta quienes entienden necesario que para el cmputo de la totalidad del perodo deba demostrarse por parte del trabajador el carcter fraudulento del grupo de empresas
(unidad de plantillas, confusin de patrimonios, unidad de direccin, apariencia unitaria y nimo defraudatorio de los trabajadores)870; pasando por los que entienden
que slo podra computarse los diferentes contratos si se ha prestado una unidad y
continuidad en el trabajo desarrollado para las diferentes empresas del grupo871.
1.2.4. Otras reglas de clculo de la indemnizacin: prorrateos, tope e incompatibilidades
Al calcularse la indemnizacin sobre los aos de servicio, tales aos se toman
completos; de manera que cada ao equivale a 45 das. En cuento a los perodos de
tiempo inferior al ao, que existen en todo despido (normalmente no se despido
justo al finalizar el ao de servicio), el legislador seala que tales perodos deben
prorratearse por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao. Por tanto, se
aplica una simple regla proporcional, de manera que si un ao completo de 12
meses son 45 das, los meses restantes que se hayan trabajado y que no alcanzan el
867 Vid. sobre la cuestin las SS.TS de 28 de junio de 2002, RJ 2002\9083; 18 de febrero de 2003,
RJ 2003\3806.
868 STS de 4 de abril de 2001, RJ 2001\4882. Vid. Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op.
cit., pgina 80.
869 Mella Mendez, L.: Op. cit., pgina 294. Jurisprudencialmente puede encontrarse este planteamiento en la STSJ de Valencia de 11 de diciembre de 2006, JUR 2007\113078.
870
Gil y Gil, J.L.: La indemnizacin por despido improcedente, op. cit., pgina 435.
871
Marn Moral, I.: La indemnizacin por despido, op. cit., pgina 48.
341
ao completo sern X das de salario. An as pueden quedar das sueltos o restantes

que no alcanzan un mes completo. En estos casos, la jurisprudencia interpreta la
norma en el sentido de entender que tales das trabajados equivalen en todo caso a
un mes de trabajo completo872.
Debemos sealar la existencia del tope mximo de 42 mensualidades de salario
a la indemnizacin calculada sobre la base del salario del trabajador en el momento
del despido y multiplicada por los aos de servicio. La presencia de dicho tope implica que si una vez calculada la indemnizacin, se compara con el lmite mximo,
y resulta que ste es superado por la indemnizacin, el empresario tan slo har frente
a una indemnizacin por cuanta equivalente a dicho lmite mximo. No obstante,
tal como hemos tenido ocasin de sealar con anterioridad al analizar la configuracin de la indemnizacin tasada y las posibilidades de incrementarla, se admite por
la jurisprudencia que se pacten indemnizaciones superiores a las legalmente establecidas, especificando topes superiores o desactivando el citado tope mximo873.
Para terminar, hay que tener en cuenta que la indemnizacin por despido es
compatible con el cobro de otras cuantas indemnizatorias, siempre que cubran
daos de carcter diferente, tal como ocurre entre las indemnizaciones por despido
y las derivadas de un accidente de trabajo acaecido paralelamente al despido874, o
con las indemnizaciones generadas por el incumplimiento de plazos de preaviso que
se hayan podido pactar, normalmente, a travs de convenio colectivo875.
Sin embargo, la respuesta es diferente en el caso de indemnizaciones pactadas
por finalizacin de obra en caso de contratos temporales de obra y servicio, cuando
la extincin se produzca ante tempus a travs de un despido improcedente876. En
realidad en este caso no se trata de un problema de incompatibilidad, sino de que
no surge el derecho a la indemnizacin por fin de obra, dado que la extincin se ha
producido con anterioridad.
De igual manera, podemos encontrar jurisprudencia que estima deducible de
la cuanta de la indemnizacin, aquellas sumas que se abonan por la extincin del
872 SS.TS de 11 de febrero 2009, RJ 2009\1335; 12 noviembre 2007, RJ 2007\9334; 31 octubre

2007, RJ 2008\297; 12 de noviembre de 2007, RJ 2007\9334. Tambin las SS.TSJ de Asturias de 7 de
noviembre de 2008, JUR 2009\105171; 4 febrero de 2005, JUR 2005\202147.
873
SS.TS 23 mayo 2005, RJ 2005\5859; 14 de abril de 2005, RJ 2005\5048.
874 SS.TS de 28 de junio de 2006, RJ 2006\6058; 4 de mayo de 2005, RJ 2005\5176. No obstante,
la STS de 9 de diciembre de 1999, RJ 2003\2990, considera incompatible la indemnizacin de despido,

con la mejora de prestaciones de Seguridad Social establecidas en convenio colectivo, por la que se incrementaba la proteccin social frente a la invalidez permanente; de manera que el trabajador debe
optar entre una u otra cuanta.
875 SS.TS de 19 de noviembre de 2001, RJ 2003\5958; 12 de marzo de 1991, RJ 1991\1847; 2 de
diciembre de 1989, RJ 1989\8922.
876
STSJ de Murcia de 17 de septiembre de 2008, JUR 2008\352335.
342
contrato de trabajo temporal877; la regulacin de contratos temporales establece el

derecho del trabajador a una indemnizacin al extinguirse cada contrato temporal
(vid. 49.1 c ET). Si el empresario pretende la extincin del contrato a travs de este
art. 49.1 c) ET, abonando la indemnizacin all regulada, pero el trabajador, disconforme, demanda por despido; si se declara improcedente el despido, parecera
que el trabajador tendra derecho a una indemnizacin por extincin del contrato
temporal de ocho das, y una indemnizacin de cuarenta y cinco das por despido
improcedente. Ante esta situacin los empresarios consideran que estamos ante un
enriquecimiento injusto del trabajador, solicitando la reduccin de la indemnizacin
por despido improcedente con una cuanta equivalente a lo que ya hayan abonado
por finalizacin de los contratos temporales878. En estos casos, al considerarse contrato indefinido (de ah la calificacin de despido improcedente), no hay lugar al
abono de la indemnizacin ex art. 49.1 c) ET, por lo que si se ha abonado debe deducirse de la indemnizacin de improcedencia (si es que se opta por mantener los
efectos extintivos e indemnizar). No obstante, si estamos ante un supuesto de encadenamiento de contratos, si finalmente el trabajador reclama ante la extincin
del ltimo de ellos y el contrato se convierte en indefinido, no entendemos que
deba deducirse de la indemnizacin por despido lo percibido como indemnizaciones por extincin de los contratos temporales anteriores, pues en este caso las distintas sumas indemnizatorias obedecen a motivos totalmente diferentes, e incluso
se abonan en razn de relaciones laborales distintas879.
2. LOS SALARIOS DE TRAMITACIN EN EL DESPIDO IMPROCEDENTE

La segunda de las cantidades que pueden abonarse en caso de despido son los
salario de tramitacin. Con tal calificacin se hace referencia a una cantidad econmica equivalente a los salarios dejados de percibir desde el despido y durante la
tramitacin (de ah su nombre) del proceso de despido.
Tal como hemos sealado con anterioridad, nuestro ordenamiento hace referencia a distintos supuestos en los que el trabajador tiene derecho a dichas percepciones econmicas, siendo el ms frecuente e importante, cuando el despido se
877
STSJ de Granada de 26 de marzo de 2008, JUR 2008\323343.
878
STSJ de Asturias de 29 de septiembre de 2006, AS 2007\1365; Valencia de 15 de marzo de

2005, AS 2005\1163.
879 En este sentido Fernndez Mrquez, O.: Op. cit., pginas 27 a 32. Entre la doctrina jurisprudencial, vid. las STS de 31 de mayo de 2006, RJ 2006\3353; 9 de octubre de 2006, RJ 2006\7187.
343
califica como improcedente y se opta por la extincin indemnizada de la relacin

laboral. Se regula en el art. 56.1 b) ET, a tenor del cual se abonarn desde la fecha
del despido hasta la notificacin de la sentencia que declare la improcedencia o
hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocacin fuera anterior a dicha
sentencia. De otro lado, tambin se abonan cuando se opta por la readmisin, pues
a la misma debe acompaar obligatoriamente el abono de los salarios de tramitacin. En este caso el abono abarca el perodo de tiempo que va desde el despido
hasta la readmisin del trabajador.
Adems, cuando se haya optado por la readmisin, si esta no se produce, el trabajador podr solicitar la ejecucin del fallo. En estos casos se acudir al incidente
de no readmisin, que finalizar con un auto del Juez, a travs del cual se declarar
extinguido el contrato de trabajo y se condenar al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la sentencia que por primera vez declare
la improcedencia hasta la de la mencionada resolucin.
Junto a los salarios de tramitacin en sentido estricto, nuestro ordenamiento
contempla los salarios de sustanciacin, que se abonan en los supuestos de ejecucin provisional de la sentencia de despido. A tenor del art. 111 LPL, la ejecucin
provisional slo se produce cuando el despido se califica como nulo o improcedente y se opta por la readmisin del trabajador; abonndose los salarios en los trminos del art. 295 LPL. Este ltimo precepto, seala en su primer apartado que el
empresario est obligado a satisfacer, mientras dura la tramitacin del recurso, la
misma retribucin que vena percibiendo el trabajador con anterioridad a producirse
el despido, debiendo desarrollar la prestacin de servicios, a menos que el empresario decida hacer el abono sin compensacin alguna. Esta misma obligacin la
tiene el empresario cuando el despido es declarado nulo.
Una vez que hemos sealado los supuestos que nos interesa analizar, procederemos al estudio de su cuantificacin, para lo cual son esenciales dos pasos: de un
lado tener en cuenta las reglas para el clculo de su cuanta, y en segundo lugar, las
reducciones que se establecen de la cuanta de los salarios de tramitacin, que en
la actual regulacin tienen una enorme importancia, incluyendo aqu el problema
de la compatibilidad del abono de estos salarios de tramitacin con otras percepciones econmicas. En todo caso, nos ocurre como en el caso de la cuanta de la indemnizacin principal de despido, que existen estudios amplios y detallados sobre
esta materia; por lo que nos limitaremos a sealar cules son las principales lneas
de tendencia en materia de salarios de tramitacin880.
880 Altes Tarrega, J.A.: La naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin: al fin una cuestin
resuelta?, Relaciones Laborales Tomo II de 1998; Blasco Pellicer, A.: Algunas consideraciones sobre
el nuevo rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, Tribuna Social n 147 (2003); Borrajo Dacruz,
E.: Los salarios de tramitacin: mito y realidad, Actualidad Laboral n 12 de 2003; Cavas Martnez,
F.: Naturaleza jurdica y garanta de pago de los salarios de tramitacin: Punto y final al debate sobre
dos viejas cuestiones?, Aranzadi Social Tomo V de 2002; Esteve Segarra, A.: Los salarios de trami-
344
2.1. Sobre la naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin

Estamos ante uno de los temas ms tormentosos dentro de la regulacin del despido; es una cuestin clsica a la que se han referido prcticamente todos los estudiosos del despido. Se trata de una cuestin discutida, pues el ordenamiento da
argumentos para poder sostener posturas totalmente contradictorias en esta materia,
pues es especialmente ambiguo en este punto; ms an, la evolucin normativa tambin ha ido facilitando armas a unos y a otros a la hora de defender sus posiciones.
Por su parte la jurisprudencia se muestra estable en los ltimos aos estimando que
la naturaleza de los salarios de tramitacin es indemnizatoria y no salarial.
Desde mi punto de vista, el principal problema interpretativo que presenta la
naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin, es el hecho de que estos se abonan ante diferentes calificaciones del despido: improcedencia y nulidad; e incluso
en la primera de estas calificaciones ante situaciones muy diferentes, pues cabe
optar por la extincin y por la readmisin del trabajador; ms an, el abono se produce tambin en casos de improcedencia incidentada, con extincin del contrato,
no ya por el despido, sino por auto judicial. La cuestin es que en estas diferentes
calificaciones, la situacin del contrato de trabajo es totalmente distinta en base a
la eficacia extintiva del despido; y sin embargo, se ha intentado resolver el problema de la naturaleza de los salarios de tramitacin por la va de aplicar una nica
respuesta de carcter general, tan general que se pretende que alcance incluso a los
salarios de sustanciacin en caso de ejecucin provisional. Probablemente lo ms
adecuado sea admitir que tan diferentes situaciones dan lugar a percepciones econmicas de naturaleza distinta.
Quizs sea conveniente partir, justamente, de la ambigedad de las normas que
regulan esta cuestin881. Si bien nuestro ordenamiento habla de salarios de tramitacin con carcter general, lo que da una idea de la naturaleza salarial de tales
cantidades, no han faltado normas que lo han denominado como indemnizacin
tacin, Aranzadi Thomson-Reuters, Pamplona 2009; Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin.
Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaracin de improcedencia o nulidad del despido, ACARL, Madrid 1994; Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido; en particular de los salarios de tramitacin, Aranzadi Social Tomo V de 2002; Grate Castro, J.: La
derogacin, casi total, de una importante reforma del rgimen jurdico del despido que nunca debi
producirse. En particular, sobre los cambios, sustanciales, producidos en el rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, Relaciones Laborales Tomo I de 2003; Grate Castro, J.: Notas sobre la reduccin del perodo de devengo de salarios de tramitacin por aplicacin del art. 56. num. 2, del Texto
Refundido del Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi Social Tomo V de 1997; Rodrguez Fernndez,
M.L.: Los salarios de tramitacin, Tecnos, Madrid 1992; Sempere Navarro, A.V.: Unificacin de
doctrina sobre los salarios de tramitacin, en AA.VV., Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario, Santiago de Compostela 1997.
881
Con carcter general sobre esta cuestin vid. Altes Tarrega, J.A.: Op. cit., pgina 125.
345
complementaria; as el art. 5.3 del Decreto de 26 de octubre de 1956; tambin el

art. 10 del Real Decreto-Ley 18/1976, tras el parntesis de la Ley de Relaciones Laborales de 1976, volva a utilizarse de nuevo el trmino indemnizacin complementaria; o en momentos ms recientes el art. 33 ET en la redaccin previa a la
reforma del 2002. Por lo tanto, la denominacin concreta que se otorga a estas cantidades poco puede aportar para clarificar esta cuestin. En todo caso, la supresin
de la expresin indemnizacin complementaria, puede ser un argumento para
estimar que se abandona por el legislador la pretensin de estimar que estamos ante
percepciones indemnizatorias; si bien no deja de manifestarse que el problema de
la naturaleza de estas percepciones no puede resolverse en base simplemente a la
denominacin utilizada por el legislador882.
El actual art. 33 ET seala que la responsabilidad del FOGASA alcanza de un
lado a los salarios (apartado 1 del art. 33 ET) y de otro lado a las indemnizaciones en caso de despido o extincin (apartado 2 del art. 33 ET). Pues bien, seala
dicho precepto que se considerar salario la cantidad reconocida como tal en el
acto de conciliacin o en resolucin judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1, as como los salarios de tramitacin en los supuestos en que legalmente procedan. Es evidente que esta regulacin est apuntando con absoluta
claridad a la naturaleza salarial de estas cantidades; y hay poco margen para argumentar en contrario.
Siguiendo con la regulacin, el art. 55.6 ET seala que los efectos del despido
nulo son la readmisin inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados
de percibir. Si la nulidad del despido implica la readmisin del trabajador, de modo
que el despido no ha causado ningn efecto sobre la relacin laboral, ello implica
que durante la tramitacin el contrato ha estado vivo; y si ha estado vivo hay que
abonar los salarios, tal como con lgica seala este precepto. Tambin en este caso
se est apuntando a la consideracin de que los salarios de tramitacin son salario883.
En cuanto al precepto bsico, el art. 56 ET, se refiere a esta cuestin remitindose
a los salarios regulados para el caso de optar por la indemnizacin. Parecera que el
legislador quiere tratar de idntica manera el abono de los salarios de tramitacin en
ambos elementos de la opcin; lo cual, es, a nuestro juicio, una decisin criticable,
pues implicara reconocer que estamos ante idnticas situaciones, cuando no es as:
la opcin por readmisin implica la reconstitucin de la relacin laboral, mientras
que la opcin por indemnizar supone mantener los efectos extintivos del despido.
La letra b) del art. 56.1 ET regula el abono de los salarios de tramitacin en
caso de opcin por la indemnizacin, estableciendo la obligacin de pagar una
cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir. Con esta literalidad
882
Cavas Martnez, F.: Op. cit., pgina 268.
883
Riera Vayreda, C.: El despido nulo, op. cit., pgina 368.
346
podra entenderse que estamos ante una indemnizacin, pues se refiere simplemente a una cantidad equivalente a los salarios que debera cobrar. Ms an, el
hecho que de esa cantidad econmica pueda deducirse lo percibido como salario en
un segundo empleo (cuando ese puesto de trabajo se ha conseguido con posterioridad al despido y antes de la sentencia), induce a entender que estamos ante indemnizacin: el descuento se justificara por entender que los salarios de
tramitacin son en este caso una indemnizacin por la prdida del salario.
De otro lado, tenemos la posibilidad de limitacin o incluso supresin de los
salarios de tramitacin ex art. 56.2 ET: cuando el empresario opta por la indemnizacin, y reconoce la improcedencia, ofreciendo la indemnizacin bsica por despido (y los salarios de tramitacin generados hasta ese momento). Dicha regulacin
establece expresamente que el contrato de trabajo se entender extinguido en la
fecha del despido, si el empresario reconoce la improcedencia y realiza el ofrecimiento de las indemnizaciones: con ello se est impulsando la consideracin de
que los salarios de tramitacin son indemnizacin, pues si el despido produce efectos originarios, de manera que el contrato se extingue con el acto de despido, lo percibido con posterioridad como salario de tramitacin, no puede ser salario, pues
no hay relacin laboral. No obstante, hay que tener en cuenta que el argumento es
contradictorio, pues la literalidad reconocera expresamente que slo en estos casos
de reconocimiento de la improcedencia, el despido produce efectos extintivos originarios; por lo que en el resto de casos de improcedencia no sera as, lo que animara a entender que en estos casos (al no producirse la extincin con el despido)
estamos ante salarios y no ante indemnizaciones.
De otro lado debemos tener en cuenta que el art. 209.6 LGSS establece la obligacin de cotizar a la Seguridad Social del empresario cuando se abonan los salarios de tramitacin; lo cual es un argumento que apunta a entender que estas
cantidades son salario y no indemnizacin. Otra de las cuestiones que plantea la regulacin establecida a travs de este art. 209 LGSS es la delimitacin entre la percepcin de salarios de tramitacin y prestacin de desempleo; ms concretamente
la regla general que se deduce de este amplio y complejo precepto es que si bien
se pueden recibir ambas rentas econmicas, no son compatibles entre s; es decir,
no se pueden percibir al mismo tiempo; se trata, por tanto de una incompatibilidad
relativa. Ello anima justamente a considerar la naturaleza salarial de los salarios de
tramitacin; pues al tener esta consideracin, no puede percibirse juntamente con
la prestacin de desempleo, renta econmica sustitutiva del salario que se abona
justamente cuando deja de abonarse el salario por la extincin del contrato. Si la incompatibilidad fuese absoluta (de la prestacin de desempleo tendra que deducirse lo percibido como salario de tramitacin) estaramos ante una regulacin que
apuntara hacia la naturaleza indemnizatoria del salario de tramitacin, pues se estara diciendo que ambas cuantas tendran la misma finalidad.
En la regulacin procesal, al margen de los arts. 110.1 y 113 LPL que reiteran
lo ya establecido por los arts. 56 y 55.6 ET sobre los efectos del despido, destaca
347
el art. 279.2 c), que regula el incidente de readmisin y que en relacin a los salarios, establece que el auto por el que se declara extinguido el contrato, adems de
determinar el abono de la indemnizacin bsica, establecer la condena del empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificacin de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la
mencionada resolucin. Con absoluta claridad se est condenando al abono de salarios y realmente es difcil hacer una interpretacin contraria a una literalidad tan
clara y evidente. En la misma direccin el art. 284 LPL para el supuesto de imposibilidad de la readmisin: en este caso se dicta auto declarando extinguida la relacin, condenando al abono de las indemnizaciones, y los salarios dejados de
percibir que seala el apartado 2 del artculo 279; queda bastante claro el carcter salarial de estas cuantas. Ello es evidente si tenemos en cuenta que en ambos
casos la extincin del contrato se produce a travs del auto.
Por ltimo, el art. 295 LPL al regular la ejecucin provisional se refiere a satisfacer al recurrido la misma retribucin que vena percibiendo con anterioridad a
producirse aquellos hechos y continuar el trabajador prestando servicios, a menos
que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensacin alguna. La intencin del legislador es la de aclarar que durante este perodo se satisfacen, no
slo los salarios, sino la totalidad de la retribucin (se incluyen percepciones extrasalariales). Incluso si no hay prestacin de trabajo puede defenderse la naturaleza indemnizatoria, pues en este caso estamos ante el mantenimiento de la relacin
laboral, sin desarrollo de prestacin, por voluntad empresarial; lo cual no exime
del abono del salario ex art. 30 ET.
En definitiva, an cuando se ha sealado por algn sector doctrinal que la regulacin vigente pude darnos argumentos para ambas posiciones interpretativas884, desde
nuestro punto de vista la mayor parte de las normas parecen favorecer la posicin de
que los salarios de tramitacin tengan naturaleza salarial y no indemnizatoria.
Afirmado lo anterior, hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia ha venido
apostando desde antiguo por considerar que la naturaleza de los salarios de tramitacin es indemnizatoria885. As, se afirma con carcter general que la figura de
884 En este sentido Cavas Martnez, F.: La consideracin salarial parece segura desde el momento
en que se establece la incompatibilidad entre salarios de trmite y prestacin de desempleo; se impone la
obligacin de dar de alta al trabajador en Seguridad Social y de cotizar durnte el perodo () En cambio, el predicado carcter salarial no es congruente con la afirmacin legal de que el contrato de trabajo se
entender extinguido en la fecha del despido, aunque luego sea declarado improcedente, si el empresario
reconoce la improcedencia del despido y ofrece la indemnizacin prevista (); en tal caso, los salarios de
tramitacin se generan hasta la fecha del depsito judicial, pero no pueden ser considerados salarios ya que
corresponden a un perodo en que la relacin laboral ya no est viva (). Op. cit., pgina 279.
885 Sobre la evolucin de la jurisprudencia laboral sobre esta cuestin vid. Altes Tarrega, J.A: Op.
cit., pginas 128 y ss; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pginas 36 y ss; Blasco
Pellicer, A.: Algunas consideraciones (), op. cit., pginas 25 y ss; Desdentado Bonete, A. y De La
Puebla Pinilla, A.: Op. cit., pginas 131 y 132; Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: La flexibilidad en la
348
los salarios de tramitacin o salarios de trmite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como
en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para l se
derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribucin alguna desde la
fecha del tal despido y durante la sustanciacin del proceso correspondiente886. A
partir de aqu y en base a esta naturaleza, no cabra la actualizacin de los salarios
de tramitacin cuando aconteca un incremento del salario aplicable en la empresa887; as cmo la aplicacin del descuento de la cantidad a abonar por salarios
de tramitacin, de lo percibido en un segundo empleo en caso de despidos nulos888.
No obstante la STS de 7 de julio de 1994889, supuso un importante vuelco del
planteamiento anterior, reconociendo el carcter salarial de los salarios de tramitacin, al entender que de la interpretacin literal de la regulacin legal del despido
nulo, del improcedente y de la propia normativa del FOGASA se deduca con claridad la naturaleza salarial de los mismos890; si bien la doctrina laboral seal la debilidad de los argumentos utilizados y que para la defensa de dicha naturaleza
nueva relacin de trabajo, CGPJ, Madrid 1998, pginas 123 y ss; PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido
improcedente (I), op. cit., pgina 257; Poquet Catal, R.: Los salarios de tramitacin en concurrencia con otras rentas, Actualidad Laboral, n 18 de 2009, pginas 2186 y ss Sempere Navarro, A.V.:
Naturaleza de los salarios de tramitacin y responsabilidad del empresario principal, Aranzadi Social
Tomo V de 1998, pginas 257 y ss.
886 STS de 13 de mayo de 1991, RJ 1991\3907. En la misma direccin las SS.TS de 14 de julio de
1998, RJ 1998\8544; 28 de abril de 1999, RJ 1999\4648; 9 de diciembre de 1999, RJ 1999\9718; 10 de
julio de 2000, RJ 2000\7175; 26 de octubre de 2002, RJ 2003\2804; 20 de febrero de 2006, RJ 2006\5489.
887 En este sentido, vid. la STS de 30 de enero de 1991, RJ 1991\191, que afirma cmo todas las indemnizaciones por despido improcedente tambin la integrante de los llamados los salarios de tramitacin, son tasadas, tienen el carcter de resarcimiento debido por la prdida del empleo, careciendo del
valor de restitutio in integrum, que tienen las indemnizaciones de daos y perjuicios, en sentido estricto,
y, por tanto, han de permanecer inalterables y no actualizables a consecuencia de los sucesivos incrementos salariales que se hayan podido producir por disposicin legal y por convenio colectivo ().
888 STS de 2 de diciembre de 1992, RJ 1992\10050: tiene un claro significado de indemnizacin
por la prdida de las que le corresponderan de no haberse producido el despido.
889
890
RJ 1994\6351.
Se afirmaba en esta sentencia que una interpretacin literal de la normativa vigente conduce
a apreciar la naturaleza salarial de estos devengos, pues el artculo 55.4 del ET impone al empresario la
obligacin de abonar los salarios dejados de percibir en caso de declaracin de despido nulo y el artculo 56.1 b del ET expresa que la obligacin empresarial se contrae a una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir en caso de despido improcedente, abandonando la expresin indemnizacin
complementaria que se utilizaba en las disposiciones legales anteriores. Tambin se afirma su carcter
salarial en el artculo 33.1 ET cuando establece la obligacin del FOGASA de abonar los salarios pendientes de pago y, a tal efecto, dice que se considera salario la indemnizacin complementaria por salarios de tramitacin. De otro lado, los salarios de tramitacin estn sujetos a cotizacin a la Seguridad
Social y, como informa el Ministerio Fiscal, este dato reafirma su carcter salarial y no indemnizatorio.
349
salarial debera haberse subrayado que estamos ante cuantas que son contraprestacin ante la actividad no desarrollada por impedirlo el empresario891.
En todo caso, este planteamiento jurisprudencial dur realmente poco tiempo,
pues rpidamente la jurisprudencia retorn a considerar la naturaleza indemnizatoria, no habindose producido desde entonces alteracin alguna de este planteamiento.
En la actualidad es claro que la jurisprudencia se inclina sin fisura alguna por entender que los salarios de tramitacin tienen naturaleza indemnizatoria, habindose establecido una posicin que debemos considerar unnime, especialmente a partir de
la segunda mitad de los aos 90 del pasado Siglo892. En todo caso, y teniendo en
cuenta la literalidad de las normas que hemos sealado con anterioridad, es perfectamente posible que en el futuro la jurisprudencia vuelva a cambiar de direccin893.
Debe sealarse que la jurisprudencia ha planteado una respuesta unitaria al
problema de los salarios de tramitacin; considerando que la naturaleza indemnizatoria ha de aplicarse a todos los supuestos y situaciones en los que se abonan
tales salarios de tramitacin, pues considera que el rgimen jurdico ha de ser idntico. Desde mi punto de vista, estos planteamientos jurisprudenciales, han obedecido en buena medida a dos motivos: de un lado, la necesidad de aplicar a los
salarios de tramitacin en despido nulo la misma respuesta prevista por el art. 56.1
b) ET para los despidos improcedentes; es decir, la deduccin de los salarios de
tramitacin de lo percibido en otro empleo. De otro lado, el rechazo a que los salarios de tramitacin puedan ser actualizados con los incrementos salariales que se
hayan podido producir durante la tramitacin procesal del despido. Para llegar a
ambas conclusiones era imprescindible considerar que los salarios de tramitacin
deben estar regulados de manera unitaria894, y tener naturaleza indemnizatoria.
Pero, como es evidente, este planteamiento supone evitar el estudio de los diferentes componentes normativos que hemos sealado con anterioridad y detectar
que el legislador ha establecido toda una serie importante de matices.
Bien podemos decir que estamos ante una jurisprudencia que no es precisamente de trazo fino, sino ms bien, de brocha gorda. Se trata de otro ejemplo
en el que la jurisprudencia laboral ha analizado una cuestin central (la naturaleza
de los salarios de tramitacin), partiendo de la necesidad de resolver otra cuestin
perifrica, condicionando la resolucin de la naturaleza a la solucin que se quera
alcanzar sobre el problema particular (la actualizacin de los salarios de tramitacin
891
Sempere Navarro, A.V.: Unificacin de doctrina (), op. cit., pginas 327 y 328.
892 Vid.
SS.TS 14 marzo 1995, RJ 1995\2010; 23 de julio de 1996, RJ 1996\6389; 4 marzo 1997,

RJ 1997\3039; 14 de julio de 1998, RJ 1998\8544; 9 diciembre 1999, RJ 1999\9718; 10 julio 2000, RJ
2000\7175; 2 de octubre de 2000, RJ 2000\8351; 26 diciembre 2000, RJ 2001\1880; 23 enero 2001, RJ
2001\2062.
893 As
894
lo reconoce recientemente Poquet Catal, R.: Op. cit., pgina 2187.
Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pgina 15.
350
y la reduccin de los salarios en caso de despidos nulos por lo percibido en un segundo empleo)895. Probablemente esta conclusin no slo es aplicable a los que defienden la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitacin, sino que
tambin puede aplicarse a los que defienden la naturaleza salarial, no en vano la anteriormente mencionada STS de 7 de julio de 1994 lo que pretenda era la extensin de responsabilidad por salarios de tramitacin, de la empresa contratista a la
comitente ex art. 42 ET, para lo cual se requera necesariamente estimar que tales
cuantas tenan naturaleza salarial.
A la luz de la jurisprudencia anterior es posible encontrar un conjunto de autores que optan por aceptar las conclusiones anteriores y se muestran favorables al
carcter indemnizatorio de los salarios de tramitacin, entendiendo que no pueden
tener naturaleza salarial por no existir prestacin de trabajo durante el perodo de
abono de los mismos (olvidando que en los despidos nulos o improcedentes con opcin por readmisin, la prestacin de trabajo no se realiza por impedirlo el propio
empresario)896. En otros casos, se estima que al producir el despido efectos extintivos originarios, el contrato se ha extinguido con dicho acto, por lo que no puede
reconocerse a los salarios de tramitacin ms que naturaleza indemnizatoria, dado
que si la relacin laboral est rota, no puede existir salario; reconociendo adems,
al ser regulacin sobre salarios de tramitacin, nica; ha de existir una nica naturaleza jurdica897. En similar direccin, se entiende que al considerar el despido
disciplinario como un acto de autotutela privado, la relacin laboral se extingue
por el propio despido898. Tambin se alude al hecho que la propia regulacin prev
la reduccin de la cuanta de los salarios de tramitacin con lo percibido en un segundo empleo, lo que impedira considerar que tales cuantas tienen naturaleza salarial, pues esta reduccin es un efecto tpico de la indemnizacin (para evitar el
enriquecimiento injusto), mientras que si fuesen salarios no tendra que operar reduccin alguna899.
Como vemos, el argumento fundamental en la consideracin de que estamos
ante una cuanta indemnizatoria, y no salarial, es el hecho de que el despido improcedente supone la extincin del contrato de trabajo. A partir de aqu, se considera que al tener los salarios de tramitacin una configuracin unitaria, debe
extenderse esta naturaleza al resto de situaciones en las que se generan derechos a
los salarios de tramitacin. Pues bien, al deducirse la naturaleza indemnizatoria del
895 As, Altes

896
Tarrega, J.A.: Op. cit., pgina 131.
En este sentido Poquet Catal, R.: Op. cit., pgina 2189.
897 As,
Martn Valverde, A.: Op. cit., pgina 22; Altes Tarrega, J.A.: Op. cit., pgina 132
898 Gil y Gil, J.L. y Sagardoy de Simon, I.: Op. cit, pginas 149 y 150; tambin Gil y Gil, J.L.: La
indemnizacin por despido improcedente, op. cit., pgina 421.

899
351
carcter extintivo originario del despido disciplinario y de la configuracin unitaria de los salarios de tramitacin, se estn olvidando dos cuestiones: en primer
lugar, que el propio ordenamiento reconoce de manera reiterada que no todo despido tiene estos efectos indemnizatorios originarios, tal como ocurre con el despido
nulo, calificacin que implica la carencia de efectos extintivos del despido (o admitimos que en estos casos el despido no produce efectos jurdicos, o hay que explicar de nuevo la categora jurdica de la nulidad); ms an, hay supuestos de
improcedencia en los que no se reconoce dicha eficacia extintiva, tal como ocurre
en el despido improcedente con opcin por la readmisin (decisin que implica la
supresin de los efectos extintivos por parte del propio empresario) o la improcedencia incidentada (en las que es el auto del juez quien pone fin al contrato). Adems, en segundo lugar, teniendo en cuenta la configuracin unitaria de los salarios
de tramitacin; si, tal como acabamos de ver, hay supuestos en los que no existen
efectos extintivos en el despido, con la consecuencia lgica de estimar el carcter
salarial, por qu no se aplica en base a la configuracin unitaria esta conclusin
(el carcter salarial) al resto de supuesto en que s hay eficacia extintiva del despido? La jurisprudencia, al hablar de la concepcin unitaria de los salarios se olvida
de que ese argumento tiene, como las monedas, su cara y su cruz. En realidad el
problema reside en el hecho de que la concepcin unitaria es errnea: no es posible cuando los efectos del despido en uno y otro caso son diferentes.
Frente a este planteamiento, bsicamente jurisprudencial, debemos destacar
como hay importantes manifestaciones doctrinales contrarias, favorables a entender que estamos ante cuantas de carcter netamente salarial900. Para ello se utilizan todo un conjunto de razones que se deducen directamente de la propia
regulacin laboral:
De entrada, se argumenta desde su propia denominacin (haciendo incidencia
de que la supresin de la terminologa que los denominaba como indemnizacin
complementaria es un argumento importante para determinar su naturaleza salarial), pues al utilizarse mayoritariamente en la regulacin de estas cuantas terminologa claramente salarial, es un indicio de cul es su verdadera naturaleza jurdica.
900
En esta direccin Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: El despido (), op. cit., pginas 162 y
163; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pginas 38 y 39; Blasco Pellicer, A.:
Algunas consideraciones (), op. cit., pginas 26 y 27; Borrajo Dacruz, E.: Op. cit., pginas 218 y
223; De La Cruz Pacheco, V.: Las consecuencias del despido sobre altas, bajas y cotizaciones en el sistema de la Seguridad Social, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, 1992,
pginas 626 y ss; Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 61 y ss; Gonzlez
Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Despido, segundo empleo y enriquecimiento injusto, Relaciones Laborales Tomo II de 1997, pginas 608 y ss; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M., en AA.VV., El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi, Pamplona 2004, pginas 634 y 635; Ortiz
Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pginas 1889 y ss; Ortiz Lallana, M.C.: Cuestiones de inters sobre la ejecucin definitiva de sentencias de despido: los salarios de tramitacin, en
AA.VV., Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario, Santiago de Compostela 1997, pginas
406 y ss; PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (I), op. cit., pginas 257 y 258.
352
De otro lado, el hecho de que estn sujetos a cotizacin de Seguridad Social,

(a diferencia de la indemnizacin bsica de despido), siendo notorio que la cotizacin recae sobre cuantas salariales y no sobre indemnizaciones.
Que el trabajador debe estar en situacin de alta ante la Seguridad Social durante el perodo en que se abonan tales cuantas, en idntica situacin a la vigencia
de la relacin laboral.
El hecho de que estn sujetos al IRPF, estando sometidos a este tributo las
rentas de naturaleza salarial y no las indemnizaciones derivadas de la extincin del
contrato.
Que la prestacin de desempleo se abone slo tras la finalizacin del derecho a la percepcin de tales cuantas pues no es factible abonar desempleo cuando
se est percibiendo salario.
La STJCE de 12 de diciembre de 2002901 (Caso ngel Rodrguez Caballero
vs. FOGASA), afirm al analizar el abono, va responsabilidad subsidiaria del FOGASA, de salarios de tramitacin fijados por pacto entre trabajador y empresario,
que Los crditos correspondientes a salarios de tramitacin deben considerarse
crditos a favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo
o de relaciones laborales, y que se refieren a la retribucin ()902.
El hecho de que estn retribuyendo un espacio temporal previo a la sentencia que declara la ilicitud del acto extintivo empresarial, es decir, un perodo en el
que el trabajador debera haber prestado trabajo, pero no ha sido posible por decisin del empresario, ms an, en caso de despido nulo es evidente la falta de eficacia extintiva del despido; consecuentemente, ante la recomposicin del contrato,
hay que mantener la obligacin retributiva, pues el empresario ha incurrido en mora
accipiendi; todo lo cual, en definitiva, determina su naturaleza claramente salarial.
Como vemos, la cuestin no es precisamente simple, sino que presenta importantes aristas. Desde mi punto de vista es difcil admitir que los salarios de tramitacin tengan una naturaleza exclusivamente salarial o indemnizatoria; no tanto por
el hecho de que existan argumentos normativos que pueden apuntar en una y otra
direccin, sino por el hecho de que en realidad no tienen ese carcter unitario que
defiende la jurisprudencia. Las situaciones que incluimos dentro del mbito de lo
que hemos denominado salarios de tramitacin son realmente muy variopintas y
difcilmente puede ser reconducido a esa concepcin unitaria. Entendemos que a los
efectos de la naturaleza jurdica hemos de distinguir, tal como sealaba tiempo atrs
901
902
TJCE 2002\375.
Sobre esta cuestin vid. Cavas Martnez, F.: Op. cit., pginas 275 y ss; tambin Borrajo Dacruz, E.: Op. cit., pgina 203; Sempere Navarro, A.V. y San Martn Mazzucconi, C.: Op. cit., pgina 91.
353
Durn Lpez903, entre cules sean los efectos de la calificacin del despido, aspecto
que resulta esencial para poder resolver la cuestin de la manera ms adecuada a la
lgica jurdica y, sobre todo, a la regulacin vigente sobre despido y salarios de tramitacin. Este autor parta del anlisis de los efectos extintivos del despido sobre
la relacin laboral, destacando que existen diferentes situaciones904: en caso de despido improcedente con opcin por la indemnizacin, ciertamente el ordenamiento
permite la extincin original, de manera que existen efectos extintivos desde que se
produce el despido; luego los salarios de tramitacin son verdadera indemnizacin,
pues no existe ya relacin laboral. Por el contrario, si el empresario opta por la readmisin, ello implica el mantenimiento de la relacin laboral, su restablecimiento;
en consecuencia, el despido carece de eficacia extintiva y la relacin laboral ha subsistido hasta la opcin, o hasta el auto en caso de incidente de no readmisin. Por
lo tanto, no hay eficacia extintiva en el despido. En idntico sentido en los supuestos de improcedencia en los que es el trabajador quien tiene el derecho de opcin y
opta por la readmisin. En estos casos, lo adeudado al trabajador durante la tramitacin es salario y est sujeto a cotizacin a la Seguridad Social. En caso de nulidad, el despido carece absolutamente de eficacia extintiva, luego la relacin laboral
en ningn momento ha estado extinguida a consecuencia del despido. Si ello es as,
la lgica indica que las cantidades percibidas por salario de tramitacin durante el
proceso, son salarios nunca indemnizacin905.
En definitiva, se trata de un planteamiento en el que la determinacin de la naturaleza jurdica de los salarios de tramitacin depende de cul sea la eficacia del
acto extintivo, si se producen efectos extintivos originarios o no con el despido.
En el primer caso, al haberse producido la extincin del contrato, estaremos ante
indemnizaciones, pero si no se producen dichos efectos, estamos ante perodos de
tiempo en los que el empresario no paga el salario al trabajador estando vigente el
contrato, sin que haya prestacin de trabajo por hechos imputables exclusivamente
903 Durn Lopez, F.: Sobre la eficacia extintiva (), op. cit., pginas 369 y ss. Tambin podemos encontrar estos planteamientos ampliamente desarrollados en Grate Castro, J.: Los salarios de
tramitacin, Op. cit., pginas 55 y ss; quien se remonta a la jurisprudencia de los aos ochenta del Tribunal Central de Trabajo No obstante, este mismo autor se muestra partidario de entender que la naturaleza de los salarios de tramitacin es salarial, sin necesidad de diferenciar entre en funcin de cuales
sean los efectos del despido; Los salarios de tramitacin, op. cit., pginas 61 y ss. En el mismo sentido de distinguir en funcin de los efectos extintivos del despido Ortiz Lallana, MC.: La ejecucin de
sentencias (), op. cit., pginas 1909 y ss; Rodrguez Fernndez, M.L.: Op. cit., pginas 11 y ss.
904
905
Durn Lopez, F.: Sobre la eficacia extintiva (), op. cit., pginas 363 y ss.
En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: El fundamento del carcter salarial de dichas percepciones radica en que la readmisin del trabajador en idnticas condiciones a las que regan con anterioridad no crea una nueva relacin laboral, sino la rehabilitacin de la misma, por lo que el perodo dicho
surte sus efectos como si n o se hubiera producido incidencia alguna (). Y tal construccin no constituye una anomala o una excepcin desde el punto de vista del derecho de obligaciones, sino una derivacin o aplicacin de la doctrina de la mora accipiendi, cuya formulacin general se establece en el
art. 1.100 del Cdigo Civil (). Cuestiones de inters (), op. cit., pgina 408.
354
a su voluntad; en consecuencia, estamos ante salario906. La misma naturaleza salarial tendran las cantidades percibidas como consecuencia de un incidente de no
readmisin o en caso de ejecucin provisional de la sentencia de despido (tanto
cuando el empresario prefiere la reincorporacin del trabajador a la prestacin laboral, como en los casos en los que prefiere el abono sin prestacin de trabajo a
cambio).
La consecuencia es lgica desde la perspectiva de la actualizacin de estas cantidades, pues si son salario, los incrementos que se hayan producido durante la tramitacin del proceso afectan a estos salarios de tramitacin, por lo que deben
incrementarse907. De igual manera en los supuestos de contratas o subcontratas, al
extenderse la responsabilidad del contratista al comitente, ste responde por deudas salariales y los salarios de tramitacin pueden tener esta naturaleza908.
Este planteamiento parte de estimar que si bien los salarios de tramitacin pueden tener una regulacin unitaria, en el sentido de que es nica y no diferenciada para
cada supuesto, ello no impide que la naturaleza jurdica de unos y otros pueda ser
distinta, pues ello se deduce como efecto directo de la propia regulacin laboral.
En todo caso, de este planteamiento deriva una respuesta bastante clara respecto del supuesto de improcedencia con opcin por la indemnizacin: que en estos
casos los salarios de tramitacin se configuran como autnticas indemnizaciones.
2.2. Rgimen jurdico de la cuantificacin de los salarios de tramitacin
El art. 56.1 b) ET establece que ante los despidos improcedentes con opcin por
la indemnizacin, el empresario deber abonar al trabajador despedido una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido
hasta la notificacin de la sentencia que declarase la improcedencia. Esta diccin
nos plantea diversos problemas, muy similares a los que nos hemos encontrado al
estudiar la cuantificacin de la indemnizacin bsica de despido. De entrada, cmo
calcular la cuanta? Existen dos elementos esenciales: en primer lugar, la cantidad
base para el clculo, y, en segundo lugar, el tiempo durante el que va a abonarse
estas cuantas.
906
Durn Lopez, F.: Sobre la eficacia extintiva (), op. cit., pginas 369 y 370.
907
Durn Lopez, F.: Sobre la eficacia extintiva (), op. cit., pgina 370; Ortiz Lallana, M.C.:
Cuestiones de inters (), pgina 415; Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pgina 58.
908 Recordemos sobre esta cuestin como la jurisprudencia laboral, al partir del carcter indemnizatorio de los salarios de tramitacin, se ha negado a aceptar la extensin de responsabilidad a la empresa principal: SS.TS de 14 de julio de 1998, RJ 1998\8544; 29 de marzo de 1999, RJ 1999\3758; 2
de octubre de 2000, RJ 2000\8351
355
La base de clculo de esta cuanta es el salario del trabajador, excluyndose del

clculo de la indemnizacin las percepciones extrasalariales909, tal como ocurra
con la indemnizacin bsica, siendo de aplicacin aqu las mismas interpretaciones que anteriormente sealbamos respecto de dicha indemnizacin de cuarenta
y cinco das (vid. la STS 6 noviembre 1992910, que excluye del clculo a los gastos de desplazamiento; o la de 27 junio 1990911, que incluye dentro del clculo a
los complementos salariales en especie y al plus de residencia; la de 9 octubre
1989912, que excluye de la cuanta a las propinas).
En cuanto a las cuantas salariales, incluyen el salario base y los complementos de carcter salarial; entre estos se encuentra las horas extraordinarias, y respecto de las mismas podemos sealar que algn sector doctrinal ha rechazado su
inclusin pues no puede mantenerse que en el perodo de tramitacin el trabajador
fuese a realizar tales horas extraordinarias913. No obstante, somos partidarios del
cmputo de las horas extraordinarias, pues el legislador no distingue en absoluto
entre las partidas salariales; por lo que deben tenerse en cuenta, si bien en el promedio del ao anterior.
Cul es el salario que ha de tomarse para el clculo de la cuanta? Al igual que
ocurra con la indemnizacin bsica, hay que estar tambin al salario del da del
despido914. En consecuencia resulta de aplicacin la misma lgica que con anterioridad hemos sealado para la indemnizacin de 45 das, especialmente en lo referente a las percepciones irregulares y la distribucin proporcional de las
mismas915. Por lo tanto, se trata del ltimo salario satisfecho, o el correspondiente
a la ltima nmina percibida por el trabajador. Reiteramos que debe tratarse del
salario que percibe el trabajador, an cuando fuese superior al fijado en la regulacin de referencia aplicable, o el salario al que debera tener derecho el trabajador,
en caso de ser inferior el percibido916.
909 Puede verse un estudio detallado de cuales son las percepciones salariales incluidas y de las extrasalariales excluidas del cmputo de los salarios de tramitacin en Grate Castro, J.: Los salarios de
tramitacin (), op. cit., pginas 306 y ss. Vid. tambin Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 198; Rodrguez Fernndez, M.L.: Op. cit., pginas 19 y 20; Riera Vayreda,
C.: Op. cit., pgina 368; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pginas 52 y ss.
910
RJ 1992\8787.
911
RJ 1990\5527.
912
RJ 1989\7132.
913
Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 310.
914 STS 13 octubre 1995, RJ 1995\7745. Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (),
op. cit., pgina 199; Riera Vayreda, C.: Op. cit., pgina 368.
915
916
Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pginas 315 y ss.
Sobre esta cuestin Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pginas 296
y 297; tambin Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 199.
356
La propia regulacin procesal establece que forma parte obligatoriamente de

la demanda de despido cul es el salario del trabajador (art. 104 letra a LPL); y tal
como sealamos anteriormente, en caso de discrepancia sobre su cuanta, la jurisdiccin social admite que la determinacin del salario forma parte del objeto del
proceso de despido917.
En cuanto a si es factible o no el incremento de los salarios de tramitacin fijados en la demanda, a consecuencia de incrementos del salario (Vg. un convenio
colectivo posterior al despido y con efecto retroactivo), va a depender de cul sea
la naturaleza que se reconozca a los salarios de tramitacin, indemnizatoria o salarial, cuestin a la que nos hemos referido en el epgrafe anterior918. En todo caso,
en cuanto a los salarios de tramitacin en caso de improcedencia con opcin por la
indemnizacin, parece que la respuesta ms adecuada sea la de entender que al producirse la extincin por el despido, tienen naturaleza indemnizatoria y que no es
factible actualizarlos919. En cambio en los supuestos de despidos nulos, o improcedentes con opcin por la readmisin, si entendemos que tienen naturaleza salarial, debera afectarles el incremento, de modo que deberan actualizarse. Respecto
a esta actualizacin podra instrumentalizarse en va ejecutiva a travs de la cuestin incidental regulada en el art. 236 LPL. No obstante, hay que insistir en que la
jurisprudencia se ha mostrado contraria a esta posibilidad.
En relacin a los salarios de tramitacin en caso de incidente de no readmisin,
nos hemos pronunciado con anterioridad (Captulo segundo, subepgrafe 2.1), sealando que si bien hay una postura doctrinal y jurisprudencial favorable a la aplicacin del salario especificado en la demanda (y, en su caso, discutido en el proceso
de despido), nos inclinamos por entender que en estos casos el despido no ha extinguido la relacin laboral y que el contrato est vivo, lo ms adecuado sera aplicar a las cuantas iniciales las actualizaciones que se hayan producido durante la
tramitacin procesal. Desde este punto de vista es factible plantear el reconocimiento de la nueva cuanta salarial a travs de un incidente ejecutivo (236 LPL),
bien del propio incidente de no readmisin.
En el supuesto de ejecucin provisional del despido, dado el carcter claramente salarial de las cuantas en cuestin (no olvidemos que, a tenor del art. 295.1
LPL, el trabajador puede desarrollar prestacin de trabajo, y si no lo hace ser por
causa imputable al empresario que prefiere realizar el abono de los salarios sin con-
917 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 298; Riera Vayreda, C.:
918 Con carcter general a favor de no actualizar la STSJ de Castilla y Len de 13 de diciembre
de 2005, JUR 2006\20489.
919
A favor de la actualizacin, si bien con carcter general de todos los salarios de tramitacin,
Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pginas 299 y ss. Vid. tambin Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pginas 202 y ss.
357
traprestacin), entendemos que ha de tratarse del salario en el momento de la ejecucin provisional, con los incrementos que se hayan producido antes de la misma
y los que puedan producirse durante el trmite de ejecucin provisional y la resolucin del recurso. Pensemos simplemente en la situacin en la que quedara un trabajador efectivamente readmitido, que desarrolla prestacin de trabajo y que
cobraba slo el SMI, si este SMI se incrementa920.
Tambin hemos de referirnos a aquellos casos en los que se ha producido una
reduccin del salario con anterioridad al despido. Como hemos visto con anterioridad, en caso de reducciones de la jornada de trabajo muy cercanas al momento del
despido ha surgido la duda entre la jurisprudencia, resolvindose a favor del salario de jornada completa, especialmente en los supuestos de reduccin vinculada al
ejercicio de los derechos de conciliacin familiar y laboral, o cuando la reduccin
se impone unilateralmente por parte del empresario. Sin embargo, es difcil trasladar la misma solucin a los salarios de tramitacin, pues estos se refieren al salario que cobrara el trabajador durante la tramitacin del proceso, cuestin que se
complica an ms si entendemos que la naturaleza de estas cantidades es salarial:
es de difcil justificacin aplicar un salario a jornada completa, cuando de no ser
despedido el trabajador desarrollara una jornada a tiempo parcial921. Tenemos, no
obstante, lo dispuesto por la Disposicin Adicional 18 ET, ya comentada con anterioridad; no obstante reiteramos que esta norma se refiere al clculo de indemnizaciones, y es discutible que la naturaleza de los salarios de tramitacin sea
indemnizatoria, si bien, en caso de despidos improcedentes con opcin por indemnizar, es obvio que as es.
De otro lado, junto a la cuanta que se toma como base para realizar el clculo
de la indemnizacin, tenemos un segundo elemento que es esencial para determinar la cuanta de los salarios de tramitacin: la duracin temporal de la obligacin
del empresario. En lneas generales al momento a partir del cual deben abonarse los
salarios de tramitacin es el momento mismo en que el despido produce efectos, no
existiendo problemas prcticos de importancia922. El problema reside realmente
en determinar hasta cuando se abonan los salarios de tramitacin, el dies ad quem.
El supuesto que nos ocupa realmente es el de los salarios de tramitacin en caso de
improcedencia con opcin por abono de la indemnizacin. En este caso la regla
bsica la tenemos en el propio art. 56.1 b) ET: la cantidad a abonar en caso de despidos improcedentes con opcin por la indemnizacin abarca desde la fecha del
despido hasta la fecha de la notificacin de la sentencia. De entrada hay que hacer
una aclaracin: an cuando el legislador se remite expresamente a la fecha del despido, hemos de entender que se est refiriendo a la fecha en que el despido produce
920
Vid. Rodrguez Fernndez, M.L.: Op. cit., pgina 21.
921
En similar sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit. pgina1761.
922
Desdentado Bonete, A. y De La Puebla Pinilla, A.: Op. cit. pgina 116; de igual modo Poquet
Catal, R.: Op. cit., pgina 2189.
358
efectos extintivos, pues hasta ese momento el contrato produce plenos efectos y el
trabajador tiene derecho a su retribucin. Esta fecha se seala, expresa o tcitamente en la carta de despido; si bien en los despidos verbales habr que estar al momento en que se impide el desarrollo de la prestacin de trabajo, momento a partir
del cual, se considera extinguido el contrato. En cuanto al momento final del cmputo, no se plantean problemas pues ha de ser el de la notificacin de la sentencia,
entendemos que al empresario, pues a partir de ese momento tiene la posibilidad
de ejercer el derecho de opcin (o al representante en su caso).
En los supuestos de improcedencia con opcin por la readmisin, la regla aparentemente es la misma, pues el art. 56.1 ET en su primer prrafo seala que se abonarn los salarios de tramitacin previstos en el prrafo b) de este apartado, y tal
como hemos visto en este caso se abonan desde el despido hasta la notificacin de la
sentencia. No obstante, el art. 276 LPL seala que en el supuesto de opcin por la readmisin sern de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de
notificacin de la sentencia que por primera vez declara la improcedencia, hasta aquella en la que tenga lugar la readmisin. Por lo tanto, en estos casos los salarios de tramitacin se abonan desde el momento en que el despido produce efectos hasta la
readmisin del trabajador. Entendemos que la regla ha de ser idntica en el supuesto
en que la opcin ha correspondido al trabajador (sea o no representante).
En cuanto al supuesto de despido improcedente con opcin empresarial por la
readmisin, que se incumple, debiendo acudirse al incidente de no readmisin; la
regulacin la tenemos en el art. 279.2 letra c) LPL: el juez condenar al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificacin de
la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la fecha del auto
por el que se pone fin a la relacin laboral. En definitiva, a travs del art. 56.1 ET
en su primer prrafo, hay derecho a los salarios de tramitacin desde el despido
hasta la notificacin de la sentencia, y en base al art. 279.2 letra c) los salarios siguen abonndose desde la notificacin hasta el auto que pone fin al incidente de no
readmisin y declara la extincin del contrato. Por lo tanto, se abonan estas cantidades desde el despido hasta el auto que declara la extincin del contrato, sin que
haya tramos descubiertos de proteccin econmica923.
En los despidos nulos hay que estar a lo previsto en los arts. 55.6 ET y 113
LPL, los cuales no sealan realmente hasta cuando se abonan los salarios de tramitacin (es evidente que el dies a quo es el momento en que el despido produce
efectos), sino que se limitan a establecer la obligacin empresarial de abonarlos. Tal
como hemos sealado con anterioridad, entendemos que han de alcanzar necesariamente hasta el momento de la readmisin del trabajador. Si el empresario se
niega a la misma, sern de aplicacin las reglas previstas en la ejecucin de cantidades econmicas ex art. 282 LPL.
923 Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 188. Jurisprudencialmente vid. la STSJ de CastillaLa Mancha de 24 de noviembre de 2006, AS 2007\691.
359
Respecto a los salarios de sustanciacin, tal como sabemos slo se abonan en

los casos en que es admisible la ejecucin provisional: cuando se ha optado por la
readmisin o cuando esta es obligatoria (art. 111.1 LPL), de manera que el empresario est obligado a abonarlos mientras dure la tramitacin del recurso (art.
295.1 LPL). Teniendo en cuenta que slo es factible en los supuestos de readmisin,
ello supone que los salarios de tramitacin se abonan desde el despido hasta la resolucin del recurso, encadenndose los salarios generados va arts. 55.6 ET, 56.1
primer prrafo ET y 56.4 ET con los derivados del art. 295.1 LPL sin solucin de
continuidad. Resuelto el recurso, si es favorable al trabajador debe producirse la readmisin del trabajador por ejecucin ordinaria, siendo aplicable lo establecido en
el art. 282 LPL.
En definitiva, tal como sealan Lujn y Ros, La acotacin temporal de los devengos de salarios de trmite se hace, en definitiva, y segn los diferentes supuestos, tomando como dies a quo el cese o despido del trabajador, y como dies ad
quem, y segn los casos, la conciliacin extrajudicial, la conciliacin judicial, la notificacin de la sentencia, la providencia de opcin por la indemnizacin, la readmisin del trabajador, el auto extintivo de la relacin laboral o, en su caso, la
solucin de los recursos que puedan interponerse contra las sucesivas resoluciones
judiciales recadas en un mismo asunto924.
2.3. Reducciones o limitaciones en la cuanta del salario de tramitacin
Una vez analizado el problema del clculo de la cuanta del salario de tramitacin, hemos de tener en cuenta que existen determinados problemas que se plantean desde el punto de vista de la reduccin de su cuanta. Merece la pena clarificar
la situacin, pues en realidad, bajo este subepgrafe vamos a estudiar diferentes
cuestiones. De un lado est la deduccin legalmente prevista en caso de segundo
empleo que se configura como un caso de descuento (una vez calculado el salario
de tramitacin, se procede a deducir del mismo lo percibido en el segundo empleo). Supuesto diferente es el caso de reconocimiento de la improcedencia, pues
se establece no una reduccin, sino un acotamiento temporal de la obligacin de
pagar los salarios de tramitacin (que evidentemente repercute en forma de reduccin de la cuanta). Pero junto a estos supuestos vamos a encontrarnos diferentes
casos en los que no es un problema de reduccin de los salarios, sino de compatibilidad de los mismos con el cobro de otras percepciones, tal como ocurre con ciertas prestaciones de Seguridad Social (incapacidad temporal, maternidad,
924
Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Despido y salarios de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi,
360
desempleo). Por ltimo, hay supuestos en los que es dudoso mantener la obligacin
del pago de los salarios de tramitacin ante ciertas situaciones, an cuando el legislador nada prevea: extincin de contratos temporales durante la tramitacin,
ejercicio del derecho a la suspensin del contrato de trabajo, perodos de inexistencia de actividad en caso de contratos fijos discontinuos925.
2.3.1. El descuento de los salarios percibidos en otro empleo
La letra b) del art. 56.1 ET establece que en los supuestos de despido improcedente, cuando el empresario opta por la indemnizacin, deber abonar, los salarios de tramitacin hasta la notificacin de la sentencia que declarase la
improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocacin fuera
anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitacin.
Se establece as un mecanismo que implica una reduccin de los salarios de tramitacin, y que tiene una amplia tradicin en nuestro ordenamiento, pues se remonta a la redaccin del Decreto Ley de 26 de noviembre de 1926926. El
fundamento de este descuento parece residir en el hecho de que el ordenamiento ha
establecido los salarios de tramitacin con la finalidad de poder soportar la ausencia del salario por la inactividad provocada por el despido. En consecuencia, si se
encuentra otro empleo, no hay inactividad y se accede a rentas salariales927.
En realidad, estamos ante un supuesto de descuento, an cuando la literalidad
del precepto puede ser compleja, pues se seala la existencia de la obligacin de
abonar salarios de tramitacin hasta que hubiera encontrado otro empleo, por lo
que parece fijar un momento a partir del cual cesa la obligacin de abonarlos; sin
embargo la literalidad se completa sealando que lo percibido en el segundo empleo se utilizar para su descuento de los salarios de tramitacin928. Al tratarse
de un descuento, deber calcularse cul es la cuanta de los salarios de tramitacin
segn las reglas que hemos visto con anterioridad, y una vez realizado el clculo,
deber restarse a dicha cuanta lo percibido en el segundo empleo. Si el resultado
de esa resta es positivo (por ser mayor la cuanta del salario de tramitacin), solamente deber abonarse la diferencia; mientras que si el resultado es negativo (por
se mayor lo percibido en el segundo empleo), no deber abonarse nada en concepto de salarios de tramitacin.
925
STSJ de Madrid de 14 de enero de 2008, JUR 2008\99834.
926 Sobre esta cuestin vid. Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Despido, segundo empleo
y enriquecimiento injusto, Relaciones Laborales Tomo II de 1997, pgina 588 y ss.

927
Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pgina 261.
928
En idntico sentido Poquet Catal, R.: Op. cit., pgina 2196.
361
La cuestin, no obstante debe ser matizada: entendemos que slo debera tenerse en cuenta para realizar la operacin de descuento, cuantas homogneas; es
decir, si para el clculo de los salarios de tramitacin hemos tenido en cuenta slo
percepciones salariales, de la retribucin percibida en el segundo empleo slo debern tenerse en cuenta cuantas de igual naturaleza salarial. De otro lado, al sealarse por el art. 56.1 b) ET que se abonan los salarios de tramitacin hasta que
hubiera encontrado otro empleo, implica que slo desde ese momento se podr
aplicar el descuento, de modo que los salarios de tramitacin anteriores a ese momento no se ven afectados; adems, el descuento slo se podr mantener mientras
que coincidan perodos de percepcin de salarios de tramitacin con perodos de
cobro de salario en el otro empleo929. Ello elude un planteamiento de hacer el clculo global: restar a todo lo percibido como salario de tramitacin, todo lo percibido como salario en el segundo empleo; operacin que al realizarse con carcter
global afectara a aquellos salarios de tramitacin previos al momento de comenzar a trabajar en el otro empleo930. De otro lado, el hecho de que el descuento se
aplique desde que se haya encontrado otro empleo implica que si el segundo empleo es anterior al despido (tpico supuesto de pluriempleo), no se descontar cantidad alguna931.
El fundamento de esta deduccin de los salarios de tramitacin parece residir en
el enriquecimiento injusto para el trabajador932, pues estas cuantas se conceden al trabajador como renta econmica para paliar la prdida de su salario, consecuencia de
la extincin del contrato de trabajo al haber sido objeto de despido. Desde esta perspectiva, si el trabajador ya ha obtenido un segundo empleo durante la tramitacin del
proceso, no tiene sentido mantener el abono de los salarios de tramitacin.
Esta interpretacin se ajusta a la consideracin del salario de tramitacin como una
indemnizacin econmica; ms an, el descuento por concurrir un segundo empleo es
un slido argumento para estimar que los salarios de tramitacin son indemnizacin y
no salario933. Si el trabajador encuentra otro puesto de trabajo, los perjuicios no se producen o se reducen, por lo que es necesario el descuento de los salarios de tramitacin
en la cuanta de lo percibido en el nuevo empleo. Si fuesen salario, no habra justificacin para el descuento, pues el pluriempleo no es una situacin prohibida, sino perfec-
929 Vid. STS de 18 de abril de 2007, RJ 2007\3540. De igual modo la STSJ de Castilla y Len de
7 de mayo de 2008, JUR 2008\348732.
930
Poquet Catal, R.: Op. cit., pgina 2197.
931
Segarra Esteve, A.: Op. cit., pgina 162.
932 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 261; Ortiz Lallana, M.C.:
La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina 101; Esteve Segarra, A.: Los salarios de tramitacin,
AranzadiThomson Reuters, Pamplona 2009, pgina 46.
933 Poquet Catal, R.: Op. cit., pgina 2192. Vid. sobre esta cuestin las SS.TS de 18 febrero 2003,
RJ 2003\3806; 14 marzo 1995, RJ 1995\2010; o la STS 13 mayo 1991, RJ 1991\3907.
362
tamente posible en nuestro pas. Por otra parte, en base a la misma lgica que permite el
descuento de los salarios de tramitacin, en aquellos casos en los que el trabajador despedido, que ha encontrado otro trabajo durante la tramitacin del despido, pierda su
nuevo puesto de trabajo, cesar el descuento de los salarios de tramitacin934.
No obstante, podemos detectar planteamientos doctrinales totalmente contrarios a entender que en el supuesto de abono de los salarios de tramitacin haya un
enriquecimiento injusto de los trabajadores, pues el pago de tales salarios se basa
y fundamenta en la comisin de un hecho ilcito por parte del empresario, que despido sin causa o sin forma; adems, la naturaleza de los salarios de tramitacin es
salarial como consecuencia de la vigencia del contrato de trabajo durante el perodo de cobro de los mismos, a lo que se suma la imposibilidad de la prestacin por
causa exclusivamente imputable al empresario, lo que ubica a los salarios de tramitacin en la rbita del art. 30 ET935. Desde luego este planteamiento presenta un
evidente acierto, pues si bien estamos ante el cobro de dos rentas (salario y salario
de tramitacin), stas se deben por ttulos jurdicos diferentes, sin que ninguno de
los dos sea injusto936. Ms an, en caso de haber encontrado un segundo empleo
tras el despido y antes de la sentencia que declara la improcedencia, si hay una situacin de enriquecimiento injusto, es la del empresario, que pese al ilcito cometido ve como el ordenamiento le recompensa con la deduccin de salarios de
tramitacin por la diligencia del trabajador que rpidamente ha buscado empleo937.
Una vez afirmado cul es el sentido o la lgica de esta deduccin, debemos
analizar cules son los elementos integrantes de la misma. De entrada, la literalidad del precepto se refiere al abono de los salarios de tramitacin hasta que hubiera encontrado otro empleo. A tenor de esta literalidad parece que el legislador
se refiere al hecho de que el trabajador comience a desarrollar otra actividad de carcter laboral, es decir mantenga otro contrato de trabajo con empresario diferente.
Desde este punto de vista el legislador slo estara contemplando que la deduccin
se aplica cuando el trabajador sea contratado laboralmente por otra empresa. Ahora
bien, la jurisprudencia, ha admitido que la deduccin se aplique tambin cuando el
trabajador comience a realizar una segunda actividad por cuenta propia, utilizndose una interpretacin finalista del art. 56.1 b) ET938.
De otro lado hay que tener en cuenta que el art. 56.1 b) ET establece un condicionante importante para que pueda aplicarse esta deduccin: que la colocacin
934
En este sentido la STSJ de Castilla y Len de 7 de mayo de 2008, Rec. Sup. 241/2008.
935
Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pginas 602 y ss.
936
Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pginas 606.
937
Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pgina 613.
938
SS.TS de 22 de marzo de 1999, RJ 1999\2210; 1 de marzo de 2004, RJ 2004\3398. En la doctrina laboral vid. Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, A.: Aspectos procesales (), op. cit., pgina
848; tambin Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 162.
363
del trabajador sea anterior a la sentencia que declara la improcedencia del despido.
El derecho al cobro pleno de los salarios de tramitacin se mantiene, tal como seala el precepto analizado, hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocacin fuera anterior a dicha sentencia; es decir, de la propia literalidad se deduce
que la situacin que se contempla es la de encontrar nuevo empleo tras el despido.
El supuesto que genera la deduccin de los salarios de tramitacin no es que el despedido est en situacin de pluriempleo, sino que el despedido haya encontrado un
nuevo empleo a partir del despido pero antes de la sentencia, excluyndose por
tanto situaciones de pluriempleo previas al despido, o colocaciones posteriores al
despido939. Si los salarios de tramitacin consisten en el mantenimiento del abono
de una renta por los perjuicios generados por la prdida del empleo, es evidente que
si previamente al despido el trabajador ya tena otro puesto de trabajo, los perjuicios siguen existiendo en su totalidad, por lo que no tendra sentido hablar de enriquecimiento injusto del trabajador.
Hay que tener en cuenta que an cuando el art. 56 ET seala que la deduccin
de los salarios opera si encuentra otro empleo desde el despido hasta la sentencia,
la jurisprudencia ha estimado el descuento tambin en fase ejecutiva, tras la propia sentencia, argumentando que de entender lo contrario se estara obligando a la
empresa a satisfacer perjuicios inexistentes940.
Otro elemento esencial para la aplicacin de la deduccin es la carga de la
prueba que prev el art. 56.1 b) ET. A tenor de este precepto, el descuento se realiza, no slo si la colocacin es anterior a la sentencia que declara la improcedencia de despido, sino siempre que, adems, se probase por el empresario lo
percibido. En consecuencia, el precepto est adjudicando al empresario la carga
de probar en el proceso de despido no slo que el trabajador ha encontrado otro
puesto de trabajo durante la tramitacin del despido y antes de la sentencia, sino que
adems, debe demostrar cul es la cuanta de salario percibido para poder efectuar
el descuento de los salarios de tramitacin941. La situacin puede ser bastante compleja para el empresario en estos casos, dado que es totalmente ajeno al contrato que
se haya establecido entre las partes, por lo que puede tener dificultades probatorias
939 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 262. Tngase en cuenta,
que si se incluyen en la deduccin los salarios generados por una colocacin que se produce tras la vista
oral pero con anterioridad a la sentencia, tal como sealan Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, J.A.:
La Ley 45/2002 (), op. cit., pgina 137.
940 As
las SS.TS de 29 de enero de 1987, RJ 1987\175, 27 de febrero de 1990 RJ 1990\1240; 13

de mayo de 1991, RJ 1991\3907, 2 de diciembre de 1992, RJ 1992\10050, 19 de mayo de 1994, RJ
1994\4284 y 5 de mayo de 2004, RJ 2004\4364. De igual manera se extiende esta doctrina a los Tribunales Superiores de Justicia; as las SS.TSJ de Cantabria 7 de agosto de 1996, AS 1996\2744; Galicia
de 16 de octubre de 1990\AS 1998\3885; Andaluca de 19 de febrero de 2002, AS 2002\1271; Catalua
de 23 de octubre de 2006, AS 2007\1399.
941 En este sentido Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit. pgina 213. De
igual manera Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, P.: Op. cit., pgina 594.
364
importantes. Entendemos que desde el punto de vista de la distribucin de la carga

de la prueba, la respuesta ms adecuada ante las dificultades de demostrar la cuanta del salario que percibe el trabajador en el otro empleo, deberamos acudir a los
principios de disponibilidad y facilidad probatoria942, por los que podra desviarse
la prueba sobre el trabajador en relacin a la cuanta de su salario, una vez que el
empresario que le despidi demuestre la existencia de una nueva relacin laboral943. Sin embargo, la literalidad del precepto puede dificultar esta conclusin,
pues de ella deriva con absoluta claridad que la carga de la prueba recae sobre el
empresario, que debe ser quien pruebe la cuanta del salario percibido para su descuento; de hecho, la interpretacin jurisprudencial rechaza la aplicacin de los citados principios de facilidad y disponibilidad probatoria944. Al menos la
jurisprudencia laboral entiende que en estos casos, ante la falta de prueba de la cantidad de salario, debe aplicarse la deduccin en la cuanta del salario mnimo interprofesional vigente en cada momento, pues al menos el trabajador deber
percibir dicha cantidad945; opinin que tambin se ha difundido ampliamente entre
la doctrina laboral946. Si el trabajador percibiese unos salarios inferiores (vg. porque el puesto de trabajo es a tiempo parcial), parece que corresponder al trabajador la prueba de dicha retribucin inferior (o al menos el carcter de tiempo parcial
de la nueva relacin laboral)947. En todo caso, debe observarse que este criterio de
acudir al salario mnimo interprofesional no tiene utilidad real en los casos en que
el trabajador desempee labores como autnomo, situacin en la que, a nuestro
juicio, no cabra ms remedio que acudir a la redistribucin de la carga de la prueba
a travs de los mencionados principios de facilidad y disponibilidad probatoria.
Una cuestin especialmente importante es la de constatar hasta donde alcanza
la posibilidad de deduccin de los salarios de tramitacin. En principio la regla
est prevista para los supuestos de despido improcedente con opcin por la indemnizacin. Sin embargo, surgen varias dudas, es aplicable la deduccin a los supuestos de improcedencia con readmisin? Se puede sostener una respuesta
afirmativa, gracias a la conexin que existe entre la letra b) del art. 56.1 ET (im-
942 Sobre los mismos vid. Gorelli Hernndez, J.: La carga de la prueba y la tutela del trabajador,
Relaciones Laborales n 20 de 2009, pginas 50 y ss.
943
Favorable a esta interpretacin la STSJ de Madrid de 30 de octubre de 2007, AS 2008\589.
944
945 As
la STS 31 enero 1996, RJ 1996\490.
946
Entre la doctrina, podemos ver esta posicin ya en Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 268; o en Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pgina 594; Martnez Moya, J. y Buenda Jimnez, J.A.: La Ley 45/2002 (), op. cit., pgina 137; Riera Vayreda, C.:
Op. cit., pgina 373; Sempere Navarro, A.V.: Unificacin de doctrina (), op. cit., pgina 328.
947 Blasco Pellicer, A.: El proceso laboral. Vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia 2005, pgina 618;
Sempere Navarro, A.V.: Unificacin de doctrina (), op. cit., pgina 328.
365
procedencia con indemnizacin) y el primer prrafo del art. 56.1 ET sobre improcedencia con readmisin, que establece el abono de los salarios de tramitacin
previsto en el prrafo b) de este apartado 1; es decir, hay una remisin expresa a
la regulacin de la improcedencia con opcin por indemnizacin; consecuentemente parece que sera de aplicacin el mismo descuento.
Otra duda se nos plantea en relacin al caso de despidos improcedentes con opcin por la readmisin, cuando debe acudirse al incidente de no readmisin. En
principio debe aplicarse la misma lgica, de modo que se mantenga el descuento
de los salarios de tramitacin si hay otro empleo; ahora bien, obsrvese que en este
caso el desarrollo del segundo empleo va a realizarse durante un perodo posterior
a la sentencia: puede ocurrir que tras el despido, el trabajador demandante haya
encontrado otro puesto de trabajo con anterioridad a la sentencia. A tenor del art.
56.1 b) ET los salarios percibidos en ese segundo empleo se pueden descontar sin
problemas. Ahora bien, si el empresario no readmite al trabajador, debemos ir al incidente de no readmisin, mantenindose la obligacin de abonar los salarios de tramitacin. An cuando no se prevea expresamente podra extenderse la misma
solucin; ahora bien, para ello debemos entender que el descuento se pueda realizar, no en la sentencia, sino en el auto que ponga fin a la relacin laboral948. De
igual modo, podemos encontrar opiniones favorables a entender que la deduccin
sea de aplicacin en los casos de ejecucin provisional949.
Pero la cuestin ms discutida, es si en caso de despidos nulos se pude deducir los salarios de tramitacin cuando antes de la sentencia, el trabajador haya encontrado otro puesto de trabajo diferente. Es evidente que el art. 56.1 ET Se refiere
exclusivamente al supuesto de despidos improcedentes, no a los despidos nulos; lo
cual es un argumento bastante slido para entender inaplicable esa deduccin, pues
evidencia la pretensin del legislador de que, en funcin de la distinta calificacin
del despido, no tenga las mismas consecuencias el haber encontrado un segundo
empleo. No obstante, la jurisprudencia laboral aplicando la misma lgica y fundamento que sostiene el descuento de los salarios de tramitacin, evitar el enriquecimiento injusto, sostiene que la reduccin opera tambin en estos supuestos de
despidos nulos950. Tiene mucho que ver en esta respuesta la consideracin de que
los salarios de tramitacin se configuran jurisprudencialmente como una figura que
es sustancialmente igual, con independencia de la calificacin del despido951; lo que
permite extender normas previstas expresamente sobre tales cuantas en caso de
948
Sobre esta cuestin, vid. Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., 591.
949 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 270. Jurisprudencialmente
puede verse la cuestin del descuento en fase ejecutiva en la STS de 5 de mayo de 2004, RJ 2004\4374.
950 As las SS.TS 14 marzo 1995, RJ 1995\2010; 19 mayo 1994, RJ 1994\4284; 2 diciembre 1992,
RJ 1992\10050; 13 mayo 1991, RJ 1991\3907.
951 Sobre la cuestin, vid. Blasco Pellicer, A.: Algunas consideraciones (), op. cit., pgina 16.
366
improcedencia, a los supuestos de nulidad. Tambin la doctrina laboral se ha manifestado a favor de la deduccin de los salarios de tramitacin en caso de despido
nulo952. No obstante, partiendo de entender que en caso de despidos nulos, los salarios tienen naturaleza salarial y no indemnizatoria, podra discutirse el descuento
que se realiza en caso de los despidos nulos953.
2.3.2. La reduccin por reconocimiento de la improcedencia
El art. 56.2 ET establece un importantsimo supuesto de reduccin de los salarios de tramitacin, aquellos supuestos en los que el empresario reconoce la improcedencia del despido, ofreciendo la indemnizacin por despido y depositndola
en el Juzgado de los Social a disposicin del trabajador. Si el trabajador acepta la
indemnizacin, o cuando no la acepta, pero el despido es declarado por sentencia
improcedente; los salarios de tramitacin se limitan a los devengados hasta la fecha
del depsito; este reconocimiento de la improcedencia se pude realizar desde la
fecha del despido hasta la fecha de la conciliacin. Ms an, si el reconocimiento,
ofrecimiento y depsito se realiza en las 48 horas siguientes al despido, no se devengar cantidad alguna de salarios de tramitacin. En todo caso esta reduccin
slo funciona cuando el titular del derecho de opcin es el empresario.
An cuando inicialmente con la reforma de 1994 se plante la regulacin del
art. 56.2 ET como un mecanismo dirigido a limitar la litigiosidad en materia de
despido, la actual regulacin, obra de la reforma de 2002, evidencia que estamos
ante un mecanismo cuya finalidad es la reduccin del coste del despido por la va
de limitar los salarios de tramitacin954, lo cual condiciona diferentes aspectos de
la interpretacin del art. 56. ET. Vamos ahora a centrarnos exclusivamente en el
anlisis del rgimen jurdico de esta regulacin.
Se trata de un supuesto de reduccin, incluso de supresin de los salarios de tramitacin bastante relevante, si bien el precepto legal es ciertamente complejo, pues
establece una acumulacin de requisitos para que, finalmente, se pueda limitar la
cuanta de los salarios de tramitacin; de ah que parezca conveniente aclarar cua-
952 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 272; Garca-Perrote Escartn, I. y Mercader Uguina, J.R.: Las reformas en materia laboral del Real Decreto-Ley 5/2002, en
AA.VV., dirigidos por I. GarcaPerrote Escartn, Comentarios de urgencia a la reforma del sistema
de proteccin por desempleo, Lex Nova, Valladolid 2002, pgina 99; Sempere Navarro, A.V.:Unificacin de doctrina (...), op. cit., pgina 332.
953
En este sentido Casas Baamonde, M.E.: La nulidad del despido (), op. cit., pgina 449;
Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pginas 102 y 214 y ss; Albiol Montesinos, I. y Blasco Pellicer, A.: Op. cit., pginas 59 y 60.
954 As
367
les son los diferentes elementos que deben producirse para la limitacin o supresin de los salarios de tramitacin955.
a) En primer lugar, debemos tener en cuenta que slo es posible que opere la
reduccin en aquellos casos en los que el derecho de opcin est en manos del empresario; es decir, a tenor del art. 56.2 ET ello sucede cuando se trata de despidos
improcedentes de trabajadores ordinarios. Consecuentemente, si el despido es declarado nulo, o afecta a un representante de los trabajadores y es declarado improcedente; an cuando el empresario haya reconocido la improcedencia, no cabr
posibilidad alguna de reduccin de los salarios de tramitacin956. Adems, a tenor
de la literalidad del precepto hay que entender que en aquellos casos en los que el
convenio colectivo establece la obligacin empresarial por readmitir o traslada al
trabajador el derecho de opcin, inclinndose ste por la readmisin, no ser viable la aplicacin de la limitacin de los salarios de tramitacin prevista en el art.
56.2 ET957. De igual manera, en los casos de improcedencia del despido de trabajadores fijos de plantilla en las Administraciones pblicas, tampoco ser posible
aplicar lo establecido en este precepto958.
Debe destacarse que algn sector doctrinal se ha mostrado favorable a entender que la reduccin de los salarios de tramitacin puede afectar tambin a aquellos
supuestos de despidos improcedentes en que el empresario ofrezca la readmisin del
trabajador959, llegando a estimarse que tambin afecta esta posibilidad al supuesto
de despidos nulos960. No somos de esta opinin, pues en estos casos los efectos del
despido implican la obligatoriedad del abono de los salarios como consecuencia de
la vigencia del contrato de trabajo durante el perodo de tramitacin961.
955 Tal como seala la STSJ de Madrid de 28 de junio de 2005, JUR 2005\178459: 1) Que la opcin entre readmisin e indemnizacin corresponda al empresario. 2) Que reconozca la improcedencia del despido. 3) Que adems ofrezca la indemnizacin correspondiente. 4) Que deposite la
indemnizacin en el Juzgado de lo Social a disposicin del trabajador en el plazo fijado.
956 Gonzlez Velasco, J.: Paralizacin del devengo de salarios de casos de despido, Tribuna Social
n 75 (1997), pgina 8; Gorelli Hernndez, J.: Una nueva reforma (), op. cit., pgina 65; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 18; Sempere Navarro, A.V.: La Ley 45/2002 (), op. cit., pgina 42.
957 En este sentido Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pgina 166; Blasco Pellicer, A.: La
reforma del sistema (), op. cit., pgina 17; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 100.
958
En este mismo sentido Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 90 y ss.
959 Sobre esta posibilidad vid. Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pginas 620 y ss;
tambin Ivorra Mira, M.J.: Algunas cuestiones controvertidas sobre la posibilidad empresarial de limitar los salarios de tramitacin, AL n 11 de 1998, pginas 208 y 209.
960
Gonzlez Velasco, J.: Op. cit., pginas 9 y 10.
961
Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 613.
368
b) En segundo lugar, es imprescindible que el empresario reconozca la improcedencia del despido; es el primer paso que debe dar el empresario962. Este reconocimiento plantea diversos problemas de inters. De entrada, cundo puede
hacerse. El precepto seala que el reconocimiento de la improcedencia podr ser
realizado por el empresario por el empresario desde la fecha del despido hasta la
de la conciliacin. Es durante este marco temporal en el cual es factible el reconocimiento de la improcedencia, de modo que un reconocimiento posterior al
mismo impedira la aplicacin de la reduccin prevista. La literalidad del precepto
es especialmente clara, de manera que la reduccin no est prevista en caso de reconocimiento tardo, sino que tan slo se plantea la reduccin dentro de dicho plazo,
impidiendo una interpretacin extensiva o flexible de la cuestin.
Sobre el momento de inicio del plazo el legislador seala al propio momento
del despido del trabajador, o ms concretamente a la fecha del despido. Creo que
con tal expresin se refiere realmente al momento en que el despido produce efectos
extintivos; es decir, la fecha fijada por la propia carta de despido o el momento en que
la relacin laboral deja de producir efectos. Ello plantea, no obstante, el problema de
si es factible el reconocimiento de la improcedencia en la carta de despido, an cuando
los efectos extintivos de la misma se produzcan con posterioridad. Creo que no hay
problema alguno para admitir esta posibilidad, pudiendo reconocerse la improcedencia con anterioridad al momento en que el despido produce efectos. Por lo tanto, es posible reconocer expresamente la improcedencia en la propia carta de despido963.
Ms complejo es, sin embargo, determinar el momento hasta el que puede reconocerse la improcedencia. Al respecto el legislador seala que podr realizarse
hasta la fecha de la conciliacin. La cuestin se plantea por el hecho de que nuestro ordenamiento prev dos situaciones diferentes de conciliacin: la administrativa
o extrajudicial (arts. 63 y ss LPL) y la conciliacin judicial (arts. 83 y ss LPL). La
doctrina laboral se ha mostrado favorable a entender que el legislador se refiere en
realidad al supuesto de la conciliacin judicial, no slo la administrativa964. A favor
de esta interpretacin hay que tener en cuenta diversos argumentos, tal como ha
destacado la doctrina laboral965. De entrada, que la actual regulacin de 2002 ha
962 Ros Salmern, B.: La reforma del Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 45/2002: despidos y proteccin del Fondo de Garanta Salarial, en AA.VV., coordinados por A.V. Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras la reforma de 2002. Anlisis de
la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Aranzadi, Pamplona 2003, pgina 97.
963
Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 613
964 Vid.
por todos Esteve Segarra, A.: Op. cit., pginas 97y ss. En contra, si bien, en referencia a
la regulacin original de 1994, Cruz Villalon, J.: Ofrecimiento de la indemnizacin por despido en la
conciliacin preprocesal y reduccin de la cuanta de los salarios de tramitacin, Relaciones Laborales tomo II de 1996, pginas 289 y 290.
965 Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit, pgina 18; Grate Castro, J.: La de-
rogacin (), op. cit., pgina 303; Garca Quiones, J.C.: El depsito de la indemnizacin: mecanismo liberatorio de los salarios de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por P. Gete Castrillo y F. Valds
369
modificado la inicial de 1994. Con sta ltima reforma el legislador se refera literalmente a la conciliacin previa. Con la nueva redaccin la cuestin puede quedar simplificada, al utilizarse la simple expresin, mucho ms genrica de
conciliacin, que abarca ambas posibilidades, la prejudicial y la judicial966. Esa
misma generalidad permite entender, al no diferenciar el legislador de manera expresa, que puede referirse tanto a la conciliacin administrativa como la judicial.
De otro lado, esta interpretacin se adecua perfectamente a la evidente pretensin
del legislador de facilitar la reduccin del coste del despido967.
Queda, no obstante, una cuestin relevante: hay despidos en los que no es factible la conciliacin, pues afecta a las Administraciones pblicas. Nos referimos, lgicamente al supuesto de despidos de trabajadores que no sean fijos de plantilla. En
estos casos se ha venido entendiendo que lo ms adecuado es estimar que las Administraciones pueden reconocer la improcedencia del despido en el momento de
la contestacin a la reclamacin administrativa previa que es imprescindible en las
demandas contra la Administracin y que en la prctica juega como mecanismos
sustitutivo de la conciliacin968; en todo caso, hubiese sido preferible una expresa
referencia legal a la cuestin.
Junto con los problemas temporales del reconocimiento, se plantea una segunda cuestin: cmo ha de realizarse este reconocimiento. El art. 56 ET no se refiere a esta cuestin; no obstante, teniendo en cuenta las repercusiones del
reconocimiento, parece necesario que sea un reconocimiento expreso y por escrito,
o que, al menos, se utilice un procedimiento por el cual se comunique al trabajador y que permita su prueba de manera fehaciente969.
De otro lado, el reconocimiento debe realizarse de tal manera que afirme con
absoluta claridad cul es la intencin del empresario, debe realizarse de manera
Dal-Re, Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis crtico de la Ley 45/2002,
Cinca, Madrid 2003, pgina 172; Gorelli Hernndez, J.: Una nueva reforma (), op. cit. pgina 66;
Romero Pradas, M.I.: Op. cit. pginas 23 y ss.
966
En este sentido la STSJ de Asturias de 14 de septiembre de 2007, JUR 2007\354457.
967 Es evidente que es posible plantear la cuestin desde una perspectiva contraria, estimando que
la reduccin de salarios de tramitacin se fundamenta en la reduccin de la litigiosidad. Desde este
punto de vista no sera admisible una interpretacin favorable a entender que el empresario pueda reconocer la improcedencia en la conciliacin judicial, pues este es el acto que da inicio al proceso laboral; y si lo que se quiere es evitar el proceso laboral, es obvio que no sera lgico permitir el
reconocimiento de la improcedencia en fase procesal.
968 De esta opinin Grate Castro, J.: Notas sobre la reduccin del perodo de devengo de salarios de tramitacin por ampliacin del art. 56.2 del TRET, en AA.VV., coordinados por J. Grate Castro, Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario, Universidad de Santiago de Compostela, 1997,
pgina 373; este mismo autor en su obra La derogacin (), op. cit., pgina 305. En idntico sentido
Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pgina 18; Ivorra Mira, M.J.: Op. cit., pgina 210; Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pginas 119 y 120.
969
Ros Salmern, B.: Op. cit., pgina 97.
370
clara y ntida970, sin que quepan dudas al respecto971; ms an, hemos de tener en
cuenta que el reconocimiento no slo debe ser claro y rotundo, sino que tambin
debe ser incondicionado972. Desde este punto de vista, el reconocimiento se configura como requisito esencial, de manera que no cabe presumirlo; por ejemplo,
no cabe entender que hay reconocimiento si el empresario realiza el depsito de la
indemnizacin sin reconocer expresamente la improcedencia del despido. Sin embargo, la direccin en la que apunta la jurisprudencia laboral es justamente la contraria, admitiendo que, puesto que el legislador no ha establecido requisitos
formales especficos973, es factible incluso el reconocimiento tcito de la improcedencia por la simple va del depsito de la indemnizacin974.
Para terminar, hemos de referirnos a cul es el efecto del reconocimiento de la
improcedencia del despido, y ms concretamente, si puede afectar o no a la posterior actuacin procesal del empresario. La cuestin, que se plante ya con la redaccin inicial del art. 56.2 ET por obra de la reforma de 1994, sigue siendo objeto de
discusin en la actualidad. Podemos sealar que inicialmente la mayor parte de la
doctrina laboral se ha inclinado por entender que el reconocimiento empresarial de
la improcedencia no condiciona en modo alguno su posterior posicin judicial, de
manera que podr sostener la procedencia del despido: el reconocimiento de la improcedencia est dirigido a intentar lograr la conciliacin y la reduccin de los salarios de tramitacin; consecuentemente estamos en un intento de transaccin, no en
un allanamiento a la demanda del trabajador975. No obstante, tambin podemos encontrar opiniones contrarias a entender que se trata de un supuesto de transaccin976.
970
Blasco Pellicer, A.: Algunas consideraciones (), op. cit., pgina 18.
971
El carcter escrito se justifica para que el empresario pueda demostrar la realidad del mismo,
es decir tiene una funcin probatoria. En este sentido Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 614.
972 Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal (), op. cit., pgina 125; Grate Castro, J.: Notas
sobre la reduccin (), op. cit., pgina 82. En similar direccin, Grate Castro, J., que plantea la necesidad de que el trmite de reconocimiento de la improcedencia sea un acto recepticio; La derogacin
973
Sobre la cuestin Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 96.
974 Vid. las SS.TS de 18 de septiembre de 2007, RJ 2007\8489; 30 de mayo de 2005, RJ 2005\6022.
975 Campos Alonso, M.A.: El despido disciplinario en la Ley de 19 de mayo de 1994, de reforma
del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral, en AA.VV., Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al Profesor Manuel Alonso Olea, Marcial Pons, Madrid 1995, pgina 428; de igual manera Cruz Villaln, J.: Op. cit., pginas 301 y 302; Grate Castro, J.: Notas sobre
la reduccin (), op. cit., pgina 91; Gonzlez Velasco, J.: Op. cit., pgina 17; Ivorra Mira, M.J.: Op.
cit., pginas 211 y 212; Matorras DiazCaneja, A.: Calificacin y efectos (), op. cit., pgina 297;
Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pgina 128; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pginas 37 y ss.
976 A tenor de la STSJ de Madrid de 4 de marzo de 2008, AS 2008\1428, el depsito implica un
acto unilateral que vincula al empresario, de modo que no constituye una transaccin que requiere un
371
Desde nuestro punto de vista, realizado el reconocimiento expreso de la improcedencia por parte del empresario, an cuando se haga fundamentalmente con
una finalidad de reducir el coste del despido, es un acto de voluntad del empresario, que se basa en su propia autonoma; consecuentemente, no parece admisible
que con posterioridad, pueda articularse una posicin contraria a la que voluntariamente se ha mantenido para conseguir el efecto positivo de la reduccin de los
salarios de tramitacin. En conclusin, desde nuestra perspectiva ese reconocimiento tiene efectos de carcter constitutivo, por lo que vincula y condiciona la
posterior posicin procesal del empresario, lo contrario sera profundizar an ms
en la situacin de absoluto desequilibrio que plantea la actual regulacin laboral977.
c) El empresario no slo debe reconocer la improcedencia del despido, sino que
ha de ofrecer al trabajador la indemnizacin prevista en el prrafo a) del apartado
anterior (art. 56.2 ET). Esta exigencia plantea algunos interrogantes. De entrada,
parece que el ofrecimiento ha de ser realizado al mismo tiempo que el reconocimiento de la improcedencia: an cuando no se deduce de la literalidad del precepto,
parece que es absolutamente lgico que el trabajador conozca con claridad la pretensin del empresario y las consecuencias econmicas de la misma; slo as podr
entenderse que se ha realizado de manera correcta el trmite por parte del empresario; por lo tanto, deber tratarse de un verdadero ofrecimiento de una cuanta determinada de manera precisa, clara y sin que est sujeta a condicin alguna978. En
todo caso, realizado el reconocimiento de la improcedencia, sin ofrecimiento, ser
posible que dicho requisito se cumpla con posterioridad; en cuyo caso el efecto de
reduccin de los salarios de tramitacin debe remitirse al momento en que el empresario ha cumplido de manera satisfactoria con ambos requisitos, y no al mo-
acuerdo entre las partes libremente y mutuamente aceptado por ambas, por el contrario, se trata de un
acto con la finalidad de crear, modificar e incluso extinguir algn derecho, de forma que la situacin
adoptada de forma unilateral y concluyente por al empresa adquiere naturaleza vinculante para su autor,
de acuerdo con la doctrina de los actos propios y es por eso mismo por lo que la empresa no puede desentenderse parcialmente del ofrecimiento que ha realizado y pretender obtener una reduccin de esa indemnizacin que ya ha ofrecido con el argumento de que haba ofrecido al trabajador una cantidad
superior en concepto de indemnizacin a la que legalmente le corresponda con la finalidad de que no
se opusiera al cese de que haba sido objeto, pues como se ha dicho la consignacin que hace la empresa
no tiene una finalidad transaccional ().
977 En similar direccin Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pgina 21; de
igual modo Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pginas 169 y 170; Esteve Segarra, A.: Op. cit.,
pgina 143; Garca Quiones, J.C.: Op. cit., pgina 176; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit.,
pgina 615; PrezBeneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (), op. cit., pgina 267; Saiz De
Marco, I.: Op. cit., pgina 233.
978 En similar direccin Cruz Villaln, J.: Op. cit., pgina 289; tambin Gonzlez Velasco, J.: Op.
cit., pgina 11; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 616; Romn Vaca, E.: Op. cit.,
pgina 372; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pginas 45 y ss. Vid. la SS.TSJ Madrid de 12 de febrero de
2008, AS 2008\970; Madrid de 21 de enero de 2008, AS 2008\1054.
372
mento en que simplemente reconoci la improcedencia. Algn sector doctrinal ha

aceptado que se aplica la reduccin de los salarios de tramitacin en los casos en
los que no hay reconocimiento expreso de la improcedencia, pero si se hace el ofrecimiento; pues implica el reconocimiento implcito de la improcedencia, por lo que
debe aplicarse la reduccin de los salarios de tramitacin979. Tambin ha afirmado
que si no se realiza ofrecimiento, pero se realiza el depsito judicial, a partir de
dicho momento debera paralizarse el devengo de los salarios de tramitacin980,
opinin que no nos parece adecuada, pues se trata de reducir una cuanta a favor del
trabajador, para lo cual el legislador ha establecido un conjunto de requisitos bastante claros981.
Dicho ofrecimiento debe ser realizado de forma expresa al trabajador; adems,
el ofrecimiento debe ser cuantificado, de manera que el trabajador conozca hasta
el ltimo extremo el ofrecimiento del empresario. Esta misma ha sido la direccin
seguida por el TS, que estima que la oferta empresarial deber ser clara, precisa,
determinada o determinable, con el fin de no dar lugar a equvocos ni provocar la
necesidad de clculos y presunciones de error982. En definitiva, el trabajador debe
conocer con exactitud las consecuencias econmicas que tiene el ofrecimiento realizado por el empresario. No es admisible que opere la reduccin de los salarios
de tramitacin en aquellos casos en los que el empresario realice un ofrecimiento
inferior a la indemnizacin legal o convencionalmente procedente, pudiendo rechazarla en estos casos el trabajador sin que pierda salarios de tramitacin983. Como
es lgico el ofrecimiento de pago debe ser actual y efectivo, sin que sea admisible
la posibilidad de condicionarlo (por ejemplo a la aceptacin de un finiquito liberatorio) o retrasarlo en el tiempo984.
De otro lado, si por convenio colectivo se establece un incremento de la indemnizacin bsica legal, hay que estar a la cuanta establecida en dicha regulacin
convencional y no a la legal985. En cuanto a la forma de realizarse el ofrecimiento,
parece adecuado que se realice de modo que el empresario pueda acreditar que se
ha realizado dicho ofrecimiento, sin embargo hay opiniones favorables a entender
979
Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pginas 32 y ss.
980
Matorras DiazCaneja, A.: Paralizacin de los salarios de tramitacin, Actualidad Laboral

n 44 de 1999, pgina 4258; de igual manera Esteve Segarra, A.: Op. cit., pginas 102 y ss.
981
En sentido crtico, Nicols Bernard, J.A.: Op. cit., pgina 108.
982 STS 30 diciembre 1997, RJ 1998\447; vid. tambin la STSJ de Madrid 12 febrero 2008, AS
2008\8970; Madrid 21 enero 2007, AS 2008\1054.
983
Gonzlez Velasco, J.: Op. cit., pgina 11.
984
Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit. pgina 23; Nicols Bernard, J.A.:
985
373
que con el depsito de las cantidades, ya se realiza un ofrecimiento documentado y

fehaciente, por lo que no es necesario acreditar el previo ofrecimiento al depsito986.
No obstante la literalidad de la norma legal, que parece remitirse tan slo a la
indemnizacin bsica de 45 das, doctrina987 y jurisprudencia988 han entendido que
dicha literalidad debe corregirse, pues la cuanta ofrecida por el empresario debe
incluir no slo la indemnizacin bsica sino tambin los salarios de tramitacin
devengados hasta el momento en que se reconoce la improcedencia y se ofrece la
indemnizacin989.
Cuestin importante es la relativa a los efectos del error en la cuanta. El TS
ha solucionado esta cuestin distinguiendo entre errores excusables (simples errores de clculo en la cuanta) e inexcusables (aquellos originados por una reduccin
operada en el salario que se toma como base para el clculo de la cuanta, que pretende generar un ahorro indebido para el empresario de los costes de despido; es
decir, cuando hay una voluntad maliciosa o abusiva del empresario)990. En lneas
986 En este sentido Saiz de Marco, I.: Cuestiones sobre el depsito del art. 56.2 del ET reformado, Actualidad Laboral n 12 de 2003, pgina 228.
987 Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pginas 22 y 23; Campos Alonso,
M.A.: Op. cit., pgina 427; Cruz Villaln, J.: Op. cit., pgina 289; Grate Castro, J.: La derogacin
(), op. cit., pgina 304; Goerlich Peset, J.M.: La extincin del contrato de trabajo, Tirant lo Blanch,
Valencia 1994, pgina 61; Gonzlez Velasco, J.: Op. cit., pginas 12 y 13; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 615; Matorras DiazCaneja, A.: Calificacin y efectos (), op. cit., pginas
292 y ss; Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pginas 120 y ss; Romn Vaca, E.: Op. cit., pgina
372; Romero Pradas, M.I.: Op. Cit., pginas 55 y ss; Saiz De Marco, I.: Op. cit., pgina 229.
988 Podemos as citar las SS.TS de 21 de septiembre de 2006, RJ 2006\6554; 17 de septiembre de
2004, RJ 2004\7486; 27 abril 1998, RJ 1998\3869; 30 diciembre 1997, RJ 1998\447; 4 marzo 1997, RJ
1997\3039. Esta ltima sentencia afirma que Si el contenido, pues, de la sentencia condenatoria debe
abarcar ambos conceptos que tienen, igualmente, el carcter de indemnizatorios, no se comprende bien,
la razn por al que el acto de conciliacin administrativa, cuya finalidad es precisamente evitar el proceso, elimina uno de los conceptos que con carcter indemnizatorio deben integrar el contenido de la
sentencia declarativa de la improcedencia del despido. Es cierto que el texto literal del precepto examinado, considerado aisladamente, remite () a la indemnizacin prevista en el prrafo a) del apartado
anterior () pero de ello no cabe concluir que la consignacin no deba abarcar, tambin, los salarios
de tramitacin a los que se refiere el prrafo b). En la misma direccin las SS.TSJ de Madrid de 16 de
octubre de 2006, JUR 2007\324054; La Rioja de 26 de julio de 2006, AS 2006\3122.
989 No obstante, en contra de este planteamiento y a favor de una interpretacin literal del precepto,
Ivorra Mira, M.J.: Op. cit., pginas 213 y ss.

990 En este sentido la STS 15 noviembre 1996, RJ 1996\8624. Entre la doctrina vid. Gonzlez Velasco, J.: Op. cit., pginas 15 y 16; Lpez Aniorte, M.C.: Los efectos del despido tras la Ley 45/2002,
de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad, en AA.VV., dirigidos por J. Gorelli Hernndez, El nuevo rgimen jurdico del
despido y del desempleo. Anlisis de la Ley 45/2002, Laborum, Murcia 2002, pgina 273; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 617; Molero Maraon, M.L.: Op. cit., pgina 623; Prez
Beneyto Abad, J.J.: Despido improcedente (), op. cit., pgina 264; Roman Vaca, E.: Op. cit., pgina
374; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pginas 68 y 69. Parece que este planteamiento se basa en el su-
374
generales podemos sealar que la tendencia actual entre la jurisprudencia laboral

es la de aceptar que normalmente se est ante un error excusable, salvo que se demuestre la intencin defraudatoria del empresario que ha intentado acotar ilcitamente su responsabilidad en esta materia; sea por el hecho de que se tiende a
estimar que hay una actuacin de buena fe (no se prueba la intencin defraudatoria), sea por que las cuantas que integran la indemnizacin eran discutibles, o que
poda existir alguna dificultad o controversia para el clculo de la indemnizacin,
se suele entender que el error, al ser excusable, no origina la inaplicacin del art.
56.2 ET991. Es evidente que estamos ante una doctrina jurisprudencial totalmente
contraria a los intereses de los trabajadores y que facilita el ahorro econmico que
puede tener el empresario992. Desde este punto de vista el empresario puede aprovecharse de la situacin, presionando al trabajador que deber mantener el proceso
y afrontar sus gastos para obtener una indemnizacin mayor. No obstante, no faltan casos en los que se considera que el error no es excusable, sobre todo cuando
la diferencia cuantitativa entre lo ofrecido por el empresario y la cuanta que debera
haberse abonado, es bastante grande por lo que no hay un error de clculo, o bien
supuestos en los que la empresa no justifica en modo alguno su clculo de la cuanta abonada o no existe razn objetiva para la diferencia993.
Entendemos que no es aceptable este planteamiento, pues obliga al trabajador
a mantener la accin procesal de despido, exclusivamente para poder acceder a la
indemnizacin que legalmente le corresponde, sin tener derecho a los salarios de
tramitacin, pues no se discute la calificacin del despido; asumiendo, por tanto,
puesto de despido objetivo en el que hay errores en la puesta a disposicin de la indemnizacin por
parte del empresario; sobre esta cuestin vid. Palomeque Lpez, M.C.: La calificacin del despido
como improcedente o nulo, en AA.VV., Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al Profesor Manuel Alonso Garca, Marcial Pons, Madrid 1995.
991 Vid. SS.TS 3 junio 2008, RJ 2008\3300; 19 octubre 2008, RJ 2008\467; 19 octubre 2007, RJ
2008\467; 26 enero 2006, RJ 2006\2227; 13 noviembre 2006, RJ 2006\6684; 26 de enero de 2006, RJ
2006\2227. Vid. tambin las SS.TSJ de Galicia de 28 de mayo de 2008, AS 2008\1228; Madrid de 26
febrero 2008\1364; Pas Vasco de 25 de septiembre de 2007, JUR 2008\35234; Catalua de 20 de julio
de 2007, JUR 2007\276100; Pas Vasco de 22 de mayo de 2007, JUR 2007\350039; Extremadura de 3
de mayo de 2007, AS 2007\2063; Catalua de 7 de marzo de 2006, JUR 2006\237427; 20 de octubre
de 2005, AS 2005\3175; Cantabria de 23 septiembre de 2005, AS 2005\2690; Navarra de 20 de septiembre de 2005, AS 2005\2682; Valencia de 23 de marzo de 2005, JUR 2005\165414; 4 de febrero de
2005, JUR 2005\202147.
992
En sentido crtico, vid. Baylos Grau, A. y Prez Rey, J.: Op. cit., pginas 168 y 169.
993 SS.TS 1 octubre 2007, RJ 2008\102; 12 julio 2006, RJ 2006\6310. Tambin las SS.TSJ de Ca-
narias de 31 de julio de 2008, AS 2009\225; Canarias de 26 de abril de 2007, JUR 2007\170753; Madrid de 26 de junio de 2006, JUR 2007\26605; Catalua 30 de marzo de 2006, JUR 2006\254665;
Madrid de 20 de junio de 2005, JUR 2006\68342; Extremadura de 25 de octubre de 2005, AS
2005\3216; Cantabria de 27 de diciembre de 2005, JUR 2005\32072; Extremadura de 10 de diciembre
de 2004, JUR 2005\14600.
375
los costes procesales generados por la negligencia empresarial o incluso por su

falta de buena fe994.
d) En cuarto lugar, el empresario, no slo debe reconocer la improcedencia y
ofrecer la indemnizacin, adems, deber depositarla en el Juzgado de lo Social a
disposicin del trabajador y ponindolo en conocimiento de ste. Debe, por tanto,
depositarse la indemnizacin a la que hemos hecho referencia con anterioridad. El
sentido de su exigencia es garantizar al trabajador el cobro de la indemnizacin. En
realidad, esta exigencia no funciona en aquellos casos en los que el trabajador, ante
el reconocimiento de la improcedencia y el ofrecimiento de la indemnizacin, acepta
el acuerdo, que debera quedar documentado de manera escrita995. En estos casos estamos ante un acuerdo conseguido fuera de los trmites de conciliacin. Por lo tanto,
si el trabajador acepta el ofrecimiento empresarial y accede a las cantidades econmicas, el depsito y la posterior comunicacin del mismo ya no seran realmente necesarios996. En este sentido el TS ha aceptado adecuado el reconocimiento de
improcedencia con entrega de un cheque bancario al trabajador, sin que sea necesario
depsito alguno de la cantidad econmica997, de igual manera si se hace la entrega
de la cantidad lquida al trabajador998. Ciertamente esta interpretacin es contraria
a la literalidad de la norma legal, que slo prev el depsito judicial999, si bien la situacin del trabajador queda protegida por el recibo de las cantidades.
994 Se puede plantear, no obstante, una respuesta diferente, pues si se est conforme con la calificacin del despido, al no discutirse esta, sino simplemente la cuanta de la indemnizacin, se podra acudir al proceso ordinario y no al proceso de despido, para reclamar la diferencia indemnizatoria. En este
sentido la STS de 22 de enero de 2007, RJ 2007\1592; tambin las SS.TSJ de Valencia de 19 de diciembre de 2007, AS 2008\1015; Madrid de 27 de junio de 2007, JUR 2007\319953; Madrid de 28 de
junio de 2005, AS 2005\2035. En contra de este planteamiento y a favor de entender que en estos casos
slo cabe acudir al proceso de despido, la STSJ de Cantabria de 29 de diciembre de 2002, JUR
2002\69823.
995 Respecto de la necesidad de que conste por escrito, debe tenerse en cuenta que con la actual
redaccin del art. 56.2 ET, al no tener que producirse el reconocimiento y ofrecimiento en conciliacin,
parece conveniente la formalidad mnima para que se respete el principio de seguridad jurdica.
996 En este mismo sentido Campos Alonso, M.A.: Op. cit., pgina 427; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pgina 26; Goerlich Peset, J.M.: Op. cit., pgina 61; Gonzlez Velasco,
J.: Op. cit., pgina 9; Molero Maraon, M.L.: Salarios de tramitacin y rgimen de despido, AS Tomo
V de 2003.
997 SS.TS de 6 de marzo de 2008, RJ 2008\1392; 25 de marzo de 2009, RJ 2009\1847. Sobre esta
sentencia vid. Lahera Forteza, J.: El despido libre pagado con cheque al trabajador (Comentario a la
STS 4 de 6 de marzo de 2008), Relaciones Laborales n 18 de 2008. Sobre la cuestin vid. Esteve Segarra, A.: Op. cit., pginas 112 y ss.
998
STS de 22 de enero de 2008, RJ 2008\1620; de igual manera la STS de 12 de diciembre de

2008, RJ 2008\7686. Sobre la misma vid. Lahera Forteza, J.: Las paradojas del despido libre pagado
(Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008, recurso 1689/2007), Relaciones Laborales
n 2 de 2009.
999 En contra de admitir la transferencia bancaria a la cuenta del trabajador, vid. la STS de 21 de
marzo de 2006, RJ 2006\2095.
376
No obstante hay que tener en cuenta que el depsito cumple una importante
funcin: la de facilitar la plena garanta del cobro ntegro e inmediato de la cuanta ofrecida por el empresario1000; por lo que parece suficientemente relevante mantener el depsito en aquellos casos en los que el pago no sea inmediato al
ofrecimiento y la aceptacin del trabajador y ello por aportar un mnimo de seguridad jurdica al trabajador, ms an, ante la falta de abono inmediato por parte del
empresario, lo ms adecuado es el mantenimiento de la demanda de despido, devengndose los salarios de tramitacin.
En aquellos casos en los que el trabajador rechaza el ofrecimiento y mantiene
la accin procesal de despido contra el empresario, para que surta efecto la reduccin de los salarios de tramitacin ser absolutamente imprescindible el depsito
judicial de las cuantas indemnizatorias, siendo tambin necesaria la comunicacin
al trabajador de que se ha realizado dicho depsito. Ello implica que si hay reconocimiento de la improcedencia, ofrecimiento de las cantidades y no hay depsito,
no operar la reduccin de los salarios de tramitacin1001.
El depsito debe realizarse en la misma cantidad que se haya ofrecido al trabajador, siendo inadmisible un depsito por cantidad inferior. Dicho depsito, como consecuencia de lo sealado anteriormente, abarca tanto a la indemnizacin bsica como
a los salarios de tramitacin1002. En principio ha de realizarse un depsito en dinero,
an cuando no parece que sea rechazable el depsito en forma diferente, siempre y
cuando permita la inmediata materializacin econmica de la cantidad depositada1003.
Tradicionalmente el principal problema que se ha planteado respecto de este requisito es justamente el relativo al lugar del depsito, pues en el momento en que
se realiza el ofrecimiento empresarial, puede ocurrir que sea previo a la asignacin
de la demanda del trabajador a un concreto Juzgado de lo Social. En estos casos la
solucin que se ha defendido es el depsito en el Juzgado que haya asumido las funciones de decanato1004. Lgicamente, si el reconocimiento de la improcedencia y
la oferta se realiza una vez que se ha producido la demanda y esta ha sido repartida y asignada, el depsito deber realizarse ante el Juzgado al que le haya corres-
1000 En este sentido Matorras DiazCaneja, A.: Calificacin y efectos jurdicos, en AA.VV. dirigidos por A.V. Sempere Navarro, El despido: aspectos sustantivos y procesales, ThomsonAranzadi,
1001
MatorrasDiaz Caneja, A.: Paralizacin (), op. cit., pgina 4255.
1002
1003
Cruz Villaln, J.: Op. cit., pgina 295.
1004
Cruz Villaln, J.: Op. cit., pgina 297; Garca Quiones, J.C.: Op. cit., pgina 170; Gonzlez
Velasco, J.: Op. cit., pgina 19; Gorelli Hernndez, J.: Una nueva reforma (), op. cit., pgina 66;
Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 618; Molero Maraon, M.L.: Op. cit., pgina 624;
Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 50; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 109.
377
pondido la demanda de despido, ello es evidente en el caso de reconocimiento de

la improcedencia en conciliacin judicial.
Por otra parte, tambin debemos tener en cuenta cul es el significado del depsito que se pone a disposicin del trabajador; ms concretamente, si el trabajador puede o no acceder al depsito de la indemnizacin cuando considere oportuno.
Entendemos que si el trabajador acepta la oferta empresarial, el depsito no se realiza, por lo que accede de manera directa a la cuanta indemnizatoria. Ahora bien,
si se rechaza el ofrecimiento, y se realiza el depsito, dado que en este caso la sentencia es necesaria, parece que lo ms adecuado sea que el trabajador slo acceda
a la indemnizacin, dictada la sentencia1005. Tan slo se nos ocurre una posibilidad
para acceder al depsito sin sentencia: que el trabajador desista de la demanda,
aceptando el ofrecimiento empresarial.
Tambin debe tenerse en cuenta, que si estimamos que el reconocimiento de la
improcedencia tiene efectos constitutivos, de modo que el empresario no puede en
va de juicio discutir sobre la procedencia del despido, el depsito del empresario
tambin tiene ese carcter constitutivo; de manera que no es posible que el empresario, ante el rechazo del trabajador a aceptar el ofrecimiento empresarial, pueda retirarlo. Por el contrario, si se considera que el reconocimiento de la improcedencia
no tiene efectos constitutivos, siempre ser posible retirar el depsito judicial
cuando el empresario considere conveniente a sus intereses1006.
Para terminar, si es necesaria la comunicacin al trabajador del depsito realizado, correspondiendo dicha comunicacin al empresario, tal como plantea literalmente el art. 56.2 ET1007. Es evidente que lo ms adecuado es que se realice por
escrito para que exista prueba fehaciente del cumplimiento de dicho requisito por
parte del empresario1008.
En cuanto a los efectos del reconocimiento de la improcedencia, una vez que
se han cumplido todo este conjunto de requisitos, si el trabajador acepta la oferta
indemnizatoria del empresario, o cuando habindola rechazado y realizado el de-
1005 Campos Alonso, M.A.: Op. cit., pgina 428; Cruz Villalon, J.: Op. cit., pgina 299; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 142; Roman Vaca, E.: Op. cit., pgina 378; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pginas 64 y ss. En contra, y a favor de que el trabajador pueda disponer de esa cantidad depositada, Saiz
De Marco, I.: Op. cit., pgina 229. En contra de esta interpretacin y a favor de la posibilidad de que el
trabajador pueda retirar el depsito puesto a su disposicin, la STSJ de Navarra de 7 de mayo de 2003,
AS 2003\1713, que incluso acepta que pese a la retirada del depsito, el trabajador pueda impugnar el
despido, tal como ocurre con los despidos objetivos.
1006 Sobre la cuestin vid. Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (), op. cit., pgina 28;
Grate Castro, J.: La derogacin (), op. cit., pgina 306; Matorras DiazCaneja, A.: Calificacin
y efectos (), op. cit., pginas 298 y 299.
1007
1008
378
psito, finalmente se dicta una sentencia de improcedencia, se limitar la cuanta

de los salarios de tramitacin. Concretamente el art. 56.2 ET seala que se limita
a lo devengado desde la fecha del despido (desde que produce efectos), hasta la
fecha del depsito. En realidad esta literalidad debe ser corregida, pues tal como
hemos sealado con anterioridad, el depsito es obligatorio tan slo en aquellos
casos en los que se ha rechazado el ofrecimiento del empresario; si el trabajador
acepta la indemnizacin, los salarios de tramitacin deben abonarse hasta el momento en que, reconocida la improcedencia, se realiza el ofrecimiento de manera
clara y con la cuanta correcta.
La doctrina laboral ha defendido que en estos casos de declaracin de improcedencia, el empresario queda vinculado por su opcin de extinguir el contrato de
trabajo indemnizando al trabajador, de manera que no hay posibilidad de readmisin1009. Entiendo que esta respuesta ha de aceptarse siempre y cuando se parta de
entender que el reconocimiento empresarial y la oferta de indemnizacin que realiza el empresario son constitutivas, de manera que no sea viable su alteracin;
ahora bien, si se entiende lo contrario, habra que entender la posibilidad empresarial de readmitir al trabajador. En este sentido no faltan autores que estiman que
ante una sentencia de improcedencia que altera sustancialmente la indemnizacin
por despido, incrementndola, sera posible que el empresario alterase el sentido de
la opcin1010. De otro lado, en aquellos supuestos en los que realizada la oferta y
rechazada por el trabajador, si el empresario realiza el depsito por una cantidad superior a la que resulta condenado por despido improcedente, la diferencia ser recuperada por el empresario, pues habiendo sido rechazado el ofrecimiento por el
trabajador, el depsito se realiza con la nica finalidad de liberarse del pago de los
salarios de tramitacin1011.
Por otra parte, hemos de tener en cuenta que cabe, no slo la posibilidad de reducir los salarios de tramitacin, sino incluso de eliminarlos totalmente siempre y
cuando el empresario realice el depsito en las cuarenta y ocho horas siguientes al
despido. Al margen de que esta posibilidad deba ser criticada por suponer una evidente reduccin del mbito del principio de causalidad del despido, de modo que
es uno de los argumentos por los que afirmamos que el despido disciplinario se
configura hoy da un supuesto de desistimiento empresarial1012; en estos casos hay
que tener en cuenta que el depsito es imprescindible para que se produzca el efecto
liberatorio de los salarios de tramitacin. De otro lado, dicho depsito debe reali-
1009 As Cruz Villaln, J.: Op. cit., pgina 303; Blasco Pellicer, A.: La reforma del sistema (),
op. cit., pgina 29; Romero Pradas, M.I.: Op. cit., pgina 75.
1010
En este sentido Gonzlez Velasco, J.: Op. cit., pgina 19; Ivorra Mira, M.J.: Op. cit., pgina
1011
En este sentido la STSJ de Baleares de 20 de diciembre de 2007, AS 2008\851.
209.
1012 As
379
zarse dentro del plazo fijado por el legislador, pues se trata de un plazo perentorio;
en consecuencia no ser admisible un depsito extemporneo1013. Por ltimo, parece adecuado que el plazo se entienda, no en horas, sino en das de modo que comience a computarse desde la finalizacin del da en que el despido produce los
efectos extintivos; es decir, las 48 horas se asimilan a dos das hbiles1014, excluyndose, en consecuencia los das inhbiles1015.
2.3.3. Incompatibilidad del percibo de salarios de tramitacin con prestaciones
de Seguridad Social: incapacidad temporal, maternidad, paternidad y desempleo
Una cuestin de especial inters para el clculo de los salarios de tramitacin
es la coincidencia de perodos en que se deben abonar con ciertas situaciones que
generan derecho a prestaciones de Seguridad Social. De entrada, nos encontramos
con los supuestos de incapacidad temporal, maternidad o paternidad. En estos casos
hay que destacar que el contrato de trabajo se encuentra en situacin de suspensin,
motivo que plantea que durante los mismos no se acceda a los salarios de tramitacin: como veremos posteriormente, el efecto de la suspensin es que no se desarrolle prestacin de trabajo y se exonere al empresario del abono de los salarios,
por lo que al no existir salario durante dicho perodo, no debera existir tampoco
obligacin empresarial de abonar los salarios de tramitacin, razonamiento que ha
permitido a la jurisprudencia rechazar el abono de los salarios de tramitacin en
estos casos de suspensin del contrato como la incapacidad temporal, maternidad
o paternidad1016. Pero adems, en estos casos el trabajador tiene derecho a prestaciones econmicas de la Seguridad Social; prestaciones que son sustitutivas del salario. Tambin en el caso de las prestaciones por desempleo nos encontramos ante
un mecanismos por el que se facilita una renta sustitutoria del salario. Esta circunstancia (el percibo de una renta que viene a sustituir la retribucin perdida)
plantea la duda de si son compatibles con el abono de los salarios de tramitacin.
Al ser percepciones sustitutivas del salario, supondra que si adems se perciben salarios de tramitacin, habra una duplicidad de devengos que tienen el mismo
objetivo de paliar la falta de rentas del trabajador durante ciertos perodos, generando un enriquecimiento injusto. Con anterioridad nos hemos referido a la lgica
1013 Blasco Pellicer, A.: Algunas consideraciones (), op. cit., pgina 23; Molero Maraon,
M.L.: Op. cit., pginas 622 y 623; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 106.
1014 Ros Salmern, B.: Op. cit., pgina 98; de igual manera, Blasco Pellicer, A.: La reforma del
sistema (), op. cit., pgina 31; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 107.
1015
1016
Vid. STS de 4 de julio de 2007, RJ 2007\7378.
380
de la doctrina del enriquecimiento injusto en el cobro de los salarios de tramitacin

(en relacin a la deduccin por haber encontrado un segundo empleo), siendo la
postura imperante entre doctrina y jurisprudencia, lo que determina el descuento de
esas cantidades. Al aplicarse este planteamiento a las prestaciones de Seguridad
Social, hace que se consideren incompatibles prestaciones y salarios de tramitacin, tal como seala doctrina1017 y jurisprudencia1018. No obstante, tambin con
anterioridad hemos visto que algn sector de la doctrina laboral ha criticado el planteamiento de que haya una situacin de enriquecimiento injusto, lo cual pone en peligro el razonamiento anterior1019.
El hecho de que haya incompatibilidad entre estas prestaciones de incapacidad
temporal, maternidad o paternidad y los salarios de tramitacin, nos plantea un importante problema: si debemos deducir lo percibido como prestacin de los salarios,
o, al contrario, si de la prestacin de Seguridad Social debemos restar los salarios
de tramitacin que deben abonarse. Dicho de otra manera, quin se beneficia de
la reduccin, el empresario o la entidad gestora? Podemos sealar que la doctrina
del TS ha sido la de estimar que se libera al empresario del pago de los salarios de
tramitacin; para dar esta respuesta se basa en el hecho de que estamos ante una
prestacin de carcter contributivo, que no se pierde en modo alguno por tener derecho a otras percepciones o ingresos econmicos; adems, la situacin de incapacidad temporal, que determina el abono de la prestacin, implica la suspensin
del contrato, cuyo efecto es la exoneracin del empresario en su obligacin salarial; por ltimo, est el importante argumento de que la nica norma que prev una
deduccin por percepcin de otra renta, es justamente el art. 56.1 b) ET, que plantea la deduccin de las cuantas de los salarios de tramitacin1020. En definitiva, durante la situacin de incapacidad temporal, maternidad o paternidad, ante el percibo
de prestaciones de Seguridad Social, as como ante el percibo de otras prestaciones de Seguridad Social sustitutivas del salario, no se tiene derecho a los salarios
de tramitacin1021. En todo caso, si debemos puntualizar que estimamos que en
estos casos, al tratarse de percepciones incompatibles, lo son en su cuanta: debe
deducirse de los salarios de tramitacin lo percibido como prestacin, de modo que
1017 Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit., pgina 178; Matorras DiazCaneja, A.: Calificacin y efectos (), op. cit., pgina 286; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 169.
1018 Vid. SS.TSJ de Andaluca de 11 de enero de 2007, AS 2008\1621; Galicia de 28 de mayo de
2008, AS 2008\1228; Madrid de 7 de abril de 2008, JUR 2008\296490; Madrid de 28 de enero de 2008,
AS 2008\1088; Catalua de 22 de mayo de 2006, JUR 2006\296626.
1019
Gonzlez Velasco, J. y Vives Usano, M.P.: Op. cit., pginas 602 y ss.
1020 Vid. SS.TS de 16 de junio de 1994, RJ 1994\5442; 3 de octubre de 1994, RJ 1994\7740. Sobre
la cuestin vid. Sempere Navarro, A.V.: Unificacin de doctrina (), op. cit., pgina 330; este mismo
autor en El despido improcedente en la jurisprudencia unificada, op. cit., pgina 396.
1021
Poquet Catal, R.: Op. cit., pgina 2204; Riera Vayreda, C.: Op. cit., pgina 376 y ss.
381
si tras dicha operacin, quedan todava salarios de tramitacin, el empresario sigue

obligado al pago de la diferencia1022.
Mencin especial merece el deslinde que la actual regulacin realiza entre los
salarios de tramitacin y la prestacin por desempleo. El problema va a plantearse
ante el hecho de que la situacin legal de desempleo se produce ahora con el despido mismo del trabajador. Al no exigirse la resolucin judicial y considerarse situacin legal de desempleo la decisin empresarial de despedir, puede ocurrir que
el trabajador, en base a dicha extincin solicite la prestacin y decida impugnar el
despido1023. Ello implica que se perciba la prestacin antes de que se dicte sentencia por la que se califica al despido, pues basta acreditar el hecho del despido
para considerar que el trabajador se encuentra en situacin legal de desempleo1024.
Ante esta situacin el art. 209.5 LGSS establece una serie de reglas que delimitan
la percepcin de los salarios de tramitacin y de la prestacin por desempleo. Podemos sealar que la idea general que est tras esta regulacin es que si bien el trabajador puede tener derecho a ambas cuantas econmicas, son incompatibles en
el tiempo, de modo que no pueden percibirse al mismo tiempo. En lneas generales las situaciones son las siguientes1025:
a) En primer lugar, si el despido se considera improcedente con opcin (patronal o del representante) por la indemnizacin. En este caso las situaciones pueden ser distintas en funcin de que se tenga o no derecho a los salarios y de que est
percibiendo la prestacin:
Si el trabajador no tiene derecho a los salarios de tramitacin (por haberse suprimido ex art. 56.1 o 2 ET), continuar percibiendo la prestacin. Si no perciba
an la prestacin, comenzar a percibirla con efectos de la fecha del cese. Aqu no
estamos realmente en una situacin de deslinde entre salarios de tramitacin y desempleo, pues faltan los primeros.
1022 En esta direccin Ortiz Lallana, M.C.: Cuestiones de inters (), op. cit., pgina 410; esta
misma autora en La ejecucin de sentencias (), op. cit., pginas 208 y 209.
1023 De hecho, el art. 209.4 in fine reconoce que el ejercicio de la accin de despido no impide que
se produzca el nacimiento del derecho a la prestacin.
1024 Sobre la cuestin: Grate Castro, J.: La derogacin (), op. cit., pgina 290; Rabanal Carbajo,
P.: Desempleo y salarios de tramitacin, Revista del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, n 74
(2008), pgina 171; Sempere Navarro, A.V.: La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visin panormica,
en AA.VV., coordinados por A.V. Sempere Navarro, Empleo, despido y desempleo tras la reforma de
2002. Anlisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 53;
tambin Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, J.A.: La Ley 45/2002 (), op. cit., pgina 145.
1025 Vid. Blasco Pellicer, A.: La reforma (), op. cit., pginas 60 y ss; Del Valle J.M.: Despido
y desempleo contributivo, en AA.VV., coordinados por J.L. Gil y Gil y J.M. del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Cinca, Madrid 2009, pginas 552
y ss.
382
Si el trabajador tiene derecho a los salarios y no estuviese percibiendo la

prestacin, comenzar a recibir el desempleo con efectos desde la fecha de finalizacin del abono de salarios de tramitacin. Se confirma que el ordenamiento no
desea que haya coincidencia entre ambos elementos.
Si el trabajador tiene derecho a salarios de tramitacin y est percibiendo
prestaciones de desempleo, cesa el percibo de la prestacin, que pasa a considerarse
indebida. Slo percibir la prestacin cuando finaliza el abono de salarios de tramitacin; pero al tratarse de prestacin de desempleo indebida, adems habr que
regularizar la situacin. Dicha regularizacin supone reclamar al trabajador las
prestaciones percibidas o realizar una compensacin entre lo recibido por salario
de tramitacin y lo indebido. En todo caso, la entidad gestora de la prestacin de
desempleo reclamar a la TGSS las cotizaciones efectuadas como consecuencia de
la prestacin de desempleo. Es evidente que a tenor de esta regla no se admite en
modo alguno que al mismo tiempo se estn percibiendo salarios de tramitacin y
desempleo.
b) Si se produce la readmisin, o bien condenndose u optndose por la misma,
sta no se cumple, aplicndose los mecanismos regulados en el art. 282 LPL para
forzar dicha readmisin; si se ha percibido prestacin de desempleo, dicha prestacin se considerar indebida por causa no imputable al trabajador. En consecuencia, la entidad gestora de la prestacin por desempleo cesar en el abono de la
misma y reclamar a la TGSS las cotizaciones efectuadas por dicha prestacin, debiendo, adems, ingresarle el empresario las cantidades percibidas por el trabajador como consecuencia de la prestacin. Para ello, el empresario deducir tal
cuanta de los salarios dejados de percibir a consecuencia del despido.
c) En caso de opcin por readmisin, cuando sta no se cumple y se procede
a la extincin del contrato a travs del incidente de no readmisin (art. 279 LPL),
dentro del cual deben cobrarse las indemnizaciones y salarios de tramitacin (hasta
el auto que declara la extincin), si el trabajador no estuviese percibiendo ya la
prestacin por desempleo, comenzar a recibirla con efectos a partir del auto que
declara extinguido el contrato. La misma regla se aplica a los casos en que habindose condenado a la readmisin o habindose optado por la misma, se acredita
la imposibilidad por cese o cierre de la empresa (en este caso la extincin se produce tambin por auto del juez, por el que se condena tambin a la indemnizacin
y salarios dejados de percibir hasta el auto). En ambos casos resulta de aplicacin
lo establecido en el apartado a) sobre las prestaciones de desempleo percibidas (es
decir, que al tener derecho a salarios, si ha percibido prestacin, sta se considere
indebida, con las consecuencias que anteriormente hemos sealado).
Adems, las reglas de deslinde entre el desempleo y los salarios de tramitacin se complementan con las previsiones relativas a los casos de ejecucin provisional de las sentencias de despido (en este caso el deslinde se produce con los
llamados salarios de sustanciacin). El art. 212.1 e) LGSS seala la necesidad de
suspender el abono de la percepcin del desempleo en los casos de ejecucin pro-
383
visional, mientras el trabajador contine prestando servicios o no los preste por voluntad del empresario en los trminos regulados en dicho artculo (se refiere al 295
LPL) durante la tramitacin del recurso. Una vez se produzca la resolucin definitiva se proceder conforme a lo establecido en el apartado 5 del artculo 209. Finalizada la causa de suspensin podr solicitarse, en su caso, la reanudacin del
abono de la prestacin (art. 212.3 letra b LGSS)1026.
Por otra parte el art. 111.1 b) LPL seala que en caso de haberse optado la empresa por la extincin indemnizada, si tras el recurso la sentencia eleva la cuanta de
la indemnizacin, el empresario podr cambiar su opcin en el plazo de cinco das,
procediendo a la readmisin del trabajador. En este caso la readmisin retrotrae sus
efectos econmicos a la fecha de la primera opcin, deducindose de las cantidades
econmicas que se abonen por el empresario, lo percibido como prestacin de desempleo, debiendo ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora, junto con
las aportaciones empresariales por cotizaciones, considerndose dicho perodo como
cotizado a los efectos de una futura prestacin por desempleo1027.
En definitiva, en estos casos, no estamos en realidad ante una situacin de incompatibilidad absoluta entre los salarios de tramitacin y el desempleo, sino que
se trata de una incompatibilidad relativa, pues no puede coincidir el cobro de ambas
cuantas al mismo tiempo. Desde este punto de vista el trabajador despedido puede
solicitar la prestacin de manera inmediata tras el despido (sometindose a los ajustes entre prestacin y salarios de tramitacin antes descritos), o bien esperar a la finalizacin del pleito por despido y ese momento acceder a la prestacin por
desempleo1028 (en este caso sin los ajustes descritos). Este deslinde entre desempleo y salarios de tramitacin apunta a que la prestacin se disfruta realmente una
vez que haya terminado el cobro de los salarios de tramitacin; dicho de otro modo,
que no slo se trata de evitar la doble percepcin; adems, se pretende una distribucin en el tiempo de las rentas a las que accede el trabajador. El hecho de que
antes acceda a los salarios de tramitacin, implica que, adems, se facilite el incremento de la prestacin de desempleo por la va de tener en cuenta las cotizaciones realizadas durante los salarios de tramitacin1029.
En todo caso, debemos sealar que el legislador ha calificado como prestaciones indebidas, el percibo de una prestacin de desempleo que el propio ordena-
1026
Sobre la cuestin vid. Grate Castro, J.: La derogacin (), op. cit., pginas 291 y 292.
1027 Sobre esta cuestin vid. Carmona Pozas, F.: Ejecucin provisional de las sentencias de despido, en AA.VV., Reforma de la legislacin laboral. Estudios dedicados al Profesor Manuel Alonso
Garca, AEDTSS y Marcial Pons, Madrid 1995, pginas 470 y 471.
1028 Debemos tener en cuenta que el art. 209.4 LGSS seala que En el caso de existir perodo que
corresponda a salarios de tramitacin el nacimiento del derecho a las prestaciones se producir una vez
transcurrido dicho perodo que deber constar en el Certificado de Empresa a estos efectos.
1029
Rabanal Carbajo, P.: Op. cit., pgina 172.
384
miento permite, pues es factible solicitarla a partir del momento en que se produce
el despido del trabajador; es decir, se trata de una prestacin que se ha percibido de
conformidad a la regulacin legal; y el carcter inadecuado, o indebido, de la prestacin se origina por el hecho de que con posterioridad, se haya calificado el despido como improcedente (con readmisin) o nulo; pudiendo cobrarse los salarios
de tramitacin1030. En definitiva, lo que se est planteando es que an cuando el legislador facilita el acceso a la prestacin desde el momento del despido (que ha
sido uno de los argumentos para justificar la supresin de los salarios de tramitacin), en realidad dicho planteamiento legal tiene como horizonte que el despido
sea procedente o improcedente con opcin por indemnizacin y sin salarios de tramitacin; para el resto de los supuestos el acceso inmediato a la prestacin no debera producirse, y si se produce es imprescindible que se apliquen los ajustes del
art. 209.5 LGSS.
Una duda, no obstante, se nos plantea: el supuesto de los despidos verbales o
tcitos, pues en estos casos la demostracin del despido se producir fehacientemente con la sentencia, de manera que no puede acceder el trabajador a la prestacin por desempleo por falta de prueba de la situacin legal de desempleo. Ello
implica que dada la incompatibilidad relativa entre desempleo y salarios de tramitacin, el trabajador no va a disfrutar de rentas hasta la sentencia, disponiendo el
empresario de un mecanismo de presin sobre el trabajador para que acepte, a cambio de la carta de despido, condiciones peores a la indemnizacin legal1031. Afortunadamente la situacin se resolvi a travs de la Disp. Transitoria 2 de la Ley
45/2002, por la que se estableca que se podra acreditar la situacin legal de desempleo en estos casos mediante informe de la Inspeccin de Trabajo o acta de conciliacin administrativa en la que conste que el trabajador impugna el despido y el
empresario no comparece.
Para terminar con el deslinde entre salarios de tramitacin y desempleo, debemos tener en cuenta una norma a la que ya hemos aludido, la obligacin de cotizacin durante el perodo de percibo de los salarios de tramitacin. Establece esta
obligacin tanto el art. 209.5 b) in fine LGSS para los supuestos de despido en los
que se produce la readmisin, como el art. 209.6 LGSS para los casos en que el despido finaliza con el abono de la indemnizacin. A tenor de estas reglas los perodos correspondientes a salarios de tramitacin regulados en el art. 56 ET, se
considerarn como de ocupacin cotizada a todos los efectos, por lo que se mantiene la obligacin de cotizar a la Seguridad Social.
1030
Rabanal Carbajo, P.: Op. cit., pgina 176.
1031 Sobre la cuestin GRATE CASTRO, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido (),
op. cit., pgina 828.
385
2.3.4. Otras limitaciones de la cuanta de los salarios de tramitacin

Podemos sealar en primer lugar los supuestos de despidos de trabajadores
con un contrato de naturaleza temporal. La cuestin va a plantearse en aquellos supuestos en los que una vez despedido el trabajador, durante la tramitacin del proceso y antes de que haya sentencia judicial se produce el trmino final o el evento
del que depende la extincin del contrato. Desde la perspectiva de los salarios de
tramitacin la jurisprudencia laboral ha venido sealando que, an cuando la regulacin legal establezca que se abonan hasta la notificacin de la sentencia, slo
van a alcanzar hasta el momento en que el contrato deba extinguirse por la llegada del trmino final del contrato o por suceder el hecho que determina la extincin del contrato temporal1032. En realidad la base del rechazo del abono de los
salarios en estos casos se debe a la interpretacin de que los salarios de tramitacin
se configuran como un instrumento que viene a retribuir a los trabajadores durante
aquellos perodos en los que el trabajador, privado del empleo, debera haber recibido el salario por parte del empresario; si dentro del perodo de tramitacin hay
momentos en los que no habra realmente obligacin retributiva de haberse mantenido la relacin, en consecuencia los salarios de tramitacin decaen, cesando la
obligacin empresarial de abonarlos.
El planteamiento que ha seguido la jurisprudencia laboral para reducir la cuanta de los salarios de tramitacin en caso de contratos de naturaleza temporal, puede
aplicarse tambin a otros mecanismos de extincin que pudieran afectar al trabajador despedido en caso de haberse mantenido la vigencia del contrato de trabajo:
la muerte, jubilacin o invalidez del empresario, despidos colectivos, o bien los
supuestos de muerte, jubilacin o invalidez del trabajador.
En similar situacin nos vamos a encontrar en aquellos casos en los que se procede al despido del trabajador durante el disfrute de perodos en los que el contrato
de trabajo est en situacin de suspensin o excedencia: sus efectos implican que
el trabajador queda exonerado de trabajar y el empresario de abonar el salario. En
consecuencia, si la funcin de los salarios de tramitacin es cubrir un perodo de
tiempo que debera ser retribuido, al coincidir el despido con un perodo de suspensin o excedencia, dado que durante los mismos no hay derecho al salario, no
debera existir tampoco obligacin de abonar salarios de tramitacin1033.
Pero es ms complejo determinar la solucin en los casos en que el despido se
haya producido antes de que surja el evento que determinara la suspensin del
1032 SS.TS de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000\8209; 28 de abril de 1998, RJ 1988\3730. Vid.

1033
Sobre los diferentes supuestos de suspensin del contrato de trabajo y la paralizacin del
abono de los salarios de tramitacin, vid. Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin (), op. cit.,
pginas 177 y ss.
386
contrato: si aceptamos la aplicacin de la misma conclusin, cese de la obligacin

de abonar salarios de tramitacin, resulta que la situacin jurdica del trabajador
queda afectada por un hecho externo a la propia relacin laboral, pues esta ya no
existe: si el despido produce la extincin del contrato (en caso de improcedencia
con opcin por indemnizar), es aceptable, por ejemplo, que una baja mdica ajena
a la relacin laboral, pues sta se ha extinguido, determine la paralizacin de una
obligacin legal de abonar los salarios de tramitacin, que en este caso tienen un
claro sentido indemnizatorio? Puede argumentarse que as es, dada la vinculacin
de los salarios de tramitacin con los perodos en que debera haberse cobrado retribucin, pero es una situacin francamente dudosa. Por otra parte, iniciada una
huelga en la empresa con posterioridad al despido, es lcito dejar de abonar los salarios de tramitacin al despedido?, es aceptable presuponer que el despedido seguira la huelga? Aqu la situacin es mucho ms confusa, pues mientras el resto
de causas de suspensin son constatables los eventos que podran determinar tales
causas, la participacin en la huelga es algo que depende de la voluntad del trabajador. Como vemos, son situaciones francamente dudosas.
Otros casos de suspensin son los de incapacidad temporal, maternidad; supuestos en los que el trabajador puede tener derecho al percibo de rentas a travs
de prestaciones de Seguridad Social, lo que plantea el problema de la compatibilidad entre salarios de tramitacin y prestaciones.
De otro lado, en los supuestos de excedencia voluntaria, tal como hemos sealado supra, no se tendr derecho a los salarios de tramitacin, pues no hay prestacin de trabajo. Ahora bien, solicitado el reingreso, si existe puesto de trabajo
vacante, al no concederlo la empresa, estaremos ante un despido; y en estos casos
el trabajador tiene derecho al desarrollo de la prestacin de trabajo, impidindola
el empresario. En consecuencia, esta situacin si debe generar derecho al cobro de
salarios de tramitacin, tal como ha sealado la jurisprudencia laboral1034.
Una situacin parecida a la anterior sera el de los trabajadores fijos discontinuos
o fijos peridicos: si los salarios de tramitacin se abonan para sustituir el salario que
debera haberse percibido; en consecuencia, si no existe obligacin salarial, no hay
que abonar tales cantidades. En estos contratos, dado que el trabajador slo debe
desarrollar prestacin de trabajo en ciertos momentos, la obligacin de abonar los
salarios de tramitacin surge tan slo en aquellos momentos en los que el trabajador debera haber desarrollado prestacin de trabajo y haber cobrado su salario1035.
Tambin debemos tener en cuenta el problema del descuento de IRPF y cotizaciones a la Seguridad Social. Si bien la jurisprudencial laboral, respecto de la
cuestin impositiva se remite, como no poda ser de otra forma a la jurisdiccin
1034
Vid. STS de 12 de marzo de 2003, RJ 2003\3811.
1035 Sobre la cuestin, vid. Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit., pgina
210; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 608.
387
contencioso-administrativa para dilucidar si dicha cuanta esta sujeta a la retencin

del IRPF1036, lo cierto es que tienen la consideracin de salarios a los efectos fiscales (art. 17 letra a de la Ley 35/2006)1037, por lo que estn sujetos a tributacin
y retencin tales cantidades1038. En cuanto a las cotizaciones a la Seguridad Social
debemos recordar como el art. 56.1 in fine ET dispone que durante el perodo en
que se perciban los salarios de tramitacin el empresario deber mantener en alta
al trabajador; ms an, el art. 57.2 ET al regular el pago por el Estado de los salarios de tramitacin, indica que cuando corresponde el abono al Estado, tambin se
har cargo de las cotizaciones; en definitiva, que son objeto de cotizacin las cantidades percibidas en concepto de salarios de tramitacin, por lo que deber realizarse el descuento1039.
3. LA SOCIALIZACIN DE LOS COSTES DEL DESPIDO: EL PAPEL

DEL ESTADO Y EL FOGASA
Para terminar con este estudio es conveniente tener en cuenta que para un correcto entendimiento de los costes del despido improcedente, debemos destacar
cmo alguno de los costes econmicos no van a caer realmente sobre el empresario, sino que van a ser asumidos por la sociedad en su conjunto a travs de diferentes vas. En algn caso vamos a observar como si bien inicialmente esos costes son
asumidos por los empresarios, pueden ser repercutidos posteriormente contra el Estado; sera el caso de el abono por parte del Estado de los salarios de tramitacin
cuando para dictar la sentencia que declara la improcedencia, transcurren ms de 60
das desde la fecha de presentacin de la demanda. En otros casos, vamos a ver
como el FOGASA asume subsidiaria o directamente ciertos costes de extincin del
despido. No pretendemos realizar un anlisis detallado de esta posibilidad, pues
ello implicara el estudio de instituciones jurdicas alejadas de nuestro objetivo;
pero si es importante sealar cmo la existencia de estos mecanismos implica ciertamente un ahorro en los costes de despido, pudiendo alcanzar cierta relevancia.
1036 SS.TS 6 julio 1998, RJ 1998\6430; 4 febrero 1998, RJ 1998\1440; 23 enero 1996, RJ
1996\4129; 24 noviembre 1995, RJ 1995\9303; 9 octubre 1995, RJ 1995\8240; 17 octubre 1994, RJ
1994\8524.
1037
Vid. Esteve Segarra, A.: Op. cit., pginas 71 y 72.
1038 Vid. sobre la cuestin Nicols Bernard, J.A.: Op. cit., pginas 110 y ss;
Riera Vayreda, C.: Op.
cit., pgina 374.

1039 Sobre ambas cuestiones vid. Ortiz Lallana, M.C.: La ejecucin de sentencias (), op. cit.,
pginas 204 y ss; tambin Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 610.
388
3.1. El abono por el Estado de salarios de tramitacin

El art. 57 ET establece que en aquellos casos en los que la sentencia que declara la improcedencia del despido se dicta transcurridos ms de sesenta das hbiles desde la fecha en que se present la demanda, el empresario podr reclamar
al Estado los salarios de tramitacin satisfechos durante el perodo de exceso de
esos sesenta das, correspondiendo tambin al Estado la cotizacin a la Seguridad
Social por dicho perodo y salarios. Lo que se establece, por tanto, es la posibilidad de que, una vez abonados los salarios, el empresario reclame al Estado su devolucin una vez que la sentencia de despido es firme1040; es decir, que el
empresario afrontar el abono de los mismos inicialmente y el Estado se los reembolsar posteriormente. De otro lado, dicho reembolso slo afectar a una parte de
los salarios de tramitacin, incluyendo la cotizacin, aquella en la que se superen
los sesenta das hbiles desde la presentacin de la demanda por parte del trabajador. Para un anlisis de esta cuestin vamos a centrarnos en aquellos aspectos que
consideramos son esenciales.
3.1.1. Fundamento
Como punto de partida hemos de referirnos a cul es el sentido o fundamento
de la asuncin por el Estado de la responsabilidad en el abono de ciertas cantidades econmicas en concepto de salario de tramitacin. Tradicionalmente se ha sealado que esta posibilidad no era sino una consecuencia del funcionamiento
irregular de la Administracin de Justicia; una expresin del art. 121 de la Constitucin Espaola, que con carcter general se instrumentaliza a travs de los arts. 292
y ss de la Ley Orgnica del Poder Judicial1041. Parecera que quien sufre el perjuicio de la tardanza en resolverse el juicio es el empresario, de ah la norma recogida
en el art. 57 ET1042.
Sin embargo, desde una perspectiva totalmente diferente, con la que nos mostramos de acuerdo, es posible entender que esa responsabilidad del Estado no obedece al mal funcionamiento de la Administracin de Justicia, pues que se dicte una
sentencia transcurridos sesenta das hbiles entra dentro de lo admisible, e incluso
razonable. Por lo tanto, no creo que se haya transferido al Estado la responsabilidad por un mal funcionamiento de la Administracin de Justicia. Entiendo que se
1040
Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 187.
1041
Vid. Grate Castro, J.: Los salarios de tramitacin, op. cit., pgina 372.
1042
Podemos ver recogido este planteamiento en diversas resoluciones jurisprudenciales, as las

SS.TS 20 julio 1995, RJ 1995\6314; 6 junio 1988, RJ 1988\5231.
389
trata de un mecanismo que imputa al Estado la responsabilidad de dichos salarios

para aliviar a las empresas el coste de los salarios de tramitacin, limitando el coste
final del despido1043.
La prueba de que no estamos ante un supuesto de imputacin de la responsabilidad al Estado por el anmalo funcionamiento de la justicia es el hecho de que
el reembolso de los salarios de tramitacin se aplica slo a los supuestos de improcedencia, pero no a los de nulidad.
El legislador ha pretendido una rebaja econmica del coste econmico del despido1044, beneficiando al empresario y lo que es ms importante, en situaciones en
las que el despido es antijurdico, por ser improcedente. No olvidemos que la improcedencia incluye en la actualidad a situaciones de claro fraude o abuso de derecho empresarial, por lo que entendemos que la situacin puede ser calificada
desde luego como poco edificante y que el ejemplo que se da a los justiciables, trabajadores afectados por despidos con causas ridculas que enmascaran la pura arbitrariedad empresarial, no es precisamente el ms adecuado en un Estado de
Derecho, pues implica premiar econmicamente a quien utiliza los resortes jurdicos de la manera ms abyecta.
3.1.2. Delimitacin del supuesto de hecho: casos de despido a los que afecta
Ante todo debemos aclarar cul es el supuesto de hecho en el que funciona
esta reduccin de los costes de despido. De entrada es necesario que la calificacin del despido sea la de improcedencia. Ello se expresa con absoluta claridad
por parte del art. 57 ET. En consecuencia, el Estado no va a hacerse responsable del
abono de salario en los supuestos de despidos nulos.
Las dudas se plantean en el caso de la nulidad del despido: en estos casos,
como sabemos, existen salarios de tramitacin; luego podemos plantearnos si es posible acudir a esta va para reducir el coste del despido. La jurisprudencia ha optado
por entender que el art. 57 ET se refiere exclusivamente a los salarios de tramitacin en caso de despidos improcedentes y que no es posible realizar una interpre1043
En este sentido puede verse la STS de 23 de julio de 1996, RJ 1996\6389: () es solamente

un supuesto de imputacin de responsabilidad a los poderes pblicos con el propsito de aliviar a las
empresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la resolucin de los procesos judiciales. En similares trminos las SSTS de 3 de julio de 1996, RJ 1996\9876 y 8 de julio de
1996, RJ 1996\5763. Tambin la STS de 7 julio 1997, RJ 1997\5564: () la transferencia al Estado
de la indemnizacin de los salarios de tramitacin no est inspirada en el principio de responsabilidad
estatal por daos causados por el funcionamiento anormal de la Administracin de justicia, sino que es
solamente un supuesto de imputacin de responsabilidad a los poderes pblicos con el propsito de aliviar a las empresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la resolucin
de los proceso de despido. No existe necesariamente funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia ().
390
tacin que incluya el abono por el Estado en casos de despido nulo. La jurisprudencia viene sealando desde hace tiempo que la responsabilidad estatal por salarios de tramitacin tiene un carcter excepcional, por lo que no caben
interpretaciones extensivas. Tampoco es factible, entender que la configuracin del
art. 57 ET es defectuosa o deficiente al no incluir al despido nulo: el hecho de que
reiteradamente se haya mantenido en la regulacin legal que la responsabilidad del
Estado slo alcanza a los despidos improcedentes, evidencia cul era la intencin
del legislador1045, pues se han sucedido diferentes reformas (la ltima en el 2002)
que no han afectado a esta cuestin. En el mismo sentido de rechazar la aplicacin
del art. 57 ET a los despidos nulos, se ha manifestado la doctrina laboral1046. No
obstante, encontramos una situacin de nulidad en la que no tiene mucho sentido
esta restriccin: los despidos objetivos nulos por motivos de forma1047.
No entendemos aceptable la conclusin a la que ha llegado alguna resolucin
jurisprudencial, que se mostr favorable a entender que el reembolso que realiza el
Estado de los salarios de tramitacin afecta tan slo a los supuestos de improcedencia en que se opta por mantener los efectos extintivos a cambio de indemnizar1048; lo cual se deduca de la remisin que el mismo art. 57.1 ET realiza el art.
56.1 b) ET (pues se establece el traspaso de responsabilidad al Estado, del abono
de la percepcin econmica a que se refiere el prrafo b) del apartado 1 del artculo
56), precepto regula los salarios de tramitacin en caso de despido improcedente
en que se haya optado por la extincin indemnizada. Si as fuese, estaramos ante
una norma que desincentiva la readmisin de los trabajadores, pues en caso de opcin por la indemnizacin se podra recuperar parte del coste de los salarios de tramitacin, mientras que no sera as en los supuestos de readmisin.
Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la posibilidad prevista por el art. 57 ET
de devolucin de salarios de tramitacin parece referirse slo a los despidos disciplinarios, pues se tratara de una norma integrada con el art. 56 ET. No obstante el art. 53.5
ET establece que la calificacin del despido objetivo como procedente, improcedente o
nulo producir iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario con las
nicas modificaciones especificadas por el propio art. 53.5 ET. En conclusin, estamos
1044 Entre la doctrina laboral, vid. Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pgina 137; De Miguel Lorenzo, A.: Pago por el Estado de salarios de tramitacin (en torno al artculo 57), Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 100, pginas 1180 a 1182.
1045 Podemos encontrar estos planteamientos en las SS.TS de 7 de julio de 1997, RJ 1997\5564;
2 de julio de 1996, RJ 1996\6389; 13 de octubre de 1995, RJ 1992\7745; 12 de diciembre de 1995, RJ
1995\9305.
1046 Blasco Pellicer, A.: El rgimen procesal del despido, op. cit., pginas 163 y 164; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 627; De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., pgina 1186.
1047
De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., pgina 1186.
1048
STS 12 diciembre 1995, RJ 1995\9305.
391
ante una regulacin que extiende su mbito de aplicacin no slo al despido disciplinario, sino tambin al objetivo. Por lo tanto, la posibilidad de repetir contra el Estado los
salarios de tramitacin afecta tambin a los despidos objetivos improcedentes1049.
Para terminar con esta cuestin hemos de advertir que el art. 57 ET tendr aplicacin slo a los casos de despido improcedente en los que haya obligacin de abonar salarios de tramitacin: como sabemos el art. 56.2 ET establece la posibilidad
de limitar e incluso suprimir los salarios de tramitacin a travs del reconocimiento
de la improcedencia del despido1050; de igual manera, el art. 56.1 letra b) ET establece el descuento de los salarios de tramitacin cuando el trabajador haya encontrado un segundo empleo desde el despido1051.
3.1.3. Exigencia del abono previo por parte del empresario y procedimiento de
reclamacin
Una exigencia fundamental para que el Estado sea responsable del abono de los
salarios de tramitacin es que el empresario haya pagado dichos salarios a los trabajadores. Por lo tanto, no se trata de que el Estado se haga cargo de manera directa
de estas cantidades, sino que es un supuesto de reembolso al empresario. Expresamente el art. 57 ET seala que () el empresario podr reclamar del Estado el
abono de la percepcin econmica a que se refiere el prrafo b) del apartado 1 del
artculo 56 satisfecha al trabajador; es decir, se podrn reclamar las cantidades ya
satisfechas al trabajador. Por lo tanto, no cabe la posibilidad de que el empresario,
habiendo dejado de pagar los salarios de tramitacin al trabajador, pueda dirigirse
al Estado para que sea este quien de manera directa se haga cargo de los mismos;
se trata, por tanto, de que el empresario abone los salarios, y de que ste pueda repetir contra el Estado posteriormente1052.
La lgica de este planteamiento es evidente: ante una reclamacin de pago directo, el Estado tendr que comprobar todos los aspectos necesarios antes de proceder al abono, debiendo cumplirse diferentes requisitos. Todo ello supondra una
notoria dilacin para el trabajador en el acceso a cantidades econmicas que pueden ser necesarias para su propio sustento y el de su familia. Es por ello que no es
1049
De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., pgina 1184.
1050 Blasco Pellicer, A.: Algunas consideraciones (), op. cit., pgina 24; Serrano Garca, M.J.:
El nuevo rgimen jurdico de los salarios de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por P. Gete Castrillo
y F. Valds DalRe, Nuevo rgimen jurdico del despido y del desempleo. Anlisis crtico de la Ley
45/2002, Ediciones Cinca, Madrid 2003, pgina 162.
1051
1052
Vid. Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 192.
Navarro Nieto, F. y Saez Lara, C.: Op. cit., pgina 138; Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, J.A.: Aspectos procesales (), op. cit., pgina 859.
392
precisamente aconsejable dilatar el perodo de cobro de los salarios de tramitacin;

de ah que se exija el abono directo por el empresario y se establezca un sistema de
reembolso.
Hay que tener en cuenta que una vez abonados los salarios de tramitacin, el
empresario debe reclamar al Estado el reembolso, en va administrativa. No se trata
de la reclamacin administrativa previa prevista en los arts. 69 y ss LPL, sino que
existe una regulacin especfica, la recogida en el RD 924/1982. Esta regulacin era
desarrollo de una normativa legal en la que se estableca la reclamacin al Estado,
no por parte del empresario, sino por parte del trabajador (con la LPL de 1980, a
partir del plazo de sesenta das el empresario no paga salarios de tramitacin y era
al trabajador al que le corresponda reclamar al Estado), por lo que es necesario
acomodar la regulacin literal de esa normativa reglamentaria a la situacin actual
en la que es el empresario el sujeto que debe reclamar al Estado. Sin entrar en el
anlisis de esta regulacin, pues escapa a nuestro mbito de estudio, debe destacarse
que es una reclamacin que se presenta ante la Direccin provincial del Ministerio
de Trabajo, para lo que se dispone del plazo de un ao1053. La reclamacin debe ir
acompaada de certificacin del Secretario del rgano jurisdiccional que ha dictado
sentencia, con testimonio de la sentencia, firmeza de la misma, fecha de actuaciones del procedimiento y perodos excluidos de responsabilidad del Estado. El plazo
de resolucin con el que cuenta la Administracin es de 30 das hbiles, a partir de
los cuales, si no se ha resuelto expresamente, se entender denegada por silencio
negativo. La resolucin administrativa, expresa o tcita, no es recurrible administrativamente, sino que abre la va judicial.
Dicha va judicial para la reclamacin de salarios al Estado se regula en la actualidad en los arts. 116 a 119 de la LPL. Se trata de una modalidad procesal en la
que se va a discutir exclusivamente sobre el reembolso de los salarios de tramitacin al empresario, por lo que no cabe posibilidad alguna de revisar la sentencia de
despido. El rgano judicial competente para decidir es el Juzgado de lo Social que
conoci en instancia del proceso de despido, con independencia de que haya sido
el que reconociera por primera vez la improcedencia del despido. Al no especificarse plazo para el ejercicio de la accin procesal entendemos que resulta de aplicacin el plazo general de un ao que se aplica a las acciones derivadas del contrato
de trabajo, que se computa desde el da siguiente al abono completo de los salarios
de tramitacin por parte del empresario al trabajador1054. Por ltimo, a la demanda
1053
Debe tenerse en cuenta que la normativa reglamentaria seala un plazo de 30 das, pero la jurisprudencia laboral lo ha ampliado a un ao; sobre esta cuestin vid. las SS.TS de 27 de marzo de
1993, RJ 1993\2214 o 2 de abril de 1993, RJ 1993\3337.
1054 A favor
de entender que el plazo debe computarse desde el da en que se abonan los salarios
de tramitacin, Gmez lvarez, T.: Despido improcedente (III): el pago por el Estado de los salarios
de tramitacin, en AA.VV., dirigidos por J. Gorelli Hernndez, El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid 2004, pgina 289; de igual modo Martnez Moya, J. y Buenda Jimenez, J.A.: Aspectos procesales (), op. cit., pgina 859.
393
deber acompaar copia de la resolucin administrativa denegatoria, o si no hay resolucin expresa, la instancia de solicitud de pago.
Para terminar, debe tenerse en cuenta que la lgica de este sistema de reclamacin implica que el sujeto legitimado para reclamar sea el empresario; no obstante el art. 116.2 LPL reconoce la posibilidad de que procesalmente (y en
consecuencia, entendemos que tambin administrativamente) sea el trabajador
quien reclame el abono de los salarios en aquellos casos en los que los salarios de
tramitacin no hayan sido abonados y el empresario se encuentre en situacin de
insolvencia provisional.
3.1.4. Cmputo de los sesenta das y exclusiones del perodo de responsabilidad
del Estado
La devolucin que establece el art. 57 no se aplica a todos los supuestos de
despidos improcedentes (disciplinarios u objetivos), sino que se aplica a aquellos
en los que hayan transcurrido ms de sesenta das hbiles desde que se present la
demanda de despido (no desde el despido), sin que se haya dictado sentencia. Por
tanto, la aplicacin de este precepto implica necesariamente que teniendo como
punto de partida la demanda del trabajador, debe computarse sesenta das hbiles,
transcurridos los cuales, los salarios de tramitacin debern ser finalmente abonados por el Estado, que asumir la responsabilidad hasta que se dicte sentencia por
la que se declara la improcedencia del despido (ya sea por Juzgado de lo Social o
por el Tribunal correspondiente en va de recurso).
Sobre esta cuestin debemos tener en cuenta que se trata de sesenta das hbiles, por lo que han de excluirse del cmputo los das inhbiles, los sbados y domingos1055, as como aquellos das de fiesta (nacionales, de la Comunidad
Autnoma o locales) o declarados judicialmente inhbiles1056. Como es lgico ello
supone que la responsabilidad del Estado aparecer con posterioridad al transcurso
de sesenta das naturales desde la demanda. A partir del momento en que trascurre
dicho plazo, el Estado se hace responsable del abono de los salarios de tramitacin, sean hbiles o no, por lo que estos ltimos no pueden dejar de pagarse1057.
1055 Sobre el carcter inhbil de los sbados vid. la STSJ de Andaluca de 6 de noviembre de 2007,
AS 1135\2008.
1056 Vid. sobre esta cuestin la STS de 30 de diciembre de 1989, RJ 1989\9530 en relacin al carcter inhbil del mes de agosto (a favor de considerarlo perodo hbil las STSJ de Madrid de 13 de
marzo de 2001, AS 1732\2001 y 1 de octubre de 2002, AS 13268\2003); o la STS de 22 de junio de 1988,
RJ 1988\5449 sobre festivos.
1057
STSJ de Catalua de 1 de abril de 2009, JUR 2009\395179.
394
Por otra parte, hay que tener en cuenta que para el cmputo del tiempo que
excede de los sesenta das hbiles, el legislador ha establecido una serie de reglas
de exclusin de dicho cmputo en el art. 119 LPL (ciertamente esta regulacin se
plantea para la modalidad procesal de reclamacin al Estado por salarios de tramitacin, pero entiendo que es plenamente aplicable a los supuestos en que el
Estado realiza el desembolso ante la reclamacin administrativa), de manera que
se ampla el perodo de los sesenta das hbiles a partir de los cuales surge la responsabilidad del Estado. Esta regulacin implica que sern a costa exclusiva del
empresario los das de salarios de tramitacin que transcurran desde el despido
hasta la demanda, y desde la demanda hasta los sesenta das hbiles. A partir de
ah, comienza la responsabilidad del Estado, que abarca a los salarios de tramitacin que se produzcan a partir de los sesenta das hbiles, si bien se excluye del
reembolso por parte del Estado los perodos de tiempo mencionados por el art.
119 LPL, que sern salarios a costa del empresario nuevamente (salvo el supuesto
excepcional del art. 119.2 LPL que establece la posibilidad de que se prive de
salarios de tramitacin a los trabajadores). En principio la lgica de excluir ciertos perodos de tiempo de la responsabilidad del Estado por salarios de tramitacin, obedece al hecho de que no es aceptable que el Estado responda por aquellas
situaciones en los que la demora en resolver se debe realmente a los propios litigantes.
Veamos cuales son dichos supuestos:
El tiempo invertido en la subsanacin de la demanda, al no haberse acreditado
la conciliacin o la reclamacin administrativa previa; o bien cuando haya defectos,
omisiones o imprecisiones en la misma. Se trata de un supuesto en que el incremento del perodo de tiempo para resolver se debe en exclusiva a quien demanda,
pues nuestro ordenamiento establece una serie de requisitos esenciales para la demanda en el art. 80 LPL (y art. 104 LPL para el caso de demandas de despido), fijndose un plazo de subsanacin, y el art. 81.2 LPL regula el principio de admisin
provisional de la demanda an cuando no venga acompaada por la certificacin de
conciliacin, fijndose un nuevo plazo para cumplimentarlo con apercibimiento de
archivo en caso contrario. Debe tenerse en cuenta que slo dejan de computarse
estos perodos si realmente se produce una suspensin de las actuaciones, por lo que
si detectado el defecto, sin suspensin de actuaciones, se fija por el Juez fecha de juicio y se exige que antes del mismo se acredite el acto de conciliacin, no hay causa
alguna para limitar los salarios de tramitacin a cargo del Estado1058.
El perodo de suspensin de autos, a peticin de parte, en los trminos previstos por el art. 83 LPL; es decir, el perodo de suspensin bien a peticin de ambas
partes o por causa justificada debidamente acreditada por una de las partes. Esta po-
1058
En este sentido la STSJ de 8 de enero de 2009, JUR 2009\130259.
395
sibilidad se permite una sla vez, salvo por circunstancias graves debidamente probadas, supuesto en que se permitir una segunda suspensin. En estos casos el
nuevo acto de juicio se realizar en el plazo de diez das.
Por ltimo, se descontar tambin el perodo de tiempo que dure la suspensin para acreditar la presentacin de la querella, en los casos en que cualquiera de
las partes alegase la falsedad de un documento que puede ser de notoria influencia
en el pleito. Se trata de una situacin en la que no puede prescindirse de la resolucin del orden jurisdiccional penal para resolver en el mbito social, o bien cuando
la resolucin penal puede condicionar el contenido de la laboral. El plazo que se fija
para la aportacin del documento que acredite la presentacin de la querella es de
ocho das (art. 86.2 LPL). Debemos resaltar que el art. 119 LPL se refiere al descuento de este perodo de tiempo y no al plazo de tiempo que dure dictar la sentencia penal o el auto de sobreseimiento.
Al margen de estos tres supuestos el art. 119 LPL no seala ningn otro diferente, debiendo entenderse que estamos ante una enumeracin de carcter cerrado
y, en consecuencia, no ser posible descontar de la duracin de la tramitacin procesal ningn otro perodo diferente.
Ha de subrayarse que a tenor del art. 119.2 LPL no estamos ante exclusiones
que se aplican de manera automtica, al contrario, el Juez, a la vista de las pruebas aportadas, decidir si los salarios correspondientes al tiempo invertido en estas
actuaciones deben descontarse o no, en funcin de cul haya sido la actuacin de
las partes. Por lo tanto ser necesario estar a cada supuesto y situacin concreta.
En este sentido se afirma que el Juez deber decidir si los salarios han de correr a
cargo del Estado o del empresario; o dicho de otra manera, si se realiza el descuento o no en cada caso. Como es lgico, caso de realizarse el descuento, el Estado dejara de ser responsable de los salarios de tramitacin durante un
determinado plazo de tiempo, volviendo la responsabilidad al empresario. No obstante hay que sealar, que este mismo precepto seala que el Juez Excepcionalmente, podr privar al trabajadora de su percepcin, si se apreciase que su
actuacin procesal ha incurrido en manifiesto abuso de derecho. Se plantea as,
que en funcin de la actuacin procesal del trabajador, pueda perder, parcialmente,
el derecho a los salarios de tramitacin.
Sobre esta cuestin debemos subrayar que estamos ante una situacin excepcional, tal como expresamente seala el art. 119.2 LPL; por lo tanto, debe realizarse
una interpretacin estricta y no extensiva y slo cabe aplicarse en situaciones de carcter especialmente irregular, que evidencian un abuso notorio por parte del trabajador. Por otra parte, entendemos que, en el marco de este interpretacin estricta
de la regulacin legal, este descuento de los salarios de tramitacin del trabajador,
tan slo puede referirse a las tres situaciones enunciadas en el art. 119.1 LPL; aceptar lo contrario supondra permitir que toda la actuacin procesal del trabajador
pueda ser puesta en cuestin a la hora de calcular las cuantas de los salarios de tra-
396
mitacin1059. En todo caso, por ltimo, hay que tener en cuenta la absurda situacin
a la que conduce el art. 119.2 LPL: a tenor de la regulacin sobre abono por parte
del Estado de los salarios de tramitacin, es exigencia previa que el empresario
haya procedido a abonar los salarios de tramitacin, slo una vez realizado el
abono, el empresario puede reclamar al Estado el reembolso de los mismos, siendo
en el proceso de reclamacin donde puede plantearse la aplicacin del art. 119 LPL.
Por lo tanto, el empresario ya habr abonado los salarios de tramitacin al trabajador, luego, cmo es posible que una vez pagados, el Juez de lo Social pueda decidir que debe privarse al trabajador de una parte de los mismos?
En consecuencia con todo lo que hemos analizado, el Estado puede ser responsable del reembolso a partir de los sesenta das hbiles computados tal como
hemos sealado supra. Cabe preguntarnos hasta cundo alcanza la responsabilidad del Estado, pues si bien el art. 57 ET seala que comienza a partir del momento
de superarse los sesenta das, sin embargo no se especifica cuando finaliza. A tenor
del art. 116 LPL parecera que la responsabilidad del Estado finaliza con la sentencia que por primera vez declara la improcedencia. No obstante, la jurisprudencia ha puntualizado que la responsabilidad alcanza hasta la notificacin de la
sentencia1060. La respuesta parece lgica, pues el art. 57 ET no seala expresamente que finalice la responsabilidad con la sentencia, mientras que el art. 56.1 b)
ET al regular la cuanta de los salarios de tramitacin, especifica que se adeudan
hasta la notificacin de la sentencia1061.
Ello supone que el empresario es el nico sujeto responsable, sin posibilidad
alguna de reembolso en todo el perodo que va desde el despido hasta la demanda
y desde la demanda hasta el transcurso de los sesenta das hbiles; as como, en su
caso, de aquellos perodos que seala el art. 119.1 LPL, an cuando se superen los
sesenta das hbiles (y en caso de opcin por la readmisin, a partir de la notifica1059 Sobre esta cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: De la reclamacin al Estado por pago de salarios de tramitacin en juicios por despido, en AA.VV., dirigidos por J.L. Monereo Prez, M. N., Moreno Vida y A. J. Gallego Morales, Comentario a la Ley de Procedimiento Laboral, Tomo I, Comares,
Granada 2001, pginas 751 y ss.
1060 En este sentido la STS de 30 de septiembre de 1998, RJ 1998\8556, que corrige a la jurisprudencia anterior que decretaba que la responsabilidad del Estado slo alcanzaba hasta la fecha de la sentencia. Sobre esta cuestin, vid. De Miguel Lorenzo, A.: Op. cit., pginas 1187 y ss.
1061 Dado que, tal como hemos sealado con anterioridad, soy partidario de que el Estado sea responsable de los salarios de tramitacin en caso de readmisin; cabra preguntarse si el Estado es responsable hasta la readmisin efectiva del trabajador. Desde mi punto de vista, dado que la readmisin
depende exclusivamente de la decisin del empresario y de que proceda a la misma, parece conveniente
entender que al igual que en el supuesto de opcin por la indemnizacin, el Estado slo debe ser responsable hasta la notificacin, de manera que su responsabilidad ni tan siquiera alcance a los cinco das
de los que se dispone para optar. Adems ello encaja con el hecho de que en los supuestos de improcedencia con opcin por la readmisin, si la situacin finaliza a travs del auto que declara extinguida la
relacin, el art. 279.2 c) LPL seala que correspondern al empresario los salarios dejados de percibir
desde la fecha de la notificacin; reabriendo as la responsabilidad exclusiva del empresario.
397
cin hasta la efectiva readmisin).Tambin es el nico responsable el empresario

en fase de ejecucin1062: si hay ejecucin provisional por haberse dado un recurso
(solo es posible cuando hay opcin por readmisin), dado que el empresario puede
optar entre readmitir con prestacin o sin ella, no debe hacerse responsable al Estado cuando la generacin de los salarios obedece exclusivamente a la voluntad
del empresario; lo contrario supondra que el empresario pudiera hacer frente a una
ejecucin provisional sin coste alguno. En caso de ejecucin definitiva va incidente de no readmisin, ya hemos sealado que con claridad el art. 279.2 c) LPL
indica que al empresario corresponder el pago de los salarios a partir de la notificacin de la sentencia.
3.2. La responsabilidad del Fondo de Garanta Salarial
El otro supuesto en el que se produce una socializacin del coste del despido
es la actuacin del FOGASA, que puede hacerse cargo del abono de las indemnizaciones por despido. La cuestin se regula en el art. 33 ET, precepto que tal como
hemos sealado con anterioridad, ofrece mucho juego de cara a la consideracin de
la naturaleza estrictamente salarial de los salarios de tramitacin1063, tesis avalada
por la jurisprudencia comunitaria1064.
El FOGASA es un organismo pblico, dependiente del Ministerio de Trabajo,
que ofrece cierta cobertura a los trabajadores subordinados de cara al cobro de cantidades econmicas en las situaciones de insolvencia, crisis o dificultades econmicas relevantes de la empresa. Su actuacin consiste en el abono de salarios o
indemnizaciones por despido adeudadas a los trabajadores. La responsabilidad de
este organismo abarca realmente dos situaciones diferentes: una responsabilidad
de carcter subsidiaria en los casos de insolvencia del empresario que no puede
hacer frente al abono de salarios; o una responsabilidad directa, que implica una reduccin de la cuanta indemnizatoria en ciertos casos de despido.
En realidad la socializacin de los costes de despido que se producen a travs
del FOGASA, a diferencia del abono por parte del Estado de los salarios de tramitacin, presenta importantes limitaciones, pues la actuacin del FOGASA se financia directamente por los empresarios a travs de las cotizaciones que se realizan
1062 Sobre la cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: Reclamacin al Estado (), op. cit., pgina
738. De igual modo Gmez lvarez, T.: Op. cit., pgina 286.
1063 Sobre la cuestin vid. Grate Castro, J.: La reforma del rgimen jurdico del despido (),
op. cit., pginas 830 y 831; de igual manera Borrajo Dacruz, E.: Op. cit., pgina 217; PrezBeneyto
Abad, J.J.: Op. cit., pginas 255 y ss.
1064 Vid. STJCE de 12 de diciembre de 2002 (442/2000). Sobre la misma vid. Ros Salmern, B.:
Op. cit., pginas 101 y 102.
398
mensualmente por cada trabajador, realizndose el abono junto con las cotizaciones a la Seguridad Social; por lo tanto, la socializacin no alcanza un carcter general, sino limitada, pues el coste realmente es repartido entre todos los
empresarios, al crearse un fondo econmico que prev estas situaciones. De otro
lado, hay que tener en cuenta que ante los supuestos de responsabilidad subsidiaria del FOGASA, el art. 33.4 ET prev el efecto subrogatorio en los derechos y acciones de los trabajadores frente al empresario por los crditos que stos pudiesen
tener contra aquellos; es decir, en estos casos, una vez que el FOGASA abona las
cantidades de las que es responsable, puede dirigirse contra el empresario para recuperar las cuantas econmicas abonadas.
3.2.1. Responsabilidad subsidiaria
El art. 33.1 ET seala que el FOGASA asumir el abono a los trabajadores del
importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del
empresario; es decir, los salarios que el empresario no haya podido pagar como
consecuencia de tales situaciones. Pues bien, este precepto va a considerar salario
a estos efectos, no slo la cantidad a que se refiere el art. 26.1 ET, sino tambin los
salarios de tramitacin en los supuestos que legalmente procedan; es decir, en
todos aquellos supuestos en los que el ordenamiento ha previsto el abono de los
mismos1065. Se hace cargo, por lo tanto, el FOGASA del abono de tales cantidades
econmicas generadas por el despido del trabajador. Al respecto debemos observar
que el abono va a producirse ante cualquier tipo de despido en el que se produzcan
salarios de tramitacin, ya sea disciplinario, objetivo o colectivo; adems, con independencia de su calificacin como improcedente o nulo.
En realidad, en estos casos el Fondo funciona no como un mecanismo que facilita la situacin del empresario, que sufre as una menor presin econmica ante
el despido, sino que estamos ante un instrumento de garanta de la posicin del trabajador, funcionando como proteccin que asegura el pago de la retribucin del
trabajador.
Debemos tener en cuenta que el abono de tales cantidades est sujeto a ciertos
lmites fijados por el legislador. De entrada el art. 33.1 ET seala que la responsabilidad del FOGASA alcanza a las cantidades reconocidas en acto de conciliacin
o resolucin judicial y en concreto, abarcarn a los salarios de tramitacin en los
supuestos que legalmente procedan. Se plantean as dos cuestiones de enorme inters, pues de un lado van a estar protegidas los salarios de tramitacin que se determinen no slo por resolucin judicial (auto o sentencia), sino tambin los fijados
1065 En este sentido Ros Salmern, B., en AA. VV., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, ThomsonAranzadi, Pamplona 2003, pgina 224.
399
en conciliacin, tanto administrativa como judicial1066. Se supera as el problema

que se produca bajo regulaciones anteriores, en las que al no hacerse referencia a
la conciliacin, se dificultaba el abono en los casos de conciliacin administrativa
en la que no intervena el Juez de lo Social1067. De otro lado, la responsabilidad del
FOGASA slo alcanza a la cuanta legalmente establecida de salarios de tramitacin, no a las cantidades superiores que se hayan podido pactar entre las partes.
En segundo lugar, una vez que se determina el mbito de responsabilidad o de
la accin protectora, existen lmites cuantitativos, pues el art. 33.1 ET seala que
el Fondo no podr abonar por uno u otro concepto (se refiere a salarios de un lado
y salarios de tramitacin de otro), conjunta o separadamente, un importe superior
a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mnimo interprofesional
diario, incluyendo al parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el nmero
de das de salario pendiente de pago, con un mximo de ciento cincuenta das. El
exceso no ser cubierto, por tanto por este organismo, correspondiendo su pago
exclusivamente al empresario.
Puede presentarse alguna dificultad interpretativa en aquellos casos en los que
adems de la responsabilidad del FOGASA exista responsabilidad del Estado por los
salarios de tramitacin que excedan de los sesenta das hbiles. Sobre esta cuestin debemos sealar que el art. 18 del RD 505/1985, de 6 de marzo, sobre organizacin y
funcionamiento del FOGASA, establece que ha de tenerse en cuenta lo previsto en el
actual art. 57 ET (su literalidad lo remite al art. 56.5 ET, precepto que antiguamente
regulaba la responsabilidad del Estado en materia de salarios de tramitacin). Ello implica que el FOGASA no responde por los salarios que son responsabilidad del Estado;
justamente por ello se permite que en los casos de insolvencia, sean los trabajadores
los que reclamen directamente al Estado por los salarios de tramitacin1068.
Adems, esta responsabilidad subsidiaria alcanza tambin, a tenor del art. 33.2
ET, a las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto,
acto de conciliacin judicial o resolucin administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extincin de los contratos conforme a los artculos 50, 51
y 52 de esta Ley, y de extincin de los contratos conforme al artculo 64 de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal (). Ciertamente no son supuestos que nos
afecten, dado que estamos estudiando tan slo los despidos disciplinarios con calificacin de improcedente; no obstante, es importante sealar que este precepto
implica reconocer una mayor dosis de proteccin de los trabajadores en los casos
1066
Ros Salmern, B.: Comentarios (), op. cit., pgina 225.
1067 Blasco Pellicer, A.: Algunas consideraciones (); op. cit., pgina 25. De igual manera, este
mismo autor en La reforma del sistema (), op. cit., pgina 35; tambin Borrajo Dacruz, E.: Op. cit.,
pgina 217; Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 630; PrezBeneyto Abad, J.J.: Op.
cit., pgina 256; Esteve Segarra, A.: Op. cit., pgina 200.
1068
En este sentido Lujn Alcaraz, J. y Ros Mestre, J.M.: Op. cit., pgina 631.
400
de extincin a los que se refiere el art. 33.2 ET (despido indirecto, despidos colectivos, despidos objetivos y las extinciones colectivas realizadas a travs del art. 64
de la Ley Concursal).
En estos casos debemos sealar como limitaciones a tener en cuenta, que, a los
efectos de la responsabilidad del FOGASA, no se calcula la indemnizacin segn
las reglas de clculo establecidas en los preceptos antes sealados, sino que la indemnizacin se calcularn sobre la base de treinta das por ao de servicio, sin que
puedan superar en caso alguno como tope mximo, el salario de una anualidad, sin
que el salario diario, base de clculo, pueda exceder el triple del salario mnimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
3.2.2. Responsabilidad directa
El supuesto de la responsabilidad directa si es una situacin en la que el empresario ve como se produce un importante ahorro en el coste del despido, pues en estos
casos, cuando estamos ante pequeas empresas, los costes del despido colectivo (art.
51 ET) o del despido objetivo plural (art. 52 c ET) o los realizados a travs del art.
64 de la Ley 22/2003, se reducen, respecto de la indemnizacin legal correspondiente, en un 40%, pues dicha cantidad es abonada por el FOGASA, tal como especifica el art. 33.8 ET. En todo caso, se trata de una reduccin de costes que no nos
afecta, dado que se refiere a modalidades de despido que quedan fuera de nuestro estudio. No obstante, podemos sealar la reduccin de costes que esta va supone constando el nmero de despedidos a travs de un expediente de regulacin de empleo,
con responsabilidad del FOGASA, y la cuanta que repercute sobre el mismo1069:
Ao
Trabajadores beneficiarios
responsabilidad directa
del FOGASA
1999
15.840
31.147.911
2000
14.734
27.371.601
2001
14.321
25.181.002
2002
17.100
28.838.968
2003
18.057
30.832.828
2004
18.498
34.462.648
2005
16.612
34.820.640
2006
17.631
44.247.779
2007
17.698
57.825.521
2008
27.036
78.407.327
1069
Importe en euros
Datos que pueden obtenerse del Anuario de Estadsticas Laborales (FGS1).
401
Para entender la incidencia que tiene este mecanismo de proteccin podemos

comparar el nmero de los trabajadores afectados con el total de trabajadores que
ven extinguido su contrato de trabajo a travs de un expediente de regulacin de
empleo1070:
Ao
Nmero trabajadores
afectados por expedientes
de regulacin de empleo autorizados
1999
25.651
2000
29.717
2001
37.778
2002
39.975
2003
42.960
2004
31.169
2005
34.911
2006
27.169
2007
25.742
2008
40.572
Hay que subrayar que en estos casos la medida tiene un carcter general y no
se sujeta a la existencia de situaciones de insolvencia o concurso del empresario.
Su objetivo es el de favorecer la situacin de las pequeas empresas que en estos
casos van a afrontar unos costes de despido de inferior cuanta. Adems, dado que
es este el objetivo que se persigue, la responsabilidad se asume directamente por
el FOGASA sin que pueda repercutirla despus contra el empresario.
Cabe sealar respecto de esta posibilidad de reduccin, que se refiere exclusivamente a la cuanta legalmente establecida del despido; por lo tanto, el exceso de
la cuanta legal que se haya podido pactar en el proceso de negociacin o en conciliacin, no se reduce a costa del FOGASA. En caso del despido objetivo, an
cuando no se seala expresamente por parte del legislador, hay que entender que
se refiere a los supuestos de despido procedente, dejando fuera del mbito de la
responsabilidad pblica las indemnizaciones por despidos improcedentes. Podemos utilizar como argumento a favor de esta interpretacin, que no en vano este
precepto analizado se refiere a la responsabilidad directa del FOGASA por la
causa prevista en el prrafo c) del art. 52; si se refiere a despidos en base a dicha
causa, es evidente que la causa debe producirse y el despido debe ser declarado
1070
Datos obtenidos del Anuario de Estadsticas Laborales (REG3).
402
procedente, para que acte el FOGASA. Tambin se aplica a este supuesto las mismas limitaciones antes sealadas para el apartado 2 del art. 33 ET, de manera que
el importe de la indemnizacin no puede superar el lmite mximo de una anualidad, sin que el salario diario, que sirve de base para el clculo, pueda exceder del
triple del salario mnimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las
pagas extraordinarias.
Para terminar, debemos sealar que el art. 51.12 ET en relacin a los despidos
colectivos por fuerza mayor, seala que la autoridad laboral puede acordar que toda
o parte de la indemnizacin pueda ser satisfecha por el FOGASA, sin perjuicio del
derecho de ste a resarcirse del empresario.
3.2.3. Abono por el FOGASA de parte de la indemnizacin por despido en caso
de contratos indefinidos
La Disposicin Transitoria tercera del RD-Ley 10/2010 establece la responsabilidad del Fondo ante los despidos de contratos de carcter indefinido. Se trata de
un nuevo supuesto de responsabilidad del FOGASA, si bien tiene carcter transitorio, pues a tenor del apartado 7 de la citada Disposicin, slo ser de aplicacin,
hasta la entrada en funcionamiento del Fondo de capitalizacin al que nos hemos
referido con anterioridad (vid. supra Captulo tercero, subepgrafe 3.3). Se trata, por
lo tanto, de un mecanismo transitorio aplicable en sustitucin del citado Fondo de
capitalizacin.
Estamos ante un nuevo supuesto de responsabilidad directa del FOGASA, que
tiene como objetivo, reducir el coste del despido, por la va de la asuncin de una
parte de dichos costes por el Estado. Se trata de ampliar la lgica que el art. 33.8
ET reserva a los despidos colectivos en pequeas empresas, de modo que se facilite la extincin de los contratos de trabajo, al abaratar el coste econmico de los
mismos para el empresario. El abono se financia con cargo a las cotizaciones al
propio FOGASA, si bien no se especifica si se proceder a un incremento de la cotizacin por este motivo (no obstante recordemos que el Fondo de capitalizacin,
que sustituir a esta responsabilidad del FOGASA se financiar sin incremento de
las cotizaciones empresariales).
En cuanto a la delimitacin de los supuestos en que se aplica esta reduccin,
hay que sealar que la misma afecta slo a las extinciones de contratos de carcter indefinido (ya sean ordinarios o contratos de fomento de la contratacin indefinida), celebrados con posterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley 10/2010.
Por lo tanto, la reduccin se ampla en los casos de despido colectivos o despidos objetivos (en este caso, con independencia del tipo de causa esgrimida, ya
sean causas empresariales o causas imputables al trabajdor pero no a su voluntad), as como las extinciones en base al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal.
403
Se establece como requisitos que el contrato debe haberse extinguido transcurrido al menos un ao desde su inicio. En realidad la literalidad es diferente, pues
se nos dice que el abono proceder, siempre que el contrato haya tenido una duracin superior al ao; por lo que parece que se beneficiaran tambin los contratos temporales de duracin superior al ao; pero debemos recordar que es requisito
esencial para que parte de la indemnizacin la abone el FOGASA, que sean contratos indefinidos. Si los contratos indefinidos han durado menos de ese ao, procedindose a la extincin antes de alcanzar dicha duracin, la propia Disposicin
Transitoria tercera nos indica que ser el empresario el nico sujeto responsable del
pago de la indemnizacin. De otro lado, la reduccin se aplica con independencia
del nmero de trabajadores que tiene la empresa, con lo que se separa esta reduccin de la prevista en el art. 33.8 ET.
En cuanto a la reduccin, seala esta Disposicin Transitoria (apartado 1),
que consistir en el abono directamente por el FOGASA de una parte de la indemnizacin, concretamente una cuanta equivalente a ocho das de salario por ao
de servicio, prorratandose por meses los periodos de tiempo inferiores al ao (esos
ocho das son el 40% de la indemnizacin de 20 das). A estos efectos, el apartado
2 de la Disposicin Transitoria tercera del RD-Ley 10/2010, establece que la indemnizacin va a calcularse segn las cuantas por ao de servicio y con los lmites establecidos en funcin de la extincin que se trata y de la calificacin judicial
o empresarial; es decir, que se calcula primero la indemnizacin segn las normas
en materia de despido objetivo o colectivo y en funcin de su calificacin (procedente o improcedente), y a continuacin se calcula la reduccin de los ocho das.
Debemos subrayar que no resulta de aplicacin el lmite de responsabilidad del
FOGASA regulado en el art. 33.2 ET, con lo que la responsabilidad del FOGASA
se incrementa. A los efectos del clculo de la parte de indemnizacin asumida por
el FOGASA, debe tenerse en cuanta que el empresario debe hacer constar en la
carta de despido, el salario diario que haya servido para el clculo de la indemnizacin a su cargo.
Debemos sealar como cuestin criticable el hecho de que la reduccin se aplique con independencia de la calificacin del despido como procedente o improcedente; por lo que resulta paradjico que se est aplicando una importante reduccin
de la responsabilidad empresarial cuando ha despedido de manera arbitraria (caso
de despidos objetivos improcedentes), limitndose de esta manera la responsabilidad empresarial ante este tipo de actuacin, que se facilita al permitirse una acumulacin de recursos va FOGASA para poder cometer actos laborales ilcitos.
Tiene especial importancia que la Disposicin Final tercera haga referencia
expresa a la compatibilidad entre esta norma y el art. 33.8 ET: a tenor del apartado
5 de la Disposicin, el abono del 40% de la indemnizacin de las empresas de
menos de 25 trabajadores, cuando se trate de contratos indefinidos, se seguir rigiendo por el art. 33.8 ET, siempre que se trate de contratos anteriores a la entrada
en vigor del RD-Ley 10/2010. Ello supone que ambas medidas pueden coexistir
404
entre s, pero sin que se acumulen las reducciones. De esta manera, el art. 33.8 ET
seguir siendo de aplicacin a los despidos de contratos, indefinidos previos al RDLey 10/20101, al igual que a los contratos temporales, anteriores o posteriores al
RD-Ley 10/2010. Situacin dudosa es la que se genera respecto de los contratos indefinidos que no hayan durado ese mnimo de un ao: el apartado 3 de la Disposicin Adicional seala que en estos casos de contratos de duracin inferior al ao,
la indemnizacin establecida legalmente ser abonada totalmente y a su cargo por
el empresario. Supone esta diccin una modfiicacin del art. 33.8 ET, de manera
que tampoco resulten de aplicacin las reducciones all establecidas a la indemnizacin por despido colectivo u objetivo por causas plurales? No creo que haya
sido esa la intencin del legislador, por lo que seguir aplicndose la reduccin regulada en el art. 33.8 ET a aquellos contratos indefinidos posteriores a la entrada
en vigor del RD-Ley 10/2010 a los que no pueda aplicarse la Disposicin Transitoria tercera por su escasa duracin.
Para terminar, nada se regula de manera expresa respecto al procedimiento de
tramitacin para el abono de la indemnizacin. Entiendo que ser de aplicacin la
lgica del art. 33.8 ET, de modo que el Fondo abonar la indemnizacin directamente al trabajador, previa tramitacin del expediente administrativo.

Coste Economico Del Despido 2011 PDF

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Coste Economico Del Despido 2011 PDF

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

MONOGRAFAS DE TEMAS LABORALES

EL COSTE ECONMICO DEL DESPIDO

UN ESTUDIO SOBRE LA EFICACIA DEL DESPIDO

MONOGRAFAS DE TEMAS LABORALES

Mercedes Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer

Del autor, 2010

CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES, 2010

ISBN: 978-84Imprime: TECNOGRAPHIC, S.L. Artes Grficas

MONOGRAFAS DE TEMAS LABORALES

EL COSTE ECONMICO DEL DESPIDO

UN ESTUDIO SOBRE LA EFICACIA DEL DESPIDO

Juan Gorelli Hernndez

1.2.3. Encadenamiento de contratos .............................................

1. SOBRE LOS LMITES LEGALES AL DESPIDO

JUAN GORELLI HERNNDEZ

Este segundo elemento abarca diferentes cuestiones, tales como el derecho a la

LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...

11 De igual manera podemos encontrar el principio de causalidad en el fallido Proyecto de Tratado

Sobre esta cuestin vid. Arastey Sahn, M.L.: Op. cit.

GarcaPerrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., pgina 89.

JUAN GORELLI HERNNDEZ

presario se adecua o no a los lmites legales preconstituidos en la regulacin sobre

Recordemos que la STC 22 /1981 afirmaba que el derecho a la continuidad o estabilidad en el

LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...

titucional17 viene afirmando desde antiguo, en relacin a la readmisin, que en va

2. LA DEBILIDAD DEL SISTEMA DE LMITES AL DESPIDO

JUAN GORELLI HERNNDEZ

LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...

de forma; reconducindose estos efectos a la improcedencia. De otro lado, nuestro

JUAN GORELLI HERNNDEZ

Es evidente la consecuencia que implica un planteamiento indemnizatorio

LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...

presario reconozca la improcedencia del despido con anterioridad a que el rgano

JUAN GORELLI HERNNDEZ

LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...

Gorelli Hernndez, J.: El cumplimiento (), op. cit., pgina 38.

Itinerarios (), op. cit., pgina 129.

JUAN GORELLI HERNNDEZ

La conclusin a la que llegamos es realmente importante, pues lo que est en

LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...

JUAN GORELLI HERNNDEZ

el pleno desarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidad de la persona de la

3. ES EL DESPIDO UNA RESOLUCIN CONTRACTUAL O UN

LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...

JUAN GORELLI HERNNDEZ

En caso de incumplimiento de obligaciones la resolucin es, en buena medida, una

En este sentido RodrguezPiero, M.: Derecho, trabajo y despido, Relaciones Laborales

LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...

obvio que la resolucin contractual ofrece muchas ms garantas de tutela que el

Olea, M.: El despido (), op. cit., pgina 21.

En contra de un planteamiento de estas caractersticas Gil y Gil, J. y J.L. y Sagardoy de Simn,

JUAN GORELLI HERNNDEZ

Media en el Derecho del Trabajo postmoderno, en AA.VV., Presente y futuro de la regulacin

LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...

DezPicazo, L: Fundamentos (), op. cit., pgina 1088.

JUAN GORELLI HERNNDEZ

ciendo la eficacia extintiva de la decisin empresarial, por lo que debera admitirse

Lujn Alcaraz, J.: Op. cit., pgina 77.

LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DESPIDO EN ESPAA. DE LA ESTRUCTURA...

el legislador, si bien consagra normativamente una regulacin sobre el despido en

En este sentido, recordemos como la STS de 7 de diciembre de 1990, RJ 1990\9760, sealaba

JUAN GORELLI HERNNDEZ

4. LA EFICACIA DE LA DECISIN EMPRESARIAL EXTINTIVA