Joo Antnio Fernandes Pedroso

Acesso ao Direito e Justia: um direito fundamental em (des)construo

O caso do acesso ao direito e justia da famlia e das crianas

Orientador: Prof. Doutor Boaventura de Sousa Santos

Dissertao de Doutoramento em Sociologia do Estado, do Direito e da Administrao, apresentada Faculdade de Economia da

Universidade de Coimbra
2011

AGRADECIMENTOS
Quando, em 2002, decidi que iria fazer esta tese de doutoramento, estava
longe de pensar que iria ser soterrado pelas minhas circunstncias pessoais e de que
inmeras vezes teria de pegar e voltar a largar e voltar a pegar, neste trabalho. Assim,
s me foi possvel superar os contratempos e chegar, ao fim da linha, e dar esta tese
como pronta devido aos apoios institucionais, que nunca me faltaram, e aos apoios
pessoais dedicados e empenhados, que me cumpre agradecer.
O meu especial agradecimento Faculdade de Economia da Universidade de
Coimbra e ao Centro de Estudos Sociais, instituies nas quais me integro enquanto
docente e investigador e sem as quais este trabalho no seria possvel. Assim, aos seus
Diretores, Professores Doutores Jos Reis e Boaventura de Sousa Santos, e a todos e
a todas os/as colegas, um GRANDE MUITO OBRIGADO.
Ao Professor Doutor Boaventura de Sousa Santos agradeo o facto de ter
aceite ser o orientador desta tese, bem como tudo o que me ensinou, desde 1983,
quando tive a sorte de me cruzar com uma inovadora cadeira de sociologia do
direito, na FDUC, e que foi o princpio de uma longa aprendizagem partilhada em
muitos projetos de investigao. Aos colegas Maria Manuel Leito Marques, Antnio
Casimiro Ferreira e Jos Manuel Pureza agradeo o abrao sempre presente, desde
que cheguei FEUC e ao CES, bem como os comentrios rigorosos que fizeram a
algum do meu trabalho ao longo destes anos. Ao Antnio Casimiro Ferreira garanto
que devolverei todos os livros que fez o favor de me emprestar.
A presente tese de doutoramento foi elaborada tendo por base muitos dos
dados obtidos no mbito do projeto de investigao por mim coordenado, As
mutaes do acesso lei e justia na Unio Europeia (FCOMP-01-0124-FEDER007368), financiado pela Fundao para a Cincia e Tecnologia, a quem agradeo o
apoio.
Uma palavra especial para agradecer a colaborao prestada pela DirecoGeral de Poltica de Justia, pelo Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios do
Ministrio da Justia, pela Ordem dos Advogados, em especial aos Conselhos Distritais
de Lisboa e de Coimbra, pelo Instituto da Segurana Social e pela Comisso Nacional
de Proteo das Crianas e Jovens em Risco, nas pessoas dos seus Presidentes data

da elaborao deste texto. Aos partidos polticos com representao parlamentar, o

meu obrigado pelo envio da documentao solicitada.
Agradeo tambm a colaborao prestada, em matria de cedncia de dados
estatsticos, pelo Observatrio Permanente da Justia Portuguesa, em especial ao seu
Coordenador Cientfico, Professor Doutor Boaventura de Sousa Santos, e sua
Coordenadora Executiva, Dra. Conceio Gomes. Ao Dr. Pedro Abreu agradecemos
o seu empenho no tratamento dos dados.
Cabe-me tambm agradecer aos Senhores Magistrados Judiciais e do Ministrio
Pblico do Tribunal de Famlia e Menores de Lisboa, bem como aos representantes da
Procuradoria-Geral da Repblica, do Sistema de Mediao Familiar, da Provedoria de
Justia, da Polcia de Segurana Pblica, da Comisso para a Cidadania e Igualdade de
Gnero, do Alto Comissariado para a Imigrao e Dilogo Intercultural, da Associao
Portuguesa de Apoio Vtima, do Instituto de Apoio Criana, do Centro de Direito
da Famlia da Universidade de Coimbra e da Associao Nacional de Jovens Advogados
Portugueses,

que

no

identifico

para

garantir

confidencialidade

da

participao/entrevistas e que gentilmente acederam a participar no focus group

efetuado, bem como a conceder-me o seu tempo atravs das entrevistas que lhes fiz.
Merecem, igualmente, a minha gratido, pelo apoio prestado, as Comisses de
proteo de crianas e jovens Ocidental e Centro, do concelho de Lisboa.
Merece uma palavra de destaque o Instituto Internacional de Sociologia Jurdica,
em Oati, Pas Basco, em especial todo o pessoal da Biblioteca, onde estive, por
diversas vezes, a fazer pesquisa; bem como os Professores Jacques Commaille, da
cole Normale Superieure de Cachan, Paris, e John Flood, da Universidade de
Westminster, no Reino Unido, e a Professora Doutora Anlia Torres, do ISCTE, cujo
contributo foi imprescindvel, sobretudo nos comentrios e discusses havidas, no
mbito do referido projeto FCT. Agradeo, ainda, aos/s Professores/as e colegas
Antnio Casimiro Ferreira, Pedro Hespanha, Slvia Portugal, Jos Manuel Pureza e
Daniela Nascimento, pela colaborao em diversas atividades do projeto de
investigao referido e com os quais pude trocar impresses e discutir resultados.
Um agradecimento ainda a todos os jovens investigadores do CES que
participaram comigo em diversos projetos, desde 1996 at presente data, sendo de
referir os que participaram em projetos conexos com o presente objeto de estudo.
Ao Joo Paulo Dias, Catarina Trinco e Teresa Maneca Lima deixo um grande

ii

obrigado pela sua participao nos relatrios de investigao de 2002 e 2007 sobre
acesso ao direito e justia.
Last but not least, um abrao muitssimo especial s companheiras das
ltimas/prximas lutas, Patrcia Branco e Paula Casaleiro, sem as quais no teria tido
foras para concluir este trabalho.
Margarida e ao Tiago prometo que vos ressarcirei do tempo que estive
foradamente ausente.
Coimbra, 2011

iii

RESUMO
Na presente tese, o estudo do acesso ao direito e justia entendido da
forma mais ampla possvel, ou seja, de acesso informao jurdica e consulta jurdica
do Estado, da Ordem dos Advogados e da comunidade, de modo a que os cidados
possam conhecer e ter conscincia dos direitos e, ainda, para garantir que estes no se
resignam, quando so lesados, e que tm condies de vencer os custos e as barreiras,
independentemente da sua natureza, para aceder s formas mais adequadas judiciais
e no judiciais e legitimadas para a resoluo desse litgio. Esta conceo de acesso
ao direito e justia inova face conceo tradicional de remeter o estudo para o
acesso aos tribunais e para o regime jurdico e o sistema pblico de apoio judicirio.
Assim, num estudo, que pretendo interdisciplinar, a partir de um quadro
terico decorrente dos debates e da reflexo ocorrida na sociologia do direito crtica
sobre o acesso ao direito e justia, decidi privilegiar a anlise dos conflitos sociais e
dos litgios inter-individuais que procuram a tutela do direito civil da famlia e, ainda
dentro desta disciplina do direito, dos emergentes direitos da criana, pelo que me
parece que o conceito mais adequado a este objeto de estudo o de justia da famlia
e das crianas.
Deste modo, o objeto central deste estudo triplo. Trata-se, em primeiro
lugar, de estudar as mutaes na construo de um direito de acesso ao direito e
justia, ao nvel internacional, constitucional e legal. Esta anlise efetuada em trs
vertentes, ou seja: a transformao do direito internacional e dos regimes jurdicos
comparados em sete pases e, em Portugal, e de instncias polticas europeias (ex.:
Conselho da Europa e Unio Europeia); e o gap entre a transformao do regime
jurdico do apoio judicirio em Portugal, o desenvolvimento socioeconmico, a
mudana poltica (governos) e o discurso poltico (partidos, governos e organizaes
profissionais de Magistrados e Advogados) sobre o acesso ao direito e justia. Em
segundo lugar, trata-se de desenhar o perfil sociolgico do acesso ao direito e justia
atravs da anlise da procura efetiva da justia de famlia e das crianas nos tribunais
judiciais de primeira instncia, no Ministrio Pblico, nas Comisses de Proteo das
Crianas e Jovens e na Provedoria de Justia. Por ltimo, trata-se de analisar os
discursos e as representaes a que chammos dos atores profissionais a trabalhar

iv

no terreno na resoluo de litgios da famlia e das crianas e na informao e consulta

jurdica, ou seja, nos tribunais, no Ministrio Pblico, nas Comisses de Proteo das
Crianas e Jovens, nos servios pblicos do Estado, nas Organizaes No
Governamentais, ou enquanto advogados (nomeados no mbito do regime de apoio
judicirio ou de profisso liberal no mercado).
Estou convicto que o acesso ao direito e justia no auto-efetivo, nem
neutro politicamente, nem a panaceia da transformao social, mas tem um papel
central e de charneira nas democracias contemporneas. Consequentemente, a no
existncia de um acesso efetivo ao direito e justia representa, assim, falta de
participao, de transparncia e de responsabilizao. Ora, no contexto de uma
mudana acelerada das famlias ocidentais e de mutao do respetivo direito de famlia,
tambm sujeito a um processo de globalizao de alta intensidade, verifica-se, em
contraponto, que as polticas e os regimes jurdicos de acesso ao direito e justia tm
uma transformao (e at um retrocesso) e sofrem um globalizao de baixa
intensidade. Esta discrepncia aumenta o gap entre o direito de famlia e das crianas e
as prticas de desigualdade e de vulnerabilidade, designadamente das mulheres e
crianas no espao domstico, pelo que concebi o acesso ao direito e justia, nesta
rea de conflito social, como um direito social compensador das referidas
desigualdades e um fator de mudana social.
A consolidao deste direito social deve acontecer no mbito de uma nova
poltica pblica de justia (ou de ao pblica), apta a reconhecer a pluralidade de
instncias e de atores que intervm, de modos diversos, no acesso ao direito e
justia, s deste modo se tornando democratizadora das relaes no espao
domstico e do aprofundamento da qualidade da nossa democracia.

ABSTRACT

In this thesis, the study of access to law and justice is understood as widely as
possible, i.e., as access to legal information and legal advice from the State Bar
Association and the community, so that citizens can know and be aware of their rights
and ensure that they do not resign when damaged, and are thus able to overcome the
barriers and costs, regardless of their nature, to access the most appropriate and
legitimate forms - judicial and non-judicial - to resolve the dispute. This conception of
access to law and justice is an innovation towards the traditional conception of only
studying access to the courts, the legal system and the public system of legal aid.
Thus, in this study, that I intend to be interdisciplinary, from a theoretical
framework based on the discussions and reflections occurred in critical sociology of
law on access to law and justice, I decided to focus on the analysis of social conflicts
and inter-individual disputes that seek the protection of civil and family laws, and, also
within this discipline of law, the emerging rights of the child, for it seems to me that
the concept which better suits this object of study is the justice of family and children.
Accordingly, the object of this study is threefold. Firstly, to study the changes in
the construction of the right of access to law and justice, at the international,
constitutional and legal levels. This analysis is done in three parts, namely: the
transformation of international law and of the legal systems in seven countries, and
also the European political bodies (e.g. Council of Europe and the European Union),
and the gap between the transformation of the legal system of legal aid in Portugal, the
socio-economic development, political change (governments) and political discourse
(political parties, governments and professional organizations of Judges and Lawyers)
on access to law and justice. Secondly, it describes the sociological profile of access to
law and justice through the analysis of effective demand of justice for families and
children in courts of first instance, in the Public Prosecution, in the Commissions for
the Protection of Children at Risk and in the Ombudsman. Finally, it analyses the
discourses and representations of the professional actors working in the field of
dispute resolution in family and children, and information and legal advice, i.e., the
courts, the prosecutors, the Commissions for the Protection of Children at Risk and

vi

other State public services, in NGOs, or as lawyers (appointed under the legal aid
scheme or working within the legal market).
I am convinced that access to law and justice isnt self-effective or politically
neutral, nor is it a panacea for social transformation, but it has a central and pivotal
role in contemporary democracies. Consequently, the lack of effective access to law
and justice is thus a lack of participation, transparency and accountability. However, in
the context of a rapid mutation of the families and of the western family law, also
subjected to a process of high intensity globalization, we can find, in contrast, that the
policies and the legal regimes of legal aid suffer a transformation (and even a setback)
of low intensity globalization. This discrepancy increases the gap between family and
children law and the practices of inequality and vulnerability, particularly of women and
children in the domestic space. Hence, Ive conceived access to law and justice, in this
area of social conflict, as a social right capable of compensating inequalities and as a
factor for social change.
The consolidation of this social right must take place under a new policy of
justice (or public action), able to recognize the plurality of instances and actors
involved, in different ways, in access to law and justice. This is the only way to
democratize the domestic relationships and to deepen the quality of our democracy.

vii

NDICE
Agradecimentos
Resumo
Abstract
ndice
ndice de Diagramas
ndice de Figuras
ndice de Grficos
ndice de Quadros
Introduo Geral ................................................................................................................ 1
1 A minha motivao ..................................................................................................... 1
2 A relevncia da escolha (das palavras, ou seja) dos conceitos ......................... 4
2.1 Sociologia do Direito ......................................................................................... 4
2.2 Acesso ao direito e justia ............................................................................ 4
2.3 A Justia da Famlia e das Crianas ................................................................. 6
3 Apresentao do estudo ........................................................................................... 7
Captulo I
A sociologia do direito crtica um campo terico-metodolgico em
construo ...................................................................................................................................... 15
Introduo.......................................................................................................................... 15
1 A relao difcil entre o direito e as cincias sociais: a construo do campo
da sociologia do direito ................................................................................................................ 17
1.1 Os paradigmas fundadores da sociologia do direito ................................. 18
1.1.1 Os contributos para uma anlise sociolgica do direito antes do
sculo XX
........................................................................................................................ 18
1.1.2 Os contributos para a criao de uma sociologia do direito at aos
anos cinquenta do sculo XX ............................................................................................ 21
1.2 Os debates em torno da construo do campo terico-metodolgico
de uma sociologia do direito desenvolvida e em consolidao: dos anos sessenta aos
anos noventa .............................................................................................................................. 27
1.2.1 Os antagonismos que vm dos anos sessenta: as dicotomias e o gap
problem
........................................................................................................................ 27
1.2.2 Dos anos sessenta aos anos noventa: a fratura e a crise .................. 30
1.3 A sociologia do direito crtica: um campo interdisciplinar...................... 41
1.3.1 A reestruturao da sociologia do direito desde os anos noventa
do sculo XX: o mtodo e o objeto ainda em questo .......................................... 41
1.3.2 A sociologia do direito crtica: alguns debates tericos em curso . 45
1.3.3 O campo de anlise: investigar preciso para a afirmao da
sociologia do direito ............................................................................................................ 58
Captulo II
Acesso ao direito e justia da famlia e das crianas a construo de um
campo terico e analtico da sociologia do direito crtica ................................................... 65
Introduo.......................................................................................................................... 65
1 A produo do direito: o Estado-Nao e a pluralidade das ordens jurdicas.
...................................................................................................................................... 66

viii

1.1 O direito na crise do Estado-Providncia e do ps-Estado-Providncia

e na superao do paradigma da modernidade: entre a regulao e a emancipao 66
1.2 Os modos de produo do direito nas sociedades capitalistas
contemporneas ........................................................................................................................ 69
1.2.1 O modo de produo do direito de acesso ao direito da famlia e
das crianas ........................................................................................................................ 74
1.2.2 A constelao e a interlegalidade do direito do acesso ao direito da
famlia e das crianas ............................................................................................................ 77
1.3 Acesso ao direito e justia da famlia e das crianas: um direito
fundamental, humano e (tambm) social ............................................................................. 79
1.3.1 De direito constitucional fundamental (direito, liberdade e
garantias) a direito humano e a direito social ................................................................ 79
1.3.2 Um conceito de direito social: a superao da dogmtica jurdica
civil
........................................................................................................................ 82
1.4 O direito da famlia e das crianas e o acesso ao direito e justia e a
sua relao com a mudana social normal .......................................................................... 85
2 A globalizao do campo jurdico.......................................................................... 88
2.1 O localismo globalizado de alta intensidade do direito da famlia vs. A
baixa intensidade (ou fracasso) da globalizao do acesso ao direito e justia ....... 88
2.2 A europeizao do direito .............................................................................. 91
2.2.1 O direito europeu: entre a hard law e a soft law ................................. 91
2.2.2 A europeizao pela via da Conveno Europeia dos Direitos
Humanos
........................................................................................................................ 94
2.3 A globalizao, o Estado e a resoluo de litgios: as reformas judiciais
e um novo paradigma de poltica pblica de justia .......................................................... 95
3 Alargar os caminhos no acesso ao direito e justia: uma condio de uma
melhor democracia...................................................................................................................... 101
Captulo III
Para uma sociologia do direito crtica do acesso ao direito e justia ............. 107
Introduo........................................................................................................................ 107
1 As origens e desenvolvimento do movimento acesso ao direito e justia
.................................................................................................................................... 108
1.1 Do incio do sculo XX aos anos cinquenta: fragmentos ..................... 108
1.2 A metfora das trs vagas em ao (1945-1980): o desenvolvimento
dos sistemas de acesso ao direito e justia .................................................................... 112
1.2.1 A evoluo da legal aid nos E.U.A......................................................... 112
1.2.2 A evoluo do apoio judicirio em pases europeus: experincias
diversas a vrias velocidades ............................................................................................ 119
1.2.3 Advocacia social e advocacia poltica: o desenvolvimento dos
modelos de judicare, public salaried attorney e sistemas combinados at aos anos
oitenta
...................................................................................................................... 124
2 A relao entre o desenvolvimento do Estado-Providncia e do acesso ao
direito e justia: a justia contra a pobreza e para todos ........................................ 127
2.1 O debate sobre as origens e o desenvolvimento do acesso ao direito e
justia
............................................................................................................................ 128
2.2 O acesso ao direito e justia no apogeu do Estado-Providncia: a
justia para todos e a efetividade dos direitos ............................................................... 131
2.3 A crise do Estado-Providncia e o declnio do Legal Aid ....................... 135
2.4 A (re)universalizao do acesso ao direito e justia no sculo XXI e
as novas parcerias entre o Estado, a comunidade e o mercado .................................. 138
ix

Que futuro para o acesso ao direito e justia? desafios para o sculo

.................................................................................................................................... 145
3.1 Os obstculos ao acesso efetivo ao direito e justia e a hiptese da
sua superao ........................................................................................................................... 145
3.2 Acesso ao direito e justia: um elemento constitutivo de uma
democracia de alta intensidade ............................................................................................ 148
3.2.1 A superao da dicotomia entre direitos civis e sociais .................. 148
3.2.2 A estranha (quase) ausncia do acesso ao direito e justia nos
estudos de cincia poltica comparada sobre a qualidade da democracia ............. 150
3.3 Por uma poltica afirmativa de ao pblica do acesso ao direito e
justia
............................................................................................................................ 151
4 Concluso: as pluralidades de reformas em curso sobre acesso ao direito e
justia
.................................................................................................................................... 156
Captulo IV
O acesso ao direito e justia da famlia e das crianas: objeto, hipteses e
metodologia .................................................................................................................................. 159
Introduo........................................................................................................................ 159
1 O objeto de investigao ...................................................................................... 161
2 Hipteses de trabalho ............................................................................................ 164
2. De acordo com este perfil (tardio e de fraco desempenho) do apoio
judicirio, o Ministrio Pblico assume, nas ltimas dcadas, para alm da defesa da
legalidade, a promoo dos direitos das crianas e dos trabalhadores. Ora, a minha
quarta hiptese de trabalho : .................................................................................................. 165
3 Estratgias metodolgicas ..................................................................................... 167
3.1 A multidisciplinaridade metodolgica ........................................................ 168
3.2 O recurso ao mtodo comparativo ........................................................... 170
3.3 Focus Group ....................................................................................................... 171
3.4 Entrevistas a atores sociais ........................................................................... 172
3.5 Recolha e tratamento de dados estatsticos............................................. 173
Captulo V
O Direito do Acesso ao Direito e Justia: um direito humano, fundamental e
social de mbito internacional, europeu e estadual um campo de luta poltica e
profissional .................................................................................................................................... 177
Introduo........................................................................................................................ 177
1 O direito supraestadual e estadual do acesso ao direito e justia vigente
em Portugal: a interlegalidade internacional (interestadual), europeia e estadual ........ 179
2 O acesso ao direito e justia enquanto direito humano com expresso
internacional.................................................................................................................................. 183
2.1 Direitos Humanos: entre o universalismo e o multiculturalismo ........ 183
2.2 O direito humano de acesso ao direito e justia ................................. 184
2.2.1 O direito de acesso ao direito e justia nos tratados e
convenes internacionais ................................................................................................ 185
2.2.2 As fragilidades do direito internacional de acesso ao direito e
justia
...................................................................................................................... 187
3 O Conselho da Europa e o acesso ao direito e justia ............................... 188
3.1 A ao do Conselho da Europa................................................................... 188
3.2 O papel do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) ........... 192
3.2.1 A mobilizao e as funes do TEDH ................................................. 192
3.2.2 As tendncias dos acrdos mais relevantes do TEDH, em matria
de acesso ao direito e justia ........................................................................................ 193
XXI

4 A Unio Europeia e a consagrao recente de um direito humano de acesso

ao direito e justia .................................................................................................................... 195
4.1 Os Tratados e a hard law: o Tratado de Lisboa consagra o direito
efetivo do acesso ao direito e justia .............................................................................. 195
4.1.1 Da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia ao Tratado
de Lisboa: direito a ao e a um tribunal imparcial..................................................... 196
4.1.2 A Diretiva 2002/8/CE do Conselho: a melhoria do acesso justia
nos litgios transfronteirios ............................................................................................. 197
4.2 A ao da UE no acesso ao direito e justia: a soft law dos
consumidores aos cidados .................................................................................................. 198
5 O Acesso ao Direito e Justia em Portugal: o artigo 20. da Constituio
da Repblica Portuguesa e a constitucionalizao do direito de acesso ao direito e a
tutela jurisdicional efetiva........................................................................................................... 201
6 A voz do Tribunal Constitucional em Portugal: em defesa do acesso ao
direito e a justia.......................................................................................................................... 205
6.1 A dimenso garantstica do acesso justia: o direito ao tribunal e ao
contraditrio ............................................................................................................................ 206
6.2 A dimenso prestacional do acesso ao direito e justia: o regime do
apoio judicirio ........................................................................................................................ 207
6.2.1 A natureza no gratuita da justia e os seus limites ......................... 207
6.2.2 O legislador deve escolher os meios de superar a insuficincia
econmica dos cidados ................................................................................................... 208
6.2.3 As pessoas coletivas de escopo lucrativo tambm tm direito a
apoio judicirio: a defesa de um conceito de insuficincia econmica adaptado
realidade das sociedades comerciais .............................................................................. 210
6.2.4 O Tribunal Constitucional e o critrio de insuficincia econmica
dos requerentes: a inconstitucionalidade das frmulas da Lei n. 34/2004 ........... 211
6.3 O TC e a delimitao pela negativa: o acesso ao direito e justia no
significa direito ao recurso .................................................................................................... 213
7 A evoluo do regime jurdico do apoio judicirio: da Lei n. 7/70 Lei n.
47/2007
.................................................................................................................................... 213
7.1 Do regime de assistncia judiciria ao do apoio judicirio (1970-2000):
a Lei n. 7/70, de 9 de junho, o DL n. 387-B/87, de 29 de dezembro e a Lei n.
46/96, de 3 de setembro ....................................................................................................... 213
7.2 O apoio judicirio no sculo XXI ............................................................... 216
7.2.1 A Lei n. 30-E/2000, de 20 de dezembro: a atribuio da
competncia de apreciao dos pedidos de concesso de apoio judicirio aos
servios da Segurana Social ............................................................................................ 217
7.2.2 A Lei n. 34/2004, de 29 de julho: a transposio da Diretiva
Europeia e a introduo do conceito restritivo de insuficincia econmica ........ 221
7.2.3 A Lei n. 47/2007, de 28 de agosto: Melhorar o Acesso Justia e
aos Meios de resoluo de Litgios ............................................................................... 226
8 O(s) contexto(s) da produo e transformao do direito de acesso ao
direito e justia em Portugal: a constitucionalizao e a europeizao num campo de
luta poltica e profissional .......................................................................................................... 237
8.1 O contexto socioeconmico (1970-2010): inexistncia de relao
entre o desenvolvimento socioeconmico e a transformao do regime jurdico do
apoio judicirio ........................................................................................................................ 237
8.2 O contexto poltico ....................................................................................... 238
8.2.1 A constitucionalizao e a europeizao ............................................ 238
xi

8.2.2 Os Programas de Governo: da transio democrtica, reforma e

modernizao da justia ................................................................................................ 242
8.2.3 O acesso ao direito e justia nos programas dos partidos polticos
e dos governos (1976 a 2009) ......................................................................................... 246
8.2.4 A organizao das profisses e o acesso ao direito e justia: as
diferentes perspetivas de advogados, juzes e Ministrio Pblico............................ 253
9 Concluso: um direito humano, fundamental e (tambm) social, ainda em
construo, num campo de luta poltico-profissional .......................................................... 260
Captulo VI
As transformaes recentes nos sistemas de acesso ao direito e justia em
sete pases da Unio Europeia: anlise socioeconmica e sociojurdica comparada .... 267
Introduo........................................................................................................................ 267
1 Anlise socioeconmica comparada da poltica pblica de acesso ao direito
e justia em sete pases da Unio Europeia (Portugal, Alemanha, Espanha, Frana,
Holanda, Itlia e Reino Unido) .................................................................................................. 268
1.1 Os dados socioeconmicos dos sete pases em anlise: os diferentes
nveis de desenvolvimento .................................................................................................... 269
1.2 A despesa pblica efetuada no sistema judicirio e no apoio judicirio....
............................................................................................................................ 272
1.2.1 A despesa pblica do sistema judicirio .............................................. 272
1.2.2 A despesa pblica em apoio judicirio................................................. 273
1.3 A relao entre o desenvolvimento econmico e socioeconmico e a
despesa pblica no sistema judicirio e em apoio judicirio, nos sete pases ............ 276
1.3.1 O desenvolvimento econmico e socioeconmico e a sua relao
com a despesa pblica no sistema judicirio em cada pas ........................................ 276
1.3.2 O desenvolvimento econmico e socioeconmico e a sua relao
com a despesa pblica em apoio judicirio ................................................................... 278
1.4 O retrato de Portugal em despesa em apoio judicirio no contexto
comparado destes sete pases .............................................................................................. 282
2 Anlise comparativa e interpretao sociojurdica dos regimes de acesso ao
direito e justia em sete pases da Unio Europeia .......................................................... 283
2.1 O conceito de acesso ao direito e justia: ponto de partida para o
estudo comparativo ................................................................................................................ 283
2.2 A constitucionalizao do direito de acesso ao direito e justia...... 285
2.3 O sentido da transformao dos regimes jurdicos do acesso ao direito
e justia nos ltimos vinte anos ........................................................................................ 286
2.4 A natureza (preponderantemente) pblica, principal ou subsidiria, dos
regimes jurdicos e do sistema de acesso ao direito e justia ................................... 289
2.4.1 A natureza e financiamento dos regimes e dos sistemas: o pblico,
o mercado, o comunitrio ou associativo e as parcerias .......................................... 289
2.4.2 A organizao e gesto do apoio judicirio........................................ 292
2.5 Os conflitos abrangidos e as reas jurdicas abrangidas......................... 294
2.6 Os critrios de elegibilidade ........................................................................ 295
2.6.1 A instruo e a concesso de pedidos: a prova da insuficincia
econmica ...................................................................................................................... 295
2.6.2 Os critrios de insuficincia econmica: o rendimento elegvel para
a concesso de apoio judicirio ....................................................................................... 297
2.7 Modalidades de apoio judicirio .................................................................. 299
2.7.1 Representao jurdica (judicial e extrajudicial) ................................ 299

xii

2.7.2 Dispensa ou pagamento faseado de taxas judiciais ou despesas de

processo
...................................................................................................................... 301
2.7.3 Informao e consulta jurdica............................................................... 301
2.7.4 Apoio judicirio e resoluo alternativa de litgios ........................... 302
2.8 Resoluo alternativa de litgios .................................................................. 303
2.9 As parcerias ..................................................................................................... 304
2.10
Os seguros de proteo jurdica ............................................................. 305
3 Os modelos de acesso ao direito e justia .................................................... 307
4 Concluses ............................................................................................................... 310
Captulo VII
Mudam-se as Famlias, muda-se o Direito e muda(m)-se, tambm, a(s) justia(s)
de famlia e das crianas ............................................................................................................. 315
Introduo........................................................................................................................ 315
1 A(s) famlia(s) portuguesa(s) tambm mudaram, com certeza? Um retrato
das mudanas no contexto da transformao da(s) sociedade(s) portuguesa e europeia .
.................................................................................................................................... 315
1.1 Breve panorama da mutao da famlia na Europa ................................. 316
1.2 As mutaes da famlia tambm chegaram a Portugal ........................... 324
1.2.1 A transformao da famlia no sentido da democratizao e da
igualdade de gnero ........................................................................................................... 324
1.2.2 A prevalncia do indivduo e da secularizao, desinstitucionalizao
e contratualizao das relaes familiares e as novas formas de conjugalidade ... 327
1.2.3 Valorizao do afeto em detrimento da hierarquia e da tradio: a
naturalizao e desjudicializao do divrcio ............................................................... 329
1.2.4 Da diminuio da importncia da procriao e o crescimento da
relevncia dos direitos das crianas................................................................................ 331
1.2.5 As famlias portuguesas de hoje ............................................................ 335
2 A regulao jurdica da famlia em mudana (ou quando a regulao da
famlia j no o que era) .......................................................................................................... 340
2.1 Todo o direito da famlia composto de mudana ................................ 342
2.2 As tendncias da mudana: a caminho da famlia como legislador em
ca(u)sa prpria ......................................................................................................................... 343
2.2.1 Da consagrao do princpio da igualdade democratizao da
famlia e paridade de gnero ......................................................................................... 344
2.2.2 A prevalncia do indivduo na privatizao da regulao jurdica da
famlia
...................................................................................................................... 346
2.2.3 A secularizao, desinstitucionalizao e contratualizao das
relaes familiares .............................................................................................................. 347
2.2.4 A (re)publicizao do novo direito da famlia ................................ 348
2.2.5 A valorizao do afeto em detrimento da hierarquia e da tradio ....
...................................................................................................................... 349
2.2.6 A diminuio da importncia da procriao na constituio das
famlias
...................................................................................................................... 350
2.2.7 Os direitos das crianas no centro do direito da famlia ................ 351
2.2.8 A fragmentao, a retrao e a expanso do direito da famlia e
das crianas: do direito civil ao direito social ............................................................. 352
2.2.9 A desjuridificao e desjudicializao da resoluo dos conflitos
civis de famlia ...................................................................................................................... 353
2.2.10 O pluralismo cultural e normativo da regulao da famlia
contempornea ................................................................................................................... 353
xiii

3 O Direito da Famlia e das Crianas em Portugal: 30 anos de mudana

(breve sntese) .............................................................................................................................. 354
3.1 O Direito internacional (universal e europeu) de famlia e das crianas
aplicvel em Portugal .............................................................................................................. 355
3.2 O Direito constitucional da famlia e das crianas .................................. 356
3.3 O Direito Civil da famlia e das crianas ................................................... 358
3.4 A regulao no civil da famlia (ou a sua proteo na lei da segurana
social e na lei laboral) ............................................................................................................. 362
3.5 O Direito Criminal da famlia: a tenso permanente entre
(des)criminalizao e (re)criminalizao ............................................................................ 363
3.6 A relao entre as mudanas sociais, as mudanas polticas e as
mudanas no direito da famlia e das crianas .................................................................. 365
3.6.1 A primeira rotura: a democratizao do direito da famlia (1974 a
1978)
...................................................................................................................... 366
3.6.2 A reforma da agilizao: a abertura ao processo de desjudicializao
do divrcio e de mutao do poder paternal e da adoo (1994 e 1995) ............ 368
3.6.3 A reforma do reconhecimento das crianas como sujeitos de
direitos, das unies de facto e a continuao da simplificao e desjudicializao
(1998 a 2001) ...................................................................................................................... 369
3.6.4 A segunda rotura: publicizao do crime de violncia domstica,
consagrao do regime das responsabilidades parentais e alterao do conceito de
casamento
...................................................................................................................... 371
3.6.5 A centralidade da ao pblica e da ao poltica na transformao
do direito da famlia em Portugal .................................................................................... 373
4 A mudana no basta: o direito da famlia e das crianas necessita de
efetividade o mapa dos meios de acesso ao direito e justia (o Estado, o mercado e
a comunidade) .............................................................................................................................. 377
4.1 A rede de atores pblicos ............................................................................ 379
4.1.1 A informao e consulta jurdica: a ao do Estado ......................... 379
4.1.2 Os meios estaduais de resoluo de conflitos da famlia e das
crianas: os tribunais, o Ministrio Pblico, as conservatrias do registo civil e o
Servio de Mediao Familiar ........................................................................................... 380
4.2 O apelo parceria, ao mercado e comunidade ................................... 384
4.2.1 A informao, consulta jurdica e apoio judicirio ............................ 384
4.2.2 As Comisses de proteo de crianas e jovens (CPCJ): uma
parceria entre o Estado e a comunidade para a administrao da justia (justia de
proximidade) ...................................................................................................................... 385
5 Os diferentes tempos das mutaes da famlia, do direito e dos meios de
acesso ao direito e justia da famlia e das crianas .......................................................... 388
Captulo VIII
A procura e a mobilizao da justia de famlia e das crianas em Portugal: uma
nova relao entre o Judicial e o No-Judicial....................................................................... 395
Introduo........................................................................................................................ 395
1 A anlise da procura e da oferta da justia nos tribunais judiciais de primeira
instncia: fatores explicativos, evoluo e tendncias do movimento processual ........ 398
1.1 O(s) contexto(s) explicativo(s): fatores endgenos e exgenos,
procura efetiva e procura potencial .................................................................................... 398
1.2 Evoluo e tendncias do movimento processual total nos tribunais
judiciais de primeira instncia, no sculo XXI (2000-2010): predominncia da justia

xiv

cvel, crescimento da justia tutelar (crianas) e tentativa de conteno do

crescimento da procura e das pendncias......................................................................... 400
1.2.1 O movimento processual e a(s) crise(s) da justia ............................. 400
1.2.2 A procura da justia no sculo XXI ..................................................... 403
1.2.3 O movimento processual da justia cvel e da justia tutelar ........ 405
2 A pirmide (e outras metforas geomtricas) para representar a justia da
famlia e das crianas ................................................................................................................... 409
2.1 A justia da famlia e das crianas: a globalidade dos litgios ................. 410
2.1.1 A Justia Tutelar no incio do sc. XXI: a especial importncia do
MP
...................................................................................................................... 411
2.1.2 A justia cvel de famlia .......................................................................... 415
3 A justia da famlia e das crianas: oferta de justia relevante, especializada e
territorializada .............................................................................................................................. 416
3.1 A justia da famlia e das crianas: uma oferta relevante na
compensao do sofrimento e da vulnerabilidade social ............................................... 416
3.2 A justia da famlia e das crianas: a caracterizao da procura dos
tribunais atravs da anlise dos processos findos ............................................................ 418
3.2.1 A evoluo dos processos findos: o domnio da justia tutelar cvel ..
...................................................................................................................... 419
4 As duas justias da famlia e das crianas ........................................................... 426
4.1 A justia da famlia e das crianas: a justia dos tribunais comuns e dos
tribunais especializados de famlia e menores do litoral e centros urbanos .............. 426
4.2 Os territrios da justia da famlia e das crianas ............................... 427
4.2.1 A justia comum e a justia especializada ........................................... 428
4.2.2 A procura da justia de famlia e das crianas nos tribunais de
famlia e menores e nos tribunais de competncia genrica pela populao
abrangida (atravs da anlise dos processos findos) ................................................... 432
4.3 Os tribunais de famlia e menores tm mais procura e dirimem mais
processos que os tribunais comuns .................................................................................... 434
4.4 As duas justias da famlia e das crianas: a especializada e a de
competncia genrica ............................................................................................................. 435
4.4.1 A justia civil de famlia e a justia tutelar: anlise comparada ....... 435
4.4.2 A justia cvel de famlia nos tribunais de competncia genrica e
nos tribunais de famlia e menores ................................................................................. 437
4.4.3 A justia tutelar nos tribunais de competncia genrica e nos
tribunais de famlia e menores ......................................................................................... 439
5 A mobilizao da Justia da Famlia e das Crianas: a importncia do
Ministrio Pblico ........................................................................................................................ 442
5.1 As estatsticas da justia e as estatsticas da PGR: a discrepncia e a
complementaridade ................................................................................................................ 442
5.2 Ministrio Pblico: um mobilizador muito especial da justia de famlia
e das crianas ........................................................................................................................... 444
5.2.1 Nas aes declarativas cveis de famlia (sem aes de divrcio) . 444
5.2.2 A ao do Ministrio Pblico na justia da famlia e das crianas: um
autorretrato em defesa dos direitos das crianas, incapazes e ausentes ............... 448
5.2.3 O MP: instncia de resoluo de conflitos ......................................... 455
6 Para alm do Judicial: a mediao familiar, as CPCJ e a atividade da
administrao e das ONGs ....................................................................................................... 457
6.1 A resoluo de conflitos de famlia e das crianas nas conservatrias do
registo civil ............................................................................................................................ 457
xv

6.2
6.3

A mediao familiar em Portugal ................................................................ 458

CPCJ Anlise da atividade das comisses de proteo das crianas e
jovens
............................................................................................................................ 460
6.3.1 Os processos e a sinalizao das situaes de perigo ..................... 460
6.3.2 Caracterizao das Crianas e Jovens processos Instaurados ... 464
7 Concluses: A justia da famlia e das crianas ou uma nova relao entre o
judicial e o no judicial ................................................................................................................ 467
Captulo IX
O apoio judicirio em ao: as suas potencialidades e as suas vulnerabilidades .....
.................................................................................................................................... 473
Introduo........................................................................................................................ 473
1 A evoluo da mobilizao (ou recurso) ao regime do apoio judicirio: a
realidade dos processos judiciais findos (estatsticas da Justia) ................................... 475
1.1 O apoio judicirio nas aes cveis de famlia .......................................... 475
1.2 A litigao civil e a litigao de famlia: a evoluo da mobilizao (ou
recurso) ao regime do apoio judicirio (2000 a 2006) ................................................... 477
1.2.1 A procura de apoio judicirio................................................................ 478
1.2.2 As modalidades de apoio judicirio nos litgios civis e nos litgios
civis de famlia ...................................................................................................................... 481
1.3 A justia cvel de famlia ................................................................................ 482
1.3.1 A procura de apoio judicirio na justia civil de famlia ................... 483
1.3.2 As modalidades de apoio judicirio na justia civil de famlia ......... 486
1.3.3 O gnero dos requerentes de apoio judicirio na justia cvel de
famlia
...................................................................................................................... 487
2 A evoluo da mobilizao do regime de apoio judicirio: a realidade dos
requerimentos de concesso entrados nos servios da segurana social ...................... 489
2.1 Os requerimentos de apoio judicirio no ano de 2001: crescimento
acentuado no ano de entrada em vigor da reforma ........................................................ 489
2.2 A procura de Apoio Judicirio (2004-2008) ............................................. 492
2.2.1 O crescimento dos pedidos at 2006 e da ineficcia da Segurana
Social
...................................................................................................................... 492
2.2.2 As pessoas coletivas e o apoio judicirio ............................................ 493
2.2.3 As Modalidades de apoio judicirio concedidas ................................ 495
2.3 Apoio Judicirio concedido por tipo de litgio e por rea de direito, em
2008
............................................................................................................................ 497
2.3.1 Anlise global: o predomnio da justia civil ....................................... 497
2.3.2 O apoio judicirio concedido na justia da famlia e das crianas . 498
3 O funcionamento e o desempenho dos Gabinetes de Consulta Jurdica .. 499
3.1 Dos gabinetes de consulta jurdica (GCJ) consulta jurdica nos
gabinetes dos advogados: a evoluo do regime jurdico .............................................. 499
3.2 Os Gabinetes de Consulta Jurdica: a origem, o voluntarismo e a inao
............................................................................................................................ 501
3.2.1 A origem..................................................................................................... 501
3.2.2 A criao dos Gabinetes de Consulta Jurdica: do voluntarismo
inao (desde 2001) ........................................................................................................... 502
3.2.3 A suspenso da atividade dos GCJ (desde 2008) e protocolos
ocasionais entre autarquias e OA ................................................................................... 505
3.3 Os Gabinetes de Consulta Jurdica: o desempenho ............................... 506
3.3.1 Os Gabinetes de Consulta Jurdica (1993 a 2008)............................ 506
4 A informao e a consulta jurdica: a ao do Estado e das ONG .............. 511
xvi

4.1 O MP e a informao jurdica: atendimento ao pblico ........................ 511

4.1.1 O MP enquanto charneira entre os cidados, o judicial e o nojudicial
...................................................................................................................... 511
4.1.2 A diversidade dos servios e dos procedimentos nos servios de
atendimento do MP ............................................................................................................ 513
4.1.3 O atendimento ao pblico do MP: um servio importante para os
cidados e profissionalmente desvalorizado ................................................................. 514
4.2 A Provedoria de Justia em ao: informao, encaminhamento e
recomendao administrao ............................................................................................ 517
4.3 Comisso para a Igualdade e Cidadania de Gnero (CIG): informao e
apoio jurdico s vtimas de violncia domstica.............................................................. 518
4.4 Alto Comissariado para a Imigrao e Dilogo Intercultural: apoio
jurdico a imigrantes................................................................................................................ 520
4.5 A Polcia de Proximidade e do Programa Escola Segura: o
encaminhamento e apoio na resoluo de problemas sociais e litgios ...................... 522
5 A atividade das ONGs: apoio, acompanhamento e informao jurdica .... 523
5.1 O Instituto de Apoio Criana (IAC): em defesa dos direitos das
crianas
............................................................................................................................ 524
5.1.1 O Servio SOS-Criana (116 111 / 217 931 617)............................. 524
5.1.2 O Sector Jurdico do IAC ....................................................................... 525
5.2 Associao Portuguesa de Apoio Vtima: promover os direitos das
vtimas de crimes ..................................................................................................................... 526
5.3 Caracterizao do trabalho da APAV ........................................................ 527
5.3.1 Caracterizao das vtimas ..................................................................... 530
6 Concluses ............................................................................................................... 532
Captulo X
O acesso ao direito e justia da famlia e das crianas: as vozes dos
profissionais do terreno ............................................................................................................. 537
Introduo........................................................................................................................ 537
1 Acesso ao direito e justia: o sistema em questo ...................................... 539
1.1 Apoio Judicirio: um direito e um sistema desconhecidos ................... 539
1.2 Quem deve ter direito ao apoio judicirio financiado pelo Estado? ... 540
1.2.1 Acesso ao direito e justia para pobres? - A questo dos critrios
restritivos de elegibilidade em termos de rendimento .............................................. 540
1.2.2 A no concesso de apoio judicirio aos cidados estrangeiros
irregulares ou ilegais .......................................................................................................... 542
1.3 O conhecimento dos direitos: a tenso entre informao jurdica e
consulta jurdica ou a necessidade de questionar o conceito legal de ato prprio de
advogado ............................................................................................................................ 543
1.4 O servio de porta de entrada: atendimento, encaminhamento e
ajuda informal ....................................................................................................................... 548
1.5 A inexistncia e a invisibilidade dos gabinetes de consulta jurdica
previstos na lei do apoio judicirio ..................................................................................... 550
1.6 A escolha, nomeao e a remunerao dos advogados do apoio
judicirio:
............................................................................................................................ 553
1.7 A morosidade e as custas processuais: um impedimento ao acesso
justia?
............................................................................................................................ 554
1.8 O(s) espao(s) da(s) Justia(s) ao servio do acesso ao direito e
justia
............................................................................................................................ 555
1.9 A estrutura e o financiamento do apoio judicirio ................................. 557
xvii

2 O Acesso ao direito e justia da famlia e das crianas, em especial: as

vozes em interao...................................................................................................................... 558
2.1 O confronto e a complementaridade a articulao e as tenses
entre as diversas funes, papis e prticas sociais (Segurana Social, advogados,
Ministrio Pblico, administrao pblica, Provedor de Justia, Comisses de
proteo de crianas e jovens, polcia e associaes da comunidade) ....................... 558
2.1.1 O requerimento de concesso de apoio judicirio: as crticas
Segurana Social .................................................................................................................. 558
2.1.2 A ao dos servios do Estado CIG, ACIDI e Provedoria de
Justia e o apelo comunidade .................................................................................... 559
2.1.3 A ao das organizaes no-governamentais (ONGs) .................. 561
2.1.4 A funo e a prtica do Ministrio Pblico: o elemento charneira
entre os cidados e a comunidade, o estado, os tribunais e as Comisses de
proteo de crianas e jovens ......................................................................................... 562
2.1.5 As entidades que resolvem conflitos relativos a direito da famlia e
das crianas ...................................................................................................................... 568
2.1.6 A polcia de proximidade apoio e informao aos mais vulnerveis
...................................................................................................................... 580
2.1.7 Os advogados e a sua difcil relao com o acesso ao direito e
justia da famlia e das crianas ........................................................................................ 583
2.2 As parcerias entre o Estado e a comunidade: a construo de uma
rede de acesso ao direito e justia................................................................................... 585
2.3 O acesso ao direito e justia da famlia e das crianas: as crticas e as
propostas
............................................................................................................................ 588
3 As vozes do acesso ao direito e justia da famlia e das crianas: as crticas
e as propostas............................................................................................................................... 590
Captulo XI
Acesso ao direito e justia da famlia e das crianas: uma rede fragmentada em
pirmide (ou as teses de uma tese) ......................................................................................... 597
Referncias Bibliogrficas.............................................................................................. 617
Outras fontes .................................................................................................................. 644
Acrnimos........................................................................................................................ 646

xviii

NDICE DE DIAGRAMAS
Diagrama 1 Despesa do Estado em Sistema Judicirio por habitante e PIB por
habitante ........................................................................................................................................ 277
Diagrama 2 Despesa do Estado em Apoio judicirio por habitante e PIB por
habitante ........................................................................................................................................ 279
Diagrama 3 Despesa do Estado em apoio judicirio por habitante e salrio
mdio anual ................................................................................................................................... 281

NDICE DE FIGURAS
Figura 1 - A pirmide da justia (ou do sistema integrado da resoluo de
litgios) ............................................................................................................................................ 101
Figura 2 Evoluo das concees e preocupaes dos programas de governo
......................................................................................................................................................... 243
Figura 3 Relao entre % despesa em apoio judicirio por habitante por PIB
por habitante e abrangncia e despesa pblica do/no sistema de apoio judicirio por
habitante por pas ........................................................................................................................ 307
Figura 4 Pirmide da litigiosidade da justia da famlia e das crianas, em 2010
(processos entrados) .................................................................................................................. 410
Figura 5 Heptgono da litigiosidade da justia da tutelar, em 2010 (processos
entrados)........................................................................................................................................ 411
Figura 6 - Pirmide da litigiosidade da justia tutelar cvel, em 2010 (processos
entrados)........................................................................................................................................ 413
Figura 7 - Pirmide da litigiosidade relativa a crianas em risco, 2010 (processos
entrados)........................................................................................................................................ 414
Figura 8 - Heptgono da litigiosidade relativa a crianas e jovens que cometem
crimes, 2010 (processos entrados) ......................................................................................... 415
Figura 9 Pirmide da litigiosidade da justia cvel de famlia, 2010 (processos
entrados)........................................................................................................................................ 416

xix

Figura 10 Linha temporal de criao dos tribunais especializados de famlia e

menores ......................................................................................................................................... 427
Figura 11 - A rede (piramidal fragmentada) dos atores/instituies dos meios de
acesso ao direito e justia da famlia em Portugal (2010) ............................................... 615

NDICE DE GRFICOS
Grfico 1 - Casos com Apoio judicirio por 100.000 habitantes, quantia mdia
despendida por caso e PIB por habitante, 2008 ................................................................... 276
Grfico 2 - Indicadores Socioeconmicos (1970-2008) ........................................ 325
Grfico 3 - Indicadores sociodemogrficos .............................................................. 328
Grfico 4 - Nmero de casamentos e divrcios, 1975 a 2008 ............................ 330
Grfico 5 - Divrcio e separao de pessoas e bens segundo a tipologia ........ 331
Grfico 6 - Nados-Vivos por Nacionalidade da Me.............................................. 333
Grfico 7 - Tipos de famlia .......................................................................................... 336
Grfico 8 - Ncleos familiares, 1991 e 2001 ............................................................ 337
Grfico 9 - Ncleos familiares segundo o tipo, 2001 ............................................. 338
Grfico 10 - Existncia de filhos no comuns anteriores ao casamento ........... 339
Grfico 11 Contexto poltico-institucional, transformaes do direito da
famlia e a evoluo sociodemogrfica em Portugal, 1975-2010 ....................................... 373
Grfico 12 Movimento processual nos tribunais judiciais de primeira instncia
(2000 a 2010) ................................................................................................................................ 400
Grfico 13 - Processos entrados nos tribunais judiciais de primeira instncia por
rea processual (2000 a 2010) .................................................................................................. 403
Grfico 14 - A procura da justia, em 2010 (processos entrados) ..................... 404
Grfico 15 Processos findos nos tribunais judiciais de primeira instncia por
rea processual (2000 a 2010) .................................................................................................. 405
Grfico 16 - Processos pendentes nos tribunais judiciais de primeira instncia
por rea processual (2000 a 2010) .......................................................................................... 406
Grfico 17 - Movimento processual cvel nos tribunais judiciais de primeira
instncia (2000 a 2010) ............................................................................................................... 407

xx

Grfico 18- Movimento processual tutelar nos tribunais judiciais de primeira

instncia (2000 a 2010) ............................................................................................................... 408
Grfico 19- Processos findos por rea de justia, 2010 ........................................ 417
Grfico 20- Processos cveis findos nos tribunais de primeira instncia de
competncia genrica e especializada por espcie de ao relativos a famlia e menores
(2000 a 2010) ................................................................................................................................ 420
Grfico 21 Processos cveis findos escala nacional pelos principais objetos
de ao, 2010 ................................................................................................................................ 422
Grfico 22 - Processos tutelares findos nos tribunais de primeira instncia de
competncia genrica e especializada por espcie de ao relativos a famlia e menores
(2000 a 2010) ................................................................................................................................ 423
Grfico 23 - Proporo de Processos Cveis e Tutelares Findos relativos a
famlia e menores por tipo de tribunal ................................................................................... 434
Grfico 24 - Processos cveis findos relativos a famlia e menores por tipo de
tribunal ........................................................................................................................................... 435
Grfico 25 - Processos tutelares findos por tipo de tribunal ............................... 436
Grfico 26 Taxa de variao dos processos cveis e tutelares findos nos
tribunais de Competncia Genrica e tribunais de famlia e menores, entre 2000 e
2010 ................................................................................................................................................ 437
Grfico 27 - Processos cveis de famlia findos nos tribunais de competncia
genrica pelos principais objetos de ao, 2010 ................................................................... 438
Grfico 28 - Processos cveis findos nos tribunais de famlia e menores pelos
principais objetos de ao, 2010 .............................................................................................. 439
Grfico 29 - Taxa de variao dos processos tutelares findos nos tribunais de
Competncia Genrica e tribunais de famlia e menores por espcie de processo,
entre 2000 e 2010 ....................................................................................................................... 440
Grfico 30 - Taxa de variao dos processos tutelares findos nos tribunais de
competncia genrica e tribunais de famlia e menores por espcie de processo, entre
2003 e 2010 .................................................................................................................................. 441
Grfico 31 - Processos findos de aes cveis de famlia segundo o patrocnio
judicirio do autor e do ru, 2000 a 2006 ............................................................................. 445
Grfico 32 - Processos findos de aes declarativas cveis de famlia segundo o
patrocnio judicirio (autores e rus), 2006 (sem apoio judicirio) ................................. 446

xxi

Grfico 33 - Processos findos de aes declarativas cveis de famlia segundo o

patrocnio judicirio (autores e rus), 2006 (com apoio judicirio) ................................ 447
Grfico 34 - Averiguaes oficiosas de maternidade e paternidade, 2004 a 2010
......................................................................................................................................................... 448
Grfico 35 - Processos entrados no Ministrio Pblico, em 2010 ..................... 449
Grfico 36 Aes Tutelares Cveis e Incidentes intentados pelo Ministrio
Pblico, 2004 a 2010 ................................................................................................................... 451
Grfico 37 - Aes tutelares cveis entradas no Ministrio Pblico, em 2010. 452
Grfico 38 - Decreto-Lei 272/2001, 2005 a 2010................................................... 456
Grfico 39 - Nmero de processos e procedimentos de resoluo (consensual)
de litgios realizados nas conservatrias do registo civil por tipo de processo e
procedimento, 2010 .................................................................................................................... 458
Grfico 40 Sistema de Mediao Familiar, 2008 a 2010 ..................................... 460
Grfico 41 Fluxo processual das CPCJ, 2006 a 2010 ......................................... 461
Grfico 42 Responsvel pela sinalizao (2010)................................................... 462
Grfico 43 Crianas e jovens acompanhadas nos processos instaurados
segundo o sexo, em 2010 .......................................................................................................... 465
Grfico 44 Crianas e jovens acompanhadas nos processos instaurados por
grupos etrios, em 2010............................................................................................................. 466
Grfico 45 Medidas aplicadas pelas CPCJ, 2010 .................................................. 467
Grfico 46 Total de aes cveis findas e aes cveis findas com apoio
judicirio, 1990 a 2006................................................................................................................ 476
Grfico 47 Total de aes cveis findas por tipo, 2000 a 2006 ........................ 478
Grfico 48 - Total de aes cveis findas com apoio judicirio por tipo, 2000 a
2006 ................................................................................................................................................ 479
Grfico 49 Aes cveis findas com apoio judicirio segundo o tipo de ao,
2006 ................................................................................................................................................ 480
Grfico 50 - Total de aes cveis de famlia com apoio judicirio e percentagem
destas no total de aes cveis com apoio judicirio ........................................................... 480
Grfico 51 Aes cveis de famlia findas por tipo, 2000 a 2006 ..................... 482
Grfico 52 - Aes cveis de famlia com apoio judicirio por tipo de ao, 2000
e 2006 ............................................................................................................................................. 483

xxii

Grfico 53 - Percentagem do total de homens e do total de mulheres com

apoio Judicirio por tipo de ao, 2006 .................................................................................. 488
Grfico 54 Pedidos de apoio entrados com deciso e a aguardar deciso de
pessoas singulares, 2004 a 2008 ............................................................................................... 493
Grfico 55 - Pedidos de apoio entrados com deciso e a aguardar deciso de
pessoas coletivas, 2004 a 2008 ................................................................................................. 494
Grfico 56 Modalidades concedidas de apoio judicirio a pessoas singulares,
2004 a 2008................................................................................................................................... 495
Grfico 57 - Total de apoio judicirio por rea de direito, em 2008 ................. 497
Grfico 58 Nmero de Consultas dos Gabinetes de Consulta Jurdica escala
nacional e do Gabinete de Consulta Jurdica de Lisboa ...................................................... 507
Grfico 59 Resultados das Consultas Presenciais ............................................... 508
Grfico 60 - Grupos etrios dos utentes .................................................................. 510
Grfico 61 - Evoluo do nmero de processos de apoio, 1991 a 2010 .......... 526
Grfico 62 - Tipo de Contato Efetuado para a APAV (2010) .............................. 528
Grfico 63 - Encaminhamento da Vtima/Utente para a APAV, 2010 (% vlida)
......................................................................................................................................................... 529
Grfico 64 Grupos etrios das vtimas femininas, 2010 ..................................... 531

NDICE DE QUADROS
Quadro 1- Constelao jurdica do direito de acesso ao direito da famlia e das
crianas em Portugal (do transnacional ao local) ................................................................... 78
Quadro 2 - Dois tipos ideais de direito: caractersticas bsicas ........................ 84
Quadro 3 - Mudana social normal (estratgias do Estado) e campo jurdico do
acesso ao direito (e resoluo de litgios) da famlia e das crianas ............................... 88
Quadro 4 - O direito internacional, europeu e nacional do acesso ao direito e
justia vigente em Portugal ........................................................................................................ 182
Quadro 5 Anlise dos Programas de Governo Constitucionais, 1976 a 1985
......................................................................................................................................................... 245
Quadro 6 Anlise dos Programas de Governo Constitucionais, 1985 a 2009
......................................................................................................................................................... 247

xxiii

Quadro 7 Anlise dos Programas Eleitorais dos Partidos para eleies

legislativas, 1976 a 1991 ............................................................................................................. 250
Quadro 8 - Anlise dos Programas Eleitorais dos Partidos para eleies
legislativas, 1991 a 2002 ............................................................................................................. 252
Quadro 9 Os Debates e Tenses na Ordem dos Advogados ......................... 255
Quadro 10 - Indicadores Socioeconmicos de sete pases da Unio Europeia,
2008 ................................................................................................................................................ 270
Quadro 11 - Agrupamento dos sete pases por indicador socioeconmico .... 271
Quadro 12 Escala de desenvolvimento socioeconmico ponderados ........... 272
Quadro 13 - Oramento Pblico para o Sistema Judicirio e Apoio judicirio,
2008 ................................................................................................................................................ 272
Quadro 14 - Oramento Pblico para o Sistema Judicirio e Apoio judicirio,
2008 ................................................................................................................................................ 273
Quadro 15 - Indicadores de Apoio Judicirio, 2008 .............................................. 275
Quadro 16 Escalas de desenvolvimento socioeconmico e despesa pblica em
sistema judicirio e apoio judicirio por habitante............................................................... 278
Quadro 17 PIB por habitante e Oramento Pblico para o Sistema Judicirio
e Apoio judicirio, 2008 ............................................................................................................. 280
Quadro 18 Legislao vigente relativa ao regime de acesso ao direito e
justia por pas .............................................................................................................................. 288
Quadro 19 Natureza do sistema judicirio e de apoio judicirio por pas .... 291
Quadro 20 Caractersticas do sistema de apoio judicirio por pas ............... 300
Quadro 21 Modelos-tipo de sistemas de acesso ao direito e justia segundo
a abrangncia, tipo de entidade de concesso do apoio judicirio e tendncia
pblico/privado ............................................................................................................................. 310
Quadro 22 - Taxa bruta de nupcialidade: casamentos por 1000 habitantes .... 317
Quadro 23 - Idade mdia das mulheres ao primeiro casamento ........................ 318
Quadro 24 - Taxa bruta de divrcio: divrcios por 1.000 habitantes ............... 318
Quadro 25 - Taxa Bruta de Natalidade: nados-vivos por 1000 habitantes ....... 319
Quadro 26 - Nascimentos fora do casamento, por 100 nascimentos ............... 320
Quadro 27 - Dimenso do agregado domstico, 2010 ......................................... 321
Quadro 28 - Composio do agregado domstico, 2010 .................................... 322
Quadro 29 - Estado civil e percentagem de coabitantes, 2010 ........................... 323

xxiv

Quadro 30 Tipo de ncleos conjugais ................................................................... 329

Quadro 31 - Dimenso do agregado familiar .......................................................... 335
Quadro 32 Evoluo Sociodemogrfica e a Transformao do Direito da
Famlia e do Acesso Justia em Portugal, 1970 a 2010 .................................................... 375
Quadro 33 Evoluo Socioeconmica e a Transformao do Direito da
Famlia e do Acesso Justia em Portugal, 1970 a 2008 .................................................... 376
Quadro 34 Mapa da estrutura/atores da rede/sistema do acesso ao direito e
justia da famlia e das crianas em Portugal ......................................................................... 378
Quadro 35 - Indicadores sociodemogrficos do total de concelhos abrangidos
pela Justia de famlia e menores, 2010 .................................................................................. 431
Quadro 36 Populao residente em Portugal por tipo de tribunal que
abrangida, 2010............................................................................................................................. 432
Quadro 37 - Nmero de aes de justia de famlia e das crianas findas por
100.000 habitantes, 2010 ........................................................................................................... 433
Quadro 38 - Comparao de fontes sobre a interveno do MP em processos
de justia da famlia e das crianas findos ............................................................................... 442
Quadro 39 - Comparao de fontes sobre processos das crianas entrados . 443
Quadro 40 - Processos findos de aes declarativas cveis de famlia segundo o
patrocnio judicirio e a representao em aes, 2000 a 2006 ....................................... 445
Quadro 41 Aes declarativas cveis de defesa de menores, incapazes ou
ausentes ......................................................................................................................................... 447
Quadro 42- Aes Tutelares Educativas Ministrio Pblico ............................ 453
Quadro 43 Aes de Promoo e Proteo Ministrio Pblico .................. 454
Quadro 44- Modalidades de apoio judicirio concedido por tipo de ao, em
2006 ................................................................................................................................................ 481
Quadro 45 Total de aes declarativas cveis de direito da famlia e de aes
declarativas cveis de direito da famlia com apoio judicirio por objeto de ao, 2000 a
2006 ................................................................................................................................................ 484
Quadro 46 Objetos de ao com e sem apoio judicirio no mbito das aes
declarativas cveis de direito da famlia ................................................................................... 485
Quadro 47 - Apoio Judicirio Concedido por tipo de Processo de divrcio e
separao de pessoas e bens ..................................................................................................... 486

xxv

Quadro 48 - Modalidades de apoio judicirio concedido por tipo de ao cvel

de famlia, em 2000 ...................................................................................................................... 487
Quadro 49 - Modalidades de apoio judicirio concedido por tipo de ao cvel
de famlia, em 2006 ...................................................................................................................... 487
Quadro 50 ....................................................................................................................... 488
Quadro 51 - Total de pedidos de apoio judicirio em Portugal (continental),
2001 ................................................................................................................................................ 489
Quadro 52 - Pedidos de apoio judicirio por distrito de origem e por 1.000
habitantes, 2001 ........................................................................................................................... 490
Quadro 53 Percentagem de Pedidos de apoio entrados com deciso e a
aguardar deciso de pessoas singulares, 2004 a 2008 ......................................................... 492
Quadro 54 - Aes cveis com apoio judicirio por objeto de ao (com e sem
as aes cveis no especificadas) ............................................................................................. 498
Quadro 55 - Total de Apoio judicirio por Tipo de Aco de Famlia e Menores
......................................................................................................................................................... 499
Quadro 56 - Gabinetes de Consulta Jurdica Ordenao cronolgica........... 503
Quadro 57 Informaes prestadas por reas jurdicas ...................................... 509
Quadro 58 - Quem efetuou o contacto (2010) ...................................................... 528
Quadro 59- Tipo de apoio prestado ......................................................................... 529

xxvi

INTRODUO GERAL
O acesso ao direito e justia no capaz de eliminar o
patriarcado dentro da famlia, antes ou depois do divrcio, mas pode
alterar e equilibrar as relaes de poder entre homens e mulheres.
Tambm no capaz de transformar as relaes capitalistas de
produo, mas pode regular e disciplinar o mercado e o EstadoProvidncia. No pode, ainda, erradicar o sofrimento infligido por um
processo-crime, mas, seguramente, ajuda a mitigar esse sofrimento. O
acesso ao direito e justia ser mais efetivo a promover estes
importantes e vitais, embora limitados, objetivos se forem aproveitadas
as melhores prticas dos programas nacionais que examinmos. Os
critrios de elegibilidade devem ser mais elevados para incluir a
totalidade da populao, colocando fim segregao dos pobres e
criando uma estrutura cidad de acesso ao direito e justia
politicamente poderosa (Abel, 1985: 620 e 621)1.

1 A minha motivao
A citao de Richard Abel, em epgrafe, com que inicio esta Introduo Geral,
um bom ponto de partida crtico para a elaborao do estudo sobre o acesso ao
direito e justia, no mbito da resoluo de conflitos que, normalmente, so
designados de justia civil, em geral, e, dentro destes, na rea da justia que denominei
de justia da famlia e das crianas. Fica, assim, fora do meu objeto de estudo o acesso
ao direito e justia do denominado direito pblico (v.g. administrativo, fiscal, etc.) ou
a defesa criminal.
Como Abel (1985), estou convicto que o acesso ao direito e justia no
auto-efetivo, nem neutro politicamente, nem a panaceia da transformao social, mas
tem um papel central e de charneira nas democracias contemporneas, dado que no
h democracia sem o respeito pela garantia dos direitos dos cidados e estes, por
sua vez, no existem se o sistema jurdico e judicial no for de livre acesso a todos os
cidados, independentemente da sua classe social, sexo, raa, etnia e religio (Santos
et al., 1996: 483).
Em termos amplos, pode-se comear por dizer, como defende Jacques Faget
(1995), que o direito de acesso ao direito significa, num plano simblico, a conquista da

1 Nesta traduo, da responsabilidade do ora autor, traduzi legal aid por acesso ao direito e justia e
politically powerful legal aid constituency por uma estrutura cidad de acesso ao direito e justia politicamente
poderosa.

cidadania, o acesso ao estatuto de sujeito de direito e de direitos e, num plano

instrumental, o acesso informao sobre o direito e a capacidade de efetivao dos
direitos, seja ofensivamente (mettre en oeuvre un droit), seja defensivamente (faire
respecter son droit)2. Considerado em termos mais restritos, o acesso ao direito e
justia representa os meios pelos quais os indivduos conseguem aceder informao
jurdica e aos servios jurdicos e resolver os conflitos em que so interessados,
incluindo, assim, o acesso aos tribunais, informao e consulta jurdica e aos
mecanismos extrajudiciais de resoluo de litgios (Barendrecht e Maurits, 2006). O
acesso justia e ao sistema de justia como um todo so, pois, matrias fundamentais
para a vida em sociedade, da que vrios autores considerem que o objetivo principal
de um regime de acesso justia deva ser o de assegurar que todos os cidados
conseguem efetivar os seus direitos ao mais baixo custo, no s em termos de custos
de litigao, mas tambm em termos de custos sociais (Evans, 1997).
Os estudos de cincia poltica comparada sobre a consolidao, o
desenvolvimento e a qualidade da democracia e do Estado de Direito (a ttulo de
exemplo, ODonnell, 2004: 32-46) quase ignoram, nos seus estudos, a questo do
acesso ao direito e justia como indicador de qualidade e aprofundamento da
democracia, j que a maior parte dos textos sobre indicadores e ndices sobre esta
matria analisa unicamente as questes ligadas ao sistema poltico e governativo e
sistema de prestao de contas, ao nvel de corrupo, efetividade do poder
legislativo, liberdade de voto, direitos de natureza poltica e sistema eleitoral,
liberdade de expresso, de associao e de participao poltica, s questes ligadas
separao dos poderes e independncia do judicirio, pluralismo organizacional e
transparncia das decises, sendo raramente tido em conta, para aferir da qualidade da
democracia, o indicador de natureza poltica, sociolgica e jurdica do acesso ao direito
e justia. No entanto, neste estudo, acompanho Sousa Santos, no sentido de que o
acesso ao direito e justia a pedra de toque do regime democrtico (Santos, 1996:
483). Nesse sentido, defendeu-se j, num relatrio da United Nations Development
Programme (UNDP, 2004), que, por um lado, no existir uma governao democrtica
onde no houver acesso justia para todos; por outro lado, o acesso justia est
ainda intimamente ligado com a reduo da pobreza, pois as pessoas com menos
recursos e marginalizadas vem-se desprovidas de escolhas, de oportunidades e sem
2

Na minha traduo livre, implementar um direito e fazer respeitar o seu direito.

voz em termos decisrios. Assim, a no existncia de um acesso efetivo ao direito e

justia representa falta de participao, de transparncia e de responsabilizao. , pois,
deste modo que o acesso ao direito e justia hoje considerado, no sentido que
explicarei ao longo deste estudo, no s como um direito constitucional fundamental,
como tambm um direito social, e, ainda, um direito humano, com consagrao em
vrios documentos jurdicos internacionais importantes, tais como a Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948, a Conveno Europeia para a Proteo dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950 e, mais recentemente, a
Carta Mundial do Direito Cidade, de 2005. Ao nvel da Unio Europeia (UE) est
consagrado no Tratado de Amesterdo (artigos 61. a 67.) ou na Carta dos Direitos
Fundamentais (artigo 47.). Em Portugal, como num largo conjunto de pases, este
direito encontra-se constitucionalizado no artigo 20. da Constituio da Repblica
Portuguesa.
Assim, garantir o acesso ao direito e justia assegurar que os cidados
conhecem os seus direitos, que no se resignam quando estes so lesados e que tm
(ou lhes so dadas) condies para vencer os custos e as barreiras psicolgicas, sociais,
econmicas e culturais para aceder ao direito e aos meios mais adequados e
legitimados sejam judiciais ou no judiciais para a resoluo do seu litgio (Pedroso
et al., 2002).
Ora, por um lado, historicamente o nascimento dos sistemas de legal aid3 (de
acesso ao direito e justia), em 1949 (com o Legal Aid Act, no Reino Unido), est
sociologicamente relacionado com os conflitos de famlia e a exploso dos divrcios no
Reino Unido durante e na sequncia da Segunda Grande Guerra Mundial. Por outro
lado, as relaes de famlia no espao domstico (e pblico, mais tarde) representam
um conflito social estrutural, e a famlia (e os seus diversos conceitos) sofreu uma
profunda e acelerada transformao social, o que implicou uma grande mutao na sua
regulao pblica/privada e, consequentemente, do direito da famlia. Por ltimo,
apesar da democratizao das relaes de famlia e do direito da famlia e da
centralidade dada aos direitos das crianas nos ltimos trinta anos, as relaes sociais
de famlia continuam estruturalmente desiguais, com especial vulnerabilidade das
3 Por uma questo de uniformizao, ao longo de todo o texto s referirei expresses em lnguas
estrangeiras quando elas, por si s, so expressivas, significantes e significativas e, ainda, os ttulos de livros no
traduzidos em portugus. No que se refere s citaes de livros, artigos ou outros tipos de textos, a que tive
acesso, em lngua espanhola, francesa, inglesa, italiana, sero traduzidos para portugus, sendo que essa traduo
ser da minha exclusiva responsabilidade.

mulheres e das crianas (e, atualmente, tambm dos idosos), pelo que o acesso ao
direito e justia nesses conflitos , claramente, um compensador das desigualdades
sociais e do aprofundamento do respeito pela dignidade e pelos direitos humanos e,
consequentemente, da qualidade da democracia nas sociedades contemporneas.
Assim, na sequncia da minha agenda de investigao anterior, pareceu-me natural a
opo pelo objeto de estudo o acesso ao direito e justia da famlia e das crianas,
que ser, em princpio, no futuro, alargado a outras reas de conflito social e do direito
e da justia.

2 A relevncia da escolha (das palavras, ou seja) dos conceitos

2.1 Sociologia do Direito
A sociologia do direito, enquanto ramo ou subdisciplina da sociologia, o
ponto de partida terico-metodolgico para este meu trabalho, enquanto campo
interdisciplinar do conhecimento. Nesta rea do saber incluo, como analisarei no
captulo primeiro, as anlises tericas e empricas que apelam a denominaes
diferenciadas e que, naturalmente, tm marcas e diferenas entre si. Encontrei, entre
outras, as denominaes de sociologia do direito, sociologia jurdica, sociologia sobre
o direito, sociologia no direito, direito e sociedade, direito em sociedade, anlise
sociolgica dos sistemas jurdicos, direito em ao, estudos sociojurdicos, direito vivo,
sociolegal studies, law in context ou, at, cross-boundaries studies on law. Ora, todos estes
contributos integram a sociologia do direito, como a apresentarei neste trabalho, ou
seja, como um caminho de integrar o estudo do direito em ao dentro do sociologia,
sem ignorar as especiais necessidades metodolgicas e organizacionais da investigao
e debate neste campo (Guibentif, 2003: 179).

2.2 Acesso ao direito e justia

O acesso ao direito e justia que pretendo estudar abrange realidades e
conceitos com significados e significncias diversos, como, entre outros, asistencia
jurdica (em espanhol), legal aid, legal services, public interest law, cause lawyering,
alternative dispute resolution (em ingls), aide juridique, aide judiciaire, mdiation, arbitrage e
conciliation (em francs) ou pro bono (em latim).

Mesmo em portugus encontramos na literatura seja jurdica, sociolgica,

sociojurdica ou da cincia poltica, o uso dos conceitos acesso ao direito, acesso
justia, acesso ao direito e justia, assistncia jurdica, assistncia judiciria, apoio
judicirio, proteo jurdica, informao jurdica, consulta jurdica, patrocnio oficioso,
defesa oficiosa, advogado nomeado defensor, advocacia pro-bono, defesa dos
interesses difusos, acesso aos meios de resoluo alternativa de conflitos, acesso aos
tribunais, acesso aos documentos administrativos (entre outras). Esta prolixia
conceitual facilmente resolvida com o recurso ao conceito de direito de Santos
(2000: 269), o qual consiste num corpo de procedimentos regularizados e de padres
normativos, considerados justiveis num dado grupo social, que contribui para a
criao e preveno de litgios, e para a sua resoluo atravs de um discurso
argumentativo, articulado com a ameaa de fora.
Este conceito tem a enorme potencialidade de incluir, em si, todas as realidades
do direito e da justia, ou seja, de acesso s normas jurdicas, aos procedimentos e
resoluo de conflitos, em sentido amplo, pelo que bastaria recorrer ao conceito de
acesso ao direito para abranger as realidades jurdicas, sociojurdicas e sociais objeto
do nosso estudo. No entanto, embora com esse mesmo sentido, escolhemos usar o
conceito acesso ao direito e justia, dado que nos parece ser, por razes de
comunicao e compreenso em lngua portuguesa, aquele que mais facilmente permite
abranger todo o significado do meu objeto de estudo para as pr-compreenses de
todos os cidados. Em princpio, todos compreendero que se pretende abarcar, com
este conceito, desde o conhecimento e conscincia do(s) direito(s), facilitao do seu
uso, representao jurdica e judiciria por profissionais, designadamente advogados,
bem como a resoluo judicial e no judicial de conflitos, ou seja, o acesso
pluralidade de ordenamentos jurdicos e de meios de resoluo de litgios existentes
na sociedade.
Este estudo no se limitar ao sentido mais restrito de acesso ao direito e
justia, ou seja, a capacidade para conhecer o direito e aceder aos tribunais e obter
deles uma resoluo de litgios. Mas alargaremos a anlise, a todos os meios de
informao e consciencializao sobre o direito da famlia e das crianas existente na
nossa sociedade, em sentido amplo (informao e consulta jurdica), bem como de
resoluo de conflitos decorrentes de iniciativas supraestaduais, do Estado (legislativo,
executivo e poder judicial) central ou local (autrquico) da comunidade ou de

mercado ou, ainda, de parcerias entre o Estado e a comunidade (ex.: Comisses de

proteo de crianas e jovens) e Estado e o mercado (ex.: Estado e a Ordem dos
Advogados)4.

2.3 A Justia da Famlia e das Crianas

A abordagem clssica do direito da famlia o denominado direito da famlia de
natureza civil, e patriarcal. Mas hoje consensual que essa abordagem limitada, que
as transformaes da famlia expandiram o direito da famlia para o direito
constitucional, social e at criminal. As questes de conciliao entre a vida familiar,
pessoal e o emprego e a promoo dos direitos das crianas assumem centralidades,
sociais e jurdicas, que at h muito pouco tempo no eram, sequer, expectveis.
Assim, num estudo, que pretendo interdisciplinar, a partir de um quadro
terico decorrente dos debates e da reflexo ocorrida na sociologia do direito crtica
sobre o acesso ao direito e justia, decidi privilegiar a anlise dos conflitos sociais e
dos litgios inter-individuais que procuram a tutela do direito civil da famlia e, ainda
dentro desta disciplina do direito, dos emergentes direitos da criana, pelo que nos
parece que o conceito mais adequado a este objeto de estudo o de justia da famlia
e das crianas. Este conceito expressa que os conflitos sociais e litgios inter-individuais
que vou estudar decorrem da transformao das relaes sociais da famlia e duma
nova viso da criana como sujeito de direitos e no s como objeto de um antigo
poder paternal. Consequentemente, o uso e o sentido que na dogmtica e a prtica
jurdica e judiciria ainda fazem do conceito de justia da famlia e de menores no
serviam os propsitos deste estudo, pela consequente desqualificao dos direitos das
crianas.
Embora o conceito de justia da famlia e das crianas, numa perspetiva de
sociologia do direito, tenha a potencialidade de incluir as relaes e conflitos de famlia,
em sentido amplo, reguladas pelo direito constitucional, direito europeu (ex.:
conciliao da vida pessoal e profissional), direito do trabalho, direito da segurana
social, entre outros, e at, como referimos, do direito criminal. Neste estudo, por uma
questo de opo e das naturais limitaes de tempo, espao, disponibilidade, etc., de
cada investigao, analisarei e refletirei sobre o direito e a justia da famlia e das

4 Ao longo dos prximos captulos explicitaremos o significado de conceitos como informao jurdica,
consulta jurdica, proteo jurdica, apoio judicirio, patrocnio judicirio, modalidades de apoio judicirio, justia de
proximidade, etc.

crianas, ou seja, a litigao e os meios de resoluo, judiciais e no judiciais, de acesso

tutela do direito (civil) da famlia, com a consequente resoluo desses conflitos, a
incluindo, necessariamente, o direito de promoo dos direitos e proteo das
crianas em perigo e, ainda, do direito tutelar educativo, ou seja, aquele que aplicvel
s crianas com mais de 12 anos e menos de 16 anos que praticam um facto que seja
qualificado pela lei penal como crime.

3 Apresentao do estudo
Este trabalho divide-se em onze captulos de reflexo terica e de investigao
emprica. No primeiro captulo analiso a construo de um campo tericometodolgico, em primeira linha, da sociologia do direito crtica e, em segunda linha,
da investigao que me proponho fazer, no mbito desse campo interdisciplinar do
conhecimento, sobre o acesso ao direito e justia da famlia e das crianas. Assim, em
primeiro lugar, percorri os paradigmas fundadores (do sculo XIX aos anos sessenta
do sculo XX) e os debates em torno de uma sociologia do direito desenvolvida e
consolidada (dos anos sessenta aos anos noventa do sculo XX). Escolhi, para ilustrar
esses debates, para alm da construo do campo, o denominado gap problem e a sua
superao, a relevncia das condies sociais, institucionais e locais na produo e
desenvolvimento da sociologia do direito. De seguida, abordei a reestruturao da
sociologia do direito analisando a velha questo do mtodo e objeto da disciplina,
admitindo que esta estuda os fenmenos jurdicos na sua totalidade, em interao com
as diferentes dimenses sociais e polticas, culturais e econmicas e espaos
estruturais mundialidade, cidadania, comunidade, mercado, produo e espao
domstico da sociedade e da produo do direito (Santos, 1995, 2000, 2009) atravs
de uma abordagem interdisciplinar e de um pluralismo metodolgico, que tambm
inclua os estudos bottom-up e procure as ausncias e as emergncias das relaes
sociais e jurdicas (Santos, 2009). Referenciei como debates tericos importantes da
sociologia do direito crtica a anlise (e rejeio) da autonomia do direito enquanto
sistema social ou discurso, os legal consciousness studies e a sua preocupao com as
pessoas comuns e os excludos e o novo pluralismo jurdico que desenvolve os
conceitos de Santos (1995, 2000, 2009) de pluralidade de ordens jurdicas e de
interlegalidade numa determinada sociedade. A concluir, mapeei o atual campo de

anlise da sociologia do direito em trs polos: a relao entre o direito e o Estado, a

interpenetrao entre a regulao social e a jurdica na pluralidade de ordens jurdicas
e o de cidadania e de constituio de novos atores sociais.
No captulo seguinte, na sequncia da reflexo efetuada nos captulos
anteriores, delineei um roteiro terico e analtico de investigao para este estudo. O
meu ponto de partida, segundo o pensamento de Boaventura de Sousa Santos, o da
produo do direito de acesso ao direito e justia da famlia e das crianas nos
diversos modos de produo, a sua constelao e interlegalidade, no mbito do
Estado-nao e da referida pluralidade de ordens jurdicas e da tenso entre regulao
e emancipao. Em consequncia, desenvolverei a ideia de que o acesso ao direito e
justia de famlia e das crianas tem de ser concebido como um direito fundamental,
humano e (tambm) social e como um fator de mudana social normal necessrio
compensao das desigualdades, designadamente de gnero, nas relaes sociais
familiares. De seguida, enquadrarei o tema da investigao na globalizao do campo
jurdico, sendo que o direito da famlia e das crianas ocidental est sujeito a um
processo de globalizao de alta intensidade, enquanto o acesso ao direito e justia
de baixa intensidade. No entanto, o acesso ao direito e justia est sujeito a um
processo de europeizao dplice, por via do direito europeu (hard e soft law) e por
via da Conveno Europeia dos Direitos Humanos e ao do Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos e do Conselho da Europa. Por ltimo, enquadrarei o objeto da
minha investigao no mbito das reformas judiciais e da busca de um novo paradigma
de poltica pblica de justia, em que o acesso ao direito e justia necessita de uma
poltica afirmativa de ao pblica, como um modo de acesso ao poltico e de melhorar
a qualidade da cidadania e da democracia.
No terceiro captulo apresento uma anlise crtica e um estado da arte sobre
os estudos de acesso ao direito e justia, chamando a ateno para a estranha
ausncia deste tema nos estudos de cincia poltica comparada sobre a qualidade da
democracia e da necessidade de uma poltica de afirmao positiva, nesta matria. A
sociologia do direito ao longo dos ltimos cinquenta anos foi debatendo a origem, os
obstculos econmicos, sociais e culturais da legal aid e o modo da sua superao, bem
como os seus modelos jurdicos e institucionais (caritativo, judicare e advocacia
pblica). O desenvolvimento das polticas pblicas e dos regimes jurdicos de acesso ao
direito e justia est diretamente relacionado com o Welfare State. Assim, assiste-se

sua expanso e retrao, com o apogeu e declnio do Estado-providncia. Neste incio

do sculo XXI verifica-se uma tenso entre os defensores da sua supresso e aqueles
que defendem a sua (re)universalizao e, ainda, enquanto poltica pblica e prtica
social que deve estar presente em cada sociedade. Os caminhos trilhados permitemme captar uma tenso de reestruturao da poltica pblica ou ao pblica
(Commaille, 2009) do acesso ao direito e justia entre os atores do estado, da
comunidade e do mercado e as relaes de cooperao, de parceria e de excluso que
estabelecem entre si.
No captulo IV, face ao antecedente quadro terico, defino como hipteses
gerais, em primeiro lugar, a discrepncia entre a transformao acelerada e
democratizadora do direito da famlia, em Portugal desde 1977, e as prticas patriarcais
desiguais vigentes no espao domstico, pelo que o ritmo e o grau do processo de
democratizao desse espao dependem dos meios disponveis de acesso ao direito e
justia em cada sociedade. Em segundo lugar, a poltica de acesso ao direito e
justia e o regime jurdico de apoio judicirio evoluem mais lentamente e no
acompanham nem satisfazem as mutaes mais rpidas do direito da famlia e da
necessidade de democratizar as relaes familiares, bem como a consagrao dos
direitos das crianas. Em terceiro lugar, o regime jurdico de acesso ao direito e
justia em Portugal surge tardiamente, na crise do Estado-Providncia, e a sua oferta e
desempenho menos avanada que a de outros pases europeus, pelo que, devido a
este perfil tardio e de fraco desempenho, o Ministrio Pblico (MP) assume, nas
ltimas dcadas, a promoo e defesa dos direitos das crianas. Por ltimo, o
desenvolvimento da cidadania nas sociedades democrticas no se compadece com a
ineficincia do regime de apoio de acesso ao direito e justia, pelo que o Estado e a
comunidade, reconfigurando as suas funes, vo desenvolver iniciativas em parceria
para a criao de entidades no judiciais que promovam e facilitam o acesso ao direito
e justia.
Assim, a presente investigao tem um triplo objetivo. Trata-se, em primeiro
lugar, de estudar as mutaes na construo de um direito de acesso ao direito e
justia, ao nvel internacional e nacional (constitucional e lei ordinria). Esta anlise
efetuada em trs vertentes, ou seja: a transformao do direito internacional e da ao
das instncias polticas europeias (ex.: Conselho da Europa e Unio Europeia), e, ainda,
de um estudo comparado dos regimes jurdicos em sete pases, incluindo Portugal.

Ainda, nesta primeira vertente, estudarei o gap entre a transformao do regime

jurdico do apoio judicirio em Portugal, o desenvolvimento socioeconmico, a
mudana poltica (governos) e o discurso poltico e profissional (partidos, governos e
organizaes profissionais de magistrados e advogados) sobre o acesso ao direito e
justia. Em segundo lugar, trata-se de desenhar o perfil sociolgico do acesso ao
direito e justia atravs da anlise da procura efetiva da justia de famlia e das
crianas nos tribunais judiciais de primeira instncia, no Ministrio Pblico e nas
Comisses de proteo das crianas e jovens. Por ltimo, trata-se de analisar os
discursos e as representaes dos atores profissionais a trabalhar no terreno na
resoluo de litgios da famlia e das crianas e na informao e consulta jurdica, ou
seja, nos tribunais, no Ministrio Pblico, nas Comisses de proteo das crianas e
jovens, nos servios pblicos do Estado, nas organizaes -no-governamentais, ou
enquanto advogados (nomeados no mbito do regime de apoio judicirio ou de
profisso liberal no mercado). Assim, devido complexidade dos objetivos, aps uma
breve nota de autorreflexividade, decidiu-se recorrer simultaneamente a metodologias
qualitativas (anlise documental, entrevistas e focus group) e quantitativas (anlise
estatstica de dados).
No captulo seguinte discute-se o direito de acesso ao direito e justia como
um direito humano, fundamental e social de mbito transnacional, internacional e
estadual, encontrando-se dividido em duas partes. Na primeira, estuda-se a conceo
do direito de acesso ao direito e justia como direito humano, em que se analisa de
que modo este direito concebido ao nvel do direito internacional e como foi
progressivamente entrando na agenda dos direitos humanos, seja atravs de tratados
internacionais, seja atravs da ao do Conselho da Europa, do Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos e da Unio Europeia. Na segunda parte do captulo, o estudo
centra-se nas transformaes ocorridas no regime jurdico e no sistema de acesso ao
direito e justia em Portugal aps a Revoluo democrtica de abril de 1974. Narrase a evoluo da constitucionalizao do direito de acesso ao direito e da tutela
jurisdicional efetiva, bem como da jurisprudncia constitucional, e procede-se anlise
dos diplomas legais que concretizam o imperativo constitucional de apoio judicirio, de
forma a analisar o que foi mudando em cada alterao legislativa nas ltimas trs
dcadas de regime de acesso ao direito e aos tribunais em Portugal, sendo que os
atuais critrios de aferio de legitimidade para aceder prestao social de apoio

10

judicirio so muitos limitativos, por serem inferiores ao salrio mnimo. Por ltimo,
pretendi estabelecer, em comparao com a transformao do regime jurdico do
apoio judicirio, uma linha analtica das posies polticas assumidas pelos partidos
polticos e pelos sucessivos governos, desde 1974, com o objetivo de captar a
relevncia ou irrelevncia do debate poltico sobre o acesso ao direito e justia e
construir um quadro de anlise da contextualizao das principais reformas legislativas,
efetuadas em 1989 e em 2000. A anlise efetuada permite demonstrar a (pouca)
importncia que o acesso ao direito e justia tem no conjunto das prioridades
polticas na rea da justia, exceo do final do sculo XX e incio do sculo XXI. No
entanto, constata-se a existncia de um campo de luta poltica e profissional, pelo que
analiso as tenses e a representaes dos dirigentes das organizaes profissionais
forenses magistrados judiciais e do Ministrio Pblico e advogados sobre o direito
de acesso ao direito e justia e o sistema de apoio judicirio em Portugal, em que a
Ordem dos Advogados defende o seu papel central, da advocacia enquanto profisso
liberal, no sistema de acesso ao direito e justia, a associao sindical de juzes
defende a criao de um corpo pblico de defensores oficiosos e o Ministrio Pblico
defende a sua condio de garante do acesso ao direito e justia no direito social
(famlia, crianas e trabalho) e nos interesses coletivos e difusos.
No sexto captulo analisam-se, em primeiro lugar, as principais transformaes,
nos ltimos anos, dos regimes jurdicos e sistemas de acesso existentes em vrios
pases da Unio Europeia (UE), como a Alemanha, a Espanha, a Frana, a Itlia, a
Holanda e o Reino Unido (Pas de Gales e Inglaterra). A seleo destes pases como
objeto de estudo prende-se com os seguintes fatores: apesar de todos estes pases
integrarem a Unio Europeia, apresentam nveis de desenvolvimento econmico
diferenciados, tm tradies jurdicas (continental e common law) e processos de
desenvolvimento do Estado de Direito e nveis de proteo social diferentes; e ainda
que apresentem semelhanas na cultura jurdica e judiciria, so, tambm, muitas as
especificidades. Procede-se, em primeiro lugar, a uma breve caracterizao
socioeconmica e anlise comparativa de alguns indicadores dos regimes jurdicos de
tais pases, referentes ao ano de 20085. Portugal regista um nvel de desenvolvimento
socioeconmico mais baixo do conjunto dos sete pases, apresentando a Holanda, a
5A seleo deste ano especfico prende-se com o facto de a maioria dos indicadores terem sido retirados
do ltimo Relatrio da Comisso Europeia para a Eficcia da Justia (CEPEJ), publicado em 2010, que se reporta a
dados de 2008.

11

Alemanha e a Frana um PIB por habitante e um salrio bruto mdio anual de quase o
dobro em relao a Portugal. Apesar disso, Portugal apresenta um investimento em
apoio judicirio prximo do registado em Frana, Alemanha e Espanha e mesmo
superior ao registado em Itlia, ficando a longa distncia do investimento efetuado no
Reino Unido e na Holanda. Em segundo lugar, estudarei as principais transformaes
dos regimes jurdicos e sistemas de acesso ao direito e justia existentes nos
referidos sete pases da UE, procedendo a uma anlise comparativa de modo a
interpretar as suas semelhanas e diferenas, vulnerabilidades e potencialidades, o que
me permitiu construir uma tipologia de sistemas polarizada entre o privado e o pblico
e entre sistemas restritivos e abrangentes relativamente ao universo dos beneficirios.
Assim, os sistemas mais abrangentes, em termos de despesa pblica e de beneficirios,
so o do Reino Unido, o da Holanda e o de Portugal, sendo que o Reino Unido e
Portugal tm sistemas de financiamento pblico e de instituies pblicas de deciso,
enquanto a Holanda tem um sistema pblico, mas tambm uma grande presena do
sistema mutualista e de seguros (obrigao de contratar seguros de proteo jurdica).
Os sistemas mais restritivos, tambm em termos de despesa e de beneficirios, so os
da Espanha, Itlia, Alemanha e Frana, sendo que na Alemanha e em Frana o prprio
tribunal que decide a elegibilidade de quem procura a justia, e em Espanha e Itlia tal
competncia est atribuda a entidades que funcionam junto das profisses jurdicas.
O presente estudo pretendeu ir mais longe, e no captulo VII dirigiu olhares
cruzados sobre o acesso ao direito e justia numa rea em particular a famlia e as
crianas. Estamos hoje perante novos cenrios de relaes familiares, flexveis e fluidas
e, tambm, da sua regulao jurdica, que privilegia a contratualizao entre as pessoas
adultas e retira do seio privado da famlia, publicizando-a, a promoo dos direitos e a
proteo das crianas. Neste sentido, no captulo stimo pretende-se compreender as
linhas de mudana ao nvel da famlia, nos contextos de transformao da sociedade
portuguesa e da famlia, no plano mais global, nas sociedades contemporneas
ocidentais, nos ltimos trinta anos. Consequentemente, analisei as mutaes
(Commaille, 1994: 247) havidas na regulao jurdica da(s) famlia(s) e as roturas e as
continuidades havidas no direito da famlia e a sua evoluo para o atual direito da
famlia e das crianas. Termino o captulo estudando o impacto de tais mudanas na
evoluo, reconfigurao ou aparecimento de novos modos de resoluo de conflitos
e de acesso ao direito e justia de famlia e das crianas. A questo a de saber quais

12

os mecanismos aos quais os cidados se podem dirigir de modo a defender os seus

direitos. Assim, nesta importante rea de conflito social encontramos, pois, na
sociedade portuguesa, uma pluralidade de formas de acesso dos cidados ao direito e
justia da famlia e das crianas atravs de meios judiciais e no judiciais e de iniciativa
de entidades, pblicas estado central e autarquias -, da comunidade e do mercado, o
que nos permitir fazer um mapeamento e sistematizao de todos os meios (visveis)
de resoluo de conflitos e de acesso ao direito e justia da famlia e das crianas.
A anlise da evoluo da procura e da oferta, nos ltimos anos, da justia cvel,
em geral, e da famlia e das crianas, em particular, nos tribunais comuns e nos
tribunais de famlia e menores retratada no captulo VIII atravs da anlise dos dados
estatsticos do denominado movimento processual, complementado com o que a
Procuradoria-Geral da Repblica regista nas suas estatsticas privativas sobre a
atividade processual dos magistrados do Ministrio Pblico de mobilizao de justia da
famlia e das crianas. , ainda, desenvolvida uma reflexo mais fina da mobilizao da
justia de famlia e das crianas atravs da anlise dos dados estatsticos dos
denominados processos findos atravs das Estatsticas da Justia oficiais, o que me
permitiu caracterizar a relevncia dos advogados, do Ministrio Pblico e do regime
jurdico do apoio judicirio na mobilizao da justia da famlia e das crianas, por
requerentes e requeridos e por objeto de ao. Esta anlise permite uma aproximao
natureza do litgio subjacente. Neste captulo h ainda lugar para um breve retrato da
procura, funcionamento e desempenho do atendimento e das aes de competncia
privativa do Ministrio Pblico, do sistema de mediao familiar, das conservatrias de
registo civil, enquanto entidades administrativas de resoluo, na vertente de
certificao dos conflitos de famlia. Analisou-se, ainda, a mobilizao e o desempenho
das Comisses de proteo de crianas e jovens no mbito de uma nova relao entre
o judicial e o no-judicial.
No captulo IX procedo anlise do desempenho das entidades mais
diretamente envolvidas na aplicao do regime jurdico de apoio judicirio,
designadamente o Instituto da Segurana Social e a Ordem dos Advogados (OA),
caracterizando, na medida do possvel, as pessoas e os conflitos em que esto
envolvidas que recorrem ao uso do sistema, a partir das estatsticas da justia e da
segurana social disponveis. A anlise centrar-se- no uso do regime de apoio
judicirio que feito por aquelas(es) que procuram a tutela do direito e da justia de

13

famlia e das crianas, no contexto da procura de apoio judicirio na justia civil.

Estudou-se, ainda, a evoluo, desempenho (e morte anunciada) dos gabinetes de
consulta jurdica. Por ltimo, analisou-se o contributo da ao dos servios pblicos do
estado (CIG e ACIDI), da Provedoria de Justia e das ONG conceito no qual se
incluem todas as entidades organizadas da sociedade independentemente da sua forma
jurdica na promoo de informao jurdica aos cidados e encaminhamento para a
tutela dos seus direitos. Atravs do estudo de caso da ONG Associao Portuguesa
de Apoio Vtima enquanto entidade de informao jurdica que participa na atividade
das CPCJ, analismos o seu contributo para o alargamento do sistema de acesso ao
direito e justia.
No captulo X dou voz s percees, s representaes, s declaraes, em
discurso direto, aos atores profissionais intervenientes na promoo dos direitos e na
mobilizao da justia da famlia e das crianas, em sentido amplo, na sua qualidade de
servidores pblicos ou da comunidade que participam nas vrias instncias de
informao jurdica, de consulta jurdica (quase ausente) e de acompanhamento e/ou
resoluo de litgios mapeados ao longo do decurso da nossa investigao. Com essas
vozes, em interao, percorreu-se um labirinto de relaes fragmentadas
promotoras e/ou inibidoras de acesso entre instituies pblicas (MP e servios do
Estado), da comunidade (ONG), do mercado (OA), a atuar em parceria (CPCJ), quer
em rede, quer em pirmide, que constituem a atual situao do acesso ao direito e
justia da famlia e das crianas em ao.
Consequentemente, no ltimo captulo, apresentarei as principais concluses
(as teses da minha tese) de modo a refletir e a contribuir para a construo de uma
poltica (de ao) pblica de acesso ao direito e justia de famlia e das crianas,
democratizadora das relaes no espao domstico e de aprofundamento da qualidade
da nossa democracia.

14

CAPTULO I
A SOCIOLOGIA DO DIREITO CRTICA UM CAMPO TERICOMETODOLGICO EM CONSTRUO
Nos tempos atuais como em qualquer outra poca, o centro
de gravidade do desenvolvimento do direito no se situa nem na
legislao, nem na cincia jurdica, nem tampouco na jurisprudncia,
porm na sociedade. (Ehrlich, 1936: xv)6

Introduo
O meu propsito, j enunciado, de estudar o acesso ao direito e justia da
famlia e das crianas na sociedade portuguesa, na perspetiva da sociologia do direito,
exige que neste primeiro captulo atente nas questes terico-polticas e tericometodolgicas (Santos, 2009:16) da criao, consolidao e reestruturao desse
campo de conhecimento.
Um estudo desta natureza no permite, nem o lugar adequado, uma anlise
profunda da evoluo e das foras e fragilidades da sociologia do direito desde os finais
do sculo XIX at ao incio desta segunda dcada do sculo XXI. No entanto, de
modo a mapear o quadro terico da minha investigao, vou, neste captulo, analisar,
em primeiro lugar, as principais transformaes, tenses, linhas de fora, pesquisas,
temas e problemas da sociologia do direito contempornea. Em segundo lugar,
enunciarei os tpicos tericos do meu campo de investigao.
Ao analisar a sociologia do direito num quadro da sociologia do direito7, como
efetumos anteriormente (Ferreira e Pedroso, 1999), no podemos ficar indiferentes
s transformaes tericas e metodolgicas por que tem passado a disciplina. Para
alm dos paradigmas fundadores provenientes quer do campo sociolgico, quer do
campo jurdico, objeto de anlise de uma histria da Sociologia do Direito8,
6 Ao escrever um captulo sobre a construo da Sociologia do Direito, dado que a investigao no
separvel da biografia e das circunstncias de cada um, no podia deixar de comear com uma citao do autor que
pela primeira vez, embora en passant, enquanto jovem estudante de direito, me chamou a ateno para a relao
entre direito e sociedade. Ehrlich apareceu pela primeira vez traduzido, em Ingls, em 1936 (Ehrlich, 1936).
Tambm citado, entre outros, por Treves e Arnaud (1999: 755). Cf. Ehrlich, 2002.
7 A sociologia da sociologia, a anlise metaterica da sociologia ou a sociologia crtica da cincia tem
conhecido nos ltimos anos interessantes desenvolvimentos A este respeito podero consultar-se, entre outros,
Santos (1989), Ritzer (1992), Ferreira (1996).
8 No sendo nosso propsito desenvolver uma anlise histrica das tradies fundadoras da sociologia do
direito, remetemos o leitor para os seguintes trabalhos, entre outros: Hunt (1978), Diaz (1984), Santos (1986),

15

importante salientar que ela s se constitui em cincia social, na aceo

contempornea do termo, isto , em ramo especializado da sociologia geral, depois da
Segunda Guerra Mundial (Santos, 1994:141)9. Durante o perodo que vai grosso modo
at final dos anos 1960, sob a influncia norte-americana, a sociologia do direito
caracterizou-se como uma disciplina preocupada essencialmente com pesquisas
empricas. Contudo, nos anos 1970, o ressurgimento do interesse por problemas
tericos radicalizou-se, defendendo-se mesmo nalguns casos extremosa eliminao da
pesquisa emprica dos estudos de sociologia do direito. Na atualidade, regista-se um
certo equilbrio entre as pesquisas empricas e os estudos tericos. Os anos 1990 so,
assim, marcados por uma intensificao da reestruturao, ao nvel internacional, bem
como pelo reconhecimento do grande desenvolvimento da disciplina (Arnaud e
Treves, 1993)10.
No quadro destes processos de reestruturao e desenvolvimento e perante a
grande diversidade de abordagens existentes, quero referir cinco tpicos relacionados
entre si, a que darei ateno e desenvolvimento diferenciado e at assimtrico,
fundamentais para o entendimento da estrutura terico-metodolgica da sociologia do
direito: a construo do campo da sociologia do direito; o denominado gap problem e
as condies da sua superao; a identificao das dimenses analticas consideradas
prioritrias na conduo da investigao; a dimenso crtica da sociologia do direito; e
a relevncia dos aspetos locais que determinam as condies de produo do
prprio conhecimento sociojurdico (Ferreira e Pedroso, 1999).

Treves (1988), Arnaud e Dulce (1996) e Andrini e Arnaud (1995). Em Cotterrell (2001, vol. 1 e 2) e Souto e Falco
(2002) encontramos coletneas de textos relevantes de autores clssicos e contemporneos em sociological
perspectives on law; para a sociologia do direito dos Estados Unidos da Amrica cf. Villegas (2001); com interesse cf.,
ainda, para a histria da cultura jurdica europeia, Hespanha (1997 e 2003).
9 Tambm neste sentido, entre outros, Legaz Lacambra (1964: 31), Banakar e Travers (2002: 349), sendo
que Arnaud e Dulce (1996) ensaiam uma proposta de conceo da sociologia do direito como um campo do
conhecimento interdisciplinar. Guibentif (2003) enuncia um conjunto de argumentos e de boas razes de facto,
organizacionais, estratgicas, reconhecimento simblico como campo social, ticas e de negociao cognitiva,
substantivas e de reconhecimento terico com observao emprica para que a sociologia do direito seja uma
subdisciplina da sociologia.
10Ao constatar o desenvolvimento impressionante, mas anrquico, da disciplina (Developing Sociology of
Law, a World Wide Documentary Enquiry, ed. por V. Ferrari, 1990, Milo: Giuffr; Law and Rights, ed. por V. Ferrari,
1991/1993, Milo: Giuffr), a criao do Instituto Internacional de Sociologia Jurdica (Oati), sob a gide do
Research Committee on Sociology of Law da Associao Internacional de Sociologia e com o apoio do governo do Pas
Basco, reveste-se da maior importncia para quem se interessa por esta rea de estudos (cf. Guibentif, 1990).
Dentre os empreendimentos deste instituto consta um Thesaurus da sociologia jurdica destinado a realar as novas
categorias utilizadas na rea da pesquisa. Desta forma, qualquer matria encontra-se dividida em sete reas
principais: I. perspetivas gerais sobre o direito e a sociedade; II. produo e modificao das normas jurdicas; III.
Implementao do direito; IV. Resoluo formal e informal dos conflitos; V. profisses jurdicas e judicirias; VI.
Polticas (policies); VII. Direitos (rights) (Arnaud e Treves, in Arnaud (dir.), 1999).

16

1 A relao difcil entre o direito e as cincias sociais: a

construo do campo da sociologia do direito
Como ponto de partida para a anlise da construo do referido campo
reconhece-se, como j antes escrevi, a existncia de um problema matricial: o da
relao difcil e ambivalente, ou hiato, entre o direito e as cincias sociais (Hunt, 1997:
103). A tenso a que esse problema deu origem esteve (e, para alguns, continuar a
estar) na base de um conjunto de dicotomias e de dogmas de que se do
sinopticamente como exemplo os seguintes: o confronto entre uma perspetiva terica
e uma perspetiva emprica, uma perspetiva interna e uma perspetiva externa do
direito; a oposio entre uma sociologia jurdica dos juristas e uma sociologia jurdica
dos socilogos; e a autodefinio do socilogo do direito como observador acrtico e
objetivo que s descreve os factos do direito11.
As discusses surgidas a propsito dos temas levantados so muito
interessantes quando analisadas do ponto de vista da arqueologia da disciplina.
Contudo, quando o que est em causa levar por diante um trabalho sociolgico
concreto sobre o direito, elas constituem-se como obstculos e revelam a exausto
dos paradigmas tradicionais dos estudos sociojurdicos12. O aprofundamento da
problemtica em causa remete-nos para o estudo das origens e do desenvolvimento da
sociologia do direito13 e a anlise das concees de direito, de sociedade e das
relaes que entre eles se estabelecem14.
11 Exemplos de outras dicotomias e problemticas so: o direito como varivel independente vs. o direito
como varivel dependente; o direito como indicador privilegiado da sociedade vs. o direito como expresso da
explorao; uma viso normativista do direito vs. uma viso institucional e organizacional; teoria vs. empiria; macro
vs. microssociologia do direito; o dogma da radical separao entre o mbito do ser e o mbito do dever ser; a
impossibilidade da sociologia do direito de formalizar o seu objeto de conhecimento, afirmando, consequentemente,
a sua dependncia e o seu carcter auxiliar em relao cincia jurdica (posio kelseniana) ou delimitando o
objeto do conhecimento da sociologia do direito em termos de ao social ou de comportamentos (posies
sociologistas), assumindo um anti-normativismo (Ferreira e Pedroso, 1999). Para uma anlise aprofundada destas
questes, consultar Nelken (1981), Santos (1994) e Arnaud e Dulce (1996).
12 Em Santos (1986; 1987; 1988) encontramos uma sequncia argumentativa fortssima, crtica do
paradigma tradicional dos estudos sociojurdicos e reveladora da sua situao de exausto, onde tal fenmeno
designado por processo de camelizao da sociologia do direito (Santos, 1987 e 1988).
13 Renato Treves ao procurar as origens e a fundao da sociologia do direito encontrou-as no
pensamento dos autores que denomina como os percursores (v.g. Vico, Montesquieu, Savigny e Bentham) e nos
contributos, que classifica, recorrendo a um critrio disciplinar de conhecimento, de autores das doutrinas
sociolgicas (v.g. Saint-Simon, Comte, Spencer e Durkheim), autores das doutrinas polticas (v.g. Marx, Engels,
Lassale e Renner) e das doutrinas jurdicas (v.g. Ihering, Ehrlich, Gurvitch e Geiger) o que, obviamente, no
consensual e merece desde logo a discordncia parcial de Manuel Atienza, na sua nota preliminar do tradutor
(Treves, 1989: 9-132).
14 Ainda que o tema da autonomia do direito permanea incontornvel, pelo menos como critrio de
classificao e organizao do pensamento sociojurdico (Nelken, 1986), e ainda que, a partir dele, possam
estabelecer-se inmeras anlises das correspondncias ou indiferenas entre o direito e a sociedade (Santos, 1986,
1987, 1988; Guibentif, 1992), os modelos de anlise sociojurdicos mais interessantes na atualidade so os que
questionam a raiz da distino direito/sociedade (Santos, 1986, 1987 e 1988). Ao que julgamos, ser s no quadro

17

1.1 Os paradigmas fundadores da sociologia do direito

Arnaud e Dulce (1996) recusam o critrio disciplinar e recorrem ao conceito
de paradigma de Kuhn15 (1962), distinguindo entre os paradigmas fundadores e os
paradigmas emergentes da sociologia do direito16. Entre os paradigmas fundadores
Arnaud e Dulce (1996: 57-149), que seguirei de perto nesta parte, distinguem os
paradigmas provenientes duma anlise sociolgica do direito antes do sculo XX,
os provenientes da criao de uma sociologia do direito e os conceitos e
paradigmas de uma sociologia do direito desenvolvida17.
1.1.1 Os contributos para uma anlise sociolgica do direito antes do
sculo XX
No final do sculo XIX (e com reflexo at aos anos cinquenta do sculo XX), a
sociologia do direito apresenta-se a princpio como uma disciplina terica, vizinha da
teoria geral e da filosofia do direito e ainda pouco interessada pelas pesquisas
empricas. Entre os paradigmas fundadores incluem-se o pensamento dualista de
Hobbes, Locke e Rousseau, a cincia emprica de Montesquieu, o Volksgeist de
Savigny, o utilitarismo de Bentham, o conflitualismo de Marx e o funcionalismo
de Durkheim.
Nesta busca das razes, Arnaud e Dulce (1996) consideram que h elementos
que vo estar presentes na fundamentao da sociologia do direito atual, j presentes
numa conceo dualista do direito presente no Jusnaturalismo de Hobbes, Locke e
Rousseau, que desenvolvem uma teoria sociolgica naturalista. O estado da natureza
e o contexto social so fices para justificar o estado moderno e,
consequentemente, a necessidade de organizao poltica e do direito, com as suas
funes de garantir a segurana e a paz (Hobbes) e os direitos naturais da liberdade,
vida e propriedade (Locke).

da tentativa de superao desta dicotomia e do desenvolvimento de snteses tericas que poderemos falar no
contributo da sociologia do direito para o prprio processo de construo da teoria social, interpenetrao que
nem sempre tem sido fcil (cf. Turner, 1993; Therborn, 1995). Salvaguardando-se as diferenas de perspetiva,
refiram-se a este respeito os trabalhos de Jrgen Habermas, Niklas Luhmann, James Coleman, Boaventura de Sousa
Santos, Alan Hunt, Bryan Turner e Gnter Teubner (Ferreira e Pedroso, 1999).
15 Para Kunh paradigma um conjunto de conceitos universalmente reconhecidos que proporcionam
mecanismos de problematizao e solues a uma comunidade de investigadores durante certo tempo (Kuhn, 1962
apud Arnaud e Dulce, 1996).
16 Cotterrell (2001), na procura de textos que definam de forma significante a identidade do campo da
investigao, mapeia os problemas tericos, as estruturas conceptuais e os mtodos, distinguindo entre as
tradies clssicas trabalhos que com o tempo no so esquecidos, nem marginalizados e so percecionados
pelos seus comentrios , e os debates contemporneos na sociologia do direito.
17 Ao analisar, em sntese, neste captulo, os contributos para a criao e desenvolvimento da sociologia
do direito, estou a seguir e a parafrasear Arnaud e Dulce (1996: 57-149)

18

Mas a ideia de uma cincia emprica da sociedade surge com Montesquieu

(1689-1755), cujo ttulo completo da primeira edio da sua famosa obra de 31 livros
o Esprito das leis ou da relao que deve existir entre as leis e a constituio de todo
o governo, costumes, clima, populao, religio, comrcio, etc., na qual analisa, com a
metodologia das cincias fsicas, a variao das leis em funo de todos os fatores
que compem um contexto social e histrico18.
Por seu lado, Savigny (1779-1861) e a sua escola histrica do direito recusam
o legalismo da vontade do legislador e consideram que o direito produto do
denominado Volksgeist (o esprito do povo). No lado oposto do pensamento temos
Bentham (1748-1832) e o utilitarismo ingls, que consideram o direito como criao
do legislador enquanto rgo do estado, mas o direito e a justia tinham que ter um
objetivo prtico, ou seja, uma utilidade social, pelo que se estabelece uma conexo
entre a norma legal e a sociedade, podendo-se calcular os custos e os benefcios da
atividade legislativa ou de uma deciso judicial concreta.
Ainda no sculo XIX, a conceo clssica de conflitualismo coincide com a
conceo dialtica e materialista da histria de K. Marx (1818-1883), em que este
considera o direito e o estado como variveis dependentes da estrutura econmica e
da relao de domnio que esta impe. Assim, parafraseando Sousa Jnior (2002: 151)
so elementos para esta articulao do real, na totalidade em que ele se manifesta, a
interconexo estrutura/infraestrutura (relaes de produo e direito) e, portanto, a
interconexo entre a existncia e conscincia (ideologia e representaes sociais). O
direito e o estado so instrumentos do poder repressivo da classe social dominante,
atravs da qual se impe e transmite a sua ideologia. No entanto, o desenvolvimento e
transformao dos modos de produo e sociais do capitalismo para o socialismo
abre perspetivas para a superao desse direito, com privilgios, e o caminho para a
universalizao de direitos iguais para todos os trabalhadores (a luta pela emancipao
das classes trabalhadoras no significa uma luta por privilgios e monoplios de classe,
e sim uma luta por direitos e deveres iguais, bem como pela abolio de todo o
domnio de classe)19.
18O projeto de Montesquieu seria estudar a vida social empiricamente, vendo o direito como estando no
seu centro, e explorar a natureza do direito histrica e comparativamente. neste sentido que o seu livro L Esprit
des Lois merece o estatuto de clssico, ou seja, devido ao que promete: a possibilidade de uma sociologia do direito
moderna, algo que Ehrlich e outros comearam a desenvolver, com investigao emprica sistemtica, mais de um
sculo depois (Cotterrell, 2001: xv)
19 A teoria marxista do direito tem o mrito de nos recordar que o direito diz respeito, em todos os seus
aspetos, distribuio e utilizao do poder, em especial do poder econmico. Salienta, ainda, a natureza e a funo

19

Em contraponto, a conceo originria do paradigma do funcionalismo

encontra-se na obra de Durkheim (1858-1912), na qual a sua reflexo sociolgica se
centra numa relao estreita e ntima entre o direito e a sociedade, que o leva a definir
o direito como a mesma organizao social no seu aspeto mais estvel e duradouro.
Para Durkheim a sociedade constituda por uma srie de rgos ou estruturas sociais
que realizam diferentes funes sociais para manter a unidade e a coeso do sistema
social. A diviso do trabalho social para Marx a origem das desigualdades e para
Durkheim aparece como o elemento integrador.
Na sociologia do direito de Durkheim, solidariedade mecnica corresponde
um tipo de direito, que denominou de repressivo, o qual basicamente se compe de
sanes em que manifesta uma reao do conjunto da sociedade para quem viola uma
rotina de conduta (atualmente o direito penal). Por outro lado, solidariedade
orgnica corresponde um tipo de direito fundado na ideia de contrato, ao que
Durkheim denominou de restitutivo ou cooperativo, cujas sanes no so um
castigo, mas uma reparao dos direitos violados pelas partes de um conflito social.
Como forma de vencer a anomia da sociedade, Durkheim pretende, nas palavras de
Santos (1994:124), estabelecer uma lealdade sociedade isomrfica da lealdade ao
Estado. por demais conhecida a soluo por ele avanada: tais subunidades tinham
produzido to-s formas primordiais, primitivas, mecnicas de solidariedade; a sua
globalizao na sociedade tornava possvel uma forma mais avanada, complexa e
orgnica de solidariedade20.
Para Durkheim o direito tratado como um facto social cuja importncia est
em ser um sistema de normas reguladoras da ao, que opera como meio de
integrao social e contribui para que a sociedade seja um sistema estvel e integrado.
do poder coercivo do Estado que canalizado ou legitimado pelo direito e, ainda, a ntima relao entre poder e
conhecimento, ao e ideias, bem como a necessidade de reconhecer as foras e interesses materiais como estando
na base de todos estes assuntos. No entanto, esta anlise, no resolveu: a) a ideia da autonomia relativa do direito
(no parece ter mais sucesso na explicao do seu funcionamento do que a ideia do direito como instrumento de
uma classe social dominante ou como determinado por relaes econmicas); b) o conceito de ideologia, que nunca
foi desenvolvido no pensamento marxista de forma a ultrapassar a sua rigidez, de que tinha funes especficas e
inevitveis (ex. contribuir para manter as relaes sociais capitalistas). Apesar destas limitaes, de salientar o
esforo notvel e o contributo do marxista italiano Antonio Gramsci para os estudos sociojurdicos ao explorar as
relaes entre poder e crenas. Gramsci ainda hoje importante em parte pela sua influncia no movimento de
estudos jurdicos crtico americano, que utilizaram os seus conceitos reificao e hegemonia para analisar o poder
social do direito (Cotterrell, 2001: xv-xvi).
20 Segundo Elas Daz (apud Sousa Jnior, 2002: 151-152), h, pois, um sentido evolutivo na passagem da
solidariedade mecnica para a solidariedade orgnica e, portanto, do direito repressivo para o direito restitutivo,
cujos conceitos centrais so, respetivamente, as categorias status e contrato, caracterizando uma maior interveno
e autonomia da vontade e diminuio da coao (ideia esta prxima que expressou Marx acerca do
desaparecimento progressivo do direito). Para Durkheim, o fato social, definido pela coao da ao, conduz
distino das sanes organizadas (prprias da Moral).

20

Ao conceber o direito como facto social e ao tratar os factos sociais como coisas,
Durkheim estava a consolidar uma metodologia positivista que dominou nas cincias
sociais at aos anos oitenta do sculo XX21.
1.1.2 Os contributos para a criao de uma sociologia do direito at aos
anos cinquenta do sculo XX
A sociologia do direito, na tradio da cultura europeia, manifesta-se atravs
dos movimentos sociologistas e antiformalistas revolt against formalism
desenvolvidos dentro do prprio pensamento jurdico, nos princpios do sc. XX, os
quais reivindicaram uma perspetiva sociocultural e socio-histrico do direito, assim
como uma maior flexibilidade nos mecanismos de funcionamento interno dos sistemas
jurdicos. Do movimento do direito livre de Ehrlich e seguidores que defendeu uma
conceo pluralista do direito e das suas fontes de produo, assim como uma
conceo sociolgica da cincia do direito , passando pelo pluralismo jurdico e de
direito social de Gurvitch, e, ainda, pelos paradigmas Weberianos, at chegarmos, s
denominadas correntes realistas que pretendiam elaborar uma teoria sociolgica do
direito redefinindo todas as categorias dogmticas produziu-se uma corrente crtica
frente s construes cientficas do direito dos juristas, que se consolidou como uma
perspetiva sociolgica do direito.
consensual que o movimento do direito livre foi uma corrente crtica do
direito, de carcter sociolgico, que se desenvolveu na Alemanha e ustria no incio
do sculo XX, e que provocou um debate profundo sobre a epistemologia, bem como
as formas de criao, aplicao e interpretao do direito. Assim, este movimento
21 Durkheim escreveu, em sntese, no seu livro Diviso do trabalho social e direito, que no temos
simplesmente que procurar se, neste tipo de sociedade, existe uma solidariedade social que provm da diviso do
trabalho. () Mas preciso sobretudo determinar em que medida a solidariedade que ela produz contribui para a
integrao geral da sociedade: somente ento que saberemos at que ponto ela necessria, se um fator
essencial da coeso social ou, pelo contrrio, se no seno uma condio acessria e secundria. () Mas a
solidariedade social no se presta observao exata nem sobretudo medida. Para proceder, quer a esta
classificao, quer a esta comparao, preciso substituir o facto interior, que nos escapa, pelo facto exterior, que
o simboliza, e estudar o primeiro atravs do segundo. () Este smbolo visvel o direito. () J que o direito
reproduz as formas principais da solidariedade social, no temos mais do que classificar as diferentes espcies de
direito para procurar em seguida quais so as diferentes espcies de solidariedade social que lhes correspondem.
()
Para este trabalho, no nos podemos servir das distines comuns dos jurisconsultos. A cincia no pode
contentar-se com estas classificaes empricas e aproximadas. () Para proceder metodicamente preciso
encontrar alguma caracterstica que sendo essencial aos fenmenos jurdicos seja suscetvel de variar quando eles
variam. () conveniente assim classificar as normas jurdicas segundo as diferentes sanes que lhes esto
adstritas. Trata-se de duas espcies: as repressivas e as de reposio das coisas. O lao de solidariedade social a que
corresponde o direito repressivo aquele cuja rotura constitui o crime; designamos por este nome todo o ato que,
num qualquer grau, determina contra o seu autor essa reao caracterstica a que se chama a pena. () A prpria
natureza da sano restitutiva basta para mostrar que a solidariedade social, qual corresponde este direito, de
uma espcie completamente diferente. O que distingue esta sano que ela no expiatria, mas reduz-se a uma
simples reposio das coisas (Durkheim, 2002: 101-107).

21

contestou o formalismo, o legalismo, o logicismo e o idealismo, que eram as

caractersticas dominantes da cincia jurdica nos comeos do sculo XX, plasmadas
fundamentalmente na jurisprudncia dos interesses22 (Arnaud e Dulce, 1996: 76-77).
Ehrlich (1862-1922) escreve que o direito uma realidade sociolgica que o jurista
deve procurar e define a existncia de um direito social, vivo, extra-estadual
que vive margem do direito do Estado23. Este autor tinha um objetivo: fazer o direito
funcionar melhor assegurando o seu significado para aquele que regula, dar aos juzes o
conhecimento e a liberdade de tomar decises sbias e auxiliar o estado na adoo de
uma legislao eficaz. Tendo em conta toda a sua preocupao com as formas como o
direito constitudo e validado nas experincias da vida em diferentes tipos de
associaes sociais, o enfoque de Ehrlich, enquanto jurista, , em ultima instncia, o
estado e a sua produo de direito (Cotterrell, 2001: xvii).
Os seus objetivos levaram-no a colocar perguntas difceis sobre o significado do
direito estatal na experincia das populaes reguladas por este, especialmente nas
provncias do imprio Austro-hngaro onde Ehrlich ensinava (Bukowina)24. Ehrlich
estabeleceu na sociologia do direito, conforme citao efetuada no incio deste
captulo, a ideia de que o centro gravitacional do direito no a legislao ou as
decises judiciais, mas a sociedade em si mesma (Ehrlich, 1936: xv). O que isto
significa, em primeiro lugar, que a autoridade do direito no assenta apenas na sua
garantia pelo Estado e no critrio dos juristas da validade jurdica, o direito precisa de
ter autoridade enraizada na experincia do dia-a-dia e na perspetiva daqueles que
pretende regular, ou seja, a experincia das pessoas que interagem em muitos tipos
diferentes de associaes sociais. O seu direito vivo ou vivido identificado em
No entanto, a jurisprudncia dos interesses trouxe, como importncia, para o nosso debate, tambm as
ideias de fim, interesse e conflito, como elementos bsicos da construo cientfica do direito. Ihering (1818-1892),
seguido por Heck e pelos autores da Escola de Tbingen, com os seus princpios de uma cincia prtica do
direito, iniciou a sociologizao do pensamento jurdico defendendo que a deciso judicial no uma tarefa lgica,
mas uma tarefa que tem de obedecer variao dos interesses e fins sociais. A ideia de ponderao de
interesses e a ideia de fim social das normas jurdicas destacam a sua dimenso funcional e utilitarista afastando o
idealismo e a metafsica (Arnaud e Dulce, 1996: 78 e 79).
23Kantorowicz (1877-1940), seguindo Ehrlich, pretende demonstrar que todos os postulados da cincia
jurdica tradicional devem ser afastados pelas aspiraes de uma nova cincia jurdica de carcter sociolgico e
emprico. Fuchs considera igualmente que a sociologia do direito era a autntica cincia jurdica, tratando-se de
uma cincia emprica, experimental, de observao, ou seja, uma cincia quase natural. Blow avanou, ainda,
com um dos paradigmas mais polmicos do movimento do direito livre, ou seja, a funo criadora do direito por
parte dos tribunais (Arnaud e Dulce, 1996: 76-78).
24 Teubner (1997), no seu Global Bukowina, empregou a perspetiva de Ehrlichao mundo em mudana,
no qual vivemos, ao demonstrar a relevncia das suas ideias para a compreenso da distribuio global do direito
no estatal. Teubner faz um uso explicitamente livre dos textos de Ehrlich para demonstrar que as suas ideias so
mais relevantes agora do que no passado. No entanto, Nelken (2009: xviii) considera que tal extrapolao no
aceitvel. Se o nosso objetivo a progresso da disciplina, ler Ehrlich luz de Luhmann, tal como o faz Teubner,
() produzir um compromisso instvel entre os objetivos da contextualizao e da descontextualizao ou entre
interpretar Ehrlich corretamente e considerar que Ehrlich est certo.
22

22

categorias (famlia, propriedade, comrcio e contrato, entre outros) que espelham, em

grande parte, as classificaes do direito estatal. Por exemplo, ele no v distines
radicais entre diferentes tipos de ligaes interpessoais: laos de partilha da lngua,
histria ou local; laos emocionais de amizade ou parentesco; cooperao em negcios
ou com outros propsitos instrumentais; ou relaes assentes na partilha de crenas
ou valores.
Assim, a sociologia do direito de Ehrlich centra-se no estudo do social os
diversos ambientes sociais em relao aos quais o direito deve estabelecer o seu
significado. Este foco permite reconhecer a diversidade sociolgica de tipos de direito
relacionados com estes ambientes (Cotterrell, 2001: xvii). Este entendimento
fundador da ideia do pluralismo jurdico.
O contributo dos autores do movimento do direito livre para a criao da
sociologia do direito pode ser analisado em trs grandes vetores. Em primeiro lugar, a
substituio da conceo tradicional das fontes formais da produo do direito por
uma conceo sociolgica das mesmas, a qual implica tambm a adoo do paradigma
do pluralismo jurdico. Para alm do direito estatal existe o direito vivo, que regula a
vida dos grupos sociais de forma espontnea25. Em segundo lugar, a substituio de
dogmtica jurdica pela sociologia do direito, como cincia que estuda os factos do
direito e no palavras e o direito vivo ou vivido26. Como escreve
Kantorowicz, a dogmtica sem a sociologia est vazia. A sociologia sem dogmtica
est cega (Kantorowicz apud Arnaud e Dulce, 1996: 83). Em terceiro lugar, defendem
o paradigma de que as lacunas jurdicas esto sempre presentes em todo o sistema
25 Ehrlich distingue entre os factos do direito que se geram espontaneamente nos grupos sociais: o uso
(as normas dos grupos sociais como a famlia e as comunidades); o poder (relaes econmicas que definem
hierarquias); a posse (as normas econmicas em relao s coisas); e a declarao de vontade (contrato e
testamento) (Arnaud e Dulce, 1986:80).
26 Nesse sentido, Ehrlich escrevia que querer encerrar todo o direito de um tempo ou de um povo nos
pargrafos de um cdigo to razovel quanto querer prender uma correnteza numa lagoa. Leve-se em
considerao, alm disso, que cada um destes cdigos estar superado necessariamente pelo direito vivo (). ()
a cincia e a teoria do direito cumprem a sua tarefa muito mal, se elas simplesmente apresentam o que a lei
prescreve e nada do que realmente acontece. () O direito vivo no est nas proposies jurdicas do direito
positivo, mas o que porm, domina a vida. At mesmo as decises judiciais no do uma perfeita imagem da vida
do direito. S um diminuto trecho da realidade aparece diante das autoridades. () No h outros meios a no ser
abrir os olhos, informar-se atravs de uma observao atenta da vida, entrevistar as pessoas e anotar as suas
respostas. A sociologia do direito deve comear pela pesquisa do direito vivo. () O pesquisador do direito tem de
ocupar-se primeiramente com praxes concretas (), somente as praxes concretas, relaes de dominao,
relaes de direito, contratos, estatutos, disposies de ltima vontade, oferecem as regras da conduta segundo as
quais os homens se guiam. () O direito vivo tem o seu prprio valor de conhecimento, o qual consiste em que o
direito vivo constitui a base da ordem jurdica da sociedade humana.
Para conhecer o estado real do direito temos de investigar o que a sociedade humana produz, bem como
o direito estatal e a influncia real do Estado sobre o direito social. Todo o nosso saber incompleto e a cincia do
direito no exceo; quanto mais cientfica se tornar, mais perfeita ser. A pesquisa pode trazer bons resultados,
desde que no se esqueam as fontes de erro. O mtodo to infinito quanto a prpria cincia (Ehrlich, 2002: 110115).

23

jurdico recusando o dogma lgico da plenitude jurdica do sistema jurdico -, pelo

que a funo judicial, como se referiu, tem uma funo criadora do direito. No
entanto, os autores deste movimento nunca elaboraram um novo mtodo de criao
do direito, sendo certo que esta funo criadora do direito exige a definio dos seus
limites, designadamente a garantia de segurana jurdica na aplicao desse direito.
Gurvitch (1894-1965) apresenta-nos uma reformulao do pluralismo jurdico,
criticando os autores que diluem o direito num sociologismo (Ehrlich) e os autores
que fizeram concesses ao positivismo jurdico normativista (Weber), dado que para
ele a sociologia do direito deve ser uma cincia autnoma da cincia jurdiconormativa. Assim, Gurvitch (2001: 11-23) parte da ideia de uma pluralidade de fontes
de criao do direito, sendo o Estado mais um dos grupos sociais que criam direito,
com a particularidade de aspirar ao monoplio dessa funo. Consequentemente, por
um lado, recusa a reduo do direito ao direito estatal, chamando a ateno para os
contrastes entre sociedade e estado. Por outro lado, faz a defesa incondicional do
princpio do pluralismo jurdico e da existncia de um direito no estadual ou direito
social constitudo pelos sistemas jurdicos existentes factos normativos gerados
espontaneamente nas associaes, grupos intermdios ou comunidade social da
sociedade27.
Max Weber (1864-1920) foi contemporneo de Ehrlich e antecedeu uma
gerao a Gurvitch, e teorizou uma sociologia compreensiva, com recurso a um
mtodo sociolgico de natureza qualitativa e histrica em contraponto com o mtodo
positivista de Durkheim. A sociologia, escreve Weber, uma cincia que pretende
entender, interpretando-a, a ao social, para dessa maneira a explicar causalmente no
seu desenvolvimento e efeitos (apud Arnaud e Dulce, 1996: 90), pelo que no se
ocupa simplesmente de factos sociais, mas de aes sociais28.
Gurvitch deixou-nos uma anlise histrico-crtica em que dialoga e critica as concees tericas
relevantes conhecidas poca Durkheim, Weber, Ehrlich e os estudos realistas americanos, designadamente
Roscoe Pound para a partir da desenvolver a sua teoria da sociologia do direito. Assim, sociologia do direito
aquela parte da sociologia do esprito humano que estuda a realidade plena do direito, comeando pelas suas
expresses tangveis e extremamente observadas das condutas coletivas efetivas (organizaes, prticas e tradies
consuetudinrias ou condutas inovadoras) e na sua base material (a estrutura espacial e a densidade demogrfica das
constituies jurdicas) (Gurvitch apud Cotterrell, 2001: 11-23; e Gurvitch apud Arnaud e Dulce, 1996: 87).
28 Nas suas prprias palavras Weber (2002) distingue a cincia jurdica e a cincia socioeconmica. A
tarefa da cincia jurdica (de um modo mais preciso, a jurdico-dogmtica) consiste em investigar o reto sentido dos
preceitos cujo contedo se apresenta como uma ordem determinante da conduta de um crculo de homens,
demarcado de alguma maneira, isto , em investigar as situaes de facto subsumidas nesses preceitos e o modo de
subsumi-las. Procede de tal sorte nessa tarefa que, partindo da sua indiscutvel validade emprica, trata de
determinar o sentido lgico dos preceitos singulares de todas as classes, para orden-los num sistema lgico sem
contradio. Este sistema constitui a ordem jurdica no sentido jurdico da palavra. A cincia econmico-social
considera aquelas aes humanas que esto condicionadas pela necessidade de orientar-se na realidade econmica,
27

24

A relao entre a dogmtica jurdica ou cincia jurdica tradicional e a sociologia

do direito para Weber um problema de uso de diferentes metodologias, do objeto e
do fim proposto para cada disciplina. A sociologia tem como objeto averiguar o que
sucede de facto na realidade, isto , pretende determinar qual o comportamento dos
membros de uma associao em relao com a ordem jurdica em vigor; a dogmtica
jurdica tem como finalidade estabelecer a coerncia lgica das proposies jurdicas,
ordenando-as num sistema lgico isento de contradies (Arnaud e Dulce, 1996: 94).
Assim, Weber define direito como uma ordem ou ordenamento social, o que
implica uma srie de regularidades fcticas de atuao social (Arnaud e Dulce, 1996:
95) e que obedece ao seu paradigma de racionalidade, ou seja, a racionalidade jurdica
comporta o recurso a normas gerais e abstratas no processo de deciso, o que garante
um alto grau de racionalidade e previsibilidade29. Consequentemente, o autor concebe
o direito como plural, de um ponto de vista de tipo-ideal, quando os processos e
critrios de deciso so estritamente jurdicos, e o direito ser material quando os
seus critrios de deciso sejam externos ao sistema jurdico, como, por exemplo, os
critrios ticos, polticos, religiosos, etc.. Da combinao destes conceitos Weber
extrai quatro tipos ideais de direito: o irracional-formal (a produo de normas
no controlada racionalmente v.g. orculos e crenas), o irracional-material (a
deciso depende de apreciaes valorativas concretas de natureza tica, sentimental,
poltica e no de normas gerais), o direito racional-formal (s se atende a normas
gerais e caractersticas gerais dos factos) e o direito racional-material (atende nos
seus processos no a normas gerais abstratas racionais e lgicas, mas a normas
utilitrias e de convenincia, postulados polticos). Estes quatro tipos de direito so
utilizados por Weber como instrumentos de conhecimento e desenvolvimento da sua
sociologia do direito30.
nas suas conexes efetivas. Chamamos ordem econmica distribuio do poder de disposio efetivo sobre bens
e servios econmicos que se produz consensualmente segundo o modo de equilbrio dos interesses, e maneira
como esses servios e bens se empregam segundo o sentido desse poder fctico de disposio que descansa sobre
o consenso (Weber, 2002: 117-123).
29 Weber, no seu modo racional de entender a norma, considera que para alm do direito, que referimos
supra, os comportamentos sociais so regulados pelo uso e pela tradio.
30 O direito uma ordem com certas garantias especficas referentes probabilidade da sua validade
emprica. E entender-se- por direito objetivo garantido o caso em que as garantias consistam na existncia de um
aparelho coativo, isto , que se compem de uma ou de muitas pessoas dispostas de modo permanente a impor a
ordem por meio de medidas coativas, especialmente previstas para isso (coao jurdica). Falaremos de direito
estatal, isto , de direito garantido pelo Estado, quando e na medida em que a garantia, a coao jurdica, se
estabelece mediante os meios coativos especficos, isto , diretamente fsicos no caso normal da comunidade
poltica. () Recusamos como coisa evidente que se fale s de direito quando, graas garantia da autoridade
poltica, se disponha de coao jurdica. No existe para ns nenhum motivo prtico para isso. Falaremos de ordem
jurdica, quando existir na perspetiva de aplicar qualquer meio coativo, fsico ou psquico, exercido por um aparelho

25

A concluir esta peregrinao pelos paradigmas de conhecimento da primeira

metade do sculo XX, que contriburam e foram decisivos para a criao da sociologia
do direito, h que referenciar a cincia social do direito, na perspetiva realista, ou
seja, com origem no realismo escandinavo (entre outros, Alf Ross) e no denominado
realismo jurdico norte-americano (Llewellyn, Holmes, Cardozo e Pound). Nestas
teorias realistas de enfoque diverso, na distino de Ross, incidem, por um lado, no
encontro da realidade do direito nos factos psicolgicos (autores escandinavos) e,
por outro lado, nas aes dos tribunais (autores americanos). O elemento comum a
estas teorias a teoria utilitarista de Bentham e encontra-se no facto de todas elas
partirem de postulados empiristas, o que as conduz necessariamente a conceber o
direito na sua realidade sociolgica, recusando concees metafsicas e lgico-formais
do direito. Ao defenderem uma conceo realista, sociolgica, pragmtica e
funcionalista faz-se uma clara diferenciao, na formulao de Holmes e de Pound,
entre a law in books (as normas dos cdigos) e a law in action (o direito em ao), seja o
direito real aquele que, designadamente, os tribunais e outras instituies aplicam31.
Geiger (1891-1952)32, no seu dilogo com os realistas e na crtica a Hans
Kelsen33, considera o direito como um fenmeno social um ordenamento social
que tem de analisar-se de um modo descritivo-sociolgico, o que implica separar
qualquer interferncia devida a representaes metafsicas, assim como um
distanciamento do fetichismo normativo da doutrina jurdica, que sempre tende a
atribuir ao direito positivo uma espcie de validade objetiva. Em suma, Geiger, como
os realistas, no pretendia construir uma sociologia do direito como sua cincia
auxiliar, complementar ou paralela dogmtica jurdica, mas o seu objetivo era a
reconstruo da cincia jurdica com fundamento nos pressupostos descritivos,
fcticos ou pragmticos (Arnaud e Dulce, 1996: 104 e 105).

coativo, isto , por uma ou vrias pessoas que estejam dispostas a manej-lo, caso se apresente a situao; quando,
portanto, existe uma forma especfica de socializao para fins da coao jurdica (Weber, 2002: 117-123).
31 Como dizia Cardozo, toda a deciso judicial tem foras subconscientes, tais como simpatias,
emoes, hbitos, convices, pr-juzos (Cardozo apud Arnaud e Dulce, 1996: 102).
32 Um alemo emigrado, primeiro na Dinamarca e depois na Sucia, que tem sido esquecido. H quem o
considere como um verdadeiro socilogo do direito (Treves, 1999:122), o que levou o autor a declarar que para
ele irrelevante que a sua obra seja considerada um contributo para a teoria geral do direito ou para sociologia
terica do direito (Arnaud e Dulce, 1996: 103).
33 Para Kelsen a sociologia do direito estuda no a lei, mas observa os comportamentos de criao e de
violao da lei. Para ele enquanto o jurista estuda a lei, o socilogo estuda as atitudes, as crenas e as ideologias que
esto no contexto do uso do direito, bem como das atividades das instituies e cidados em relao com a lei
(Cotterrell, 2007: 1417).

26

1.2 Os debates em torno da construo do campo tericometodolgico de uma sociologia do direito desenvolvida e em
consolidao: dos anos sessenta aos anos noventa
1.2.1 Os antagonismos que vm dos anos sessenta: as dicotomias e o gap
problem
Ao chegarmos aos anos sessenta do sculo XX, os debates na sociologia do
direito centram-se nos antagonismos, o metodolgico, comum s cincias sociais, e,
ainda, como referimos no incio deste captulo, entre teoria e empirismo, sociologia
jurdica dos juristas e sociologia jurdica dos socilogos e a perspetiva interna e a
perspetiva externa do direito.
O debate metodolgico na sociologia, como na sociologia do direito, e at
finais dos anos setenta era entre a dominante metodologia quantitativa ou positivista e
a metodologia qualitativa ou compreensiva, na qual o mais importante no a
descrio quantitativa e objetivista da realidade, mas sim a descrio-compreensiva
das aes humanas e sociais. A realidade social est em contnuo dilogo, interao
e comunicao com as cincias sociais. Com esta perspetiva est aberta a
possibilidade de um pluralismo metodolgico em que se recorra aos mtodos
quantitativos anlise macrossociolgica e a metodologias qualitativas anlise
microssociolgica que permita estudos de problemas concretos de processos de
comunicao e interao da ao social, permitindo at dar um sentido interpretativo
aos dados quantitativos. Assim, a partir da dcada de sessenta buscam-se modelos
metodolgicos

alternativos

(fenomenologia,

interacionismo

simblico,

ps-

estruturalismo, ps-modernismo, construtivismo, etnometodologia, teorias sistmicas)

que pretendem superar o referido antagonismo metodolgico (Arnaud e Dulce, 1996:
107-118).
O segundo antagonismo ou dicotomia supra-identificado no desenvolvimento
do campo em anlise entre teoria e empirismo. Na dcada de sessenta temos na
Europa uma sociologia do direito terica centrada, principalmente, na anlise dos fins e
das funes do direito e da estruturao dos sistemas sociais (Durkheim e Weber, a
que j me referi, e Luhmann). Ao contrrio, nos EUA deu-se um desenvolvimento
unilateral da perspetiva emprica da disciplina dominada pelo behaviourismo34 e por
34 Entre outros autores merece especial ateno Donald Black (1972 e 1976), entendendo que dum ponto
de vista sociolgico o direito consistia em observar atos, e no normas, pelo que o direito como facto social
controle social do governo o comportamento quantificvel das agncias governamentais e dos cidados em
invocar e aplicar estratgias regulatrias ou sancionatrias em vrios contextos (). O objeto da sociologia do
direito observar a variao do comportamento da lei como controle social e formular hipteses testveis acerca

27

mtodos e tcnicas quantitativas, que se ocupava principalmente da sociologia das

profisses jurdicas e de estudos sobre o conhecimento do direito. Assim, at aos anos
oitenta, a sociologia do direito na Europa caracterizava-se pela incomunicao entre a
teoria, com o predomnio do aspeto terico, e o empirismo, entre sociologia terica
do direito basicamente funcionalista e as escassas investigaes empricas baseadas
em mtodos quantitativos importados dos EUA (Arnaud e Dulce, 1996: 118 e 119).
Esta falta de comunicao entre a teoria e a perspetiva emprica, entre uma
perspetiva interna e uma perspetiva externa, deu lugar a que se desenvolvessem
simultaneamente duas sociologias do direito, uma de origem americana, ou antes
anglo-saxnica, e uma de origem europeia continental, o que favoreceu o
desenvolvimento de uma espcie de sociologia do direito dos socilogos ou uma
sociologia das instituies jurdicas ou de eficcia do direito (Febbrajo, 1984), mais
ocupada em estudar eficcia das normas e das instituies jurdicas, os
comportamentos dos seus destinatrios, das organizaes sociais os factos do
direito do que em apontar os problemas estruturais e de funcionamento internos
dos prprios sistemas jurdicos em conexo com os seus contextos culturais, pblicos
e econmicos. Assim, a sociologia do direito assumia uma perspetiva externa, aplicava
metodologia das cincias sociais e ocupava-se dos factos do direito, dos problemas
dos comportamentos e da eficcia, enquanto a cincia jurdica (seja a teoria geral do
direito ou a dogmtica) assume uma perspetiva interna e ocupava-se, com recurso
metodologia jurdica, ou dogmtico-formal, do aspeto estrutural das normas jurdicas.
Se a cincia jurdica ocupava-se da validade formal do direito, a sociologia do direito
ocupava-se da validade emprica ou da eficcia social do direito35.
Em funo destes antagonismos, ao longo deste perodo, de criao e
desenvolvimento da sociologia do direito, foram-se construindo duas propostas
opostas uma soluo integradora e uma soluo dualista ou separatista , bem como,
posteriormente, a sua superao.
A soluo integradora uma espcie de renovada jurisprudncia sociolgica
(Ross, Geiger e os realistas americanos) cujo interesse terico mais destacado e a
tentativa de libertar o pensamento jurdico de todo o tipo de formalismo, assim como
do comportamento dos padres observados, com recurso s metodologias do modelo cientfico natural
tradicional.
35 Uma sociologia do direito, assim entendida, incorria num reducionismo fctico, esquecendo os factos
do direito, que so construdos mediante um processo de interao entre objeto de conhecimento e sujeito
cognoscente. Contudo, de salientar que esta denominada facticidade do direito no pode ser ignorada e entendida
exclusivamente em termos de ao social e de organizao social (Arnaud e Dulce, 1996:122).

28

da ideologia legalista. Esta soluo integradora parece implicar uma dissoluo da

cincia jurdica na sociologia do direito, ao estilo do proposto por Ehrlich no seu
momento, entendendo que a nica e verdadeira cincia do direito seria a sociologia do
direito e desvalorizando cientificamente a cincia jurdica. A soluo separatista de uma
sociologia do direito externa que estudava o direito de fora com mtodos e tcnicas
do conhecimento importados das cincias jurdicas. O objetivo separar a sociologia
do direito e vincul-la sociologia geral, como um ramo desta ou uma sociologia
particular36 (Arnaud e Dulce, 1996: 122-124).
Nos anos sessenta e setenta do sculo XX, como reflexo das dicotomias
referidas, o gap problem era o tema central dos estudos sobre o direito (Abel, 1973:
189). Por um lado, estudava-se as diferenas entre a law in books e a law in action, ou
seja, o texto das normas legais e as prticas, os comportamentos das instituies e dos
profissionais (na administrao pblica nos tribunais) que deviam aplicar a lei, sendo
certo que a interpretao e a aplicao do direito por essas instituies e profissionais
tinham disparidades entre a lei e as prticas das instituies e, dentro destas, a
possibilidade de existncia de prticas diferenciadas entre os diversos atores
individuais. Por outro lado, dava-se, tambm, especial ateno s discrepncias entre as
normas legais (law) e as normas de conduta reconhecidas na sociedade como legtimas
(society). Tamanaha (2007: 628) enuncia, ainda, outros gaps relevantes para o estudo da
sociologia do direito como seja, numa sociedade plural e at heterognea, a
discrepncia entre o texto da lei e os valores e as prticas sociais e culturais de cada
um dos grupos sociais, culturais e religiosos que a coexistem. E, ainda, a discrepncia
que se pode verificar quando a lei usada como instrumento de mudana social. E, por
ltimo, refere-se disjuno inevitvel quando o direito transplantado de uma
sociedade para outra, como nos processos coloniais (e neo e ps-coloniais), seja por
imposio ou por importao.
Uma perspetiva empirista destes estudos e aliada s polticas pblicas de
reforma da justia foi fortemente criticada, nos anos setenta e oitenta, por falta de
enquadramento terico e por analisarem os referidos gaps unicamente como um
problema de efetividade da lei, que devia ser superado. No entanto, os prprios
crticos, como Abel (1978), reconhecem que os estudos sobre o gap entre law in books
36 Segundo alguns autores a sociologia do direito, assim concebida, seria sempre marginalizada pela
dogmtica jurdica, designadamente com os argumentos da trivialidade dos objetos de anlise (profisses, etc.) ou
a insignificncia dos resultados.

29

e law in action so relevantes como quadro analtico de investigao, designadamente

do falhano das reformas jurdicas dessa poca. Nelken (1981) vem, assim, a defender
uma reformulao do denominado gap problem, que deve ser considerado um ponto
de partida e um elemento de uma abordagem terica crtica da sociologia do direito.
A finalidade desta reflexo, aps o perodo de desenvolvimento e consolidao
da sociologia do direito, deve ser superar, como analisarei mais frente neste captulo,
estas polmicas com um projeto cientfico pluridisciplinar e interdisciplinar e crtico
(de juristas, socilogos, antroplogos, economistas, historiados e investigadores de
todas as cincias sociais), que conduz a um necessrio entendimento e uma desejvel
superao da cultura jurdica formalista, legalista e estatal, que foi o fruto de uma
racionalidade prpria da modernidade (Santos, 2009; Arnaud e Dulce, 1996;
Cotterrell, 1991; Sousa Jnior, 2002; Arnaud, 2002).
1.2.2 Dos anos sessenta aos anos noventa: a fratura e a crise37
Quem analisa a sociologia do direito no quadro de uma sociologia da sociologia
do direito, como referi, no pode ficar indiferente ao crescente protagonismo que o
direito e a justia assumem nas sociedades contemporneas, o que remete para a
anlise das condies sociais que afetam o desenvolvimento da rea de estudos
sociais dedicada investigao sociolgica do direito. Em finais da dcada de 1950 e
incios da dcada de 1960, as lutas, os movimentos sociais e a crise da administrao
da justia orientaram o interesse sociolgico para as dimenses processuais,
institucionais e organizacionais do direito (Santos, 1994: 144-145). J na dcada de
1970, a crise dos Estados-Providncia, a crescente inefetividade dos direitos entretanto
generalizados e o acentuar da crise da justia levaram a anlises sobre os temas, tais
como: a administrao da justia, a organizao dos tribunais, a formao e o
recrutamento dos magistrados, as motivaes das sentenas, as ideologias polticas e
profissionais dos vrios sectores da administrao e da justia, o acesso e o custo da
justia, os bloqueios do sistema judicial e o ritmo, andamento e morosidade dos
processos (Santos, 1994: 145).
A resposta da teoria e da investigao, em sociologia do direito, a estas
condies sociais, neste perodo (como em todos), tambm depende das condies
locais e foi dada de modo bastante diferenciado, como tambm j escrevi

37

Os conceitos de fratura e crise so formulados por Arnaud e Dulce (1996).

30

anteriormente, nos pases anglo-saxnicos, em geral, e nos EUA38, em especial, em que

a disciplina se desenvolve de modo acelerado, e na Europa Continental39, em que a
disciplina no se desenvolve ou desenvolve lentamente.
1.2.2.1 O desenvolvimento e a consolidao da sociologia do direito a partir dos
EUA: o movimento law and society e os critical legal studies at ao
incio dos anos noventa
A partir dos EUA, Selznick (1969)40 escreve que a sociologia do direito41 nos
anos sessenta tinha a sua origem e influncia em quatro grandes enfoques tericos, da
qual resulta para os juristas e para os socilogos uma estreita inter-relao existente
entre direito e sociedade, que permitiu a formao e consolidao de uma nova
disciplina sociolgica. O historicismo com a necessidade de relacionar ideias e
instituies legais com as suas razes histricas, na qual se tende a ver a evoluo legal
como resultados (ou no) da evoluo das foras sociais, para o qual invoca o
pensamento da La division du travail social de Durkheim e Commom law de Oliver W.
Holmes; o instrumentalismo (associado aos nomes de Bentham, Ihering, no sculo
XIX, e Pound, no sculo XX) ao conceber o direito como instrumento para prosseguir
determinados propsitos sociais. O anti-formalismo, associado ao nome de Ehrlich,
que contribuiu com crticas a uma ideia de direito exclusivamente formal ou pura. E o
pluralismo jurdico, com a sua afirmao de que o direito emana da sociedade e no
apenas dos rgos estatais, o que favorece e fomenta uma viso sociolgica do direito.
Tambm a partir do olhar e da teoria e da investigao feita ou conhecida nos
EUA, Evan (1962 apud Toharia, 1974: 29) distingue os seguintes enfoques e tendncias
de ao e desenvolvimento da sociologia do direito no incio dos anos sessenta: a
Apesar de existir uma diferena de tradio de cultura jurdica entre as sociedades europeia continental
e as de tradio anglo-saxnica (seguida mais de perto pelos escandinavos), a cultura jurdica no o nico
fundamento para este desenvolvimento diferenciado da sociologia do direito. O auge da sociologia do direito nos
Estados Unidos da Amrica est relacionado com a chamada tradio crtica do direito iniciada pelo realismo
jurdico durante a dcada de 1920. As condies sociais e institucionais da criao da disciplina tambm tm a sua
relevncia. Nos EUA e na Commonwealth britnica a disciplina desenvolve-se, respetivamente, em torno da Law and
Society Association (LSA) criada em 1964 e da sua revista Law and Society Review, cujo primeiro nmero saiu em
1966, e da Socio-Legal Studies Association (SLSA), que iniciou a sua atividade em 1990 (Arnaud, 1999; Clark, 2007).
39Na Europa Continental, no entanto, apesar de uma notvel tradio sociojurdica, como analismos
anteriormente, os estudos de sociologia do direito mantm uma posio relativamente marginal, tanto de origem
jurdica como sociolgica (Dezalay, Sarat e Silbey, 1989). A partir do trabalho de R. Treves a sociologia do direito
desenvolve-se nas universidades Italianas e entra em Espanha (com Elias Diaz). Em Frana, apesar do trabalho de J.
Carbonnier, a disciplina no se desenvolve. J na Alemanha, Blgica e Pases Baixos a influncia dos EUA separa os
tericos dos prticos, sendo que Luhmann afirma no estar interessado no emprico (Arnaud, 1999; Clark, 2007).
40 Cf. Selznick (1969) aqui citado apud Toharia (1974).
41 Selznick (1969) define o objeto principal da sociologia do direito como sendo os fundamentos de ordem
legal, a mudana legal, a construo do direito e a resoluo das necessidades e aspiraes sociais. Selznick, em
resposta ao behaviorismo de Black (1972) cf. supra nota 29 -, para atingir o seu objetivo criou em Berkeley um
programa de ensino com um campo multidisciplinar denominado jurisprudence and social policy (Cotterrell, 2007:
1418).
38

31

anlise dos papis sociais dos profissionais que desempenham funes no sistema
jurdico, ou seja, uma sociologia das profisses jurdicas (ex.: Jerome E. Carlin (1962));
a anlise organizacional das estruturas dos tribunais ou dos rgos legislativos ou
administrativos e a sua relao com a criao e a aplicao das leis (ex.: Alfred W.
Blumrosen (1962)); a anlise normativa das normas legais, em relao com os valores e
os interesses nelas implcitos, que de modo direto e indireto, manifesto ou latente,
protegem ou sancionam. (ex.: K. Renner (1949)); a anlise institucional que configura o
direito como uma instituio da sociedade encarregada de regular e de resolver os
conflitos manifestos e latentes registados no seio da mesma (ex.: Talcott Parsons
(1962)); e a anlise metodolgica (Chicago Jury Project) que pretende uma melhor
compreenso da dinmica dos julgamentos e de variveis que podiam condicionar as
decises dos jurados (ex.: Hans Zeisel, Harry Kalven Jr. e Bernard Buchholz (1959)).
Estas tendncias da sociologia do direito vo desenvolver-se nos movimentos
Direito, Cincia e Polticas Pblicas mantinham o propsito de apoio formulao de
polticas pblicas, com alguma ndole crtica; Process Jurisprudence estudava-se a
atividade judicial e os condicionamentos sociais nos postulados jurdicos; e o Law and
Development, que teve o seu auge no princpio da dcada de 1960, em que os
investigadores sociojurdicos escolheram, como seu objeto, os pases latinoamericanos de modo a estudar as reformas legais, em especial no direito agrrio,
consideradas cruciais para o desenvolvimento dessas sociedades42 (Villegas, 2001: 5 e
6).
O Movimento Direito e Sociedade (Law and Society)43
Parafraseando Villegas (2001: 6), os estudos Law and Society assentam em trs
postulados essenciais: em primeiro lugar, como referi quando analisei o gap problem,
um forte nfase no estudo do direito tal como este opera na realidade social (law in
action) em contraste com as abordagens dogmticas (law in books); em segundo lugar,
uma confiana, na investigao emprica baseada nas cincias sociais como instrumento
42Contudo, a ineficcia das reformas legais daquela poca ofuscou e desprestigiou esta fileira de estudos.
No obstante, quase trs dcadas depois renasceria a ideia de Law and Development, a de que o direito um
elemento essencial ao desenvolvimento e que, por conseguinte, as reformas legais em especial dirigidas ao poder
judicial so uma condio incontornvel do progresso dos povos (Villegas, 2001: 5 e 6). Em sentido crtico Santos
(2009: 454) considera que a reforma dos tribunais na semiperiferia, por ao de agncias essencialmente dos EUA e
da Europa, so um exemplo de globalizao de alta intensidade.
43Podem distinguir-se pelo menos duas etapas neste movimento Law and Society: a primeira teve incio
com a sua fundao (ver nota 34) e estende-se at ao final da dcada de 1980; a segunda teve origem nos finais dos
anos oitenta e continua at aos dias de hoje.

32

do conhecimento objetivo da realidade social; e, em terceiro lugar, uma conceo

poltica progressista e reformista visando a consolidao dos valores democrticos,
liberais e de equidade social. A partir desses princpios a preocupao central do
movimento direito e sociedade centrou-se no estudo crtico e emprico dos processos
institucionais e desenvolveu-se primordialmente em dois mbitos temticos: a justia e
a profisso jurdica.
Entre os estudos relativos administrao da justia possvel identificar
quatro grandes subtemas. Por um lado, os estudos sobre o acesso justia, em que se
fizeram inmeras investigaes com o objetivo de mostrar quem eram os beneficirios
do servio pblico de justia, com um interesse especial pela excluso dos mais pobres
(Curran, 1977; Carlin, Howard e Messenger, 1996; Mayhew, 1968 apud Villegas, 2001:
6)44. Por outro lado, a resoluo de conflitos assumiu tambm relevncia, seja no
conhecido The Civil Litigation Research Project, paradigmtico a este respeito (Abel,
1973), ou nos estudos da dimenso antropolgica dos conflitos (Nader, 1969; Collier,
1973; Mather e Yngvessom, 1980-81 apud Villegas, 2001: 6). Em terceiro lugar, o tema
da pirmide da litigiosidade recebeu especial ateno, concluindo-se que o sistema
judicial e mesmo as instncias oficiais no judiciais resolvem uma parte mnima dos
conflitos sociais e, portanto, era necessrio estudar a maneira como os outros
mecanismos no oficiais de resoluo de conflitos operam na sociedade (Felstiner,
Abel e Sarat, 1980-81). O quarto mbito destes estudos incide sobre os tribunais e os
juzes, numa perspetiva institucional, na qual sobressaem as investigaes sobre os
tribunais (Kagan, 1978; Kagan et al. 1977 apud Villegas, 2001: 5 e 6), a deciso judicial e
a mudana social (Simon e Lynch, 1989; Galanter, 1974 apud Villegas, 2001: 5 e 6)45.
Nos estudos sobre as profisses jurdicas predominaram os estudos sobre os
advogados e a transformao dessa profisso. Hurst (1950 apud Villegas, 2001: 7)
estudou a especializao da profisso jurdica em relao com os clientes e o mercado
do litgio, enquanto outros autores estudaram a disponibilidade de advogados para
defender as causas dos estratos mais baixos da populao (Handler e Hollingsworth,
1975 apud Villegas, 2001: 7) e, em geral, a relao entre o comportamento dos

44 Sobre acesso justia em Portugal cf. Santos, 1994 e Santos, Marques, Pedroso e Ferreira, 1996, e
Pedroso et al. (2002) e Ferreira e Pedroso et al. (2007).
45 O ora autor deste texto integrou as equipas lideradas por Boaventura de Sousa Santos que realizaram
investigao sobre acesso ao direito e justia, resoluo de conflitos (oficial e no oficial), pirmide de litigiosidade
e tribunais em Portugal (Santos, Marques, Pedroso e Ferreira, 1996) e em Moambique (Santos e Trindade (org.),
2008).

33

advogados e as diferentes classes sociais (Abel, 1989; Heinz e OLaumann, 1982; Sarat
e Felstiner, 1986 apud Villegas, 2001: 7).
Este tipo de investigao, que pretendia, atravs da anlise emprica das
instituies e da formulao de novas polticas pblicas, resolver o problema central da
inefetividade e ineficcia do direito, foi duramente criticada. A proximidade da
universidade aos decisores das polticas pblicas conduziu a uma sobrestimao do
impacto social do direito e do estado, o qual desmantelou a agenda relativamente
progressista que existia no incio do movimento law and society (Trubeck, 1990: 28)46.
O movimento law and society e os seus referidos pressupostos tericos, metodolgicos
e epistemolgicos foram, assim, sujeitos a diversas abordagens crticas, destacando-se,
entre elas, o movimento Critical Legal Studies.
Os estudos crticos do direito (Critical Legal Studies)
Os Critical Legal Studies (CLS)47, embora tendo a mesma origem realismo
jurdico americano no se confundem com a sociologia do direito. Mas a sua crtica
aos estudos law and society anteriormente referidos, de serem positivistas, empiristas e
de orientao institucional e reformista, vem a tornar-se decisivos para a evoluo e
transformao da sociologia do direito nos EUA48.
Abel e Arnaud-Duc (apud Villegas, 2001) consideram que os CLS, na sua fase
inicial, dedicaram a maior parte da sua energia a uma crtica do liberalismo (R. Unger),
que ao mesmo tempo uma crtica do formalismo e do objetivismo, bem como
possibilidade de estabelecer um processo jurdico politicamente neutro. Esta crtica ao
pensamento liberal demonstra as contradies internas e as inadaptaes dos
conceitos-chave, como a separao entre o direito e a poltica ou a distino entre o
pblico e o privado (D. Kennedy; F. Olsen).
De forma ecltica, os CLS aproveitaram outras tradies tericas (marxismo,
estruturalismo, fenomenologia entre outras). Continuando a parafrasear Abel e
46 Segundo Austin Sarat, por exemplo, estes estudos mitificaram o direito porque supunham que os
objetivos do direito podiam e deviam ser alcanados. Ao tentar tornar o direito mais eficaz, tornaram-no mais difcil
de resistir (Sarat, 1985:28).
47 No dicionrio enciclopdico de teoria e sociologia do direito os Critical Legal Studiesso definidos como
um movimento intelectual americano contemporneo que procura compreender e criticar os fenmenos jurdicos
fazendo uso de forma ecltica, entre outras perspetivas tericas, dos pontos de vista do realismo jurdico, do
marxismo, do feminismo e do estruturalismo (Arnaud, 1999: 190).
48 Segundo Abel e Arnaud-Duc (apud Villegas, 2001), os CLS, ao criticarem a law and society (LS)
posicionaram-se no extremo oposto das abstraes vazias e dos enunciados dos programas. Houve um esforo de
um lado (LS) e de outro (CLS) desta barreira para se conseguir uma aproximao (D. Trubek; S. Macaulay; F.
Munger e C. Seron apud Abel e Arnaud-Duc, 1999).

34

Arnaud-Duc (apud Villegas, 2001), os CLS foram fortemente influenciados pelo

marxismo e pelo pensamento de Foucault. Sobre a influncia marxista desenvolveramse estudos de uma superestrutura relativamente autnoma: o direito como ideologia
(C. Sumner), como legitimao (A. Hyde) e como fora hegemnica (E. Genovese);
interessaram-se ainda sobre os movimentos das classes operrias e pelo direito ao
trabalho (K. Klare; K. Stone; S. Lynd). O trabalho de Foucault foi amplamente citado,
tanto o seu mtodo de descrio minuciosa da micropoltica da vida quotidiana (R.
Gordon), quanto a sua perspiccia, no momento em que se insere nas estruturas
disciplinares (R. Abel).
Este movimento tem, ainda, uma marca interdisciplinar forte, devido incluso
no s da teoria sociolgica, mas tambm, e de forma especial, da teoria social, da
filosofia e da cincia poltica, e tambm por uma grande diversidade tanto temtica
como conceptual (Villegas, 2001: 9).
Para um dos seus mais importantes mentores, Duncan Kennedy (apud Villegas,
2001), os CLS constituram-se, no seu incio, no final da dcada de 1970, como uma
interveno poltica e ao mesmo tempo intelectual49. Neste plano desenvolveu uma
crtica especfica em reas jurdicas como a dos contratos50, direito da discriminao
racial, direito do trabalho, direito do Estado-Providncia, direito criminal, direito da
deslocalizao, direito internacional e das metodologias legitimantes que os juristas
utilizam para reforar e desenvolver estes campos como o positivismo liberal, a teoria
liberal dos direitos da pessoa, a anlise econmica do direito, o funcionalismo
sociolgico, a anlise interpretativa em direito constitucional, etc.
Alguns dos conceitos e palavras-chave so gaps, conflicts and ambiguities,
indeterminao, contradio, mediao, legitimao do status quo (mas no do
capitalismo), estruturao jurdica da base material (e portanto impossibilidade de
determinao numa instncia final). A atitude ambivalente no que concerne o
direito. Por um lado, insiste-se na sua autonomia relativa e no seu valor como campo
49 A interveno poltica assumiu as seguintes formas: 1) formao de faes de esquerda em vrias
faculdades; 2) publicao de uma nova literatura jurdica em revistas acadmicas; 3) a organizao de colnias de
frias onde algumas dezenas de participantes, homens e mulheres, discutem sobre as suas pesquisas e leem juntos
os clssicos; 4) a organizao de grandes conferncias onde vrias centenas de pessoas assistem a um grande
nmero de apresentaes nas formas mais diversas; 5) a constituio de uma rede nacional de apoio a estas
atividades (Kennedy, 1999: 193).
50 Unger, por exemplo, mostrou como o direito de contratos s coerente se se observar atravs da
tica da liberdade contratual e se exclurem os princpios opostos contemplados no mesmo direito (1981:561).
Duncan Kennedy fez algo semelhante em relao ao direito privado, o qual, na sua opinio, se encontra
determinado por uma tenso insolvel entre a viso individualista e a viso altrusta dos seus conflitos, que so
tambm conflitos sobre a natureza da humanidade, da economia e da sociedade (1986: 49; 1989). Cf. Villegas
(2001: 11).

35

de luta cultural e poltica; por outro lado, empenha-se em demonstrar a sua

incoerncia, contradies internas e cumplicidades. Ao mesmo tempo que se defende
a noo neomarxista segundo a qual discurso poltico igual a ideologia51, contra o
discurso reformador americano da poca52.
A segunda fase comea aproximadamente em 1983, com o rights debate.
Segundo a corrente dominante dos CLS, a estratgia dos direitos civis The Civil Rights
Strategy e a utilizao do conceito dos direitos da pessoa nas teorias liberais e
progressistas relegitimaria as instituies do estado, pelo que seria incoerente e
alienante (Gabel & Kennedy, 1984; Olsen, 1984 apud Villegas, 2001). Ao provocar o
rights debate, as mulheres brancas e os membros das minorias tnicas submeteram a
rede CLS a uma crtica rigorosa que visava o remanescente das hierarquias sexuais e
raciais que afetavam a sua vida interna (Mankel-Medoz, Golfarb, H. Daltib).
Este debate evidenciou uma questo sempre presente nos estudos crticos e na
sociologia do direito. Ser o direito uma ferramenta eficaz para a emancipao social53?
Os crticos tendem a responder negativamente: a estratgia jurdica uma iluso
(Balbus apud Villegas, 2001). Mas outros autores entendem que o direito serve para
implementar valores progressistas de emancipao. Sustentam que o direito
proporciona aos movimentos sociais uma capacidade real de manobra que deriva das
necessidades que tem o aparelho estatal de fazer concesses com o objetivo de
manter ou aumentar a sua legitimidade (Villmoare, 1985; Trubeck, 1977 apud Villegas,
2001)54.
51 Uma ideologia hegemnica, segundo Robert W. Gordon, quando o seu efeito prtico consiste em
fechar a imaginao a possveis ordens alternativas e, acrescenta logo, o direito, como a religio e as imagens da
televiso, um destes grupos de crenas () que servem para convencer as pessoas de que as diferentes relaes
hierrquicas nas quais vivem e trabalham so naturais e necessrias (Gordon, 1998: 648/199). Neste ponto
importante o conceito de reificao (ou coisificao), o qual consiste em tomar as categorias conceptuais que ns
mesmos acreditamos como se fossem coisas, como fenmenos naturais e independentes de ns mesmos. No
processo de reificao jurdica, isto , de converso do contingente em permanente, os crticos encontram um
mecanismo de dominao inevitvel: por seu intermdio a cultura jurdica oficial bloqueia a possibilidade de imaginas
e de por um prtica - vises alternativas do mundo (Villegas, 2001: 11/12).
52 A rede nacional dos CLS passa a ser o local de um debate entre racionalistas e irracionalistas. Os
racionalistas herdam tradies cientficas da esquerda, principalmente do marxismo, da sociologia de Weber e de
Durkheim e da historiografia pragmatizante americana. Os irracionalistas praticam um novo mtodo de anlise
doutrinria fortemente influenciado pelo estruturalismo, mas posicionando-se simultaneamente nas genealogias da
vanguarda cultural, como os bomios, os beatnicks, hippies e situacionistas, mas tambm nas dos marxismos de
oposio, do anarco-sindicalismo, do existencialismo, do feminismo radical, etc. (Kennedy apud Villegas, 2001).
53 Como analisarei infra, Santos (2009: 542-611) responde-nos que o direito pode ser emancipatrio
atravs de uma legalidade cosmopolita e de uma hibridao com a legalidade demoliberal, dando como exemplo a
luta pelos direitos humanos.
54 Os crticos em geral rejeitam o instrumentalismo, preferindo uma viso neomarxista, segundo a qual a
dominao social no resulta de forma exclusiva da dominao econmica, mas tambm da dominao cultural. O
postulado segundo o qual o direito progressista mais uma estratgia de manipulao da classe dominante para
manter-se no poder, um postulado instrumentalista o direito uma ferramenta efetiva para algo e por isso
incompatvel com o postulado geral da escola crtica segundo a qual o direito indeterminado (Kelman, 1989;

36

Este movimento perdeu vitalidade a partir do incio da dcada de 1990 e a

perspetiva crtica segmentou-se numa srie de estudos dispersos entre os quais
sobressaem, segundo Villegas (2001), os agrupados nas seguintes denominaes:
estudos feministas (Feminism and Law: Menkel-Meadow, 1988; West, 1988; Williams,
1991; Fineman, 1988; Minow, 1987 apud Villegas, 2001)55; estudos raciais (Critical
Race Theory: Crenshaw, 1988) e estudos latinos (Latino Critical Studies ou
simplesmente LatCrit: Montoyo, 1994; Iglesias, 1999; Valds, 1999 apud Villegas, 2001).
Nesta mudana os CLS concentram-se nos seguintes temas: as contradies internas
do pensamento jurdico dogmtico e a sua impossibilidade de as resolver
racionalmente; a funo poltica de legitimao que o pensamento leva a cabo nas
sociedades capitalistas modernas; e a possvel transformao progressista da sociedade
segundo uma conceo poltica de esquerda (Villegas, 2001: 10).
No incio da dcada de 1990, os CLS iniciam uma terceira fase caracterizada
principalmente pelo surgimento de uma nova gerao que se interessa pelos debates
europeus sobre o ps-modernismo e o ps-estruturalismo; pela interseco do CLS
com o feminismo radical; e a emergncia de um debate sobre a possibilidade de
coexistncia das atitudes hipercrticas do antigo CLS, de Derrida e de Foucault, com as
aspiraes programticas dos ativistas multiculturais. Os CLS foram um fator
importante na formao de uma corrente de uma nova crtica interna da razo jurdica,
bem como tem uma influncia relevante no debate terico e consequente evoluo da
sociologia do direito. Como escreve Duncan Kennedy (apud Villegas, 2001), citando
uma carta de um amigo, os CLS no so um mapa, mas talvez uma bssola.
1.2.2.2 O desenvolvimento e a consolidao da sociologia do direito na Europa:
o direito em sociedade e a sociedade no direito
Os problemas fundamentais da sociologia do direito a partir dos anos sessenta,
segundo Treves (1999), a partir do seu olhar europeu, so, por um lado, o problema
do direito em sociedade, em especial a funo e o fim do direito na sociedade e, por
outro lado, o problema da sociedade no direito, ou seja, das condutas sociais (conformes
Gordon, 1998 apud Villegas, 2001). Alguns aderem posio defendida por Poulantzas no sentido de que a
autonomia do estado e do direito s relativa e que, por conseguinte, a ordem legal est determinada em
ltima instncia pela estrutura do modo de produo capitalista (Villegas, 2001: 13/14).
55 Segundo Abel e Arnaud-Duc (apud Villegas, 2001), os CLS mantiveram uma relao difcil com a
pesquisa feminina. A pesquisa jurdica feminista garantiu uma concentrao nas zonas de interesse poltico direto
para as mulheres, como o estupro, o aborto, o direito da famlia e a discriminao no trabalho. O CLS teve ainda de
responder de maneira adequada acusao segundo a qual o movimento encerrou o feminismo no interior de um
gueto, utilizando, no entanto, as suas implicaes em todas as anlises jurdicas. (K. Mackinnon; N. Taub e E.
Schneider; K. Polan).

37

ou no conformes com as normas) das quais pode resultar um direito livre, vivo,
latente ou em formao. Assim, segundo Renato Treves, existem duas tarefas
essenciais da sociologia do direito: a de investigar a funo do direito (e, portanto,
tambm dos direitos do homem em toda a gama de suas especificaes) na mudana
social, tarefa que pode ser sintetizada na frmula o direito na sociedade; e a de
analisar a maior ou menor aplicao as normas dos Estados particulares, ou do sistema
internacional em seu conjunto, relativas aos direitos do homem, tarefa que se resume
na frmula a sociedade no direito. Ambas as tarefas tm uma particular e atualssima
aplicao precisamente naquela esfera de todo o ordenamento jurdico que
compreende o reconhecimento e a produo dos direitos do homem (Bobbio, 1992
apud Treves, 1999).
Treves, com efeito, fez sugestes que podem caber num esquema de dupla
dimenso, emprica e terica. A dimenso emprica compreende a investigao sobre
as profisses jurdicas, a investigao sobre a produo concreta das normas, seus
fatores de criao, aplicao e desuso, a investigao sobre a opinio e as atitudes da
sociedade em face das normas e dos comportamentos e, ainda, se previne ou resolve a
maioria dos conflitos (Sousa Jnior, 2002: 153-154). A proliferao das investigaes
empricas pretende satisfazer as exigncias dos juristas antiformalistas relativamente
aos referidos problemas quando estudam o direito em sociedade e a sociedade no
direito devido necessria vinculao entre investigao e teoria (Treves, 1999: 6).
Entre os problemas tericos gerais, Treves considera essenciais, para alm da
dimenso correspondente efetividade do sistema jurdico e das relaes entre direito
e mudana social (direito como controlo social vs. Direito como instrumento de
transformao social), a especial relevncia da questo da funo do direito em
sociedade, reconhecendo a importncia dos contributos das teorias funcionalistas,
valora positivamente e compartilha as objees da sociologia crtica por serem
abstratas e de tendncia conservadora. Partilha, ainda, a ideia de apelar imaginao
sociolgica de Wright Mills, que ajuda o indivduo a compreender a sua prpria
experincia e a valorar o seu destino em procura de liberdade e da razo. O estudo
das funes do direito assume, assim, uma importncia central no debate terico e
epistemolgico, podendo-se definir numa perspetiva epistemolgica objetiva, como
contribuio de uma parte (rgo) sobre o todo (organismo, ou seja sociedade), ou
numa perspetiva epistemolgica subjetiva, em que funo a ao dos indivduos que

38

participam nas relaes sociais e interagem, para tanto, no marco comum pr-definido,
o sistema social (Arnaud e Dulce, 1996: 126)56.
Ao longo dos anos desenvolveu-se uma corrente do pensamento que
reconhece ao direito, seja como funes manifestas ou latentes (Merton), a funo de
integrao social (Parsons) ou a de ponto de equilbrio do sistema social (Bobbio)
ou a de importante fator de coeso social (Luhmann)57. Assim, Arnaud e Dulce
(1996: 126-139) sistematizam e sintetizam a literatura publicada sobre o tema58 e
atribuem ao direito as seguintes funes: de integrao e de controlo social; de
resoluo de conflitos; de regulao e de orientao social; de legitimao do poder
social; e, ainda, a funo promocional59.
O debate sobre a conformao substantiva e processual das funes do direito
amplo, salientando-se desde logo a controvrsia entre pensadores defensores dos
paradigmas funcionalistas e os seus crticos. Segundo Parsons (1951, apud Arnaud e
Dulce, 1996), a sociedade (o sistema social) constitudo por quatro subsistemas o
poltico, o jurdico, o econmico e o cultural que desempenham as funes de
adaptao (recursos e meios para adaptar ao meio externo), instrumental
(prossecuo de objetivos), a de integrao e controlo social (reduzir os conflitos
sociais e equilibrar as relaes sociais) e de socializao (transmisso de cultura e
valores). Cada um dos subsistemas formado por mltiplas instituies, em que todos
estes elementos funcionam em conjunto para manter a coeso, a ordem e o equilbrio
do referido sistema social. As principais crticas ao funcionalismo apontam-lhe, por um
lado, uma conceo ideal de sistema social e um determinismo e, at, um automatismo
no funcionamento das instituies e dos comportamentos sociais que no contempla a
diferena individual e estrutural, mas s o desvio ocasional. Por outro lado, a partir
56 Neste sentido, Ferrari (1989: 53) define funo como a tarefa ou o conjunto de tarefas, no
incompatveis entre si, que so atribudas com carcter primrio aos elementos que operam num sistema por um
sujeito que atua mediante eles no sistema.
57 No entanto, o direito tambm pode ter funes negativas, o que no se confunde com as disfunes. A
disfuno pertence patologia da funo e a funo negativa fisiologia a disfuno refere-se ao funcionamento
de uma determinada instituio e a funo negativa sua funcionalidade (Bobbio apud Arnaud e Dulce, 1996:
128/129).
58 Na sua obra j referida, Ferrari (1989) considera que o direito tem trs funes bsicas: a de orientao
social, a de resoluo de conflitos e a de legitimao. J anteriormente Llewellyn escrevera que o direito tem as
funes de resoluo de conflitos, de regulao da conduta, de legitimao e organizao do poder social e da
configurao geral das condies de vida (Arnaud e Dulce, 1996: 129). Relativamente aos tribunais e aos juzes seus
titulares, Santos defende que as suas trs principais funes so instrumentais, polticas e simblicas (Santos,
Marques, Pedroso e Ferreira, 1996; Santos, 2009: 108).
59 No discutirei, nesta sede, se a funo promocional do direito (incentivao de comportamentos)
igual funo distributiva (repartio de bens e de oportunidades do Welfare State) e se mesmo uma funo. Ou
se no ser uma verdadeira funo, mas uma mera tcnica de regulao e controlo de comportamentos sociais com
recurso promoo e distribuio.

39

seja de Dahrendorf ou retornando a Marx, em que se considera que o conflito um

elemento essencial do desenvolvimento das sociedades, no se aceita uma viso
ideolgica da integrao social.
A partir deste debate, Luhmann vem a desenvolver a teoria sistmica, na qual
reformula a ideia de sistema jurdico no contexto de uma teoria dos sistemas mais
ampla. A teoria autopoitica, adotada por Luhmann, no v os sistemas sociais em
termos de inputs e de outputs (ex. sistema econmico, sistema jurdico, sistema
administrativo), e tambm no os considera como estruturas institucionais ou padres
de atividade, mas sim como sistemas de comunicao ou discurso, que devem ser
entendidos de modo completamente distinto das motivaes individuais. Cada sistema
pode ser radicalmente autnomo (ou seja, com auto-observao, auto-produo e
autorreproduo) autorreferencial e o seu cdigo comunicativo (basicamente, o
seu critrio de validao, significao ou relevncia) torna-o completamente diferente
do dos outros sistemas60.
No entanto, Luhmann, pretendendo romper com o organicismo e o
determinismo, define funo como um esquema regulatrio de sentido que organiza
um contexto comparativo de prestaes equivalentes, pelo que uma mesma funo
pode ser desempenhada de formas equivalentes por diferentes estruturas. Assim,
atravs da teoria sistmica se determinar os equivalentes funcionais.
O sistema social , assim, um sistema de interaes, aberto cognitivamente,
mas tambm um sistema de comunicaes fechado normativamente e autorreferencial,
mas tambm aberto ao ambiente que ameaa constantemente o sistema. Esta
ameaa reflete-se nos conceitos de complexidade (um excesso de possibilidades face
capacidade de receo do sistema, o que implica seleo) e de contingncia
(imprevisibilidade das prprias possibilidades, que implicam assumir riscos). A
complexidade e a contingncia colocam aos sistemas sociais os problemas da
estabilidade (dimenso temporal), da escassez (dimenso material) e do dissenso
(dimenso social). Para reduzir a complexidade e a contingncia necessrio
estabelecer conexes de sentido entre aes sociais. Os sistemas so, em definitivo, os
60 Por exemplo, a codificao do direito torna-se completamente distinta dos outros sistemas ao focar-se
na oposio legal/ilegal. O foco do sistema num sistema econmico pode ser na eficincia, j um sistema
cientfico usa a verdade de acordo com os seus protocolos cientficos como a sua codificao essencial. Os
sistemas no conseguem controlar nem mesmo influenciar-se uns aos outros, visto que cada um constri o seu
prprio ambiente nos seus prprios termos. Um sistema no toma como seu ambiente o que outro sistema d.
Assim, o acoplamento estrutural (Structural Coupling) sugere ligaes que mantm os sistemas juntos sem influncia
direta (Cotterrel, 2001a: xv/xvi).

40

que dotam de sentido (objetivo) e de racionalidade as aes humanas, transformandoas em acontecimentos (Arnaud e Dulce, 1996: 144-147).
O Direito no , portanto, um conjunto de instituies, papis ou atividades,
mas sim um discurso organizado, como qualquer outro sistema social autopoitico,
nos termos do seu cdigo binrio nico. Para o direito esta codificao legal/ilegal,
ou legalmente certo/errado. O direito portanto no tem uma unidade, centro ou base
fundamental. meramente um processo de deciso ou linguagem.
O sistema jurdico autorreproduz-se a partir dos seus prprios elementos e
estruturas e com as suas prprias relaes com o seu ambiente intrassocial. Mas o
sistema jurdico tambm opera com o seu ambiente, pelo que a questo saber se o
ambiente influi no funcionamento interno do prprio sistema, assim como conhecer as
consequncias que derivam da relao com o seu ambiente na hora de determinar a
prpria reproduo do sistema.
Luhmann (apud Arnaud e Dulce, 1996) argumenta que esta teoria tem
consequncias para a anlise das funes do direito, para a ideia de justia e para as
relaes entre direito, moralidade e facto. O sistema jurdico no consegue
comunicar como uma unidade e a sociedade no tem endereo, pelo que devemos
pensar apenas em termos de relaes entre sistemas. Assim, para esta teoria, a relao
do Direito com a sociedade, no sentido tradicional de direito e sociedade e
direito na sociedade, geralmente torna-se literalmente sem sentido (Cotterrell,
2001).

1.3 A sociologia do direito crtica: um campo interdisciplinar

Aps este breve percurso seletivo como todas as opes pelos paradigmas
fundadores e do desenvolvimento e da consolidao da sociologia do direito pela
fratura e pela crise, h que dar conta do debate desde os anos noventa do sculo XX
at atualidade sobre a reestruturao da sociologia do direito, o que acontece no
mbito da reestruturao de todas as disciplinas do conhecimento. Em primeiro lugar,
atentarei no debate sobre o objeto e a metodologia. Em segundo lugar enunciarei
alguns dos debates tericos mais relevantes. E, por ltimo, mapearei o atual campo
analtico da sociologia do direito.
1.3.1 A reestruturao da sociologia do direito desde os anos noventa do
sculo XX: o mtodo e o objeto ainda em questo

41

A anlise anteriormente efetuada at aos referidos anos noventa evidencia as

diferenas entre aqueles que concebem a sociologia do direito61 como um sector da
investigao sociolgica caracterizado pela peculiaridade do seu objeto; os que a
reputam como marco genrico de estudo da interao entre a sociedade e o direito;
aqueles que a circunscrevem ao mbito das anlises empricas de atitudes ou
comportamentos jurdicos; ou os que a estendem at abarcar tudo o que se relaciona
com as funes do direito, assim como os seus mecanismos de produo e de
aplicao (Perez-Luo, 1991: 9)62. Ora, este j longo debate se a sociologia do direito
tem um objeto prprio, uma funo prpria e mtodos prprios, dado que sem isso
no existiria uma disciplina do conhecimento separa, como referi, diversos autores,
marca a evoluo da disciplina e at o pensamento de quem evolui tericometodologicamente com o avano dessa reestruturao.
Como reflexo (e tambm causa) dessa evoluo, Renato Treves foi superando
sucessivamente a sua formulao do objeto desta disciplina, de modo a poder integrar
a evoluo terica e emprica, anteriormente analisada, bem como as condies sociais
e institucionais do seu desenvolvimento. Assim, em 1966 escrevia estarmos perante
uma disciplina de formao recente cujo objeto consistia, essencialmente, em
promover e realizar investigao emprica para fins de carcter prtico, relacionados
com a produo e aplicao do direito (Treves, 1966). Posteriormente, no ano de
1977, Treves passou a defender que a sociologia do direito evoluiu para uma disciplina
que tem como objeto de estudo as relaes entre o direito e a sociedade e que se
dividia em duas partes: uma parte histrica e terica que precedia a investigao
emprica, dado que os temas tericos assumiram relevncia, designadamente depois de
Para Elias Diaz (1992, apud Sousa Jnior, 2002), a partir de 1962, com a criao do Comit de
Investigao em Sociologia do Direito (RCSL) na Associao Internacional de Sociologia (ISA) deu-se incio a um
esforo de reconstruo metodolgica e de evoluo conceptual com o objetivo de determinar o objeto, temas e
possibilidades para a Sociologia do Direito. O mesmo autor considera que h um processo de constituio e de
desenvolvimento da sociologia jurdica na contemporaneidade, notadamente no ps-guerra, na medida de sua
configurao como: a) autntica cincia; b) estabelecimento de uma base emprica; c) suficiente autonomia; d)
adequada e correta metodologia. Trata-se, como se v, de aplicao ao campo da sociologia jurdica de elementos
caracterizadores da conceo de cincia fundado no paradigma positivista: observao, anlise, verificao dos
fenmenos sociais e , consequentemente, possibilidade de formular hipteses e contrap-las a teorias verificveis e
no verificveis. Cf. Sousa Jnior (2002: 152).
62 Arnaud (2002) relembra-nos que Jean Carbonnier, por exemplo, mesmo reconhecendo que a sociologia
jurdica pode ser definida como um ramo da sociologia geral (1994:15), lembra a especificidade da sociologia
jurdica. sociologia, a sociologia jurdica, verdade, tomaria emprestado os mtodos, assim como muitos dos seus
conceitos, mas ao direito, e no sociologia, segundo ele, que a sociologia jurdica tomaria emprestado suas
categorias especficas. dogmtica jurdica cabe estudar as regras nelas mesmas: sociologia jurdica caberia a
descoberta das causas sociais que as produziram e os efeitos sociais que elas produzem (1994:16). Durante um
certo tempo, para aqueles que defendem a existncia de uma disciplina da sociologia jurdica, essa ser a tese
dominante. Na Alemanha, Manfred Rehbinder fala da sociologia jurdica como cincia da realidade social do direito
(1977 apud Arnaud, 2002). A sociologia jurdica o estudo do ser do direito (o sein em relao ao sollen, o qual
constitui o objeto de estudo da cincia jurdica).
61

42

a disciplina ter passado a ser ensinada em algumas universidades (Treves, 1977). Desde
1987 que Renato Treves, percebendo a transformao da sociologia do direito, passou
a defender que a teoria e as investigaes empricas encontram-se entranhadas uma na
outra, vinculando-se mutuamente para proporcionar as bases de uma possvel
construo sistemtica da matria objeto da disciplina (Treves, 1999:5)63.
A construo do objeto e as opes metodolgicas de uma sociologia do
direito crtica surge neste contexto simultaneamente de crise e de reestruturao
dos saberes disciplinares e, consequentemente, da sociologia64. Proponho, para isso,
a superao das referidas discusses em torno do que poder ser considerado o
objeto de anlise prprio de uma sociologia do direito, admitindo antes que ela
estuda os fenmenos sociojurdicos na sua totalidade e nas suas intercees com
diferentes fatores sociais e polticos, culturais, econmicos e espaos estruturais
cidadania, espao domstico, mercado, comunidade, mundialidade e produo
(Santos, 1995)65. Concebem-se estas perspetivas como o projeto cientfico e
interdisciplinar (Arnaud e Dulce, 1996)66 que abrange todos, independentemente da
sua origem disciplinar, e se constitui a partir de temas entendidos como galerias por
onde os conhecimentos progridem ao encontro uns dos outros (Santos, 1986:47).
Surgindo assim, o pluralismo metodolgico como crtica ao paradigma dominante e
lgica positivista67. Deste modo, a interdisciplinaridade no se obtm por decreto,
63 J Jean Carbonnier no acompanha essa transformao da sociologia do direito, e nunca deixou de
lembrar que a sociologia jurdica, til para se conhecer os desejos de uma populao, para conhecer a efetividade e
a inefetividade das regras de direito, no pode pretender muito mais. A sociologia jurdica, para ele, uma disciplina
auxiliar, preciosa, frequentemente incontornvel, mas que no poderia dar ao legislador ou ao juiz seno informao
(Arnaud, 2002: 235).
64 O conceito de crise da sociologia tem sido utilizado de forma abundante desde que Alvin Gouldner
(1970) dele fez uso. Um levantamento dos usos do conceito pode encontrar-se, entre outros, em Ferreira (1996).
Tambm o conceito de reestruturao do pensamento poltico e social passou a fazer parte das anlises
sociolgicas desde que Bernstein (1976) o utilizou. Cf., por todos, Ferreira, 1996.
65 Deste ponto de vista, sigo o ensinamento de Boaventura de Sousa Santos e afasto-me da teoria
sistmica de Luhmann e do seu excesso de autorreferncia. Mais prxima das nossas preocupaes encontra-se a
teoria do campo jurdico de Pierre Bourdieu.
66 A renovada sociologia do direito que se prope tem como ponto de partida a desvinculao do direito
do imperialismo estatal, a aceitao do carcter essencial plural e desagregado do jurdico, assim como a busca de
novos paradigmas conceptuais que permitam captar, nos seus termos especficos, a situao atual de superao
das dicotomias da modernidade, a saber: no plano epistemolgico, a dicotomia natureza-sociedade, no plano da
teoria e da sociologia poltica, a dicotomia estado-sociedade e finalmente e no plano mais especfico da sociologia
do direito, a dicotomia justia formal-justia comunitria (Arnaud e Dulce, 1996: 122).
67 Quanto aos debates, temas e problemas que refletem as preocupaes desta aproximao do
fenmeno jurdico, so de destacar: o nascimento e o desaparecimento das normas jurdicas; a implementao da
norma jurdica; os mecanismos formais e informais de resoluo dos conflitos; as profisses jurdicas; as polticas
pblicas; os direitos humanos nas suas mais variadas expresses; a administrao da justia enquanto instituio
poltica e organizao profissional; o acesso ao direito e justia; a litigiosidade social e os mecanismos da sua
resoluo existentes na sociedade. A globalizao, o pluralismo, o alternativo e o informal, a multiplicidade dos
centros de deciso jurdica e a restruturao do processo de produo da norma jurdica so outros tantos
exemplos dos eixos em torno do qual se desenvolve esta perspetiva de anlise dos fenmenos sociojurdico (cf.
Santos, 1994; Arnaud e Dulce, 1996).

43

resultando antes da partilha de conhecimentos e de subjetividades entre os membros

das equipas de investigao.
Santos (1987) apela rebeldia metodolgica, lembrando, por um lado, que
nenhuma forma de conhecimento , em si mesma, racional; s a configurao de
todas elas racional e pois necessrio dialogar com outras formas de conhecimento,
deixando-se penetrar por elas; e por outro lado, s a autorreflexividade (2000: 17 e
226) permite sociologia do direito ser autocrtica enquanto produz a sua crtica e,
por ltimo, que o conhecimento a produzir no pode ser s top-down, mas tem de ser
essencialmente bottom-up.
Essas premissas levam a reconhecer o pluralismo e a complexidade (Arnaud e
Dulce, 1996: 228) como paradigmas maiores para explorar o que se torna,
apropriando-me do conceito de Bourdieu (1986), um campo de investigao,
relativamente ao campo jurdico, que este define como um universo social
autnomo, com uma lgica de funcionamento especfico que deriva da sua estrutura e
que se v condicionada pelas relaes de fora que se manifestam dentro dele, pelo
que, em consequncia, o dito campo capaz de produzir e reproduzir prticas e
discursos formando um corpo jurdico relativamente independente das presses
externas68.
O pluralismo permite ao investigador levar em conta as demandas
epistemolgicas enquanto a complexidade a nica maneira de representar
sistematicamente um fenmeno que complexo, isto , irredutvel a um modelo capaz
de prever com certeza o seu comportamento. Aplicar esses dois postulados aos
estudos da sociologia do direito permite renovar as perspetivas, deixando-se de
raciocinar em termos disciplinares e ministrando-se o estudo de um campo de maneira
realmente interdisciplinar (Arnaud, 2002: 242).
No texto anteriormente citado, Arnaud (2002) explicita que Boaventura de
Sousa Santos um exemplo desta nova sociologia crtica do direito, pois evoca uma
compreenso ps-moderna do direito sobre a base de conceitos renovados como os
de interlegality, transgressive methods, new legal common sense, regulatory conversion,

68 Este campo de saber e de investigao corresponde ao que hoje os autores chamam sociologia do
direito, sociologia jurdica, sociologia sobre o direito ou sociologia no direito, ou Direito em sociedade ou estudos
sobre Direito e Sociedade, a anlise sociolgica dos sistemas jurdicos, Law in Context, Law in Action ou direito vivo,
ou at Cross-Boundaries Studies on Law, e segundo Arnaud (2002: 190) a diviso do Thesaurus em sociologia do
direito do IISJO, j referido, em 7 grandes reas pode servir de reagrupamento dos temas nos congressos ou em
grupos de trabalho deste campo.

44

fragment identity, translocal condition69; quando enfatiza a necessidade de pensar o direito

para alm da dicotomia Estado/sociedade civil, sublinha, a justo ttulo, a dialtica que
existe entre o pensamento e a prtica, e justifica a rejeio de categorias disciplinares
tradicionais.
A sociologia do direito tem, assim, uma funo cientfica estuda o direito na
sua totalidade (como conjunto de normas, mas tambm como conjunto de interaes)
na perspetiva da mudana social70 - uma funo prtica ou instrumental permite um
conhecimento, ou seja, uma fotografia da sociedade e do direito em sociedade a cada
momento e a funo crtica, ou seja, a de trabalhar pela mudana da realidade
jurdica, mediante uma anlise crtica permanente e participando no trabalho de
transformao social, o que consiste em assegurar que as reformas empreendidas para
provocar uma mudana jurdica correspondem s aspiraes sociais e no apenas aos
interesses dos governantes e dos grupos de presso que o rodeiam (Arnaud e Dulce,
1996: 166; Arnaud, 2002: 238).
A concluir esta breve reflexo, considero71, como escreve Boaventura de Sousa
Santos, ao longo da sua obra, j citada, que nos ltimos anos se desenvolveram
condies sociais e tericas para a construo de uma sociologia do direito crtica
assente numa abordagem interdisciplinar e num pluralismo metodolgico que inclua a
investigao e os estudos top-down, mas tambm os bottom-up, na procura de serem
conhecidas as ausncias e as emergncias das relaes sociais e jurdicas, ainda no
visveis, em que o direito no seja s regulao, mas tambm emancipao social, e a
sua unidade de anlise deslocada de uma perspetiva normativista substantiva e estatal
para uma anlise permanentemente crtica da normatividade, na sua totalidade
(comportamentos, relaes sociais, organizaes sociais, normas, instituies,
operadores jurdicos, etc.), que emerge das relaes sociais, ou seja, o campo de
anlise do direito desloca-se da norma para o conflito social.
1.3.2 A sociologia do direito crtica: alguns debates tericos em curso
Os debates tericos atuais da sociologia do direito que emergiram nos anos
noventa esto, necessariamente, relacionados com as transformaes das sociedades.
Entre os tpicos de debate que considero dominantes escolhi apresentar trs que se
69 Ou seja, em portugus, os conceitos de Sousa Santos de interlegalidade, mtodos transgressivos,
novo sentido comum do direito, converso regulatria, identidade fragmentada e condio translocal.
70 Cotterrell (1991) defende que a sociologia do direito deve ter fronteiras flexveis e mveis e acolher
toda a investigao cientfica do direito como fenmeno social.
71 Num sentido prximo do que vou explanar cf. Sousa Jnior (2002: 153/154).

45

interpenetram e se complementam. Em primeiro lugar, a anlise (e rejeio) da

denominada autonomia do direito enquanto sistema social ou, ainda, como discurso,
do qual resulta que a crise do direito politicamente determinada. Em segundo lugar,
abordarei o direito como um campo jurdico e como um fenmeno social, que
uma instncia e agir. Em contraponto, referirei os Legal Consciousness Studies
Estudos de Conscincia Jurdica e as suas preocupaes bottom-up, de como o direito
constitui a vida social das pessoas comuns e, em especial, dos marginalizados. Por
ltimo, analisarei brevemente as novas questes de um tema terico matricial da
sociologia do direito, ou seja, o novo pluralismo jurdico.
A partir de uma anlise das teorias sociolgicas comparadas e aplicadas
realidade social, de Bourdieu, Foucault, Habermas e Luhman, Guibentif (2007) constri
um quadro terico, no mbito da sociologia do direito contempornea, como uma
grelha, destinada a situar as teorias em relao realidade social. Essas teorias, com
as suas tenses e divergncias, mas com garantias de pertinncia comparveis que
permitem interpretar diferentes aspetos da realidade social. Assim, Pierre Guibentif
defende, segundo este seu quadro terico, que o direito, como qualquer outro
fenmeno social, deve ser abordado sob dois aspetos, das instncias e do agir. O
direito uma instncia diferenciada, em que a sua realidade social se cruza com outras
instncias em que o discurso jurdico, para alm da logica jurdica se cruza com outras
logicas, como a da economia. Trata-se essencialmente de instituies e de profisses
ligadas administrao da justia, ao ensino do direito, etc.. Por um lado, tem-se um
conjunto complexo de organizaes a que se convencionou chamar sistemas jurdicos
nacionais. Por outro lado, trata-se de um mundo, mais difuso e movedio, de arenas
de debate, de publicaes, de dispositivos de consulta. Trata-se comunicao jurdica
que interfere ou se prende com atividades pertencentes a outras instncias como a
economia, a cincia, a gesto de organizaes, etc.. Mas, o direito tambm agir, ou
seja, sujeitos individuais ou coletivos, que se afirmam, adquirem fora em conflitos e
jogos de alianas. O direito poder contribuir para a emergncia de sujeitos neste
mundo social envolvente, fornecer-lhes instrumentos e dar-lhes foras. Mas, tambm
designa um mbito, no interior do qual se verificam conflitos entre pessoas ou
entidades envolvidas na prtica do direito. Um dos desafios investigao da realidade

46

jurdica entender como se articulam estes processos internos e externos (Guibentif,

2007)72.
A crise e transformaes do Estado-Providncia, bem como os efeitos da
globalizao, a crise financeira e a resposta liberal, lanaram um grande debate sobre a
crise e as transformaes do direito, designadamente entre a conceo do direito
como sistema autorreferencial e autopoitico, referida na seco anterior deste
captulo, e a conceo do direito como construo social, produzido num contexto
social (Guibentif, 1992; Faria, 1997; e Santos, 1995 e 2000). Teubner (1986: 309)
identificava as trs grandes limitaes da regulao jurdica atual com um trilema
regulatrio. A primeira, na expresso de Habermas, a do direito colonizar a
Sociedade. O Estado-Providncia promoveu a instrumentalizao poltica do direito
at aos seus limites. Esta sobre-juridicizao da sociedade, ao submeter situaes
concretas a um direito abstrato, visava a integrao social, mas acabava por criar
desintegrao social. A segunda limitao revela-se como materializao do direito: o
reverso da sobre-juridicizao da sociedade a sobre-socializao do direito. O
direito fica prisioneiro da poltica ou dos subsistemas regulados, "politizando-se",
economizando-se ou pedagogizando-se, acabando por submeter a uma tenso
excessiva a autoproduo dos seus elementos normativos (Teubner, 1986:311). A
terceira resulta das referidas disfunes redundarem em ineficcia do direito. A
discrepncia da autoproduo interna do direito com a das outras esferas sociais, que
regula, torna a regulamentao jurdica ineficaz ou contraproducente73.
A colonizao, a materializao e a ineficcia so consideradas os limites
extremos, aqum dos quais se devem definir as fronteiras, mais rgidas e restritas, de
regulao jurdica, de forma a permitir que o direito funcione eficaz e automaticamente
sem se descaracterizar nem a si, nem s esferas sociais, que regula. As sociedades
modernas, para os defensores dos sistemas autopoitico e autorreferenciais, so
constitudas, como referi, por uma srie de subsistemas (direito, poltica, economia,
cincia, arte, religio, etc.), todos eles fechados, autnomos, autocontidos, e
autorreferenciais, cada qual com um modo de funcionamento e um cdigo prprios.
72 Guibentif (2007) considera existirem outras distines comparveis quela que efetua entre instncia
e agir, como seja a distino entre regulao e emancipao (Santos, 2002).
73 Este enunciado sinttico sobre os sistemas autorreferenciais e autopoiticos seguem a exposio de
Sousa Santos (2000) e Guibentif (1992). Como escrevemos na seco anterior, o direito um desses sistemas, um
subsistema de comunicaes jurdicas que funciona com o seu prprio cdigo binrio: legal/ilegal. O direito s se
regula a si prprio. O direito o ambiente que rodeia os outros subsistemas sociais, tal como estes so o meioambiente do direito.

47

As perturbaes criadas por um sistema neutro s se tornam relevantes se

forem convertidas em respostas ou reaes autopoiticas. Santos (2000:147-148)
recusa que a soluo para a crise do direito seja a conceo do direito como um
sistema autopoitico, seja na verso de Luhman ou na de Teubner, por no dar o
devido relevo relao entre a evoluo da sociedade e a evoluo do direito. Por
outro lado, a discusso sobre a processualizao e a reflexividade do direito uma
falsa questo, por assentar na conceo de autonomia do direito no Estado liberal, que
segundo ele, uma conceo mistificatria. O espetacular desenvolvimento do
intervencionismo estatal no Estado-Providncia modificou o direito moderno, quer
como direito estatal, quer como direito cientfico. A crise no ocorreu no direito, mas
sim nas reas sociais que regula. Trata-se, portanto, da crise de uma poltica o
Estado-Providncia e no da crise da forma jurdica o direito autnomo. O direito
moderno, enquanto conceito muito mais amplo do que o direito estatal moderno, est
em crise, no devido sobreutilizao que o Estado fez do direito moderno, mas
devido reduo histrica da sua autonomia e da sua eficcia auto-norma e eficcia
do Estado. Os limites da regulao jurdica, essencialmente "materializao" (ou
sobrecarga), e ineficcia so problemas politicamente determinados (Santos, 2000:
151).
Por seu lado, Bourdieu (1986) assinala tambm que Luhmann confunde o
direito com o sistema social que o produz, ou seja, no distingue no seu conceito de
autorreferncia as estruturas simblicas (normas e dogmtica jurdica) das instituies
sociais que as produziram. Ele est preparado para concordar que o direito cria o
mundo social, mas o mundo que criou primeiro o direito. Assim, a abordagem de
Bourdieu que o direito uma estrutura simblica e o campo jurdico um campo
de luta das pessoas individuais, das relaes sociais de classe, dos grupos profissionais,
das estruturas sociais de poder, ou seja, um campo de luta social e de poder em que as
prticas jurdicas no funcionam numa lgica de discurso, mas de luta entre grupos
sociais74.
Outro dos olhares tericos mais importantes dos debates em curso o que
resulta dos estudos aparecidos nos anos noventa no movimento Law and Society, no

74 Cf. Bourdieu (1986), Arnaud e Dulce (1996: 172) e Cotterrell (2001: xviii). Bourdieu, apelando ao seu
conceito de habitus, identifica, ainda, as caractersticas desse habitus (disposies ou aes de um grupo social
especfico) dos profissionais do direito, o que ajuda a compreender a identidade desses profissionais e a sua ao.

48

qual incorporam a tradio crtica75 e que podemos agrupar sob a denominao de

Patricia Ewick e Susan Silbey (1992, 1998), Estudos de Conscincia Jurdica (Legal
Counsciousness Studies) LCS , onde se inclui o grupo de investigadores sociojurdicos
ligados ao Seminrio de Amherst, que analisam o fenmeno jurdico como um
elemento constitutivo da realidade social76. perspetiva top-down opem a perspetiva
bottom-up, com recurso ao mtodo da narrativa. Nestes novos espaos microculturais,
a investigao etnogrfica e a antropologia adquirem uma enorme importncia, que
contrasta com outras vises mais preocupadas com elementos estruturais de classe ou
de hegemonia (Villegas, 2001: 15).
Os LCS identificam-se politicamente com os interesses dos sujeitos que
estudam os marginalizados, as minorias, os excludos, etc. e procuram imaginar
formas sociais alternativas atravs da utilizao do direito (Bumiller, 1988; White,
1990). O debate suscitado, no interior dos LCS, acerca da convenincia de utilizar o
direito como instrumento de emancipao social resolve-se aqui no sentido afirmativo,
isto , reconhecendo as possibilidades da luta contra-hegemnica sem esquecer que o
direito pode, de facto, operar, em certos casos, como instrumento de dominao
social (Villmoare, 1985), Nesse sentido, a avaliao da relao direito/mudana social
aqui muito mais completa e elaborada do que nos Estudos Crticos do Direito
(McCann, 1974).
A conscincia jurdica , portanto, parte de um processo no qual os significados
dados pelos indivduos ao seu mundo, e com ele ao direito, repetem-se, formam
padres e estabilizam; e estas estruturas institucionalizadas chegam a fazer parte dos
sistemas de significado utilizados pelos indivduos (Ewick e Silbey, 1992: 741/277).
Sendo o direito um processo dinmico de construo social, a ideia da viso
instrumental e do carcter determinado do direito perde toda a capacidade

75 Os Estudos de Conscincia Jurdica representam hoje em dia a tendncia dominante na sociologia do

direito dos Estados Unidos. Estes estudos acolhem, ainda que com variaes, partes essenciais tanto da tradio da
Law and Society como da tradio crtica. Da primeira recebem a ideia de que a investigao emprica social
essencial para compreender a forma como o direito opera na sociedade; e da segunda adotam a pretenso crtica,
isto , a ideia de que os estudos sociojurdicos no devem somente descrever a forma como o direito opera na
sociedade, mas sobretudo contribuir para a transformao da sociedade e para a defesa dos excludos (Villegas,
2001: 15).
76 Desde 1982 a Universidade de Massachusetts-Amherst, nos EUA, criou um grupo de discusso
denominado Amherst Seminar on Legal Ideology and Legal Process. O objetivo do seminrio era reconstruir uma
sociologia simultaneamente emprica e crtica (Trubek e Esser, 1988: 13/345; Silbey e Sarat, 1987). Defendem, em
primeiro lugar, uma investigao emprica que no implique uma adoo dos postulados positivistas; em segundo
lugar, uma posio poltica progressista em benefcio dos atores sociais vulnerveis ou marginalizados; finalmente,
uma perspetiva terica disposta a explorar as complexidades da relao entre direito e mudana social a partir de
uma teoria social de tipo construtivista.

49

explicativa77. Em seu lugar aparece o direito como um fenmeno social dotado de

resultados contingentes que derivam da interao entre os indivduos e as instituies
(Villegas, 2001: 17).
Outras abordagens, tais como a de Christine Harrigton e Barbara Yngvesson
(1990), usam antes o conceito ideologia jurdica para se referirem a formas de
conscincia jurdica expressas nas relaes sociais e na ao social. E esta conscincia
no exclusiva de juristas, mas comum aos cidados que (com modos muito
diferentes) enfrentam instituies e processos jurdicos. Desenvolvem um conceito
de comunidades locais interpretativas onde o senso comum sobre o direito e a
sociedade formado78.
Trubeck e Esser (1989, apud Villegas, 2001) criticaram os LCS, relacionando a
sua tenacidade empirista com a falta de uma crtica poltica forte. No obstante,
Villegas (2001: 20) cr que o debate atual contra o empirismo j no o que era
quando Trubek e Esser escreveram o seu referido ensaio. Os novos estudos de
conscincia jurdica so agora tributrios em boa parte das tendncias tericas
europeias dominantes na teoria social (Santos, 1989; Trubek e Esser, 1989). Durante
as duas ltimas dcadas, estas tendncias apontam para a superao tanto das posies
objetivistas (funcionalismo, estruturalismo) como das subjetivistas (fenomenologia,
etnometodologia, interacionismo, etc.) e tem origem na teoria social (Elliot, 1999), que
adotam diferentes nomes, entre os quais thorie pratique (Pierre Bourdieu) e theory of
stucturation (Anthony Giddens). Estas abordagens tericas so geralmente reconhecidas
e adotadas nos estudos de conscincias jurdica sob o nome de constitutive theory of law
(teoria constitutiva do direito). No entanto, esta dissociao entre o terico e o
emprico pode-se apresentar tambm como uma caracterstica da teoria social
interpretativa, na qual a ideia de interconexo entre ao e estrutura utilizada pelos
LCS de preferncia para mostrar a importncia da construo social a partir da ao
humana em detrimento dos elementos estruturais da ao79.
77Contrariamente a estas vises, insistem no carcter indeterminado do direito (Ewick e Silbey, 1992 e
1998 apud Villegas, 2001). As normas jurdicas do lugar a prticas sociais plurais, dispares, variveis, etc., que s se
podem avaliar atravs da investigao emprica da conscincia jurdica dos atores sociais, ainda que estejam
limitados por estruturas sociais, tm uma importante capacidade criativa, construtiva.
78Estes autores distinguem estas comunidades do sistema jurdico, enquanto os legal pluralists poderiam
bem trat-las como parte dele (Cotterrell, 2001: xiv).
79 A hiptese de Villegas (2001: 21/22) , portanto, a seguinte: nos LCS parece haver uma rotura entre
dois tipos contraditrios de fundamentao terica: por um lado existe uma fundamentao terica geral que
usualmente tributria de autores europeus, ligados, em termos gerais a tradies de teoria social de conflito
(Bourdieu, Giddens, etc.). Esta fundamentao destina-se supostamente a sustentar aquilo que os LCS e no s
denominam de uma teoria constitutiva da sociedade, segundo a qual a dicotomia entre estrutura e atores sociais

50

Apesar do recurso a esta teoria constitutiva do direito e do mrito de ter

mostrado a complexidade e a criatividade do fenmeno jurdico em reas individuais e
coletivas anteriormente invisveis, os estudos LCS continuam a merecer a referida
crtica, dado que ignoram, por vezes, o facto de que o Estado e o direito exercem
boa parte do seu poder atravs do uso seletivo da sua interveno ou da sua no
interveno em diferentes espaos/tempos. Por outras palavras, o poder institucional
consiste tambm em definir, de forma seletiva, que espaos sociais protege, quais
abandona, quais libera e quais oprime (Santos e Villegas, 2001; Villegas, 2001)80.
Os novos estudos de direito e sociedade dos LCS levam, assim, a cabo uma
dupla reduo dos seus objetos de investigao: em primeiro lugar, excluem ou
minimizam os elementos institucionais ou a perspetiva top-down, em benefcio das
prticas sociais quotidianas especificas e, em segundo lugar, e ligado ao anterior,
reduzem o objeto de estudo a microespaos sociais, nos quais a investigao emprica
vivel de um ponto de vista das cincias sociais. Estes pressupostos conduzem a
uma certa ocultao dos elementos essenciais da teoria crtica: a dimenso institucional
da hegemonia e o elemento classista da violncia simblica (Santos, 1995; Villegas,
2001: 25).
A riqueza deste debate organizou-se, em boa parte, no confronto entre vises
crticas e perspetivas empiristas, ainda que a intensidade destas discusses tenham
diminudo durante a ltima dcada, como diminuram em todas as cincias sociais.
Aps o resfriar deste debate, prprio talvez de uma poca de transio paradigmtica
(Santos, 1995), na atualidade exploram-se novas possibilidades tericas e novas
relaes interdisciplinares, no meio de um ambiente acadmico intenso e competitivo
(Santos e Villegas, 2001; Villegas, 2001: 25).
Os debates enunciados sobre a construo social do direito, em que se
conclui que o direito no pode ser reduzido ao direito do Estado e em que o campo
jurdico um espao de luta social e de poder, e a Constitutive Theory of Law dos LCS,
seria superada. Contudo, por outro lado, a investigao emprica dos LCS parece sustentar-se numa tradio da
teoria social diferente, tipicamente dos Estados Unidos, que poderamos denominar como microinteraccionista, na
qual, ao contrrio da tradio da teoria social do conflito, prevalecem elementos ligados aos atores, tais como a
conscincia, a comunicao, a negociao e o consenso. Dada a prevalncia da investigao emprica sobre a
reflexo terica nos LCS, o resultado da referida rotura conduz a uma prevalncia dos atores e das suas prticas
sobre as estruturas e seus efeitos restritivos sobre as ditas prticas e, deste modo, a uma prevalncia dos elementos
cognoscitivos da ao social sobre os elementos polticos.
80 A anlise institucional, particularmente a do Estado, est ausente e, consequentemente, a explicao da
dominao insuficiente. Por outro lado, a resistncia no s sobrestimada, como se presume emancipatria:
Aqueles que sofrem da pobreza presumem-se virtuosos ou justificados em todas as suas aes (Villegas, 2001:
24).

51

em que defendem que a conscincia jurdica formada nas interaes entre os

indivduos e as instituies nas relaes sociais das comunidades locais
interpretativas, onde o senso comum sobre o direito e a sociedade formado,
apelam ao repensar do direito no mbito de uma pluralidade de ordens jurdicas, o que
constitui o terceiro tpico que selecionei dos debates tericos em curso na sociologia
do direito. Assim, a reconstruo da tenso entre regulao e emancipao no direito
hodierno apela a que na produo e aplicao do direito no se desconhea a sua
pluralidade e o conhecimento acumulado sobre as sociedades onde ele produzido e
ser aplicado.
Segundo Santos (2000: 159-161) necessrio (des)pensar e (re)pensar o
direito. necessrio separar o direito do Estado, embora se deva reconhecer a
centralidade do direito estatal no sistema inter-estatal81. Prope-nos, assim, uma
cartografia simblica do direito, partindo da verificao que circulam na sociedade,
no uma mas vrias formas de direito ou modos de juridicidade. O direito oficial,
estatal, que est nos cdigos e legislado pelo governo ou pelo parlamento, apenas
uma dessas formas se bem que tendencialmente a mais importante. Essas diferentes
formas variam quanto aos campos da ao social ou aos grupos sociais que regulam,
quanto sua durabilidade, que pode ir da longa durao da tradio imemorial at
efemride de um processo revolucionrio, quanto ao modo como previnem os
conflitos individuais ou sociais e os resolvem sempre que ocorram, quanto aos
mecanismos de reproduo da legalidade, e distribuio ou sonegao do
conhecimento jurdico (Santos, 2000: 191). Parte-se, assim, da ideia da pluralidade
sociolgica das ordens jurdicas ou de um novo pluralismo jurdico.
O conceito de pluralismo jurdico encontra-se com sentidos convergentes e
pequenas variaes em trabalhos do direito, da antropologia e da sociologia82, em que
entendido como sendo a coexistncia num mesmo espao sociopoltico de mais de
um sistema normativo, que podendo ser oficial ou no, incide sobre um mesmo objeto
ou relao83. A conceo que se encontra em trabalhos jurdicos a da existncia
simultnea, no seio de uma mesma ordem jurdica de regras de direito diferentes que
81 A dicotomia Estado/Sociedade Civil ocultou a natureza das relaes de poder na sociedade e
indiscutvel que o direito contribuiu decisivamente para isso. A dicotomia Estado/Sociedade Civil desencadeou uma
relao dinmica entre os dois conceitos que, em termos gerais, pode ser caracterizada como uma absoro
recproca e constante de um pelo outro, isto , a reproduo da sociedade civil na forma de estado e a reproduo
do estado na forma de sociedade civil (Santos, 2000: 161).
82 Ver Belley (1993: 446).
83 A este propsito, cf., entre outros, Santos (1980); Griffiths (1986); Merry (1988); Wolkmer (1994).

52

se aplicam a situaes idnticas e, ainda, de "coexistncia de pluralidade de ordens

jurdicas distintas que estabelecem entre elas ou no relaes de direito". Para a
sociologia do direito, o mesmo conceito concebido como a coexistncia de uma
pluralidade de quadros ou sistemas de direito no seio de uma dada unidade de anlise
sociolgica. Por seu lado, a antropologia insiste no facto de que pluralidade de
grupos sociais, correspondem mltiplos sistemas jurdicos dispostos segundo relaes
de colaborao, coexistncia, competio ou negao (Belley, 1993: 446 e ss.).
Apesar desta relativa conformidade quanto definio de pluralismo jurdico,
constatam-se diferenas acentuadas, e at mesmo incompatibilidades, na forma como o
conceito conceptualizado pelas vrias reas que abordam as questes jurdicas. A
primeira, e talvez a mais importante dessas diferenas, reside na conceo das fontes
do direito, sendo que aqui a cincia jurdica revela, na sua maioria, uma viso muito
limitada do conceito de pluralismo jurdico na medida em que restringe o mbito da
juridicidade unicamente ao direito do Estado (Arnaud e Dulce, 1996: 87). Santi
Romano (1946, apud Arnaud e Dulce, 1996) foi um dos primeiros juristas a criticar a
viso estatocntrica do direito e, recorrendo ao conceito de instituio, muito em
voga no incio do sculo XX, referia a existncia de vrias ordens jurdicas distintas de
instituies distintas: o direito estadual, o direito internacional, o direito cannico,
os ordenamentos prprios dos entes considerados ilcitos ou ignorados pelo Estado e
ainda os ordenamentos de certos entes que, apesar de regulados pelo direito estadual,
possuem uma organizao prpria, no reconhecidos por aquele, como os
regulamentos disciplinares privados, os regulamentos internos de estabelecimentos
laborais e das associaes ou instituies no reconhecidas pelo direito estadual
(Vicente, 1990 apud Arnaud e Dulce, 1996). A antropologia, por seu lado, ao definir a
lei, no em termos de Estado, mas de autoridade, no tem dificuldade em reconhecer
empiricamente o pluralismo jurdico como sendo a situao em que um grupo vive
com as suas leis, dentro de um contexto mais abrangente onde existe um Estado com
a sua prpria normatividade (Griffiths, 1986: 14). Para a sociologia, o conceito de
pluralismo jurdico obedece aos mesmos propsitos que o conceito de direito,
visando-se com ele enriquecer o campo analtico da teoria do direito e do estado
atravs da revelao de conflitos sociais em que o direito ocupa, de mltiplas formas, o
centro poltico das contradies (Santos, 1980: 78).

53

A diversidade relacional que permite o pluralismo faz com que o ncleo duro
da conceo de pluralismo jurdico consista na negao de que o Estado seja a fonte
nica e exclusiva de todo o direito, ou seja, na recusa do monismo jurdico. Com isto
no se quer negar a existncia e atuao do direito produzido pela dogmtica jurdica,
mas apenas afirmar que, para alm dessa normatividade aplicada pelo Estado, existem
outras ordens normativas que paralelamente regem o comportamento e atitudes dos
homens. J Ehrlich e Gurvitch, autores supra-referenciados, entendem que existem
muitos outros grupos sociais ou sociedades globais que, independentes do Estado, so
capazes de produzir uma ordem jurdica autnoma e reguladora da sua vida interior, o
que deixa perceber um princpio de equivalncia, ou seja, uma limitao e uma
colaborao recprocas na esfera de independncia de cada uma das ordens
coexistentes (Wolkmer, 1994: 189)84.
Boaventura de Sousa Santos, constatando o confronto de diferentes legalidades
atravs de vrios trabalhos empricos85, concebe inicialmente o pluralismo jurdico
misturado nas atitudes e comportamentos dos indivduos, e em que o respeito de uns
implica necessariamente a violao de outros espaos, tornando os indivduos
transgressores compulsivos em resultado da liberdade multiplicada por si prpria
(Santos, 1988: 164). Posteriormente, o mesmo autor ir optar pelo conceito de
pluralidade de ordenamentos jurdicos, como forma de contornar a ortodoxia conceptual
84 As propostas de Ehrlich e Gurvitch, de no confundir o Direito com o Estado, e de que a sociedade
compreende vrios grupos, cada qual com a sua normatividade jurdica, estiveram posteriormente na base de muitas
abordagens sobre o pluralismo jurdico. Jacques Vanderlinden veio depois a conceber o pluralismo jurdico como
sendo a existncia de mecanismos jurdicos diferentes, que se aplicam a situaes idnticas, pois se as situaes
variarem consoante os mecanismos, em vez de pluralismo jurdico, o que se tem uma pluralidade de direitos
(Vanderlinden, 1972: 20). Para Jean Carbonnier, o pluralismo jurdico no est no confronto entre o jurdico e o
infrajurdico, pois cada um tem uma natureza especfica, o pluralismo radica nos diversos entendimentos e
possibilidades de aplicao de uma s norma (Carbonnier, 1972: 149). A proposta de Leopold Pospisil a de
contrapor ao centralismo legal vrios nveis legais, correspondentes a distintos subgrupos dispostos
hierarquicamente por toda a sociedade, onde os indivduos, em vez de pautarem o seu comportamento por razes
qualitativas, seguem critrios hierrquicos de acordo com o nvel em que se localizam (Griffiths, 1986: 15 e ss.). O
trabalho de Sally Falk Moore incide sobre o que a autora denomina por campos sociais semiautnomos, ou seja,
mbitos sociais com normas prprias que, dispondo duma autonomia parcial frente ordem estatal, determinam
que os indivduos no obedeam somente a uma das ordens, mas se guiem pelas normas do direito oficial e pelas
normas do campo social a que pertencem, sem ter que estabelecer quaisquer critrios hierrquicos de obedincia,
o que origina um pluralismo de matriz horizontal (Wolkmer, 1994: 184). Para John Griffiths, o pluralismo jurdico
um facto, a prpria realidade, por contraposio ideologia do centralismo jurdico que mais no do que uma
iluso dessa realidade fortemente implantada no imaginrio jurdico, que reduziu ou tornou residuais as
normatividades no estatais, cabendo assim ao pluralismo jurdico um papel subversivo de combate a essa ideologia
mitolgica de centralismo (Griffiths, 1986). Cf. Belley, 1993: 146. A propsito do direito do futebol cf. Gomes
(1986) e Nolasco (1999).
85 Nomeadamente entre um direito do asfalto dos moradores das favelas do Rio de janeiro e Recife e o
sistema jurdico estatal brasileiro, entre uma legalidade democrtica, uma legalidade revolucionria durante a crise
de 1974-75 em Portugal e em Cabo Verde onde depois da independncia foram institucionalizados tribunais
compostos por pessoas comuns com competncia para julgar pequenos conflitos. No estudo sobre as justias em
Moambique (Santos, Trindade e Meneses (org.), 2006), em que integrei a equipa de investigao, coexistiam um
direito e um sistema de resoluo de litgios denominado tradicional, uma justia de diversas instncias da
sociedade, a justia dos tribunais comunitrios e a justia dos tribunais judiciais.

54

implcita no pluralismo jurdico, e mostrar que, tambm ao nvel supranacional, existem

ordenamentos jurdicos que ultrapassam o direito do Estado (Sousa Santos, 1998:24).
No seguimento deste autor, Wolkmer concebe o pluralismo jurdico como sendo o
resultado da crise e esgotamento do modelo jurdico liberal-individualista, o que
justifica o pluralismo jurdico como expresso do reconhecimento e legitimao de
normatividades engendradas no seio de conflitos sociais que superem as
marginalidades e permitam a emancipao dos sujeitos (Wolkmer, 1994: 313 e ss.).
Na realidade, o Estado nunca deteve o monoplio do direito. A constelao
jurdica das sociedades modernas foi, assim, desde o incio, constituda por dois
elementos. O primeiro elemento a coexistncia de vrias ordens jurdicas (estatal,
supra-estatal e infra-estatal em circulao na sociedade); o direito estatal, por muito
importante e central, foi sempre apenas uma entre vrias ordens jurdicas integrantes
da constelao jurdica da sociedade. Por outro lado, o segundo elemento referido
consiste em que o Estado nacional, ao conceder a qualidade de direito ao direito
estatal, negou-o s demais ordens jurdicas existentes sociologicamente na sociedade
(Santos, 2000: 158).
Na cartografia simblica do direito de Boaventura de Sousa Santos, as vrias
formas de direito so mapas sociais que recorrem aos mecanismos de escala, da
projeo e da simbolizao para representar e distorcer a realidade (Santos, 2000:
191). A investigao sociojurdica revela, pois, a existncia de trs espaos jurdicos
diferentes a que correspondem trs formas de direito: o direito local, o direito
nacional e o direito global. pouco satisfatrio distinguir estas formas de direito com
base no objeto de regulao pois, por vezes, regulam ou parecem regular o mesmo
tipo de ao social. O que distingue estas formas de direito o tamanho da escala com
que regulam a ao social.
O direito local uma legalidade de grande escala; o direito nacional estatal
uma legalidade de mdia escala; o direito mundial uma legalidade de pequena escala.
No entanto, a vida sociojurdica constituda, na prtica, por diferentes espaos
jurdicos que operam simultaneamente e em escalas diferentes. A interao e a
interseo entre os diferentes espaos jurdicos so to intensas que, ao nvel da
fenomenologia da vida sociojurdica, no se pode falar de direito e de legalidade, mas
antes de interdireito e interlegalidade. A este nvel, menos importante analisar os
diferentes espaos jurdicos do que identificar as complexas e dinmicas relaes entre

55

eles (Santos, 2000: 194). Cada escala de legalidade tem um patamar de regulao
prprio, com que define o que pertence esfera do direito e o que dela excludo.
As formas de direito distinguem-se tambm segundo o tipo de projeo da
realidade social que adotam. A projeo o procedimento atravs do qual a ordem
jurdica define as suas fronteiras e organiza o espao jurdico no interior delas. Tal
como a escala, e pelas mesmas razes, a projeo no um procedimento neutro.
Tipos diferentes de projeo criam objetos jurdicos diferentes e cada objeto jurdico
favorece uma certa formulao de interesses e uma conceo prpria dos conflitos e
dos modos de os resolver86. Segundo o tipo de projeo adotado, cada ordem jurdica
tem um centro e uma periferia, e tende a ser mais distorcida medida que
caminhamos do centro para a periferia do espao jurdico. O segundo efeito da
projeo diz respeito ao tipo de caractersticas do objeto social que so privilegiadas
pela regulao jurdica. A este respeito h que distinguir dois tipos de projeo: a
projeo egocntrica e a projeo geocntrica. A projeo egocntrica privilegia a
representao das caractersticas subjetivas e particulares de aes sociais que, pelo
menos, na aparncia so de natureza predominantemente consensual ou voluntarista.
A projeo geocntrica privilegia a representao das caractersticas objetivas e gerais
das aes sociais padronizadas que, pelo menos, na aparncia so de natureza
predominantemente conflitual. Segundo o tipo dominante de projeo adotado, podem
distinguir-se duas formas de direito: o direito egocntrico e o direito geocntrico. A
anlise do direito segundo os tipos de projeo permite-nos analisar a relatividade da
distino entre o direito e os factos, ou seja, entre a avaliao normativa e a descrio
factual da realidade, uma distino teorizada at exausto pela cincia jurdica. O
direito geocntrico produz uma justia legalista. Ao contrrio, o direito egocntrico
tende a apagar a distino entre direito e facto e a ser mais exmio na fixao dos
factos do que na fixao das normas.
A simbolizao a face visvel da representao da realidade. Com o contributo
da crtica literria, Boaventura de Sousa Santos distingue dois tipos-ideais de
simbolizao jurdica da realidade: o estilo homrico e o estilo bblico. Estas
designaes metafricas referem-se a tipos-ideais, isto , a construes tericas
extremas de que as ordens jurdicas vigentes da realidade social se aproximam em
86 Cada ordem jurdica assenta num facto fundador, um super-facto ou uma super-metfora que determina
o tipo de projeo adotado. As relaes econmicas privadas constitudas no mercado so o super-facto em que
assenta o direito burgus moderno, do mesmo modo que a terra e a habitao concebidas como relaes polticas
e sociais so o super-facto subjacente ao direito no oficial das favelas do Rio de janeiro (Santos, 2000).

56

maior ou menor grau. Nomeia o estilo jurdico homrico quando a simbolizao

jurdica da realidade apresenta as duas caractersticas seguintes: por um lado, a
converso do fluxo contnuo da ao social numa sucesso de momentos
descontnuos, mais ou menos ritualizados, como, por exemplo, a celebrao e
cessao de contratos, a instaurao de aes judiciais e o seu julgamento, etc.; e, por
outro lado, a descrio formal e abstrata da ao social atravs de sinais convencionais,
referenciais e cognitivos. Este estilo de simbolizao cria uma forma de juridicidade
que designa por juridicidade instrumental. Em contraste, o estilo jurdico bblico cria
uma juridicidade imagtica e caracteriza-se pela preocupao em integrar as
descontinuidades da interao social e jurdica nos contextos complexos em que
ocorrem, e em descrev-las em termos figurativos e concretos, atravs de sinais
icnicos, emotivos e expressivos87. Assim, embora o direito do Estado moderno tenha
um estilo predominantemente homrico, o estilo bblico est presente, e com grande
intensidade, noutras formas de direito que circulam na sociedade.
A cartografia simblica do direito aqui traada uma das vias possveis de
acesso a uma conceo ps-moderna de direito, assente nos conceitos de pluralidade
de ordens jurdicas, e interlegalidade. Trata-se, assim, da sobreposio, articulao e
interpenetrao de vrios espaos jurdicos misturados, tanto nas nossas atitudes,
como nos nossos comportamentos, quer em momentos de crise ou de transformao
qualitativa nas trajetrias pessoais e sociais, quer na rotina do quotidiano sem histria
(Santos, 2000: 205).
A interlegalidade a dimenso fenomenolgica do pluralismo jurdico. Trata-se
de um processo altamente dinmico porque os diferentes espaos jurdicos no so
sincrnicos e, por isso, tambm as misturas de cdigos de escala, de projeo ou de
simbolizao so sempre desiguais e instveis.
Os conceitos de pluralismo jurdico e de interlegalidade propostos por
Boaventura de Sousa Santos aqui enunciados so, segundo Cotterrell (2001: xx) os
conceitos chave de uma viso ps-moderna de direito, entendido como uma viso
de diferentes espaos jurdicos sobrepostos, interpenetrados e misturados na nossa
cabea, bem como nas nossas aes. Estes conceitos apontam, em sntese, para
objetos

tericos

cuja

investigao

emprica

requer

instrumentos

analticos

87 Independentemente da precedncia histrica de qualquer destes estilos de simbolizao e do

predomnio momentneo que qualquer um deles obtenha sobre o outro, existe sempre, em cada perodo histrico,
uma tenso dialtica entre ambos.

57

complexos88. Os que aqui foram referidos mostram que a fragmentao da realidade e

da legalidade uma construo social segundo as regras da escala, da projeo e da
simbolizao na qual importante reconhecer que o direito estatal continua a ser, no
imaginrio social, um direito central89, um direito cuja centralidade, apesar de
crescentemente abalada, ainda um fator poltico decisivo90.
1.3.3 O campo de anlise: investigar preciso para a afirmao da
sociologia do direito
Desde os anos noventa do sculo XX a este incio do sculo XXI, as condies
sociais que interagem com o quadro terico-metodolgico que acabei de apresentar
foram-se transformando. A globalizao da economia, as polticas neoliberais de
reduo do estado, a recente crise dos mercados financeiros, a que acresce a
progressiva visibilidade e protagonismo dos tribunais, a relao entre os media e os
tribunais, a tenso entre o poder poltico e o poder judicial ou a questo dos direitos
humanos e a redescoberta de novos movimentos sociais, sendo igualmente de referir
temas da atualidade dos quais so exemplo a imigrao, o racismo, o feminismo, a
criminalidade, a insegurana dos cidados, o crime organizado, a corrupo, a biotica,
o meio ambiente ou a informtica (Santos et al., 1996; Arnaud e Dulce, 1996; Santos,
1999). A difuso acelerada de novas tecnologias colocou na agenda de investigao as
consequncias da globalizao do campo jurdico e manteve na agenda poltica e
cientfica os temas da dcada anterior.
Do ponto de vista da constituio do campo analtico, destaco a importncia de
trs polos. O da relao entre o estado e o direito, o da pluralidade de ordens
jurdicas e a tendncia para a interpenetrao entre a regulao jurdica e a regulao
social e, por ltimo, o da cidadania e da constituio de novos atores sociais.

Para o caso portugus, o direito comunitrio de Vilarinho das Furnas e de Rio de Onor (Ruivo e
Marques, 1982), o direito na instituio militar (Tenreiro, 1986), o direito do futebol (Gomes, 1986 e Nolasco,
1999), as normas que regem o poder mdico por confronto com o poder administrativo (Carapinheiro, 1991), a
relao entre o direito do trabalho e os princpios de autorregulao, autonomia coletiva e autotutela coletiva
emanados da sociedade civil (Ferreira, 1998), a lex mercatoria e a arbitragem transnacional (Pedroso, 2000), a
resoluo de conflitos de consumo (Pedroso, 2002).
89 Cotterrell (2001) relembra-nos embora no o tivssemos esquecido que o prprio direito estadual
precisa de ser internamente entendido pluralisticamente. O direito entendido como doutrina institucionalizada
encaixa efetivamente no modelo de direito estatal, mas vai muito para l disso, na medida em que a
institucionalizao pode assumir vrias formas em muitos contextos, distantes do alcance do estado centralizado
(Cotterrell, 1995).
90 O cidado comum tende a no reconhecer como jurdicas as ordens normativas que usam escalas,
projees e simbolizaes diferentes. Tais ordens esto aqum do patamar mnimo ou alm do patamar mximo de
cognio jurdica. Algumas (as vrias formas de direito local) esto demasiado prximas da vida quotidiana para
parecerem direito, enquanto outras (as vrias formas de direito global) esto demasiado longe (Santos, 2000).
88

58

O primeiro polo deste campo analtico pretende dar resposta ao primeiro

debate terico anteriormente apresentado, diz respeito relao entre o estado e o
direito. As investigaes neste domnio revestem-se de um especial interesse se
considerarmos a ao conjugada de fenmenos como as crises do estado-providncia
e de governabilidade, a sobre-legalizao da realidade, o aumento do discrepncia
entre as determinaes legais e as prticas sociais e a excessiva colonizao jurdica
da vida social. Perante este contexto, o direito transforma-se cada vez mais num
sistema de distribuio de recursos escassos e, portanto, de tutela legal de um modelo
de justia social (Campilongo, 1997; Faria, 1997). Deste ponto de vista, j no
possvel separar o poltico e o jurdico. O prprio debate e luta polticos vo opondo
os partidrios do princpio do mercado e do recurso absoluto s frmulas da
desregulamentao e flexibilizao aos que sustentam a necessidade de recurso a
polticas pblicas e a formas de regulao social. Deste processo de imbricao entre
as esferas poltica e jurdica, analisado em detalhe por Boaventura de Sousa Santos
(1995: 56-59), resulta que o regresso do poltico seja, concomitantemente, um
regresso ao direito91.
O segundo polo de anlise desenvolve o outro debate terico apresentado e
resulta do princpio de que, sendo embora o direito estatal um modo de juridicidade
dominante, ele coexiste na sociedade com outros modos de juridicidade, outros
direitos que com ele se articulam de modos diversos (Santos, 1994: 153). Esta
temtica reveste-se de uma importncia muito grande num momento em que a crise e
as desigualdades sociais vo de par com a tendncia para a interpenetrao entre a
regulao jurdica e a regulao social92. Importa, deste modo, questionar as condies
em que a informalizao e o pluralismo jurdico se constituem em modos de regulao
favorveis para os indivduos e grupos sociais detentores de maior poder e recursos.
Perante as tendncias que sustentam que informal is beautiful, necessrio acautelar os
contextos e situaes que conduzem conciliao e mediao repressiva (Santos,
1982, 1988), ou seja em que as instncias informais no neutralizam ou compensam as
desigualdades sociais e econmicas dos litigantes.
91 Estaremos, portanto, perante uma teoria poltica do direito ou uma sociologia poltica do direito que
remove a pretenso de separar o poltico e o jurdico. Ao faz-lo, reafirma a necessidade de discutir o estado, a
democracia, a justia social, a esquerda e a direita, a liberdade, a igualdade e a solidariedade de um ponto de vista
poltico-jurdico. Esta abordagem pode ser feita em articulao com os trabalhos dos cientistas sociais que defendem
uma conceo ampla dos estudos polticos (Held, 1988, 1991 e 1995 apud Santos, 1995).
92 Sobre a relao entre a regulao jurdica e a regulao social, consultem-se, entre outros Chazel e
Commaille (1991); Arnaud e Dulce (1996: 307-308).

59

O terceiro polo que destaco na constituio do campo analtico da sociologia

do direito interpenetra-se necessariamente com os dois anteriores. Com este polo de
estudos, a que denominei de cidadania e constituio de novos atores sociais, tem um
especial relevo ao nvel poltico com, nas palavras de Santos, a renovao da teoria
democrtica, o desenvolvimento de uma democracia participativa e o aprender com a
experincia dos movimentos sociais e das relaes comunitrias. Trata-se de ampliar
os sentidos da democracia, de modo a permitir, como lembra Maria Clia Paoli
(1999 apud Sousa Jnior, 2002: 170), recuperar os direitos de uma cidadania que,
reinventando a si prpria pela discordncia e pela sua prpria recriao, possa
reinventar novos caminhos de construo democrtica. Ou, segundo Marilena Chaui,
a capacidade de colocar na sociedade um sujeito novo que cria direito e participa na
direo da sociedade e do estado (Chaui apud Sousa Jnior, 2002: 169/170). Ora,
esses sujeitos novos tanto podem ser movimentos sociais como ser o prprio Estado,
enquanto novssimo movimento social ao assumir tarefas de meta-regulao,
democratizando as tarefas de coordenao da ao de atores privados, ONGs,
movimentos sociais, relativamente a matrias de que o Estado no tem ou perdeu o
monoplio (Santos, 2009: 604/605).
No mbito da produo do direito, da resoluo de conflitos ou de acesso ao
direito, h que ter presente os estudos relativos ao direito dos oprimidos, de Santos,
desde, designadamente, o processo sobre a legalidade de Pasargada (2009: 131-215),
ao mais recente sobre as estratgias polticas e jurdicas dos sem terra no acesso ao
direito e justia no Brasil (Santos e Carlet, 2010). Tambm no Brasil, Sousa Jnior
(2002: 172; 2008) vem desenvolvendo uma linha de investigao, em sociologia do
direito, denominada O Direito Achado na Rua93 expresso criada por Roberto
Lyra Filho que pretende ser expresso deste propsito de estudos de cidadania e de
constituio de novos atores sociais, enquanto reflexo sobre a atuao jurdica dos
novos sujeitos coletivos e das experincias por eles desenvolvidas de criao de
direito94.

93Nesta linha de investigao, em que se pretende, por um lado, determinar o espao poltico no qual se
desenvolvem as prticas sociais que enunciam direitos ainda que contra legem; por outro lado, definir a natureza
jurdica do sujeito coletivo capaz de construir um projeto poltico de transformao social e elaborar a sua
representao terica como sujeito coletivo de direito; e, por ltimo, enquadrar os dados derivados destas prticas
sociais criadoras de direitos e estabelecer novas categorias jurdicas
94 Sobre a participao dos movimentos sociais, em Portugal, no acesso ao direito e justia, cf. Duarte,
(2007 e 2011).

60

Este polo de investigao orienta-nos para estudos interculturais dos direitos

humanos com o objetivo de estabelecer uma relao de equilbrio entre o princpio
da igualdade e o princpio do reconhecimento da diferena (Santos, 2009: 22 e 509541) e, ainda, como analisarei neste estudo sobre o acesso ao direito e justia da
famlia e das crianas, uma nova perspetiva de conceber o acesso a esse direito e
justia no s como uma poltica pblica, mas tambm como um direito humano e
como uma poltica de ao pblica (Commaille, 2009), de ao e prticas concertadas
(ou em tenso) do Estado, das ONGs e dos movimentos sociais (ou em confronto
com o estado, como em Santos e Carlet, 2008), o que implicar, nesta rea, a assuno
por parte do Estado, nessas novas funes de meta-coordenao, de parcerias com a
comunidade para a resoluo de conflitos de famlia e de promoo e proteo dos
direitos das crianas (Pedroso, Branco e Casaleiro, 2010).
A concluir esta reflexo sobre a constituio do campo de anlise, no quadro
da viragem normativa95 nas cincias sociais e perante a gravidade social e humana dos
problemas que se colocam na atualidade escala mundial a atitude acrtica e
pretensamente neutra do socilogo que s descreve os factos de direito recusada.
Sustenta-se a necessidade de insistir na reflexo crtica sobre o direito, dado que o
recurso aos relativismos cultural, tico e poltico desacompanhado de propostas
alternativas concretas sobre os novos sentidos do direito em sociedade, revelador
do seu limitado potencial crtico emancipatrio. No quadro desta discusso, sustentase que as dimenses tica e poltica devem fazer parte integrante de uma sociologia
crtica do direito que simultaneamente crie condies de visibilidade sociolgica sobre
os fenmenos sociojurdicos e desenvolva uma teoria democrtica do direito que
incorpore nos processos de teorizao e de investigao valores fundamentais como a
liberdade, a igualdade, a autonomia, a subjetividade, a justia e a solidariedade. Da que
a investigao neste domnio em Portugal deva privilegiar a anlise dos mecanismos de
produo e das instncias de aplicao do direito e de resoluo de litgios,
identificando os bloqueios do sistema e promovendo o acesso dos cidados ao direito
e justia, o que constitui o tema do presente estudo96.
A importncia dos fatores locais para a investigao muito grande quando a
anlise recai sobre realidades cujas especificidades substantivas no se enquadram ou
Uma anlise deste debate feita, entre outros, por Ferreira (1996).
Sobre a sociologia do direito e o seu campo de investigao em Portugal, cf. Beleza, 1989, e Pedroso e
Ferreira, 1999.
95
96

61

se enquadram mal nas teorias e modelos analticos vigentes. Assim, a pergunta de

onde falamos, quando falamos de sociologia do direito? no despicienda97.
Em primeiro lugar, os autores que no ensinem ou no publiquem as suas obras
em alemo, ingls ou francs tm mais dificuldade em ver (re)conhecido o seu
pensamento. Assim mesmo, dentro da reflexo ocidental, claro, ao longo dos sculos
XIX e XX, o domnio da sociologia do direito europeia publicada naquelas lnguas e a
sociologia do direito americana. A ttulo de exemplo, Leon Petrazycki pouco
conhecido na sociologia do direito devido, sobretudo, a questes lingusticas, visto que
este escreveu em russo, polaco e alemo. Porm, de acordo com Adam Podgrecki
(Podgrecki, 1981) ele ser, para este autor, o pai no reconhecido da sociologia do
direito. Com efeito, Petrazycki (que foi professor de Gurvitch, Timasheff e Sorokin, e
que escreveram, posteriormente a ele, o primeiro, em francs, e os outros, em ingls)
estabeleceu as bases para as ideias cientficas modernas de pluralismo jurdico, que
permitiram que o conceito de direito fosse aplicado a outros fenmenos para alm de
um mero produto de regulao do Estado-Nao (Cotterrell, 2001: xiii)98.
Em segundo lugar, porque existe uma diferena de tradio entre as sociedades
de cultura jurdica dos pases anglo-saxnicos, americanos e escandinavos. Em terceiro
lugar porque existem condies sociais muito diferenciadas de desenvolvimento e de
institucionalizao deste campo do saber no centro, na semiperiferia e na periferia do
mundo. Em quarto lugar, porque se reconhece, como referi supra, a existncia de uma
fratura, no seio da sociologia do direito, entre uma sociologia jurdica do norte e
uma sociologia jurdica do sul (Arnaud e Dulce, 1996: 51).
Tal situao alerta-nos muito claramente para a necessidade de desenvolvermos
uma geo-sociologia da sociologia do direito que contrarie, de uma forma construtiva, a
tendncia que se reconhece para que a sociologia, ainda que com preocupaes plurais
e multiculturais, seja a sociologia dos pases centrais. Uma forma de encarar esta
97 Sobretudo se partirmos da hiptese de que a sociologia surge, e, em certo sentido, permanece, um
localismo globalizado, uma globalizao hegemnica (Santos, 1995), que fixa o conjunto de regras que
determinam as condies de possibilidade do discurso sociolgico, conferindo-lhe um mximo de conscincia
possvel. Alis, como refere Boaventura de Sousa Santos, a relao complexa entre conhecimento, comunidade
cientfica e sociedade necessita de ser estudada tendo em conta que ela atravessada por uma tenso polarizada
entre nacionalismo e internacionalismo, que se no pode esclarecer sem situar geopoliticamente a produo e a
distribuio do conhecimento cientfico (Santos, 1989: 155). No quadro desta discusso, torna-se interessante
confrontar os pontos de vista de Alexandre (1996), Ritzer (1992), Santos (1989, 1994, 1995) e Turner (1994) (cf.,
por todos, Santos, 1989; Ferreira, 1997). Em Ferreira e Pedroso (1997), sustentou-se a necessidade de, no quadro
de uma geo-sociologia da sociologia esclarecer os pressupostos subjacentes ao onde, como e porqu do
trabalho sociolgico.
98 Em todos os domnios do saber h processos de (re)visibilizao e de invisibilizao de autores ou de
correntes de pensamento. Cotterrell (2001: xiii) entende que, por exemplo, a sociologia do direito de Durkheim
pouco ou mal conhecida na atualidade.

62

questo passa pelo esforo de inovao terica, visando captar as especificidades das
prticas, relaes e contextos sociais do Sul, face falta de adequao das teorias e
categorias analticas desenvolvidas para estudar as sociedades centrais (Santos, 1994:
53). Tendo sempre presente a necessidade de desenvolver anlises sociojurdicas de
ndole comparativa99, podemos dar como exemplos de problemticas que obrigaram,
entre ns, a um esforo de ajustamento as seguintes: a anlise da articulao entre a
funo judicial e o sistema poltico; o impacto dos processos de transio democrtica
sobre o sistema judicial; a influncia do nvel de desenvolvimento econmico e social
sobre o padro de conflitualidade, a propenso para a litigao e o tipo de litigao; a
relao entre a cultura jurdica e a cultura poltica; a composio dos conflitos em
reas como a penal ou a laboral; a colonizao dos tribunais pelas empresas; a maior
ou menor auto-compositividade da sociedade; a vitimao; as atitudes perante o
direito e a justia; os bloqueios do sistema de acesso; a questo da morosidade, etc..
E, last but not least, o tema do acesso ao direito e justia, que analisarei, um
bom indicador do desenvolvimento das sociedades, da qualidade da democracia, do
recurso e uso do direito, das diferenas e similitudes dos sistemas jurdicos e das
polticas pblicas (ou de ao pblica), pelo que farei, nos prximos captulos, um
estudo de sociologia do direito do acesso ao direito e justia numa vertente
internacional a transformao do direito internacional e ao das instncias polticas
europeias, com um estudo comparado do regime jurdico da legal aid em sete pases
europeus , e numa vertente nacional, com a anlise da transformao do regime
jurdico do apoio judicirio em Portugal, em geral, e em especial sobre o acesso ao
direito e justia da famlia e das crianas em Portugal.

99 O termo sociologia jurdica comparativa e seus equivalentes sociologia jurdica comparada ou

sociologia comparada do direito referem-se utilizao do mtodo comparativo em matria de sociologia
jurdica. A finalidade cientfica deste mtodo a anlise sistemtica e metdica de vrios objetos de comparao
(units of comparison), anlise esta que permite constatar certas semelhanas ou diferenas. Aps haver-se procurado
estas diferentes caractersticas e buscada uma explicao para estas variaes, procura-se evidenciar elementos
constantes e regularidades relativas s unidades analisadas, e mais particularmente definir quais condies provocam
tais variaes. Distingue-se geralmente em matria de cincias sociais diferentes tipos de estudos conforme o
objeto e o nvel de comparao envolvidos. A pesquisa pode abranger vrias naes, vrias culturas ou vrias
sociedades. A expresso comparao transnacional (cross-national comparison) ou internacional refere-se a
comparaes entre sociedades que atingiram um grau de desenvolvimento socioeconmico, poltico e jurdico
elevado. Por outro lado, o termo comparao transcultural (cross-cultural comparison) utilizado principalmente em
matria de antropologia jurdica. A comparao trans-social (cross-societal comparison) refere-se de um modo geral a
comparaes entre coletividades que diferem quanto situao geogrfica, tipo de vida ou cultura (Memmi, 1999:
756-761).

63

64

CAPTULO II
ACESSO AO DIREITO E JUSTIA DA FAMLIA E DAS CRIANAS A
CONSTRUO DE UM CAMPO TERICO E ANALTICO DA
SOCIOLOGIA DO DIREITO CRTICA

Introduo
No primeiro captulo analiso a construo de um campo terico-metodolgico
de uma sociologia do direito crtica. Assim, assentarei o meu trabalho (acesso ao
direito e justia da famlia e das crianas) numa abordagem interdisciplinar (sociologia
do direito e direito), em metodologias de top-down (v.g. transformao do direito da
famlia; comparao do acesso ao direito e justia em sete pases europeus), mas
tambm bottom-up (entrevistas a profissionais de aplicao do direito do Estado, do
mercado e de ONGs), em busca das ausncias e das emergncias das relaes
sociais e jurdicas, em que o direito seja uma tenso entre regulao e emancipao
social (o direito e a justia da famlia como compensador das desigualdades de gnero
no espao domstico). Os meus objetos de anlise so as normas jurdicas, as relaes
sociais, as instituies, os operadores jurdicos que atuam no mbito do acesso ao
direito e justia da famlia e das crianas.
O tema e o campo de anlise escolhidos atravessam os debates tericos da
sociologia do direito, designadamente os que referi da relao de no autonomia entre
o direito e a sociedade e consequente importncia do poltico, as preocupaes com
as pessoas comuns no mbito dos seus conflitos familiares e o pluralismo jurdico, seja
nos diversos modos de produo, seja nas diversas prticas sociais de aplicao do
direito e nas diversas instncias de resoluo de conflitos de famlia na sociedade
portuguesa. Assim, o referido campo de investigao refletir sobre Portugal, no
contexto de instncias supraestaduais europeias (Conselho da Europa e Unio
Europeia), pensando o acesso ao direito e justia da famlia como um direito
fundamental, social e humano, num contexto de aprofundamento da democracia, e
como uma poltica de ao pblica de ao e prticas concertadas (ou em tenso) do
Estado com a comunidade, com a reconfigurao das suas funes, com o objetivo de
compensar as referidas desigualdades no espao domstico.

65

Na sequncia da reflexo efetuada no captulo anterior sobre a construo de

um campo terico-metodolgico na sociologia do direito crtica cumpre-me agora
delinear, neste captulo, o roteiro terico e analtico deste estudo. O meu ponto de
partida o da produo do direito do Estado-Nao e da pluralidade das ordens
jurdicas com incidncia no acesso ao direito e justia da famlia e das crianas.
Darei, por adquirido, o que explanei anteriormente sobre a construo social do
direito e a pluralidade de ordens jurdicas e atentarei na tenso entre o carcter
regulatrio e emancipatrio desse direito e dos seus modos de produo nas
sociedades contemporneas. Em segundo lugar, conceberei o acesso ao direito e
justia de famlia e das crianas como um direito humano, fundamental e social
compensador das desigualdades sociais no espao domstico e refletirei na relao
entre a transformao do direito e mudana social. Em terceiro lugar, apelarei ao
quadro terico da globalizao do campo jurdico, designadamente no mbito de um
processo de europeizao, resultante da ao do Conselho da Europa e da aplicao
da CEDH, e, ainda, do direito da integrao regional da UE para poder vir a analisar a
hard law e a soft law a produzida e a sua relao com o direito estadual e infra-estadual
na rea da famlia, do acesso ao direito e justia de famlia e das crianas. Em quarto
lugar, o meu trabalho ser, necessariamente, subsidirio dos estudos sobre resoluo
de conflitos (formal e informal), da pirmide de litigiosidade e de acesso ao direito e
justia, como uma necessidade social e poltica para aprofundar a democratizao das
relaes sociais.

1 A produo do direito: o Estado-Nao e a pluralidade das

ordens jurdicas
1.1 O direito na crise do Estado-Providncia e do ps-EstadoProvidncia e na superao do paradigma da modernidade: entre
a regulao e a emancipao
O presente trabalho centra-se no direito da famlia e das crianas e no acesso
justia, ou seja, na resoluo dos litgios relativos aos conflitos familiares e de
promoo e de proteo dos direitos das crianas, o que no quadro da sociologia do
direito me exigiu, em primeiro lugar, uma anlise terica da questo da produo do
direito. Adota-se para este efeito, e neste trabalho, como se escreve na introduo
geral, uma conceo sociolgica e ampla de direito: o direito um corpo de
66

procedimentos regularizados e de padres normativos, considerados justiveis num

dado grupo social, que contribui para a criao e preveno de litgios, e para a sua
resoluo atravs de um discurso argumentativo, articulado com a ameaa de fora.
Dizem-se justiveis os procedimentos e os padres normativos com base nos quais se
fundamentam pretenses contraditrias e se geram litgios suscetveis de serem
resolvidos por terceiras partes no diretamente envolvidas neles juzes, rbitros,
mediadores, negociadores, facilitadores, etc. (Santos, 2000: 269).
A complexidade da regulao social e do direito moderno manifesta-se, de
acordo com Boaventura de Sousa Santos (2000: 128), em cada um dos trs princpios
que a sustentam os princpios do Estado, do mercado e da comunidade. No
paradigma da modernidade, o direito potencial e, simultaneamente, como pretendia
Hobbes, a vontade do soberano, a manifestao do consentimento, no entendimento
de Locke e, como defendia Rousseau, auto-prescrio da comunidade. Boaventura de
Sousa Santos identifica e analisa a evoluo do direito nos trs perodos do
capitalismo, atravs de uma permanente tenso entre a regulao e a emancipao100.
No primeiro perodo do capitalismo, refira-se, em sntese, a soberania do povo
transformou-se no Estado-Nao e o direito moderno tornou-se um instrumento de
construo e regulao do mercado e da vontade do estado: o estado jurdico-racional
de Max Weber (Santos, 2000: 135). Assiste-se ao grande desenvolvimento do direito
privado, dado que a regulao das relaes inter-individuais era o grande agente de
autonomizao e de regulao do mercado.
No segundo perodo, a construo do Estado-Providncia, o desenvolvimento
da economia, das polticas pblicas, e designadamente das polticas sociais e do seu
carcter distributivo, o reformismo poltico, econmico e social, e, ainda, o nascimento
da concertao social entre capital e trabalho, como instncia de produo e de
regulao social, provocou grandes transformaes no direito. O desenvolvimento e
acompanhamento

destes

processos

econmicos

sociais

conduziram

ao

desenvolvimento de novos domnios do direito, como o direito econmico, o direito

de trabalho e o direito social, em sentido genrico, que inclui tambm as dimenses
sociais do novo direito social da famlia e a transformao acelerada do direito civil da
famlia nos ltimos anos, bem como o desenvolvimento do direito das crianas e a
resoluo dos seus litgios, objeto deste estudo. Todas essas reas do direito tm
100

A anlise que efetuo neste ponto sintetiza o pensamento de Boaventura de Sousa Santos (2000).

67

como caractersticas o enquadramento de polticas econmicas e sociais e a

conjugao de elementos de direito privado e direito pblico, questionando, assim, a
linha de demarcao entre o Estado e a sociedade civil. O prprio direito
constitucional torna-se num terreno de intermediao e negociao entre interesses e
valores sociais conflituantes, e consagra o reconhecimento dos direitos sociais e
econmicos, a que comum chamar a terceira gerao dos direitos humanos. O
direito torna-se distributivo e assume, face a debilidades do poltico, uma funo de
integrao social. O Estado liberal legitimou-se atravs da racionalidade jurdico-formal.
O Estado-Providncia procurou legitimar-se no desenvolvimento econmico e na
forma de sociabilidade, que julgava fomentar. O direito foi despromovido da categoria
de princpio legitimador do Estado para instrumento de legitimao do Estado. Assim
se lanavam as sementes da banalizao do direito (Santos, 2000: 138-141).
No atual perodo de crise do Estado-Providncia e at do ps-EstadoProvidncia, verifica-se na produo do direito um esbatimento do papel do Estado, a
expanso quase hegemnica do princpio do mercado e um ressurgimento, ainda que
tmido, do princpio da comunidade. O esbatimento do papel do Estado uma das
consequncias dos processos de globalizao econmica em curso, sob o impulso do
mercado, atravs da desregulamentao, privatizao, mercadorizao e reduo das
polticas sociais, que pretende at atirar o acesso ao direito e justia para o mercado
advocatcio, em paralelo com o desenvolvimento da cidadania ativa e a participao da
comunidade na produo do bem-estar social. O princpio da comunidade foi de certo
modo reativado, no atravs de uma forma derivada e central no Estado, como no
segundo perodo, mas de uma forma aparentemente mais autnoma. Conservadores e
progressistas convergem no ressurgimento das redes de solidariedade, reciprocidade e
auxlio mtuo como forma de recuperar a autonomia coletiva (Santos, 2000: 146)101.
No presente estudo, o que est em questo a combinao de uma estratgia
jurdica demoliberal e cosmopolita, no sentido do direito civil de famlia (e das
crianas) vigente em Portugal ser usado pelo Estado, pelos grupos sociais e pelos mais
vulnerveis para promoo do direito de igualdade nas relaes familiares e na
promoo dos direitos das crianas (Santos, 2009a: 581).
101 Segundo Santos (2000: 146), a ideia no olhar para um passado que, provavelmente, nunca existiu,
mas encarar a criao futura de um terceiro sector, situado entre o estado e o mercado, que organize a produo e
a reproduo (a segurana social) de forma socialmente til atravs de movimentos sociais e ONGs, em nome da
nova solidariedade ditada pelos novos riscos contra os quais nem o mercado nem o Estado ps-intervencionista
oferecem garantia.

68

Assim, a crise do Estado-Providncia, bem como as crises seguintes, e a

consequente crise do direito estatal e cientista alterou, e quase eliminou, a sua tenso
constitutiva entre regulao e emancipao. No primeiro perodo, a emancipao foi
sacrificada s exigncias regulatrias do Estado e confinado a movimentos antissistema.
No segundo perodo, a regulao estatal dos pases centrais tentou integrar os
projetos emancipatrios anti-sistmicos, desde que compatveis com a produo e
reproduo capitalista. No terceiro perodo evoluiu-se para uma mtua desintegrao
da regulao e da emancipao que foi transformada no duplo da regulao,
desintegrando-se a ela prpria (Santos, 2000: 152). Deste modo, o autor considera
atualmente que o que emancipatrio no o direito, mas o uso que movimentos ou
organizaes sociais que recorrem ao direito lhe do, no mbito das suas lutas (Santos,
2009a: 610).

1.2 Os modos de produo do direito nas sociedades capitalistas

contemporneas
Os estudos acerca da produo do direito (designadamente da oficial) so
raros102. Guibentif (1993), ao efetuar uma reviso da literatura jri-sociolgica sobre a
produo do direito, constatou103 que so numerosas as expresses usadas para
designar aquele fenmeno, que inicialmente qualificou de modo genrico como
elaborao do direito104. Assim, analisou as diversas expresses e conotaes e
confrontou-o com o conceito sociolgico de produo105.
102 Guibentif (1993) encontra os seguintes trs fatores de explicao para a rarefao dos estudos sobre
produo do direito: 1) as agncias estatais esto mais interessadas no estudo do impacto das leis, o que orienta os
socilogos de direito para essa rea; 2) a necessidade de tambm ter de recorrer a mtodos de anlise de contedo
de cincia jurdica; 3) a conivncia, nesta rea, entre a sociologia do direito, a cincia poltica, a sociologia poltica e
a cincia da administrao levou a que, a primeira, tenha raramente abordado o estudo da elaborao do direito.
103 Podem distinguir-se, segundo Guibentif (1993), trs categorias. Em primeira linha, existem alguns
poucos trabalhos que tm como tema principal a elaborao do direito, abordada em termos gerais (Chambliss,
1979, On Lawmaking; Santos, 1985, On Modes of Production of Law and Social Power). Para alm disto, encontram-se
trabalhos que se debruam na elaborao do direito em determinados campos sociais. Trata-se principalmente de
dois campos, onde alis a sociologia do direito se tem mostrado particularmente ativa: o direito da famlia (Perrin,
1983; Lucke, 1991; Commaille e Hillcoat-Nalletamby, 1993) e o direito penal (Cohn e Gallagher, 1977; Savelsberg,
1987; Lascoumes et al., 1989; Robert, 1991). Finalmente, diversos trabalhos centram-se em certas modalidades de
elaborao do direito, ou mais especificamente em aspetos destas. Trata-se principalmente dos trabalhos dedicados
ao processo legislativo (Poitry, 1986; La Spina, 1987). Tambm podero ser atribudos a esta ltima categoria
investigaes dedicadas formao da jurisprudncia, pois, na medida em que no sistema jurdico as decises
anteriores vinculam os tribunais nas suas decises futuras, deve considerar-se que os tribunais contribuem para a
elaborao de novas normas jurdicas (Dezaley, 1985; Acker, 1990).
104 Em Portugal, Guibentif (1993) recenseou alguns trabalhos sociolgicos que abordam a elaborao do
direito em domnios especficos, a saber o direito econmico (Hespanha, 1980; Marques, 1986; Marques/Ferreira,
1991) a segurana social (Guibentif, 1985 e 1995) e a famlia (Barbosa et al., 1993), aos quais se pode acrescentar um
estudo sobre as origens do Cdigo Civil de 1966 (Mendona, 1982). Refira-se, ainda, para o direito do desporto
(Nolasco, 1999). Ainda segundo o recenseamento efetuado por Guibentif (1993), no mbito de outras disciplinas,
convm assinalar, por um lado, diversos trabalhos de historiadores, em particular sobre a legislao pombalina
(Oliveira, 1982-1983), sobre a reforma da justia civil o vintismo (Vieira, 1992), sobre o tradicionalismo reformista

69

O conceito econmico de produo, que significa elaborar algo (que satisfaa

necessidades e contribua para a riqueza), foi retomado pela teoria Marxista, que
desenvolve, nessa base, o seu conceito de modo de produo. Esta teoria defende
que, na anlise de uma determinada sociedade, dever pensar-se como uma totalidade
o modo de produo os mecanismos de criao de utilidades e riquezas, por um
lado, e a organizao das relaes sociais, por outro (Giddens, 1972/1976: 79 ss.;
Godelier, 1986)106. Assim, o modo de produo capitalista, que assenta na dissociao
entre fora de trabalho e mquina, dever gerir os conflitos entre burguesia capitalista
e classe operria. Estas transformaes do termo produo entre economia e
marxismo permitem entender o sentido que os socilogos usualmente investem na
palavra produo, sentido que pode ser analisado em quatro elementos
constitutivos: (1) falar em "produo" remete para a ideia de uma certa tecnologia
(ideia que se herda tanto das conotaes originais da palavra saber fazer como do
modelo marxista da sociedade capitalista, caracterizada pela importncia que nela
reveste a mquina); (2) esta tecnologia proporciona ao homem os bens e servios de
que necessita (noo econmica); (3) a utilizao desta tecnologia implica divises
sociais que fazem da produo um processo conflitual, sobre o qual cada um dos
diferentes intervenientes apenas tem um domnio parcial; (4) embora nenhuma fora
social possa pretender dominar este processo, pode dizer-se que esta tecnologia torna
pensvel uma sociedade que no seu conjunto proporciona a si prpria as suas
condies de subsistncia, pensamento pelo qual uma sociedade se apropria da sua
histria (Guibentif, 1993).
Atravs de uma abordagem semntica do termo produo no discurso
sociolgico, confirmando a definio do conceito derivada da anlise gentica Guibentif
(1993), reconstri um conceito sociolgico de produo e formula um conceito
sociolgico de produo de direito. Falar em produo do direito remeteria, em rigor,
segundo este autor, para um modo de elaborao do direito, apresentando as
(Hespanha, 1982; Martins et al., 1982) e sobre a elaborao do cdigo civil de 1867 (Rodrigues, 1987). Por outro
lado, existem diversos textos nos quais juristas tecem reflexes sobre a prtica legislativa. Entre estes, so de
mencionar em primeira linha as contribuies aos dois volumes sobre A Feitura das Leis, organizados sob a gide
do I.N.A. (Miranda et al., 1986), bem como reflexes sobre o processo legislativo no domnio penal (Dias, 1976) e
sobre a produo normativa governamental (Gomes, 1989).
105 Em vrios textos utiliza-se a expresso produo do direito (Gomes, 1989; Santos, 1990a, 1990b, e
Hillcoat-Nalletamby, 1993; Hutter, 1989; Lucke, 1991: 200 ss.). Mas so tambm frequentes as expresses criao
do direito (creation of law: Cohn et al., 1997; cration du droit: Wroblewski, 1988; Robert, 1991) e feitura da lei
(Miranda et al., 1986; lawmaking: Chambliss, 1979, Savelsberg, 1987). Menos usuais, embora apaream em diversos
textos, so expresses utilizando o termo construo (Hespanha, 1980; Marques et al., 1991). Finalmente,
aparece, obviamente, a expresso legislao (Poitry, 1986; La Spina, 1987).
106 Tambm citado por Guibentif (1993).

70

seguintes caractersticas: (1) faz intervir um dispositivo especializado; (2) o resultado

da sua atividade beneficia de uma certa materialidade, o que significa, em particular,
que pode circular e ter efeitos fora do contexto da sua elaborao; (3) resulta de um
equilbrio entre foras sociais mais ou menos antagnicas; (4) relaciona-se com o
projeto mais amplo de autodefinio das sociedades modernas.
Mais recentemente, um conceito particular de produo do direito foi, segundo
Guibentif (1993), proposto por Michael Hutter (Hutter, 1989). Este conceito foi
elaborado a partir da teoria dos sistemas sociais proposta por Niklas Luhmann. No
contexto desta teoria, o conceito de produo definido por oposio ao conceito de
autopoiese. A autopoiese define o modo de existir dos sistemas: trata-se de um
processo permanente de auto-elaborao, obedecendo a regras definidas pelo prprio
sistema e consistindo na transformao de matria fornecida pelo prprio sistema. A
produo consiste num processo de elaborao em que intervm, alm de elementos
do prprio sistema, tambm elementos exteriores (Luhmann, 1984:40). O conceito de
produo do direito derivado deste quadro terico foi aplicado s relaes entre
economia e direito. Deste modo, a dinmica interna destes dois sistemas sociais
consiste num processo de autopoiese. Observam-se, no entanto, esforos, por parte
do sistema econmico, em orientar as transformaes do sistema jurdico. Tratandose de processos que no visam o prprio sistema econmico, e cujo xito depende em
parte de algo de exterior ao sistema econmico, a saber a autopoiese do direito,
merecem a qualificao de produo. Fala-se assim em produo de um ambiente
jurdico [por parte] do sistema econmico (Hutter, 1989: 4)107.
As principais diferenas entre este conceito de produo do direito e o
conceito acima reconstitudo so as seguintes. Em primeiro lugar, a sociedade em que
tem lugar a produo do direito caracterizada no tanto pela conflitualidade entre
foras sociais, mas antes pela diferenciao entre sistemas sociais, cada um
obedecendo a lgicas diferentes. Em segundo lugar, a distino entre produo e
autopoiese marca uma ntida fronteira entre o que acontece dentro do sistema jurdico
(conceito que designa aproximadamente a mesma realidade que os conceitos de
aparelho ou de campo) e o que se passa na periferia deste sistema. Em terceiro lugar,
recorre-se, para a explicao do que se passa entre o sistema jurdico e os outros

107

Idem.

71

sistemas, aos modelos elaborados pela teoria dos sistemas, envolvendo em particular
os conceitos de irritao e de structural coupling (Luhmann, 1993; Teubner, 1992).
Segundo Guibentif (1993), Gunther Teubner, um dos autores que mais tem
contribudo para a aplicao da teoria dos sistemas na sociologia do direito, refuta o
conceito de produo de direito e intitulou a recenso que fez da obra de Hutter, A
produo alheia do direito108. Utilizando uma expresso que, segundo a teoria dos
sistemas,

deveria

ser

considerada

como

um

pleonasmo,

Teubner

admite,

implicitamente, que o termo "produo", sem especificao, conserva, para a maioria

dos socilogos do direito, o significado do socilogo usual e no o que lhe confere a
articulao com o conceito de autopoiese. Ainda para Guibentif (1993), a investigao
disponvel109 revela uma sria limitao do conceito terico, tanto na sua verso usual,
como na proposta por Boaventura de Sousa Santos (1995 e 2000) que analisarei de
seguida por no permitirem um modelo das conexes entre os conflitos sociais, por
um lado, e o que se passa dentro do aparelho, por outro. Neste domnio deve
recorrer-se, segundo o autor, ao conceito sistmico da produo do direito. Este
sugere que sejam em primeiro lugar reconstitudos os conflitos expressos em
tomadas de decises e debates dentro de cada sistema ou campo social identificado,
para tentar apenas numa segunda fase uma comparao entre os diferentes conflitos,
por assim dizer paralelos. Ser ento possvel interpretar certas controvrsias no seio
do aparelho de produo do direito como resultado, por um lado, das conexes entre
sectores sociais e sectores jurdicos, e, por outro lado, dos constrangimentos prprios
de cada um dos sectores110.
Boaventura de Sousa Santos (1985; 1995; 2000) foi o autor desde os anos
oitenta que, a nvel internacional, teorizou de forma mais abrangente os modos de
Em alemo e no original Die Fremdproduktion von Recht (Guibentif, 1993).
Alguns estudos confirmam uma certa autonomia do aparelho de produo do direito face ao seu
contexto social. Para o caso portugus, veja-se, por exemplo, a relativa autonomia, verificada por Jorge Miranda,
do processo de reviso constitucional apresentado na Assembleia face aos projetos oriundos da sociedade civil
(Miranda in Miranda et al, 1986:52), ou o "descomprometimento" da comisso encarregada da elaborao do
projeto do novo cdigo civil com os valores da poca (Mendona, 1982: 853). Todavia as investigaes empricas
evidenciam tambm conexes entre estas duas esferas. A emergncia do conceito moderno da propriedade
corresponde ao que se chamou uma "apetncia normativa" do modo de produo capitalista (Hespanha, 1980:218).
Recentes evolues da doutrina em direito dos negcios podem ser interpretadas como ligadas a certos interesses
de grandes empresas de servios financeiros (Dezalay, 1993). A natureza autoritria de um regime poltico
condicionar em larga medida a legislao, nomeadamente no domnio do direito social (Guibentif, 1985). Apesar
das ruturas polticas, pode falar-se em linhas de continuidade no enquadramento jurdico-institucional da economia
portuguesa (Marques, 1986: 267), ligadas permanncia de certas constelaes de interesses na economia
portuguesa.
108
109

110 Operacionalizado desta forma, desde que aceitando os enriquecimentos que propem os seus crticos
e a teoria dos sistemas sociais, o modelo da produo do direito oferece, portanto, bons instrumentos de
observao e interveno do que se poderia chamar casos singulares de produo do direito (Guibentif, 1993).

72

produo de direito. Defende, como j analisei, que h na sociedade uma pluralidade

de ordens jurdicas, de formas de poder e de conhecimento e, consequentemente, uma
pluralidade de modos de produo de direito, poder e conhecimento. A tese principal
de Santos (2000: 253) , em primeiro lugar, que as sociedades capitalistas so
formaes ou constelaes polticas, constitudas por seis modos bsicos de produo
de poder que se articulam de maneiras especficas. Esses modos de produo geram
seis formas bsicas de poder que, embora inter-relacionadas, so estruturalmente
autnomas. Em segundo lugar, as sociedades capitalistas so formaes ou
constelaes jurdicas, constitudas por seis modos bsicos de produo do direito.
Estes modos de produo geram seis formas bsicas de direito que, embora interrelacionadas, so estruturalmente autnomas. Em terceiro lugar, as sociedades
capitalistas so formaes ou constelaes epistemolgicas, constitudas por seis
modos bsicos de produo de conhecimento que se articulam de maneiras
especficas. Estes modos de produo geram tambm seis formas bsicas de
conhecimento

que,

embora

inter-relacionadas,

tambm

so

estruturalmente

autnomas.
O autor distingue seis espaos estruturais: o espao domstico, o espao da
produo, o espao do mercado, o espao da comunidade, o espao da cidadania e o
espao mundial. Estes espaos so os conjuntos mais elementares e mais sedimentados
de relaes sociais nas sociedades capitalistas contemporneas. A distino e a
autonomia estrutural dos seis espaos estruturais so resultado de um longo processo
histrico, e ainda hoje eles se apresentam de forma diferente no centro, na periferia e
na semiperiferia do sistema mundial, devido, em grande medida, s diferentes
trajetrias histricas em direo modernidade ocidental. Nestes espaos produz-se
direito, na conceo ampla atrs referida. Ora, como uma conceo como esta pode
redundar na trivializao total do direito se o direito est em toda a parte, no est
em parte alguma Santos (2000: 269) defende que, de entre a enorme variedade de
ordens jurdicas circulando na sociedade, seis so particularmente relevantes por
estarem ancoradas nos seis conjuntos estruturais de relaes sociais, e serem, ao
mesmo tempo, constitudas por eles e constitutivas deles. Como sucede com todas as
outras dimenses, em campos sociais concretos, as formas de direito operam em
constelaes de juridicidade (ou melhor, de juridicidades): formas de direito diferentes,
combinando-se de modo diferente, de acordo, com o campo social especfico a que

73

fornecem a ordenao normativa. A natureza jurdica da regulao social no o

atributo exclusivo de uma determinada forma de direito, mas sim o efeito global de
uma combinao de diferentes formas de direito e dos seus respetivos modos de
produo.
1.2.1 O modo de produo do direito de acesso ao direito da famlia e das
crianas
No presente captulo de enquadramento terico deste trabalho analisarei
sucintamente os espaos estruturais de produo do direito preponderantes na
produo do direito da famlia e das crianas e na regulao dos seus conflitos, ou seja,
os espaos domstico, da comunidade, da cidadania (ou do Estado-Nao) e do mundo
e, ainda, na produo do direito relativo aos meios de acesso ao direito e justia de
famlia e das crianas onde preponderam os espaos do mercado, da comunidade, da
cidadania e mundial. A interpenetrao entre os modos de produo destes dois
direitos autnomos na dogmtica jurdica necessria para conseguir respostas s
hipteses que irei formular no quarto captulo.
O direito domstico, segundo Santos (2000: 270-281) um conjunto de
padres normativos e de mecanismos de resoluo de litgios que emergem das
relaes sociais no agregado domstico. , em regra, informal, intersticial e desigual
entre os membros da famlia em funo das relaes de desigualdade de base
patriarcal, que varia amplamente no tempo e no espao em funo da cultura, classe,
religio, etc.. No direito domstico, a combinao da retrica, violncia e burocracia,
enquanto elementos estruturais do direito, varia em funo do conflito, sendo que
quer a retrica ou a violncia podem ser polarizadas em torno do homem/marido/pai.
O no pagamento de alimentos aos filhos, a violncia domestica e a negligncia, maustratos e/ou abuso sexual de crianas so as expresses mais comuns de combinaes
de direito domstico dominadas pela violncia.
O espao domstico , assim, um campo social complexo onde o direito do
Estado relativo s relaes familiares e o direito domstico se envolvem num
constante processo de interao, negociao, compromisso, conflito, reforo e
neutralizao mtuos. A crise do Estado-Providncia e as crises que lhe sucederam, ao
desregular e desjudicializar, diminuiu o papel do direito do estado, assumindo o direito

74

domstico um papel mais forte na constelao de juridicidades que regulam as relaes

domsticas ou de famlia111.
O direito domstico e o direito estadual da famlia tm estado, ao longo dos
ltimos trinta anos, em mutaes permanentes, como analisarei num prximo captulo,
para o direito estadual civil da famlia e de proteo das crianas em perigo, pelo que
as famlias so regidas por constelaes jurdicas compostas por complexas
combinaes de direito domstico, direito de produo, direito estatal (constitucional,
laboral, segurana social, criminal, civil, etc.) da famlia, em que tem havido uma
retrao do direito civil, uma expanso do direito social e do direito criminal e, em
simultneo, um caminho para a contratualizao e privatizao e para a republicizao
(Commaille, 1991; Picont-Novales, 1997; Pedroso, Branco e Casaleiro, 2010).
Assumo a hiptese, como referi, que em Portugal o novo direito estadual de
famlia e das crianas, que se vem constituindo desde 1977 na sequncia da alterao
do regime poltico de 1974 e da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, tem
uma grande discrepncia com o direito da realidade social, o que ainda torna mais
relevante o objeto deste trabalho para analisarmos a relevncia ou irrelevncia dos
meios de acesso ao direito e justia da famlia e das crianas. Sem estes meios, a
hiptese que a referida discrepncia aumenta substancialmente.
O direito domstico constela-se com todas as outras formas, em particular
com o direito estadual o direito do espao da cidadania , que tende a estar mais
difundido nos diferentes campos sociais do que qualquer outra forma de direito e a
considerar o campo jurdico como exclusivamente seu. O direito estadual de famlia
visa atualmente democratizar as relaes de famlia, promovendo a igualdade entre
os adultos do casal e tornando as crianas sujeitos de direitos, assumindo a sua
natureza hbrida de direito pblico e direito privado, ao mesmo tempo regulando o
espao privado e o espao pblico, trazendo para o espao pblico as desigualdades e
as violaes dos direitos das crianas atravs da ao do Estado, para promover a
cidadania, e da comunidade atravs das suas associaes de promoo e defesa dos
referidos direitos.

111 J Ehrlich (2002: 111) escrevia que no direito de famlia, o que aqui atrai mais proximamente o
observador a contradio entre a real regulao familiar e a que o cdigo manda. Mal pode existir na Europa um
pas onde a relao entre marido e mulher, entre pais e filhos, entre famlia e o mundo exterior, como se forma
realmente na vida, corresponda s normas do direito positivo, ou onde os membros da famlia, na qual h uma
semelhana de vida familiar, tentem fazer cumprir, uns contra os outros, os direitos que a letra da lei lhes confere.

75

O direito da comunidade, como sucede com o prprio espao da comunidade

onde produzido, uma das formas de direito mais complexas, na medida em que
cobre situaes extremamente diversas. Pode ser invocado tanto pelos grupos
hegemnicos como pelos grupos oprimidos, pode legitimar e reforar identidades
imperiais agressivas ou, pelo contrrio, identidades defensivas subalternas, pode surgir
de assimetrias de poder fixas e irreconciliveis ou, pelo contrrio, regular campos
sociais em que essas assimetrias quase no existem ou so meramente circunstanciais.
As constelaes de direito para as quais ele contribui so, por isso, muito
diversificadas. As que envolvem o direito estatal tm, geralmente, um grande impacto
na vida das pessoas, sobretudo nas que pertencem a grupos de excludos (Santos,
2000: 277). As associaes de promoo dos direitos das mulheres, das crianas,
contra a violncia domstica, de defesa da igualdade de gnero, desempenham um
papel fundamental no espao da comunidade, desenvolvendo normas, redes de
promoo dos direitos e de acesso ao direito e justia e de proteo dos mais
vulnerveis, em regra, mulheres e crianas.
A comunidade e o Estado intervm nas relaes familiares na construo da
constelao jurdica do direito domstico e da famlia, com o referido duplo objetivo
de atenuar a desigualdade ditada pelas relaes patriarcais e de potenciar e promover
os direitos dos que esto numa relao de vulnerabilidade. O direito da famlia, em
sentido amplo, como referi, acaba por ser atualmente um dos meios que os EstadosNao dispem para regular e intervir na promoo da igualdade e dos direitos dos
membros da famlia, assumindo em alguns estados, como em Portugal, essa proteo
mesmo uma dimenso constitucional de um direito social, cabendo ao Estado
promover esses direitos.
Segundo Santos (2000: 278), necessrio ter em considerao que o direito
estatal tende a sobrestimar as suas capacidades regulatrias e a prometer mais do que
aquilo que pode oferecer. Mas, e pela mesma razo, tem tambm assegurada uma
prioridade organizativa nas constelaes de direitos, dado que todas as outras formas
de direito tendem a tomar a sua presena por garantida e a organizarem e
maximizarem a sua prpria interveno e eficcia regulatria em redor dos limites,
falhas e fraquezas do direito estatal. Um dos aspetos mais controversos , assim, saber
se o direito estadual de famlia, com a participao e a influncia das associaes de
mulheres e defesa dos direitos das crianas, trouxe as relaes de famlia, de igualdade

76

de gnero dentro da famlia, de promoo dos direitos das crianas para o espao da
cidadania e tambm da comunidade ou se preponderantemente se continuam a situar
no espao do domstico e da desigualdade patriarcal.
Por ltimo, o direito sistmico o direito da integrao normativa a forma
de direito do espao mundial, o conjunto das regras e padres normativos que
organizam a hierarquia centro/periferia e as relaes entre os Estados-Nao no
sistema inter-estatal e do coeso ao sistema mundial. Tal como as outras formas
estruturais de direito ( exceo do direito estatal), o direito sistmico nem sempre
socialmente construdo como direito pelas partes envolvidas ou afetadas pelas suas
exigncias normativas. O direito sistmico est para o direito internacional como o
direito domstico, o direito da produo, o direito da troca e o direito da comunidade
esto para o direito territorial do Estado: existe no reverso da juridicidade oficial que
governa as relaes entre Estados-Nao umas vezes complementando-a, outras,
contradizendo-a e minando-a (Santos, 2000: 278).
Ao nvel do espao mundo, como produo de direito, interessa especialmente
a este trabalho o direito internacional (interestadual) vigente em Portugal, o direito do
Conselho da Europa e da integrao regional dos Estados-Nao, ou seja o da Unio
Europeia. Como analisarei infra, o Conselho da Europa e a Unio Europeia so
tambm promotores de transformao do direito da famlia e do apelo constituio
de regimes jurdicos e de polticas de acesso ao direito e justia.
1.2.2 A constelao e a interlegalidade do direito do acesso ao direito da
famlia e das crianas
O direito estatal abrange uma multiplicidade de subcampos, uma variedade de
tipos de juridicidade, cada qual com um carcter prprio e uma especfica trajetria
histrica, do direito constitucional, do direito do trabalho ao direito da famlia. A
anlise que pretendo efetuar interpenetra os modos de produo do direito estatal da
famlia e das crianas com o do acesso ao direito e justia, dado que um sem o outro
no garante a efetividade dos direitos. Os direitos da famlia e das crianas e do acesso
ao direito e justia, enquanto subcampos do direito estadual em Portugal, so
tambm produzidos no espao mundial e dentro deste nos espaos regionais do
Conselho da Europa e da Unio Europeia e constela-se, como vimos, com o direito
sistmico, na verso direito de integrao regional (direito comunitrio ou europeu),
com o direito da comunidade e com o direito domstico.

77

Quadro 1- Constelao jurdica do direito de acesso ao direito da famlia e das crianas em

Portugal (do transnacional ao local)
Instituio da produo

Interlegalidade do direito da famlia e das crianas

Espao Mundial (associaes):

Espao interestadual do
Conselho da Europa
Espao da Unio Europeia

Associaes contra a violncia domstica e de promoo dos direitos das

crianas

Espao Mundial (instituies):

Espao interestadual do
Conselho da Europa
Espao da Unio Europeia

Tratados:
Tratados Internacionais
Hard law (diretivas, regulamentos) igualdade de gnero/direito de
acesso justia
Soft law (guidelines, planos) conciliao da vida familiar e
profissional/acesso ao direito e justia
Direito Constitucional de famlia/acesso ao direito
Direito Penal (proibio de comportamentos): violncia domstica
Direito do Trabalho (licenas parentais)
Direito da Segurana Social (proteo maternidade e paternidade)

Estado

Direito Civil de Famlia (igualdade de gnero; responsabilidades parentais)

Regime Jurdico do Apoio Judicirio
Tribunais, Ministrio Pblico, Conservatrias do Registo Civil e Sistema
Pblico de Mediao Familiar, apoio judicirio e parceria com a
comunidade (CPCJ)
Advogados (mercado e apoio judicirio)

Mercado

Seguros jurdicos
Informao Jurdica
Apoio e Ao Social (violncia domstica, direitos das crianas)

Comunidade (Ass. e cooperativas)

Servios de mediao e conciliao

Parceiros do Estado para elaborao de normas jurdicas estaduais e na
resoluo de litgios (CPCJ)

Espao Domstico

As relaes sociais de famlia, parentesco, etc. .Uso (ou no) do direito

estadual; Autocomposio (por vezes assistida por terceiros)
Fonte: Adaptado de Pedroso (2002)

A produo do direito da famlia e das crianas e do acesso ao direito e

justia na sociedade portuguesa, que na aceo ampla defendida inclui tambm a
resoluo de litgios, um campo de tenso e contradies entre regulao e
emancipao. Por um lado, temos a promoo do princpio da igualdade (jurdica e
substantiva), do direito a constituir famlia, da defesa dos direitos das crianas e, ainda,
do acesso ao direito e justia e, por outro lado, temos a manuteno das
desigualdades patriarcais no seio das relaes domsticas, o que cria o paradoxo
criticado pelo pensamento feminista de que a igualdade do direito estatal pode ocultar
as desigualdades do espao domstico, o que se reflete na desigualdade no acesso
efetividade dos direitos. Consequentemente, os direitos da famlia e das crianas e do
acesso ao direito e justia tm uma forte dimenso de interlegalidade (quadro 1).

78

A anlise da constelao jurdica do direito de acesso ao direito da famlia e das

crianas na sociedade portuguesa quadro 1 - permite encontrar normas, no sentido
anteriormente definido, do espao transnacional ao espao local. Ao nvel
supraestadual e interestadual (tratados internacionais) do Conselho da Europa e
regional da Unio Europeia, como se analisar, tem-se balanceado entre a hard law e a
soft law, assumindo especial relevncia a estratgia de entranhamento da soft law,
decorrente das Resolues do Conselho da Europa e das guidelines e documentos de
natureza similar da UE.
Ao nvel estadual, alguns estados, como Portugal, consagraram nas suas
constituies a proteo da famlia, a igualdade jurdica entre os cnjuges, e dos
direitos das crianas e o direito de acesso ao direito e justia, havendo ao nvel da
comunidade algum ativismo das referidas ONGs de defesa da igualdade de gnero, dos
direitos das mulheres, contra a violncia domstica e de defesa dos direitos das
crianas, o que permite um uso do direito da famlia pelo Estado (ao da
administrao pblica e do Ministrio Pblico) em articulao com estas entidades da
comunidade num sentido de promoo da dignidade humana, da igualdade dos direitos,
ou seja, emancipador.
Esta ao pblica entre o direito e a ao, das instituies e associaes do
espao mundial, e do Estado e da comunidade permite compensar as normas
ordenadoras das relaes desiguais de famlia no espao domstico.
A informao sobre os direitos, o aconselhamento e representao jurdica
esto dependentes, em grande parte, do mercado de compra e venda de servios
jurdicos e a sua consequente inacessibilidade para quem no tenha suficincia de
meios para comprar tais servios. O prprio mercado j tentou corrigir essa sua falta
atravs de seguros jurdicos, com relevncia, em regra, reduzida, mas muito
diferenciada, conforme cada sociedade e Estado.
Assim, na atual constelao de interlegalidade do direito de acesso ao direito e
justia da famlia e das crianas a ao do Estado e da comunidade so essenciais,
como analisarei mais frente, para a efetividade dos referidos direitos.

1.3 Acesso ao direito e justia da famlia e das crianas: um direito

fundamental, humano e (tambm) social
1.3.1 De direito constitucional fundamental (direito, liberdade e garantias)
a direito humano e a direito social

79

A produo do direito de acesso ao direito e justia, como se referiu na

seco precedente e anteriormente no captulo, tem uma forte centralidade no direito
constitucional com origem na teoria constitucional liberal. Assim, o acesso ao direito e
justia consagrado nas constituies dos Estados do sculo XIX ao sculo XXI,
como inerente ideia de Estado de Direito e como uma garantia essencial para a
proteo dos direitos fundamentais, como acontece com o artigo 20., da CRP de
1976 (Canotilho e Moreira, 2007).
A doutrina constitucional faz entre os direitos fundamentais a separao entre
direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais. Os primeiros
garantem genericamente o acesso individual a bens de liberdade individual, autonomia
pessoal e participao poltica, enquanto os segundos garantem o acesso individual a
bens econmicos, sociais e culturais relacionados com o bem-estar e as condies
materiais de vida (Novais, 2010: 340). Consequentemente a CRP de 1976 (e as suas
revises) incorpora esta dicotomia entre direitos, liberdades e garantias, de contedo
negativo realizados diretamente atravs da lei e direitos sociais de contedo positivo,
decorrentes do Welfare State, da necessidade de prestaes do Estado ao indivduo
como forma de diminuir as desigualdades sociais (Canotilho, 2003: 335 e ss.).
Segundo Vieira de Andrade (2009: 366 e ss.), as normas constitucionais
relativas aos direitos sociais implicam da parte do Estado, em primeira linha, um dever
de legislar, de forma concreta, as medidas necessrias para tornar exequveis essas
mesmas normas, incluindo a garantia pblica de existncia de um sistema de prestaes
de bens e servios, o que, se no for cumprido pelo Estado, ou o for de forma
deficiente, significa estarmos perante uma omisso legislativa. Ora, tal no se verifica na
norma nsita no artigo 20. da CRP, mesmo que o direito de acesso ao direito e aos
tribunais implique uma dimenso prestacional por parte do Estado, sobretudo a
existncia de um sistema judicirio funcional, efetivo e clere, ao qual todos,
independentemente da sua condio econmica, tenham acesso, mesmo que a
Constituio no garanta a gratuitidade da justia nem sequer imponha medidas
concretas, mas sim um princpio impositivo, abstrato, de acesso ao direito e justia,
para todos.
Em termos de direito constitucional, nos termos do artigo 20. e 18., n. 1, da
CRP, como se analisar no captulo V, o acesso ao direito e justia um direito

80

fundamental diretamente aplicvel a entidades pblicas e privadas ainda que esteja

dependente de prestaes do Estado (tribunais, juzes, regime de apoio judicirio, etc.).
O contedo do referido artigo 20., da CRP ver captulo V tem evoludo no
sentido de deixar de ser um mero dever de contedo negativo ou garantia de um
processo justo ou due process, para incorporar dimenses mais complexas como a
garantia institucional do acesso aos tribunais para proteo dos direitos individuais e
coletivos, pelo indivduo e por outras instituies, ou seja de uma proteo
jurisdicional, com acesso igualitrio, com decises e a sua execuo efetiva, em tempo
razovel (Canotilho, 2003: 494-501).
A diviso dicotmica entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais est
hoje em crise (Canotilho, 2008:120; Novais, 2010:359; Nunes, 2008:70 e ss.; Ruiz,
2008:44). Mas, Novais (2006:34) tambm relembra que os direitos fundamentais so
posies jurdicas individuais face ao estado, pelo que ter um direito fundamental
significar, ento, ter um trunfo contra o Estado. Nesse sentido, defende o autor,
segundo a conceo dos direitos como trunfos ter um direito fundamental significa
duas coisas: de um lado, e no que respeita s relaes entre indivduo e Estado,
significa ter uma posio, juridicamente garantida, forte, entrincheirada, contra as
decises da maioria poltica; de outro lado, e no que respeita s relaes entre
particulares, significa tambm, no mnimo, ter uma particular e concretizada posio de
autonomia e liberdade que o Estado de Direito est igualmente vinculado a proteger
contra ameaas e leses provindas de terceiros, mesmo quando, ou sobretudo
quando, esses terceiros formam uma maioria ou quando o particular est sujeito, nas
relaes que estabelece com outros particulares, ao desequilbrio de uma relao de
poder assimtrica.
Assim, este estudo no estar limitado s distines da dogmtica do direito
constitucional pelo que se considera que o acesso ao direito e justia tem a natureza
de um direito fundamental e consequentemente um trunfo democrtico relevante
contra as desigualdades, que tenham origem no Estado, nas relaes de poder
existentes na sociedade ou menos em outros indivduos.
Mas, ter-se- em conta, como se analisar no captulo V, que o acesso ao
direito e justia tambm um direito humano, com origem no direito internacional,
fundado na dignidade da pessoa humana, que permite a realizao de todos os direitos

81

fundamentais civis (direitos, liberdades ou garantias) e sociais ou seja, a efetividade

dos direitos individuais e coletivos (Cappelletti e Garth, 1978).
Ora, para conseguir este desiderato, o direito de acesso ao direito e justia
est dependente de uma dimenso prestacional do Estado, como se referiu, que o
aproxima dos referidos direitos sociais e no lhe retira as referidas dimenses de
direito fundamental e de direito humano.
A anlise destas trs dimenses do direito de acesso ao direito e justia so
muito interessantes numa perspetiva sociojurdica e permitem explicar tenses e
condies na sua produo no direito estadual e supraestadual.
No atual campo de luta poltico-jurdica sobre a dimenso positiva dos direitos
sociais e da dimenso de prestao do Estado fundamentalmente dependente da
disponibilidade material do Estado e, assim, de conceo poltico-ideolgica dominante
em cada momento histrico (Novais, 2010: 340 e ss. e Loureiro, 2010: 55 e ss.) ser
interessante e relevante analisar de que modo as dimenses de direito fundamental e
direito

humano

so

invocadas

como

argumentos

para

manuteno

desenvolvimento do sistema de acesso ao direito e justia, em cada Estado 112 e, em

cada, momento.
1.3.2 Um conceito de direito social: a superao da dogmtica jurdica civil
O direito da famlia e das crianas, tendo origem no direito civil, apela
simultaneamente, como analisarei no captulo VII, para o contratualismo e para a
privatizao das relaes familiares entre adultos, mas apela defesa do interesse
pblico, regulao pblica quando estamos perante situaes de violncia domstica,
adoo, ou proteo de crianas em perigo. Ora, a igualdade entre desiguais nas
relaes de famlia e a referida defesa dos interesses pblicos apelam a um direito e a
uma justia a que todos consigam ter acesso individual ou coletivamente.
Consequentemente, o Estado e a sociedade tm de estar dotados de instrumentos que
permitam evitar a excluso social de todos aqueles que podem ou no conseguem
aceder ao direito e justia de famlia legislado e garantido constitucionalmente pelo
Estado. O modo de conseguir tal objetivo considerar que do referido direito so
indissociveis os modos de lhe ter acesso, pelo que o acesso ao direito e justia da
famlia e das crianas deve ser considerado como um direito social. Este conceito no
112 Em Portugal, o Tribunal Constitucional, no conhecido acrdo sobre as alteraes ao Rendimento
mnimo garantido/rendimento social de insero, foi com fundamento na dignidade humana (e no nos direitos
sociais) que declarou inconstitucional determinadas restries a esse direito social.

82

 imune ao conceito da dogmtica do direito constitucional de direitos sociais, como

se referiu na seo anterior, mas no se confunde com ele. Este conceito apela a um
modelo de direito distinto da dogmtica jurdica (quadro 2).
O direito social emerge durante o Estado-Providncia e assume-se como um
meio de ao do Estado-Nao para fazer face s consequncias da excluso social. As
caractersticas desse direito social (apresentadas de modo esquemtico e
comparativo no quadro 2) residem no facto de que muitas das suas regras, normas e
princpios tratam de valores imateriais (como aqueles que esto presentes no direito
habitao, proteo do ambiente, segurana social) e destinam-se no aos
indivduos mas a grupos sociais ou comunidades de pessoas. Historicamente, os
conceitos e as categorias de um direito com essas caractersticas tm a sua origem nas
reas da segurana social, da responsabilidade civil e dos acidentes de trabalho (Faria,
1997: 304). Mais tarde, esses conceitos, essas categorias, essa racionalidade e essas
tcnicas so estendidos para outros importantes ramos do direito moderno (como o
direito ambiental, o direito das obrigaes, o direito agrrio, o direito urbanstico, o
direito administrativo e, tambm o direito do consumidor), assegurando ao Estado um
considervel aumento (e complexidade) dos seus instrumentos normativos e
prestacionais. O que pretendo questionar e colocar na agenda cientfica e de
investigao a necessidade de o acesso ao direito justia da famlia e das crianas
ser considerado como um direito social.
Enquanto o tradicional sistema legal de garantias individuais forjado pela
dogmtica jurdica era altamente seletivo e impermevel a contedos materiais,
exigindo do Estado, basicamente, uma atitude de no interferncia, o "direito social"
interveniente e compensatrio, promovendo, deste modo, uma seletividade inclusiva113.
Contrapondo-se ideia de igualdade, na aceo formal do termo, que um dos
pressupostos bsicos do paradigma da dogmtica jurdica, o direito social , deste
modo, um direito das desigualdades ou de discriminaes positivas114 (Faria, 1997:
304-306).
113 Por outras palavras, necessitam de uma ampla e complexa gama de programas governamentais e de
polticas pblicas dirigidas a segmentos especficos da sociedade; polticas e programas especialmente formulados,
implementados e executados com o objetivo de concretizar esses direitos e atender s expectativas por eles
geradas com a sua positivao. Oriundos das mais variadas fontes materiais, muitas delas conflituantes entre si, e
editados em tempos distintos, tutelando interesses que nem sempre so combinveis e conciliveis, esses textos
destacam-se por exigir tratamentos diferenciados em favor de determinados segmentos sociais (Faria, 1997: 305).
114 Esta uma noo impossvel de ser definida a priori, afirmam dois conhecidos analistas. "No
caracteriza como uma forma jurdica especfica de atividade ou tipo de trabalho economicamente determinado um
conjunto de experincias prticas sociais: prticas cujo principal ponto comum precisamente o de tentar

83

Quadro 2 - Dois tipos ideais de direito: caractersticas bsicas

Modelo de Direito
Caratersticas
Conflito predominante
Funes do direito

Dogmtica Jurdica
inter-individual
controle social e certeza
jurdica

"Direito Social"
coletivo
mudana e integrao

Efetividade da norma

self-executing

Sistema jurdico

fechado e autnomo com

relao ao meio social

Conceo de justia

formal; comutativa

Critrio bsico de interpretao

exegese

dependente de um welfare
commitment
aberto e sensvel s contnuas
presses do meio social
material; compensatria, distributiva
e niveladora
ponderao e balanceamento

carcter lgico-dedutivo

socializao do julgamento

fidelidade lei

normalidade como referncia limite

estrito

amplo

sobre as partes do processo

sobre grupos, classes e coletividades

modelo vencedor/vencido

equilbrio social

emisso de um julgamento

envolvimento continuado

Orientao hermenutica
Resultado
Efeitos
Envolvimento dos tribunais

Fonte: Faria (1997: 313)

O desafio interposto aos operadores do direito no mais pensar uma

situao em funo das categorias jurdicas abstratas do direito civil, nem, muito
menos, interpretar o contedo das suas normas a partir de critrios rigorosamente
lgico-formais e de estrita legalidade. O sujeito de direito cede o seu lugar ao
assalariado, ao consumidor, ao profissional, s crianas, s vtimas de violncia, s
pessoas em situao de desigualdade e vulnerabilidade. A noo de contrato estilhaase numa multiplicidade de tipos de contratos suscetveis de ser, cada um deles, regido
por uma regulamentao particular, o que, por consequncia, termina acarretando
o problema de uma racionalidade jurdica cujas categorias j no seriam definveis a
priori, mas to s a posteriori115.
O direito social que no se limita a tratar do trabalho e da segurana social,
como compensadores de desigualdades. Esse direito "no pode ser definido pelos
objetos de que trata, mas antes por aquilo que fez com que tais objetos se tivessem
combater a excluso. Da parte dos princpios, o conceito de integrao deriva da conscincia de que necessrio ir
alm do ponto de vista legal na apreenso das relaes de obrigao social (ponto de vista que caracteriza o
conceito exclusivo de solidariedade implementado pelo Estado-Providncia). Por enquanto, apenas delimita uma
zona fluida, que apoiada apenas pelas recusas (raciocnio contnuo em termos de direitos sociais clssicos) ou
perplexidades. esta zona que agora temos de estruturar positivamente para compreender e atuar ao mesmo
tempo. A luta contra a excluso convida assim a compreender os novos termos da conquista de direitos alm dos
direitos e liberdades tradicionais, direitos-alegaes (...). A luta contra a excluso convida a explorar um terceiro
tipo de direitos de integrao, no qual o direito incluso surge como a figura principal". (Cf. Jean Paul Fitoussi e
Pierre Rosenvallon, 1996: 211-212).
115Para uma anlise das origens desta conceo de direito social e da prpria contribuio de Ewald ver
Antoine Garapon (1991). Para uma anlise do impacto desse tipo de direito no mbito do poder judicirio ver
Manuel Maria Zorrilla Ruiz (apud Faria, 1997).

84

tornado suscetveis de um tratamento jurdico; direito social designa uma certa tcnica,
uma certa maneira de dizer o direito, articulada com um certo tipo de racionalidade
jurdica, um tipo de jurisdio; designa, tambm, uma determinada "maneira de pensar
a questo das pontes do direito, as relaes entre o facto e o direito e a questo de
juridicidade". Por esse motivo, diz Ewald em outro importante texto, o direito social
no deve ser compreendido como um complemento do direito privado; pelo
contrrio, ele esvazia-o na medida em que implica a substituio da adjudicao
tradicional pela promoo de acordos baseados em sacrifcios e concesses mtuas,
que so obrigadas a renovar-se continuamente; antes de se preocupar com a certeza
jurdica, o direito social enfatiza a solidariedade como um compromisso em torno do
qual os comportamentos so socialmente aceites (Ewald, 1986: 128 e 153).
As leis sociais so uma condio necessria (embora no suficiente) de
legitimao do Estado. Tais leis, em vez de se cingirem apenas definio das regras
do jogo, so especialmente concebidas para intervir no jogo. Os tericos do direito
social costumam afirmar que a tradicional oposio entre interesses particulares e
interesses gerais, to valorizada pelo paradigma da dogmtica jurdica em funo das
suas bases contratualistas e liberais, deveria ser substituda pelo reconhecimento de
interesses coletivos. Em matrias como a proteo contra acidentes de trabalho,
desemprego, proteo ao consumidor, polticas pblicas nas reas de sade, proteo
social, educao e formao profissional, acesso ao direito e justia, designadamente
em matria de famlia e das crianas, a aplicao do direito no feita a um vizinho, no
sentido geogrfico, mas ao prximo, no sentido sociolgico. Decorre justamente da, no
desenvolvimento e na aplicao desse tipo de direito, a necessidade de uma poltica
pblica ou de parceria entre o Estado e a comunidade numa poltica de ao pblica
(Commaille, 2009) e a importncia de se utilizar uma estratgia hermenutica
especialmente concebidas para permitir a adequao do sistema normativo realidade
socioeconmica (Faria,1997: 310) de quem lhe quer aceder.

1.4 O direito da famlia e das crianas e o acesso ao direito e

justia e a sua relao com a mudana social normal
O acesso ao direito e justia , consequentemente, uma questo que faz
sentido dentro de um Estado social, ou melhor, um dos problemas bsicos do
cidado do Estado social, como analisaremos nos prximos captulos. A relao do

85

Estado-Providncia com seus cidados era mediada pelos direitos sociais116. Mas, neste
perodo de crises sucessivas, os direitos sociais no perderam centralidade, dado que a
sua manuteno e consolidao essencial e constitutiva das democracias no sculo
XXI. clssica, como j referi, a distino entre direitos civis, polticos e sociais feita
por Marshall (1963: 7375), considerando que os direitos civis, sendo direitos de
liberdade individual, tm nos parlamentos o paradigma da sua efetivao, enquanto os
direitos sociais so mecanismos de distribuio dos benefcios sociais e minimizam
alguns impactos negativos do mercado.
Os direitos sociais no dizem respeito s ao proibido, mas sobretudo ao que
devido e esperado contra a lgica da punio (penalizao), a lgica da preveno.
Os direitos sociais implicam no mais a liberdade, mas a vida como valor fundamental
(Ewald, 1986: 25). O acesso ao direito e justia inerente ao Estado e qualidade da
democracia, ao democratizar as relaes entre os excludos e o Estado e no caso da
famlia e das crianas ao democratizar as relaes no espao domstico.
Nestes termos, uma poltica nacional de acesso ao direito e justia visa, entre
outras coisas, aumentar a qualidade da democracia, a igualdade, o respeito pelos
direitos e a qualidade de vida no espao domstico. O seu objetivo no pode ser s a
satisfao de cada um em particular, mas deve ser tambm a qualidade da democracia
e da vida no espao domstico. Resta ao Estado ou seja, poderes legislativo,
executivo e judicial dar instrumentos aos mais vulnerveis, sempre que necessrio, e
tais instrumentos so dados por polticas pblicas ou pela participao do Estado em
polticas de ao pblica (que incluem a legislao, a regulamentao, programas
com verbas para recursos materiais e pessoais e tambm, mas no s, a ao
fiscalizadora nas atividades reguladas). O dever do Estado, portanto, no gera s um
direito subjetivo individual tradicional, em princpio, mas um direito social cuja
responsabilidade correspondente , em primeiro lugar, pelo menos poltica.
O direito do trabalho e o direito da segurana social constituram sistemas de
proteo social do trabalhador perante eventualidades, como a doena, o desemprego
ou o acidente de trabalho. A construo de um sistema anlogo de seguro legal
obrigatrio poderia ser pensado no mbito do acesso ao direito e justia, mas, por
ora, a tcnica utilizada tem sido, em Portugal, na rea da famlia e das crianas, a de um
sistema assistencial de iseno de custas e nomeao de advogado a quem no tenha
116 Franois Ewald (1986: 16) lembra que o direito social um direito de proteo contra os acidentes ou
azares da vida social.

86

recursos, hbrido com a atribuio ao Ministrio Pblico da representao dos direitos

e do interesse superior das crianas. A constituio e efetividade do acesso ao direito
e justia enquanto direito social um hbrido de direito pblico com recurso ao
mercado, para a contratao de advogados, com a participao da comunidade
(divulgao de direitos; ao social; participao em instncias de resoluo de
conflitos), o que permite ao Estado compensar as desigualdades sociais produzidas no
espao domstico, o que apela reflexo sobre a velha questo da relao entre
direito e mudana social. Commaille (1999: 511-513) parte da constatao da
interdependncia entre mudana social e mudana jurdica e ao conceber todas as
relaes possveis entre esses dois termos e, citando Wrbleswski, prope quatro
tipos de situaes: a mudana da lei e mudana social; a mudana da lei sem mudana
social; nenhuma mudana da lei e mudana social; nenhuma mudana da lei e nenhuma
mudana social117.
O interesse dessas reflexes tericas evidente, na medida em que oferecem
modelos de relao entre mudana social e mudana jurdica. Na verdade, a
investigao sobre casos concretos de mudana sugerem que sejam substitudos os
modelos de relao causal simples ou modelo de relao instrumental causa-efeito
(light switch model) por modelos de anlise multivariada (multi-variable analysis) ou
abordagens multidimensionais (multi-dimensional strutural model).
No entanto, Friedman e Ladinsky (2002: 206) consideram que nas democracias
modernas as regras e instituies legais so um ingrediente essencial da mudana social
dirigida. So a fora e autoridade da nao na sua tarefa sem fim de estmulo,
atribuio e reatribuio de recursos fsicos e sociais aos sectores econmicos e aos
estratos sociais da sociedade. O direito reflete as percees, atitudes, valores,
problemas, experincias, tenses e conflitos da sociedade. O direito, naturalmente,
responde mudana social na sociedade. Os processos legais refletem os problemas
sociais, as insatisfaes coletivas e a direo na qual se move a soluo coletiva dos

117 No mbito do direito da famlia, o direito pode ser a alavanca social, como no o ser. Toharia (1974:
33/34) d-nos dois exemplos histricos: a lei francesa de 1973 que estabelecia a diviso obrigatria da herana,
abolindo a liberdade absoluta de testar. Segundo Le Play teve como consequncia que a autoridade paternal seria
grandemente diminuda. B. Russell (1967, apud Toharia) assinala que esta alterao da lei de sucesses se traduziu
numa diminuio da natalidade, pois os agricultores, proprietrios de pequenas parcelas, de modo algum queriam
ver-se obrigados a dividir entre vrios filhos.

87

problemas, os interesses diversos e em conflito que se referem ao processo de

tomada de decises e, sobretudo, a natureza incremental da mudana social118.
Assim, o acesso ao direito e justia, em geral, e, em especial, do direito da
famlia e das crianas pode contribuir para uma transformao social sem roturas, a
que Santos chama mudana social normal. O padro da mudana social normal
assenta na disponibilidade potencialmente infinita do direito territorial para levar a
cabo uma transformao social atravs da repetio e da melhoria. Essa utopia
jurdica como o autor lhe chama envolve uma distribuio complexa de recursos
jurdicos pelas trs grandes estratgias do Estado: acumulao, hegemonia e confiana.
Reside a a complexidade e heterogeneidade da juridicidade estatal (Santos, 2000: 165).
Quadro 3 - Mudana social normal (estratgias do Estado) e campo jurdico do acesso ao
direito (e resoluo de litgios) da famlia e das crianas
Estratgia

Dimenses

Hegemonia

Campo social

Participao

Conhecimento

Cincia como bem estar

Subjetividade

Gnero, Crianas

Valor social

Democracia

Mudana
social

Confiana
Riscos nas relaes domsticas, conflitos de
famlia, direitos das crianas
Cincia como recurso estatal e social

Repetio

Paz social; desigualdade social

Melhoria

Mais justia social; expanso dos

direitos

Cidadania
Legal/ilegal
Justo/injusto
Relevante/irrelevante
Segurana jurdica: ordem e direito
Expanso e aperfeioamento da resoluo
de litgios mais acesso ao direito; mais
direito
Fonte: Adaptado de Santos (2000: 166)

O acesso ao direito e justia da famlia e das crianas um instrumento de

melhoria social, dado que ao atenuar a relao de desigualdade no espao domstico e
na famlia est a promover a expanso dos seus direitos, bem como do seu acesso ao
direito e resoluo dos seus litgios.

2 A globalizao do campo jurdico

2.1 O localismo globalizado de alta intensidade do direito da famlia
vs. A baixa intensidade (ou fracasso) da globalizao do acesso ao
direito e justia
118 Friedman e Ladinsky (2002: 207) escrevem que se pode traar uma distino entre mudana no direito
e mudana atravs do direito. Uma mudana no direito pode ser, e amide , puramente formal e interna. No
afeta outro comportamento, a no ser o dos atores do domnio legal. Mudana atravs do direito tambm uma
mudana no direito, ou quase assim invariavelmente; porm, uma mudana no direito que no meramente
formal e interna, mas mudana que leva a alguma modificao em modelos de comportamento no domnio do no
legal.

88

Boaventura de Sousa Santos prope-nos a teoria de que vivemos num sistema

mundial tardio, que constitudo por trs constelaes de prticas coletivas de
globalizao: a constelao de prticas intraestatais, a constelao de prticas
capitalistas globais e a constelao de prticas sociais e culturas transnacionais. As
prticas intraestatais correspondem ao papel dos Estados no sistema mundial
moderno, enquanto protagonistas da diviso internacional do trabalho, no seio do qual
se estabelece a hierarquia entre centro, periferia e semiperiferia. As prticas
capitalistas globais so as prticas dos agentes econmicos cuja unidade espciotemporal de atuao real ou potencial o planeta. As prticas sociais e culturais
transnacionais so os fluxos transfronteirios de pessoas e de culturas, de informao
e de comunicao. Cada uma destas constelaes de prticas constituda por: um
conjunto de instituies que asseguram a sua reproduo, a complementaridade entre
elas e a estabilidade das desigualdades que elas produzem; uma forma de poder que
fornece a lgica das interaes e legitima as desigualdades e as hierarquias; uma forma
de direito que fornece a linguagem das relaes intra e interinstitucionais e o critrio
da diviso entre prticas permitidas e proibidas; um conflito estrutural que condensa as
tenses e contradies matriciais das prticas em questo; um critrio de
hierarquizao que define o modo como se cristalizam as desigualdades de poder e os
conflitos em que eles se traduzem; finalmente, ainda que todas as prticas do sistema
mundial tardio estejam envolvidas em todos os modos de produo de globalizao,
nem todas esto envolvidas em todos eles com a mesma intensidade. As contradies
e disjunes acima assinaladas sugerem que estamos num perodo transicional no que
respeita a trs dimenses principais: transio no sistema de hierarquias e
desigualdades do sistema mundial; transio no formato institucional e na
complementaridade entre instituies; transio na escala e na configurao dos
conflitos sociais e polticos (Santos, 2001).
Assim, por um lado, o direito da famlia e das crianas com origem no ocidente,
com a sua famlia nuclear (mesmo que com um casal de pessoas do mesmo sexo), que
trato neste trabalho, reflete um conjunto de prticas infraestatais e um conjunto de
prticas sociais e culturais transnacionais. Por seu lado, o acesso ao direito e justia
tem estado praticamente confinado ao Estado-Nao. A Legal Aid que nasceu nos ps
Segunda Grande Guerra Mundial (1945) ultrapassou as fronteiras de um modo tmido,
mas dependendo sempre das polticas pblicas do Estado-Nao.

89

Os processos de globalizao resultam das interaes entre as trs

constelaes de prticas. As tenses e contradies no interior de cada uma das
constelaes, e nas relaes entre elas, decorrem das formas de poder e das
desigualdades na distribuio do poder. Boaventura de Sousa Santos (2001: 45)
distingue quatro processos de globalizao produzidos por outros tantos modos de
globalizao. O modo de produo da globalizao o conjunto de trocas desiguais
pelo qual um determinado artefacto, condio, entidade, ou entidade local estende a
sua influncia para alm das fronteiras nacionais e, ao faz-lo, desenvolve a capacidade
de designar o local como outro artefacto, condio, entidade ou identidade rival.
Assim, o modo de produo geral da globalizao desdobra-se em quatro modos de
produo, que do origem a quatro formas de globalizao: 1) localismo globalizado
(processo pelo qual determinado fenmeno local globalizado com sucesso) e 2)
globalismo localizado (impacto especfico nas condies locais produzido pelas prticas e
imperativos transnacionais que decorrem dos localismos globalizados). Para responder
a

esses

imperativos

transnacionais,

as

condies

locais

so

desintegradas,

desestruturadas e, eventualmente, reestruturadas sob a forma de incluso subalterna119

globalizao hegemnica; 3) cosmopolitismo resistncia no sentido de transformar
trocas desiguais em trocas de autoridade partilhada; 4) Patrimnio comum da
humanidade lutas transnacionais pela proteo e desmercadorizao de recursos,
entidades, artefactos, ambientes considerados essenciais para a sobrevivncia digna da
humanidade e cuja sustentabilidade s pode ser garantida escala planetria
globalizao contra hegemnica, que promover a participao democrtica, uma
distribuio de riqueza assente em direitos de cidadania e reconhecimento recproco
entre identidades e culturas.
O modelo de famlia ocidental e as suas mutaes e o direito que a regula
assume a natureza de um globalismo localizado. J o acesso ao direito e justia
parece imune globalizao e, apesar de promover a participao democrtica e
melhorar a qualidade da democracia, no assume sequer a natureza de globalizao
contra-hegemnica120.
Os processos de globalizao ocorrem de modos muito distintos: globalizao
de alta intensidade processos rpidos, intensos e relativamente monocausais de
119 Estes dois modos de produo operam em conjunto, mas devem ser analisados separadamente dado
que os fatores, os agentes e os conflitos que intervm num e noutros so distintos.
120 Sobre a transformao do direito de famlia e das crianas e do acesso ao direito e justia confrontar
os captulos seguintes.

90

globalizao; globalizao de baixa intensidade para os processos mais lentos e

difusos e mais ambguos na sua causalidade. Como referi anteriormente, o direito da
famlia e das crianas, de origem ocidental, centrado na famlia nuclear (casal e dois
filhos), com respeito pela igualdade jurdica entre os cnjuges, constitui uma
globalizao de alta intensidade com a reproduo do modelo e polticas de famlia
inter-estatais ou de harmonizao regional. No entanto, o acesso ao direito e justia,
apesar de se verificar, como estudarei infra, a sua consagrao no direito internacional
(v.g. Conveno Europeia dos Direitos Humanos) e no direito europeu (Carta dos
direitos fundamentais da EU e artigo 6. do Tratado de Lisboa) e alguma ao
supraestadual para a sua promoo (Conselho da Europa, Tribunal Europeu de
Direitos Humanos, Unio Europeia) um processo de globalizao limitado (o
movimento legal aid no se expandiu sequer a todo o ocidente) e de muito baixa
intensidade assente designadamente na ao do Conselho da Europa (47 EstadosMembros), na Unio Europeia (27 Estados-membros) em planos, guidelines, ou seja, soft
law, o que nos permite concluir que a existncia de direito internacional no sempre
sinnimo de disseminao global.

2.2 A europeizao do direito

2.2.1 O direito europeu: entre a hard law e a soft law
Do ponto de vista jurdico, a originalidade da Unio Europeia assenta na
multiplicidade e variedade das suas normas, nas suas distintas condies e critrios de
validade, na heterogeneidade das suas fontes (sejam elas formais ou informais) e na
combinao de princpios de carcter basicamente econmico (como o mercado
nico, liberdade de circulao de bens, servios, capital e trabalho, livre concorrncias,
etc.) com outros de natureza eminentemente poltica (como solidariedade, nodiscriminao, proporcionalidade, equilbrio institucional, etc.), no mbito do direito
europeu. J os negcios comuns das naes so administrados, com nfase na
produtividade e competitividade, por meio de mecanismos intergovernamentais,
encarregados de harmonizar, designadamente, diferentes regulamentos financeiros,
padres para produtos e servios, normas de proteo dos consumidores, e do
ambiente, processos de educao, sade e cultura, telecomunicaes, cincia e
tecnologia (Faria, 1997: 349).
Em termos arquitetnicos, a Unio Europeia fica distante quer do tradicional
modelo jurdico-piramidal to valorizada pela dogmtica, com as suas normas
91

encadeadas em termos lgico-dedutivos, quer de um ius commune resultante da

convergncia e da integrao, num mesmo spatium historicum e numa perspetiva de
longue dure, de cada famlia de sistemas normativo prevalente em cada EstadoMembro da Unio europeia (Faria, 1997:351). O elemento-chave para a compreenso
desta peculiar ordem normativa est na j mencionada autolimitao de parte dos
poderes legislativos soberanos, pelos Estados-membros, delegando competncias para
rgos supranacionais como a Unio Econmica e Monetria, etc.. O resultado um
policentrismo e um pluralismo expressos, nos termos conceituais e analticos de
Friedman, por pelo menos trs tipos bsicos de normatividade: uma, imposta; outra,
planificada mas voluntria; e uma ltima, no-planificada porm evolutiva. Segundo
Friedman (1993: 43-44), a normatividade imposta aquela que a Unio Europeia luta
por afirmar e emana de Bruxelas. Estas so as nicas e verdadeiras normas
transnacionais: as normas que se impem s jurisdies locais, que so incapazes de lhe
resistir. Naturalmente, esta situao pressupe um poder para alm do poder de
imposio. A Unio Europeia tem esse poder de modo limitado: cada fragmento
adicional de poder continua a ser fonte de oposio. Os esforos voluntrios, mas
planificados, de criar normas transnacionais um aspeto importante de engenharia
jurdica contempornea. Este tipo de produo de direito pode realizar-se de vrios
modos. Um, o Tratado: dois ou mais pases celebram um acordo que os vincula a
uma ao uniforme em uma ou mais reas do direito. (...) Outro a elaborao de
leis-modelo e outra, a harmonizao. Esta ltima consiste na tentativa de que as
legislaes de diversos territrios obedeam s mesmas linhas, tenham os mesmos
escopos e, se possvel, recorram aos mesmos meios. (...) A normatividade no
planificada e evolutiva o efeito de convergncia. Por convergncia se entende a
evoluo dos sistemas jurdicos (ou parte deles) em direes paralelas (...). A
convergncia um processo natural nas sociedades e processa-se segundo as mesmas
linhas gerais (...), um processo real, poderoso e massivo. Ao contrrio das anteriores,
esta normatividade bem menos visvel e muito mais subtil. As normas convergentes
tendem a ser difundidas atravs de certos grupos especficos, que agem como seus
portadores cosmopolitas.
A produo de direito comunitrio por tratado, diretiva ou regulamento tem
tido o efeito de integrao e harmonizao jurdica da Europa, dado que o direito
comunitrio fonte de direito dentro dos Estados-membros e prevalece sobre as leis

92

nacionais. A engenharia judicial comunitria, atravs da doutrina do efeito direto do

direito comunitrio, produzida pelo tribunal de justia da comunidade, constitucionalizou
a estrutura legal da comunidade como uma ordem jurdica. Esta poltica positiva de
harmonizao (diretivas) do direito comunitrio constitui aquilo a que os socilogos
do direito e especialistas tm chamado a hard law.
A normatividade no planificada, mas evolutiva e de convergncia tem sido
designada por soft law. Segundo Snyder (1993), a soft law tem vindo a ser muito
utilizada na Unio Europeia. O autor define soft law como regras de conduta que, em
princpio, no so dotadas pela lei de fora vinculante, mas que podem produzir efeitos
prticos121. No entanto, de reter que o desenvolvimento da soft law (comunicaes
da Comisso, cdigos de conduta, linhas-guia, instrues internas, etc.) pode acentuar
a contradio entre a eficcia, a legalidade e a legitimidade da UE.
A hard law corporiza, no nvel do espao da Unio Europeia, em regra, os
processos de globalizao do campo jurdico de alta intensidade o que no acontece
no direito de acesso ao direito e justia , e a soft law os processos de globalizao
de baixa intensidade.
Assim, como referi, a Unio Europeia tem legislado na rea do direito da
famlia e das crianas atravs da hard law em matrias como igualdade de gnero
(Resoluo do Parlamento Europeu sobre a guarda de crianas e a igualdade de
oportunidades - J.O. n. C 129 de 20-05-91), conciliao entre a vida familiar e o
trabalho (v.g. Diretiva n. 93/104/CE do Conselho, de 23 de novembro de 1993,
relativa a certos aspetos da flexibilizao do tempo de trabalho ou Resoluo
2000/C218/02 do Conselho e dos Ministros do Emprego e da Poltica Social, reunidos
no seio do Conselho, de 29-06-2000, relativa participao equilibrada das mulheres e
dos homens na atividade profissional e na vida familiar), no discriminao em funo
do sexo (v.g. Diretiva n. 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de
julho de 2006, relativa aplicao da igualdade de oportunidades e igualdade de
tratamento entre homens e mulheres em domnios ligados ao emprego e atividade
profissional) e reconhecimento de sentenas em matria de divrcio e regulao das
121O exemplo mais famoso a comunicao da Comisso na sequncia da sentena do Tribunal de Justia
no caso Cassis de Dijon. Considerada como um ato quase-normativo, significou o incio de uma nova estratgia da
Comisso para completar o mercado interno. O acrdo do tribunal sancionava o princpio do mtuo
reconhecimento. A Comisso iria garantir a regulamentao da concorrncia no atravs de harmonizao de
legislao nacional por legislao comunitria, mas atravs de uma estratgia de litigiosidade seletiva da Comisso
contra os Estados-membros ao abrigo do princpio do mtuo reconhecimento. Esta estratgia recorria ao uso da
soft law, anunciado e defendido no Livro Branco da Comisso de 1985.

93

responsabilidades parentais (Regulamento (CE) n. 2201/2003 do Conselho, de 27 de

novembro de 2003, relativo competncia, ao reconhecimento e execuo de
decises em matria matrimonial e em matria de responsabilidade parental e que
revoga o Regulamento (CE) n. 1347/2000).
No que se refere ao acesso ao direito e justia, como desenvolverei no
captulo V, a dimenso de hard law encontra-se na incluso na Carta dos Direitos
Fundamentais da UE e, depois, no Tratado de Lisboa, com a consagrao do direito ao
acesso ao direito e justia, e, ainda, na Diretiva do acesso justia nos litgios
transfronteirios. Em tudo mais, como referi, a UE, nesta matria tem atuado
essencialmente atravs de soft law (Plano de Ao de Viena, o Conselho Europeu de
Tampere, o Livro Verde, o Programa de Haia, o programa Justia Civil para 20072013 e a proposta de diretiva sobre mediao em matrias civis e comerciais).
Deste modo, estudarei, nos captulos seguintes, a europeizao do acesso ao
direito e justia da famlia e das crianas, o que significa o exame no apenas do
direito produzido pelas instituies europeias (o direito europeu), mas tambm da sua
interao com os direitos internos e das condies sociais, econmicas, culturais e
institucionais da sua traduo nas ordens jurdicas dos Estados-membros (Gonalves e
Guibentif, 2008: 9).
2.2.2 A europeizao pela via da Conveno Europeia dos Direitos
Humanos
Para alm da europeizao, pela via do direito e da ao da Unio Europeia, no
que se refere aos direitos humanos e ao tema do acesso ao direito e justia, h que
considerar um outro tipo de europeizao resultante gradualmente, durante a segunda
metade do sculo XX, com especial relevo a partir dos anos setenta, com a adeso de
Estados Europeus ao Conselho da Europa, a ratificao da Conveno Europeia dos
Direitos Humanos e a aceitao pelos Estados-membros do recurso individual ao
TEDH (Ziller, 2008: 29).
Este tipo de europeizao interestadual assenta nos mecanismos tradicionais do
direito internacional, mas tornou-se visvel pela ao do Conselho da Europa, com as
suas resolues e recomendaes e com os acrdos do TEDH, que analisarei no
captulo V, que influenciaram de modo relevante as leis constitucionais de alguns
Estados e a transformao, no que se refere ao objeto deste estudo, dos regimes
jurdicos vigentes, em cada Estado-Membro, do apoio judicirio. A partir de 2007, a

94

CEDH, por remisso do Tratado de Lisboa, passou tambm a fazer parte integrante do
direito da Unio Europeia. Assim, como se analisar, o acesso ao direito e justia,
enquanto direito humano, europeizou-se, por via da CEDH e, a partir de 2007, por via,
do referido Tratado da UE.

2.3 A globalizao, o Estado e a resoluo de litgios: as reformas

judiciais e um novo paradigma de poltica pblica de justia
Desde os anos 1980 do sculo XX que a administrao da justia dos pases
desenvolvidos vive sob o signo de uma crise do sistema judicial, no contexto de crise
do estado anteriormente referida. Esta crise manifesta-se, por um lado, pelo aumento
da procura dos seus servios, exploso de litigiosidade e por falta de recursos
financeiros, tcnicos, profissionais e organizacionais do sistema judicial para responder
a este aumento da demanda. Por outro lado, os processos de globalizao j
anteriormente referidos levaram a que o judicial, a par de alguma justia dramtica
(casos polticos de grande amplitude), se especializasse ou deixasse colonizar pela
justia rotineira, ou seja, essencialmente a cobrana de dvidas, de modo a
assegurar o funcionamento da economia. Esta seletividade e esta concentrao da
litigao do sistema judicial afastaram os cidados da justia reprimindo e suprimindo a
litigao. Assim, ao longo dos ltimos anos, as reformas da administrao da justia
tm balanado, nos pases perifricos, entre a indiferena e o crescente interesse das
agncias internacionais em a implantar sistemas judiciais (Santos, 2001) e, nos pases
centrais e semiperifricos, entre o que se pode designar por uma administrao
tecnocrtica da justia e por desjudicializao da justia (Santos, 1982).
A reforma do judicirio , por um lado, uma componente essencial do novo
modelo de desenvolvimento e a base para uma boa governao. A administrao da
justia essencialmente um servio prestado pelo Estado comunidade, de maneira a
preservar a paz social e facilitar o desenvolvimento econmico atravs da resoluo
dos conflitos. Como alguns funcionrios do Banco Mundial confessaram, foi preciso
verificar o falhano de governos em frica, esperar pelo colapso de ditadores na
Amrica Latina e assistir a profundas transformaes na Europa Central e de Leste,
para conclurem que sem um enquadramento jurdico e sem um judicirio
independente e honesto, os riscos de colapso econmico e social so enormes
(Santos, 2001: 4). O primado do estado de direito e o sistema judicial parecem ser os
instrumentos ideais de uma conceo despolitizada da transformao social (Santos,
95

1998). Assim, as agncias financeiras e as instituies polticas internacionais tm sido

agentes da globalizao do modo judicial. No entanto, o acesso ao direito e justia,
embora conste dos seus programas, no central em consonncia com o que
denominarei, no captulo III, de estranha ausncia nos estudos comparados de cincia
poltica sobre democracia , dado que privilegiam o Rule of Law, a modernizao do
direito e a capacitao humana e em recursos materiais dos tribunais.
Por outro lado, os tribunais tm vindo a ser duramente criticados,
particularmente em Itlia, Frana, Portugal e Espanha, pela sua ineficincia,
inacessibilidade, morosidade, custos, falta de responsabilidade e de transparncia,
privilgios corporativos, grande nmero de presos preventivos, incompetncia nas
investigaes, entre outras razes. No estudo em que participei, sobre o uso dos
tribunais em Portugal, emergiu uma imagem muito elucidativa acerca da grande
distncia e desconfiana dos cidados do sistema judicial, e do baixo grau de satisfao
nas situaes em que estiveram envolvidos em processos judiciais (Santos et al., 1996).
Em Portugal, aps a crise dos tribunais decorrente do processo de transio
para a democracia (1974) e da judicializao dos conflitos familiares ou laborais, surgiu
na dcada de noventa do fim do sculo passado uma nova crise. Iniciou-se, em
Portugal, nessa altura, uma rotura dos tribunais, que deu origem a uma crise da justia
decorrente, do crescimento da demanda judicial e da sua colonizao pela cobrana
de dvidas tanto na jurisdio cvel (aes declarativas e executivas) como na penal
(cheques

sem

proviso)

que

acompanhada

recentemente

pela

referida

automobilizao do direito criminal e, nas zonas urbanas, pelo crescimento do crime

de furto e de roubo, em regra relacionado com o consumo de estupefacientes ou de
guetizao em bairros urbanos perifricos de jovens sem escolaridade. A par de algum
protagonismo dos tribunais (crimes de colarinho branco) o seu desempenho ,
assim, abafado e banalizado por uma exploso de litigiosidade rotineira e por uma
insuficincia de recursos para responder a este aumento da procura (Santos et al.,
1996). Esta situao de rotura comum generalidade dos denominados pases
desenvolvidos e originada essencialmente, como referimos, num crescimento
explosivo da procura dos tribunais pelas empresas, que como litigantes frequentes
demandam, em regra, cidados consumidores, que no pagam atempadamente os bens
e servios que adquirem.

96

As reformas judiciais levadas a cabo nos pases do sul da Europa, durante os

perodos de transio democrtica ocorridos nos anos 1970, foram desencadeados
com recursos internos, em resposta a aspiraes e necessidades internas, e com o
objetivo de reintegrar os seus sistemas judiciais na transio democrtica e na cultura
jurdica continental europeias. As reformas judiciais em frica, na Europa Central e de
Leste tm sido influenciadas por fortes presses internacionais uma forma de
globalizao de alta intensidade. Nos pases centrais e semiperifricos tem-se assistido
a uma tenso entre a reforma tecnocrtica da justia e o movimento de
desjudicializao da resoluo de litgios. Em ambos os processos se combinam
fatores internos, a cada estado, de mudana com processos de globalizao de baixa
intensidade decorrentes do impacto da globalizao do sistema econmico na
exploso de litigao rotineira, do aumento da procura dos tribunais e de, nos ltimos
20 anos, instncias internacionais, como o Conselho da Europa e a Unio Europeia,
virem promovendo o desenvolvimento dos denominados meios alternativos de
resoluo de litgios.
Para os defensores da reforma da administrao tecnocrtica da justia os
profissionais , a soluo reside no aumento quantitativo dos recursos disponveis para
o exerccio das funes judiciais (mais tribunais, mais juzes, mais funcionrios), o que
tem como obstculo a incapacidade financeira do estado para alargar o oramento da
administrao da justia. Para outros os cientistas sociais, administradores, polticos
a soluo reside numa melhor gesto dos recursos existentes, o que em geral
envolver alteraes na diviso do trabalho judicial, a delegao descendente do
trabalho administrativo ou de rotina e a promulgao de regras que tomem o processo
judicial mais expedito. Tais solues tendem a ser inviabilizadas pelos magistrados,
preocupados com a eventual perda do controlo da atividade judicial, resistncia passiva
das rotinas estabelecidas e dos interesses midos e grados, que elas acabam por criar
e reproduzir (Santos, 1982: 10)122.
Para alm desta tendncia de reforma da administrao da justia, de mais
meios e de alteraes de procedimentos de gesto e processos mais rpidos, existem
outros dois tipos de respostas. O primeiro prope transformaes profundas na
conceo e gesto do sistema judicial, apetrechando-o com mltiplas e sofisticadas
inovaes tcnicas, que vo da automatizao dos ficheiros e arquivos e do
122

No tratamento desde tema seguirei de perto o texto de Boaventura de Sousa Santos (1982).

97

processamento automtico dos dados ao uso generalizado da tecnologia do vdeo, s

tcnicas de planeamento e previso de longo prazo e elaborao de mdulos e de
cadeias de deciso, que tornem possvel a rotinizao. Estas reformas envolvem a
criao de uma srie de perfis profissionais novos e formas novas de centralizao e
unificao de processos judiciais e assumem, por isso, uma amplitude tal que no
arriscado prever que, se aplicadas, produziro alteraes profundas na organizao do
trabalho da justia e, mais ainda, no sistema de autoridade e hierarquia que o tem
norteado.
O segundo tipo de reformas, muito distinto do anterior, caracterizava-se pela
elaborao de alternativas ao modelo centralizado formal e profissionalizado, que tem
dominado a administrao da justia sobretudo nos ltimos 40 anos. Estas alternativas
tm constitudo o movimento RAL (ADR Alternative Dispute Resolution ou MAC
Mediation, Arbitrage et Conciliation), que consistem, em geral, na criao de processos,
instncias

instituies

relativamente

descentralizadas,

informais

desprofissionalizadas, que substituem ou complementam, em reas determinadas, a

administrao tradicional da justia e a tornam, em geral, mais barata, mais rpida e
mais acessvel. Estes dois grandes tipos de reformas so duas faces da mesma moeda,
por isso vm a ser realizadas simultaneamente e articuladamente, sendo os recursos
tecnocrticos concentrados em certas reas da administrao da justia, enquanto
noutras se concentraro os recursos alternativos ou informalizantes.
Estas reformas devem que ser analisadas em trs sentidos: primeiro, se criam
uma maior assimetria do sistema judicial e, consequentemente, uma maior assimetria
da dominao jurdico-poltica; segundo, se a resoluo alternativa de litgios pela
mediao, conciliao e arbitragem, no se tornaria repressiva por no terem poder
coercitivo para neutralizar as diferenas de poder entre as partes; terceiro, se a
resoluo alternativa de litgios, nas suas diversas formas, mediao, conciliao e
arbitragem, ser um mero caminho de retirar sobrecarga judicial ou pode, tambm, ser
um meio de desenvolver e acentuar o acesso ao direito e justia (Santos, 1982: 9-33).
A ineficincia e a inacessibilidade referidas decorrem, em grande parte, da
desadequao e at incompatibilidade estrutural entre a arquitetura das leis e da
administrao da justia, com o seu intrincado sistema de prazos, recursos e instncias
e funcionamento burocrtico e as transformaes aceleradas das realidades sociais e
econmicas, designadamente em Portugal (Faria, 2002: 3). A crise da justia traduz-

98

se, ainda, pela ineficincia e inacessibilidade com que os tribunais vm desempenhando

as suas trs funes bsicas: a instrumental (resoluo de litgios), a poltica (controle
social, cumprimento dos direitos e obrigaes, integrao social) e simblica (justia
social e padres de legitimidade na vida poltica) Santos et al., 1996: 19-34). E,
obviamente, tem um impacto de invisibilizao e de desvio de recursos necessrios a
uma melhor justia da famlia e das crianas.
Na escolha das respostas a dar referida crise da justia, imperativo efetuar a
ponderao entre as trs dimenses em que a justia assenta, a procura de uma
deciso justa, o custo e o tempo decorrido (Zuckerman, 1999). Acrescem a estes
fatores o da justia ser um servio pblico, e como tal sujeito a restries oramentais,
o que torna a sua qualidade diretamente dependente dos recursos existentes. Assim, a
escolha do modelo a seguir est dependente dos recursos financeiros disponveis e
dever fundar-se numa soluo de compromisso, no s entre as trs dimenses
referidas, mas atendendo tambm s efetivas necessidades da comunidade e do
mercado no seu enquadramento atual123.
O atual modelo de administrao de justia assenta no quase monoplio dos
tribunais judiciais. Ora, as transformaes do Estado moderno, do mercado e da
sociedade, mas tambm da procura dos cidados pela defesa dos seus direitos
individuais ou coletivos tm como consequncia a necessidade de um novo paradigma
de poltica pblica de justia124.
Os tribunais no podem resolver todos os litgios. No devem sequer resolver
os litgios de massa, como, por exemplo, as dvidas, os crimes de conduo em estado
de embriaguez ou sem habilitao legal. fundamental encontrar mecanismos que
permitam gerir, de forma racional e diferenciada, o volume da procura do sistema
judicial. Esses caminhos podem passar pela informalizao e desjudicializao de certos
litgios. Esta pode ser uma via, no s para descarregar os tribunais da litigao de
massa e melhorar o seu desempenho, mas, tambm, para desenvolver uma perspetiva
de incluso social, reduzindo tenses sociais, criando solidariedades atravs da
participao dos cidados e promovendo o acesso ao direito e justia.
A pedra de toque de um novo modelo de administrao da justia , assim, a
criao de um sistema integrado de resoluo de litgios que assente na promoo do

123

Estamos a citar parcialmente Santos et al. (2000, captulo 13: 3-14).

parte do captulo sintetiza a reflexo escrita em Pedroso, Trinco e Dias (2003) e Pedroso (2009).

124Esta

99

acesso ao direito e justia pelos cidados e que permita vencer as barreiras sociais,
econmicas e culturais que obstem sua efetivao. Neste modelo, o tribunal deve
ser entendido como a entidade que os litigantes considerem mais legtima e adequada
para a resoluo do seu conflito e defesa dos seus direitos. Essa entidade tanto pode
ser o tribunal judicial como qualquer instncia que cumpra essa finalidade. No entanto,
a limitao do acesso aos tribunais judiciais s dever ser permitida aos litgios de
massa, ou de baixa intensidade ou em casos em que no h um verdadeiro conflito,
em que o interesse pblico ou repartio do nus do risco social fundamente que o
Estado, as empresas ou outras organizaes devam assumir o custo/risco do seu
direito no ser tutelado judicialmente, como contributo para que os tribunais judiciais
sejam um servio pblico de justia de qualidade, cuja ratio seja, em primeiro lugar, a
promoo e defesa dos direitos dos cidados.
Neste sistema de resoluo de litgios reconfiguram-se as funes do Estado e da
sociedade civil, desenvolvem-se parcerias entre o pblico, a comunidade e,
eventualmente, o mercado e assume-se um novo modelo de justia, ou seja, um
sistema integrado de resoluo de litgios, em que a pluralidade dos ADR tanto podem
consistir em alternativas aos tribunais judiciais (resolvem litgios que os tribunais
tambm dirimem) ou antes um seu complemento (para os litgios que nunca chegariam
a tribunal) ou, ainda, um seu substituto (a transferncia de competncias de resoluo
de litgios dos tribunais para estes meios).
Esse novo sistema pode ser representado por uma pirmide (figura 1) em que
teremos, na base, os mecanismos de autocomposio, no seu vrtice, os tribunais
judiciais e na zona intermdia a panplia de meios de ADR que o Estado e a sociedade
conseguem gerar.
O desenvolvimento de um sistema integrado de resoluo de litgios125, que
defendo, tem como consequncia a assuno e reconhecimento, pelo Estado, de uma
poltica pblica de justia, que inclui os tribunais judiciais e o denominado pluralismo
jurdico e judicial, ou seja, reconhece-se tambm aos meios no judiciais que o Estado
e a sociedade geram, informal ou formalmente, legitimidade para dirimir litgios. A
informalizao da justia e a desjudicializao, incluindo todo o movimento ADR,
constituem, assim, caminhos da reforma da administrao da justia desde que no
reproduzam as desigualdades entre as partes e no constituam modos de mediao
125

Loc Cadiet (2009) defende, em sintonia com a minha proposta, um sistema plural de resoluo de

litgios.

100

repressiva (Santos, 1982:26) e defendam a igualdade das partes e promovam o acesso

ao direito. S deste modo esta multiplicidade de processos pode tornar a justia mais
democrtica. Este processo de construo de um novo paradigma de administrao de
justia deve ser efetuado em simultneo com a reforma dos tribunais judiciais e do
regime jurdicos e dos meios de acesso ao direito e justia, com o objetivo de que
estes sejam mais eficientes e centrados na promoo da cidadania.
Figura 1 - A pirmide da justia (ou do sistema integrado da resoluo de litgios)

Tribunal

A desenvolver por
entidades privadas ou
mistas

Meios hbridos
de resoluo de
litgios prximos do
modelo judicial
Arbitragem
Mediao
Conciliao
Profisses jurdicas (ou no) que resolvem litgios
Preveno de litgios

Aconselhamento de direitos com e sem resoluo de litgios

Autoregulao / Autocomposio

Fonte: Adaptado de Wouters e Van Loon (1991: 23); Santos et al. (1996: 50); Dufresne (1993); e Pedroso et al. (2003)

A justia da famlia e das crianas, como se analisar em prximo captulo,

composta no seu vrtice da pirmide pelos tribunais judiciais comuns e
especializados, com desempenhos que se hipotisam como bastante diferenciados e
um conjunto de meios de Resoluo Alternativa de Litgios (RAL), em que se destacam
desde j a atividade dos conservadores do registo civil (v.g. divrcios por mtuo
consentimento; aes de alimentos a maiores), o servio pblico de mediao familiar
e as Comisses de proteo de crianas e jovens (CPCJ) parceria entre o Estado e
associaes da comunidade para promover os direitos e proteger as crianas em
perigo.

3 Alargar os caminhos no acesso ao direito e justia: uma

condio de uma melhor democracia
101

A completar o desenho dos fundamentos tericos deste trabalho e a

construo do campo de anlise, h que enquadrar a resoluo dos litgios de famlia e
das crianas num dos temas mais caros e mais estudados pela sociologia do direito, o
acesso ao direito e justia. Mauro Cappelletti e Brian Garth (1978) propem dois
caminhos analticos. O primeiro, identifica o acesso ao direito e justia como
igualdade no acesso ao sistema judicial e/ou representao por advogado num litgio.
O segundo, mais amplo, como acesso garantia de efetividade dos direitos individuais
e coletivos. Ora, esta viso mais ampla que privilegio neste trabalho. Os nossos
direitos s so efetivos se tivermos conscincia deles e, na eventualidade de nos
considerarmos lesados, podermos recorrer a uma instncia ou entidade a quem se
reconhea legitimidade, que dirima esse nosso litgio com o lesante.
O acesso ao direito e justia , assim, um elemento constitutivo do regime
democrtico. No h democracia sem o respeito pela garantia dos direitos dos
cidados (Santos et al., 1996: 483). Estes, por sua vez, no so efetivos se o sistema
jurdico e o sistema judicial no forem de livre e igual acesso a todos os cidados,
independentemente da sua classe social, sexo, raa, etnia e religio. Enquanto ponto de
interseco entre o poltico e o jurdico-institucional, o problema do acesso ao direito
revela-se um excelente indicador sociolgico do grau de contradio ou
compatibilizao entre diferentes princpios de regulao ou ordem social. Com efeito,
esta questo convoca a referncia a princpios como os da participao, igualdade e
justia sociais. Como interface privilegiado para a anlise da articulao entre o sistema
poltico democrtico e os sistemas jurdicos e judicial, a temtica do acesso justia e
do apoio legal dos mais desfavorecidos transporta para a discusso os problemas da
igualdade e da articulao num mesmo sistema dos princpios da justia social e do
mercado. Por exemplo, ela utilizada por Marshall (1963) quando pretende ilustrar as
dificuldades de combinao entre os princpios da igualdade social e do sistema de
preos decorrentes da efetivao de direitos civis e sociais, quando contrapostos
efetivao dos direitos polticos.
No quadro da minha argumentao, o acesso ao direito e justia tambm
uma forma de acesso ao poltico. Neste sentido, as barreiras ao acesso justia so
encaradas como barreiras ao exerccio da cidadania e efetivao da democracia,
sobretudo se este for entendido num sentido amplo que envolva no s a igualdade no
acesso representao por advogado num litgio, mas tambm a garantia de efetividade,

102

eficcia e implementao dos direitos. Colocada a questo nestes termos, a

contextualizao sociopoltica da questo do acesso tem de ter em considerao a
situao da sociedade civil, da organizao dos interesses, dos movimentos sociais, das
culturas jurdica e poltica e da mobilizao e participao dos cidados em diferentes
esferas e nveis de interveno na sociedade.
Os estudos realizados pela sociologia do direito desde os anos noventa, como
referirei, revelam-nos que os obstculos ao acesso efetivo justia por parte das
classes populares so de trs tipos: econmicos, sociais e culturais, pelo que a
discriminao social no acesso justia um fenmeno muito mais complexo do que
primeira vista pode parecer. Nas relaes familiares a desigualdade de gnero entre
homens e mulheres, as relaes patriarcais ainda dominantes, a dependncia
econmica da mulher e da criana e a construo das crianas, como se no fossem
sujeitos de direito, constituem obstculos simultaneamente sociais, econmicos e
culturais no acesso ao direito e justia da famlia e das crianas na sociedade
portuguesa. De modo a eliminar, ou pelo menos atenuar, os referidos obstculos,
vrios pases, aps a Segunda Guerra Mundial, procederam a reformas legais e de
transformao das profisses jurdicas com o objetivo de facilitarem o acesso justia.
Evoluiu-se da fase inicial do direito contra a pobreza para, a partir de 1970, se passar
defesa dos interesses difusos, para posteriormente se defender a criao de meios
alternativos de resoluo de litgios (ADR Alternative Dispute Resolution). Segundo
Cappelletti (1981:5), o acesso justia caminhar para uma situao de integrao das
trs fases, no havendo, por isso, entre elas, uma relao de substituio sucessiva,
mas antes de coexistncia, mantendo cada uma a sua funo especfica. Como
analisarei no captulo seguinte, o acesso ao direito e justia desenvolveu-se
diferenciadamente, conforme cada Estado e sociedade, atravs de trs tipos de
sistemas

institucionais,

que

denominarei

de

advocacia

caritativa,

advocacia

convencionada (judicare) e advocacia pblica.

Na Unio Europeia, as suas instituies, designadamente a Comisso, o
Conselho e o Parlamento, tm-se empenhado nos ltimos anos em defender o
desenvolvimento do acesso dos cidados ao direito e justia atravs da promoo
dos meios alternativos de resoluo de litgios. O atual movimento ADR (RAL) na
Europa assume mltiplas formas, desde instituies de resoluo de litgios criados
pelo Estado a outras criadas por atores sociais ou, ainda, a outras, como os centros de

103

arbitragem de conflitos de consumo em Portugal, que combinam na sua gnese e

funcionamento uma partilha de responsabilidades entre a Unio Europeia, o Estado
central e as autarquias locais (os municpios) e as associaes de consumidores e de
produtores e comerciantes (Pedroso, 2002). Ou, ainda, as Comisses de proteo das
crianas e jovens definidas pela lei como instituies oficiais no judicirias que so
compostas por representantes de servios pblicos do Estado e das autarquias e
representantes de associaes relacionadas com a infncia e juventude (associaes de
pais, instituies particulares de solidariedade social, etc.)126.
Na sequncia da reflexo de Santos et al. (1996), admite-se que dada a
dependncia em que a sociedade civil tem vivido em relao ao Estado, a
autonomizao das prticas sociais e dos atores sociais no estatais ocorre sob a gide
do Estado, constituindo afinal uma nova oportunidade para este afirmar a sua
centralidade e o seu ascendente regulador. As alteraes, sem dvida profundas, que
viro a resultar deste processo para as relaes entre o Estado e a sociedade civil, no
podem deixar de ser condicionadas por continuidades poltico-institucionais enraizadas
na sociedade portuguesa, conferindo ao Estado um papel determinante na delimitao
e configurao do que no estatal.
Considera-se, por outro lado, que o Estado, na sua ao de facilitao do
acesso ao direito, procura uma fonte de legitimao, que pode ser real ou simblica,
em funo da eficcia da sua interveno e real efetividade dos direitos dos cidados. ,
alis, no quadro da consagrao constitucional dos novos direitos econmicos e sociais
e da sua expanso paralela do Estado-Providncia que o direito ao acesso efetivo
justia considerado, como referi, por Santos (1994) um direito charneira. Ainda
segundo o autor, os novos direitos sociais destitudos de mecanismos que fizessem
impor o seu respeito no passariam de meras declaraes polticas de contedo e
funo mistificadora. Nesta sequncia de argumentos, considera-se que a organizao
da justia e a tramitao processual no podem ser reduzidas sua dimenso tcnica
socialmente neutra como era comum serem concebidas pela teoria processualista ,
devendo investigar-se as funes sociais desempenhadas e, em especial, o modo como
as opes tcnicas no seu seio veiculam opes a favor ou contra interesses sociais
divergentes ou mesmo antagnicos (Santos, 1994).
126 Os centros de arbitragem de conflitos de consumo e as comisses de proteo das crianas e jovens
em perigo constituem, tambm, formas que se podem denominar de justia de proximidade (Bastard e Guibentif;
2007 e Guibentif; 200, a propsito dos julgados de paz)

104

Neste estado de crise ps-Estado-Providncia, o acesso efetivo ao direito e

justia da famlia e das crianas promovido por uma poltica de ao pblica, como
referi, que concerte e articule a ao do Estado e as organizaes da sociedade
(Commaille, 2009). No entanto, a atitude positiva e promocional do Estado no
domnio do acesso tanto mais importante quanto menor for a capacidade de
respostas da sociedade, pelo que necessrio promover a minimizao do risco de
no-acesso justia e ao direito dos indivduos e grupos mais suscetveis de serem alvo
de discriminao, como, por exemplo, as mulheres e as crianas, no espao domstico.
Acresce que a discrepncia entre o quadro jurdico-institucional e as prticas sociais
tm-se mantido, em Portugal, a um nvel muito elevado, a qual se traduz num modelo
jurdico-institucional semelhante ao dos pases centrais, enquanto as prticas sociais
so muito mais recuadas que o estabelecido legalmente (Santos, 1985; 1993; 1995).
Partindo da hiptese geral que o acesso ao direito depende do funcionamento
da sociedade e do Estado, meu propsito analisar a mobilizao e o uso do direito e
da justia da famlia e das crianas, pelos cidados, de modo a compensar as
desigualdades de gnero e a promover os direitos das crianas. Assim, garantir o
acesso ao direito da famlia e das crianas assegurar que os cidados conhecem os
seus direitos (informao sobre direitos e consulta jurdica), no se resignam face sua
leso e tm condies de vencer os custos de oportunidade e as barreiras econmicas
para aceder (com aconselhamento e representao jurdica) entidade que
consideram mais adequada para a resoluo do litgio seja uma terceira parte da
comunidade, uma instncia formal no judicial (v.g. a mediao familiar ou as
Comisses de proteo de crianas e jovens) ou os tribunais judiciais.

105

106

CAPTULO III
PARA UMA SOCIOLOGIA DO DIREITO CRTICA DO ACESSO AO
DIREITO E JUSTIA

Introduo127
O acesso ao direito e justia nos Estados de direito das sociedades
contemporneas tornou-se, como referi, uma questo central para a qualidade da
democracia e, consequentemente, objeto de estudo da sociologia do direito, da
sociologia poltica, da cincia poltica e do direito. Assim, no presente captulo,
pretendo fazer uma anlise crtica da evoluo dos estudos em matrias, do que se
denomina, de modo abrangente, de acesso ao direito e justia.
Em primeiro lugar, iniciarei uma reflexo, a partir de uma anlise fragmentria
das origens dos diversos sistemas de legal aid, nos pases que mais cedo chegaram
industrializao, designadamente os Estados Unidos da Amrica e a Alemanha. De
seguida, atravs da metfora das trs vagas, analisar-se- o desenvolvimento do acesso
ao direito e justia no perodo ureo de 1945-1980, confrontando a experincia
americana com algumas europeias, bem como o desenvolvimento dos modelos de
judicare, advogado pblico (public salaried attorney) e sistemas mistos. No ponto
seguinte, como consequncia dessas experincias darei conta do debate sobre as
origens e a necessria relao entre as referidas experincias e o desenvolvimento do
Estado-Providncia. Segue-se o declnio da legal aid com a crise do Estado-Providncia,
a partir dos anos oitenta do sculo XX. Dessa crise resultou a necessidade de
(re)universalizao do acesso ao direito e justia, no sculo XXI, e as novas parcerias
entre o Estado, a comunidade e o mercado. A concluir este captulo, em funo do
referido declnio do acesso ao direito e justia, analisarei dois temas, que so desafios
de sempre (e tambm do sc. XXI), como sejam o estudo dos obstculos ao acesso
efetivo ao direito e justia, bem como a hiptese da sua superao. Por ltimo,
apresentar-se- uma reflexo sobre o acesso ao direito e justia como um elemento
constitutivo do aprofundamento da qualidade da democracia, com as propostas de
127

O presente captulo tem como ponto de partida com continuidades e roturas a investigao e a
reflexo efetuadas pelo autor e incorporadas no Relatrio do Observatrio Permanente da Justia (OPJ), O acesso
ao direito e justia: um direito fundamental em questo (Pedroso et al., 2002), em Pedroso et al. (2003) e, ainda,
Ferreira, Pedroso et al., 2007.

107

superao da dicotomia entre direitos civis e direitos sociais e de uma poltica

afirmativa de ao pblica (estado, ONGs, movimentos sociais).

1 As origens e desenvolvimento do movimento acesso ao

direito e justia
1.1 Do incio do sculo XX aos anos cinquenta: fragmentos
O primeiro estudo conhecido, a que tivemos acesso, sobre acesso ao direito e
justia de 1919 (Heber Smith), intitulado sem ambiguidade de Justia e os Pobres
um retrato sobre a presente denegao de justia aos pobres e sobre as entidade que tornam
a sua posio mais igual perante a lei com particular referncia ao trabalho de acesso ao
direito e justia nos E.U.A., na qual se analisa a denegao de justia para os pobres
resultante da morosidade processual, dos custos excessivos das taxas dos tribunais e,
ainda, do custo inacessvel do aconselhamento e acompanhamento jurdico por um
advogado128. De forma clarividente escreve que no existe direito para os pobres, o
direito classista e consequentemente a democracia estar prxima do fim129:
Os membros mais conservadores da magistratura e da advocacia iro negar, de
forma veemente, qualquer sugesto de que no existe direito para os pobres, porm, e
como as sociedades de legal aid sabem, esta hoje a convico de uma srie de pessoas
humildes e honestas, para quem, e luz da sua experincia, tal convico se assemelha
simplesmente verdade.
Foi nessa direo que, de forma impercetvel, inconsciente e no intencional,
aportmos. O final desse percurso ser revelado pela histria. As diferentes formas de
recorrer ao direito das vrias classes, se continuarem a existir, iro levar, inevitavelmente,
disparidade de direitos e quando o direito reconhece e refora a diferena de
classes, surge a revoluo ou o fim da democracia (Heber Smith, 1919).

O autor assertivamente defende que a democracia no sobreviver sem a

generalizao do respeito do princpio da igualdade perante a lei e sem uma justia
128 Em lngua inglesa, o livro intitula-se Justice and the Poor A study of the present denial of justice to the poor
and of the agencies making more equal their position before the law with the particular reference to legal aid work in the
United States (Heber Smith, 1919).
129
Ao encontrar e ao ler o livro de Heber Smith (1919), fiquei estupefacto como no incio do sculo XX se
efetuou um diagnstico profundo da legal aid em ao. Para alm das causas de denegao de justia, o livro
estuda nove entidades agencies para tornar mais igualitria a administrao da justia e a aplicao da lei, a
saber: 1. small claims courts (tribunais de pequenas causas); 2. conciliation courts and conciliation in general
(conciliao); 3. arbitration by courts and other organizations (arbitragem); 4. domestic relations courts (tribunais de
relaes domsticas); 5. administrative courts (tribunais administrativos); 6. administrative officials (administrao);
7. assigned counsel (advogados nomeados); 8. defender in criminal cases (defesa criminal); 9. legal aid organizations
(organizaes de acesso ao direito e justia). No entender de Heber Smith estas agncias recorriam a trs
mtodos diferentes para atacar o problema do custo excessivo e inacessibilidade dos pobres ao acompanhamento e
aconselhamento jurdico por um advogado, ou seja, proibindo a presena do advogado, tornando-o desnecessrio
ou disponibilizando um ou vrios advogados para desempenhar as suas funes (Heber Smith, 1919: 40).

108

imparcial, pronta e acessvel para os socialmente mais desfavorecidos. De modo a

atingir-se esse objetivo, defende que as organizaes de apoio judicirio e o apoio
judicirio devem ser efetuados atravs de uma ao imediata e constitutiva, mais
eficiente e no mbito do sistema judicial130.
Esta preocupao com o acesso ao direito e justia para os pobres foi-se
disseminando, no incio do sculo XX, entrando mesmo na agenda da Liga das Naes,
que publicou em 1927 um estudo intitulado Legal aid for the poor. Nesse estudo
comparativo entre os meios de acesso ao direito e justia existentes, em vrias
sociedades, conclui-se que, desde o sculo XIX, se vem desenvolvendo sistemas de
representao jurdica consulta e representao em tribunal e mesmo
aconselhamento sobre os direitos dos cidados extra-litigao. Estes sistemas foram
muitas vezes estabelecidos por impulso de ordens religiosas, organizaes educativas
ou sindicatos ou at governos locais com o propsito de informar os cidados sobre
as vrias opes sua disposio, sobretudo em matrias cveis ou de famlia, ou de os
assistir de diferentes formas, como escrevendo requerimentos ou esclarecendo
documentos legais, promovendo transaes de conflitos de forma a evitar a litigao
ou at iniciando a litigao quando no foi possvel outra forma de resoluo do
conflito. Estes servios comunitrios no judiciais desenvolviam, assim, as capacidades
dos cidados para decidirem quando e como mobilizar o direito.
Nos EUA, os sindicatos, instituram centros de apoio judicirio para os seus
membros desde 1890, tendo em vista fazer face a problemas que se colocavam classe
operria. De seguida, tambm as igrejas criaram instituies caritativas de apoio
judicirio que mais tarde se estendeu s autoridades locais. Esta concorrncia entre
associaes pblicas e privadas, no incio do sculo XX, reflete a rivalidade das
diferentes foras sociais para assegurar o domnio das concees ideolgicas ligadas
industrializao do pas (Blankenburg e Reifner, 1984: 218).
Heber Smith (1919:17), no referido estudo, analisa as origens e a natureza das
organizaes de apoio judicirio, que atuavam na cidade de Boston, classificando-as em
seis tipos: 1. empresas privadas; 2. entidades pblicas; 3. associaes caritativas; 4.
ordem dos advogados; 5. associaes das faculdades de direito; 6. Parcerias das
130Assim, as referidas organizaes deviam atuar de modo a vencer o custo e a inacessibilidade da lei e dos
tribunais, tornando-se mais eficientes e com recurso a melhores lideranas, financiamento mais adequado e a
fuso das sociedades e gabinetes individuais com os servios dos defensores pblicos num gabinete central de
apoio judicirio com autoridade e responsabilidade centralizada, sob controlo judicial e fazendo parte integral da
administrao da justia (Heber Smith, 1919).

109

organizaes de assistncia social e religiosa charities e os advogados e as suas

organizaes profissionais (Bar).
As Organizaes de Apoio Judicirio prestam, assim, segundo o autor, um
grande servio comunidade, promovendo a boa cidadania atravs da proteo dos
imigrantes, desconhecedores da lngua e de como se defenderem da desigualdade, e
assegurando os direitos dos nacionais defendendo, assim, a integridade e a equidade
das instituies.
A Alemanha, no incio do sculo XX, possua tambm um desenvolvido sistema
de apoio judicirio (Blankenburg e Reifner, 1984: 226). Desde o final do sculo XIX, a
Alemanha estava em fase de industrializao e as organizaes de trabalhadores
desenvolviam-se rapidamente. Promulgaram-se leis sobre assistncia na doena,
seguros de acidente de trabalho, na indstria, e assistncia aos reformados e
deficientes. Todas estas leis eram tentativas de resoluo dos problemas sociais do
proletariado, visando impedi-los de se organizarem em partidos ou sindicatos. De
incio, a tarefa de apoio queles cujas leis de segurana social haviam conferido direitos
novos, foi assumida pelos secretrios dos sindicatos de trabalhadores. Perante o
volume de pedidos de aconselhamento, reconhece-se que era necessrio fornecer
apoio judicirio aos trabalhadores. Com o apoio do governo, as autoridades locais e
organizaes caritativas instituram gabinetes de apoio judicirio que prestavam a todos
os seus servios gratuitamente. O objetivo desta atividade era manter a paz social e
evitar processos desnecessrios. Este sistema de concorrncia entre instituies de
apoio jurdico conduziu a uma infraestrutura na qual o apoio judicirio era assegurado
pelas trs principais foras da sociedade alem: sindicatos, igrejas e autoridades
pblicas. Assim, a satisfao das necessidades jurdicas e a ideologia do movimento
paz atravs do direito, cada vez mais tinha em conta e satisfazia os interesses das
classes desfavorecidas (Blankenburg e Reifner, 1984: 226).
Em Frana, foi com a revoluo de 1789 e com a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado que se afirmou o ideal de que a justia deve ser acessvel a
todos, porque todos so iguais. O princpio da gratuitidade da justia foi inscrito na
Constituio de 1791 e em todas as seguintes at 1848. Ainda que o princpio da
gratuitidade do processo judicial tenha sido proposta a vrios nveis, a verdade que
s com a lei de 1851 que foi adotado um sistema de assistncia judiciria para as
pessoas desprovidas de recursos, criando gabinetes especiais de assistncia nos

110

tribunais cveis, de comrcio, juzes de paz, de segunda instncia, Tribunal Supremo e

Conselho de Estado. Todavia, no se tratava de encarar esta assistncia como um
direito, mas sim como um benefcio ou um favor concedido a uma parte da populao,
isto , aos indigentes assistidos. Se ao assistido fosse concedido este benefcio ficaria
dispensado do pagamento das custas habituais, que ficariam a cargo da contraparte no
caso de o assistido ganhar o processo. Se tal no sucedesse, o Estado perdia as somas
avanadas, o mesmo acontecendo aos advogados, que perdiam os seus honorrios. Por
outro lado, o mbito da assistncia era muito reduzido, j que se limitava ao
julgamento e nem sequer se estendia execuo da sentena. Para alm disso, o
pedido de assistncia no produzia efeitos suspensivos e no interrompia os prazos.
Para Mar e Perdereau (2009), o sistema criado em 1851 traduziu-se, essencialmente,
na transformao de uma caridade individual num sistema de caridade organizada131.
No Reino Unido, s em 1903 que surgiu o primeiro diploma, o Poor Prisoner
Defence Act, que criou uma espcie de sistema de apoio judicirio em matria penal,
atravs do qual os arguidos em processo-crime que tivessem rendimentos muito
baixos podiam ser defendidos de forma gratuita, tanto por advogados quanto por
solicitadores (a diferena entre barristers/solicitors, que no existe no sistema
portugus), criando assim um sistema de natureza caritativa, que no era conhecido da
maior parte das pessoas (cf. anexo ao Captulo VI).
Por ltimo, o caso sueco retratado por Regan (2002) paradigmtico. Em 1870
foram criados em vrias cidades suecas os Advogados dos Pobres, que se tornaram
ineficientes e, por essa razo, foram substitudos em 1920 por centros municipais de
apoio jurdico, com financiamento pblico e com um corpo de profissionais forenses.
Esses centros no se limitavam a providenciar pela representao em juzo, oferecendo
diferentes tipos de servios, como consulta jurdica, leitura e feitura de requerimentos,
negociao e conciliao132.

131 Em Frana, s com a lei de 1972, e, mais tarde, com a lei de 1991, que se instituiu um sistema de
solidariedade social e um verdadeiro sistema pblico de assistncia judiciria (cf. Captulo VI).
132Na verdade, os casos em tribunal constituam uma pequena frao do trabalho desenvolvido, como se
pode ver pelos nmeros apresentados: o centro em Estocolmo, em 1923, assistiu 24.326 pessoas, mas apenas 1.294
casos que deram entrada nos tribunais. Por sua vez, 3.975 processos foram resolvidos apenas com informao e
consulta jurdica, outros 3.290 requereram pequenas intervenes, como escrever cartas ou requerimentos; 1.257
processos foram resolvidos atravs de conciliao. Por outro lado, para alm de fornecerem uma vasta gama de
servios, estes centros no se limitavam a assistir pessoas com baixos recursos econmicos, pois tambm podiam a
recorrer pessoas de classe mdia/mdia-baixa. Todavia, com o passar do tempo, estes centros foram desmantelados
e o apoio jurdico foi, progressivamente, centralizado. As reformas de 1972 deram prioridade representao em
tribunal (Regan, 2002).

111

A tendncia, na primeira metade do sculo XX, na maioria das sociedades foi o

desaparecimento destes servios da comunidade (sindicatos, associaes religiosas,
etc.) de legal aid, de forma gradual, at ao comeo da II Grande Guerra (1945).
Voltaram a florescer durante esse perodo como resposta aos problemas dos soldados
e das suas famlias e voltando de novo a desaparecer no perodo ps-guerra, at ao seu
reaparecimento na crise do Estado-Providncia para substituir o Estado ou atuar
concertadamente com o Estado. Em contraponto, os sistemas pblicos de legal aid
receberam, a partir dos anos cinquenta do sculo XX, injees de financiamento
pblico, tendo-se expandido largamente em alguns pases ocidentais.

1.2 A metfora das trs vagas em ao (1945-1980):

desenvolvimento dos sistemas de acesso ao direito e justia

De modo a eliminar, ou pelo menos a atenuar os referidos obstculos, vrios

pases, aps a Segunda Guerra Mundial, procederam a reformas legais e de
transformao das profisses jurdicas com o objetivo de facilitarem o acesso justia.
Cappelletti e Garth (1978) descrevem a evoluo dos regimes de acesso justia
apelando ao que chamei (Pedroso et al., 2002) de metfora das trs vagas (three
"waves" of change). Para os autores, a existncia de um verdadeiro Movimento de Acesso
ao Direito e Justia, ainda que devam ser considerados vrios antecedentes (como os
que se referiram), apenas emergiu de forma organizada aps a II. Guerra Mundial. A
primeira vaga coincidiu com o aparecimento dos regimes de legal aid, que consistiam
em providenciar assistncia judiciria, na forma de representao em tribunal, aos
indivduos economicamente desfavorecidos. A segunda fase estendeu este movimento,
a partir de 1970, promoo da representao dos interesses coletivos e difusos,
visando ultrapassar as questes sistmicas ligadas ao problema da desigualdade entre
os indivduos. A terceira vaga coloca a nfase no s na criao de meios alternativos
de resoluo de litgios menos formais que os tribunais, os chamados ADR ou RAL
(Alternative Dispute Resolution ou Resoluo Alternativa de Litgios), mas tambm em
reformas do prprio sistema de justia, que se quer mais simples e acessvel. E que
apela, tambm, como veremos mais tarde, a uma maior eficcia na gesto dos recursos
existentes e busca de alternativas mais econmicas.
1.2.1 A evoluo da legal aid nos E.U.A.

112

Nos Estados Unidos da Amrica desenvolveu-se um movimento de reformas

legais e de programas de apoio aos cidados que passou por vrias fases. A primeira
vaga, ou fase, teve incio em 1965 e consistiu num movimento caracterizado pela
defesa e promoo de apoio judicirio aos cidados de menores rendimentos,
designadamente atravs dos Neighborhood Offices133. A segunda fase estendeu este
movimento, a partir de 1970, promoo de representao dos interesses difusos
com o desenvolvimento das public interest law firms (defesa dos consumidores,
ambiente, etc.), subsidiadas pelo Estado, comunidades e fundaes. A terceira vaga
iniciou-se ainda nos anos setenta, colocando a nfase na mudana das instituies de
resoluo de litgios, isto , na criao de meios alternativos de resoluo de litgios
menos formais que os tribunais, os chamados ADR Alternative Dispute Resolution
(Resoluo Alternativa de Litgios RAL). O caminho, como referi, ser o da
integrao das trs fases, no havendo, por isso, entre elas, uma relao de
substituio sucessiva, mas antes de coexistncia, mantendo cada uma a sua funo
especfica (Cappelletti, 1981:5).
1.2.1.1 A primeira vaga (apoio judicirio aos pobres)
No incio, nos anos sessenta, o apoio judicirio foi prestado em matria cvel,
por juristas independentes que agiam por iniciativa prpria ou atravs de associaes
de apoio judicirio, mantidas por contribuies caritativas e subvenes municipais. Em
1964, segundo Bellow (1984: 60), havia cerca de 150 associaes, empregando 600
juristas. Este sistema sofreu modificaes quando o apoio judicirio foi includo em
programas de combate pobreza. Em menos de 10 anos foram envolvidos 2.000
juristas a tempo inteiro em 900 escritrios. O apoio judicirio foi muito
descentralizado, pelo que a sua eficcia sempre dependeu mais da ao dos
Neighborhoods Offices do que de decises de ordem poltica.
Muitos dos traos caractersticos do apoio judicirio nos Estados Unidos da
Amrica (EUA) foram estabelecidos na dcada de sessenta, a saber: a) Autonomia local
o desenvolvimento do apoio judicirio teve, desde a origem, uma rede de
organizaes no lucrativas destinadas a assegurar os servios numa dada rea
geogrfica; b) Staff model cada programa pagava e recrutava a sua prpria equipa de
juristas; c) Clientes indigentes desde o incio apenas quem tivesse recursos inferiores
133

A reforma comeou nos EUA em 1965, com o Legal Service Program of the Office of Economic
Opportunity (OEO).

113

a certo limite, fixado com referncia definio de pobreza admitida pelo Departement
of Labor, podia beneficiar de apoio judicirio; d) Especial interesse pela reforma do
direito o programa de desenvolvimento do apoio judicirio teve sempre em vista
diversos objetivos: por um lado, facilitar a representao das partes em litgios
individuais, por outro, encorajar a luta contra certas prticas de discriminao social e,
por conseguinte desenvolver uma ao social e provocar reformas legislativas; e) e
independncia das estruturas do apoio judicirio (Bellow, 1984: 60).
O programa de apoio judicirio dos EUA foi, no incio dos anos setenta, alvo de
duras crticas polticas e bloqueado, em termos administrativos pelo Office of Economic
Opportunity. Perante este cenrio, a equipa que dirigia os servios jurdicos do OEO, os
membros do Congresso favorveis ao programa e os juristas que exerciam atividade
nos centros de apoio judicirio, efetuaram um esforo conjunto para libertar os
servios de legal aid da luta poltica e para os tornar organismos autnomos com fins
no lucrativos, encarregues de gerir os fundos concedidos ao programa. Tais esforos
tiveram os seus frutos em 1971, com o Legal Services Corporation Act. Esta lei de apoio
judicirio semelhante anterior. Mas, mudou a forma como o novo programa foi
apresentado e justificado. A preocupao central foi precisar a noo de acesso
justia. No entanto, a dimenso, objetivos e funes dos servios de apoio judicirio
foram alargados, continuando a existir uma autonomia considervel para iniciativas de
programas particulares (Bellow, 1984: 66).
Nos anos oitenta, o problema da insuficincia de receitas ganhou importncia
medida que se tomou conscincia das dificuldades existentes no desenvolvimento de
um apoio judicirio real para os mais desfavorecidos. Essas dificuldades so de trs
tipos: h sempre um nmero excessivo de assuntos a tratar, isto por os assuntos
serem cada vez mais e por a procura de servios jurdicos aumentar medida que tal
necessidade pode ser satisfeita; por outro lado, h que impor uma disciplina para
despender menos tempo com cada caso; e, por ltimo, a inexperincia e a
complexidade, tanto jurdica como emocional dos problemas, a dificuldade de
entendimento entre advogados e clientes de meios sociais diversos e a impacincia e a
hostilidade de juzes locais. A conjugao de todos estes fatores a prtica de uma
atividade jurdica de rotina, de tal forma que o trabalho forosamente de fraca
qualidade. Os gabinetes tornam-se meios fechados, nos quais difcil criar novas
possibilidades e imaginar que se possa agir de forma diversa (Bellow, 1984: 70).

114

Assim, no entender deste autor, deve ser criada uma rede de centros de
formao prtica, de escolas, para quem deseje entrar nos servios de apoio judicirio,
dado que, no futuro, no haver juristas suficientes para satisfazer as necessidades de
apoio judicirio dos pobres. Estes querem ter um melhor conhecimento dos seus
direitos, das suas possibilidades em aceder aos tribunais e encontrar advogados
competentes. Para o efeito, ser vantajosa a colaborao de no-juristas, escolhidos
entre os membros da comunidade e remunerados, aos quais, previamente, juristas
qualificados prestariam formao.
1.2.1.2 A segunda vaga (proteo de interesses difusos ou fragmentados e a
proteo de interesses coletivos)
O recente desenvolvimento de aes intentadas por particulares, para proteo
de interesses comuns a muitas pessoas, um dos mais significativos fenmenos do
direito contemporneo. Em tais aes o demandante no visa apenas fazer valer os
seus prprios direitos que, isoladamente, tm importncia mnima, mas pretende que
sejam respeitados os interesses difusos ou fragmentados de uma vasta categoria de
pessoas na mesma situao. A complexidade das modernas sociedades cria situaes
nas quais um s ato pode prejudicar grande quantidade de pessoas, o que torna
inadequado o tradicional sistema de justia.
A deciso de intentar uma ao depende muitas vezes da anlise dos custos que
tal ao vai implicar. Quando se considera que do interesse pblico que dada ao
seja proposta devem, portanto, ter-se em conta regras especiais para encorajar o
eventual demandante a agir, no devendo este pagar qualquer quantia, sendo
dispensadas custas e honorrios de advogados.
Mesmo quando existe um sistema de apoio judicirio, nem todos estariam em
condies para se queixar, por pertencerem a grupos sociais que, por razes
lingusticas ou outras, no se encontram em condies para tal. Pode, ainda, ser-se
desencorajado de intentar uma ao se o assunto tiver tal complexidade que, para
obter o resultado, sero necessrios custos sem retorno. Considera-se, assim, no
Estado-Providncia, que os grupos e indivduos afetados devem ser protegidos,
designadamente, atravs da dispensa de custas e de honorrios de advogados e das
class actions (Kotz, 1984: 96). No mbito de interesses difusos, o particular est a agir
como um Ministrio Pblico de carcter privado. O Congresso tomou medidas
especiais quanto aos honorrios dos advogados, encorajando indivduos vtimas de

115

discriminao racial a solicitar a interveno dos tribunais. Alguns tribunais vo mais

longe, considerando que o demandante devia ser reembolsado do que pagou ao
advogado ao atuar como private attorney general (Ktz, 1984: 99).
O demandante de uma ao um particular, faz parte de um grupo de pessoas
que se encontra numa situao similar, pois todas foram ou correm o risco de vir a ser
afetadas por algo prejudicial. Ao tribunal, cabe decidir se essa ao deve ser
considerada class action. Ora, s haver class action se estiverem reunidos todos os
membros de dado grupo, para que, juntos, sejam considerados demandantes.
Admitindo as class actions, evita-se que numerosos membros do grupo venham
individualmente congestionar os tribunais economiza-se, ento, tempo, trabalho e
dinheiro. O particular interesse das class actions evidente quando, perante um dano
provocado a um grupo, um particular intenta uma ao, no apenas visando reparar o
seu dano pessoal, mas os sofridos por todos os membros do grupo. As class actions
podem ser uma eficaz arma de luta contra comportamentos antissociais, apesar das
dificuldades tcnicas e processuais de identificar todos os lesados e de dar
conhecimento a todos os interessados134 (Ktz, 1984: 103).
Nas sociedades com certo grau de complexidade, Louise e David Trubek
(1984: 124) sustentam que h interesses que no tm apoio de qualquer grupo social
ou econmico, que s podem ser garantidos caso se institua uma participao
permanente e eficaz na tomada de decises importantes de carcter administrativo.
uma necessidade, a existncia de gabinetes de advogados especializados na defesa de
interesses de ordem coletiva, para se atingir a desejada participao. O movimento a
favor de um direito que tem em conta os interesses de ordem coletiva foi til na
Amrica para reconhecer a importncia de uma participao dos cidados na
construo do direito, mas os esforos so insuficientes. Se o ideal de uma justia
cvica (plena possibilidade atribuda a todos os cidados de participar na vida da
comunidade) deve ser realizado, h que completar e reformar o que est em vigor.
Desde os anos oitenta est em curso a tarefa para encontrar meios mais
completos e eficazes para assegurar a participao dos cidados na salvaguarda dos
interesses de ordem coletiva. O movimento de defesa desses interesses assumiu uma
tripla forma: gabinetes especializados na defesa de interesses coletivos criados antes de
134

As Shareholders Derivate Suits so diferentes das class actions, sendo tambm procedimentos
relativos a interesses coletivos. Na derivate suit permite-se que um representante da sociedade intente, por conta
desta, uma ao, quando os rgos da sociedade deviam agir e no o fazem. Os direitos em questo so da
sociedade o principal regulador da administrao da sociedade, visa evitar abusos.

116

1960 (os fundos que tornavam possvel o funcionamento de tais gabinetes provinham,
sobretudo, de fundaes e de contribuies privadas); gabinetes de advogados no
especializados135; e juristas do Estado (governmental advocates) que consistiu no ltimo
e importante desenvolvimento na proteo de interesses coletivos (Trubek, 1984:
129). Ora, os gabinetes jurdicos que se ocupam de interesses no defendidos por um
grupo e as instituies do sector pblico com interesse na mesma rea inserem-se no
que Cappelletti designou a segunda vaga do movimento de acesso ao direito nos EUA.
A proteo dos interesses coletivos constituiu uma grande inovao na justia.
O movimento, propondo-se defender, no plano jurdico, os interesses desprovidos do
apoio de qualquer grupo, depressa se transformou num movimento com vista a criar
uma sociedade mais justa, uma sociedade na qual os interessados seriam chamados a
participar na tomada de decises que lhes dizem respeito. A preocupao em proteger
os interesses coletivos levou a ouvir novas vozes em novos grupos. Contudo, no se
criou uma estrutura institucional nem se elaborou uma estratgia adequada para
conseguir esse ideal de mais justia na sociedade. Isto no significa que os esforos
para proteger os interesses coletivos tenham sido um fracasso. Segundo Louise e
David Trubek (1984: 147) havia que adotar uma estratgia assente nos seguintes
elementos devidamente coordenados: recorrer a advogados profissionais, sem
relaes com a administrao; a ativistas individuais no seio da administrao; a grupos
exteriores aos organismos da administrao e a novos processos de deciso na
administrao.
1.2.1.3 A terceira vaga: o movimento ADR (Alternative Dispute Resolution)
As trs vagas do movimento esto unidas pela ideia de um melhor acesso
justia. Ao lado dos tribunais, h que ter em conta outros organismos de resoluo de
litgios, que sejam aptos a solucionar litgios (Galanter, 1984: 152).
A maioria dos conflitos que no atual estado de direito poderiam ser levados a
tribunal, no o so. Muitos so regulados sem haver recurso ao tribunal porque o
interessado se resigna, ou porque considera os factos meros incidentes. Entre os
assuntos que chegam a tribunal, grande parte encontra soluo na negociao entre os
interessados, ou num forum que constitui um elemento integrante do complexo social
135

H duas categorias de gabinetes de advogados no especializados: alguns so, antes de mais, gabinetes
privados e s trataram de assuntos relevantes do ponto de vista do direito dos interesses coletivos pelo proveito
que estes lhes trazem; outros interessaram-se especialmente por este tipo de assuntos, apenas tratando de outros
casos por questes de subsistncia econmica do escritrio.

117

no qual a controvrsia se produziu, de que exemplo o diretor de escola, o dono de

loja, o administrador, etc.. Os tribunais apenas regulam uma pequena parte de todas as
controvrsias levadas ao seu conhecimento, e, mesmo essa, no passa de uma diminuta
parcela de todos os conflitos que poderiam aceder aos tribunais, e uma parte mais
nfima, ainda, do total dos litgios produzidos na sociedade (Galanter, 1984: 153; Santos
et al., 1996: 49).
A contribuio dos tribunais para a resoluo de litgios no pode estabelecerse considerando apenas os conflitos que so de facto resolvidos por uma deciso
judicial. O interesse especial dos tribunais consiste em fornecerem o background de
normas e de procedimentos, uma base para as negociaes. A sua contribuio
tambm decisiva quando potenciais partes consultam decises anteriores, em casos
semelhantes ao seu. A anlise da jurisprudncia, alm de dar a conhecer as regras de
fundo do direito, mostra os remdios que se podem obter, assim como as dificuldades
que podem surgir, as possibilidades de ganhar a ao e os custos necessrios (Galanter,
1984: 158).
H que analisar os tribunais no apenas como locais onde se julgam diferendos,
mas como partes de um sistema complexo onde exercem, to-s de forma indireta,
uma influncia no modo como est regulada uma srie de conflitos. O cerne do acesso
justia no , em consequncia, possibilitar que todos vo a tribunal, mas sim que se
realize a justia no contexto em que se inserem as partes.
Para Galanter (1984: 167), o desenvolvimento do acesso justia no significa
levar os conflitos a tribunal. O verdadeiro sentido do movimento outro, significa que
se introduza sobretudo justia nas relaes e transaes nas quais os indivduos esto
envolvidos. Os cidados no tm apenas a experincia da justia quando recorrem s
instituies patrocinadas pelo Estado, visto que justia ou injustia encontram-se
tambm nas instituies primrias onde os cidados exercem a sua atividade, a sua
casa, o local onde vivem, todo o seu meio. As normas, s quais tm de se conformar e
as sanes que a sua desobedincia implica nesses diferentes contextos, podem ser
mais ou menos elaboradas e ter mais ou menos assentimento. O autor fala, a
propsito, de ordem espontnea e de direito espontneo, para referir este
meandro das relaes sociais que emanam da comunidade e que correspondem a uma
forma de comportamento reconhecida, qual as pessoas se conformam na vida de
todos os dias. Galanter traduz, assim, por direito espontneo os modelos concretos

118

de comportamento social que se impem numa diversidade de contextos sociais na

sociedade americana.
O acesso justia no deve ter em conta apenas os procedimentos judiciais,
pois tem que ter presentes as mensagens que emanam dos tribunais, mas tambm as
estruturas de base que transmitem tais mensagens. Para tratar convenientemente a
questo do acesso ao direito e justia, h que considerar a influncia que a atividade
dos tribunais pode exercer na concluso de acordos ou de regulamentos, num mundo
em que a vida social regulada em larga medida por normas que no emanam de
poderes pblicos. Tal como as escolas tm um importante papel na transmisso dos
conhecimentos, apesar de no serem apenas elas que nos instruem, preparando-nos,
isso sim, a aprender fora delas, tambm os tribunais nos preparam para reconhecer e
fazer imperar a justia para alm das suas paredes.
1.2.2 A evoluo do apoio judicirio em pases europeus: experincias
diversas a vrias velocidades
Nos Estados-Providncia surgiram mltiplos novos direitos em favor dos mais
desfavorecidos e de grupos desorganizados, e, consequentemente, a preocupao de
tornar tais direitos efetivos, assegurar o seu respeito e o do princpio constitucional da
igualdade dos cidados de forma a garantir o acesso aos tribunais e a outros
organismos de regulao de disputas. A sucesso destas trs fases no se verificou por
igual ordem cronolgica nos EUA e na Europa.
A referncia s trs vagas, segundo a designao de Cappelletti, fundamenta-se
na observao de uma sucesso de factos produzidos nos EUA. Em alguns pontos
encontra-se uma evoluo comparvel na Europa, mas h que ter em conta a diferena
dos contextos.
Enquanto nos EUA, nos anos sessenta, a discusso acerca dos problemas
jurdicos dos pobres renascia com um interesse manifesto, nenhum desenvolvimento,
com algum relevo, foi sentido na Alemanha (ento Repblica Federal da Alemanha
RFA). Pelo seu lado, em Frana s a partir dos anos setenta, do sc. XX, que o tema
mereceu debate poltico e interveno legislativa. O mesmo j no se verificou no
Reino Unido, onde o acesso ao direito e justia foi objeto de debate poltico, jurdico
e de criao de instituies de informao, consulta e representao jurdica, desde os
anos 40 do sculo XX.

119

A Alemanha (RFA) teve uma poltica muito conservadora quanto ao acesso

justia. Essa passividade explicada pelos juristas alemes em virtude do Cdigo de
Processo Civil de 1877, que instituiu o direito dos pobres, permitir a dispensa de
custas e de honorrios de advogados no caso de as partes no terem possibilidade
para as suportar, isto se o assunto em apreo tivesse probabilidades de xito. No
entanto, o recurso a esta disposio legal foi muito limitado. Na RFA tomou-se
conscincia do problema posto pelo acesso justia trinta anos mais tarde que na
Inglaterra, vinte anos aps a guerra contra a pobreza ter ocorrido nos EUA e dez
anos a seguir Holanda ter institudo os seus primeiros centros jurdicos. Os
esforos para facilitar o acesso justia tinham-se limitado, at ento, referida
reduo de custas, no tendo em conta o derrube de obstculos relativos s
dificuldades de informao e ao estatuto social dos interessados. Pelo contrrio,
aumentaram-se os obstculos, ao serem exigidos procedimentos burocrticos a quem
pretendesse beneficiar de apoio judicirio, designadamente o preenchimento de
condies indispensveis para beneficiar desse apoio.
Segundo Blankenburg e Reifner (1984: 224), vrios fatores histricos explicam
o facto de na Alemanha no se ter tomado conscincia da necessidade de apoio
judicirio. A falta de um fenmeno de imigrao comparvel ao dos EUA, a inexistncia
de um passado colonialista importante, bem como o facto dos trabalhadores
estrangeiros que a se instalaram, nos sculos XIX e XX, serem oriundos de pases da
Europa de Leste136 prximos da cultura germnica levaram aparente desnecessidade
do apoio judicirio.
No entanto, a RFA s em 1969 retomou a discusso do apoio judicirio,
sobretudo quanto s custas judiciais e honorrios de advogados, dado que a ordem
dos advogados alem conservou o monoplio das consultas jurdicas137. Os prticos do
direito, na Alemanha, segundo Blankenburg e Reifner, tm menor esprito de iniciativa
que os norte-americanos para descobrir novos campos de ao. O meio jurdico
alemo contnua fiel ideologia de paz pelo direito. O destaque recai sobre o papel do
juiz, mais do que sobre o do advogado.

136

S a partir de 1950 grupos de estrangeiros afastados da cultura alem italianos, jugoslavos, turcos,
gregos e espanhis penetraram na sociedade alem.
137
Nos EUA, 75% dos juristas so advogados, enquanto na Alemanha os juristas repartem-se em quatro
grupos com idntico nmero: juzes, advogados, funcionrios e juristas de empresas privadas. Assim, os advogados
na Alemanha no tm a mesma importncia que tm noutros sistemas jurdicos.

120

Na opinio dos mesmos autores, s h uma alternativa possvel, que consiste na

integrao do apoio judicirio nas outras instituies existentes no estado e na
sociedade. esta a contribuio da Alemanha para a terceira vaga. As funes de apoio
judicirio foram, assim, confiadas a instituies j existentes e a Alemanha ps em
prtica, provavelmente, o melhor modelo do mundo de participao das pessoas na
tomada de decises com os seus comits de empresas, que funcionam para evitar
conflitos na indstria.
Em Frana, segundo a Lei de 1972, o apoio judicirio era concedido em
qualquer tribunal, desde que devidamente solicitado. O apoio judicirio podia ser
requerido por qualquer cidado francs ou estrangeiro, assim como por associaes
sem fins lucrativos. Existia uma tabela que determinava os valores abaixo dos quais se
podia requerer o apoio, sendo os valores aumentados por cada pessoa que o litigante
tivesse dependente de si. Uma das maiores inovaes desta lei foi a possibilidade de o
Estado compensar financeiramente os profissionais que prestam servios a uma das
partes. O montante de compensao era apurado consoante a natureza e a
importncia do processo, embora estivesse sujeito a um limite. Quando os valores do
pagamento aos advogados fossem elevados, os requerentes do apoio judicirio
deveriam compensar o seu advogado at um determinado montante. No entanto, a Lei
de apoio judicirio de 1972 sofreu bastante contestao, em especial dos advogados
que receavam que pusesse em causa as caractersticas liberais da profisso, uma vez
que uma parte substancial dos cidados podia aceder a esse benefcio. Insurgiram-se
igualmente contra o facto de os montantes pagos aos advogados serem baixos, em
especial para determinado tipo de casos (cf. o Captulo VI e respetivo anexo).
Juntamente com a aprovao desta Lei foram iniciadas duas experincias: a
implementao do juiz-conciliador e a criao da Bote Postale 5000 e das comisses de
conciliao. Em relao ao juiz-conciliador, pretendeu-se substituir a nvel local o
espao deixado pela extino dos juzes de paz. O objetivo era construir um sistema
de resoluo amigvel de conflitos para causas que, dados os custos, atrasos e riscos,
normalmente no vo a tribunal. O conciliador para cada regio era eleito dentro do
tribunal de recurso mais importante entre antigos juzes de paz, funcionrios de justia
ou pessoas locais que no ocupassem cargos para o qual tivessem sido eleitos. O
conciliador devia personificar o esprito de servio pblico e boa vontade, visto que
no eram funes remuneradas, com a exceo do reembolso de algumas despesas. A

121

Caixa Postal 5000 e as Comisses de Conciliao so outras experincias lanadas em

1976 pela Secretaria de Estado dos Assuntos de Consumo. Os consumidores podiam
enviar as suas queixas para a Caixa Postal 5000, sendo estas distribudas para o
respetivo departamento administrativo consoante o tipo de queixa. As organizaes de
consumidores e as entidades pblicas procuravam, ento, resolver os conflitos de
forma informal138.
Todavia, o Governo francs, sentindo os limites da Lei de 1972, comeou a
ponderar a sua alterao, pelo que o Conselho de Estado realizou em 1990 uma
reflexo sobre o sistema de acesso justia e ao direito que viria a culminar na
aprovao de uma lei no ano seguinte. O Conselho de Estado propunha trs
orientaes fundamentais: 1) O apoio judicirio entendido num sentido mais
abrangente e alargado a todas as jurisdies, em reas como a assistncia educativa, o
direito laboral, o direito de alojamento ou dos estrangeiros, assim como na rea penal;
2) A assistncia de um advogado, mediante um tarifrio institudo e adaptado aos tipos
de procedimentos, nas fases a montante e a jusante dos procedimentos, ou seja, em
todos os momentos; e 3) O aconselhamento e a assistncia, assim como a
representao das partes, norteados por critrios estabelecidos na lei, aplicando-se em
todas as comisses em que se revelasse necessrio (cf. o Captulo VI e respetivo
anexo).
No Reino Unido comemoraram-se, no dia 30 de julho de 2009, 60 anos do
sistema de Legal Aid139.Em 1939 abriu o primeiro Citizens Advice Bureaux, onde as

138Nos primeiros dois meses de funcionamento receberam cerca de 3000 cartas nos seis departamentos
onde se iniciou a experincia. Projetando este valor para a populao francesa no seu todo, podemos calcular um
valor de 300 a 400.000 cartas por ano.
139
Para este ponto foram consultados as seguintes fontes: 1. Harris, Peter (2000), Reforming english civil
justice:
a
market
strategy
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Whats wrong with legal aid? Lesson from outside the UK. In Civil Justice Quarterly, Vol. 25, janeiro 2006; 3.
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8. Luca, Alessandra de (2007), Laccesso alla giustizia in Inghilterra fra stato e mercato. Turim: G. Giappichelli
Editore; 9. Flood, John (2009), The transformation of Access to law and justice in England and Wales, paper
apresentado no Colquio Internacional O acesso ao direito e justia da famlia em transformao, Universidade

122

pessoas se podiam dirigir para obter informao jurdica, sobretudo numa poca
conturbada como a da II Guerra Mundial. Em 1942 William Beveridge submeteu ao
governo um relatrio no qual recomendava que fossem combatidos aquilo a que
chamou os cinco males gigantes (Five Giant Evils), ou seja, a doena, a ignorncia, a
preguia, a pobreza e a indigncia, criando assim a necessidade de estabelecer um
Estado forte, ou seja, abrindo caminho para a criao do Estado-Providncia. No
seguimento desse relatrio foi criado o Comit Rushcliffe, em 1944, que tinha por
objetivo estabelecer as bases de um sistema nacional de apoio judicirio, e que deu os
seus frutos em 1949140, com o Legal Aid and Advice Act, de 30 de julho, que criou o
regime de apoio judicirio em matria civil e penal e o aconselhamento e apoio prvio.
Durante os anos 1950 a maioria dos casos em que houve a concesso de apoio
judicirio estava relacionada com questes de divrcio141 (em 1955 foram cerca de
78% dos processos). Em 1961 o regime foi estendido aos Magistrates Courts e em 1964
o Comit Widgery criou os critrios de elegibilidade a serem aplicados. J em 1970 foi
criado o primeiro centro jurdico, em Londres, e em 1975 j estavam abertos 14
centros, tendo aumentado para 32 em 1980.
Sendo, at dcada de 1990, um sistema tipicamente de judicare (de acordo
com a designao de Cappelletti e Garth), era-lhe apontado como principal defeito o
facto de a assistncia se limitar consulta jurdica e representao em juzo, devendo
pois ser acompanhado de mais informao, educao e reformas legais. Todavia, a
principal falha do regime era o seu elevado custo (alguns autores, como Blankenburg,
apelidaram o regime britnico de Rolls Royce do Legal Aid), da que o Governo tenha
comeado a apontar os advogados como os principais culpados pelo aumento dos
custos, recorrendo teoria da procura induzida. Na verdade, os advogados tinham o
poder de decidir onde oferecer os seus servios e qual o tipo de servios.
O Access to Justice Act de 1999, que entrou em vigor em 2000, criou uma nova
entidade a Legal Services Commission (LSC) que veio substituir a Legal Aid Board,
criando dois subsistemas: o Community Legal Service, em matria cvel, e o Criminal

de Coimbra, Novembro de 2009; 10. Legal Services Commission (2006), Legal Aid reform: the way ahead. Department
for Constitutional Affaires; 11. o stio da Internet http://www.communitylegaladvice.org.uk (cf. anexo ao Captulo VI).
140 O modelo de assistncia jurdica delineado pelo Legal Aid Act de 1949, centrado na assuno, pelo
Estado, do nus de retribuio dos advogados pelos servios prestados s pessoas com baixos recursos
econmicos, continua a ter bastante sucesso fora do seu pas de origem (Luca: 2007).
141 No final da II. Grande Guerra, com o regresso dos homens e a emancipao das mulheres, como
resultado do trabalho efetuado durante este perodo, houve um boom no nmero de divrcios, que atingiu um pico
de 60.300 divrcios (Flood, 2009).

123

Defence Service, em matria penal142. Para alm destas reformas, o novo diploma veio
estabelecer a necessidade de os servios de apoio judicirio serem estipulados atravs
de contrato e de estarem submetidos a controle de qualidade, atravs do mtodo
denominado Quality Mark. A LSC criou o servio Community Legal Service Direct, j em
2004, que permite obter apoio e aconselhamento atravs de linha telefnica e do stio
na Internet (cf. o Captulo VI e respetivo anexo).
1.2.3 Advocacia social e advocacia poltica: o desenvolvimento dos
modelos de judicare, public salaried attorney e sistemas combinados
at aos anos oitenta
No imediato ps-guerra vigorou, na maioria dos pases, um sistema de
assistncia judiciria gratuita organizada pelas ordens dos advogados, a ttulo de munus
honorificum (Cappelletti e Garth, 1978: 22 e ss.; Blankenburg, 1980). Os inconvenientes
deste sistema eram muitos e rapidamente foram denunciados. A qualidade dos servios
jurdicos era baixssima, uma vez que, ausente a motivao econmica, a distribuio
acabava por recair em advogados sem experincia e por vezes ainda no plenamente
profissionalizados, em geral sem qualquer dedicao causa. Os critrios de
elegibilidade eram estritos e a assistncia limitava-se aos atos em juzo, estando
excluda a consulta jurdica e a informao sobre os direitos. A denncia das carncias
deste tipo de sistema privado e caritativo implicou que, na maioria dos pases, fosse
sendo substitudo por um sistema poltico e assistencial organizado ou subsidiado pelo
Estado (Santos, 1994:149).
Em geral, e de forma comum a todos os pases, este movimento de legal aid
transformou a advocacia. A par da advocacia tradicional, surgiram, de um modo tmido,
a advocacia social e a advocacia poltica. Estas duas novas faces da advocacia surgem
inseridas em movimentos socialmente comprometidos, em que a primeira pretende
unicamente resolver os problemas jurdicos dos mais carenciados a ttulo individual
(defesa de pobres), e a segunda pretende j defend-los numa perspetiva coletiva
(advogados de sindicatos, associaes), isto , defender os interesses coletivos dos
cidados no sentido do public interest advocacy143,144.
Esta diviso tem muita importncia ao nvel do oramento alocado a cada um dos sectores: cerca de
1.2 bilies de libras, dos 2 bilies alocados para o sistema de apoio judicirio, vo para o sistema de apoio judicirio
em matria criminal, enquanto 0.8 bilies so gasto em matria cvel, indo a maior fatia para os casos de famlia e
crianas, logo seguidos dos casos em matria laboral, arrendamento e dvidas. preciso notar que, de acordo com
vrias fontes, o sistema de apoio judicirio do Reino Unido aquele com maior gasto bruto e per capita, no s em
termos europeus, como tambm comparando com pases como a Austrlia e o Canad (Flood, 2009).
143
Blankenburg e Cooper (1982: 4) referem, ainda, como exemplo da advocacia poltica na antiga
Repblica Federal da Alemanha, a luta que foi mantida nos tribunais administrativos contra as berufverboten, ou
142

124

Em contraponto aos sistemas caritativos, e dentro das advocacias sociais e

poltica, desenvolveram-se dois modelos alternativos: o da advocacia convencionada e
o da advocacia pblica. O sistema de advocacia convencionada, conhecido por judicare,
foi criado em Inglaterra em 1949 (aperfeioado em 1974 e 1988), de acordo com o
qual o cidado elegvel, atendendo aos seus limites de rendimento, escolhe um
advogado de entre os que se inscreveram numa lista para prestao desses servios
(Sousa, 1993: 39-45)145. A remunerao do advogado assegurada pelo Estado
segundo os preos correntes no mercado dos servios advocatcios146.
Neste sistema, cuja origem advm das reformas levadas a cabo pelos
ordenamentos jurdicos austraco, britnico, holands, francs e alemo, o apoio
judicirio estabelecido como matria de direito para todas as pessoas elegveis
dentro do mbito de aplicao dos diplomas legais respetivos, sendo o Estado
responsvel pelo pagamento dos servios prestados pelos profissionais forenses. O
sistema de Judicare foi, contudo, alvo de algumas crticas, a saber: a) ainda que resolva o
obstculo econmico ligado aos custos de um processo, no tem qualquer efeito nos
outros tipos de obstculos que, em regra, afetam as pessoas com menos recursos; b)
espera que sejam as pessoas que reconheam a existncia de uma pretenso jurdica e
que busquem assistncia; c) e no encoraja que os profissionais procurem ajudar as
pessoas a reconhecer os seus direitos e a encontrar solues para os seus problemas
(Cappelletti e Garth, 1978).
O modelo dos Public Salaried Attorney, com origem em 1965, aspirava a objetivos
diferentes do sistema judicare, graas ao Legal Services Program do gabinete de Economic
Opportunity dos EUA, tido como a vanguarda da guerra pobreza. Os servios legais
eram assegurados nos neighbourhood law offices por advogados pagos pelo governo e
encarregues de zelar pelos interesses das classes mais vulnerveis. Este sistema
caracteriza-se por fazer esforos para alertar as pessoas para os seus novos direitos e

seja, as interdies profissionais de trabalhar na funo pblica a que o Estado sujeitava certos cidados, por serem,
por exemplo, pacifistas, ecologistas, ou membros de associaes ou de partidos polticos de esquerda.
144
Cooper (1991) uma interessante fonte de informao sobre Public Interest Law.
145
Conforme os nveis de rendimento o utente poder ter que dar alguma contribuio.
146
O sistema francs, introduzido em 1972, modificado em 1974 e 1975, deu um passo com vista a um
sistema efetivo de judicare. Uma particularidade do sistema francs desde 1972 abranger tambm cidados acima
do nvel de pobreza, no apenas os mais carenciados. A Frana atingiu um importante modelo do sistema judicare.
O sistema judicare foi alvo de significativo criticismo: o judicare derruba barreiras mas pouco melhora outros
problemas tipicamente sentidos pelos pobres. curioso observar que os pobres utilizam o sistema judicare para
resolver problemas que lhes so j familiares divrcio e direito penal - e no para fazer valer os seus novos
direitos enquanto consumidores e arrendatrios. O sistema judicare trata os pobres como indivduos, no como
uma classe.

125

para a necessidade de recorrerem a advogados para os fazerem valer. Os gabinetes,

por um lado, eram pequenos e estrategicamente localizados junto de comunidades
carenciadas, com vista a facilitar o contacto com os mais desfavorecidos e a derrubar
barreiras sociais. Por outro lado, investiam muito na informao e na educao
jurdicas, na mobilizao das organizaes e nas atividades de lobbying em sede
legislativa e administrativa.
Os dois sistemas, o de judicare, em Inglaterra e Frana (depois de 1972), e com
origem nos EUA, o do salaried staff attorneys, em que se recorre a juristas assalariados,
ligados a um escritrio que funciona sob a gide dos poderes pblicos, apresentam
vantagens que podem ser combinadas, de forma feliz, num sistema misto, de que so
exemplos a Sucia147 e a provncia Canadiana do Quebeque (desde 1970). Optaram
por combinar os dois modelos anteriores, considerando que, por si s, cada um deles
apresentava

limitaes

que

poderiam

ser

suprimidas

atravs

da

sua

complementaridade. Na Gr-Bretanha instituiu-se tambm tal combinao, atravs da

criao de trinta neighbourhood law centres, em Londres, complementando o sistema de
judicare.
Zander (1984: 41) partiu do sistema ingls, baseando-se no relatrio da Royal
Commission on Legal Services de 1979 e, na sua opinio, defende que a melhor soluo
um sistema de apoio judicirio que combine juristas que exeram a sua profisso a
ttulo privado - judicare system - e juristas assalariados - staff model. O autor aponta-nos
as vantagens e os inconvenientes do judicare system (Zander, 1984: 43). Entre as
vantagens do judicare system, salienta: a) o facto de os advogados privados terem
competncias que podem ser postas ao servio dos clientes com vulnerabilidades
sociais, desde que para o efeito sejam pagos148; b) a circunstncia de os advogados
profissionais liberais existirem em numerosas cidades de provncia, o que permite, de
forma eficaz e cmoda, o recurso aos seus servios caso no houvesse tais
escritrios teria de ser criada uma densa rede de staff offices para os substituir; c) o
facto de, desde que remunerados de forma adequada, o recurso a estes profissionais
colocar ao dispor dos mais desfavorecidos os servios de juristas experientes, o que
147

No caso da Sucia, j houve vrias alteraes ao regime de assistncia judiciria. Desde 1997, ano em
que ocorreram grandes reformas, que o Governo sueco tem investido em alternativas mais ligadas ao sector
privado, como no caso dos seguros de servios jurdicos. Assim, todas as pessoas que tenham um rendimento acima
de um determinado montante so compelidas a fazer um seguro deste tipo, tendo-se tornado bastante restritos os
critrios de elegibilidade para beneficiar do apoio judicirio (Flood e Whyte, 2006).
148
Em Inglaterra, profissionais liberais tratam de grande volume de causas, privilegiando, no apoio
judicirio, causas de direito penal, matrimoniais, de danos provocados por pessoas, causas para as quais os mais
desfavorecidos recorrem a advogados no assalariados.

126

no acontece no staff system, em que o apoio judicirio assegurado por juristas

inexperientes.
Quanto aos inconvenientes do judicare system, Michael Zander (1984: 44)
chama-nos a ateno para o seguinte: a) em algumas regies do pas no h gabinetes
jurdicos permanentes de profissionais liberais; b) os profissionais liberais dificilmente
acreditam que o apoio jurdico possa conduzir a reformas no direito, e preferem no
se ocupar dos interesses de grupos de cidados, s se sentem vontade em assuntos
tradicionais; c) a tica forense ope-se a que profissionais liberais tenham uma ao na
informao jurdica prestada a grupos de cidados. O sector pblico pode, em parte,
diminuir tal inconveniente, ao estabelecer centros de apoio judicirio, tendo estes uma
atividade na reforma do direito, na proteo de grupos sociais e na educao jurdica.
Na defesa de um sistema misto de apoio judicirio, Zander defende que este
deve comportar um sector pblico e um sector privado149. O mbito do apoio
judicirio, de acordo com o plano de Zander, deve ser o mais abrangente possvel, pois
deve abarcar o maior nmero de processos possvel, bem como as matrias
processuais civis e penais e prever a prestao de conselhos e a assistncia jurdica150.
A concesso de apoio judicirio no deve estar subordinada a condies muito estritas
relativas ao tipo da demanda na maioria dos sistemas, sobretudo nos de judicare
system, o apoio judicirio s prestado aps um exame ao fundo do problema. No
sistema ingls, este exame depende da natureza do apoio jurdico solicitado. Os
centros jurdicos no so submetidos a nenhum controle quanto ao interesse dos
assuntos de que se vo ocupar, sendo apenas recusados os casos de diminuta
importncia (small claims)151.

2 A relao entre o desenvolvimento do Estado-Providncia e

do acesso ao direito e justia: a justia contra a pobreza e
para todos

149

Em alguns sistemas, o beneficirio de apoio judicirio escolhe o jurista que lhe prestar assistncia, de
uma lista existente no tribunal ou em organismos de apoio judicirio; em outros sistemas, o cliente pode escolher,
ele prprio, qualquer jurista que aceite patrocin-lo. Esta soluo prefervel. Porm, se o sector pblico est
interdito de tratar de algumas categorias de assuntos como foi recomendado em Inglaterra - a escolha do jurista
limitada.
150
O sistema ingls cobre todas estas reas, com exceo de aes de difamao e processos em tribunais
administrativos.
151
Zander entende que as custas abrangidas pelo apoio judicirio deviam ser as do beneficirio do apoio e
tambm as da outra parte, no caso de o primeiro perder a ao se o beneficirio do apoio est dispensado do
pagamento das suas custas, mas tem de arcar com as da partecontrria caso percaa ao, pode optarpor no agir.

127

2.1 O debate sobre as origens e o desenvolvimento do acesso ao

direito e justia
Para Erhard Blankenburg (1996), a origem dos regimes de acesso ao direito
prende-se, por um lado, com a emergncia, durante o sculo XIX, daquilo a que o
autor considera que a sociedade chama de classes perigosas. Estas seriam
constitudas

pelos

trabalhadores

ou

operrios

que

apareceram

devido

industrializao capitalista e que migravam para os centros urbanos. Ter sido por esse
facto que, nos Estados Unidos da Amrica, as primeiras associaes tero surgido por
causa da preocupao crescente que a chegada dos imigrantes europeus provocava (cf.
Herbert Smith, 1919). Por outro lado, Blankenburg acrescenta que os fenmenos da
migrao e urbanizao, dentro das relaes de produo capitalistas, originam
conflitos sociais e desordem. Se a resposta dos Estados for no sentido de criminalizar
as condutas e da imposio de sanes graves, aumentando, por essa via, o nmero de
acusaes, ento, por forma a legitimar o seu poder coercivo o Estado ter, tambm,
de providenciar assistncia jurdica criminal a todos os acusados.
Todavia, Richard Abel (1996) contrape-se a esta explicao, defendendo que a
razo funcional (migrao) apresentada por Blankenburg poder no estar sempre na
origem da emergncia de esquemas de apoio judicirio, j que as primeiras legislaes
sobre o tema, a britnica, de 1949, e a holandesa, de 1957, no tiveram por base
nenhum movimento migratrio para esses pases. E quanto segunda razo
(legitimao de um sistema coercivo), Abel contrape que essa razo tambm no
esteve na origem dos regimes de legal aid britnico e holands, j que estes no
tinham, data do seu aparecimento, sistemas penais repressivos. Assim, para Abel
(1985 e 1996), as razes do aparecimento dos regimes de apoio judicirio estaro
ligadas s modificaes que as estruturas e relaes familiares sofreram em
consequncia da Segunda Guerra Mundial. No s aumentaram as normas jurdicas
relativas liberalizao do divrcio, como aumentaram, tambm, as taxas de divrcio.
Ser, pois, por esse facto que, de acordo com as concluses do autor, as questes de
famlia tero representado, consistentemente, sempre a maior categoria de conflitos
de natureza civil dentro dos esquemas de apoio judicirio. Mas Mel Cousins (1996)
contrape que se verdade que o divrcio teve um impacto bastante profundo no
aparecimento do regime de apoio judicirio no Reino Unido, o mesmo j no vale para
Frana, j que neste pas a taxa de divrcio era semelhante britnica, todavia o

128

regime de apoio judicirio s apareceu neste pas duas dcadas depois. Da que, para
Cousins, o divrcio possa estar na base do aparecimento dos regimes de legal aid em
pases protestantes e liberais, mas tal no acontecendo em pases catlicos e mais
conservadores.
J Abel (1985: 482) tambm escrevera que os pases protestantes (Inglaterra,
Holanda, Sucia, Estados Unidos, Canad e Austrlia) estabeleceram a legal aid porque
no podiam tolerar o fosso entre o ideal de justia e a realidade social, enquanto os
pases catlicos (Frana, Itlia, Espanha, Blgica, Grcia e Irlanda) e tambm Portugal
no eram perturbados por esta tenso. Abel (1985: 482) avanava ainda que havia
autores que tambm explicavam o desenvolvimento da legal aid com o argumento
burocrtico, ou seja, o crescimento do Estado atravs da multiplicao do executivo e
tambm do legislativo, levando tambm ao crescimento da ao do poder judicial.
H tambm autores que defendem que os sistemas de acesso ao direito e
justia surgiram impulsionados pelas profisses legais, numa espcie de necessidade
induzida. Todavia, autores como Paterson e Goriely (1996), ainda que admitam que
os sistemas possam, de alguma forma, refletir os interesses dos profissionais,
contrapem que no foram estes que os inventaram. Se verdade que se pode falar,
nalguns casos, em lobbying reformador, os autores questionam por que razo nem
todas as profisses jurdicas esto associadas ao desenvolvimento dos sistemas de legal
aid. Mas, por exemplo, Shapiro (1981: 273 e 292), ao escrever o ritmo ao qual o
acesso justia alargado fundamenta-se menos nos acessos de conscincia do
legislador e das necessidades de prestao de servios do Estado-Providncia do que
na invocao dos direitos constitucionais nos tribunais. Assim, o ritmo de mudana
determinado, em boa parte, pelo acaso de nomeao de certas pessoas para os lugares
de topo dos tribunais, sobrevalorizou, para a experincia americana, o voluntarismo
dos atores judiciais.
Abel (1985: 482) entende, ainda, que sendo o acesso ao direito e justia uma
ideia, ele replica-se e espalha-se por imitao e replicao. Assim, os pases vo
copiando os regimes legais dos pases que lhes so prximos.
Todavia, para Paterson e Goriely (1996), ainda que possam existir alguns
fatores que ajudem a compreender o aparecimento dos esquemas de acesso ao direito
e justia, no existe um sistema de prognose que permita adivinhar quais as

129

sociedades que vo, ou no, desenvolver semelhantes esquemas. Isto , no estamos

perante uma inevitabilidade histrica.
Os problemas sociais (imigrao e urbanizao) do conta das formas
especficas que assumiu o apoio judicirio nos EUA, mas no explicam a razo pela qual
outros planos de apoio judicirio foram estabelecidos em Inglaterra (a questo dos
divrcios) ou porque o sistema de judicare progrediu em zonas mais rurais dos EUA.
Uma observao bvia: o apoio judicirio suscitou um movimento de grande
amplitude e pretendeu satisfazer necessidades latentes em contextos sociais diversos
(Blankenburg e Reifner, 1984: 220).
Cappelletti e Garth (1978), como se referiu, entendem que o movimento de
legal aid se devolveu atravs das referidas trs vagas apoio jurdico a pobres; defesa
dos interesses coletivos para atenuar desigualdades; simplificao da resoluo de
litgios e do sistema de justia (RAL) por todo lado, com especial incidncia nos
pases desenvolvidos e com a interpenetrao e a ao simultnea das referidas trs
vagas.
No entanto, Abel (1985: 480) relembra-nos, de modo crtico, que a evoluo
referida e as diversas formas que foram assumindo os sistemas pblicos de acesso se
refugiaram em discursos idealistas que escondem as foras polticas que lhes subjazem.
A metfora das trs vagas do movimento de acesso ao direito que Cappelletti
popularizou,

cuja

imagem

aparece

frequentemente

na

literatura,

sugere,

inevitavelmente, a ausncia alis, a futilidade da interveno humana. Assim, haver

uma nova vaga que purificar as reformas sociais de qualquer resduo poltico atravs
do desenvolvimento de direitos transnacionais, da litigao transnacional, e de outros
meios de reforar os novos direitos sociais que emergem da nova configurao
europeia noutras palavras, o direito torna-se numa ideia pura, sem qualquer Estado
que o possa constranger. Assim, um modelo idealista de legal aid no expressa as
aspiraes ou os receios das categorias sociais concretas. Ao invs, as reformas que
alargam o acesso podem inspirar-se em vrias filosofias polticas, desde as mais
conservadoras s mais radicais. A construo do acesso ao direito e justia no
representa um consenso. , ao contrrio, o resultado de uma luta poltica que, muitas
vezes, d lugar a conflitos (Abel, 1985: 481 e 482)152.

152

Abel (1985: 482 e 483) identifica que por todo o lado a construo da legal aid um campo de luta
poltica. Nos Estados Unidos da Amrica, as organizaes profissionais locais, as cmaras de comrcio, as

130

2.2 O acesso ao direito e justia no apogeu do Estado-Providncia:

a justia para todos e a efetividade dos direitos
Do debate brevemente enunciado sobre as origens e o desenvolvimento do
acesso ao direito e justia h que considerar que estamos em cada Estado perante
processos e campos de luta poltica. Os diferentes sistemas de apoio judicirio
desenvolveram-se de modo diverso em funo das condies sociais e econmicas
diretamente correlacionadas com o nvel de desenvolvimento do Estado-Providncia,
os valores culturais e a religio dominante, a cultura e famlia jurdica de pertena, o
modelo processual prevalecente, a propenso litigao de cada sociedade e o modo
de organizao e desempenho das profisses jurdicas (Luca, 2007).
A poltica de acesso ao direito e justia, com o seu sistema pblico ou de
financiamento pblico e o consequente regime jurdico de apoio judicirio, desenvolvese, como referi, numa relao entre a construo do Estado-Providncia, a cultura
jurdica dominante em cada sociedade efetividade dos direitos fundamentais e sociais
e, como analisarei na seco seguinte deste captulo, o desenvolvimento de uma
democracia e uma cidadania de alta intensidade (Santos, 1998; Santos e Avritzer, 2003:
62-63).
As reformas e o desenvolvimento dos sistemas de acesso ao direito e justia
esto em estreita relao com a consolidao do Welfare State. Este, implica uma
sociedade na qual o Estado desempenha um papel considervel, numa economia que
continua sobretudo nas mos de particulares e em que o Estado se ocupa em
melhorar as condies econmicas e sociais dos mais desfavorecidos cidados com
vulnerabilidades econmicas, minorias, locatrios, assalariados ou detentores de
interesses difusos. A produo legislativa em favor dos mais carenciados uma
indiscutvel caracterstica do Estado-Providncia. Interessa, porm, que tais
disposies no se tornem letra morta, incitando os mais desfavorecidos a exigir a
aplicao dessas leis e regulamentos feitas em seu benefcio. Lawrence M. Friedman
(1984: 248-265) observa que novas foras sociais estiveram na base da extenso dos
direitos que se criaram no Estado-Providncia. Porm, no lquido que essas mesmas
foras consigam assegurar a garantia prtica de tais direitos assim institudos,
facilitando o acesso justia de demandantes ou de beneficirios dos designados novos
direitos.
organizaes mais conservadoras e os governos estaduais e federais mas conservadores (referia-se a Reagan e a
Nixon) sempre combateram e tentaram reduzir ou eliminar a sua relevncia.

131

Segundo o autor, h que distinguir trs questes, s quais correspondem trs

tipos diferentes de interesses presentes na nossa sociedade: os interesses que uma
pessoa tem enquanto membro de um grupo; os que pode ter como membro de uma
comunidade e os que tem enquanto cidad de um Estado. Como membro de um
grupo, pode ser parte num litgio de grupo; enquanto indivduo que vive numa dada
comunidade, pode ter uma querela com outro membro dessa comunidade; como
cidado, pode apresentar uma reclamao contra o Estado ou contra qualquer grande
organizao. Estes trs tipos de interesses apelam a diferentes estratgias para
melhorar a justia na sociedade. De acordo com Friedman, a melhor definio de
acesso justia deve-se a Cappelletti, ao referir que consiste nos meios graas aos
quais os direitos se tornam eficazes.
Uma nova categoria de direitos foi criada na Frana e Inglaterra do final do
sculo XVIII, direitos que diferiam claramente dos tradicionais, herdados do direito
romano ou anglo-saxnico que, exceo do direito de voto, reconhecido nesta data,
eram fundamentalmente negativos, eram sobretudo limitaes ao poder do Estado. Em
1944, a mensagem anual do Presidente Roosevelt foi muito precisa ao elencar os
novos direitos os direitos sociais fundados nas necessidades mais do que na
propriedade153, opondo-se alguns aos direitos tradicionais.
O Estado-Providncia assistiu a um alargamento dos seus direitos porque os
cidados contavam, cada vez mais, com um aumento das suas liberdades. A afirmao
de direitos sociais e os esforos feitos para os tornar efetivos transformaram
completamente o Estado. Ao chegar aos anos oitenta, a filosofia poltica corrente era,
ainda, no sentido de esperar do governo o controle da economia e do cidado.
Segundo Andr Tunc (1984: 305-341), a transformao do acesso ao direito e
justia foi muito acelerada. No sc. XIX, os cidados passavam toda a sua vida sem
sequer pensarem em se dirigir justia, o direito era relativamente simples e
respeitado por todos. Na vida quotidiana, podia no se pensar no direito. Hoje,
estabelecem-se mais relaes com a administrao do que com os concidados o
problema do acesso justia no Estado-Providncia torna-se, em grande parte, o
problema do acesso a um mecanismo social e administrativo muito complexo e o
problema do controlo da imparcialidade das decises tomadas por este mecanismo.
153

A Inglaterra tornou-se um modelo de um Estado-Providncia, graas nova Declarao dos Direitos do

Homem (Bill of Rights). Uma afirmao comparvel de direitos foi feita em Frana, no Prembulo da Constituio de
1946.

132

Assim, segundo o mesmo autor, colocam-se problemas muito especiais do acesso

justia no Estado-Providncia, pelo que h que tornar a legislao mais clara para o
cidado comum. O acesso justia implica, assim, uma administrao com figura
humana (Tunc, 1984: 325) os governos, periodicamente, devem fazer esforos para
ajudar os cidados a encontrar o seu caminho na administrao, para simplificar as
frmulas e para ajudar os mesmos a conhecer e compreender as decises tomadas.
Assegurar o acesso mquina social e administrativa do Estado-Providncia
um problema enorme. Outros problemas no so menos importantes: h que instituir
certos meios eficazes para controlar esta mquina, bem como dar respostas rpidas,
visto estas serem fundamentais, nos domnios sociais e administrativos.
Aps o fim da Segunda Grande Guerra assistimos, assim, a diversas
transformaes no sistema de acesso ao direito e justia. A primeira grande mudana
ocorreu na evoluo das solues caritativas para esquemas financiados pelo Estado.
No h a mnima dvida acerca da escala e importncia da reforma do acesso ao
direito e justia nas sociedades desenvolvidas no perodo ps-guerra. A inadequada
caridade das profisses legais foi substituda, em alguns Estados, por um regime
nacional, de espectro largo, financiado publicamente ou atravs de esquemas mistos.
Enquanto os esquemas caritativos ajudavam s os cidados mais pobres para um
pequeno nmero de casos matrimoniais e criminais, os novos esquemas de
financiamento pblico e/ou mistos oferecem um largo leque de servios para os mais
variados problemas legais dos cidados mais vulnerveis socialmente e, em algumas
sociedades, tambm para os no-pobres. Estes regimes de acesso ao direito e
justia recorrem, com frequncia, aos servios de advogados assalariados, em paralelo
aos servios jurdicos dos profissionais liberais (Cappelletti et al., 1978).
Entre os anos cinquenta e oitenta do sc. XX foram efetuadas reformas
similares do regime jurdico e dos meios de acesso ao direito e justia no Reino
Unido, Holanda, EUA, Canad, Sucia e Austrlia, enquanto em outras sociedades,
incluindo Frana, introduziram-se, apesar de tudo, reformas mais limitadas. Reinava o
otimismo, que foi reforado pelo grande estudo de Cappelletti et al. (1978), em que se
identificam as trs referidas vagas globais da reforma do acesso ao direito e justia,
envolvendo, no s o apoio judicirio, mas tambm uma completa panplia de
instituies e dispositivos pessoais e processuais usados nos processos e, tambm,
para prevenir litgios nas sociedades modernas. Mais do que justia igual para os

133

pobres, a expanso do acesso ao direito e justia tem mais a ver com a poltica do
Welfare State do que com o desenvolvimento da profisso liberal de advogado.
Segundo Regan (2002), o Estado-Providncia uma condio necessria para a
existncia dos sistemas de apoio judicirio do perodo ps-guerra, na medida em que
as suas caractersticas delinearam a estrutura dos vrios sistemas. Cappelletti (1975) e
Abel (1985) reconheceram que as reformas ocorridas depois da Segunda Grande
Guerra Mundial ao nvel do legal aid fizeram parte de uma profunda transformao do
papel dos governos, que deixaram de ter uma interveno mnima para terem uma
interveno alargada em todos os sectores da sociedade. Da que os sistemas
caritativos tenham sido transformados em sistemas pblicos financiados, com
advogados pagos para representar os cidados.
Tambm foi na sequncia do advento do Estado-Providncia e da
transformao que levou a cabo que os sistemas comearam a funcionar em termos de
critrios de elegibilidade (quanto s pessoas e quanto ao tipo de processo) e de tipo
de servio oferecido ao cidado. Na maioria dos casos, a responsabilidade da
organizao passou da mo dos advogados para agncias pblicas nacionais, com
oramentos dirigidos ao pagamento de advogados. claro que as transformaes no
foram iguais em todas as sociedades, mas as tendncias verificaram-se.
Por outro lado, vrios autores tm afirmado que a existncia de servios no
oficiais de acesso ao direito e justia mais forte nas sociedades liberais, sendo
subdesenvolvida nas sociedades assentes em democracias sociais (Regan, 2002). Uma
perspetiva histrica e poltica permite perceber que as famlias jurdicas de origem tm
fortes implicaes no que toca ao desenvolvimento deste tipo de servios. Assim,
estes servios tendem a florescer em sociedades onde o grau de autonomia do direito
face ao Estado maior, como no caso da common law, em que a comunidade oferece
maior nmero de alternativas de resoluo dos conflitos e em que se verifica um maior
empenho por parte de voluntrios e de no profissionais, havendo tambm maior
nmero de entidades formais e informais a prestar informao e consulta e
providenciando educao jurdica aos cidados. Por sua vez, as sociedades que do
maior nfase codificao oferecem aos seus cidados menos formas de resoluo dos
litgios fora do sistema formal, havendo, por outro lado, um maior desenvolvimento de
alternativas dentro do sistema estadual, mas havendo sempre recurso a profissionais.

134

J, na dcada de 1940, Cohn154 defendeu que os servios de apoio judicirio

deviam, idealmente, perseguir dois propsitos complementares: por um lado, deviam
prover a consulta jurdica e a representao em tribunal; por outro lado, deviam
tambm providenciar uma vasta gama de servios extra-litigao, de modo a auxiliar os
cidados na escolha dos modos de mobilizao do direito. No estamos, porm,
perante um sistema de escolha entre uma ou outra forma, mas sim de uma necessria
complementaridade.
medida que as sociedades foram crescendo e complexificando-se,
aumentaram as relaes dos indivduos com a administrao pblica; as aes e as
relaes assumiram uma natureza mais coletiva, reconhecendo-se, de forma gradual, os
direitos sociais e os deveres estaduais, da comunidade, das associaes e dos prprios
indivduos. O Estado, ao querer assegurar a segurana material de todos, assumiu-se
como redistribuidor e planificador, de modo a transformar a sociedade medida das
suas ambies de progresso social (Ost e van de Kerchove, 2002). O chamado EstadoProvidncia assistiu a um alargamento dos direitos sociais, fundados nas necessidades,
mais do que na propriedade, opondo-se alguns aos direitos tradicionais, e os esforos
feitos para os tornar efetivos, transformou completamente o Estado. neste sentido
que estes novos direitos se servem das aes afirmativas do Estado para serem
usufrudos por todos, sendo neste contexto que o direito de acesso efetivo justia
ganha uma ateno particular dentro do Estado-Providncia, onde as reformas que
tiveram lugar foram no sentido de capacitar os indivduos enquanto consumidores,
arrendatrios, trabalhadores e, sobretudo, cidados. O direito de acesso efetivo
justia tornou-se, pois, o requisito bsico de um sistema jurdico moderno e igualitrio,
cujo objetivo o de garantir, e no apenas proclamar, os direitos de todos (Cappelletti
e Garth, 1978: 5).

2.3 A crise do Estado-Providncia e o declnio do Legal Aid

Quando Cappelletti e Garth publicaram o seu estudo, o tema do acesso
justia estava no centro da ateno do debate acadmico155 e reformador de muitos
pases. Os projetos de investigao sobre o tema davam conta de uma demanda

154

E. J. Cohn, LegalAid for the Poor, in Law Quarterly Review, Vol. 59 (1943).Apud Regan.
Na primeira metade da dcada de oitenta do sculo XX a investigao acadmica sociojurdica,
designadamente anglo-saxnica, deu especial relevncia investigao na rea do acesso ao direito e justia. Para
alm dos autores j citados e de Abel (1985) refira-se, ainda, Cappelletti (1981), Garth (1980), Blankenburg (1980),
Katz (1982), Zemans (1979) e Galanter (1984).
155

135

latente de justia, ao mesmo tempo que chamavam a ateno para as barreiras que
impediam um acesso efetivo justia por parte de todos os cidados. Mas com o
comeo dos anos oitenta o panorama alterou-se e entrou-se num perodo de
afirmao de polticas neoliberais156 visando a mxima reduo possvel da interveno
e do aparato estatal, na convico de que deve ser a eficincia e no a igualdade
material o objetivo a perseguir; o mercado, e no o Estado, o instrumento que deve
realizar o bem-estar dos cidados (Luca, 2007: 4). Paralelamente, e no casualmente, o
interesse pelo tema do acesso justia diminuiu bastante, quase desaparecendo. Assim,
pode correlacionar-se a expanso do acesso ao direito e justia com a poltica do
Welfare State passagem de esquemas caritativos para esquemas pblicos, sentido que
comeou a reverter nos anos oitenta e noventa, quando os governos perderam a f
nos programas do Estado-Providncia e comearam a cortar nos oramentos do
regime de acesso ao direito (Regan et al., 1999; 2002).
O declnio dos regimes do acesso ao direito e justia, nos anos oitenta e
noventa, est bem documentado na literatura sociojurdica, sendo um dos exemplos
paradigmticos apontados o regime de legal aid do Reino Unido (Paterson e Goriely,
1996). O governo britnico, a partir dos anos oitenta, comeou a preocupar-se,
sobretudo, com os custos do sistema, considerados excessivos. Verificou-se, assim, a
existncia de uma rotura no sistema de legal aid existente data, ao nvel poltico,
centrando-se a ateno do debate na exigncia de fazer uma melhor aplicao do
dinheiro dos contribuintes, o que alguns autores chamaram de passagem da igualdade
eficcia, pois os governos comearam a preocupar-se com as formas mais eficazes
de utilizao dos limitados recursos existentes. Este momento que, do ponto de vista
prtico, assinalou o fim do desenvolvimento do sistema de legal aid, coincidiu com a
crise do Estado-Providncia e com o incio de um perodo marcado por intervenes
mais ou menos mascaradas por tentativas de redimensionamento e correlativas
tentativas de defesa por parte das profisses jurdicas e dos grupos organizados,

156

Em Inglaterra, 1979 foi o ano em que Margaret Thatcher subiu ao poder, tendo o Governo que liderava
implementado uma poltica neoliberal que se propunha no s reduzir ao mnimo a interveno estatal em todas as
atividades de carcter individual, como tambm se props transferir para o sector pblico a lgica e os princpios do
sector privado. Os anos que se seguiram formaram o perodo do chamado new public management. Este perodo
caracterizou-se, pois, por uma srie de privatizaes, acompanhadas do desenvolvimento de formas de controlo
dos servios pblicos alternativas propriedade do Estado e gesto burocrtica, centradas numa confiana nas
funes reguladoras do mercado livre e no emprego de tcnicas prprias de gesto vindas do sector privado. Neste
contexto, desenvolveu-se uma nova forma de atuao dos direitos sociais, definida como consumidorista, que se
propunha efetivar a tutela dos direitos dos cidados atravs de estruturas tpicas da economia de mercado (Luca,
2007).

136

interessados na manuteno do sistema. Mas este fenmeno no se restringiu ao Reino

Unido j que, em razo da exigncia de controlo da despesa pblica, tida como
prioritria, os vrios sistemas de apoio judicirio de vrios pases (Canad, Holanda,
Sucia, etc.) foram sendo objeto de intervenes restritivas e somente nos pases em
que os regimes de apoio judicirio ainda no estavam suficientemente desenvolvidos e
o movimento neoliberal ainda era dbil que se verificaram intervenes de
melhoramento dos sistemas (Luca, 2007).
Vrios autores, segundo Regan et al.(2002), argumentam que, ainda que este
processo de expanso e de declnio esteja bem documentado na literatura, no tem
sido totalmente compreendido, pelo que subsistem vrias questes. No se percebe
com exatido a existncia do processo de expanso/declnio: o apoio jurdico limitouse a evoluir ou as suas mudanas so o resultado de influncias sociais e polticas? Se
assim , o que poderemos aprender sobre o poder das profisses forenses, o impacto
da religio, ou o surgimento e queda do Estado-Providncia? E ser que as tradies
das diferentes famlias jurdicas tambm so importantes?
Durante algum tempo houve a sensao de que a viso liberal da igualdade
perante a lei estava prestes a concretizar-se. Durante a dcada de 1970 a literatura
sobre o tema estava otimista relativamente ao impacto e longevidade das mudanas.
Cappelletti, por exemplo, defendeu que a justia igualitria para os pobres estava
finalmente a tornar-se uma realidade e que, ainda que se verificasse um problema na
implementao, as sociedades recalcitrantes iriam, a seu tempo, reformar os seus
sistemas. O otimismo foi reforado com a identificao das vagas globais de reforma
do acesso justia, envolvendo no apenas o apoio judicirio mas tambm uma vasta
panplia de instituies, de mecanismos e de procedimentos.
As explicaes evolutivas foram vistas como ingnuas por outros autores, tais
como Abel, que considerou a expanso deste sistema no perodo ps-guerra deveu-se
a um sistema de controlo social da parte dos sistemas capitalistas, desenhados para
melhorar as aes coletivas por parte dos trabalhadores e das pessoas com carncias
financeiras. Tal foi conseguido em parte atravs da concesso de direitos assistenciais,
incluindo subsdios, proteo na sade, proteo na habitao e proteo jurdica. Por
sua vez, as reformas foram o resultado de uma procura induzida pressionada pela
advocacia, na tentativa de estimular novos mercados jurdicos num perodo de
saturao de profissionais forenses. Todavia, Abel no foi capaz de explicar a razo da

137

variao entre os vrios pases no tocante aos critrios de elegibilidade ou o porqu da

resistncia das profisses forenses s reformas do apoio judicirio (Regan et al., 2002).
Verificou-se, assim, que, apesar do crescimento da procura na maior parte das
sociedades, os requisitos de elegibilidade e de acesso ao sistema de apoio legal
tornaram-se mais restritivos, ao mesmo tempo que restringiu os oramentos a alocar
ao apoio judicirio e que comeou a ser introduzido ou desenvolvido o pagamento
parcial (ou total) do custo dos casos pelos clientes. As orientaes polticas dos
diversos governos foram no sentido de restringir o espectro de casos para os quais o
apoio judicirio estava disponvel, limitando-o progressivamente, nos pases onde foi
mais desenvolvido, aos casos criminais. A elegibilidade do acesso ao direito e justia
dos anos noventa retoma, por vezes, os esquemas caritativos anteriores Segunda
Grande Guerra Mundial. Isto teve como resultado que o pblico-alvo destes sistemas
fosse uma camada cada vez menor da populao, com condies econmicas muito
dbeis, bem como uma restrio ao nvel das matrias a tratar, destinando-se
essencialmente s matrias criminais (Regan et al., 2002).

2.4 A (re)universalizao do acesso ao direito e justia no sculo

XXI e as novas parcerias entre o Estado, a comunidade e o
mercado
A este pessimismo e declnio dos regimes e meios de acesso ao direito e
justia dos anos oitenta e noventa, e recolocao da caridade advocatcia na agenda
(Regan et al., 2002) suceder-se-, no final do sculo XX e incio do sculo XXI,
sobretudo na Europa, um discurso poltico e legislativo de desenvolvimento e
consolidao de todos os meios que permitam aos cidados aceder ao direito e
resoluo de litgios. Pode dizer-se, assim, que as alteraes sofridas pelo EstadoProvidncia no fizeram diminuir a necessidade social de acesso justia, que era e
continua a ser um elemento pr-jurdico. Por outro lado, as reformas levadas a cabo
nos diversos pases incidiram, sobretudo, nas modalidades disposio dos cidados
para resoluo dos seus problemas e necessidades. Os ltimos anos podem, pois,
caracterizar-se pela busca de um equilbrio entre os valores consolidados e os valores
mais recentes, fruto das modificaes liberais experimentadas pelo Estado social (Luca,
2007).
Como defendem Paterson e Goriely (1996), o direito uma das formas pelas
quais as pessoas se podem expressar enquanto cidados e ainda que no possa, por si
138

s, produzir uma sociedade justa, pode assegurar que a sociedade respeita

determinados valores. Assim, o regime de acesso ao direito e justia, ao aumentar o
valor da justia processual, ajuda a diminuir o fosso entre os cidados. por isso que o
tema do acesso justia continua a ser merecedor de ateno, j que este direito
continua a apresentar-se como o principal instrumento para a realizao da igualdade
material dos cidados.
Para os economistas, o acesso justia aparece associado execuo dos
direitos de propriedade e dos direitos de crdito, representando assim uma condio
essencial para o bom funcionamento do mercado. Hoje, com o fenmeno da
globalizao, verifica-se um aumento das interaes transfronteirias entre as pessoas,
sobretudo com base em relaes de consumo e contratuais, o que leva, por sua vez, a
um aumento dos litgios e apresenta, assim, novos problemas no acesso justia. Isto
leva tambm ao aumento do nmero de instncias e de jurisdies que interagem,
competem e conflituam entre si. Os utentes vem-se, pois, perante um sistema
multicamadas, constitudo por normas nacionais e internacionais, o que pode
aumentar, mas tambm complicar, o acesso justia. Por outro lado, para os
economistas tambm importante medir e avaliar o acesso justia das pessoas com
fracos recursos, j que esta anlise constitui, tambm, um dado importante para avaliar
o desenvolvimento econmico dos Estados (Maurits, 2006).
Russel Pearce (2004) defende que a maior parte dos advogados e dos juzes,
assim como o pblico em geral, consideraria chocante a ideia de que a justia pode ser
vendida e comprada. Todavia, diz o autor, a verdade que os sistemas jurdicos
distribuem os servios jurdico-legais atravs do mercado, ao mesmo tempo que a
distribuio de justia est intimamente ligada qualidade dos servios jurdico-legais
prestados. Nesse mesmo sentido, Zemans (1996) advoga a existncia de uma interrelao entre sistema econmico de mercado e evoluo do sistema legal. Segundo
explica o autor, na altura da industrializao o sistema jurdico e os servios prestados
pelos profissionais forenses refletiam a ideologia econmica do mercado, uma vez que
a representao por advogado era uma mercadoria que podia ser comprada, pelo que
a tenacidade do profissional, sendo passvel de converso monetria, podia ser
adquirida. medida que o sistema jurdico, como meio de controlo, se comeou a
tornar mais eficiente, os princpios do mercado, isto , as leis da oferta e da procura,
obrigaram a que os custos associados utilizao do sistema fossem cada vez mais

139

elevados, de modo a desencorajar o recurso aos mesmos. Deste modo, apenas as

pessoas que tinham recursos econmicos para o fazer que podiam aceder ao
sistema. Isto , o sistema jurdico tornou-se um sistema elitista, apenas acessvel a uma
elite com poder econmico e, por essa via, poder social, pelo que as barreiras
econmicas se tornaram, por sua vez, barreiras sociais (de classe) e psicolgicas, uma
vez que o sistema judicial se transformou num sistema intimidatrio por associar
formalismo, poder e prestgio. Da que o principal foco de operao de qualquer
regime de acesso aos tribunais (e, como frisa o autor, o acesso justia tem sido
exclusivamente associado com acesso aos tribunais) seja direcionado a providenciar
assistncia s classes mais desfavorecidas.
Todavia, para David Luban (1996), falso que o argumento, segundo o qual os
cidados com menos recursos no tm possibilidades de recorrer aos servios de
advogados, tenha uma natureza puramente econmica. Para o autor, o Estado que
deve ser considerado responsvel por esse facto, pois deriva de decises estatais que
o desenho do sistema jurdico no permita a sua operacionalidade por parte de todos,
j que em termos formais e substanciais se torna mais difcil para os cidados com
baixos recursos poder aceder ao sistema. Por outro lado, tambm uma deciso
estatal que haja restries relativamente aos profissionais forenses, mantendo-se,
assim, um monoplio profissional e, associado a este, um elevado nvel de custos.
Deste modo, o Estado concedeu as vantagens do sistema legal queles que podem
pagar para o usar. Bamberger (1996) acrescenta que no s a falta de dinheiro que
torna um homem pobre. As algemas que impem a pobreza so a ignorncia de
direitos, a desconsiderao da pessoa enquanto sujeito de direitos, o sentimento de
abandono e a sensao de se ser um objeto manipulado pelo sistema.
Emmanuel Putman (2007) sugere tambm um paralelo com a economia.
Quando a expanso do Estado-Providncia trouxe consigo a afirmao positiva do
direito de acesso ao direito e justia, estvamos num perodo em que j no se
acreditava na mo invisvel e no jogo espontneo entre oferta e procura, num perodo
em que se comeou a dar conta de que o mercado tambm est sujeito a falhas (as
chamadas situaes de market failure). Nesse sentido, o Estado de Direito devia dar
aos seus cidados a garantia da satisfao dos seus direitos, devendo, pois, intervir
sempre que as mos invisveis falhassem. A proposta do Welfare State, no perodo
ps-guerra, foi a de que era possvel colocar o capital contra a parede e erigir um

140

formato de Estado mais condizente com uma misso de instncia delegada de servio
pblico. Foi assim que surgiu um Estado amplo, qualificado como de proteo social
(Welfare State/Estado-Providncia), com ofertas universais de assistncia social
generosa, como foi o caso mais notrio do subsdio de desemprego ou, do caso em
questo, do regime de assistncia judiciria. Este fenmeno teve um valor emblemtico
decisivo, porque mostrou que a cidadania pode impor um estilo de regulao social ao
capital, usando para isso o Estado (Demo, 2005).
Todavia, esta viso de que o sistema de acesso justia necessita de
prestaes sociais por parte do Estado comeou a deixar de ser vivel dados os
elevados custos de semelhante regime quando, h alguns anos atrs, um estudo
britnico concluiu que a procura do sistema de justia iria continua a aumentar, dado,
cada vez mais, os indivduos terem noo dos seus direitos. Alm disso, verifica-se,
cada vez mais tambm, uma expanso do domnio jurdico em todas as reas de
atividade, o que, por sua vez, leva a um consequente aumento da procura do sistema
de justia. Como defendem Grossman e Sarat (1996), num mundo de recursos
limitados necessria e inevitvel uma forma de racionalizao dos recursos, pois se
todos os indivduos tivessem total acesso ao sistema jurdico este poderia colapsar. o
princpio da igualdade que obriga, assim, imposio de regras rgidas sobre a forma
como os utilizadores reincidentes usam os tribunais e so representados em juzo.
Nesse sentido, foram implementadas reformas em vrios Estados (como no
caso britnico157), comeando os governos a apostar nos mecanismos de mercado de
forma a responder procura crescente do sistema de justia. Este modelo, chamado
de Market-Based System (Harris, 2000), encara a justia e o sistema judicirio como
uma atividade empresarial, ao contrrio do modelo welfarista, em que as prestaes
sociais, como a assistncia jurdica, requeriam a imposio de alguns sacrifcios
eficincia do mercado. Por outro lado, os utentes do sistema de justia so vistos
como consumidores que tm ao seu alcance uma ampla seleo de produtos aptos a
resolver os seus problemas. Esta seleo inclui os diferentes mecanismos de resoluo
alternativa de litgios (como a mediao, arbitragem e conciliao) e o recurso a um
157

So de referir os seguintes recentes relatrios: A Fairer Deal for Legal Aid (2005), do Department for
Constitutional Affaires e Legal Aid: a market-based approach to reform (2006), Lord Carters Review of Legal Aid
Procurement. Em ambos notria a perspetiva de que devem ser implementadas vrias mudanas no sistema,
aproximando-o do modo de atuao do sistema mercantil, tendo em ateno um clima fiscal pesado e a natureza
finita dos recursos, ao mesmo tempo que se constata que In England and Wales, we spend more on legal aid per
capita than anywhere else in the world. Assim, de modo a atingir uma maior eficcia e eficincia dos servios,
necessrio reformar o sistema e responder s novas necessidades que surgem, ao mesmo tempo que se procura
reduzir o oramento alocado ao regime.

141

ombudsman ou provedor de justia, que so opes mais econmicas que os

mecanismos formais, ou seja, os tribunais. Por outro lado, existe tambm um maior
acesso informao jurdica, o que facilita um processo de deciso mais racional, j
que esta se assume como indispensvel regulao da vida em sociedade e para obstar
a litgios inteis. A educao para os direitos158, defende-se, pode funcionar como um
modo alternativo de resoluo de conflitos.
Quanto ao sistema formal de resoluo de conflitos, ou seja, os tribunais, deve
tambm, dentro deste novo modelo, funcionar segundo as regras de mercado. Isso
feito atravs do aumento do valor das custas judiciais e das taxas de justia, o que
levar a um aumento da eficincia do sistema judicirio ao desincentivar a procura. As
pessoas com fracos recursos continuam a ser subsidiadas, mas esse apoio torna-se
estratgico, pois existe uma avaliao das particulares condies de cada situao e
no uma atribuio geral a todos os indivduos com um rendimento inferior a
determinado montante. Por outro lado, como se verifica em alguns sistemas (ex.:
Reino Unido), os cidados podem ser indemnizados pelo tribunal no caso de se
verificar morosidade processual, o que leva a que os tribunais sejam assim
considerados responsveis pela prestao dos seus servios.
Verifica-se, tambm, o aparecimento de entidades privadas prestadoras de
servios de informao jurdica, que prestam os seus servios via telefone ou
Internet159, tornando-se mais acessveis aos cidados. A posio de Jacques Faget
(1995) corrobora este argumento, ao defender que a estratgia adotada pelos
profissionais forenses para o mercado de consulta jurdica revela que o acesso ao
direito no representa apenas uma aposta democrtica, representando tambm uma
aposta financeira. As profisses forenses no estavam preparadas para compreender a
exploso social do direito, que no se explica apenas pela inflao legislativa e
158

de referir um relatrio de Julho de 2007 da Public Legal Education and Support (PLEAS) Task Force,
sob o ttulo Developing capable citizens: the role of public legal education (Cf. www.pleas.org.uk), no qual se
chama a ateno para a importncia da educao jurdica, no sentido de educao para o direito e para os direitos,
como forma de capacitar os cidados para o Direito e para o mundo jurdico-legal, de modo a que os mesmos sejam
capazes de fazer um uso efetivo e eficiente dos instrumentos sua disposio, o que lhes permite obter benefcios
e contribui para alcanar a justia social, j que encoraja ao respeito pelo Direito e ajuda construo da coeso
social da comunidade. Ao mesmo tempo, cidados mais capacitados e conhecedores, com maior capacidade de
comunicao e de deciso, podem evitar processos desnecessrios em tribunal, chegando mais depressa a um
consenso e evitando um uso desnecessrio de recursos.
159
No Reino Unido podem encontrar-se os seguintes stios da Internet a prestar informao e consulta
jurdicas: http://www.judicium.com e http://www.freelawyer.co.uk/idx/index.asp. Em Portugal tambm se
encontram alguns, tais como http://www.divorcionet.pt, mas este fenmeno de prestar consulta jurdica pela
Internet est a suscitar alguma polmica e dvidas deontolgicas Ordem dos Advogados. Para mais informaes,
vide
http://www.verbojuridico.net/inverbis/index.php?Itemid=31&id=145&option=com_content&task=view
(Novembro de 2007).

142

multiplicao dos contenciosos tcnicos, mas tambm pelo desgaste da capacidade dos
grupos sociais de regular os seus litgios. Os profissionais de justia sentiram, de forma
dolorosa, o surgimento de prticas jurdicas alternativas ao seu monoplio. A
exploso da procura social do direito provocou uma expanso do mercado de bens
jurdicos, trazendo consigo a chegada de novos mercadores ao templo da consulta
jurdica (Faget, 1995).
Quando se deu a emergncia do Estado-Providncia, para a qual concorreram
vrios fatores, como a organizao sindical e partidria, a universalizao da educao
fundamental, o associativismo popular e o nvel de progresso econmico, houve um
alargamento da atividade estatal a todos os sectores, com base na ideia de que era
necessrio um Estado forte e interventor. Porm, com o tempo, o mercado liberal,
aproveitando-se da crise dos anos setenta, puxada em parte pelo problema do
petrleo e culminando com a queda do socialismo real no final da dcada de oitenta,
veio anunciar a sua tese eterna: a cidadania no pode regular o mercado (Demo,
2005). Hoje, verifica-se, assim, o fenmeno de enfraquecimento do Estado, pelo que se
procuram diminuir os gastos e h a assuno por parte do Estado do papel de
mediador, ao mesmo tempo que o mercado e a sociedade adquirem um estatuto mais
forte e so deixados a agir e a aplicar os seus princpios.
De acordo com vrias vozes160, o regime de apoio judicirio est em crise, uma
crise que no s financeira, mas tambm moral, pelo que o sistema apela, assim, a
uma reforma indispensvel, que deve no s respeitar a filosofia de origem deste
regime, isto , a assistncia aos mais desfavorecidos, mas tambm respeitar dois
importantes princpios: a transparncia e a responsabilizao. Junta-se a esta opinio a
ideia de que a perspetiva welfarista sobre os esquemas de legal aid contrria s
modernas formas de administrao (o new public management).
De facto, a maior parte dos governos chegou concluso de que os gastos com
os sistemas de apoio judicirio so muito elevados, pelo que esto a ser exploradas
novas formas de combinar a oferta do sistema com a reduo de custos. Da que se
caminhe cada vez mais para uma perspetiva de comprador-fornecedor de servios
jurdico-legais. E, como sublinham John Flood e Avis Whyte (2006), h um maior
investimento por parte de vrios governos em alternativas ao regime de apoio
160

Ver, por exemplo, o Rapport dInformation n 23, au nom de la commission des Finances, du controle
budgtaire et des comptes conomiques de la Nation sur laide juridictionnelle (Outubro de 2007). Cf.
http://www.senat.fr/rap/r07-023/r07-0231.pdf.

143

judicirio, tais como o seguro para despesas jurdicas (o chamado Legal Expenses
Insurance LEI, com grande mercado na Alemanha e na Sucia), os centros de consulta
jurdica (como no caso do Reino Unido e que dependem de um staff de advogados,
que so recrutados e formados), os servios pro bono e os servios self-help (neste
domnio, a Internet adquire uma importncia vital, ao fornecer uma vasta gama de
produtos e de fontes de informao jurdica161) e, ainda, o conditional fees agreement,
em que o cidado acorda com o advogado que ele ser pago, na condio de a
demanda ter sucesso. Assim, segundo os autores mencionados, existe uma tendncia
para a privatizao dos servios e para a reduo da interveno estatal.
Constata-se, deste modo, que o tema do acesso ao direito e justia continua
a ser merecedor de ateno, j que este direito continua a apresentar-se como o
principal instrumento para a realizao da igualdade material. Se, numa fase inicial de
desenvolvimento do movimento, a porta que se pretendia abrir era a da justia
ordinria e, portanto, a expresso acesso justia fosse essencialmente
compreendida como equivalente a acesso aos tribunais, a evoluo do movimento
levou a uma perda da centralidade dos tribunais estatais e dos advogados e ampliao
da perspetiva de que o acesso justia significa a resoluo dos conflitos atravs de
instituies imparciais, incorruptas e justas, independentemente de existir, ou no,
lugar necessidade de recorrer aos advogados ou aos tribunais (Luca, 2007). Surgem,
assim,

polticas

caracterizadas

por

uma

crescente

regulamentao

e,

consequentemente, publicitao de sujeitos e fenmenos pertencentes esfera

privada. Em nome da reduo da despesa pblica o Estado abandonou o princpio da
universalidade que constitua a base do legal aid e comeou a confiar na capacidade
empresarial dos profissionais forenses e das companhias de seguros. O que emerge ,
em consequncia, uma redefinio das relaes entre o Estado, o mercado e a
comunidade, na qual o primeiro, partindo do reconhecimento da indispensabilidade de
satisfazer algumas necessidades e, ao mesmo tempo, da constatao da impossibilidade
de o fazer diretamente, comea cada vez mais a confiar nos sujeitos privados do
mercado e da comunidade e nos seus mtodos de gesto, configurando a sua prpria
interveno como subsidiria e reservando-se, sobretudo, um papel de regulador.

161

No mbito do Rapport mencionado na nota de rodap anterior, uma das propostas apontadas a do
investimento e difuso do uso das novas tecnologias no seio do sistema de assistncia judiciria.

144

3 Que futuro para o acesso ao direito e justia? desafios

para o sculo XXI
No incio da segunda dcada do sculo XXI, a crise do Estado-Providncia, as
crises dos mercados, designadamente as financeiras, mais recentes, e a ideologia do
predomnio do mercado, tiveram como consequncia, como se referiu, as polticas
pblicas liberais de reduo do Estado e da despesa pblica, mas no mataram a
necessidade social e poltica de um direito de acesso ao direito e justia.
Consequentemente os Estados e as sociedades democrticas necessitam de terem ao
seu servio regimes jurdicos e meios que satisfaam, ainda que parcialmente, tal
necessidade, de modo a compensar as desigualdades sociais e a fomentar a cidadania.
Neste quadro de crise e de necessidade social e poltica assume especial
relevncia a continuao e desenvolvimento dos estudos sociojurdicos sobre o acesso
ao direito e justia na rea de identificao dos obstculos e da sua superao, a esse
acesso efetivo, e, ainda, da relao entre esse direito e os meios disponveis, em cada
sociedade com a democracia.
A consagrao constitucional dos novos direitos econmicos e sociais e a sua
expanso paralela do Estado-Providncia transformou o direito ao acesso efetivo
justia num direito charneira, um direito cuja denegao acarretaria a de todos os
demais. Uma vez destitudo de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os
novos direitos sociais e econmicos passariam a meras declaraes polticas, de
contedo e funo mistificadores.
Ora, no atual Estado ps-Estado-Providncia, o acesso ao direito e justia
ter de ser desenvolvido como um elemento constitutivo de uma democracia com
qualidade e de alta intensidade (Santos, 1998; Santos e Avritzer, 2003: 62-63).

3.1 Os obstculos ao acesso efetivo ao direito e justia e a hiptese

da sua superao
Os estudos realizados pela sociologia judiciria desde o incio do sculo XX
revelam-nos que os obstculos ao acesso efetivo justia por parte das classes
populares so de trs tipos: econmicos, sociais e culturais162. Os custos econmicos
compreendem, nomeadamente: preparos, taxas e custas judiciais; honorrios de
advogados e outros profissionais como, por exemplo, peritos; gastos de transporte e
162

Sobre os diferentes tipos de barreiras de acesso justia conferir, entre outros, Macdonald (1984).

145

outros; uma srie de custos de oportunidade com valor econmico, para alm dos
custos resultantes da morosidade (Santos et al., 1996: 486)163. Todos estes custos
tornam a justia dispendiosa e proporcionalmente mais cara para as aes de pequeno
valor, por alguns destes custos serem rgidos, o que vitimiza mais uma vez as classes
populares, dado que precisamente neste tipo de aes que tendem a intervir.
A sociologia da administrao da justia tem-se, assim, ocupado tambm dos
obstculos sociais e culturais ao efetivo acesso justia por parte dos grupos sociais
mais vulnerveis e este constitui, talvez, um dos campos de investigao mais inovador.
Os estudos revelam que a distncia dos cidados administrao da justia tanto
maior quanto mais baixo o estrato social a que pertencem e que essa distncia tem
como causas prximas, no apenas fatores econmicos, mas tambm fatores sociais e
culturais, ainda que uns e outros possam estar mais remotamente relacionados com as
desigualdades econmicas.
Em primeiro lugar, os cidados de menores recursos tendem a conhecer pior
os seus direitos e, portanto, a ter mais dificuldades em reconhecer como jurdico um
problema que os afeta ignoram quer os direitos em jogo, quer as possibilidades da
sua reparao jurdica. Caplowitz (1963), por exemplo, concluiu que quanto mais baixo
o estrato social do consumidor maior a probabilidade que desconhea os seus
direitos no caso de compra de um produto defeituoso (apud Santos, 1994).
Em segundo lugar, mesmo reconhecendo o problema como jurdico, como
violao de um direito, necessrio que a pessoa se disponha a interpor a ao. Os
dados mostram que os indivduos das classes mais baixas hesitam muito mais que os
restantes em recorrer aos tribunais, mesmo quando reconhecem estar perante um
problema jurdico. Numa investigao efetuada em Nova Iorque junto de pessoas que
tinham sido vtimas de pequenos acidentes de viao, verificou-se que 27% dos
inquiridos da classe baixa nada faziam, em comparao com 24% dos inquiridos da
classe alta (apud Carlin e Howard, 1965), ou seja, quanto mais baixo era o status
socioeconmico da pessoa acidentada, menor era a probabilidade de interpor uma
ao de indemnizao. Dois fatores parecem explicar esta desconfiana ou esta
resignao: por um lado, experincias anteriores com a justia, de que resultou uma
alienao em relao ao mundo jurdico (uma reao compreensvel luz dos estudos
que revelam ser grande a diferena de qualidade entre servios advocatcios prestados
163

Sobre os custos da litigao e sua influncia na funo da procura de tutela judicial, assim como na
gesto da oferta, conferir Santos et al. (1996: Captulo II).

146

s classes de maiores recursos e os prestados s classes de menores recursos) 164; por

outro lado, uma situao geral de dependncia e de insegurana, que produz o receio
de represlias, se se recorrer aos tribunais.
Em terceiro e ltimo lugar, verifica-se que o reconhecimento do problema
como do foro jurdico e o desejo de recorrer aos tribunais para o resolver, no so
suficientes para que a iniciativa seja, de facto, tomada. Quanto mais baixo o estrato
socioeconmico do cidado, menos provvel que conhea um advogado ou que
tenha amigos que conheam advogados, menos provvel que saiba onde, como e
quando contactar o advogado, e maior a distncia geogrfica entre o lugar onde vive
ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritrios de advocacia e os
tribunais.
No entanto, estudos mais recentes, como os inquritos de opinio sobre as
representaes sociais dos tribunais, o direito e a litigiosidade (Santos et al., 1996: 503684; Santos et al., 2003), permitem-nos concluir que, na sociedade portuguesa, os
cidados tm um bom conhecimento do direito vigente, mas tal conhecimento no se
reflete, necessariamente, no crescimento da procura dos tribunais. Acresce que estes
estudos revelam que existe uma percentagem significativa da populao (cerca de 20%
em algumas matrias) que no conhece o direito e, consequentemente, tem mais
dificuldades em reconhecer as possibilidades de reparao jurdica de problemas que a
afetem.
Num inqurito de opinio realizado em Inglaterra, cujos resultados foram
publicados em 2004, concluiu-se que surge, anualmente, cerca de um milho de litgios
para os quais existe uma soluo de tipo jurdico, mas em relao aos quais no
proposta qualquer ao, sendo apontadas as seguintes explicaes para tal inrcia: a
existncia da convico (errada) de que o ordenamento no oferece nenhuma soluo;
no reconhecimento da existncia do litgio; reconhecimento da existncia do litgio,
mas no atribuio de importncia questo; e, finalmente, receio das possveis
consequncias derivadas da eventual propositura da ao (Luca, 2007: 2).
O conjunto destes estudos revelou que a discriminao social no acesso
justia um fenmeno muito mais complexo do que primeira vista pode parecer, j
que, para alm das condicionantes econmicas, sempre mais bvias, envolve
condicionantes sociais e culturais resultantes de processos de socializao e de
164

O peso das experincias anteriores com a justia na conformao das expectativas sobre a eficcia do
recurso aos tribunais resulta evidente nos resultados do inqurito realizado por Santos et al. (1996: Captulo 10).

147

interiorizao de valores dominantes muito difceis de transformar. A riqueza dos

resultados das investigaes sociolgicas no domnio de acesso justia no pde
deixar de refletir-se, como j referi, nas inovaes institucionais e organizacionais que,
um pouco por toda a parte, foram sendo levadas a cabo para minimizar as escandalosas
discrepncias verificadas entre justia civil e justia social (Santos, 1994:148).

3.2 Acesso ao direito e justia: um elemento constitutivo de uma

democracia de alta intensidade
3.2.1 A superao da dicotomia entre direitos civis e sociais
A obrigao do Estado de promover o princpio da igualdade no acesso ao
direito e justia para os seus cidados muito anterior ao Estado-Providncia. A
teoria constitucional liberal, com fundamento nas teorias dos autores igualitrios
como Rousseau, Stuart Mill ou Dicey, sempre o afirmou (Cranston, 1986: 2).
Antes do incio do desenvolvimento do Welfare State, o acesso ao direito e
justia financiado pelo Estado era, para Marshall (1950), a passagem da igualdade formal
perante a lei para a realizao plena do exerccio dos direitos civis. Como T.H.
Marshall escreveu no seu livro Citizenship and Social Class (1950):
O elemento civil (da cidadania) composto pelos direitos necessrios
liberdade individual liberdade individual, liberdade de expresso, de pensamento e de
credo, o direito propriedade privada e a contratar, e o direito justia. Este ltimo tem
uma natureza diferente dos anteriores, pois o direito que permite obter todos os outros
direitos em condies de igualdade com as outras pessoas e pelo recurso a um processo
legal.165

A importncia atribuda ao acesso ao direito e justia por Marshall baseia-se

no reconhecimento implcito do papel do direito no s como instrumento de
governao, mas tambm como um dos principais elementos constitutivos da
democratizao das prticas sociais.
Cappelletti e Garth (1978), que nos finais dos anos setenta, como referi,
coordenaram um grande projeto de investigao sobre o acesso ao direito em
diversos pases, defendem, na introduo ao seu estudo, que os governos devem ter
uma ao afirmativa para tornar os direitos efetivos e acessveis para todos, pelo que
no reconhecem a diviso de Marshall em que os direitos civis seriam realizados
atravs da lei e os direitos sociais teriam de resultar de uma ao coletiva. Ao
contrrio, defendem o direito a um efetivo acesso como o caminho essencial of
165

T.H. Marshall, quando em 1949 ensinava em Cambridge aos seus alunos Citizenship and social class,
ao mesmo tempo que era aprovada, no Parlamento Ingls, o Legal Aid and Legal Advice Act.

148

paramount importance para a realizao dos direitos civis e sociais. Assim, propemnos dois caminhos analticos. O primeiro, identificava o acesso ao direito e justia
com a igualdade no acesso ao sistema judicial e/ou representao por advogado num
litgio. O segundo, mais abrangente, encarava o acesso ao direito como garantia de
efetividade dos direitos individuais e coletivos. Ora, esta viso mais ampla que aqui
privilegiamos. Os nossos direitos s so efetivos se tivermos conscincia deles e, na
eventualidade de nos considerarmos lesados, podermos recorrer a uma instncia ou
entidade qual se reconhea legitimidade que dirima esse nosso litgio com o lesante.
Luban (1996) argumenta que existe um direito a legal services em todos os
pases em que a legitimidade poltica est fundada na noo de equality-of-rights-not
fortune (na igualdade de direitos e no na fortuna ou capacidade econmica). Assim,
consensual que os direitos devem ser juridicamente implementados, pelo que defende,
em resumo: 1. acesso aos servios legais mnimos e necessrios para aceder ao sistema
legal; 2. acesso ao sistema legal necessrio para a igualdade de direitos; 3. igualdade
de direitos necessria para legitimar a forma de governo; 4. o que seja necessrio
para legitimar o governo deve ser tratado como direito; 5. logo, acesso ao direito e
justia (legal services) um direito sobre a nossa forma de governo. Assim, o
argumento clssico a favor do legal aid que sem assistncia legal no se pode usar o
sistema legal de modo efetivo. Claro que o direito no s transforma a sociedade,
como , em troca, transformado por esta. A criao dos regimes de acesso justia
representou o comeo de um novo estdio nas relaes entre o direito e a sociedade,
tendo sido fundamental para o incremento de uma cidadania inclusiva, pois, em
combinao com outras reformas encetadas no perodo do Estado-Providncia,
permitiu deixar para trs um modelo que se baseava num Estado mnimo e que apenas
se limitava a reagir perante as situaes. Assim, estes regimes funcionaram como base
de uma democracia social, assente, entre outros, no princpio da paridade de
participao, representando a criao de um novo modelo poltico. O acesso justia
encontra-se implicitamente contido no direito de acesso aos recursos sociais, j que os
outros direitos sociais se tornam ilusrios se no o tiverem como base de sustentao.
Na verdade, pesquisas recentes tm demonstrado que a vida quotidiana implica a
necessidade constante de aconselhamento e assistncia jurdicos, pelo que o acesso
justia se torna fundamental como mecanismo facilitador da incluso social. Caso
contrrio, estaremos perante um princpio de igualdade apenas formal, vazio de

149

contedo, e acessvel apenas a um grupo muito restrito. Para alm disso, o prprio
princpio da igualdade que obriga o Estado a formalizar o estatuto do acesso justia
enquanto direito substantivo dos cidados a poderem requerer e a beneficiar dos
regimes de legal aid.
O facto de as relaes entre o direito e a sociedade serem de tipo reflexivo,
como analisei no primeiro captulo, transforma o direito substantivo de acesso justia
num elemento vital do conceito de cidadania. A criao dos regimes de legal aid, ainda
que estes, na prtica, tivessem um carcter restrito, foi fundamental no movimento de
desenvolvimento da cidadania do ps-guerra (Sommerlad, 2004).
3.2.2 A estranha (quase) ausncia do acesso ao direito e justia nos
estudos de cincia poltica comparada sobre a qualidade da
democracia
Paradoxalmente, o primado do princpio da igualdade e a teoria constitucional
liberal que leva criao da poltica pblica de acesso ao direito e justia, mas
quando analiso os estudos sobre transio, consolidao e desenvolvimento dos
Estados de Direito ou, mais recentemente, sobre a qualidade da democracia, no
encontro, como seria de esperar, em muitos autores, uma simples referncia ao
acesso ao direito e justia como indicador do funcionamento do Estado de Direito e
da qualidade da democracia. Esta ausncia, nesses textos, , por si, reveladora e
preocupante.
Na verdade, os textos sobre indicadores e ndices da qualidade da democracia
e do Estado de Direito assentam nas questes ligadas ao sistema poltico e governativo
e sistema de prestao de contas, ao nvel de corrupo, efetividade do poder
legislativo, liberdade de voto, direitos de natureza poltica e sistema eleitoral,
liberdade de expresso, de associao e de participao poltica, entre outros da
mesma natureza (Lijphart, 1999; Bollen e Paxton, 2000; Schmitter, 2003; Coppedge et
al., 2008). curioso, nesse sentido, o texto de Munck (2003), onde, numa anlise feita
a partir de um volume de cerca 40 estudos, s dois deles mencionam a igualdade no
acesso aos tribunais como indicador da qualidade de um Estado de Direito
Democrtico, o que denunciador da nossa tese. Outros autores focam, como
princpios da democracia e indicadores da sua qualidade, as questes ligadas
separao dos poderes e independncia do judicirio, o pluralismo organizacional e a
transparncia das decises (Berg-Schlosser 2004). Mas mesmo a este nvel no
focado o indicador do acesso ao direito e justia.
150

H, porm, autores que, nas suas anlises, ainda que de forma difusa, ligam a
qualidade da democracia e das instituies democrticas no s integridade do
judicirio, mas tambm a um sistema efetivo de proteo jurdica (Beetham, 2002). O
que abre espao para referirmos os autores que, na forma clssica e na esteira de
Marshall, se referem aos indicadores da igualdade jurdica e da igualdade de acesso aos
tribunais como corolrios dos princpios ligados s liberdades fundamentais e ao
Estado de Direito (Saward, 1994; Diamond e Morlino, 2004; Bhlmann et al., 2008).
Por sua vez, Magone (2004) faz uma conexo direta entre Estado de Direito e acesso
justia como indicadores da qualidade da democracia, referindo-os, em especial, como
subcategorias da macro-categoria cidadania.
Golub (2003) um dos autores que faz uma anlise mais interessante e ampla
das categorias/indicadores que atestam a qualidade de um Estado de Direito
democrtico, assumindo, tambm, uma conceo ampla de acesso ao direito e justia
que engloba servios, instituies e entidades para l das instituies jurdicas,
judicirias e, normalmente, ligadas s profisses forenses, e que permitem, segundo
este autor, consolidar uma cidadania efetiva, abrangente e inclusiva, capaz de capacitar
empowerment jurdica e legalmente todos os cidados e, assim, promover uma
verdadeira e igualitria democracia.

3.3 Por uma poltica afirmativa de ao pblica do acesso ao direito

e justia
Acompanho Commaille166 (2009), no sentido de que a questo do acesso ao
direito e justia tem de ser tratada do ponto de vista de uma sociologia poltica do
acesso ao direito e justia. Num primeiro momento da reflexo, poderia considerarse que a ligao entre acesso ao direito e justia e transformaes sociais sugere que
estas ltimas obrigam a que haja a conceo de uma poltica voluntarista de acesso ao
direito e justia suscetvel de responder de forma adequada s novas necessidades de
direito e de justia que pressupem as transformaes sociais. Nesta perspetiva, a
reao seria a de nos debruarmos sobre quais poderiam ser, num tal contexto, os
perfis daquilo a que poderemos chamar uma poltica pblica de acesso ao direito e
justia. Porm, uma tal opo no parece suficiente ao autor, que considera que falar
166

Este texto de Jacques Commaille foi pensado e escrito para o Colquio Internacional O Acesso ao
Direito e Justia da Famlia em Transformao, realizado no mbito deste Projeto de Investigao no dia 27 de
Novembro
de
2009,
e
que
pode
ser
consultado
em
http://www.ces.uc.pt/projectos/mutacoes/media/pdf/Intervention_colloque_Coimbra_27_11_09_2.pdf.

151

de poltica pblica neste domnio, como noutros, deixar espao suposio de que
bastar uma impulso governamental, uma interveno do Estado e das autoridades
pblicas, de acordo com o princpio da regulao top-down, para que o ajustamento se
faa com as transformaes sociais. Longe de depender apenas da vontade poltica de
uma autoridade central qual bastaria proferir o que convm fazer em matria de
acesso ao direito e justia, o seu objetivo , antes, o de demonstrar que o tema do
acesso ao direito e justia comporta questes de natureza poltica, institucional,
social e cultural de que necessrio ter conscincia. Esta a razo pela qual,
retomando uma distino corrente em cincia poltica, prefere utilizar o conceito de
ao pblica em vez do conceito de poltica pblica. Esta substituio visa qualificar
uma outra forma de anlise da questo do acesso ao direito e justia, que parte de
uma perspetiva na qual devem ser tomadas em conta as aes das instituies pblicas
bem como as de uma pluralidade de atores, pblicos ou privados, provenientes tanto
da sociedade civil quanto da esfera estatal, agindo conjuntamente num contexto de
interdependncias mltiplas, a nvel nacional e tambm local, e eventualmente
supranacional, para produzir formas de regulao das atividades coletivas, em matria
de direito e de justia.
A ao pblica resulta, aqui, de configuraes mltiplas e interdependentes e de
estratgias cruzadas dos atores, de redes de ao pblica e de sistemas de ao que
seguem uma esquema decisrio que surge de uma acumulao de regulaes
negociadas que se inscrevem j no numa conceo linear e hierrquica, mas sim na
transversalidade, na horizontalidade ou na circularidade.
, pois, uma sociologia da ao pblica em matria de acesso ao direito e
justia a que prope, mas tambm uma sociologia poltica do direito. Com efeito,
nada mais poltico que o direito e a justia, nada comporta tantas questes de
natureza poltica. , precisamente, o caso do acesso ao direito e justia nas suas
interaes com o funcionamento do mundo social. Ora, a sociologia poltica visa,
precisamente, analisar os processos polticos nas suas relaes com a sociedade, no
se

restringindo

apenas

considerao

da

esfera

poltica

stricto

sensu,

independentemente das outras esferas de ao social. Trata-se, assim, como se referiu,

de estudar a poltica nas suas relaes com as ordens sociais e os poderes sociais
(Duran, 2009).

152

Por conseguinte, para construir esta sociologia poltica do acesso ao direito e

justia convm, numa primeira fase, atender s principais instncias ou atores
suscetveis de participar nesta poltica de acesso ao direito e justia, e observar as
diversas lgicas que podero fundamentar as suas estratgias, uma vez que
necessrio atender aos elementos de contexto em que estes se inserem, ou seja,
necessrio considerar o contexto poltico de cada pas, as tendncias histricas
internas, bem como os processos de des-tradicionalizao (como referido por Beck,
2001). Commaille aponta trs ordens de atores principais: a) a instituio poltica; b) a
instituio jurdica e judiciria e os seus agentes; e c) os cidados. Estes atores, por sua
vez, inscrevem-se em diferentes lgicas, que podem assumir uma configurao
democrtica, uma configurao tecnocrtica ou uma configurao neoliberal.
No que concerne aos autores, e considerando a instituio poltica, h que
atender ao princpio da igualdade, que participa da realizao do ideal democrtico.
Isto , o princpio da igualdade que concede aos cidados as possibilidades de
recurso ao direito e justia, pelo que um efetivo acesso ao direito e justia
implicam que este princpio seja efetivamente respeitado, concretizado ou reforado.
Porm, existem a este nvel outros dois princpios, ou lgicas, suscetveis de contrariar
a realizao do ideal democrtico: por um lado, a autoridade da instituio jurdica e
judiciria, inspirada num exerccio de poder transcendente e numa regulao piramidal,
que implica o culto das grandes instituies e a distncia destas em relao aos
cidados; por outro lado, a lgica de racionalizao das funes pblicas, da
concentrao dos fundos pblicos e da reduo dos custos, o que incompatvel com
uma conceo alargada de acesso ao direito e justia que envolve uma difuso e
multiplicao de estruturas e de servios no conjunto do territrio.
Quanto instituio jurdica e judiciria e seus agentes, necessrio mencionar
as prticas de dissidncia, por oposio ideia de autoridade transcendente desta
instituio, como j referido. Estas prticas de oposio e de posicionamento crtico
relativamente aos poderes estabelecidos constituem o testemunho da predisposio
de certos profissionais do direito a fazerem parte de movimentos resultantes da
sociedade civil e, consequentemente, a serem a favor de polticas de acesso inspiradas
nas necessidades dos cidados. Porm, nem todos estes profissionais o fazem de forma
desinteressada, podendo tambm existir quem o faa tendo em vista a criao de
novos mercados, de novas clientelas e de novas profisses.

153

Os cidados, por sua vez, agem de acordo com trs grandes lgicas: uma lgica
de evitamento; uma lgica de contorno; e uma lgica de apropriao. Se, por um lado,
a morosidade da justia, o seu esoterismo, as lacunas do direito, os custos
exorbitantes e a arrogncia dos profissionais levam a que os cidados evitem o recurso
ao direito e justia, por sua vez a lgica do contorno resulta das mudanas de
representao e de comportamento dos cidados relativamente forma de resoluo
dos seus problemas, isto , observa-se uma cada vez maior autonomizao e
autorregulao dos indivduos face ao direito e justia, a par de uma desmultiplicao
dos nveis e das formas de acesso ao direito e justia. A lgica de apropriao, por
seu lado, corresponde instituio do direito e da justia como recursos mobilizados
pelos movimentos sociais, o que deriva de um movimento de aquisio de conscincia
jurdica pelos cidados, bem como de um maior espao concedido aos profanos ou
leigos relativamente aos profissionais ou agentes da instituio jurdica e judiciria.
, assim, importante considerar as razes e os modos usados pelos cidados
em termos da mobilizao que fazem do direito antes de analisar como que so
estruturados os sistemas de apoio judicirio. Na verdade, a mobilizao jurdica ocorre
no s quando os cidados contactam advogados ou recorrem aos tribunais, mas
tambm quando, de acordo com Zemans (1983), existe a traduo de um desejo ou de
uma necessidade numa procura ou alegao de direitos, independentemente da
existncia ou no de advogado, dentro e fora dos tribunais. Para Zemans, a escolha
racional de uma determinada via orientada pela gravidade da questo, pelo esforo
que requer e pelo custo, financeiro e social, que envolve, o que se traduz em
diferentes resultados: desde evitar as questes, negoci-las ou desenvolver estratgias
de autoajuda, at ao recurso a um advogado.
No se pode, por outro lado, afirmar que os cidados no mobilizam o direito
quando recorrem a outras estratgias diferentes de procurar um advogado ou
recorrer aos tribunais, at porque estes no se apresentam como as respostas mais
comuns nem sequer so as nicas vias possveis. Os cidados podem considerar o
direito ou mobiliz-lo mesmo quando decidem evitar um problema jurdico. O facto de
que no chega aos advogados ou aos tribunais pode, simplesmente, querer dizer que
os cidados decidiram no entrar no sistema formal de justia, o que no significa que
no tenha ocorrido uma mobilizao do direito ou da lei, j que as normas podem ter
sido utilizadas de vrios modos e em vrias ocasies. Assim, a complexidade do

154

processo de escolha tem implicaes profundas no modo como se concebe o sistema

de apoio judicirio.
Atendendo ao que foi escrito sobre os atores, apropriado inseri-los nas
diferentes combinaes ou configuraes contextuais, de modo a tornar mais claras as
suas lgicas de funcionamento. Quando falamos da concretizao do princpio da
igualdade e de lgicas dissidentes dentro da instituio jurdica e judiciria, assim como
da mobilizao do direito e da justia como recursos, por parte dos cidados, estamos
a falar de uma configurao democrtica. A reduo dos custos, a racionalizao das
despesas pblicas e a consequente lgica gestionria do direito inscrevem-se numa
lgica tecnocrtica, que est intimamente ligada, por sua vez, lgica neoliberal. Esta
preconiza uma poltica dual de acesso ao direito e justia: por um lado, assumem-se
as segmentaes do mercado, a institucionalizao e a profissionalizao da justia a
favor de categorias sociais favorecidas, por outro lado, assume-se, para as categorias
sociais desfavorecidas, uma justia feita de profanos e de incertezas sobre a sua
competncia, inscrevendo-se em movimentos de desformalizao do direito e da
justia conformes a um contexto de contratualizao e de um modelo de Estado
minimal.
No quadro desta argumentao de necessidade de uma ao pblica afirmativa,
como referi, o acesso ao direito e justia a pedra de toque de um regime
democrtico e, tambm, uma forma de acesso ao poltico, pelo que no existir
democracia sem o respeito pela garantia dos cidados (Santos et al., 1996: 483). Neste
sentido, as barreiras ao acesso justia so encaradas como barreiras ao exerccio da
cidadania e efetivao da democracia, sobretudo se o acesso for entendido no
sentido amplo que envolve, para alm da igualdade no acesso representao por
advogado num litgio, tambm a garantia de efetividade, eficcia e implementao dos
direitos. Colocada a questo nestes termos, a contextualizao sociopoltica da
questo do acesso ao direito e justia tem de ter em considerao a situao da
sociedade civil, da organizao dos interesses, dos movimentos sociais, das culturas
jurdica e poltica e da mobilizao e participao dos cidados em diferentes esferas e
nveis de interveno na sociedade.
A concluir, sublinhar-se que a referida lgica da apropriao refora a
natureza de ao afirmativa que o acesso ao direito e justia tem, ou pode ter,
sobretudo quando pensamos no recurso que a ele fazem os movimentos sociais, ao

155

mobilizarem o direito e o recurso aos tribunais como forma de luta e de protesto

(Santos e Carlet, 2008; Duarte, 2007). Se bem que existam, ainda, alguns obstculos
ao dos movimentos sociais167, o recurso que estes fazem do direito e dos tribunais
servem de alavanca a uma revoluo democrtica da justia, orientada para a
democratizao do Estado de Direito, assente numa conceo alargada do acesso ao
direito e justia que pressupe um processo de transformao sociopoltico (Santos
e Carlet, 2008).

4 Concluso: as pluralidades de reformas em curso sobre

acesso ao direito e justia
medida que as sociedades foram crescendo e se foram complexificando,
aumentaram as relaes dos indivduos com a administrao. O Estado assumiu-se, por
seu lado, como redistribuidor e planificador, de modo a transformar a sociedade
medida das suas ambies de progresso social, dando lugar ao chamado EstadoProvidncia. A afirmao dos direitos sociais, fundados nas necessidades, opondo-se
alguns aos direitos tradicionais, e os esforos feitos para os tornar efetivos,
transformou completamente o Estado. neste sentido que estes novos direitos se
servem das aes afirmativas do Estado para serem usufrudos por todos, sendo neste
contexto que o direito de acesso efetivo justia ganha uma ateno particular dentro
do Estado-Providncia, onde as reformas que tiveram lugar foram no sentido de
capacitar os indivduos enquanto consumidores, arrendatrios, trabalhadores e,
sobretudo, cidados.
Vrios pases, aps a Segunda Guerra Mundial, procederam a reformas legais e
de transformao das profisses jurdicas com o objetivo de facilitarem o acesso
justia. Nos Estados Unidos da Amrica desenvolveu-se um movimento de reformas
legais e de programas de apoio aos cidados que passou por vrias fases: a primeira
fase teve incio em 1965 e consistiu num movimento caracterizado pela defesa e
promoo de apoio judicirio aos cidados de menores rendimentos; a segunda fase
estendeu este movimento, a partir de 1970, promoo de representao dos
interesses difusos; e a terceira vaga, que se iniciou ainda nos anos setenta, colocou a

167Duarte (2007) aponta os seguintes obstculos: dificuldade de proteo da titularidade difusa; bloqueios
processuais relativos legitimidade para agir; ausncia de apoio judicirio aos movimentos sociais; e ausncia de
mecanismos alternativos de resoluo de litgios.

156

nfase na criao de meios alternativos de resoluo de litgios menos formais que os

tribunais, os chamados ADR (Resoluo Alternativa de Litgios).
Hoje, e com o declnio do papel do Estado-Providncia, verifica-se que os
Estados e as sociedades esto a construir, como se referiu, um novo sistema de
resoluo de litgios em que se reconfiguram as funes do Estado e da sociedade civil,
se desenvolvem as parcerias entre o pblico, a comunidade e eventualmente o
mercado, e onde se assume um novo modelo de justia.
No incio do sculo XXI o acesso de todas as pessoas ao direito e justia
continua a ser central para o aprofundamento da qualidade da democracia e da
cidadania, pelo que h que refletir sobre todas as reformas em curso, em que os papis
do Estado, da comunidade e do mercado esto em redefinio, bem como sobre os
diversos tipos de parcerias que se estabelecem entre os atores, com graus de
participao diferente, de cada um destes pilares da sociedade, modelando polticas
pblicas (ou de ao pblica Commaille, 2009) de acesso ao direito e justia que
variam conforme o Estado e a Sociedade em que se inserem.
A pluralidade das reformas em curso, sobre as quais irei analisar e refletir nos
captulos seguintes ao nvel das entidades europeias supraestaduais, em sete pases
europeus e no acesso ao direito e justia da famlia e das crianas em Portugal , so
o reflexo das tenses existentes, por um lado, entre a necessidade poltica e social de
construir um sistema de acesso ao direito e justia que compense as desigualdades e
fomente a cidadania e as polticas liberais de reduo do Estado, do servio pblico e a
despesa pblica. Por outro lado, esta tenso varia entre o polo do desenvolvimento do
mercado advocatcio atravs do retorno a sistemas caritativos ou advocacia pro bono,
dos seguros de proteo jurdica e o apelo a que esta prestao social seja prestada
pelo Estado ou em parceria com organizaes no-governamentais da comunidade. O
acesso ao direito e justia , assim, um campo de luta poltica e profissional em que
as reformas em curso refletem os compromissos efetuados em cada sociedade entre o
Estado, o mercado e a comunidade. A defesa do sistema pblico de legal aid tem
passado pelo desenvolvimento de parcerias entre o Estado e a comunidade (os
Community Law Centres no Reino Unido ou as Comisses de proteo de crianas e
jovens em Portugal) de modo a impedir a que a lgica do mercado hegemonize a
reflexo sobre o acesso ao direito e justia.

157

158

CAPTULO IV
O ACESSO AO DIREITO E JUSTIA DA FAMLIA E DAS CRIANAS:
OBJETO, HIPTESES E METODOLOGIA
Introduo
Em Portugal, ao contrrio de outros pases, escasseia a investigao e os
estudos sobre o acesso ao direito e justia. exceo da investigao de natureza
interdisciplinar que vem sendo efetuada no Centros de Estudos Sociais, as
universidades, os seus docentes e investigadores no tm colocado este tema nas
agendas de pesquisa e de reflexo cientfica, seja ao nvel disciplinar direito,
sociologia, cincia poltica ou interdisciplinar. Assim, com este nosso estudo
pretendemos de algum modo contribuir para a supresso de tal lacuna, a partir de uma
viso interdisciplinar assente na sociologia do direito (captulos I e II).
Desde os anos sessenta, os estudos jurdicos, sociojurdicos e polticos
acompanhando o desenvolvimento, a crise e a ps-crise do Estado-Providncia e a
ao dos movimentos sociais e cvicos tm reorientado as suas preocupaes tambm
para a reforma do acesso ao direito e justia, seja no mbito da transformao dos
regimes jurdicos da legal aid, da mutao dos sistemas pblicos e institucionais de
apoio judicirio ou, ainda, da participao dos movimentos sociais da comunidade e
dos atores do mercado na reconfigurao do acesso ao direito e justia no sc. XXI
(cf. captulo III). Garantir o acesso ao direito e a justia hoje, consensualmente, aceite
como um dever dos estados democrticos para com os seus cidados. Assim, tal
direito encontra-se consagrado, por exemplo, no artigo 6. da Conveno Europeia
dos Direitos Humanos e no artigo 20. da Constituio da Repblica Portuguesa. Os
sistemas pblicos e jurdicos que tm como funo garantir o acesso ao direito e
justia devem assegurar que os cidados conhecem os seus direitos, que no se
resignam quando estes so lesados e que tm condies de vencer os custos e as
barreiras, independentemente da sua natureza, para aceder s formas mais adequadas
para a resoluo dos seus litgios.
A criao e evoluo dos regimes jurdicos que garantem a todos os cidados
este direito no so iguais em todos os estados e dependem dos nveis de

159

desenvolvimento econmico e social, da cultura jurdica e judicial e dos padres de

litigiosidade de cada sociedade. O presente projeto de investigao pretende estudar,
em primeiro lugar, a evoluo do direito internacional do acesso ao direito e justia,
nos ltimos trinta anos, bem como da ao das instituies europeias (Unio Europeia,
Conselho da Europa, Tribunal Europeu dos Direitos Humanos), atravs dos seus
relatrios e recomendaes, das suas normas legais e das suas decises
jurisprudenciais, no sentido de averiguar de que modo que contriburam para a
evoluo (progresso ou retrocesso) dos regimes jurdicos estaduais do acesso ao
direito e justia (cf. captulo V).
Em segundo lugar, efetuarei um estudo sobre as transformaes ocorridas no
regime jurdico constitucional e legal - e no sistema de acesso ao direito e justia,
em Portugal, aps a Revoluo democrtica do 25 de abril de 1974. O atual sistema
concebido como uma prestao social com condies de elegibilidade muito restritas,
em que os advogados so pagos pelo Estado, mantendo a Ordem dos Advogados
preponderncia na organizao da consulta jurdica e nomeao desses advogados (cf.
captulo V).
De seguida, atravs de uma anlise socioeconmica e de um estudo
sociojurdica

comparado,

analisarei

os

diferentes

contextos

estaduais

socioeconmicos da poltica pblica e as principais transformaes dos regimes

jurdicos e sistemas de acesso existentes em vrios pases da Unio Europeia, como a
Alemanha, a Espanha, a Frana, a Itlia, a Holanda, o Reino Unido (Esccia, Pas de
Gales e Inglaterra) e Portugal, ocorridas nos ltimos trinta anos (cf. captulo VI). Os
pases escolhidos como objeto de estudo, apesar de atualmente integrarem a Unio
Europeia, tm nveis de desenvolvimento econmico diferenciados, tm tradies
jurdicas (continental e common law) e processos de desenvolvimento do estado de
direito e nveis de proteo social diferentes; ainda que abundem as semelhanas na
cultura jurdica e judiciria, so, tambm, muitas as suas especificidades.
Aps a anlise da transformao institucional dos referidos regimes jurdicos,
designadamente em Portugal, nosso objetivo, atravs de um estudo de caso, estudar
o desempenho institucional e as prticas vigentes em Portugal (que facilitam ou
dificultam o acesso ao direito e justia). Com essa finalidade, escolheram-se os
conflitos relativos famlia e s crianas e, consequentemente, a rea do Direito e da
justia da famlia e das crianas como objeto de estudo da aplicao do regime jurdico

160

do apoio judicirio, bem como do gap entre law in books e a law in action e, ainda, da
ao facilitadora do acesso ao direito e justia da famlia e das crianas protagonizada
por vrias instituies do Estado e da comunidade (ONGs) e, ainda, por parcerias
estimuladas pelo Estado.
Atendendo a esse desgnio mapear-se-o as transformaes da famlia e,
consequentemente, do direito (civil) da famlia e das crianas, bem como dos meios
existentes na sociedade portuguesa para a resoluo judicial e no judicial de conflitos
da famlia e das crianas e, ainda, para aceder a esse direito e a essas justias formais e
informais (cf. captulo VII).
Pretende-se, assim, no contexto de uma transformao acelerada das famlias e
do direito da famlia e das crianas (cf. captulo VII), avaliar se o sistema de acesso ao
direito e justia relativamente aos conflitos de famlia e das crianas responde s
necessidades decorrentes dessas mutaes (cf. os captulos VIII, IX e X). Assim,
identificar-se-, no atual sistema do acesso ao direito e justia, em geral, e em
particular no acesso ao direito e justia da famlia e das crianas, as funes, as
potencialidades e as vulnerabilidades, dos tribunais, do Ministrio Pblico, das
instituies do estado, da Ordem dos Advogados, do sistema de Segurana Social, das
parcerias entre o Estado e a comunidade nas CPCJ, da parceria do estado com a
Ordem dos Advogados e das organizaes no-governamentais na promoo dos
direitos individuais e coletivos dos cidados. Pretende-se, ao investigar a aplicao do
direito da famlia e das crianas e do regime jurdico do apoio judicirio identificar as
prticas e a sua interpenetrao entre comportamentos oficiais, no oficiais, formais e
informais, pblicos, semipblicos e privados. O estudo da aplicao da lei e do
desempenho dos meios de acesso ao direito e justia da famlia e das crianas
permite-nos, assim, analisar se as reformas do apoio judicirio contribuem para uma
maior ou menor acessibilidade ao direito e justia e, consequentemente, se
contribuem para uma sociedade mais (ou menos) democrtica.

1 O objeto de investigao
No presente estudo o acesso ao direito e justia entendido da forma mais
ampla possvel, ou seja, de acesso informao jurdica e consulta jurdica do Estado,
da Ordem dos Advogados e da comunidade, de modo a que os cidados possam

161

conhecer e ter conscincia dos direitos e, ainda, para garantir que estes no se
resignam, quando so lesados, e que tm condies de vencer os custos e as barreiras,
independentemente da sua natureza, para aceder s formas mais adequadas judiciais
e no judiciais e legitimadas para a resoluo desse litgio.
Esta conceo de acesso ao direito e justia inova face conceo tradicional
de remeter o estudo para o acesso aos tribunais e para o regime jurdico e o sistema
pblico de apoio judicirio. A nossa abordagem , assim, subsidiria de uma conceo
terica, desenvolvida nos captulos I e II, que reconhece o pluralismo jurdico e a
interlegalidade (Santos, 1987; 2003; 2009).
Assim, o objeto central deste estudo triplo. Trata-se, em primeiro lugar, de
estudar as mutaes na construo de um direito de acesso ao direito e justia, - no
contexto das mutaes da famlia e da regulao jurdica da famlia (captulo VII) - ao
nvel do direito internacional, constitucional e regime jurdico de apoio judicirio. Esta
anlise efetuada em trs vertentes, ou seja: a transformao do direito internacional
e dos regimes jurdicos comparados em sete pases e, em Portugal, e de instncias
polticas europeias (ex.: Conselho da Europa e Unio Europeia); e o gap entre a
transformao do regime jurdico do apoio judicirio em Portugal, o desenvolvimento
socioeconmico, a mudana poltica (governos) e o discurso poltico (partidos,
governos e organizaes profissionais de magistrados e advogados) sobre o acesso ao
direito e justia (captulos V e VI).
Em segundo lugar, trata-se de desenhar o perfil sociolgico do acesso ao
direito e justia atravs da anlise da procura efetiva da justia de famlia e das
crianas nos tribunais judiciais de primeira instncia, no Ministrio Pblico, nas
Comisses de Proteo das Crianas e Jovens (captulo VIII) e a anlise da procura do
regime jurdico do apoio judicirio (captulo IX).
Por ltimo, trata-se de analisar os discursos e as representaes a que
chammos dos atores profissionais a trabalhar no terreno na resoluo de litgios da
famlia e das crianas e na informao e consulta jurdica, ou seja, nos tribunais, no
Ministrio Pblico, nas Comisses de Proteo das Crianas e Jovens, nos servios
pblicos do Estado, nas Organizaes No Governamentais, ou enquanto advogados
(nomeados no mbito do regime de apoio judicirio ou de profisso liberal no
mercado) cf. captulo X.

162

Este estudo , assim, a interface analtica entre essas trs vertentes que,
partindo do mesmo quadro conceptual e analtico, recorre, em cada uma delas, s
metodologias mais adequadas para atingir o referido triplo objetivo.
A primeira vertente incide na transformao do direito de acesso ao direito e
justia no contexto nacional e europeu (captulos V e VI). Tive de recorrer a uma
anlise jurdica, sociojurdica e socioeconmica comparada, o que, apesar das muitas
dificuldades, nos permitiu conhecer as referidas mutaes no contexto da poltica
pblica da justia. No que se refere a Portugal, a anlise do contexto socioeconmico
e sociodemogrfico das continuidades e roturas no regime jurdico de apoio judicirio
permitiu-nos compreender a sua especial relao com a mudana poltica, apesar do
gap entre a legislao e os discursos polticos estudados.
A segunda dimenso do estudo incide sobre a procura efetiva das trs
instncias de resoluo de litgios (os tribunais, o servio de mediao familiar e as
Comisses de Proteo das Crianas e Jovens) e sobre trs entidades que oferecem
informao jurdica - o Ministrio Pblico; o sistema de apoio judicirio (Segurana
Social e Ordem dos Advogados) e uma organizao no-governamental sendo que o
Ministrio Pblico e os advogados nomeados pela Ordem dos Advogados tambm
oferecem consulta jurdica e patrocnio judicial, conforme as suas competncias
legais (captulos VIII e IX).
As limitaes de informao estatstica disponvel em quantidade e qualidade
limitaram-nos a anlise, no caso dos tribunais, em regra ao perodo de 2000 a 2010,
no caso do apoio judicirio, a informao proveniente da segurana social restringiunos ao perodo de 2004 a 2008 e a proveniente da DGPJ ao perodo de 2000 a 2006,
no caso do Ministrio Pblico 2004 a 2010.
No entanto, estas dificuldades no impediram que pudssemos caracterizar a
procura da justia da famlia e das crianas judicial e no judicial e a relevncia do
Ministrio Pblico e do apoio judicirio no acesso ao direito e justia designadamente
da famlia e das crianas.
Na terceira vertente estudou-se as percees, as representaes e avaliaes
dos atores profissionais que desempenham funes no judicial e no no judicial e
no Estado, na comunidade e no mercado, decorrendo a sua interao do atual modelo
sociolgico vigente de acesso ao direito e justia em Portugal. Essas percees,

163

representaes e avaliaes refletem um retrato plural e multifacetado de todos os

intervenientes em ao no acesso ao direito e justia da famlia e das crianas.
Da articulao entre estas trs vertentes do estudo dada conta nos vrios
captulos seguintes, o que nos permite ter uma compreenso mais ampla sobre a
procura, a oferta e o desempenho das entidades que intervm, de algum modo, na
prestao de informao, consulta jurdica, patrocnio judicirio e resoluo de litgios
de famlia e das crianas, ou seja, sobre o objeto de estudo, em sentido amplo, o
acesso ao direito e justia da famlia e das crianas.

2 Hipteses de trabalho
1. Em Portugal, o estado de direito e a democracia chegaram tardiamente e s
ficam institudos a partir de 25 de abril de 1974 e consagradas na Constituio de
1976. Assim, o novo direito da famlia e das crianas, que se constitui a partir de
1977, em obedincia aos princpios constitucionais, transformou-se de modo
acelerado. Da resulta a nossa primeira hiptese de trabalho.
Primeira hiptese a transformao acelerada do direito da famlia e das
crianas, no sentido de democratizar as relaes de famlia e de consagrar os direitos
das crianas, tem grandes discrepncias com as normas e prticas vigentes no espao
domstico, que se transformam mais lentamente, pelo que o processo de
democratizao deste espao depende dos meios disponveis de acesso ao direito e
justia, em cada sociedade. Da decorre uma segunda hiptese de trabalho:
Segunda hiptese a transformao da poltica de acesso ao direito e justia
e, consequentemente, do regime de apoio judicirio, em Portugal, no acompanha nem
satisfaz as necessidades decorrentes das referidas mutaes do direito da famlia e das
crianas e da necessidade de democratizar as relaes familiares e consagrar os
direitos das crianas.
Embora, o debate poltico sobre o acesso ao direito e justia surja com a
democracia, s no final de 1987 que criado em Portugal um regime jurdico de
apoio judicirio168. Da a terceira hiptese de trabalho.
Terceira hiptese o regime jurdico de acesso ao direito e justia em
Portugal surgiu tardiamente, na crise do Estado-Providncia, e a sua oferta e
168

O anterior regime de assistncia judiciria, criado em 1970, era muito limitado.

164

desempenho mais distantes dos tribunais e quantitativa e qualitativamente menos

desenvolvida que nos outros seis pases europeus estudados (Alemanha, Holanda,
Itlia, Reino Unido, Espanha e Frana).
Desta hiptese geral derivam vrias sub-hipteses:

Sub-hiptese 1 O regime jurdico de apoio judicirio, em Portugal,

apesar da sua transformao extremamente restritivo e seletivo,
destinando-se, devido aos seus critrios de seleo, aos mais pobres;

Sub-hiptese 2 existe um desempenho assimtrico nas vrias

vertentes do apoio judicirio. Verifica-se a inexistncia de um sistema de
informao jurdica e de gabinetes de consulta jurdica, enquanto o
patrocnio (representao judicial e no judicial) e a consulta jurdica
ocasional dependem do desempenho de cada um dos advogados
nomeados pela O.A., aps a segurana social ter deferido o pedido do
candidato, por este satisfazer os requisitos de elegibilidade;

Sub-hiptese 3 O apoio judicirio assume especial relevncia nos

conflitos de famlia e das crianas e dentro destes um facilitador
(embora com limitaes) no acesso ao direito e justia de famlia e das
crianas e na promoo dos direitos de igualdade das mulheres e dos
direitos das crianas;

Sub-hiptese 4 As instncias no judiciais de resoluo de conflitos e

de famlia esto mais prximas dos cidados e potenciam o acesso ao
direito e justia, relativamente aos tribunais. E dentro destes os
tribunais

especializados

de

famlia

menores,

devido

sua

especializao, potenciam mais o acesso do que os tribunais de

competncia genrica;
2. De acordo com este perfil (tardio e de fraco desempenho) do apoio
judicirio, o Ministrio Pblico assume, nas ltimas dcadas, para alm da defesa da
legalidade, a promoo dos direitos das crianas e dos trabalhadores. Ora, a minha
quarta hiptese de trabalho :
Quarta hiptese a funo e o ativismo do Ministrio Pblico na defesa e
promoo dos direitos das crianas (e dos conflitos de famlia que contendam com os
direitos das crianas) resultam, em Portugal, de um Estado-Providncia pouco
desenvolvido, do aparecimento tardio e vulnervel do regime de apoio judicirio e,

165

ainda, do aparecimento tardio e dbil de estruturas organizadas, nesta matria, no

mbito da comunidade.

Sub-hiptese 1 O Ministrio Pblico um facilitador do acesso ao

direito e justia da famlia e das crianas junto dos tribunais e das
Comisses de Proteo das Crianas e Jovens;

Sub-hiptese 2 A representao dos direitos das crianas um campo

de luta poltico-profissional entre o Ministrio Pblico e a Ordem dos
Advogados, atuando esta de forma contida devido irrelevncia do
mercado advocatcio relativo ao direito e justia de famlia e das
crianas;

3. O desenvolvimento da cidadania nas sociedades democrticas no se

compadece com a ineficincia de um regime de apoio judicirio, pelo que o estado e a
comunidade, atravs dos seus atores individuais ou coletivos, vo desenvolvendo
iniciativas que permitam o conhecimento dos direitos a todos os cidados, bem como
o seu exerccio junto de um tribunal ou de uma instncia no judicial legitimada e
aceite por quem procura a tutela de um direito. Da a nossa quinta hiptese de
trabalho:
Quinta hiptese no incio do sc. XXI, o acesso ao direito e justia, em
geral, e em especial da famlia e das crianas, no se limitar a um regime de apoio
judicirio pblico, de ao limitada, financiado pelo Estado, em que os servios
jurdicos so prestados por advogados nomeados pela Ordem dos Advogados, dado
que o Estado atravs dos seus servios tambm prestar informao e aconselhamento
e articular, informalmente ou em parceria, com as organizaes de comunidade para a
prestao de informao e aconselhamento jurdico, bem como a criao e
desenvolvimento de entidades no judiciais para a resoluo de litgios, designadamente
na rea do direito da famlia e das crianas.

Sub-hiptese 1 Esta reconfigurao do acesso ao direito e justia da

famlia e das crianas composta pelos servios jurdicos prestados no
sistema de apoio judicirio (concesso pela Segurana Social e
nomeao de advogados pela Ordem dos Advogados), pelo Ministrio
Pblico, pelo Estado resoluo de litgios (mediao familiar) e
informao e consulta jurdica (contratao de advogados) e pelas

166

ONGs, o que constitui para os cidados um sistema plural e labirntico

de acesso seletivo.

3 Estratgias metodolgicas
Dada a diversidade dos objetos de cada uma das vertentes do estudo e a
variedade das hipteses de trabalho que orientaram a investigao tambm os
procedimentos metodolgicos adotados so complexos e diversos. Tal como foi
delineada no quadro tronco do referido estudo e em consonncia com as hipteses
formuladas, a pesquisa emprica teve como objetivo produzir informao original e
sistemtica sobre a transformao dos regimes jurdicos de acesso ao direito e
justia, nos pases da Unio Europeia (seis) e em Portugal, a partir do estudo
comparado. Teve, ainda, o objetivo de produzir e sistematizar informao sobre a
caracterizao e o estado do acesso ao direito e justia da famlia e das crianas.
A opo por este estudo, em particular, justificou-se por trs razes principais:
conforma situaes de grande conflito social e fragilidade emocional; configura-se uma
rea onde o direito e a justia, em sentido amplo, compensam as desigualdades e
promovem os direitos dos mais vulnerveis; corresponde a uma rea onde a par das
transformaes legislativas ocorreram profundas alteraes estruturais (demogrficas e
no s), nos ltimos anos.
Contudo, no podemos esquecer que All writting is autobiographical in some
sense (Marshall, 1984 apud Gordon, 2002) ou, como mais recentemente afirma
Boaventura de Sousa Santos, todo o conhecimento autoconhecimento (2000).
Assim, a escolha deste estudo de caso prende-se tambm com a minha ligao
profissional e biogrfica temtica, enquanto ator de reformas legais, titular de cargos
institucionais de 1996 a 2004 (Conselho Consultivo de Justia, Conselho Superior de
Magistratura e Presidente da Comisso Nacional de Proteo de Crianas em Risco,
Presidente do Instituto da Segurana Social) e profissional do direito (primeiro como
Juiz de direito 1984 a 1990 - e depois como advogado 1991 a 1995 e desde 2003).
O envolvimento pessoal tem sido conceptualizado como sendo potencialmente
prejudicial ao processo de investigao cientfica, que se quer objetivo e neutro. A
cincia moderna consagrou o homem enquanto sujeito epistmico, mas expulsou-o
enquanto sujeito emprico. () Um conhecimento objetivo e rigoroso no pode

167

tolerar a interferncia de particularidades humanas e de percees axiolgicas

(Santos, 2000:81-82).
Porm, de acordo com Reason e Marshal (2002) as pessoas vm para a
pesquisa com as oportunidades que lhes so oferecidas pelo seu sexo, classe, idade,
raa e emprego, entre outras. No meu caso, a proximidade com o objeto de estudo
agilizou contactos, a realizao de entrevistas e a obteno de informaes. Facilitou
tambm a compreenso de uma linguagem prpria utilizada pelos profissionais da rea,
linguagem essa reconhecida pelas prprias associaes como complexa, j que muitas
vezes servem de descodificador aos utentes.
O envolvimento pessoal numa temtica acarreta sempre riscos, porm, a
reflexividade crtica, a adoo de metodologias rigorosas, o trabalho e discusso em
equipa permitem ultrapass-las e usufruir as vantagens e oportunidades. Nas palavras
de Boaventura Sousa Santos, as cincias sociais crticas tm ento de refundar uma das
reivindicaes originais da teoria crtica moderna: a distino entre objetividade e
neutralidade. A objetividade decorre sobretudo: (1) da aplicao rigorosa e honesta dos
mtodos de investigao que nos permitem fazer anlises que no se reduzem
reproduo antecipada das preferncias ideolgicas daqueles que as levam a cabo; (2)
da aplicao sistemtica de mtodos que permitam identificar os pressupostos, os
preconceitos, os valores e os interesses que subjazem investigao cientfica
supostamente desprovida deles. esta objetividade que permite dar conta
adequadamente das diferentes e at contraditrias perspetivas, posies etc. que se
defrontam quanto ao tema em anlise (Santos, 2000:31).

3.1 A multidisciplinaridade metodolgica

Tendo em vista os objetivos referidos acima optou-se por uma abordagem que
conjuga metodologias quantitativas e qualitativas, no que se costuma designar
triangulao metodolgica. Alguns puristas, baseados na ntima relao entre
epistemologia e metodologia, consideram que existe uma incompatibilidade entre
metodologias quantitativas (de pendor epistemolgico positivista) e metodologias
qualitativas (de pendor epistemolgico construtivista). Contudo, na histria da
investigao social, e em especial nos ltimos anos, tm surgido diferentes formas de
combinar metodologias recorrendo a noes como a triangulao169 ou os mtodos
169 Para uma compreenso mais detalhada da origem e aplicaes do conceito de triangulao
metodolgica consultar Duarte (2009).

168

mistos. De acordo com vrios autores (Paul, 1996; Jick, 1984; Morse, 1994; Kelle, 2001
apud Duarte, 2009), a anlise de resultados provenientes de diferentes mtodos
permite um retrato mais completo e holstico do fenmeno em estudo. Assim, a opo
pela triangulao metodolgica no presente projeto de investigao, com um carcter
multidisciplinar e objeto de estudo to complexo, pareceu a mais adequada. Esta
abordagem possibilita-nos, segundo Duarte (2009), integrar diferentes perspetivas no
acesso ao direito e justia (complementaridade) e desvendar paradoxos e
contradies deste objeto de estudo, ao mesmo tempo que a utilizao sequencial dos
mtodos permite-nos que o recurso ao mtodo inicial informe a utilizao do segundo
mtodo.
Nestes termos, a investigao assentou em quatro instrumentos metodolgicos
principais:
1. Levantamento e anlise de diferentes fontes documentais relevantes:
a. Para a avaliao da ao das instituies europeias (Unio Europeia,
Conselho da Europa, Tribunal Europeu dos Direitos Humanos),
nomeadamente relatrios e recomendaes (soft law), legislao
(hard law) e decises jurisprudenciais;
b. Para o estudo de direito comparado, dos regimes jurdicos e
sistemas de acesso existentes na Alemanha, a Espanha, a Frana, a
Itlia, a Holanda e o Reino Unido, a legislao vigente em cada pas e
documentao, designadamente a oficial do Ministrio da Justia ou
instituio equivalente de cada um dos pases; relatrios de
investigao, de avaliao e de informao da Unio Europeia e
nacionais, entre outras fontes;
2. Realizao de um focus group ou painel de discusso com profissionais
envolvidos na temtica do acesso ao direito e justia na rea do direito e
da famlia e das crianas;
3. Realizao de entrevistas a atores individuais e atores sociais coletivos
pblicos, semipblicos e privados responsveis, no atual sistema do acesso
ao direito e justia, pela promoo dos direitos individuais e coletivos dos
cidados na rea da famlia.
4.

Recolha de informao estatstica em diversas fontes: Instituto Nacional de

Estatstica; Direco-Geral de Poltica da Justia; Instituto de Segurana

169

Social; Procuradoria-geral da Repblica; Associao Portuguesa de Apoio

Vtima; Comisso Nacional de Proteo de Crianas e Jovens em Risco;
Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados; Gabinete de
Resoluo Alternativa de Litgios; Eurostat; Comisso Europeia para a
Eficincia da Justia.

3.2 O recurso ao mtodo comparativo

Importa clarificar o recurso ao mtodo comparativo para a anlise das
transformaes dos regimes jurdicos e sistemas de acesso ao direito e justia
existentes em seis pases da Unio Europeia (Alemanha, Espanha, Frana, Itlia,
Holanda, Reino Unido (Pas de Gales e Inglaterra) e Portugal). A discusso sobre o
mtodo comparativo e do seu papel na construo do conhecimento est presente na
sociologia desde os estudos clssicos do sculo XIX (dos autores Comte, Durkheim e
Weber). Segundo Marc Bloch, aplicar o mtodo comparativo no quadro das
cincias humanas consiste () em buscar, para explic-las, as semelhanas e as
diferenas que apresentam duas sries de natureza anloga, tomadas de meios sociais
distintos (apud Schneider e Schimitt, 1998). Os meios sociais a que se refere Bloch
podem ser sociedades distantes no tempo e no espao (aplicao comum na histria)
ou, como o nosso caso, em sociedades sncronas, vizinhas no espao e que possuem
um ou mais pontos de origem comum. Este tipo de abordagem permite conciliar, de
um lado, o trabalho de elaborao terica, de outro, o interesse votado anlise de
processos sociais especficos.
Um elemento que merece ateno, em relao ao modo como utilizamos o
mtodo comparativo, diz respeito aos critrios empregados para a seleo dos casos
singulares. A escolha dos pases encontra-se vinculada, por um lado, sua localizao
geogrfica, continente Europeu, por outro, localizao geopoltica, enquadrada na
Unio Europeia, mais concretamente nas diferentes zonas identificadas pela ONU:
Europa Meridional (Espanha, Itlia e Portugal); Europa Ocidental (Frana, Alemanha e
Holanda); Europa Setentrional (Reino Unido). Assim, ficam excludas da nossa anlise
comparativa: a zona do Leste Europeu, por s recentemente terem alguns pases
aderido Unio Europeia; e todos os pases da zona setentrional, exceo do Reino
Unido, por ser o nico que pertence Unio Europeia. Este critrio de filiao Unio
europeia permite-nos explorar como as instituies europeias influenciam de forma

170

diferenciada os pases. Simultaneamente, so pases com tradies jurdicas distintas e

com nveis de desenvolvimento socioeconmico diferentes.
O nvel de anlise sobre o qual se estruturou o trabalho de comparao a
anlise socioeconmica e sociojurdica aprofundada dos casos singulares. Trata-se de
investigar, em cada um dos pases, quais foram as combinaes especficas de
elementos que possibilitaram esta ou aquela transformao do acesso ao direito e
justia. Por conseguinte, para passarmos a um nvel de generalizao, exigido pelo
mtodo de comparao - e para no cair numa mera coleo de casos interessantes -,
construmos tipologias de pases mais amplas.
Em seguida, referirei de forma mais aprofundada as trs ltimas tcnicas
metodolgicas utilizadas: focus group; entrevistas e recolha e tratamento de dados
estatsticos170.

3.3 Focus Group

Numa fase inicial da investigao, optou-se por realizar um focus group com peritos
e representantes de instituies envolvidas no sistema de acesso ao direito e justia,
na rea do direito da famlia e das crianas, com os seguintes objetivos: aferir o papel
de diferentes instituies pblicas, semipblicas e privadas neste sistema e obter as
representaes e opinies sobre o sistema de acesso ao direito em Portugal. As
questes chave eram: Qual o papel da sua instituio e das outras? Que outras
instituies so importantes? Como funciona o sistema de acesso ao direito e justia
em Portugal? Quem est envolvido? Que articulaes existem?
O recurso a esta tcnica revelou-se importante para o presente projeto de
investigao por duas ordens de razo. Em primeiro lugar, de acordo com Krueger
(1997), o focus group um tipo de entrevista recomendada para orientar e dar
referencial investigao ou ao em novos campos. Com efeito, ao contrrio de
outros pases, em Portugal escasseiam os estudos sobre a evoluo dos regimes
jurdicos de acesso ao direito e justia. Em segundo lugar, esta tcnica permite obter
o esboo das percees, opinies e representaes das pessoas envolvidas sobre a
temtica em anlise (Greenbaum, 1988), neste caso o acesso ao direito e justia da
famlia e das crianas em Portugal. A interao facilitada pela presena face-a-face

170 Acresce ainda o levantamento e anlise de fontes documentais, no mbito do qual so de salientar as
diversas deslocaes Biblioteca do Instituto Internacional de Sociologia Jurdica de Oati, no Pas Basco, Espanha,
para recolher bibliografia pertinente para a prossecuo dos objetivos definidos anteriormente.

171

promove o confronto de opinies e representaes e permite obter uma maior

diversidade e profundidade de respostas (Gibbs, 1997). Ao reunir as diferentes
instituies envolvidas no sistema de acesso ao direito, na figura dos seus
representantes, foi possvel recolher uma vasta quantidade de informao qualitativa
num espao de tempo relativamente curto.
A estratgia de seleo das instituies resultou da leitura de diversos
documentos, a partir dos quais mapeamos as instituies com atividades pertinentes
para o nosso objeto de estudo: Ministrio Pblico, do Ministrio da Justia, Instituto de
Solidariedade e Segurana Social, Ordem dos Advogados, Comisso para a Cidadania e
Igualdade de gnero, Associao de jovens Advogados Portugueses, da APAV,
presidente da Comisso Nacional de Proteo de Crianas e Jovens em Risco e do
Centro de Direito da Famlia da Universidade de Coimbra.
O focus group foi estruturado em torno de um guio temtico semiestruturado
(ver anexos do captulo IV), tendo sido gravado, com recurso a cmara de filmar e
gravador, e transcrito na totalidade. A sua anlise fez-se atravs do levantamento
exaustivo dos elementos e argumentos apresentados pelos entrevistados, organizados
numa grelha com vrias entradas: (1) Estrutura e Funcionamento do sistema de acesso
ao direito e justia em geral e no direito da famlia em particular; (2) Papel especfico
desempenhado por cada uma das instituies; (3) Articulao entre as instituies no
mbito do acesso ao direito e justia; (4) Crticas/Problemas identificados ao/no
sistema de acesso ao direito e justia em geral e no direito da famlia, em particular, e
propostas de resoluo.

3.4 Entrevistas a atores sociais

Num segundo momento, para responder ao ltimo objetivo avaliar o sistema
de acesso ao direito e justia da famlia e das crianas em ao e identificar qual o
papel atual das organizaes governamentais e no-governamentais na promoo dos
direitos individuais e coletivos dos cidados e explorar algumas pistas levantadas no
focus group, a abordagem atravs de um conjunto de entrevistas semiestruturadas aos
atores intervenientes apresentou-se como a forma mais apropriada. Procurou-se ento
no s recolher informao factual sobre o funcionamento da instituio e papel que
desempenha no funcionamento do sistema de acesso ao direito e justia, mas
tambm refletir e recolher opinies de cariz mais subjetivo sobre o funcionamento
deste sistema e a atuao dos diferentes intervenientes envolvidos.
172

As entrevistas foram dirigidas a grupos diferentes de atores intervenientes:

representantes

de

instituies

pblicas,

instituies

governamentais

no-

governamentais Ministrio Pblico, Ordem dos Advogados, de Associaes da

comunidade (APAV, IAC e Casa das Cores), da Polcia de Proximidade, de Comisses
de proteo de crianas e jovens, da Provedoria de Justia, do Sistema de Mediao
Familiar, da Comisso para a Cidadania e Igualdade de Gnero e do Alto Comissariado
para a Imigrao e Dilogo Intercultural; e atores individuais implicados no acesso ao
direito e justia magistrados judiciais e do Ministrio Pblico junto do Tribunal de
Famlia e Menores de Lisboa. As entrevistas a todos os intervenientes foram
estruturadas em torno de um guio temtico, com ligeiras adaptaes, de acordo com
a instituio e/ou funo desempenhada. A seleo dos entrevistados resultou da
leitura de diversos documentos, da anlise dos focus group e das informaes obtidas
no decorrer das entrevistas, a partir dos quais mapeamos as diferentes instituies e
intervenientes com atividades pertinentes para o nosso objeto de estudo.
O guio que estruturou as entrevistas aos representantes das instituies
estava organizado em torno de quatro temas principais de pesquisa: (1) informao
factual sobre a instituio e seu funcionamento geral; (2) funes desempenhadas no
mbito do acesso ao direito e justia, em especial o direito das famlias e crianas; (3)
relaes de cooperao, parceria e encaminhamento estabelecidas no quadro do
acesso ao direito e justia; (4) avaliao do funcionamento do sistema de acesso ao
direito e justia e da atuao dos diferentes intervenientes. O guio aplicado aos
atores individuais, por sua vez, centrou-se no (1) funcionamento do atendimento aos
cidados e em especial s famlias e crianas e (2) no sistema de informao e consulta
jurdica nos quais estes tm um papel privilegiado.
Todas as entrevistas foram gravadas e transcritas integralmente. A sua anlise
fez-se atravs de uma grelha de categorias, previamente construda, que apontava no
sentido dos quatro temas referidos anteriormente. Essa anlise foi elaborada numa
dupla lgica: primeiro avaliando cada entrevista individualmente e, depois, analisando
todas as entrevistas por comparao de temas de pesquisa.

3.5 Recolha e tratamento de dados estatsticos

O objetivo primeiro da recolha e tratamento dos dados era alcanar uma
caracterizao rica do regime jurdico de acesso ao direito e justia, a partir do
estudo de caso da justia da famlia em Portugal. Dada a diversidade dos objetos de
173

estudo de cada um dos subprojectos e a variedade das hipteses de trabalho que

orientaram a investigao tambm as fontes utilizadas foram variadas: para a
caracterizao da procura efetiva da justia da famlia e das crianas nos tribunais e da
atividade das conservatrias de registo civil, em Portugal, utilizamos a informao
estatstica disponibilizada pela Direco-Geral de Poltica da Justia, nas estatsticas da
justia oficiais on-line; para a anlise do apoio judicirio, em Portugal, recorremos a
informao estatstica no publicada da Direco-Geral de Poltica da Justia e do
Instituto de Segurana Social; a atuao do Ministrio Pblico foi ponderada a partir
dos relatrios da Procuradoria-Geral da Repblica e de informao estatstica no
publicada da Direco-Geral de Poltica da Justia; a caracterizao dos Gabinetes de
Consulta Jurdica resulta da informao disponibilizada pelo Conselho Distrital de
Lisboa da Ordem dos Advogados e a do Servio de Mediao Familiar provem das
estatsticas disponibilizadas on-line pelo Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios;
por fim, para a anlise da atividade das Comisses de proteo de crianas e jovens em
Risco e da Associao Portuguesa de Apoio Vtima recorremos aos respetivos
relatrios anuais;
A estas fontes acresce o Instituto Nacional de Estatstica, onde se recolheu
toda a informao estatstica oficial para a caracterizao sociodemogrfica e
econmica de Portugal, e a Comisso Europeia para a Eficincia da Justia e o Eurostat,
cuja informao estatstica foi crucial para o estudo comparativo dos regimes jurdicos
de apoio judicirio dos pases da Unio Europeia (Alemanha, Espanha, Frana, Itlia,
Holanda, Portugal e Reino Unido). A multiplicidade de atores intervenientes e,
consequentemente, de fontes, as alteraes na recolha e registo da informao
estatstica e as alteraes no prprio regime de acesso ao direito e justia
dificultaram a diferentes nveis o trabalho de investigao.
Em termos gerais, no que respeita referncia temporal da investigao, tendo
em conta as dificuldades referidas anteriormente, optamos por um perodo
relativamente amplo, entre 2000 e 2010. O tratamento dos dados estatsticos teve
subjacentes as seguintes preocupaes: (1) desenvolver sempre que possvel uma
anlise longitudinal, ainda que pouco aprofundada, da evoluo da atividade da
instituies e do regime de acesso ao direito e justia; (2) recolher informao to
atual e detalhada quanto possvel. Partimos sempre que possvel da anlise geral do

174

regime de acesso ao direito e justia e da atividade das diferentes instituies, para o

estudo de caso o direito da famlia e das crianas.
Complementarmente,

no

mbito

do

terceiro

objetivo,

explorar

as

transformaes ocorridas no regime jurdico e no sistema de acesso ao direito e

justia, em Portugal, aps a Revoluo Democrtica do 25 de abril de 1974, fizemos a
recolha e tratamento de informao estatstica, do Instituto Nacional de Estatstica,
respeitante s, intimamente relacionadas, transformaes sociodemogrficas e
econmicas, ocorridas desde essa data at 2010. O acesso e tratamento a informao
estatstica para uma anlise longitudinal padece de vrios constrangimentos, assim,
optamos por uma anlise de cinco em cinco anos, partindo sempre dos
Recenseamentos Gerais da Populao171 (1970, 1981, 1991e 2001), complementando
ainda com a informao estatstica conhecida, mais recente, ou seja, referente ao ano
de 2010.

171

por este motivo que o primeiro corte temporal de 6 anos, em vez de cinco, como os seguintes.

175

176

CAPTULO V
O DIREITO DO ACESSO AO DIREITO E JUSTIA: UM DIREITO
HUMANO, FUNDAMENTAL E SOCIAL DE MBITO INTERNACIONAL,
EUROPEU E ESTADUAL UM CAMPO DE LUTA POLTICA E
PROFISSIONAL

Introduo
As culturas jurdicas ocidentais, da famlia continental ou da common law, ao
longo do sculo XX, em especial na sua segunda metade, assumiram e replicaram que
o direito de acesso efetivo justia pode ser visto como o requisito bsico o direito
humano mais bsico de um sistema jurdico moderno e igualitrio, cujo objetivo o
de garantir, e no apenas o de proclamar, os direitos de todos (Cappelletti e Garth,
1978).
Neste captulo ter-se-, assim, em considerao que o direito do acesso ao
direito e justia aquele que permite realizar a efetividade de todos os direitos (civis,
polticos e sociais) assumindo, esse direito, como referi, no captulo II, uma tripla face e
dimenso de direito fundamental, com uma natureza similar aos direitos, liberdades e
garantias, de direito humano e, ainda, de direito social, superando-se, deste modo, as
distines da dogmtica jurdica, que, embora relevantes, no permitem captar a sua
realidade, na perspetiva da sociologia do direito, enquanto lei internacional, europeia e
estadual, bem como as suas dimenses institucional e de prtica jurdica e social em
interao permanente. Nesse contexto, analisarei a produo e a transformao do
direito internacional e estadual de acesso ao direito e justia no espao mundial
supraestadual interestadual e regional (Unio Europeia) em Portugal, seja atravs
dos tratados internacionais, seja atravs da ao do Conselho da Europa, do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) e da Unio Europeia (Tratados da Unio e
soft law). Estes nveis internacionais de produo de juridicidade interpenetram-se, em
Portugal, com a constitucionalizao e as transformaes deste direito, ao nvel do
direito constitucional do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva (art. 20., da
CRP) e que se concretiza, na lei comum, no denominado regime jurdico de apoio
judicirio.

177

Aps definir a constelao jurdica e a consequente interlegalidade do

direito do acesso ao direito e justia, em Portugal, iniciarei o estudo dos tratados
internacionais que consagram juridicamente os direitos humanos. certo, que tanto no
direito internacional, quanto nos sistemas jurdicos nacionais, o respeito e a proteo
dos direitos humanos apenas podem ser garantidos atravs dos mecanismos judiciais
efetivos existentes. Quando se d a violao de um direito, o acesso ao direito e
justia ganha uma importncia fundamental para a vtima ou lesado e uma
componente essencial do sistema de proteo e de efetivao dos direitos humanos.
Na verdade, pode afirmar-se que o direito de acesso justia se cruza com os direitos
humanos em vrias formas. Em primeiro lugar, ele prprio um direito humano
fundamental, com consagrao em vrios tratados e convenes. Em segundo lugar,
um meio de proteger e de usufruir outros direitos. Em terceiro lugar, para que o
direito de acesso justia possa ser realmente usufrudo, existem outros direitos
humanos que devem ser tambm protegidos (tais como, entre outros, o direito
informao, o direito segurana fsica, o direito confidencialidade e o direito
privacidade).
Ao nvel supraestadual analisar-se-, ainda, a produo normativa do Conselho
da Europa, as decises do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) e, ainda, a
hard e a soft law, da Unio Europeia. De seguida estudar-se-, em Portugal, a
constitucionalizao do direito de acesso ao direito e justia, a jurisprudncia mais
relevante do Tribunal Constitucional (TC) e, ainda, a transformao, nas ltimas
quatro dcadas, do regime jurdico do apoio judicirio.
O estudo que efetuei ao longo do captulo ser complementado com a juno
de seis documentos anexos, nos quais se reproduzem: as normas mais relevantes dos
Tratados Internacionais (anexo 1); uma sntese das Resolues, do Acordo e das
Recomendaes do Conselho da Europa (anexo 2); uma ficha de leitura dos acrdos
mais relevantes do TEDH (anexo 3); uma ficha de apresentao do Tribunal de Justia
das Comunidades (anexo 4); uma sntese dos documentos de soft law da Unio
Europeia (anexo 5); e, uma anlise, mais desenvolvida, da evoluo do regime jurdico
do apoio judicirio em Portugal (anexo 6).
A concluir, o presente captulo, analisar-se- a evoluo e o direito vigente do
acesso ao direito e justia, em Portugal Constituio da Repblica e regime jurdico
do apoio judicirio no contexto socioeconmico, da sua produo e vigncia, da

178

ao poltica e das tenses entre profisses jurdicas. Analisarei172 as propostas

polticas assumidas pelos partidos polticos e pelos sucessivos governos, desde 1974
at 2010, com o objetivo de construir um quadro analtico, que permita contextualizar
o debate poltico na produo, nesse perodo, da poltica pblica do regime jurdico de
acesso ao direito e justia173. Irei observar, por um lado, as propostas na rea da
justia dos vrios partidos polticos e, por outro, os Programas de Governo cf.
anexo 7174. Deste modo se testar, que a origem da transformao deste direito foi
poltica, por efeito da construo da democracia e da abertura Europa, mas tambm,
paradoxalmente, a pouca relevncia que o acesso ao direito e justia tem no debate
poltico-partidrio, sobretudo no final do sculo XX e incio do sculo XXI.
No entanto, o aprofundamento da sua constitucionalizao de 1976 (CRP) para
1997 (ltima reviso constitucional que abrangeu a matria) e a transformao do
regime do apoio judicirio (essencialmente em 1987, 2000, 2004 e 2007) tem
preponderantemente lugar e origem no campo da luta poltica e das profisses
jurdicas, pelo que, a terminar, analisarei as tenses, os consensos, e as opinies
dissonantes e a luta entre (e dentro) das vrias organizaes dos profissionais do
direito175,176.

1 O direito supraestadual e estadual do acesso ao direito e

justia vigente em Portugal: a interlegalidade internacional
(interestadual), europeia e estadual
172 Esta anlise amplia, desenvolve e atualiza o captulo III do Relatrio do Observatrio Permanente da
Justia Portuguesa O acesso ao direito e justia: um direito fundamental em questo - Pedroso et al., 2002, (cf.
http://opj.ces.uc.pt/pdf/10.pdf). No anexo 7 encontra-se a anlise descritiva programa a programa dos partidos e dos
governos (sntese descritiva).
173 Analisa-se, pois, as propostas dos principais partidos polticos (Partido Socialista (PS), Partido Popular
Democrata/Partido Social Democrata (PPD/PSD), Partido Comunista Portugus (PCP), Centro Democrtico
Social/Partido Popular (CDS-PP), desde as primeiras eleies legislativas do ps-25 de Abril at s eleies de 2009
e relativamente ao Bloco de Esquerda (BE), devido sua recente criao, nas eleies de 2005 e 2009, no que
concerne o acesso justia e ao direito. No foi possvel analisar alguns programas eleitorais do CDS/PP, visto que
estes no foram disponibilizados, apesar das diligncias efetuadas nesse sentido. Quanto ao Bloco de Esquerda,
apenas consegui obter os Programas relativos s Legislativas de 2005 e de 2009.
174Antes de iniciarmos a anlise dos diversos programas de Governo e dos partidos polticos convm
referir que, entre 1976 e 1985, devido existncia de sucessivas eleies (alguns governos chegaram a durar apenas
algumas semanas) e constituio de novos governos, os programas no diferem muito, pelo que o contedo
programtico referente poltica de justia de acesso ao direito e justia pode repetir-se, imagem do que sucede
com os respetivos programas eleitorais. Deste modo, no se incluem referncias a programas eleitorais dos
partidos polticos em determinados perodos, por no conterem qualquer novidade.
175 As representaesdos (dirigentes) das associaes dos profissionais forenses Magistrados Judiciais e
do Ministrio Pblico e Advogados sobre a poltica de acesso ao direito e justia e sistema de apoio judicirio
em Portugal foram recolhidas a partir de textos publicados pelos mesmos, de atas de congressos ou de artigos de
revistas editadas pelas diferentes associaes de magistrados ou da Ordem dos Advogados, bem como dos
programas dos Bastonrios, recolhidos at ao ano de 2009, nos quais se verifica que o tema do acesso ao direito
importante no debate das profisses jurdicas.
176 A anlise descritiva de cada um dos referidos documentos encontra-se no anexo .

179

A crise do Estado-Providncia e as crises econmicas sucessivas do Estado ps

Estado-Providncia tem restringido e limitado os meios pblicos (institucionais,
financeiros e humanos) disponveis para o acesso ao direito e justia, bem como tem
reconfigurado os regimes jurdicos estaduais com o argumento de conter a despesa
pblica.
No entanto, os princpios e as normas que consagram esse direito, ao nvel
supraestadual e estadual, tm resistido e at se tm disseminado, como, por exemplo,
no direito europeu. A explicao para tal situao parece decorrer, por um lado, deste
direito ser necessrio para compensar desigualdades e legitimar os regimes
democrticos, pelo que no campo da luta poltica democrtica ainda h foras para o
manter e lutar pela sua expanso. Como referi na Introduo Geral, o PNUD (2004)
defende que a luta contra a pobreza, a criao de oportunidades para os sem voz e
desprovidos de escolha, implica uma governao democrtica onde haja acesso
justia para todos ou, ainda, o Conselho da Europa, como analisarei neste captulo,
recomenda desde 1976, aos seus Estados-Membros (atualmente 47pases) que criem
um regime legal de acesso ao direito e justia, designadamente de acesso aos
tribunais judiciais.
Por outro lado, o consenso das famlias jurdicas continental e de common law
sobre a sua consagrao jurdica, por ser um elemento constitutivo dos Estados de
direito e das democracias, permite, como se referiu, no captulo III, o seu efeito de
replicao (Abel, 1985). Por ltimo, neste campo de luta sociopoltico, o facto de o
direito do acesso ao direito e justia ter uma natureza hbrida ou com vrias faces
permite a sua construo, como se referiu na introduo ao captulo, numa perspetiva
liberal, como direito fundamental, da categoria dos direitos civis e polticos necessrios
ao seu exerccio. E permite, tambm, a sua conceo como direito humano necessrio
para a defesa da dignidade humana ou, ainda, que seja entendido como direito social,
com vista realizao dos direitos econmicos e sociais e como compensador das
desigualdades sociais.
entre estas tenses e contradies que a produo do direito supraestadual e
estadual do direito de acesso ao direito e justia se vem desenvolvendo. nestas
tenses e na maior ou menor discrepncia entre este direito e as prticas institucionais
e sociais da sua aplicao, que lhe permitir ser mais ou menos efetivo.

180

Ora, para prosseguir este estudo e como o campo de anlise Portugal,

parece-me necessrio estudar o direito do acesso ao direito e justia vigente em
Portugal, seja direito internacional, europeu ou nacional. Como resulta explcito do
quadro quadro 4 que a seguir se apresenta, as normas e princpios de direito
internacional, como a Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH), e do
direito europeu, como os Tratados da Unio Europeia ou a Conveno Europeia dos
Direitos Humanos (CEDH), fazem parte integrante do direito portugus, vigorando
muitos deles diretamente na ordem interna, por fora do princpio da receo do
direito internacional previsto no artigo 8., da Constituio da Repblica Portuguesa
(CRP). Deste modo, o direito do acesso ao direito e justia, em Portugal, assume
tambm uma natureza transnacional e europeia, tendo o prprio sistema do apoio
judicirio vigente, por ao dos princpios e normas contidos em vrios dos tratados
internacionais vigentes em Portugal, sido transformado, sucessivamente, em obedincia
ao direito internacional e europeu.
A produo internacional do direito interestadual dos direitos humanos
designadamente a DUDH e a CEDH177 influenciaram decisivamente a CRP de 1976,
que constitucionalizou o direito do acesso ao direito e justia, inclusivamente, de
modo mais abrangente do que se encontra no texto da CEDH.
A europeizao cf. captulo II do direito do acesso ao direito e justia
continuou a desenvolver-se pela influncia que as Resolues do Conselho da Europa,
dos anos setenta, como se analisar, mais frente, tiveram na alterao de 1982, da
CRP, e na criao do regime jurdico do apoio judicirio, no final de 1987.
Paradoxalmente,

referida

europeizao

pela

ao

do

CE

constitucionalizao do direito do acesso ao direito e justia, ocorrida desde 1976,

vai demorar cerca de 11 anos a ser concretizado, em Portugal, atravs da criao do
referido regime jurdico do apoio judicirio. No entanto, por um lado, Portugal
antecipou-se ao Direito da Unio Europeia, que s com o Tratado da Unio Europeia
de Lisboa, de 2007, consagra ao nvel da Unio Europeia, um direito do acesso ao
direito e justia. Por outro lado, a ao da Unio Europeia, atravs dos seus
documentos (soft law), primeiro relativamente aos conflitos de consumo, e, depois,
relativamente a litgios transfronteirios, divulgao dos meios de resoluo alternativa

177

Apesar de Portugal s ter ratificado a CEDH em 1978.

181

de litgios (RAL) e a criao da Rede Judiciria Europeia, em matria civil e comercial,

tem vindo a influenciar a evoluo do direito do apoio judicirio em Portugal.
Quadro 4 - O direito internacional, europeu e nacional do acesso ao direito e justia
vigente em Portugal
Interlegalidade do direito
supraestadual e estadual de
acesso ao direito e justia
Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948)
Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos (1966)

Instituio de Produo

1.

Tratados

2.

rgos de
acompanhamento

Interestadual (Mundo)

Interestadual (Conselho da Europa)

1.

Tratados

2.

TEDH

Comisso de Direitos Humanos

Artigo 6. da Conveno Europeia
dos Direitos Humanos (1950)
Acrdos do TEDH

3.

Soft Law (ex:)

1.

Tratados

2.

Soft Law (ex:)

1.

Lei

2.

TC

Unio Europeia

Estado

Resolues e Recomendaes e
Conferncias dos Ministros da
Justia Europeus (Conselho da
Europa)
Artigo 47. da Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia
Tratado de Lisboa
Diretiva 2002/8/CE
Livro Verde da Comisso Europeia
sobre os modos alternativos de
resoluo dos litgios em matria
civil e comercial
Artigo 20. CRP
Regime
Jurdico
do
Apoio
Judicirio - Lei n. 47/2007, de 28
de agosto
Acrdos do TC

A concluir, esta breve anlise da interlegalidade da produo do direito do

acesso ao direito e justia de salientar o papel relevante da jurisprudncia do
TEDH, ao nvel supraestadual, ao condenar Estados Europeus pelas violaes do art.
6., da CEDH e, em Portugal, do TC, que com os seus acrdos de declarao de
inconstitucionalidade de vrias normas do regime jurdico do apoio judicirio, por
violao do art. 20, da CRP (ex: critrio de insuficincia econmica da Lei n. 34/2004,
de 29/07), desencadeou processos de rotura e alterao do regime jurdico do apoio
judicirio.

182

2 O acesso ao direito e justia enquanto direito humano com

expresso internacional
2.1 Direitos Humanos: entre o universalismo e o multiculturalismo
O termo direitos humanos tem uma existncia muito recente, tendo surgido na
Carta das Naes Unidas, em 1945, estando ligado ao desenvolvimento do conceito de
dignidade humana e de direitos fundamentais enquanto valores universais, que
determinam a responsabilidade de serem protegidos e respeitados pelos Estados. A
proclamao dos direitos humanos, ao nvel internacional, levou a que, pela primeira
vez, houvesse uma base jurdica para contestar e at judicializar os abusos de poder
dos governos, assente na ideia de que o tratamento decente dos seres humanos
conduz paz e criao de um mundo mais justo. Como defende Pureza (2004: 73), a
incorporao da proteo internacional dos direitos humanos como uma das reas
nucleares do Direito Internacional contemporneo, no sendo embora isenta de
ambiguidades, revela uma trajetria de mudana de enorme importncia, j que assenta
na rotura com o entendimento estritamente interestatal178 da regulao jurdica
internacional.
Todavia, e como defendem Meckled-Garca e alt (2006) e Santos (2004,
2009), a expresso direitos humanos uma expresso ambgua179, uma vez que so, em
regra, os Estados que definem e determinam os limites e o seu contedo em relao s
provises legais onde esto contemplados. O direito dos direitos humanos uma
forma de direito internacional pblico que cria direitos para os indivduos e deveres
para os Estados. Os tratados internacionais, que tratam dos direitos humanos tm,
assim, uma natureza diferente dos tratados, que tm como objeto os crimes de guerra,
os crimes contra a humanidade e o genocdio, estabelecendo-se como tratados
multilaterais normativos, com uma disciplina180 normativa comum a que preside o
178 Segundo este entendimento, no estava em causa a proteo internacional do indivduo como portador
de interesses juridicamente relevantes e autnomos, mas sim a soluo de conflitos interestatais radicados num dos
elementos do Estado, isto , o elemento pessoal. Todavia, o se e o quando de tal proteo ficavam dependentes de
um juzo de oportunidade poltica, cuja iniciativa competia, exclusivamente, aos Estados, sendo reserva de deciso
do Estado no s o prosseguimento ou desistncia da ao, como tambm a afetao de uma eventual indemnizao
ao particular lesado (Pureza, 2004: 77).
179 Os direitos humanos tornaram-se suspeitos enquanto roteiro emancipatrio devido a duplos critrios
na avaliao das violaes contra eles cometidos, pela complacncia para com ditadores amigos do ocidente, pela
defesa do sacrifcio dos direitos humanos em nome dos objetivos do desenvolvimento (Santos, 2004; 2009).
180 Como nos explica Pureza (2004: 89 e ss.), a internacionalizao progressiva dos direitos humanos
tambm se apoia numa internacionalizao dos mecanismos institucionais e procedimentais de garantia, consistindo
o grau mnimo no sistema de relatrios, a que se segue o sistema de queixas e de reclamaes interestatais. O nvel
interestatal superado por um sistema de queixas individuais contra o Estado de nacionalidade, que , todavia, um

183

primado do interesse do conjunto dos Estados (Meckled-Garca e alt, 2006; Pureza,

2004).
As normas de direitos humanos so as que conferem aos indivduos o direito,
seja em nome individual ou coletivo, de reclamar juridicamente perante as autoridades
pblicas, assentando essa lgica dos instrumentos internacionais de proteo dos
direitos humanos no reconhecimento planetrio da dignidade humana (Pureza, 2004:
79). Esta ideia da dignidade humana no , porm, pacfica, j que, como defende
Santos (2004, 2009), entre outros autores, todas as culturas possuem concees de
dignidade humana, mas nem todas elas as concebem em termos de direitos humanos e,
para alm disso, todas as culturas so incompletas e problemticas nas suas concees
de dignidade humana. Contudo, na perspetiva defendida por Pureza (2004), advogar a
conceo de direitos humanos como patrimnio comum da humanidade supe situlos no contexto de uma sociedade multicultural, como so hoje a sociedade
internacional e as sociedades nacionais.
Francioni (2007) argumenta que o sentido, o contedo e os objetivos dos
direitos humanos continuam a ter uma natureza controversa e a ser palco de amplos
debates, tentando determinar se teremos de pensar em direitos humanos universais
ou se o seu reconhecimento estar dependente da especfica cultura de pertena de
cada indivduo, ou ainda se os direitos humanos sero individuais ou coletivos. Estarse- perante a tenso dialtica entre duas perspetivas: aquela que concebe os direitos
humanos como universais inscrevendo-se numa lgica de globalismo localizado e
como forma de globalizao hegemnica e a perspetiva multicultural dos direitos
humanos inscrevendo-se numa lgica de cosmopolitismo e como forma de
globalizao contra-hegemnica (Santos, 2004; 2009).

2.2 O direito humano de acesso ao direito e justia

Para Pureza e Nascimento (2009) a qualificao do acesso justia como
direito humano no significa quedarmo-nos por uma leitura desta matria no estrito
plano do Direito Internacional, j que tal limitao decorre de uma distino
conceptual entre direitos fundamentais e direitos humanos que , de acordo com os
autores, uma distino sem grande sentido e, sobretudo, sem contedo til, pois
sendo uma discusso porventura interessante para a dogmtica jurdica, no ter
sistema facultativo, pois dependente de prvia aceitao formal pelo prprio Estado. Houve, tambm, um reforo da
capacidade interventora da Comisso de Direitos Humanos, que tem uma atividade fiscalizadora.

184

qualquer relevo concreto para a proteo concreta das pessoas concretas. Assim,
consideram que direitos fundamentais com proteo constitucional e legal e direitos
humanos com proteo jurdica internacional so ferramentas complementares, ou
seja, as legislaes nacionais que estabelecem as regras do acesso justia num
determinado Estado so instrumentos de concretizao do direito humano justia,
tanto quanto as normas de Direito Internacional sobre esta matria so suportes do
direito fundamental de cada um proteo da sua dignidade atravs da justia.
O desenvolvimento do acesso ao direito e justia, ao nvel do direito
internacional, est relacionado com o progressivo desenvolvimento da capacidade dos
indivduos proporem aes perante instncias internacionais, j que, at ento, este
direito apenas emergia no contexto da responsabilidade jurdica dos Estados em caso
de ofensas a estrangeiros, podendo os mesmos invocar o direito costumeiro e
procurar uma soluo perante os tribunais do Estado em que ocorreu a ofensa ou,
caso tal no fosse possvel, requerer a proteo do seu Estado de origem. Contudo,
este direito tinha uma natureza limitada, pois a petio individual transmutava-se numa
petio do prprio Estado, anulando-se o papel do indivduo no seio de todo o
processo, o que resultava muito insatisfatrio, uma vez que o indivduo se tornava
dependente da vontade do Estado, tanto em termos de proposio da ao, como em
termos de efeitos compensatrios a serem atribudos (Francioni, 2007: 9).
2.2.1 O direito de acesso ao direito e justia nos tratados e convenes
internacionais
Entendido de uma forma tradicional, o direito internacional concebido como
um sistema jurdico que regula as relaes entre os Estados e no qual apenas os
Estados, e no os indivduos, tm direitos e obrigaes, incluindo o direito de instaurar
aes em tribunal. Contudo, hoje em dia os indivduos tambm tm direitos e
obrigaes ao nvel do direito internacional, j que o progressivo desenvolvimento dos
direitos humanos conferiu a cada indivduo a capacidade de invocar o direito
internacional, o direito costumeiro e os tratados internacionais contra os Estados,
incluindo o Estado de origem (Francioni, 2007: 7).
O direito de acesso ao direito e justia hoje considerado um direito
humano bsico, com consagrao em vrios documentos jurdicos internacionais

185

importantes181, que podem configurar-se como um regime de cascata (Pureza, 2004:

86). A Declarao Universal dos Direitos Humanos (o primeiro nvel), proclamada pela
Organizao das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, consagra no artigo 8.,
que toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdies nacionais
competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela
Constituio e pela lei. Encontra-se tambm consagrado no artigo 14.182, do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos183 (o segundo nvel), adotado e aberto
assinatura, ratificao e adeso pela resoluo 2200A (XXI) da Assembleia-Geral das
Naes Unidas, de 16 de dezembro de 1966.
Em 1950, os membros do Conselho da Europa acordaram a Conveno para a
Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais184, que tem sido
modificada ou acrescentada por sucessivos protocolos e constitui hoje a Conveno
Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)185. O artigo 6, desta Conveno, cuja
epgrafe direito a um processo equitativo, estabelece que qualquer pessoa tem
direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo
razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual
decidir, quer sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carcter civil,
quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela.
Acrescenta-se, ainda, que qualquer acusado tem o direito a defender-se a si prprio
ou ter a assistncia de um defensor da sua escolha e, se no tiver meios para
181 o caso das quatro Convenes de Genebra de 1949, sobre Direito Internacional Humanitrio, que
consagram, no artigo 3. comum, que: so e manter-se-o proibidas, em qualquer ocasio e lugar () as condenaes
proferidas e as execues efetuadas sem prvio julgamento, realizado por um tribunal regularmente constitudo, que oferea
todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensveis pelos povos civilizados. Isto significa que mesmo em
contexto de conflito armado logo, de exceo social vale o direito de acesso justia como requisito essencial
de uma cultura de direitos humanos. Esta norma completada pelo artigo 105. da III Conveno (sobre populao
civil) e pelo artigo 6. do Protocolo Adicional II, que estabelecem que as garantias enunciadas no artigo 3. comum
se aplicam no s aos conflitos armados internacionais, mas tambm aos conflitos armados de carcter no
internacional (Pureza e Nascimento, 2009).
182
Cf. a redao do referido art. 14., nos anexos a este captulo.
183 Deve ter-se em considerao, no caso do Pacto, que, ao contrrio do que sucede com outros direitos
a previstos, o direito de acesso justia pode ser objeto de derrogaes, de acordo com o artigo 4. do Pacto, em
caso de risco pblico essencial para a existncia do prprio Estado. O que quer dizer que um dos traos essenciais
do Estado de Direito passvel de ser afastado, menorizando portanto o estatuto deste direito essencial. E estamos
a falar exclusivamente da possvel excluso do que se poder considerar o fim de linhaem matria de acesso
justia a efetivao de um processo judicial equitativo no quadro de um sistema judicial eficaz e isento e nem
sequer estamos a considerar elementos decisivos a montante, como o apoio judicirio ou a poltica de custas
judiciais (Pureza e Nascimento, 2009).
184
A Conveno Europeia dos Direitos Humanos foi o primeiro e o mais importante tratado multilateral
concludo no quadro do Conselho da Europa e, de acordo com Sousa (2004), foi preocupao dos subscritores
iniciais ir para alm de um simples catlogo de direitos fundamentais, como era a Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948).
185 Denominao oficial em Portugal. Mas, a denominao mais conhecida Conveno Europeia dos
Direitos Humanos, com origem no texto em ingls. Ao longo do texto usaremos preferencialmente, por ser mais
inclusiva, esta designao.

186

remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso,

quando os interesses da justia o exigirem (n. 3, do artigo 6). Embora, no esteja
expressamente escrito na CEDH, como est o direito defesa, em processo crime, o
direito ao acesso ao direito e justia, a interpretao e construo jurisprudencial do
TEDH, como se analisar mais frente, vai no sentido da consagrao de tal
direito186,187.
2.2.2 As fragilidades do direito internacional de acesso ao direito e
justia
Como muito bem defende Francioni (2007: 42), afirmar que o direito de acesso
justia reconhecido pelo direito internacional no significa que seja considerado um
direito absoluto. Nesta sede, constata-se que o direito de acesso justia, em matria
de direitos humanos, est previsto de forma desigual nos direitos civis e polticos e nos
direitos econmicos, sociais e culturais. De facto, estes tm sido considerados no
passveis de judicializao em virtude da sua natureza programtica e progressiva,
dependente dos recursos disponibilizados pelos Estados. O Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, por exemplo, afirma explicitamente a
realizao progressiva destes direitos, implicando que a base de recursos e as
condies socioeconmicas dos Estados-Parte sero tidas em considerao na
avaliao da sua performance nesta matria (Pureza e Nascimento, 2009). Para Victor
Abramovich (2005), dada a interdependncia entre direitos civis e polticos e direitos
econmicos, sociais e culturais, existem vrias situaes em que a violao dos
primeiros afeta os segundos e vice-versa, pelo que a diferenciao entre as duas
categorias se costuma desvanecer quando se procura identificar a violao dos direitos
em casos concretos. O que se tem verificado, ento, uma tentativa de romper o
carcter supostamente no-judicializvel dos direitos econmicos, sociais e culturais
atravs de uma interpretao alargada e mais criativa das responsabilidades dos
Estados em matria de direitos civis e polticos e seu impacto ao nvel dos direitos
econmicos, sociais e culturais (Pureza e Nascimento, 2009).
186O direito de acesso ao direito e justia est, ainda, consagrado, em termos regionais, no artigo 25 da
Conveno Americana, no artigo 7.1 da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e no artigo V da
Declarao Islmica Universal dos Direitos do Homem (cf. os anexos a este captulo).
187 Embora, ainda, no tenha sido assinada por Portugal refira-se, que no mbito da ao da Conferncia
da Haia sobre Direito Internacional Privado (DIP), criada em 1893, foram adotadas algumas convenes, na rea da
cooperao jurdica internacional e litigao, entre as quais a Conveno de 25 de Outubro de 1980 sobre Acesso
Internacional Justia, que foi j assinada por 24 e entrou em vigor em Maio de 1988. O objetivo desta Conveno
o de facilitar, a qualquer nacional de um Estado Parte da mesma ou a residentes nesses Estados Parte, o acesso
justia em todos os Estados Parte da Conveno.

187

Existem muitas circunstncias em que os Estados, apesar de vinculados ao

direito internacional, podem limitar ou impedir o acesso aos tribunais, por causas de
natureza processual, seja por causas de natureza material. No que respeita s
primeiras, os tratados deixam aos Estados-Parte margem para delinear os prazos e os
requisitos processuais necessrios ao exerccio do direito de acesso justia.
Relativamente s causas materiais, temos de distinguir as situaes em que existem
restries ao acesso justia das situaes em que o Estado no consagra nem
reconhece o direito controvertido. Assim, s se est perante restries ao acesso
justia quando o Estado exclui, no todo ou em parte, a possibilidade de propor uma
ao em determinadas circunstncias ou relativamente a determinadas pessoas
(imunidades).
Acresce que no existe nenhuma instituio de carcter global que garanta o
acesso justia por parte de todos os indivduos, oriundos de qualquer parte do
mundo. No entanto, a situao j ser diferente se considerarmos o direito
internacional consagrado em cada tratado e cada conveno. De facto, a maior parte
dos tratados estabelece os prprios mecanismos de acesso direto por parte dos
indivduos que sejam vtimas da violao de direitos humanos consagrados nos tratados
(Francioni, 2007: 41)188.

3 O Conselho da Europa e o acesso ao direito e justia

3.1 A ao do Conselho da Europa
O Conselho da Europa189 foi criado, em 1949, com o fim de defender os
direitos do homem e a democracia parlamentar, e assegurar a preponderncia do
direito; concluir acordos escala do continente para harmonizar as prticas sociais e

o caso do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, que permite aos indivduos
dirigirem-se ao Comit consagrado no seu artigo 28 (Artigo 28.: 1. institudo um Comit dos Direitos do
Homem. Este Comit composto de dezoito membros e tem as funes definidas a seguir. 2. O Comit
composto de nacionais dos Estados Partes do presente Pacto, que devem ser personalidades de alta moralidade e
possuidoras de reconhecida competncia no domnio dos direitos do homem. Ter-se- em conta o interesse, que
se verifique, da participao nos trabalhos do Comit de algumas pessoas que tenham experincia jurdica. 3. Os
membros do Comit so eleitos e exercem funes a ttulo pessoal). Contudo, o reconhecimento da competncia
deste Comit no tem carcter impositivo para os Estados, estando dependente da ratificao do Pacto e do seu
Protocolo Adicional. A situao diferente no que toca ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, cujo sistema
permite o acesso direto por parte dos indivduos e tem carcter impositivo para os Estados. A ao do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos e do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias ser objeto de tratamento em
ponto autnomo.
189 Cf. http://www.coe.int/.
188

188

jurdicas dos Estados membros; e favorecer a tomada de conscincia da identidade

europeia, fundada sobre valores partilhados que transcendem as diferentes culturas190.
O Conselho da Europa tem registado uma atividade bastante profcua, que se
tem pautado, sobretudo, por uma preocupao em envolver os diferentes atores
existentes no terreno, de modo a obter uma maior legitimidade e capacidade de
imposio das cartas ou convenes sufragadas pelos seus atuais 47 pases membros.
O tema do acesso ao direito e justia integra-se dentro de uma estratgia mais vasta
de reformulao dos sistemas judiciais, no constituindo, por isso, uma prioridade
direta na sua agenda poltica. As prioridades tm estado centradas em duas das grandes
problemticas com que a justia se depara em termos europeus: a independncia dos
juzes e do sistema judicial (sobretudo nos pases que atravessaram recentemente
perodos de transio poltica, principalmente os pases da Europa de Leste); e a
qualidade, eficcia e eficincia da justia191, no sentido de combater a morosidade192 e
de garantir um acesso efetivo dos cidados ao sistema de justia (Pedroso et al., 2002:
38).
No entanto, a ao do Conselho da Europa foi fundamental para a disseminao
da necessidade dos Estados-membros consagrarem regimes jurdicos de acesso ao
direito e justia. Como se referir as Resolues e Recomendaes do Conselho da
Europa dos anos setenta, oitenta e noventa do sculo XX (Resoluo n. (76)5;
Resoluo n. (78)8; Recomendao n. (93)1193) foram fundamentais para a criao,
em Portugal, do regime jurdico do apoio judicirio, em 1987, bem como para as suas
posteriores alteraes.
As referidas Resolues dos anos setenta defendiam que para eliminar os
obstculos de natureza econmica que entravam o acesso justia e permitir s
pessoas economicamente carenciadas uma melhor defesa dos seus direitos nos
Estados-Membros, conveniente assegurar a igualdade de tratamento em matria de
190J em 2005, aps a terceira cimeira dos chefes de Estado e de governo do Conselho da Europa,
realizada em Varsvia, foi adotada uma declarao poltica e um plano de ao nos quais se define que o Conselho
da Europa tem como tarefas principais para os anos vindouros, entre outras, promover os valores fundamentais
comuns, tais como os direitos do homem, o Estado de Direito e a democracia.
191 Cf., nesta matria, os vrios relatrios produzidos pela CEPEJ (European Commission for the Efficiency
of Justice).
192 Na Resoluo Interna CM/ResDH (2007)108, adoptada pelo Comit de Ministros do Conselho da
Europa em 17 de Outubro de 2007, o Comit de Ministros, aps 25 processos contra Portugal por violao do
artigo 6 da Conveno com base em excessiva morosidade processual, e de ter convidado Portugal a adoptar
medidas no sentido de obviar a tais casos de morosidade, encoraja as autoridades nacionais a continuar os esforos
e reformas envidados at ao momento, notando com satisfao que em 22 dos 25 casos considerados houve
concluso dos processos.
193 Ver anexo 2 a este captulo, onde se encontram descritas, em sntese, cada uma destas Resolues e
Recomendaes.

189

apoio judicirio entre os nacionais dos Estados-membros do Conselho da Europa e os

estrangeiros e que a concesso de apoio judicirio consulta e representao
jurdica no deveria continuar a ser considerada como um ato de caridade para com
indigentes, mas como uma obrigao da comunidade no seu todo (Res. 78).
Este espirito dos anos setenta, do sculo XX, levou os Estados-membros do
Conselho da Europa, em janeiro de 1977, a assinarem o Acordo Europeu sobre a
Transmisso de pedidos de assistncia judiciria, de modo a permitir, que qualquer
cidado que tenha a sua residncia habitual no territrio de um dos Estados-Membros
possa fazer o seu pedido de assistncia judiciria (seja em matria cvel, comercial ou
administrativa) no territrio de um outro Estado que tenha assinado o Acordo.
As Recomendaes dos anos oitenta e noventa consideraram que o direito de
aceder justia () constitui uma caracterstica essencial de qualquer regime
democrtico. Assim, o Conselho da Europa recomendou aos Estados-membros, que
adotassem medidas de simplificao dos procedimentos, bem como reforassem todas
as medidas de informao jurdica ao pblico, de simplificao e celeridade processuais,
em geral, e em especial, nos procedimentos relativos ao direito da famlia, que devem
ser simples, cleres, de baixo custo e respeitam a natureza das questes em causa
(Rec. 81). Recomendava-se, ainda, aos governos dos Estados-membros que facilitassem
s pessoas em situao de grande pobreza, em colaborao com organizaes nogovernamentais (ONGs), o acesso efetivo ao direito (o direito ao direito), aos
modelos para-judicirios de resoluo de conflitos e aos tribunais (Rec. 93).
No sculo XXI, a interveno do Conselho da Europa, na promoo do acesso
ao direito e justia, tem sido efetuada atravs das conferncias dos Ministros da
Justia europeus designadamente as dos anos de 2000, 2006 e 2007194. A se
consensualizou, com fundamento no argumento que a legal aid uma condio para a
proteo e promoo dos direitos humanos, a necessidade de incluir a melhoria do
acesso ao direito e justia como um fator fundamental para a existncia de um
sistema de resoluo de conflitos, judicial ou no judicial, com qualidade e efetiva
abrangncia. As propostas principais para a criao e desenvolvimento de um sistema
moderno de acesso ao direito e justia assentam, por um lado, na distino entre
representao jurdica em processos judiciais e o aconselhamento e apoio jurdico
extrajudicial, a ser prestado por outros profissionais, que no sejam advogados
194

Cf. Sntese das Resolues, Acordo e Recomendaes no anexo 2, a este captulo.

190

designadamente atravs de law clinics de estudantes de direito. Por outro lado,

privilegiam todas as formas de acesso informao jurdica, desde que a qualidade e a
credibilidade sejam asseguradas, bem como o desenvolvimento do uso dos meios de
resoluo alternativa de litgios. Os Estados devem encontrar um ponto de equilbrio
financeiro ao nvel dos custos com os seus sistemas de apoio judicirio, procurando
implementar um sistema de seguros de proteo jurdica, mas sempre acautelando a
situao econmica dos litigantes e as suas probabilidades de xito.
O Conselho da Europa, nestes ltimos 40 anos, mantendo a sua preocupao
com o acesso ao direito e justia, foi mudando o enfoque dos seus documentos,
passando do discurso da eliminao dos obstculos de natureza econmica no acesso
justia e de promoo da democracia para o discurso, em simultneo, da promoo
dos direitos humanos e gestionrio de conteno de custos e flexibilizao do sistema,
com o apelo ao desenvolvimento de solues extrajudiciais. Nos ltimos anos, em
consonncia com a centralidade que os direitos das crianas assumiram cf. captulo
VII tambm esse enfoque evolui para a defesa de uma justia amiga das crianas, em
que se atua de acordo com o princpio do superior interesse da criana e
consequentemente se lhes facilita o acesso aos tribunais e s estruturas de mediao,
de modo a garantir que os seus direitos so respeitados e promovidos.
A concluir, refira-se que a referida conferncia de Ministros da Justia
recenseou, em 2000, entre os seus 47 Estados- membros, os seguintes sistemas
institucionais na prestao de apoio e assistncia jurdica pblica ou financiada pelo
Estado:
a) a avaliao das probabilidades de xito junto dos servios pblicos e livre
escolha do advogado pelo requerente;
b) a emisso de uma licena autorizando os profissionais a prestar apoio jurdico
no mbito do sistema;
c) a nomeao, pela respetiva Ordem dos Advogados, como o caso portugus,
do advogado encarregue de prestar apoio jurdico, alargando esta obrigao a
qualquer advogado que esteja na lista;
d) a implementao de organizaes no governamentais (parcerias entre
entidades pblicas e privadas) subsidiadas, total ou parcialmente, com fundos
pblicos.

191

No prximo captulo, em que se estudar, em termos comparados, os regimes

e sistemas de apoio judicirio, em sete pases, aprofundar-se- a anlise das
semelhanas e das diferenas de cada Estado e o tipo de sistema a implantado.

3.2 O papel do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH)

3.2.1 A mobilizao e as funes do TEDH195
Como escreveu Lisa Conant (2008), o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos
(TEDH) contribui, sobretudo atravs da sua atividade jurisprudencial, para a
construo da cidadania ao assegurar que os indivduos tm acesso aos direitos, pelo
que o seu papel ativo e efetivo na defesa dos direitos veio reforar a cidadania civil
transnacional dos Estados-Membros. Importa, pois, analisar de que modo a sua ao
amplia e desenvolve o direito de acesso ao direito e justia a nvel europeu.
Quando foi criada a Conveno Europeia dos Direitos Humanos, os seus
subscritores preocuparam-se em que da Conveno nascesse para os Estados no s a
obrigao de respeitar os direitos a mencionados, mas, tambm, que fosse criado um
mecanismo jurdico destinado a salvaguardar o efetivo respeito desses direitos, na
ordem jurdica interna, de cada um, pelo que foi institudo o Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos196 (Sousa, 2004)197.
Pode ser autor qualquer Estado contratante ou qualquer particular que se
considere vtima e que pode, assim, dirigir diretamente ao TEDH uma queixa (estadual
ou individual, consoante o caso), alegando a violao de direitos humanos consagrados
na CEDH por um Estado contratante198.
O TEDH tem funes interpretativas e, consequentemente, de estabelecimento
de prticas a seguir pelos Estados, atravs da sua jurisprudncia, sendo um verdadeiro

195 Para mais informaes, cf. o documento O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Histria, organizao
e processo, de Novembro de 2004 (Conselho da Europa). Cf. tambm o site Internet http://www.echr.coe.int/ECHR.
196 Como escreveram Ireneu Cabral Barreto e Abel Campos(2004), pela primeira vez deu-se ao indivduo
o acesso a um sistema internacional juridiscionalizado de proteo dos Direitos Humanos, atravs do qual os
Estados podem ser responsabilizados pelas violaes das suas obrigaes internacionais a este nvel. Isto , pela
primeira vez o indivduo passou a ser sujeito, e j no apenas objeto, de Direito Internacional.
197O TEDH (que se situa em Estrasburgo, Frana) composto por um nmero de juzes igual ao nmero
de Estados contratantes, que so eleitos por seis anos pela Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa. Estes
juzes, contudo, no exercem as suas funes em representao do Estado de que so nacionais, mas sim a ttulo
individual. O processo no TEDH contraditrio e pblico e as lnguas oficiais so o francs e o ingls, podendo as
queixas ser apresentadas numa das lnguas oficiais dos Estados contratantes.
198Tambm possvel que o autor seja representante de uma alegada vtima, mas necessrio que esteja
autorizado a faz-lo (ser o caso de um familiar que represente outro familiar que esteja desaparecido, que esteja
numa situao de extrema vulnerabilidade ou um progenitor a representar o seu filho, mesmo sem a presena de
um advogado; no caso de ser uma Organizao No-Governamental, s poder atuar com o consentimento do
prprio indivduo ou da famlia). No caso de os autores serem um grupo, uma minoria ou um povo, o artigo 34., da
Conveno reconhece explicitamente o seu direito de ao.

192

rgo judicial (com audincias, procedimentos e sentenas impositivas, prevendo,

inclusivamente, apoio judicirio)199. Deste modo, o TEDH tem de estar atento e aberto
ao pulsar da sociedade europeia, ao evoluir das concees e dos mtodos e,
sobretudo, das ideias, jurdicas dominantes (Barreto, 2004).
Deve ter-se, em ateno, que o TEDH no funciona como um tribunal de
recurso relativamente aos tribunais nacionais. O que faz reapreciar os casos, mas
sem possibilidade de anular, alterar ou rever as decises daqueles. No caso de
considerar, que houve uma violao de direitos humanos, o TEDH decide que dever
ser atribuda uma justa compensao na forma de indemnizao monetria. Pode,
ainda, requerer do Estado condenado, que o informe como est o processo de
indemnizao a decorrer.
3.2.2 As tendncias dos acrdos mais relevantes do TEDH, em matria
de acesso ao direito e justia
No anexo 3, a este captulo, apresenta-se, como j se referiu, uma sntese
descritiva dos acrdos mais relevantes, em matria de acesso ao direito e justia, ou
seja a interpretao que o TEDH d ao art. 6, da CEDH, e as consequncias que tais
decises tm na conformao dos regimes jurdicos e instituies dos sistemas
estaduais de apoio judicirio.
As tendncias, em sntese, dos acrdos do TEDH, so, em primeiro lugar, a de
consagrar uma interpretao do art. 6, da CEDH, em que todos os Estados tm de
ter um regime de assistncia jurdica gratuita para a defesa em todas as fases do
processo-crime, quando o arguido no tem meios econmicos suficientes para pagar a
um advogado (anexo 3, a este captulo). Em segundo lugar, no caso Airey c. Irlanda, o
Tribunal decidiu que a CEDH garante direitos que so de natureza prtica e efetiva,
pelo que, como pode ler-se na deciso: apesar da ausncia de uma clusula semelhante
para litgios civis, o artigo 6 , pargrafo 1, pode, por vezes, obrigar o Estado a providenciar a
assistncia de um advogado quando tal assistncia se revelar indispensvel para um acesso
Nos ltimos anos quase se pode dizer que este Tribunal se tornou uma vtima do seu sucesso, na
medida em que o aumento exponencial do nmero de processos a instaurados levou ao aumento da morosidade
(Scheinin, 2007: 136). Uma vez que o TEDH tem uma grande pendncia processual 119.300 processos no ano de
2009, segundo o TEDH , esto a ser criadas medidas para restringir o acesso a este tribunal. Em Dezembro de
2005, Lord Woolf (Cf. Review of the working methods of the European Court of Human Rights, in
http://www.echr.coe.int/ECHR/Resources/Home/LORDWOOLFREVIEWONWORKINGMETHODS.pdf, acedido
em Julho 2008) sugeriu algumas medidas aptas a reduzir a pendncia no TEDH, entre as quais a constituio de
Satellite Offices para dar informao e aconselhamento durante a fase inicial dos procedimentos, para que s
cheguem ao Tribunal os processos que j esto prontos para uma deciso; fazer maior uso de figuras como o
provedor de justia ou Ombudsmen, ao nvel nacional; ou um maior recurso dos meios alternativos de resoluo de
litgios de forma a tornar o tribunal mais eficiente e clere (Scheinin, 2007: 152).
199

193

efetivo ao tribunal ou porque a representao legal obrigatria, como feito pelo direito
interno dos Estados Contratantes para certos tipos de litgios, ou em razo da complexidade
do procedimento ou do caso.
A deciso deste caso demonstrou, claramente, que o artigo 6. contm
obrigaes positivas, pelo que se criou, por via jurisprudencial, a interpretao jurdica
de que os Estados-membros, quando se justifique, tm de oferecer apoio judicirio em
processos cveis. Todavia, o Tribunal foi cauteloso, ao explicar, que no estava a
reconhecer um direito geral ao apoio judicirio em todos os procedimentos civis.
Como refere Mowbray (2004), no Caso Andronicou e Constantinou c. Chipre200 (1997
VI), o TEDH rejeitou o pedido dos autores de que artigo 6 obrigava os Estados a
estabelecer um sistema de apoio judicirio em processo civil201. Contudo, decidiu que
o artigo 6. deixa aos Estados a liberdade de escolha dos meios a serem usados em
termos de acesso aos tribunais. A instituio de um regime de apoio judicirio
apenas um dentre outros meios, pelo que no compete ao TEDH indicar, e muito
menos determinar, quais as medidas que devem ser tomadas. Tudo o que a Conveno
exige que um indivduo possa usufruir de um direito efetivo de acesso aos tribunais
em condies que no sejam contrrias ao artigo 6..
O TEDH reconhece, assim, o direito dos cidados a requerer o apoio
judicirio, nos termos do artigo 6., da CEDH, designadamente nas situaes em que a
pessoa envolvida tenha um baixo nvel de habilitaes literrias e/ou um profundo
envolvimento emocional com a causa, e esta envolver matrias jurdicas de natureza
complexa ou procedimentos complexos ou, ainda, quando o sistema jurdico nacional
requeira representao jurdica (Mowbray, 2004). No entanto, o TEDH no faz
corresponder a este reconhecimento do direito ao acesso e justia civil uma

200 Os filhos dos demandantes tinham sido mortos por agentes da polcia durante uma crise armada
envolvendo refns, pelo que os autores pretendiam processar a autoridade pblica competente por alegada
negligncia. No existia, porm, qualquer sistema de apoio judicirio no Chipre, mas o Governo tinha feito uma
oferta ex gratia, durante algumas semanas, de modo a que os autores pudessem financiar a sua ao, que havia sido
rejeitada por os autores entenderem que no satisfazia a obrigao positiva que impendia sobre o governo por
fora do artigo 6 da Conveno.
201 Mesmo quando os Estados preveem regimes de apoio judicirio, as decises dessas autoridades podem
ser contestadas em Estrasburgo se se considerar que tais decises impedem o acesso aos tribunais. No caso Aerts
c. Blgica (1998 V), o autor tinha sido temporariamente sujeito a uma medida de internamento compulsrio na ala
psiquitrica da priso, aps a sua priso por ofensa grave. A Instituio de Sade Mental respetiva tinha designado
um centro especial para esse internamento, contudo, devido falta de lugares, ele teve de continuar internado na
priso. Por esse facto, o senhor Aerts intentou uma ao civil contra as autoridades por no terem sido capazes de
o internar nesse centro especial, tendo pedido apoio judicirio, que lhe foi negado por se ter considerado que a sua
ao no tinha fundamento. Nestes termos, o Tribunal decidiu que no competia entidade decisora do apoio
judicirio avaliar a possibilidade de sucesso da ao, pois isso era competncia do respetivo tribunal, pelo que tal
deciso tinha negado ao autor o acesso aos tribunais, estando em clara violao do artigo 6. (cf. Mowbray, 2004).

194

obrigatoriedade de os Estados consagrarem na sua legislao regimes gerais ou

instituies de apoio judicirio, para os litgios de natureza civil.

4 A Unio Europeia e a consagrao recente de um direito

humano de acesso ao direito e justia
4.1 Os Tratados e a hard law: o Tratado de Lisboa consagra o direito
efetivo do acesso ao direito e justia
A Unio Europeia, como era expectvel por parte de uma organizao, que
comeou por ter um carcter econmico para depois passar a ter um carcter
poltico, foi lenta na prossecuo de preocupaes ligadas aos direitos humanos. Para
Smith (2007), o Ato nico Europeu (1986) iniciou tal processo atravs de uma
referncia contida no seu Prembulo, em que os Estados-Membros se mostram
decididos a promover conjuntamente a democracia, com base nos direitos
fundamentais reconhecidos nas constituies e legislaes dos Estados-membros, na
Conveno de Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e na
Carta Social Europeia, nomeadamente a liberdade, a igualdade e a justia social. Mais
tarde, com o Tratado de Amesterdo (1997), estabeleceu-se, no artigo 6.1., do
Tratado da Unio Europeia, que a Unio assenta nos princpios da liberdade, da
democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais,
bem como do Estado de Direito, princpios que so comuns aos Estados-Membros,
pelo que a Unio respeitar os direitos fundamentais tal como os garante a
Conveno Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, assinada, em Roma, em 4 de novembro de 1950, e tal como resultam
das tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros, enquanto princpios gerais
do direito comunitrio (art. 6.2.). Deve tomar-se em ateno que, no caso de se
verificar a existncia de uma violao grave e persistente, por parte de um EstadoMembro, de algum dos princpios enunciados, no n. 1, do artigo 6, o Conselho,
deliberando por maioria qualificada, pode decidir suspender alguns dos direitos
decorrentes da aplicao do Tratado ao Estado-Membro em causa, incluindo o direito
de voto do representante do Governo desse Estado-Membro no Conselho (como
resulta do artigo 7).
O Tratado da Unio Europeia (TUE) no deixa dvidas quanto ao carcter
fundamental dos valores da liberdade, da segurana e da justia para a construo
195

europeia (Piarra, 2007), enunciando no seu artigo 2., que um dos objetivos da
Unio a manuteno e o desenvolvimento de um espao de liberdade, de segurana e
de justia (Fontaine, 2006).
4.1.1 Da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia ao Tratado
de Lisboa: direito a ao e a um tribunal imparcial
A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia foi adotada em Nice, em
dezembro de 2000, pelos Presidentes do Parlamento Europeu, do Conselho e da
Comisso. Foi elaborada por uma Conveno composta por representantes dos
Chefes de Estado ou de Governo dos Estados-Membros, um representante do
Presidente da Comisso Europeia, deputados do Parlamento Europeu e deputados dos
parlamentos nacionais. No Captulo VI da Carta, referente Justia, est consagrado,
no artigo 47, o direito ao e a um tribunal imparcial202. Segundo Smith (2007),
Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia, e em particular ao artigo 47, deve
ser dado o prmio de disposio legal mais abrangente em matria de acesso
justia. Para Storskrubb e Ziller (2007: 184), a Carta deve ser vista como a mais
recente emanao de direito constitucional sobre acesso justia. De acordo com os
autores, as palavras iniciais do corpo do artigo, toda a pessoa, muito significativa,
pois so mais abrangentes, que a mera cidadania europeia. Nos termos deste artigo,
toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da Unio tenham sido
violados tem direito a uma ao perante um tribunal e a que a sua causa seja julgada de
forma equitativa, publicamente e num prazo razovel, por um tribunal independente e
imparcial, previamente estabelecido por lei. Para alm disso, toda a pessoa tem a
possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juzo. Est, ainda,
previsto que concedida assistncia judiciria a quem no disponha de recursos
suficientes, na medida em que essa assistncia seja necessria para garantir a
efetividade do acesso justia.
Formalmente, a Carta representava um compromisso poltico, sem ter, todavia,
efeitos jurdicos obrigatrios e vinculativos. Mas, com o Tratado de Lisboa, de 13 de
dezembro de 2007, a Carta foi investida de fora obrigatria atravs do artigo 6.,

202 Direito ao e a um tribunal imparcial: Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo
direito da Unio tenham sido violados tem direito a uma ao perante um tribunal. Toda a pessoa tem direito a que
a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razovel, por um tribunal independente e
imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e
representar em juzo. concedida assistncia judiciria a quem no disponha de recursos suficientes, na medida em
que essa assistncia seja necessria para garantir a efetividade do acesso justia.

196

deste Tratado203, que lhe reconhece valor jurdico igual ao dos Tratados204. Nos
termos deste mesmo artigo 6., consagra-se a adeso da UE Conveno Europeia
para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH) e
estabelece-se que do direito da Unio fazem parte, enquanto princpios gerais, os
direitos fundamentais tal como os garante a referida Conveno e tal como resultam
das tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros. Pode, pois, reclamar-se
que existe um direito efetivo de acesso ao direito e justia na Unio Europeia.
O Tratado de Lisboa tambm consagrou, nos seus artigos 67. (em especial no
nmero 4) e 81., (no n.2, alnea e)) que: a Unio facilita o acesso justia,
nomeadamente atravs do princpio do reconhecimento mtuo das decises judiciais e
extrajudiciais, em matria civil, e o Parlamento Europeu e o Conselho, podem tomar,
nomeadamente quando tal seja necessrio para o bom funcionamento do mercado
interno, medidas destinadas a assegurar () o acesso efetivo justia. Estes artigos
tm um escopo mais limitado que o artigo 47. da Carta, j que, ainda que tenham em
vista a prossecuo e efetivao do Espao de Liberdade, Segurana e Justia, se
limitam, sobretudo, cooperao judiciria em matria civil. No entanto, no deixa de
ser significativo que apesar da consagrao de um direito fundamental tenha havido
necessidade de consagrar o acesso efetivo justia para facilitar a construo do
mercado interno205.
4.1.2 A Diretiva 2002/8/CE do Conselho: a melhoria do acesso justia nos
litgios transfronteirios
A progressiva integrao do espao europeu conduziu ao adensamento de
relaes pessoais, econmicas, comerciais e empresariais e, consequentemente, ao
1. A Unio reconhece os direitos, as liberdades e os princpios enunciados na Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia, de 7 de Dezembro de 2000, com as adaptaes que lhe foram introduzidas em 12
de Dezembro de 2007, em Estrasburgo, e que tem o mesmo valor jurdico que os Tratados. De forma alguma o
disposto na Carta pode alargar as competncias da Unio, tal como definidas nos Tratados. Os direitos, as
liberdades e os princpios consagrados na Carta devem ser interpretados de acordo com as disposies gerais
constantes do Ttulo VII da Carta que regem a sua interpretao e aplicao e tendo na devida conta as anotaes a
que a Carta faz referncia, que indicam as fontes dessas disposies.
204 A Carta j tinha sido englobada na Constituio Europeia que, todavia, se revelou um Tratado falhado
aps os Referendos de 2005 em Frana e na Holanda, cujo resultado foi um no redondo ratificao do Tratado
Constitucional.
205 Desde a entrada em vigor do referido art. 6, do Tratado de Lisboa, de 13 de dezembro de 2007, at
presente data ainda no conhecida nenhuma deciso sobre acesso ao direito e justia, em que se julgue a
ausncia ou insuficincia do regime jurdico e do sistema de acesso ao direito e justia de algum dos Estadosmembros da UE. O Tribunal da Justia das Comunidades e o Tribunal de Primeira Instncia preveem nas suas regras
de procedimento que a parte que no tem capacidade para pagar os custos do processo pode, a todo o tempo,
pedir ao Tribunal o apoio judicirio. Para isso, necessita de constituir mandatrio e juntar documento emitido pelo
Estado de origem que relate de modo documentado a sua situao econmica e prove a sua insuficincia
econmica, bem como documento que ateste os custos com o mandatrio. Perante tais documentos, que no so
vinculativos (Lasok, 1994: 145), o TJCE e o Tribunal de Primeira Instncia decidem conceder (ou no) o apoio
judicirio. (cf. anexo 4, a este captulo)
203

197

disparo em flecha dos litgios jurdicos transfronteiras, conflitos esses que no

envolvem to-s grandes empresas, mas, com maior frequncia, tambm pequenas
empresas e cidados (Brando, 2002: 76). A pessoa individual ou coletiva que se
considere titular de direitos que tero de ser resolvidos num Estado da Unio
Europeia distinto do seu, pode necessitar de assistncia judiciria em trs fases: no
aconselhamento pr-contencioso, no patrocnio de um advogado no julgamento e
iseno de custas judiciais e na assistncia para a declarao de executoriedade da
sentena estrangeira ou diretamente na execuo da mesma (2002: 76). Tais
dificuldades sero, ainda, agravadas se estiver em causa uma pessoa de escassos
recursos econmicos e necessitada de recorrer a um sistema pblico de assistncia
judiciria. Ora, a adoo da Diretiva 2002/8/CE do Conselho, de janeiro de 2003,
reflete a ateno e a prioridade que a Comisso Europeia d aos litgios
transfronteirios.
Esta Diretiva compreende todos os procedimentos em matria civil (incluindo
o direito comercial, laboral e do consumo), independentemente da jurisdio perante a
qual se dirima o litgio, consagra-se o direito a assistncia judiciria para as pessoas que
no disponham de recursos suficientes, seja cidado da Unio Europeia ou nacional de
um pas terceiro que resida regularmente num dos Estados-membros, para aceder
resoluo judicial ou extrajudicial de conflitos transfronteirios que sejam
intervenientes. A assistncia judiciria incluir: a) a assistncia por advogado ou por
outra pessoa habilitada por lei para desempenhar a representao em juzo; b) a
iseno ou a assuno pelo Estado das custas judiciais; c) a cobertura, em determinadas
condies, dos gastos suplementares ligados ao carcter transfronteirio do litgio (tais
como interpretao, traduo, gastos de deslocao, etc.). Os Estados-Membros da
Unio Europeia ficam, assim, obrigados, para estes conflitos, a oferecerem no seu
regime jurdico as modalidades de assistncia judiciria previstas na diretiva. Acresce
que as autoridades nacionais devero tratar os pedidos com transparncia, devero
fundamentar a deciso de indeferimento e prever a possibilidade de recorrer de tal
deciso.

4.2 A ao da UE no acesso ao direito e justia: a soft law dos

consumidores aos cidados
A UE, nas primeiras dcadas da sua existncia at ao final do sculo XX, agiu,
essencialmente, na promoo do acesso ao direito e justia dos consumidores
198

europeus206. Unicamente a partir de 1998, com o Plano de Viena e o Conselho de

Ministros de Tampere, em 1999, a UE evidencia a importncia de garantir o acesso
igualitrio justia e a colaborao entre as autoridades judicirios dos Estadosmembros, no mbito da criao do espao europeu de liberdade, segurana e justia
(Melo Marinho, 2007). Nesse sentido, os Estados-membros foram aconselhados em
Tampere a adotar normas mnimas que assegurem em toda a Unio um nvel
adequado de assistncia jurdica nos processos transfronteirios, assim, como regras
processuais comuns especficas para processos judiciais transfronteirios simplificados
e acelerados respeitantes a pequenas aes do foro comercial e de consumidores, bem
como a aes de penses de alimentos e a aes no contestadas. Devero tambm
ser criados, pelos Estados-Membros, procedimentos extrajudiciais alternativos, um
sistema de reconhecimento mtuo das decises judiciais e, ainda, medidas para uma
maior convergncia e cooperao em matria de direito civil207.
De seguida, a UE invocando os Tratados de Maastricht e Amesterdo e
desenvolvendo as medidas de Tampere publicou o Livro Verde da Comisso
Europeia sobre Assistncia Judiciria Civil (2000), criou a Rede Judiciria Europeia, em
matria civil e comercial (Deciso do Conselho 2001/470/CE, de 28/05/2001) e, ainda,
o Livro Verde da Comisso Europeia sobre os Modos Alternativos de Resoluo dos
Litgios em Matria Civil e Comercial (2002)208.
O Livro Verde sobre Assistncia Judiciria (2000) centrava as suas
recomendaes no desenvolvimento das modalidades de apoio judicirio civil, na
remoo dos obstculos para os litigantes em processos transfronteirios e no custo e
financiamento de um sistema eficiente de assistncia judiciria. Assumia-se, por um
lado, que as modalidades de assistncia judiciria civil a desenvolver seriam, como se
veio a consagrar na referida Diretiva: a prestao de conselhos jurdicos gratuitos ou a
baixo custo, ou representao em tribunal por um advogado; iseno parcial ou total
de outras despesas, designadamente de custas judiciais e apoio financeiro para
compensar quaisquer despesas relacionadas com o litgio, como honorrios de
advogados. Por outro lado, conclua-se, que um sistema eficiente de assistncia
judiciria caro e, por conseguinte, os Estados tm de procurar meios alternativos
para garantir uma justia a preos acessveis. Adiantava-se como soluo os
206 Em Pedroso (2002) analiso e desenvolvo o tema da ao da UE no acesso ao direito e justia e a
resoluo de conflitos de consumo.
207 Para mais desenvolvimentos ver anexo 5, a este captulo.
208 Para mais desenvolvimentos ver anexo 5, a este captulo.

199

honorrios condicionados (isto , os advogados aceitarem prescindir dos honorrios

no caso do cliente perder o caso, mas exigirem uma percentagem da indemnizao
concedida na hiptese do cliente ganhar), e, ainda, os seguros de proteo jurdica,
como forma de garantir uma justia acessvel (existentes, designadamente, na
Alemanha e na Sucia).
A Rede Judiciria Europeia em matria civil e comercial (2001) veio dar corpo a
trs prioridades definidas em Tampere: o reconhecimento mtuo das decises judiciais
entre os Estados da UE, uma maior convergncia em matria civil e comercial e um
incremento a um melhor acesso justia na Unio Europeia designadamente s
pessoas envolvidas em litgios transfronteirios.
O Livro Verde sobre os modos alternativos de resoluo dos litgios (RAL) em
matria civil e comercial (2002) de ordem prtica e conjuntural, pois estes
mecanismos do uma resposta s dificuldades de acesso justia com as quais se
confrontam vrios pases e que esto relacionadas com o aumento do volume de
litgios existentes nos tribunais, com a morosidade dos processos judiciais e com o
aumento dos custos destes processos. Defende, assim, que os RAL inserem-se
plenamente no contexto das polticas sobre o melhoramento do acesso justia, pois
desempenham, de facto, um papel complementar em relao aos procedimentos
jurisdicionais, na medida em que os seus mtodos so muitas vezes mais adaptados
natureza dos litgios.
A UE, nos anos seguintes, seja no programa de Haia (2004) seja no programa
Justia Civil (2007-2013), tem como objetivo promover a cooperao judiciria para a
criao de um espao europeu de justia em matria civil, baseado no princpio do
reconhecimento mtuo. Ora, s dentro desse objetivo geral que tem lugar o
objetivo especfico de garantir a segurana jurdica e melhorar o acesso justia e
melhorar a informao sobre os sistemas jurdicos dos Estados-Membros e sobre o
acesso justia.
Por ltimo, em outubro de 2007, surgiu a proposta de Diretiva sobre mediao
em matrias civis e comerciais, em que, na sequncia do referido Livro Verde sobre
RAL, se defende que a mediao deve ser vista como uma forma eficiente e clere de
resoluo extrajudicial de litgios em matrias civis e comerciais, j que um processo
que se adapta aos interesses das partes. Salientam que a mediao no deve ser vista
como uma alternativa pobre aos processos judiciais, da que os Estados-membros

200

devam dar fora executiva aos acordos resultantes de processo de mediao e, para
alm disso, estes acordos devem ser reconhecidos e exequveis em qualquer dos
Estados-membros.
Assim, prope-se que a Diretiva que resultar desta Proposta apenas se aplique
a litgios transfronteirios, em matria civil (como nos casos de direito da famlia) e
comercial, mas que os Estados voluntariamente a apliquem aos processos e instncias
nacionais de mediao.

5 O Acesso ao Direito e Justia em Portugal: o artigo 20. da

Constituio
da
Repblica
Portuguesa
e
a
constitucionalizao do direito de acesso ao direito e a tutela
jurisdicional efetiva
A Constituio da Repblica portuguesa (CRP), com 40 anos de antecedncia
face Unio Europeia, constitucionalizou o direito de acesso ao direito e justia. A
CRP de 1976 consagrou no seu artigo 20., n. 2, sob a epgrafe Defesa dos direitos,
inserido no captulo dos direitos e deveres fundamentais, que a todos assegurado o
acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos, no podendo a justia ser denegada
por insuficincia de meios econmicos. Aquando da primeira reviso da CRP, em
1982, pela Lei Constitucional n. 1/82, de 30 de setembro, o artigo 20. foi alterado,
passando a ser a sua epgrafe Acesso ao direito e aos tribunais e o anterior n. 1
passou a ser o n. 2. O novo n. 1 determinava que todos tm direito informao e
proteo jurdica, nos termos da lei.
Aquando da segunda reviso da CRP, em 1989, o artigo 20. adotou no n. 1, o
texto do n. 2, da anterior verso, passando o n. 2 a estabelecer que todos tm
direito, nos termos da lei, informao e consulta jurdicas e ao patrocnio judicirio,
enquanto o n. 1 passou a ser a todos assegurado o acesso ao direito e aos
tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legtimos, no podendo a justia ser
denegada por insuficincia de meios econmicos. Em 1997 realizou-se nova reviso da
CRP, nesta matria, atravs da Lei Constitucional n. 1/97, de 20 de setembro. O
artigo 20., cuja epgrafe passou a ser Acesso ao direito e a tutela jurisdicional
efetiva, foi alvo de profunda alterao. O n. 1 manteve a redao anterior,
substituindo-se apenas a expresso legtimos por legalmente protegidos. O n. 2 foi
objeto de alteraes, passando a dispor que todos tm direito, nos termos da lei,
201

informao e consulta jurdicas, ao patrocnio judicirio e a fazer-se acompanhar por

advogado perante qualquer autoridade. O n. 3, ento criado, determina que a lei
define e assegura a adequada proteo do segredo de justia. O n. 4 versa o
seguinte: todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de
deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo. Por fim, o n. 5, do artigo
20., refere que para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura
aos cidados procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de
modo a obter tutela efetiva e em tempo til contra ameaas ou violaes desses
direitos209.
O direito do acesso ao direito e a tutela jurisdicional efetiva , em termos
constitucionais, um direito fundamental, sendo o artigo 20., CRP, uma norma, que
estabelece garantias e direitos especficos. um direito constitucional de natureza
anloga aos direitos, liberdades e garantias, ou seja, um direito fundamental potestativo
envolvente de prestaes positivas e dependente de um ato de avaliao positiva
(Costa, 2007). , assim, por fora do disposto no nmero 1, do artigo 18., da CRP,
um direito fundamental diretamente aplicvel e que vincula as entidades pblicas e
privadas, ainda que esteja dependente de prestaes estatais (tribunais, processos,
apoio judicirio, etc.).
, porm, um direito cujo contedo deve ser concretizado nos termos da lei
ordinria210, sendo-lhe congnita uma incontornvel dimenso prestacional a cargo do
Estado211 () no sentido de colocar disposio dos indivduos nacionais ou
estrangeiros, pessoas individuais ou coletivas uma organizao judiciria e um leque
de processos garantidores da tutela judicial efetiva (Canotilho e Moreira, 2007: 408).
Aquando da discusso das propostas de alterao, Calvo da Silva referiu que no artigo 20. estava
consagrado um dos grandes direitos ou um direito humano fundamental, visando (...) ir ao encontro da mais
moderna doutrina e ensinamento sobre a matria. Tambm no domnio do direito se fala na terceira vaga, de
modo a que nela se veja no s o acesso aos tribunais, propriamente ditos, mas tambm uma outra vertente mais
ampla da moderna civilstica e do moderno direito: trata-se da tutela jurisdicional efetiva que visa, desse modo,
salvaguardar tambm o problema de outros tribunais que no os comuns, designadamente os que se ocupam da
composio de interesses a nvel de processos de conciliao, de arbitragem e de outros semelhantes, que hoje
acabam por ser uma outra via de concertao de interesses. O deputado manifestou-se, contudo, discordante, por
ser, na sua perspetiva, redutora e no ter a mesma amplitude a alterao da expresso interesses legtimos para
interesses legalmente protegidos, proposta para o n. 1 do artigo 20.. Congratulou-se com a alterao do n. 2,
que consagrou, como direito fundamental, o direito da/o cidad/o se fazer acompanhar por advogado perante
qualquer autoridade. Cludio Monteiro acrescenta que tal alterao implica um reforo da proteo dos direitos,
liberdades e garantias dos cidados, bem como um reforo da dignidade da funo do advogado. Estes excertos
foram retirados do Dirio da Assembleia da Repblica, n. 94, de 15/07/1997, relativo discusso da reviso da
CRP.
210 A regulamentao no pode ser deixada a outro rgo de soberania que no seja a Assembleia da
Repblica ou, mediante a devida autorizao, o Governo (Beiro, 2008).
211 Esta dimenso prestacional a cargo do Estado tambm existe relativamente a outros direitos,
liberdades e garantias, tais como o direito de antena (art. 40. CRP). Algumas das liberdades so configuradas
tambm como direito prestao estadual das condies de exerccio da liberdade.
209

202

A obrigao de interveno do Estado de suprir e fazer superar as

circunstncias de desigualdade absoluta ou de disparidade relativa, na defesa de direitos
individuais, superando a impossibilidade de realizao do dispndio inerente a uma
causa, seja pela dispensa de encargos, com a taxa de justia e outros custos, seja pela
substituio na remunerao dos servios do profissional do foro, que oferece o
patrocnio judicirio, configura uma prestao de ndole social (como enunciado na
proposta de lei n. 51/VIII, que deu lugar Lei n. 30-E/2000, que alterou o regime
jurdico de apoio judicirio). Por se entender, a concesso do apoio judicirio, como
uma prestao de ndole social, a instruo, apreciao e deciso dos pedidos de apoio
judicirio foram transferidas para a esfera das competncias cometidas ao Ministrio
do Trabalho e da Solidariedade, atravs do Instituto da Segurana Social212. Contudo, e
apesar de se estar perante uma prestao de ndole social, o direito consagrado no
artigo 20.,da CRP, , como se disse, em termos de direito constitucional, uma norma
de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias. Porm, ao implicar prestaes
da parte do Estado, estas prestaes esto afetadas, tal como as prestaes implicadas
pelos direitos sociais, por aquilo a que Novais (2010: 345) se refere, ao tratar dos
direitos sociais, de reserva do financeiramente possvel que, por sua vez, refora e
potencia uma reserva do politicamente adequado ou oportuno na correspondente
realizao positiva.
Por outro lado, e, ainda, que estejamos perante uma dimenso prestacional de
um direito, liberdade e garantia, no o facto de serem hoje os servios de segurana
social as entidades competentes para a apreciao da concesso do apoio judicirio,
que significa estarmos perante uma dimenso do direito segurana social213
(consagrado no art. 63. CRP e que faz parte do catlogo de direitos sociais), pelo que
as medidas restritivas de acesso ao direito (ex. aumento das custas judiciais) devem ser
consideradas como restries a um direito, liberdade e garantia, o que significa terem
de limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
212 Deve entender-se, na nossa opinio, que esta transferncia de competncias se deveu, sobretudo, ao
movimento de desjudicializao de um procedimento que, como nas demais prestaes sociais, pode e deve ter
tramitao administrativa, com a consequente libertao e reserva dos tribunais e do aparelho de administrao da
justia para se concentrarem nas questes que tm verdadeira dignidade jurisdicional (cf. Proposta de Lei n.
51/VIII).
213 De acordo com Canotilho e Moreira (2007: 815 e ss.), o direito segurana social exige, para sua
realizao, o fornecimento de prestaes da parte do Estado, impondo-lhe verdadeiras obrigaes de fazer e de
prestar, sendo que o incumprimento destas obrigaes constitucionais pode traduzir-se numa omisso
inconstitucional. A principal incumbncia do Estado consiste na organizao e manuteno do sistema de segurana
social, de natureza pblica e obrigatria, tratando-se de uma garantia constitucional de servio pblico. Este sistema
pblico deve obedecer a cinco requisitos: a) ser universal; b) sistema geral ou integral; c) sistema unificado; d)
sistema descentralizado; e) sistema participado.

203

constitucionalmente protegidos, nos termos do art. 18./2, e no como refrao do

direito segurana social (Canotilho e Moreira, 2007: 411).
De acordo com Duarte (2007: 86), o direito de acesso justia no s tem
como base jusfundamental a dignidade da pessoa humana, mas , tambm, dotado de
uma relevncia qualificada, exata medida que assegura a prpria realizao dos
demais direitos fundamentais, pelo que mngua de tal garantia, os direitos e
interesses subjetivos (todos eles, frise-se) quedam carentes de qualquer condio de
praticabilidade, tornando-se meras proclamaes formais, completamente esvaziadas
de contedo. Para alm de ser, pois, um instrumento da defesa dos direitos, o direito
de acesso a direito , como se referiu, ainda integrante do princpio material de
igualdade e do princpio democrtico, na medida em que este exige uma
democratizao do direito e uma democracia do direito (Canotilho e Moreira, 2007:
410).
Deste modo, o direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva um
direito fundamental, constituindo uma garantia imprescindvel da proteo dos direitos
fundamentais, sendo, por isso, inerente ideia de Estado de Direito (Canotilho e
Moreira, 2007). Assim, no artigo 20., da CRP, esto contidos vrios direitos conexos,
ainda que distintos: o direito de acesso ao direito, bem como o direito de acesso aos
tribunais; o direito informao e consulta jurdicas e ainda o direito ao patrocnio judicirio
e, ainda, o direito assistncia de advogado214. Encontram-se, ainda, englobados neste
direito, o direito de fazer apreciar determinada pretenso por um tribunal, que
obrigado a pronunciar uma deciso fundamentada, bem como o direito consulta dos
autos; a exigncia de que os prazos de ao e recurso sejam estabelecidos de modo
razovel; a obter, em tempo til, uma sentena, bem como o direito ao recurso de
decises que afetem direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados
(Santos Serra, 2000).Mas, de ter em ateno que o direito de acesso ao direito no
se esgota no acesso aos tribunais ou via judiciria, sendo estas dimenses daquele,
mas no as nicas (Canotilho e Moreira, 2007: 410).
No que respeita ao direito informao e consulta jurdicas e ao patrocnio
judicirio, o mbito do mesmo no est delimitado pela CRP, que remete para a lei
214Numa comunicao proferida em Setembro de 2000, o Conselheiro Manuel Santos Serra, presidente
do Supremo Tribunal de Justia, considerou que o artigo 20. da CRP consiste no direito a ver solucionados os
conflitos, de acordo com a lei aplicvel, por um rgo que oferea garantias de independncia e de imparcialidade, e
perante o qual as partes se encontrem em condies da mais perfeita igualdade no referente defesa das respetivas
posies. Cf. http://www.stadministrativo.pt/Lportuguesa/relint/relatorios/AIT/relatorios_ait2000.html (Outubro
2008).

204

ordinria a sua concretizao. Mas, para Canotilho e Moreira (2006: 410)

incontestvel que esse direito s ter um contedo essencial na medida em que
abranja a possibilidade de acesso, em condies efetivas, a servios pblicos ou de
responsabilidade pblica, informao e consulta jurdicas, bem como ao patrocnio
judicirio. Quanto ao direito de se fazer acompanhar por advogado perante qualquer
entidade, representa, para os autores mencionados, a constitucionalizao do direito
ao advogado, reconhecendo o advogado como um sujeito privado que exerce funes
constitucionalmente relevantes para a prossecuo da justia, ao mesmo tempo que se
reconhece, que o acompanhamento por advogado est associado defesa de direitos.
Tal no implica, porm, a proibio de os interessados prescindirem do mesmo ou de
substiturem o advogado por outro defensor, salvo nos casos em que exista uma
imposio de advogado, como acontece em matria penal (Canotilho e Moreira, 2007:
413).
O direito do acesso ao direito e justia , para todos os constitucionalistas
citados, um direito constitucional de natureza anloga aos direitos, liberdades e
garantias, que configura uma dimenso de prestao social, o que no impede que, na
perspetiva da sociologia do direito, seja concebido como um direito que tem trs faces
e pode ser usado e utilizado complementarmente como direito fundamental, para
realizar o Estado de Direito, como direito humano, em promoo e defesa da
dignidade humana, e como direito social, como compensador de desigualdades sociais
ou econmicas.

6 A voz do Tribunal Constitucional em Portugal: em defesa do

acesso ao direito e a justia
Ao longo dos anos o Tribunal Constitucional tem sido um ator relevante e
consequentemente firmado jurisprudncia sobre o acesso ao direito e aos tribunais,
no s, em termos de concretizar o contedo do artigo 20., da CRP, mas, tambm,
de avaliar da constitucionalidade de algumas normas nsitas nos vrios diplomas
reguladores do regime de apoio judicirio e outras que, eventualmente, belisquem o
instituto do acesso ao direito. Assim, irei chamar a ateno para alguns dos acrdos
do Tribunal Constitucional sobre a interpretao do referido artigo 20., da CRP, com
apelo ao artigo 6., da CEDH, e jurisprudncia do TEDH, nesta matria, que
ajudaram a conformar o regime jurdico vigente de apoio judicirio.
205

O Tribunal Constitucional (TC) tem vindo a entender que o direito

constitucional de acesso ao direito e justia tem uma dimenso garantstica e uma
dimenso prestacional. Assim, considerou, nos termos do Acrdo n. 467/91215, a
garantia fundamental do acesso aos tribunais uma concretizao do princpio do
Estado de direito, apresentando () uma dimenso de defesa ou garantstica (defesa
dos direitos atravs dos tribunais) e uma dimenso prestacional, significando o dever
de o Estado assegurar meios (como o apoio judicirio) tendentes a evitar a denegao
da justia por insuficincia de meios econmicos. Deste modo, a compreenso do
sentido e alcance da norma do artigo 20., n. 1, da Constituio, haver de ter em
conta esta dupla dimenso da garantia do acesso justia a dimenso de defesa e a
dimenso de prestao e ainda a necessria articulao de tal garantia com o
princpio fundamental da igualdade (Constituio da Repblica Portuguesa, artigo
13.).

6.1 A dimenso garantstica do acesso justia: o direito ao

tribunal e ao contraditrio
Nos termos do Acrdo n. 467/91, o direito ao tribunal () significa () a
incumbncia de o Estado realizar a tarefa qualificada de proporcionar aos cidados a
tutela jurisdicional dos seus direitos. Quanto a esta funo do Estado de tutela
jurisdicional dos cidados ou, dito de outra forma, a dimenso garantstica do acesso
justia. No mesmo Acrdo cita-se o Parecer n. 8/78, da Comisso Constitucional,
segundo o qual o acesso aos tribunais se traduz em confiar a tutela dos direitos
individuais queles rgos de soberania a quem compete administrar a justia em nome
do povo, estando a defesa dos direitos e dos interesses legalmente protegidos dos
cidados integrada no contedo da funo jurisdicional, tal como ela se acha definida
no artigo 206. da lei fundamental. Por sua vez, pode ler-se nos Acrdos n.
529/94216 e n. 415/2003217 que, no que toca componente de acesso tutela
jurisdicional, o Tribunal Constitucional tem entendido que a mesma implica a garantia
de uma eficaz e efetiva proteo jurisdicional, desdobrada: a) no direito, para defesa de
um direito ou interesse legtimo, de acesso a rgos independentes e imparciais
215Publicado no Dirio da Repblica, II Srie, de 2 de Abril de 1992. Neste caso, o Provedor de Justia
requereu ao Tribunal Constitucional a apreciao da constitucionalidade de todas as disposies do Cdigo das
Custas Judiciais que foram objeto de nova redao pelo Decreto-Lei n. 387-D/87, de 29 de Dezembro, dado que
as taxas e custas a previstas podiam ser um obstculo ao acesso ao direito e justia.
216Publicado no Dirio da Repblica, II Srie, de 20 de Dezembro de 1994.
217 Cf. http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20030415.html?impressao=1 (Maro de 2008).

206

titulados por quem goza estatutariamente de prerrogativas de inamovibilidade e

irresponsabilidade quanto s suas decises; b) no direito a obter num prazo razovel,
por parte daqueles rgos, uma deciso jurdica sobre uma questo jurdica relevante,
e, c) no direito execuo da deciso tomada pelo tribunal. Para alm disso, e nos
termos do Acrdo n. 498/2004218, o direito de acesso aos tribunais um direito a
uma soluo jurdica dos conflitos () possibilitando-se, designadamente, um correto
funcionamento das regras do contraditrio, em termos de cada uma das partes poder
deduzir as suas razes (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as
provas do adversrio e discretear sobre o valor e resultado de umas e outras, o que
visto pelo Tribunal Constitucional como uma dimenso do princpio da igualdade de
armas, remetendo para a jurisprudncia quer da Comisso Europeia dos Direitos do
Homem, quer do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, [que a] tem entendido
como critrio de efetivao do direito a um processo equitativo previsto no artigo 6.
da Conveno Europeia dos Direitos do Homem219.

6.2 A dimenso prestacional do acesso ao direito e justia: o

regime do apoio judicirio
6.2.1 A natureza no gratuita da justia e os seus limites
De acordo com o Parecer Constitucional n. 8/78, j mencionado, no artigo
20., da CRP, h uma reafirmao do princpio da igualdade, na medida em que se
consagra a garantia fundamental do acesso ao direito e aos tribunais que no se esgota
numa mera igualdade formal, uma vez que a insuficincia de meios econmicos no
pode constituir motivo de denegao de justia. No se pode dizer, todavia, que do
n. 1, do artigo 20., da Constituio decorre o imperativo de uma justia gratuita.
Tambm no Acrdo n. 433/87220 considerou o Tribunal Constitucional que a ideia
de uma justia gratuita tem-se, em geral, por utpica, pois a inexistncia de um
princpio geral de gratuitidade da justia vai precisamente ligada aos limites objetivos da
dimenso prestacional da garantia consagrada no artigo 20., n. 1, da Constituio, e
ideia de equivalncia de encargos que proscreve e transferncia da responsabilidade
individual dos sujeitos processuais para a comunidade221.

Cf. http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040498.html?impressao=1 (Maro de 2008).

Cf. Acrdo n. 529/94.
220 Publicado no Dirio da Repblica, II srie, de 12 de Fevereiro de 1988.
221 Cf. Acrdo n. 467/91.
218
219

207

Da que, como pode ler-se no Acrdo n. 467/91, as taxas de justia sejam a

contrapartida da prestao de um servio pblico vinculado garantia fundamental
do acesso aos tribunais, podendo o legislador exigir o pagamento de custas judiciais
sem que, com isso, esteja a restringir o direito de acesso aos tribunais, mas fazendo
o Tribunal Constitucional a ressalva de que o legislador deve ter sempre em
considerao o nvel geral dos rendimentos dos cidados de modo a no tornar
incomportvel para o comum das pessoas o custeio de uma demanda judicial, pois, se
tal suceder, se o acesso aos tribunais se tornar insuportvel ou especialmente gravoso,
violar-se- o direito em causa (Acrdos n. 352/91222 e n. 467/91).
Mas no sendo a justia gratuita, o sentido do preceito constitucional de
garantia do direito fundamental de acesso ao direito e aos tribunais decorre da
necessidade de assegurar uma igualdade de oportunidades no acesso justia,
independentemente da situao econmica dos interessados, de modo que ser
assim de concluir que haver violao da parte final do n. 1, do artigo 20., da
Constituio, se e na medida em que na ordem jurdica portuguesa, tendo em vista o
sistema jurdico-econmico a em vigor para o acesso aos tribunais, puder o cidado,
por falta de medidas legislativas adequadas, ver frustrado o seu direito justia, devido
a insuficincia de meios econmicos (Acrdo n. 467/91). Nesse sentido, o Tribunal
Constitucional refere que a igualdade entre os cidados na questo do acesso ao
direito e aos tribunais se pode assegurar atravs de diferentes vias, entre as quais
conta-se, como sabido, o instituto de assistncia judiciria, mas, ao lado deste,
outros institutos podem apontar-se ou vir a ser reconhecidos por lei. De todo o
modo, um dever do Estado de direito democrtico preocupar-se com proporcionar
a todos os meios concretos do exerccio de um tal direito, providenciando para que os
litigantes carecidos de meios econmicos para a demanda se no vejam, por esse facto,
impedidos de defender em juzo os seus direitos, nem to-pouco sejam colocados em
situao de inferioridade perante a contraparte com capacidade econmica (Acrdos
n. 467/91 e n. 352/91).
6.2.2 O legislador deve escolher os meios de superar a insuficincia
econmica dos cidados
Como se escreveu anteriormente, a dimenso prestacional significa o dever
de o Estado assegurar meios, como o apoio judicirio, que permitam evitar a
222Publicado

no Dirio da Repblica, II Srie, de 17 de Dezembro de 1991.

208

denegao da justia por insuficincia de meios econmicos. Assim, o artigo 20. do

Diploma Bsico estatui o direito geral proteo jurdica, abarcando (...) vrios
direitos componentes, como sejam o de acesso ao direito, o de acesso aos tribunais, o
de informao e consulta jurdicas e o de patrocnio judicirio223.
Nestes termos, o Acrdo n. 98/2004224 estabelece que o instituto do apoio
judicirio visa obstar a que, por insuficincia econmica, seja denegada justia aos
cidados que pretendem fazer valer os seus direitos nos tribunais. No mesmo
sentido, o Acrdo n. 723/98225, onde se l no sendo gratuito o servio pblico de
administrao da justia, o instituto do apoio judicirio tem como objetivo estabelecer
as condies necessrias para que as pessoas com menos recursos econmicos no
sejam impedidas de fazer valer ou defender os seus direitos em juzo por causa do
preo desse servio, pelo que o instituto do apoio judicirio confere a possibilidade
de aceder aos tribunais, de qualquer grau hierrquico, mesmo s pessoas que no
disponham de meios econmicos necessrios para recorrer aos servios de um
mandatrio judicial ou para satisfazer os custos da subida de um recurso.
Mas no basta que se verifique a mera existncia do referido instituto no
nosso ordenamento; impe-se que a sua modelao seja adequada defesa dos
direitos, ao acesso Justia, por parte daqueles que carecem dos meios econmicos
suficientes para suportar os encargos que so inerentes instaurao e
desenvolvimento de um processo judicial, designadamente custas e honorrios
forenses, pelo que o acesso aos tribunais para defesa de direitos e interesses
legtimos h-de imperativamente ser facultado pelo legislador em termos que permitam
uma tutela efetiva desses direitos e interesses. Isto , compete ao legislador
concretizar as medidas tendentes modelao deste direito fundamental, e, como
sugere o Tribunal Constitucional no Acrdo n. 415/2003, dispe o legislador de
uma considervel margem de liberdade na regulao desse acesso, o que, no entanto,
implica para o legislador um especial cuidado, j que este no pode configurar os
meios utilizados para atingir o desiderato constitucional, de modo tal que o acesso se
torne injustificada ou desnecessariamente complexo226.
Cf. Acrdo n. 415/2003.
Cf. http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040098.html?impressao=1 (Maro de 2008).
225 Cf. http://w3.tribunalconstitucional.pt/acordaos/acordaos98/701-800/72398.htm (Maro de 2008).
226 Como se pode ler no Ac. 441/2008, o legislador ordinrio goza de discricionariedade legislativa no
que importa modelao do sistema de apoio judicirio, estando, porm, vinculado a prosseguir, nele, aquele
escopo constitucional de igualdade material no acesso e na utilizao do sistema de justia, de sorte a no impedilos ou dificult-los de forma incomportvel para o cidado.
223
224

209

6.2.3 As pessoas coletivas de escopo lucrativo tambm tm direito a apoio

judicirio: a defesa de um conceito de insuficincia econmica
adaptado realidade das sociedades comerciais
Em relao Lei n. 47/2007, de 28 de agosto, foi requerida ao Tribunal
Constitucional a apreciao da constitucionalidade da norma do artigo 7., n. 3, que
afastou do seu mbito de aplicao as pessoas coletivas com fins lucrativos. Sobre a
matria surgiu o Acrdo n. 279/2009, o qual no teve unanimidade de votos, e nos
termos do qual se veio julgar inconstitucional a referida norma, com base nos
seguintes fundamentos: Num contexto em que a justia no gratuita, a soluo legal
de negao absoluta do direito a proteo jurdica s pessoas coletivas com fins
lucrativos em situao de comprovada insuficincia econmica consubstancia uma
grave restrio ao direito fundamental de acesso ao direito e aos tribunais na medida
em que permite a efetiva denegao de justia por insuficincia de meios econmicos
sem cobertura em nenhum argumento jurdico-constitucional relevante. Pelo que, em
concreto, poder estar-se a obnubilar e a desvalorizar a situao financeira concreta
da empresa que pode ser de verdadeira insuficincia econmica no momento em que
requer o benefcio da proteo jurdica. Para alm disso, o Tribunal Constitucional
entendeu que estes argumentos no apresentam nenhuma originalidade relativamente
situao do empresrio em nome individual e, acima de tudo, no explicam a
diferena de tratamento jurdico que lhes foi concedido pela Lei n. 47/2007. Mais, o
escopo lucrativo das sociedades comerciais revela-se totalmente incuo para efeito de
negao de qualquer modalidade de proteo jurdica quando os litgios que aquelas
tm de enfrentar so imprevisveis ou no se relacionam diretamente com a atividade
social normalmente desenvolvida. Entende, ainda, que uma sociedade comercial,
sobretudo em tempos de crise econmica, pode estar em situao econmica difcil,
sem apresentar propriamente um passivo muito relevante ou mesmo sequer algum
passivo conducente declarao de insolvncia, mas, contudo, necessitar da concesso
de apoio judicirio para efetivar e executar os seus crditos sobre os seus devedores.
Adverte, assim, que para prevenir e combater os abusos na concesso da proteo
jurdica, o legislador ordinrio deve antes criar condies para que o benefcio da
proteo jurdica seja apenas concedido s pessoas coletivas com fins lucrativos que se
encontram em situao de efetiva insuficincia econmica conforme to-s exige a
Constituio sendo certo que o legislador ordinrio no deixa de gozar de uma
margem de liberdade de conformao na definio do conceito de insuficincia
210

econmica adequado realidade societria em presena e no estabelecimento dos

procedimentos probatrios adequados respetiva avaliao.
Como se referiu, este Acrdo no teve unanimidade de votos, tendo um dos
Conselheiros votado de vencido por entender que no sendo pessoas humanas, mas
apenas organizaes criadas pelo Direito para prosseguir ou realizar os interesses das
pessoas ou da comunidade (mais ou menos alargada), as pessoas coletivas no
comungam do eixo antropolgico reclamante da dignidade da pessoa humana e dos
consequentes postulados jurdicos. Nestes termos, a convocao de qualquer refrao
do princpio da igualdade para aferir os direitos e deveres das pessoas coletivas por
referncia aos das pessoas singulares sabe a um mero argumento formal. Para alm
disso, argumenta que a problemtica do apoio judicirio que colocada pelo artigo
20. da Constituio no tem nada a ver com a concesso de incentivos ou auxlios
econmicos ou fiscais atividade econmica.
6.2.4 O Tribunal Constitucional e o critrio de insuficincia econmica dos
requerentes: a inconstitucionalidade das frmulas da Lei n.
34/2004227
Relativamente concesso de proteo jurdica, a Lei n. 34/2004 estabeleceu
que se teriam de tomar em considerao fatores de natureza econmica e a
capacidade contributiva do requerente de proteo, isto , no caso de o requerente
no ter condies objetivas para suportar pontualmente os custos de um processo
(artigo 8., n. 1), passou-se a fazer depender esta concesso do valor do rendimento
relevante para efeitos de proteo jurdica (artigos 8., n. 5, e 20., n. 1, e ponto 1 do
Anexo da Lei n. 34/2004), determinado a partir do rendimento do agregado familiar
rendimento das pessoas que vivessem em economia comum com o requerente de
proteo jurdica (n.s 1 e 3 do ponto 1 deste Anexo) e das frmulas previstas nos
artigos 6. a 10. da Portaria n. 1085-A/2004, de 31 de agosto, pelo que, segundo o
juzo do Tribunal Constitucional, a apreciao em concreto da situao de
insuficincia econmica228 do requerente de proteo jurdica passou a ter lugar a
ttulo excecional (cf. artigos 20., n. 2, da Lei de 2004 e 2. da Portaria),
diferentemente do que sucedia no direito anterior.

O caso dos Acrdos n. 654/2006, n. 46/2008, n. 127/2008, n. 224/2008 e n. 441/2008.

Nos termos do Acrdo n. 127/2008, o conceito de insuficincia econmica surge como um dos
conceitos nucleares do regime constitucional do acesso ao Direito e aos tribunais.
227
228

211

Nas palavras do Tribunal Constitucional, o mtodo de apuramento da

insuficincia econmica foi construdo em torno de elementos rgidos ou estticos,
mostrando-se insensvel para atender s especificidades da situao econmica de
muitos cidados requerentes do apoio judicirio229. Ora, questionado quanto
constitucionalidade de tais preceitos230, o Tribunal Constitucional veio afirmar que a
aplicao conjugada deste Anexo e destes artigos no garante o acesso ao direito e aos
tribunais, consentindo a possibilidade de ser denegado este acesso por insuficincia de
meios econmicos, na medida em que o rendimento relevante para efeitos de
concesso de apoio judicirio determinado a partir do rendimento do agregado
familiar, independentemente de o requerente fruir o rendimento do terceiro que
integra a economia comum. Devendo destacar-se que facilmente se poder verificar a
hiptese de o requerente de proteo jurdica no fruir, de facto, o rendimento do
terceiro que integra a economia comum. Para alm de poder haver interesses
conflituantes entre os membros da economia comum, designadamente quanto ao
objeto do processo, e de o requerente de proteo jurdica poder querer exercer o
direito de reserva sobre a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos,
o terceiro em causa pode no estar juridicamente obrigado a contribuir para as
despesas do requerente de apoio judicirio.
Para alm disso, o Tribunal Constitucional ps tambm em questo o artigo
20., n. 2 da Lei n. 34/2004, pois a tal vlvula de segurana que a estaria contida
nunca se tornou efetiva por a comisso de que dependia a aplicabilidade deste
mecanismo nunca ter sido instituda. Por ltimo, o Acrdo n. 127/2008 veio julgar
inconstitucional por violao do direito de acesso aos tribunais, consagrado no artigo
20., n. 1 da CRP, as normas constantes dos artigos 6. a 10. da Portaria n. 1085A/2004, de 31 de agosto, e do Anexo Lei n. 34/2004, de 29 de julho. Assim, o TC
considerou inconstitucionais as normas que se referiam apreciao do rendimento
relevante para efeitos de proteo jurdica, bem como as frmulas utilizadas para o
apuramento do mesmo, o que teve como consequncia a revogao dessa Lei e a
introduo de um regime de clculo da insuficincia econmica menos restritivo, o que
o legislador, entretanto, face aos referidos acrdos, j tinha efetuado.
Cf. Ac. 441/2008.
Enquanto no Acrdo n. 654/2006 a razo da inconstitucionalidade se prendia com o facto de o
legislador imputar positivamente ao rendimento do agregado familiar do requerente rendimentos da pessoa que lhe
prestava os alimentos a considerados, no Acrdo n. 46/2008 estava em causa a manifesta inadequao ou
imprestabilidade dos critrios legais estatudos (Cf. n. Acrdo n. 441/2008).
229
230

212

6.3 O TC e a delimitao pela negativa: o acesso ao direito e

justia no significa direito ao recurso
Por outro lado, na interpretao que tem feito do artigo 20., n.1 CRP, o
Tribunal Constitucional tem entendido, como se pode ler no Acrdo n. 257/2007231,
que a Constituio no impe ao legislador ordinrio que permita sempre aos
interessados o acesso a diferentes graus de jurisdio para defesa dos seus direitos,
pelo que se julga que a Constituio no consagra um direito geral de recurso das
decises judiciais, afora aquelas de natureza criminal condenatria e, aqui, por fora do
artigo 32., n. 1 da Lei Fundamental. Assim, a limitao do recurso em funo das
aladas no ofende () o princpio constitucional de acesso ao direito e aos tribunais.
Por outro lado, e ainda no que se refere matria de recursos, o Tribunal
Constitucional entendeu, no Acrdo n. 590/01, que, no existindo j meios
processuais disponveis, no vale a alegao de que ao requerente esteja a ser
dificultado ou impedido, por insuficincia de meios econmicos, o acesso ao direito e aos
tribunais, uma vez que, nesse caso, o que se verifica que a impossibilidade de
acesso aos tribunais resultar no da insuficincia de meios econmicos, mas do
simples facto (vlido para todos) de terem j sido esgotados todos os meios
processuais previstos na lei.

7 A evoluo do regime jurdico do apoio judicirio: da Lei n.

7/70 Lei n. 47/2007
7.1 Do regime de assistncia judiciria ao do apoio judicirio (19702000)232: a Lei n. 7/70, de 9 de junho, o DL n. 387-B/87, de 29 de
dezembro e a Lei n. 46/96, de 3 de setembro
A assistncia judiciria233 foi introduzida em Portugal, como se referiu, ainda em
pleno Estado Novo, atravs da Lei n. 7/70, de 9 de junho, associada ao Decreto n.
231
232

Cf. http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20070257.html?impressao=1 (Maro de 2008).

Cf. anexo 5, a este captulo, onde se encontra analisado de forma mais desenvolvida o regime de apoio

judicirio.
233 De acordo com Salvador da Costa (2007), em Portugal a assistncia jurdica a quem dela carecia foi, em
regra, deixada sem contrapartida remuneratria aos profissionais do foro, mas certas normas de direito antigo j
previam sobre situaes relativas ao acesso ao tribunal dos indigentes. A primeira Lei de assistncia judiciria foi
publicada em Julho de 1899, graas proposta apresentada por Jos Maria de Alpoim, inspirado em projetos antes
apresentados e que no chegaram a ser discutidos, baseados numa lei francesa de 1851. Mais tarde, foi integrada no
estatuto Judicirio, aprovado pelo Decreto n. 13.809, de 1927. Em 1944, o Decreto-Lei n. 33.548 estruturou o
regime de assistncia judiciria, abrangendo o duplo benefcio do patrocnio gratuito e dispensa do pagamento
prvio de custas (sem prejuzo da sua contagem e, no processo penal, a favor dos ofendidos e acusadores
particulares). Para ser concedida, o pretendente teria de requerer Junta de Freguesia um atestado de residncia e

213

562/70, de 18 de novembro, que aprovou o Regulamento de Assistncia Judiciria nos

tribunais ordinrios. A assistncia judiciria compreendia a dispensa, total ou parcial, de
preparos e do prvio pagamento de custas234, e bem assim o patrocnio oficioso (a ser
exercido por advogado e solicitador nomeados pelo juiz235, no processo em que fosse
requerido, em princpio mediante escala organizada pela Ordem dos Advogados e
Cmara dos Solicitadores, sendo atendvel a indicao pelo requerente de advogado e
solicitador, quando estes a aceitassem). Era aplicvel em qualquer jurisdio, seria
independente da posio processual que o requerente ocupasse na causa e do facto de
ter sido j outorgada parte contrria, podendo ser requerida em qualquer estado da
causa, independentemente de a insuficincia econmica do requerente ser
superveniente. Nos processos criminais, a assistncia apenas podia ser concedida aos
acusados e queles de cuja acusao dependesse o exerccio da ao penal pelo
Ministrio Pblico (Bases I, V e VIII).
Teriam direito assistncia todos aqueles que provassem por documento que
se encontravam em situao econmica que no lhes permitia custear as despesas
normais da ao, assim como as pessoas coletivas, sociedades e outras entidades que
gozassem de personalidade judiciria. Beneficiava de presuno de insuficincia
econmica o filho ilegtimo menor para investigar a paternidade e a maternidade e o
requerente de alimentos.
Na sequncia da previso do artigo 20., da CRP de 1976, e da reviso de 1982,
das Resolues do Conselho da Europa referidas anteriormente, e porque se tinha em
vista, na retrica do seu prembulo, aproximar o direito da vida das pessoas,
depurando-o do hermetismo que enfraquece o seu sentido humano236, surgiu o
Decreto-Lei n. 387-B/87237, de 29 de dezembro. Com este novo Diploma, em que se

Cmara Municipal que comprovasse a sua situao econmica, atravs de um atestado emitido pela Junta de
Freguesia, e de um certificado da Seco de Finanas onde se referisse que o requerente estava isento de qualquer
contribuio ou encargo. Em alguns concelhos era ainda exigida uma informao do proco da freguesia. Toda esta
documentao era dispendiosa, pois estava abrangida pela tabela do imposto de selo, o que contribuiu para que o
benefcio da assistncia judiciria no passasse, muitas vezes, de uma mera aspirao.
234 A obrigao de pagamento de custas e honorrios s seria exigvel quando o devedor, beneficirio da
assistncia, adquirisse meios que lhe permitissem efetu-lo, cf. Base X.
235 De acordo com o artigo 15. do Decreto n. 562/70, o patrocnio podia tambm ser exercido por
candidatos advocacia, na falta ou impedimento de advogados ou solicitadores; e ainda pelo Ministrio Pblico ou
por funcionrio do Tribunal, na falta ou impedimento de todos os outros.
236 Cf. Prembulo do Decreto-Lei n. 387-B/87.
237 Em 1986 foi nomeada uma Comisso para efetuar o levantamento e a concretizao das diversas
vertentes de uma poltica de acesso ao direito, tendo resultado na Lei de Autorizao Legislativa n. 41/87, de 23 de
Dezembro e, mais tarde, no diploma sub judice. Para mais informaes sobre os passos que precederam este
diploma, ver Pedroso et al. (2002).

214

passa do regime de assistncia para o regime de acesso ao direito e aos tribunais 238,
verificou-se o alargamento do instituto do acesso com a introduo da possibilidade
dos cidados terem informao jurdica e consulta jurdica gratuita, nomeadamente
atravs da criao de servios de acolhimento junto dos tribunais para procederem s
referidas aes. Por outro lado, o Estado e as instituies representativas das
profisses

forenses239

deviam

assumir

responsabilidade

conjunta

pelo

desenvolvimento e eficcia do instituto de acesso ao direito, assumindo-se o Estado

como garante de uma adequada remunerao aos profissionais forenses que
prestassem servios jurdicos no mbito do sistema de acesso ao direito (artigos 1. a
5.).
No que concerne proteo jurdica (artigo 6.), a inovao consiste em
introduzir, para alm da assistncia judiciria em julgamento, agora denominada apoio
judicirio, a consulta jurdica240, entendida no s como a informao sobre a existncia
ou inexistncia do direito, mas compreendendo tambm a realizao de diligncias
extrajudiciais ou mecanismos informais de conciliao (artigo13.). No que respeita ao
apoio judicirio, o diploma no apresentou inovaes significativas relativamente ao
anterior regime. As inovaes prenderam-se, sobretudo, com o alargamento do
mbito objetivo do apoio judicirio que, para alm da dispensa, total ou parcial, de
preparos, do patrocnio oficioso e da dispensa do prvio pagamento de custas, passou
a compreender ainda a dispensa e o deferimento do pagamento de custas, o
deferimento do pagamento de preparos e a dispensa do pagamento de honorrios aos
profissionais forenses pela prestao dos seus servios.
Facilitou-se, ainda, a possibilidade de o requerente provar a sua insuficincia
econmica atravs de qualquer meio de prova (ao contrrio da Lei n. 7/70, que
tipificava os documentos aptos a essa comprovao), tendo-se verificado uma
expanso do elenco de presunes legais de carncia econmica241.
238 Nos termos do artigo 1., n. 1, o sistema de acesso ao direito e aos tribunais destina-se a promover
que a ningum seja dificultado ou impedido, em razo da sua condio social ou cultural, ou por insuficincia de
meios econmicos, de fazer valer ou defender os seus direitos.
239 As instituies representativas das profisses forenses so, como refere Salvador da Costa (2007), a
Ordem dos Advogados e a Cmara dos Solicitadores.
240 O artigo 11., n.1, estabelecia que o Ministrio da Justia, em cooperao com a Ordem dos
Advogados, instalaria e asseguraria o funcionamento de gabinetes de consulta jurdica, com vista gradual cobertura
territorial do pas. No estudo que coordenei em 2002, apurmos que nessa altura estavam instalados os seguintes
Gabinetes: Albufeira, Angra do Herosmo, Barreiro, Cadaval, Castelo Branco, Coimbra, Covilh, vora, Guarda,
Guimares, Horta, Lamego, Lisboa, Matosinhos, Oliveira do Bairro, Pombal, Ponta Delgada, Porto, Setbal, Sintra e
Vila Nova de Gaia (Pedroso et al., 2002).
241
Assim, nos termos do artigo 20., gozava da presuno de insuficincia econmica quem
estivesse a receber alimentos por necessidade econmica; quem reunisse as condies exigidas para a

215

Havendo concesso de patrocnio, o juiz da causa (artigo 32., n. 2), no caso

de no haver indicao pelo requerente, solicitava - e no, como anteriormente,
nomeao feita pelo juiz, mediante escala (Base VIII da Lei n. 7/70) - a nomeao de
um advogado e de um solicitador (ou de apenas um deles, consoante o caso),
respetivamente, Ordem dos Advogados ou Cmara de Solicitadores242.
O direito remunerao, por parte do defensor oficioso do arguido, foi outra
novidade introduzida pelo Decreto-Lei n. 387-B/87 (artigo 47.). A remunerao seria
calculada de acordo com o critrio previsto no Decreto-Lei n. 391/88, de 26 de
outubro243, diferentemente da Lei n. 7/70, que previa que os honorrios do advogado
ou do solicitador seriam fixados na deciso final da ao, respondendo o assistido pelo
seu pagamento (acrescentando-se que a obrigao de pagamento de custas e de
honorrios s era exigvel quando o assistido adquirisse meios que lhe permitissem
efetuar tal pagamento).
Em 1996, aps a Proposta de Lei n. 52/VII do Governo, surgiu a Lei n. 46/96,
de 3 de setembro, que alterou os Decretos-Lei n. 387-B/87 e n. 391/88. As
alteraes consistiram em estender a proteo jurdica a estrangeiros e a aptridas que
tivessem requerido a concesso de asilo ao Estado Portugus (artigo 7., n. 2),
situao no contemplada pelo Decreto-Lei n. 387-B/87 e que deu lugar a vrias
declaraes de inconstitucionalidade material pelo Tribunal Constitucional244. E
restringiu-se, ainda, o apoio judicirio relativo s pessoas coletivas que apenas passou a
poder ser concedido quelas com fins no lucrativos (artigo 7.)245.

7.2 O apoio judicirio no sculo XXI

atribuio de quaisquer subsdios em razo da sua carncia de rendimentos; quem tivesse rendimentos
mensais, provenientes do trabalho, iguais ou inferiores a uma vez e meia o salrio mnimo nacional
(deixaria de usufruir da presuno no caso de fruir outros rendimentos prprios ou de pessoas a seu
cargo que, no conjunto, ultrapassassem um montante equivalente ao triplo do salrio mnimo nacional);
o filho menor, para efeitos de investigar ou impugnar a sua maternidade ou paternidade; o requerente
de alimentos e os titulares de direito a indemnizao por acidente de viao.
242 Nomeao solicitada ao conselho distrital da Ordem dos Advogados ou seco da Cmara dos
Solicitadores territorialmente competente.
243
O regime financeiro do apoio judicirio sofreu profundas modificaes com a publicao do DecretoLei n. 391/88, de 26 de Outubro. Desde logo, o Estado surgiu como garante da adequada remunerao dos
advogados e solicitadores pelos servios prestados em sede de apoio judicirio. Assim, o pagamento de honorrios
e de despesas, realizadas no quadro da defesa oficiosa, seriam pagos pelo Cofre Geral dos Tribunais (artigo 11., n.
1). Este Decreto continha uma tabela anexa na qual figuravam os valores mximos e mnimos a atribuir a ttulo de
honorrios, a fixar tendo em conta o tempo gasto, o volume e complexidade do trabalho produzido, os atos ou
diligncias realizados, bem como o valor constante da nota de honorrios apresentada (artigo 12.). O artigo 13.
estabelecia o dever de colaborao dos advogados ou advogados estagirios com o juiz para fixao dos
quantitativos devidos, quer a ttulo de honorrios, quer de despesas.
244 Cf. Dirio da Assembleia da Repblica, n. 94, de 11 de Julho de 1996.
245 Esta inovao veio a ser objeto de um juzo de inconstitucionalidade, como j se referiu, por parte do
Tribunal Constitucional

216

7.2.1 A Lei n. 30-E/2000, de 20 de dezembro: a atribuio da competncia

de apreciao dos pedidos de concesso de apoio judicirio aos
servios da Segurana Social
7.2.1.1 A desjudicializao da concesso do apoio judicirio: a lei e a
contestao
O regime de acesso ao direito e aos tribunais foi alterado em 2000 atravs da
Lei n. 30-E/2000, de 20 de dezembro246, que estipulou a competncia dos servios da
Segurana Social247para a apreciao dos pedidos de concesso de apoio judicirio. De
acordo com a exposio de motivos da Proposta de Lei n. 51/VIII, que viria a dar lugar
Lei n. 30-E/2000, justifica-se esta passagem de competncias pelo facto de a
instruo, apreciao e deciso dos pedidos de apoio judicirio poder, com vantagem,
ser acolhido na esfera das competncias cometidas ao Ministrio do Trabalho e da
Solidariedade248,

que

ter

como

consequncia

poder

progredir-se

na

desjudicializao de um procedimento que, como nas demais prestaes sociais, pode

e deve ter tramitao administrativa, com a consequente libertao e reserva dos

246Para pr em marcha as alteraes que se preconizavam e vieram a constar da Lei n. 30-E/2000, de 20

de dezembro, em 30 de Outubro de 2000 foi celebrado um protocolo entre os Ministrios da Justia e do Trabalho
e da Solidariedade, tendo sido estabelecido que a competncia para receber, instruir e decidir sobre pedidos de
apoio judicirio, a partir de 1 de janeiro de 2001, passaria a ser do Ministrio do Trabalho e da Solidariedade
Social, com a exceo dos pedidos referentes a processo penal, que continuam a ser tramitados no tribunal, sendo
competente para emitir a deciso o juiz da causa, tal como sucedia nas demais reas no anterior regime de apoio
judicirio. O mesmo protocolo determinava que os pedidos de apoio judicirio podiam ser apresentados em
qualquer servio da Segurana Social, sendo fixado em trinta dias o prazo de deciso que, no ocorrendo, implicava
a criao de um ato tcito de deferimento. Ainda de acordo com o citado protocolo, a deciso sobre cada pedido
de apoio judicirio seria notificada ao requerente e comunicada Direco-Geral da Administrao Extrajudicial do
Ministrio da Justia, bem como, no caso de ser requerida nomeao de patrono, notificada ao Presidente do
Conselho Distrital da Ordem dos Advogados da rea do tribunal competente para a ao ou da rea de residncia
do interessado, na hiptese de ainda no estar determinado qual o tribunal territorialmente competente. O
protocolo acautelava que da deciso de indeferimento poderia haver recurso judicial e da deciso de deferimento,
impugnao pela contraparte ou pela Ordem dos Advogados. Um outro protocolo foi celebrado entre o Ministrio
da Justia e a Ordem dos Advogados (Anexo II), na mesma data 30 de Outubro de 2000 , com o objetivo de se
proceder reviso da legislao relativa ao regime de apoio judicirio e de demais normas referentes ao patrocnio
por advogados. Nos termos desse protocolo, a Ordem dos Advogados obrigava-se a nomear advogado titulado
para o exerccio do patrocnio oficioso em todos os processos que no sejam da competncia prpria dos
advogados estagirios s podendo nomear advogados estagirios para o patrocnio oficioso em processos para os
quais tenham competncia prpria para o exerccio do mandato forense. De modo a possibilitar o desempenho
desta nova competncia, o Ministrio da Justia comprometeu-se a transferir do seu oramento para o da
Segurana Social a quantia de cerca de 1.500.000,00, durante o ano 2001, e proporcional comparticipao nos
anos seguintes, de forma a comparticipar nos custos da organizao dos servios competentes para a qualificao
da obteno de apoio judicirio cf. Protocolo entre o Ministrio do Trabalho e da Solidariedade e o Ministrio
da Justia Cf. Anexo I em Pedroso et al., 2002.
247 Para Canotilho e Moreira (2007: 411), como j referi, o facto de serem hoje os servios de Segurana
Social as entidades competentes para a apreciao de concesso de apoio judicirio no significa que estejamos aqui
perante uma dimenso do direito segurana social, mas sim perante uma dimenso prestacional de um direito,
liberdade e garantia.
248 Na perspetiva de Salvador da Costa, o fim em vista com esta alterao de atribuir a uma entidade
administrativa o exerccio de uma funo jurisdicional seria, porventura, muito mais conseguido se a competncia
em causa se inscrevesse numa comisso presidida por um juiz conselheiro e integrada por um magistrado do
Ministrio Pblico, um advogado e um solicitador nomeados pelas respetivas organizaes profissionais, e por um
secretrio de justia (Costa, 2000: 95). Antes da Lei n. 7/70 e do Decreto n. 562/70, era esta a soluo que
vigorava, uma soluo similar proposta (DL n. 33548, de 13 de fevereiro de 1944).

217

tribunais e do aparelho de administrao da justia para se concentrarem nas questes

que tm verdadeira dignidade jurisdicional249.
O legislador entendeu que os servios da Segurana Social estariam numa
posio mais favorvel para decidir de forma socialmente mais justa da concesso ou
no do benefcio de apoio judicirio (GPLP, 2002: 4)250. Isto, em virtude de usufrurem
de uma especializao que se sabia ser possvel nos servios da Segurana Social, ao
contrrio do que sucedia nos tribunais, pois at as bases de dados desses servios
seriam postas ao servio do apoio judicirio, pondo fim ao desacreditado atestado de
pobreza emitido pela Junta de Freguesia da rea do requerente (GPLP, 2002: 4).
Argumentava-se, ainda, que a Segurana Social, com os seus cerca de 500 postos de
atendimento onde poderiam ser entregues os requerimentos de apoio judicirio,
aproximava o acesso ao direito e justia do local de residncia dos cidados.
Na perspetiva do legislador, o incidente processual em que o apoio judicirio
consistia era causador de morosidade processual o que atrasava o trabalho do tribunal.
Assim, ao pr fim ao regime de mais de trinta anos que atribua aos juzes tal
competncia, o legislador pretendia, tambm, retirar dos tribunais um incidente que
muitas vezes era utilizado para provocar a paragem do andamento dos processos,
constituindo uma causa relevante na morosidade processual a que se chamou, em
outros estudos, de longa durao251, 252.
O procedimento de apoio judicirio passa a ser autnomo relativamente
causa a que respeite, no tendo, em regra, qualquer repercusso sobre o andamento
desta. Assim, o requerimento de apoio judicirio passou a dever ser apresentado em
qualquer servio de atendimento ao pblico dos servios de segurana social253, sendo
formulado em modelo (a aprovar por portaria dos ministros com a tutela da justia e
249 Para alm disso, requalifica-se o patrocnio oficioso para se alcanar uma mais verdadeira igualdade de
meios na lide judicial, trazendo ao patrocnio oficioso as regras gerais sobre competncia dos advogados, advogados
estagirios e solicitadores (...). O patrocnio oficioso passa, portanto, a ser apenas protagonizado pelos advogados,
advogados estagirios e solicitadores que tenham competncia prpria para tal. Cf. a exposio de motivos da
Proposta de Lei n. 51/VIII, in Dirio da Assembleia da Repblica, II srie A, n. 15, de 28/11/2000.
250 Como se pode ler no relatrio do Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento (GPLP) sobre
Monitorizao do novo regime de apoio judicirio o caso de Setbal, doravante designado de relatrio do
GPLP.
251 Cf. Santos et al., 1996; Ferreira e Pedroso, 1997; Gomes, 1998; e o Relatrio Breve sobre Bloqueios ao
Andamento dos Processos e Propostas de Soluo, 1999.
252

Salvador da Costa levanta, na defesa da judicializao do incidente, a questo da eventual

inconstitucionalidade, pois, luz da reserva da funo jurisdicional prevista no artigo 202., n. 1, da
Constituio justificadamente questionvel se a soluo legislativa ora consagrada no estar inquinada
de inconstitucionalidade material (Costa, 2001: 94).

253Nos termos do artigo 21., a competncia para decidir da concesso ou no do apoio judicirio cabe
agora ao dirigente mximo dos servios de segurana social da rea de residncia do requerente. O n. 2 do artigo
21. estabelece que a competncia para conceder o apoio judicirio delegvel, mas insuscetvel de subdelegao.

218

da segurana social), a facultar gratuitamente, podendo ser apresentado pessoalmente,

por telecpia, por via postal ou por transmisso eletrnica (neste caso atravs do
preenchimento do respetivo formulrio digital254, acessvel por ligao e comunicao
informtica). No requerimento, o requerente devia especificar no pedido a modalidade
de apoio judicirio pretendida ou, sendo caso disso, quais as modalidades que
pretendia cumular (artigo 23.).
A disposio inovadora do artigo 26. determina, no n. 1, que o prazo para a
concluso do procedimento administrativo255 e deciso sobre o pedido de apoio
judicirio de 30 dias. A contagem do prazo de 30 dias tem incio no dia seguinte ao
da entrada do requerimento de concesso de apoio judicirio nos servios da
Segurana Social e no se suspende aos sbados, domingos e feriados. O n. 2 desta
norma determina que, se tiver decorrido o prazo de 30 dias sem ter sido proferida
qualquer deciso, considera-se tacitamente deferido o pedido de apoio judicirio, isto
, h lugar a um deferimento tcito ou presumido, sem necessidade de
fundamentao256.
Havendo deferimento do pedido de apoio judicirio, deve a deciso especificar
a modalidade e a medida concreta do apoio concedido257. No caso de haver
indeferimento, a deciso que indefira o pedido de apoio judicirio importa a obrigao
Cf. formulrios digitais de pessoa singular e pessoa coletiva, nos anexos 8 a 10, a este captulo.
A deciso de deferir ou de indeferir o pedido de concesso de apoio judicirio consiste num ato
administrativo, ou seja, uma deciso de um rgo da Administrao que visa produzir efeitos jurdicos numa
situao individual concreta. A deciso ter de ser escrita, bem fundamentada e conter a referncia do titular do
rgo que emitiu a deciso, a indicao da delegao de poderes que exista, a identificao do requerente do apoio
judicirio, o elenco dos factos assentes, a fundamentao fctico-jurdica pertinente e o respetivo contedo
decisrio. A fundamentao da concesso ou no do benefcio de apoio judicirio deve conter as razes de facto e
de direito. Constituem matria de facto os rendimentos e remuneraes, os encargos pessoais ou de famlia, as
contribuies e impostos liquidados e demais elementos patrimoniais relevantes para efeitos de apoio judicirio.
Constitui matria de direito a deciso sobre a insuficincia econmica para custear, no todo ou em parte, os
encargos normais da causa ou procedimento. Considera-se que h falta de fundamentao se os fundamentos forem
insuficientes, contraditrios e/ou obscuros (Pedroso et al., 2002: 202).
256 Neste caso, seria suficiente a meno em tribunal da formao do ato tcito, e quando estivesse em
causa um pedido de nomeao de patrono, a tramitao subsequente formao do ato tcito obedeceria s
seguintes regras: a) Nos casos em que o pedido tiver sido apresentado na pendncia de ao judicial, o tribunal em
que a causa est pendente notificar a Ordem dos Advogados ou a Cmara dos Solicitadores para procederem
nomeao do mandatrio forense; b) Nos casos em que o pedido no tiver sido apresentado na pendncia de ao
judicial, incumbe ao interessado solicitar Ordem dos Advogados ou Cmara dos Solicitadores a nomeao do
mandatrio forense, mediante exibio do documento comprovativo da apresentao do requerimento de apoio
judicirio.
257 Nos casos em que pedida e concedida a designao de patrono, compete Ordem dos Advogados
ou Cmara dos Solicitadores a escolha e nomeao do mandatrio forense, de acordo com os respetivos
regulamentos internos, sendo essa nomeao feita de entre advogado, advogado estagirio ou solicitador, de acordo
com a sua competncia estatutria e em razo da natureza da causa. A nomeao feita no prazo de 10 dias
contados a partir da notificao da deciso de deferimento do apoio judicirio (artigo 32.). O patrono nomeado
para a propositura da ao deve intent-la nos 30 dias seguintes notificao da nomeao, devendo apresentar
justificao no caso de no instaurao da ao naquele prazo (artigo 34.). Caso o patrono nomeado decida pedir
escusa, o pedido deve agora ser feito mediante requerimento ao presidente do conselho distrital da ordem ou ao
presidente da seco da Cmara dos Solicitadores, ao contrrio do que sucedia nos termos do diploma anterior,
em que o pedido devia ser dirigido ao juiz da causa (artigo 35.).
254
255

219

do pagamento das custas e encargos devidos nos termos do Cdigo das Custas Judiciais, bem como o pagamento pelo requerente da nota de honorrios que o patrono
nomeado lhe apresente em razo dos servios que tenha prestado (artigo 31.).
Relativamente a esta desjudicializao do procedimento de instruo e deciso
de concesso ou de indeferimento do apoio judicirio, o Juiz-Conselheiro Salvador da
Costa (2007: 18/19) escreve que a mais radical dos ltimos trinta anos, e est por
demonstrar a vantagem que dela resulta para os cidados, tudo apontando no sentido
contrrio. Defende, pois, que na realidade, deixaram de funcionar os critrios de
julgamento da matria com o rigor minimamente exigvel; passou-se, sem qualquer
fundamento, para um sistema de deferimento tcito dos pedidos de apoio judicirio ao
fim de trinta dias sobre a data do respetivo requerimento; deixou de ser ponderada na
deciso de concesso da assistncia judiciria a natureza e o valor das causas
respetivas; aumentaram exponencialmente os custos da burocracia; passou a ideia de
estarmos perante um servio nacional de justia sem critrio rigoroso, informao ou
ponderao de meios; duplicaram os pedidos de apoio judicirio; triplicaram os seus
custos em termos incompatveis com os recursos deste pas, sob o alheamento de que
a maioria dos cidados no recorre aos tribunais e cobre, por via de impostos, o custo
do seu funcionamento.
7.2.1.2 O alargamento dos beneficirios abrangidos e a possibilidade de escolha
de patrono
Com esta Lei houve um alargamento relativamente aos beneficirios da
proteo jurdica, que, de acordo com o n. 1 do artigo 7., passaram a ser os cidados
nacionais e da Unio Europeia que demonstrassem no dispor de meios econmicos
bastantes para suportar os honorrios dos profissionais forenses, devidos por efeito da
prestao dos seus servios, e para custear, total ou parcialmente, os encargos
normais de uma causa judicial. Esta norma, nos termos do n. 4, inclua tambm as
pessoas coletivas e as sociedades, desde que fosse feita a referida prova de insuficincia
econmica, pelo que passou a concesso de apoio judicirio a poder ser atribuda a
pessoas coletivas e sociedades, sem a exigncia de no prosseguirem fins lucrativos
com a sua atividade.
Na redao da nova Lei foram introduzidas ligeiras alteraes s modalidades
de apoio judicirio, regulado no artigo 15.. Assim, na alnea c) do artigo 15.
estabelece-se que este poder abranger no s a nomeao e pagamento de

220

honorrios do patrono (como nos diplomas anteriores), mas tambm, em alternativa,

o pagamento de honorrios do patrono (advogado; advogado-estagirio; solicitador)
escolhido pelo requerente258.
A possibilidade de escolha de advogado, em regra, que era uma medida
democratizadora do acesso ao direito e justia veio a ter um efeito perverso, que a
destruiu e levou sua revogao (Lei n. 34/2004, de 29 de julho), com um certo
consenso entre o governo e os profissionais forenses. Atravs da investigao que
efetuei (cf. Pedroso et al., 2002), constatou-se que um determinado nmero de
advogados acumulava ilicitamente o estatuto de patrono com procurao,
recebendo honorrios por isso (da pessoa ou dos sindicatos, no caso de
trabalhadores), e o estatuto de patrono oficioso, recebendo a remunerao devido do
Ministrio da Justia. Esta situao decorria das pessoas escolherem o seu advogado,
no mercado, e este depois encaminhava-os, tambm, para o regime do apoio judicirio.
A proibio de escolha de patrono e de nomear, no mbito do apoio judicirio,
advogado que j tivesse representado os requerentes, colocou um fim a uma medida
virtuosa, com um efeito perverso.
7.2.2 A Lei n. 34/2004, de 29 de julho: a transposio da Diretiva Europeia
e a introduo do conceito restritivo de insuficincia econmica
A Lei n. 34/2004259, de 29 de julho, que foi precedida de um acordo com a
Ordem dos Advogados, visa essencialmente a delimitao do conceito de insuficincia
econmica, o reforo das modalidades de informao jurdica e de consulta jurdica e a
transposio da Diretiva n. 2003/8/CE do Conselho, de 27 de janeiro. Na Exposio
de motivos da proposta de lei pode ler-se que uma das lacunas da Lei n. 30-E/2000,
de 20 de dezembro, prende-se com a ausncia de um conceito de insuficincia
econmica, pelo que se pretende que a nova lei dote os servios da segurana social
de um critrio objetivo e transparente de concesso do benefcio, estando tal
258

Ao ser requerido o pedido de apoio judicirio na modalidade de nomeao de patrono, fica implcito o
pagamento dos respetivos honorrios pelo Cofre Geral dos Tribunais. Esta lei introduz a novidade do requerente
do apoio judicirio poder solicitar o pagamento dos honorrios do advogado ou do advogado estagirio que ele
prprio escolher. O patrono pode, pois, ser indicado pelo requerente do apoio judicirio, mas no evita que tenha
de ser nomeado no mbito do apoio judicirio, podendo a entidade que nomeia (a Ordem dos Advogados) no
aceitar a indicao do utente. O Estado apenas pagar os servios dos advogados, advogados estagirios e
solicitadores que tiverem sido nomeados atravs desse procedimento. O artigo 15., alnea c), deve ser
interpretado em consonncia com o artigo 50., de acordo com o qual ser de atender a indicao pelo requerente
do pedido de apoio judicirio de advogado, advogado estagirio ou solicitador, quando estes declararem aceitar a
prestao dos servios requeridos.
259 Para Joo Correia, advogado, esta lei foi publicada com as seguintes graves imperfeies: 1. curtssima
vacatio legis; 2. omisso da imprescindvel regulamentao; 3. inexistncia de financiamento adequado (cf. Boletim da
Ordem dos Advogados, n. 33, Set. Out. 2004).

221

concesso dependente da prova da insuficincia econmica, devendo a apreciao

desta ter em conta o rendimento, o patrimnio e a despesa do agregado familiar do
requerente. Procura-se, tambm, flexibiliza[r] o regime do apoio judicirio,
garantindo-se que cada pessoa s paga na medida em que tal lhe seja possvel 260. O
que se pretendeu, e veio a ser declarado inconstitucional, como se referiu, foi
restringir o acesso dos cidados ao apoio judicirio.
7.2.2.1 A informao jurdica
A Lei, no seu n. 2, do artigo 2., estipula que o acesso ao direito compreende a
informao jurdica e a proteo jurdica. A lei reconhece, assim, que no so apenas
os obstculos de natureza econmica que impedem ou dificultam o acesso ao direito e
aos tribunais, pelo que a realizao ou defesa dos direitos dos cidados depende do
conhecimento da respetiva existncia e/ou violao, bem como dos instrumentos legais
de que podem usar com vista ao respetivo acautelamento. O fim da informao
jurdica , pois, o de proporcionar um melhor exerccio dos direitos e o cumprimento
dos deveres legalmente estabelecidos. O contedo da informao suscetvel de
abranger, por um lado, as disposies e os procedimentos relativos prpria consulta
jurdica e ao apoio judicirio e, por outro, as disposies legais tendentes proteo
dos direitos e interesses dos cidados. Impe-se que o pblico em geral conhea o
essencial do seu sistema de justia e que o direito se torne acessvel a todos os que a
ele esto sujeitos. Qualquer ao a empreender neste domnio deve, todavia, ter em
conta que ainda significativo o chamado analfabetismo literal e relativamente extenso
o analfabetismo funcional (Costa, 2007: 33).
No entanto, este artigo 2. deve ser lido conjuntamente com o n. 2, do artigo
5., nos termos do qual compete Ordem dos Advogados, com a colaborao do
Ministrio da Justia, prestar a informao jurdica, no mbito da proteo jurdica, nas
modalidades de consulta jurdica e apoio judicirio, o que constitui um entendimento
muito restritivo da informao jurdica. Como se analisar nos captulos seguintes, no
existe em funcionamento qualquer servio de informao ou consulta jurdica, que d

260 De acordo com Salvador da Costa, e fazendo a comparao com o regime anterior, deixaram de se
prever expressamente, por um lado, o apoio judicirio na modalidade de exames mdico-forenses a realizar no
mbito do processo judicial e, por outro lado, as presunes de insuficincia econmica. Ademais, deixou o juiz do
tribunal criminal de ter competncia para conhecer do incidente de apoio judicirio pedido pelos arguidos, e
substituiu-se o apoio judicirio na vertente especfica de deferimento do pagamento de taxa de justia inicial,
subsequente e de preparos para despesas pela vertente de pagamento faseado. E, ainda, deixou de ser atendvel a
indicao pelo requerente do apoio judicirio de causdico quando este declarasse aceitar a prestao dos servios
requeridos e no houvesse motivos que obstassem a essa atendibilidade (2007: 20).

222

cumprimento a esta norma, salvo a que seja dada em escritrios de advogados, por
deciso da Segurana Social, a solicitao de um requerente.
7.2.2.2 A transposio da Diretiva
No n. 4, do artigo 6., faz-se, ento, a transposio (ainda que parcial, como
pode ler-se na Exposio de motivos da proposta de lei j referenciada) da Diretiva n.
2003/8/CE, do Conselho, de 27 de janeiro, pelo que, no caso de litgio transfronteirio,
em que os tribunais competentes pertenam a outro Estado da Unio Europeia, a
proteo jurdica abrange ainda o apoio pr-contencioso e os encargos especficos
decorrentes do carcter transfronteirio do litgio (o que ter de ser posteriormente
definido por lei).
7.2.2.3 As modalidades de apoio judicirio: a introduo do critrio da
apreciao liminar da inexistncia de fundamento legal da pretenso
O artigo 14.261 prev e define o contedo da consulta jurdica262, de modo a
abrange[r] a apreciao liminar da inexistncia de fundamento legal da pretenso, para
efeito de nomeao de patrono oficioso263, enquanto o artigo 16., e seguintes,
regulam as modalidades de apoio judicirio264, que so ligeiramente alteradas, pois
deixa de haver diferimento do pagamento da taxa de justia e demais encargos com o

261 No Boletim n. 33 da Ordem dos Advogados (Set. Out. 2004), a advogada Catarina Lima da Costa,
num artigo intitulado O novo regime de acesso ao direito, comenta que, a propsito da consulta jurdica, esta
passa a ter uma importncia fundamental, uma vez que, nos termos do artigo 14., n. 1, a consulta jurdica abrange
a apreciao liminar da inexistncia de fundamento legal da pretenso, para efeito de nomeao de patrono
oficioso. Assim, e nas palavras da advogada, h muito que fazia falta um critrio para selecionar as situaes que
podero ser dignas de tutela jurdica, e aquelas que embora o sendo, no encontraro, por outros motivos (),
salvaguarda no nosso ordenamento jurdico.
262 Ser em sede de consulta jurdica que se far o juzo sobre a existncia de fundamento legal da
pretenso, do qual depende a nomeao de patrono oficioso, pela Ordem dos Advogados, destinada propositura
de uma ao (cf. artigo 21.). De acordo com o artigo 26., n. 3, esta deciso suscetvel de impugnao para o
conselho distrital da Ordem dos Advogados territorialmente competente, no prazo de 15 dias aps o
conhecimento da deciso (artigo 27., n. 1). O conselho distrital tem, depois, 10 dias para revogar a deciso ou,
mantendo-a, enviar aquela e cpia autenticada do processo administrativo ao tribunal competente.
263 De acordo com a informao presente no stio da Internet da Ordem dos Advogados, a consulta
jurdica deve ser realizada no domiclio profissional do advogado designado, que dispe do prazo de 10 dias teis
para a prestar. Efetuada a consulta jurdica, o advogado dever, no prazo de 3 dias teis, remeter ao Conselho
Distrital competente o duplicado da ficha em anexo ao ofcio de designao/nomeao, devidamente preenchida. Se,
aps realizao da consulta jurdica, se concluir pela existncia de erro na identificao do fim para o qual o
beneficirio pretende o apoio judicirio, dever o advogado nomeado, conjuntamente com o mesmo, adequar junto
dos servios da Segurana Social o destino do respetivo apoio judicirio. Os Servios da Segurana Social
comunicaro ao Conselho Distrital territorialmente competente a retificao efetuada que ser tida em conta para
os
devidos
efeitos
(cf.
http://www.oa.pt/cd/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?sidc=31923&idc=31930&idsc=627&ida=39758#3

Setembro 2007).
264 Redao do artigo 16., n. 1: O apoio judicirio compreende as seguintes modalidades: a) Dispensa
total ou parcial de taxa de justia e demais encargos com o processo; b) Nomeao e pagamento de honorrios de
patrono; c) Pagamento da remunerao do solicitador de execuo designado; d) Pagamento faseado de taxa de
justia e demais encargos com o processo, de honorrios de patrono nomeado e de remunerao do solicitador de
execuo designado; e) Pagamento de honorrios de defensor oficioso.

223

processo, para passar a haver pagamento faseado265 dos mesmos, bem como de
honorrios de patrono nomeado e de remunerao do solicitador de execuo
designado. , ainda, importante notar que o apoio judicirio se aplica no s em todos
os tribunais, como tambm nos julgados de paz, qualquer que seja a forma do
processo, aplicando-se, ainda, aos processos de divrcio por mtuo consentimento,
cujos termos corram nas conservatrias do registo civil266.
Por ltimo, importante registar que, nos termos do artigo 18., n. 2, o
pedido267 de apoio judicirio268 passa a ter de ser feito antes da primeira interveno
processual269, o que restringe a sua mobilizao.
7.2.2.4 Os beneficirios
Para alm de ser alargado o mbito da proteo jurdica resoluo no judicial
de litgios, ainda alargado, por fora da referida transposio da Diretiva mencionada,
o mbito dos beneficirios, pois que, nos termos do artigo 7., tm direito a proteo
jurdica os cidados nacionais e da Unio Europeia, bem como os estrangeiros e os
aptridas com ttulo de residncia vlido num Estado membro da Unio Europeia, que
demonstrem estar em situao de insuficincia econmica. J aos estrangeiros sem
ttulo de residncia vlido num Estado membro da Unio Europeia ser apenas
reconhecido o direito a proteo jurdica na medida em que ele seja atribudo aos
Portugueses pelas leis dos respetivos Estados. Verifica-se, pois, que se antes apenas
tinham direito proteo jurdica os estrangeiros e aptridas que residissem
habitualmente em Portugal, agora estende-se a proteo aos estrangeiros e aos
aptridas que tenham um ttulo de residncia vlido em qualquer Estado-Membro do
265 Neste caso, e de acordo com o estatudo no n. 2, no so exigveis as prestaes que se venam aps
o decurso de quatro anos desde o trnsito em julgado da deciso final sobre a causa. O pagamento faseado
consiste, de acordo com a informao presente no Portal da Justia, numa modalidade que vale para os indivduos
que, no se encontrando abaixo do limiar mnimo de insuficincia econmica, no vivem em situao de desafogo
econmico, sendo que compete aos servios da segurana social fixar, de acordo com a capacidade de pagamento
do requerente, o montante mensal que determinado indivduo pode suportar de encargos com um processo
judicial (cf. http://www.mj.gov.pt/sections/justica-e-tribunais/acesso-ao-direito-e-aos/apoio-judiciario Setembro
2007).
266 Na sequncia do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de Outubro.
267 Continuam a poder requerer o apoio judicirio todos aqueles mencionados no anterior artigo 18.
(redao da Lei n. 30-E/2000), com exceo do patrono nomeado pela Ordem ou pela Cmara dos Solicitadores
para o efeito de fazer esse requerimento (cf. artigo 19.).
268 de referir que, nos termos do artigo 18., uma vez havendo concesso do apoio judicirio, e como j
acontecia, este mantm-se para efeitos de recurso, qualquer que seja a deciso sobre a causa, e extensivo a todos
os processos que sigam por apenso quele em que essa concesso se verificar, sendo-o tambm ao processo
principal, quando concedido em qualquer apenso; sendo declarada a incompetncia do tribunal; e no caso de o
processo ser desapensado por deciso com trnsito em julgado. Acrescenta-se agora que o apoio judicirio se
mantm ainda para as execues fundadas em sentena proferida em processo em que essa concesso se tenha
verificado.
269 At ento, e nos termos do artigo 17. da Lei n. 30-E/2000, o apoio judicirio podia ser requerido em
qualquer estado da causa.

224

espao comunitrio europeu, desde que demonstrem, claro, que se encontram em

situao de insuficincia econmica.
As pessoas coletivas no so excludas, por esta lei, como beneficirias, mas
feita uma distino entre as finalidades no lucrativas e as outras, para a qual previsto
um regime de acesso muito restritivo, designadamente as sociedades comerciais e,
ainda, devido sua natureza, os comerciantes em nome individual e os
estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada270.
7.2.2.5 O conceito de insuficincia econmica
Nos termos deste novo diploma, torna-se importante o desenho do conceito
de insuficincia econmica271. A densificao do conceito de insuficincia econmica
pretendeu conter os custos do sistema, cuja procura tinha aumentado, e restringir o
acesso, dado que os dirigentes da Ordem dos Advogados (e.g. Bastonrio Dr. Jos
Jdice) e alguns setores judiciais vinham contestando a generosidade da lei do apoio
judicirio de 2000.
Segundo esse pensamento era preciso ter em linha de conta que to injusto e
ilegal conceder a proteo jurdica a quem dela no carece, como neg-la a quem dela
efetivamente necessita. O conceito de insuficincia econmica no absoluto, mas
relativo, e a que justifica a concesso de proteo jurdica deve ser aferida tendo em
conta os custos concretos de cada ao e a disponibilidade da parte que a solicita, s
devendo ser concedido a cidados com capacidade econmica superior mdia em
casos realmente excecionais (Costa, 2007: 56/57).
Assim, nos termos do artigo 8. da Lei n. 34/2004, de 29 de julho, encontra-se
em situao de insuficincia econmica aquele que, tendo em conta fatores de
natureza econmica e a respetiva capacidade contributiva, no tem condies objetivas

270 Estas entidades so mencionadas no mbito do artigo 8., n. 3, relativamente aferio da insuficincia
econmica; e no artigo 16., n. 3: Se o requerente de apoio judicirio for uma pessoa coletiva, estabelecimento
individual de responsabilidade limitada ou comerciante em nome individual e a causa for relativa ao exerccio do
comrcio, o apoio judicirio no compreende a modalidade de pagamento faseado de taxa de justia e demais
encargos com o processo, de honorrios de patrono nomeado e de remunerao do solicitador de execuo
designado. So, tambm, mencionadas no mbito do artigo 22., n. 5, onde se l que o pedido de apoio judicirio
apresentado por uma sociedade, estabelecimento individual de responsabilidade limitada ou comerciante em nome
individual e a causa for relativa ao exerccio do comrcio, deve ser feito em duplicado, sendo uma das cpias
remetida, pelos servios de segurana social, ao Ministrio Pblico da comarca da residncia ou sede do requerente,
a fim de, verificados os pressupostos legais, ser instaurado processo de insolvncia ou de recuperao da empresa.
271 No Portal da Justia disponibiliza-se informao sobre a matria. Pode a ler-se que se encontra
disponvel no stio Internet da Segurana Social (bem como no da Rede Judiciria Europeia em Matria Civil e
Comercial) um simulador de clculo do valor do rendimento relevante. Atravs de tal simulador, e mediante a
aplicao da frmula de clculo do rendimento relevante para efeitos de proteo jurdica, qualquer requerente
pode saber se tem ou no direito ao benefcio e em que modalidade e medida. Cf. o stio Internet da Segurana
Social em http://195.245.197.196/app/procjuridica/default.asp.

225

para suportar pontualmente os custos de um processo, sendo que o mesmo critrio

se aplica, com as necessrias adaptaes, s pessoas coletivas. A prova e a apreciao
da insuficincia econmica272 devem ser feitas de acordo com os critrios da Portaria
n. 1085-A/2004273, de 31 de agosto, que apresenta uma srie de frmulas de clculo
do rendimento relevante, rendas e dedues274. Em caso de dvida sobre a verificao
de uma situao de insuficincia econmica, pode ser solicitado pelo dirigente mximo
do servio de segurana social que aprecia o pedido que o requerente autorize, por
escrito, o acesso a informaes e documentos bancrios e que estes sejam exibidos
perante tal servio e, quando tal se justifique, perante a administrao tributria.
7.2.3 A Lei n. 47/2007, de 28 de agosto: Melhorar o Acesso Justia e aos
Meios de resoluo de Litgios
A presente Lei, que entrou em vigor no dia 01 de janeiro de 2008, surgiu na
sequncia da apresentao pelo Governo da Proposta de Lei n. 121/X, identificando
e introduzindo os aspetos carecidos de aperfeioamento ou alterao.
Durante a discusso na generalidade da Proposta de Lei referida275, o
representante do Governo276 disse, aquando da sua interveno, que a proposta tem
um objetivo claro, que o de melhorar o acesso justia e aos meios de resoluo de
litgios, alargando o leque de beneficirios e o leque de benefcios das prestaes
sociais que garantem o acesso ao direito. Para tal, revisto o critrio de insuficincia
272 A insuficincia econmica apreciada da seguinte forma: a) O requerente cujo agregado familiar tem
um rendimento relevante para efeitos de proteo jurdica igual ou menor do que um quinto do salrio mnimo
nacional no tem condies objetivas para suportar qualquer quantia relacionada com os custos de um processo; b)
O requerente cujo agregado familiar tem um rendimento relevante para efeitos de proteo jurdica superior a um
quinto e igual ou menor do que metade do valor do salrio mnimo nacional considera-se que tem condies
objetivas para suportar os custos da consulta jurdica e por conseguinte no deve beneficiar de consulta jurdica
gratuita, devendo, todavia, usufruir do benefcio de apoio judicirio; c) O requerente cujo agregado familiar tem um
rendimento relevante para efeitos de proteo jurdica superior a metade e igual ou menor do que duas vezes o
valor do salrio mnimo nacional tem condies objetivas para suportar os custos da consulta jurdica, mas no tem
condies objetivas para suportar pontualmente os custos de um processo e, por esse motivo, deve beneficiar do
apoio judicirio na modalidade de pagamento faseado, previsto na alnea d) do n. 1 do artigo 16. da presente lei; d)
No se encontra em situao de insuficincia econmica o requerente cujo agregado familiar tem um rendimento
relevante para efeitos de proteo jurdica superior a duas vezes o valor do salrio mnimo nacional. Se o valor dos
crditos depositados em contas bancrias e o montante de valores mobilirios admitidos negociao em mercado
regulamentado de que o requerente ou qualquer membro do seu agregado familiar sejam titulares forem superiores
a 40 vezes o valor do salrio mnimo nacional, considera-se que o requerente de proteo jurdica no se encontra
em situao de insuficincia econmica, independentemente do valor do rendimento do agregado familiar. Para os
efeitos desta lei, considera-se que pertencem ao mesmo agregado familiar as pessoas que vivam em economia
comum com o requerente de proteo jurdica (cf. Anexo Lei n. 34/2004).
273 Esta Portaria foi alterada pela Portaria n. 288/2005, de 21 de Maro, sem alterao do seu sentido
fundamental.
274 Esta Portaria, como j referimos na parte relativa anlise da voz do tribunal constitucional, foi
declarada inconstitucional por ter sido considerada restritiva do acesso ao direito e justia, designadamente por
contabilizar rendimentos do agregado familiar para quem no dispunha deles.
275
Em
03
de
Maio
de
2007,
cf.
DAR
I
srie
N.
79/X/2
2007.05.04
(http://www3.parlamento.pt/plc/Iniciativa.aspx?ID_Ini=33432).
276Joo Tiago Silveira, Secretrio de Estado da Justia.

226

econmica, para que se torne mais abrangente: h elevao dos valores-referncia do

rendimento relevante para a proteo jurdica; e h uma contabilizao mais justa do
nmero efetivo de elementos do agregado familiar; garantem-se, tambm,
modalidades de apoio judicirio como a nomeao de patrono oficioso e a dispensa
de pagamento de taxas de justia a mais pessoas e a novas situaes. Por outro lado,
prev-se a concesso do benefcio de apoio judicirio para a utilizao de mecanismos
de resoluo alternativa de litgios, isto , o patrocnio de advogado oficioso e as taxas
passam a ser suportadas pelo Estado quando seja utilizado o sistema de mediao
laboral, mediao penal, mediao familiar ou um centro de arbitragem; so tambm
criadas condies para que a consulta jurdica se expanda a todo o territrio nacional,
permitindo-se que possa ser prestada nos escritrios de advogados e no apenas em
gabinetes de consulta jurdica. Assim, neste novo desenho legislativo, que se encontra
em vigor, h que analisar com algum detalhe os beneficirios da concesso de apoio
judicirio, a proteo jurdica (consulta e informao), a reorganizao das modalidades
de apoio judicirio, novas regras relativas seleo e admisso de profissionais
forenses e o conceito de insuficincia econmica.
7.2.3.1 Os beneficirios
No que respeita aos beneficirios da concesso, mantem-se a anterior previso
relativamente a pessoas singulares e de acordo com a nova redao do n. 3, do artigo
7., as pessoas coletivas com fins lucrativos e os estabelecimentos individuais de
responsabilidade limitada passam a no ter direito a proteo jurdica277, enquanto as
pessoas coletivas sem fins lucrativos tm apenas direito proteo jurdica na
modalidade de apoio judicirio278.
7.2.3.2 A consulta jurdica
Quanto consulta jurdica279, o artigo 14. apresenta agora uma definio mais
abrangente. A consulta jurdica consiste no esclarecimento tcnico sobre o direito
aplicvel a questes ou casos concretos nos quais avultem interesses pessoais legtimos
ou direitos prprios lesados ou ameaados de leso, cabendo ainda as diligncias

277 data de entrega desta dissertao ainda no conhecido que o Tribunal Constitucional tenha sido
chamado a pronunciar-se sobre esta matria, como o foi no passado.
278 Em regra beneficiam de iseno de taxas e custas, nos termos da legislao sobre custas judiciais.
279 De referenciar, no tocante consulta jurdica, que o nmero 1 do artigo 25. da Lei n. 112/2009, de
16 de Setembro, estabelece que garantida vtima de violncia domstica a consulta jurdica a efetuar por
advogado, bem como a clere e sequente concesso de apoio judicirio, com natureza urgente, ponderada a
insuficincia econmica, nos termos legais.

227

extrajudiciais que decorram diretamente do conselho jurdico prestado ou que se

mostrem essenciais para o esclarecimento da questo colocada. Por outro lado, a
consulta pode ser prestada em gabinetes de consulta jurdica ou nos escritrios dos
advogados que adiram ao sistema de acesso ao direito280, devendo, tendencialmente,
cobrir todo o territrio nacional. Quanto aos gabinetes de consulta jurdica, estes
podem abranger a prestao de servios por solicitadores (artigo 15.).
7.2.3.3 O apoio judicirio
Relativamente s modalidades de apoio judicirio, constantes do artigo 16.,
ainda que, no essencial, sejam as mesmas do anterior regime, h agora uma nova
organizao e redao, pelo que as modalidades passam, pois, a ser as seguintes: a)
dispensa de taxa de justia281 e demais encargos com o processo; b) nomeao282 e
pagamento da compensao de patrono; c) pagamento da compensao de defensor
oficioso; d) pagamento faseado de taxa de justia e demais encargos com o processo;
e) nomeao e pagamento faseado da compensao de patrono; f) pagamento faseado
da compensao de defensor oficioso; g) e atribuio de agente de execuo283. Por
sua vez, e no que se refere s alneas d) a f), a periodicidade do pagamento pode ser
alterada em funo do valor das prestaes, sendo o valor da prestao calculado de
acordo com as regras do n. 2 do mesmo artigo.
7.2.3.4 mbito de aplicao
Em termos do mbito de aplicao284 do regime de apoio judicirio, este tornase muito mais abrangente, j que, de acordo com o artigo 17., passa a aplicar-se

280 A prestao da consulta jurdica pode, ainda, ser feita por outras entidades pblicas ou privadas sem
fins lucrativos, nos termos da lei ou a definir por protocolo (artigo 15., n. 4).
281 De acordo com a Exposio de Motivos da Proposta de Lei 121/X, elimina-se a possibilidade de
concesso de dispensa parcial de taxa de justia e demais encargos com o processo, cuja lgica incongruente com
a modalidade de pagamento faseado introduzida pela Lei n. 34/2004.
282 O artigo 35., relativo a substituio em diligncia processual, refere que o patrono nomeado pode
substabelecer, com reserva, para diligncia determinada, desde que indique substituto. Contudo, a remunerao do
substituto da responsabilidade do patrono nomeado.
283 O novo artigo 35.-A refere que, em caso de atribuio de agente de execuo, este sempre um
oficial de justia, determinado segundo as regras da distribuio.
284 Assim, o regime de proteo jurdica suscetvel de ser aplicado nos julgados de paz e noutras
estruturas de resoluo alternativa de litgios, nas conservatrias, no Tribunal Constitucional, no Supremo Tribunal
de Justia, nos tribunais de 1 instncia, designadamente nos de trabalho, de famlia e menores, de execuo de
penas, martimos, da Relao, no Supremo Tribunal Administrativo, no Tribunal Central Administrativo, nos
tribunais administrativos e fiscais e no Tribunal de Contas (Salvador da Costa, 2007: 115). No pode, todavia,
funcionar em relao a causas da competncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia ou do Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem, que tm um regime de apoio judicirio prprio, como j se referiu anteriormente.
Ademais, como a proteo jurdica s concedida em relao a processos pendentes em tribunal e,
excecionalmente, nos processos de contraordenao, no h qualquer razo plausvel para que seja concedida nos
procedimentos de injuno, nos estabelecimentos prisionais e nas instituies policiais (Salvador da Costa, 2007:
119).

228

tambm nos julgados de paz e noutras estruturas de resoluo alternativa de litgios 285
e, tambm, nos processos que corram nas conservatrias, o que j acontecia, mas s
quanto aos processos de divrcio por mtuo consentimento.
7.2.3.5 O procedimento
O procedimento, constante da Seco IV da Lei, continua a ser o mesmo,
anteriormente descrito (Lei n. 34/2004, de 29 de julho), com ligeiras alteraes.
Assim, a audincia prvia (artigo 23.) tem obrigatoriamente lugar, por escrito, nos
casos em que est proposta uma deciso de indeferimento, total ou parcial, do pedido
formulado, nos termos do Cdigo de Procedimento Administrativo. Se o requerente
no se pronunciar no prazo que lhe for concedido (atravs de notificao), a proposta
de deciso converte-se em deciso definitiva (no havendo nova notificao).
Relativamente ao prazo para a deciso do pedido, continua a ser de 30 dias (artigo
25.), mas nos casos em que o deferimento for tcito (por no ter havido deciso no
prazo legal), o tribunal ou a Ordem dos Advogados devem confirmar junto dos
servios da segurana social a formao do ato tcito, devendo a segurana social
responder no prazo mximo de dois dias teis.
No caso de o requerente ou a parte contrria decidir[em] impugnar a deciso
(artigo 27.), dispe[m] de 15 dias aps o conhecimento da mesma para apresentar a
impugnao junto dos servios de segurana social, que tm 10 dias para revogar ou
manter a deciso. Aps revogar ou manter a deciso, a segurana social deve enviar a
impugnao e a cpia autenticada do processo administrativo ao tribunal competente
(como no anterior regime), mas a deciso286 proferida pelo tribunal (de conceder ou
recusar o provimento) irrecorrvel (artigo 28.).
7.2.3.6 A participao dos profissionais forenses

285 Nos termos do Anexo constante da Portaria n. 10/2008, de 3 de janeiro, alterada pela Portaria n.
210/2008, de 29 de Fevereiro, as estruturas de resoluo alternativa de litgios a que se aplica o regime de apoio
judicirio so: julgados de paz; sistema de mediao laboral; sistema de mediao familiar; sistema de mediao
penal; centro de arbitragem de conflitos do consumo de Lisboa; centro de arbitragem do sector automvel; centro
de informao de consumo e arbitragem do Porto; centro de informao, mediao e arbitragem de consumo de
Vale do Cvado; centro de arbitragem de conflitos de consumo de Coimbra; centro de arbitragem de conflitos de
consumo do Vale do Ave; centro de informao, mediao e arbitragem de conflitos de consumo do Algarve; e
centro de informao, mediao e arbitragem de seguros automveis.
286 O artigo 29. trata do alcance da deciso final, ou seja, a deciso aps ter havido impugnao. Este
artigo sofreu algumas alteraes, pelo que agora, se no momento em que deva ser efetuado o pagamento de taxa
de justia ainda no haja deciso final, mas j tenha havido deciso da segurana social a conceder o apoio judicirio
numa ou mais modalidades de pagamento faseado, dever ocorrer o seguinte: o pagamento da primeira prestao
devido no prazo de 10 dias contados da data da sua comunicao ao requerente, sem prejuzo do posterior
reembolso das quantias pagas no caso de procedncia da impugnao daquela deciso (artigo 29., n. 5, b)).

229

O artigo 45., cuja epgrafe Participao dos profissionais forenses no acesso

ao direito, uma inovao. Nos termos deste artigo, que trata do modelo de
recrutamento e seleo, da nomeao e remunerao, introduzem-se novas regras
relativas admisso dos profissionais forenses ao sistema de acesso ao direito,
nomeao de patrono e de defensor e pagamento da respetiva compensao. Assim: a)
a seleo dos profissionais forenses deve assegurar a qualidade dos servios prestados
aos beneficirios de proteo jurdica no mbito do sistema de acesso ao direito; b) os
participantes no sistema de acesso ao direito podem ser advogados, advogados
estagirios287 e solicitadores; c) os profissionais forenses podem ser nomeados para
lotes de processos e escalas de preveno; d) se o mesmo facto der causa a diversos
processos, o sistema deve assegurar, preferencialmente, a nomeao do mesmo
mandatrio ou defensor oficioso ao beneficirio; e) todas as notificaes e
comunicaes entre os profissionais forenses, a Ordem dos Advogados, os servios da
segurana social, os tribunais e os requerentes previstos no sistema de acesso ao
direito devem realizar-se, sempre que possvel, por via eletrnica; f) os profissionais
forenses participantes no sistema de acesso ao direito devem utilizar todos os meios
eletrnicos disponveis no contacto com os tribunais, designadamente no que respeita
ao envio de peas processuais e requerimentos autnomos; g) os profissionais
forenses que no observem as regras do exerccio do patrocnio e da defesa oficiosos
podem ser excludos do sistema de acesso ao direito; h) os profissionais forenses
participantes

no

sistema

de

acesso

ao

direito

que

saiam

do

sistema,

independentemente do motivo, antes do trnsito em julgado de um processo ou do

termo definitivo de uma diligncia para que estejam nomeados devem restituir, no
prazo mximo de 30 dias, todas as quantias entregues por conta de cada processo ou
diligncia em curso; l) e a resoluo extrajudicial dos litgios, antes da audincia de
julgamento, deve ser incentivada mediante a previso de um montante de
compensao acrescido. A admisso dos profissionais forenses ao sistema de acesso ao
direito, a nomeao de patrono e de defensor e o pagamento da respetiva
compensao, nos termos do nmero anterior, regulamentada por portaria do
membro do Governo responsvel pela rea da justia.

287 Mais adiante iremos tratar da polmica relativa possibilidade e aos limites de interveno dos
advogados estagirios, suscitada pelo Bastonrio da Ordem dos Advogados, Antnio Marinho e Pinto.

230

Pela primeira vez a lei abre a porta a que possa vir a ser desenvolvida uma
regulao e controlo de qualidade mais efetiva ao desempenho dos patronos
nomeados, mas tal desiderato vai depender da regulamentao futura.
7.2.3.7 O conceito de insuficincia econmica
a) O conceito de rendimento relevante e os limiares de 315 e de
1048
Uma outra matria importantssima no mbito deste diploma , como j se
referiu, o novo conceito de insuficincia econmica. Nos termos do artigo 8.,
encontra-se em situao de insuficincia econmica aquele que, tendo em conta o
rendimento, o patrimnio e a despesa permanente do seu agregado familiar288, no tem
condies objetivas para suportar pontualmente os custos de um processo. Os
critrios para apreciao da insuficincia econmica289 encontram-se previstos num
novo artigo - o artigo 8.-A - segundo o qual no caso das pessoas singulares a
insuficincia apreciada de acordo com os seguintes critrios: a) o requerente cujo
agregado familiar tenha um rendimento relevante para efeitos de proteo jurdica
igual ou inferior a trs quartos do Indexante de Apoios Sociais290 (isto , com um
rendimento igual ou inferior a, aproximadamente, 315,00 euros) no tem condies
objetivas para suportar qualquer quantia relacionada com os custos de um processo,
beneficia da dispensa de taxas e de nomeao de patrono ou, ainda, das modalidades
de atribuio de agente de execuo e de consulta jurdica gratuita; b) o requerente
cujo agregado familiar tenha um rendimento relevante para efeitos de proteo jurdica
superior a trs quartos e igual ou inferior a duas vezes e meia o valor do Indexante de
Apoios Sociais (ou seja, um rendimento superior aos 315,00 euros mencionados supra,
mas inferior a, aproximadamente, 1.048,05 euros) tem condies objetivas para
suportar os custos de uma consulta jurdica sujeita ao pagamento prvio de uma
A lei presume pertencerem ao agregado familiar do requerente de proteo jurdica as pessoas que
com ele vivam em economia comum, isto , com interdependncia de cmodos, de meios e de interesses, o que
pressupe a comunho de vida, no quadro de uma economia domstica, sob a contribuio de todos ou de alguns
para os gastos comuns (Costa, 2007 63).
289 A prova da insuficincia deve ser feita nos termos constantes do novo artigo 8.-B. Em caso de dvida
sobre a verificao de uma situao de insuficincia econmica, pode ser solicitado pelo dirigente mximo do
servio de segurana social que aprecia o pedido que o requerente autorize, por escrito, o acesso a informaes e
documentos bancrios e que estes sejam exibidos perante esse servio e, quando tal se justifique, perante a
administrao tributria.
290
De acordo com a Portaria n. 9/2008, de 3 de janeiro, o valor do indexante de apoios sociais para o
ano de 2008 foi de 407,41 euros. Para 2009, nos termos da Portaria n. 1514/2008, de 24 de Dezembro, o valor do
indexante dos apoios sociais foi de 419,22, tendo mantido o mesmo valor para 2010, como resulta do
comunicado emanado do Conselho de Ministros: o Governo mantm, para 2010, o valor do Indexante de Apoios
Sociais de 2009, no valor de 419, 22 euros, com entrada em vigor a 1 de janeiro de 2010 (cf.
http://www.maisvalias.com/2009/09/10/indexante-de-apoios-sociais-2010/, acedido em janeiro de 2010).
288

231

taxa291, mas no tem condies objetivas para suportar pontualmente os custos de um

processo e, por esse motivo, beneficia de apoio judicirio nas modalidades de
pagamento faseado e de atribuio de agente de execuo; c) e no se encontra em
situao de insuficincia econmica o requerente cujo agregado familiar tenha um
rendimento relevante para efeitos de proteo jurdica superior a duas vezes e meia o
valor do Indexante de Apoios Sociais (isto , superior ao valor de 1048,00 euros). O
rendimento relevante para efeitos de proteo jurdica o montante que resulta da
diferena entre o valor do rendimento lquido292 completo do agregado familiar e o
valor da deduo relevante293 para efeitos de proteo jurdica e calcula-se nos termos
previstos no anexo a esta lei.
Considera-se, nos termos desta lei, que pertencem ao mesmo agregado familiar
as pessoas que vivam em economia comum com o requerente de proteo jurdica. O
requerente pode solicitar, excecionalmente e por motivo justificado, que a apreciao
da insuficincia econmica tenha em conta apenas o rendimento, o patrimnio e a
despesa permanente prprios ou dele e de alguns elementos do seu agregado familiar.
Em caso de litgio com um ou mais elementos do agregado familiar, a apreciao da
insuficincia econmica294 tem em conta apenas o rendimento, o patrimnio e a
despesa permanente do requerente ou dele e de alguns elementos do seu agregado
familiar, desde que ele o solicite. Se, perante um caso concreto, o dirigente mximo
dos servios de segurana social competente para a deciso sobre a concesso de
proteo jurdica entender que a aplicao dos critrios previstos nos nmeros
anteriores conduz a uma manifesta negao do acesso ao direito e aos tribunais pode,
por despacho especialmente fundamentado e sem possibilidade de delegao, decidir
de forma diversa daquela que resulta da aplicao dos referidos critrios.
b) A anlise do formulrio e uma simulao
Como se referiu, o modelo do requerimento de proteo jurdica em vigor
(para as pessoas singulares) resulta da Portaria n. 11/2008, de 3 de janeiro. Este
requerimento est dividido em sete itens: 1) identificao do requerente; 2) outros
Que ser no valor de 30 euros (Cf. infra).
Este valor resulta, nos termos do anexo lei em anlise, da soma do valor da receita lquida do
agregado familiar com o montante da renda financeira implcita calculada com base nos ativos patrimoniais do
agregado familiar.
293 O valor da deduo relevante calculado atravs da soma do valor da deduo de encargos com
necessidades bsicas do agregado familiar com o montante da deduo de encargos com a habitao do agregado
familiar. Todos os valores so calculados de acordo com as frmulas matemticas estabelecidas pela Lei n. 47/2007,
em especial, no anexo mesma.
294 A forma de apreciao da insuficincia econmica atravs das frmulas contidas na lei, bem como os
simuladores constantes da pgina Web da Segurana Social sero objeto de anlise em sede prpria.
291
292

232

dados do requerente; 3) composio e situao econmica do agregado familiar do

requerente (onde, para alm de ter de ser dada informao sobre o nmero de
pessoas que compe o agregado familiar, ainda necessrio informar sobre:
propriedade de bens imveis por agregado familiar; propriedade de veculos
automveis por agregado familiar; e propriedade de outros bens por agregado familiar,
comunicando quem proprietrio, qual a forma de aquisio ou o valor da aquisio);
4) modalidades de proteo jurdica (onde o requerente deve escolher a modalidade
pretendida, nos termos dos artigos 6. e 16. da Lei n. 47/2007, de 28 de agosto, j
referidos; h ainda uma subcategoria onde se pede ao requerente que, por palavras
suas, explique a sua pretenso); 5) certificao; 6) documentos a apresentar; e 7) local
e forma de entrega do requerimento. H ainda um ltimo item, no numerado, e que
ser a preencher pelos servios da segurana social, para assinalar quem apresenta o
requerimento (o interessado, o Ministrio Pblico, o advogado, o advogado estagirio
ou o solicitador)295.
Este requerimento (disponvel online no stio Web da segurana social) vem
acompanhado de uma folha com instrues de preenchimento e, apesar de no ser
simples, face s entrevistas efetuadas, no parece ser um obstculo formulao do
pedido de apoio judicirio. Alis, muitas vezes preenchido por advogado ou
advogado estagirio e, como resulta do nmero 4, do artigo 22., da Lei n. 47/2007,
de 28 de agosto, compete aos servios da segurana social a identificao rigorosa dos
elementos referentes aos beneficirios, bem como a identificao precisa do fim a que
se destina o apoio judicirio.
No stio Web da segurana social296 existe um simulador que permite calcular
se o requerente ter ou no direito a apoio judicirio, e que tem por base as frmulas
legais j referidas (em anexo lei em vigor).
Assim, decidi colocar no simulador um cenrio de uma famlia composta por 4
pessoas com um rendimento lquido mensal de 500 (ou seja, 6000/ano), um
automvel no valor de 500 e um depsito bancrio no valor de 1000. Ora, com
estes rendimentos, unicamente seriam concedidas a esta famlia as modalidades de
apoio de dispensa de pagamento de taxa de justia e demais encargos e nomeao de
agente de execuo ou de advogado para consulta jurdica.

295
296

Cf. anexo a este captulo.

Ver http://www1.seg-social.pt/app/ProcJuridica2010/default.asp.

233

Ora, o facto de esta famlia no ter direito nomeao de advogado nem

dispensa do pagamento de taxas, o que s conseguiria se o seu rendimento lquido
mensal relevante fosse inferior a 315, evidencia que os critrios de definio de
insuficincia econmica so muito restritivos e quase s abrangem as pessoas em
situao de extrema pobreza.
7.2.3.8 A Portaria n. 10/2008, de 3 de janeiro: a contestao da Ordem dos
Advogados ao valor de compensao da prestao de servios no apoio
judicirio
A Portaria n. 10/2008, de 3 de janeiro, visava regulamentar a referida Lei n.
47/2007, de 28 de agosto, nomeadamente, a fixao do valor da taxa devida pela
prestao de consulta jurdica, a definio das estruturas de resoluo alternativa de
litgios onde se aplica o regime de apoio judicirio, a definio do valor dos encargos
referentes a nomeao e pagamento da compensao de patrono, de defensor oficioso
ou de nomeao e pagamento faseado de compensao de patrono, a regulamentao
da admisso dos profissionais forenses no sistema de acesso ao direito, a nomeao de
patrono ou defensor e pagamento da respetiva compensao (Cf. Prembulo da
Portaria n. 10/2008).
No que se refere consulta jurdica, a referida Portaria n. 10/2008, de 3 de
janeiro, previa que esta prestao seria gratuita ou sujeita ao pagamento de uma taxa
(no valor de 30 euros), a ser definida por protocolo a celebrar entre o Ministrio da
Justia e a Ordem dos Advogados (artigo 1., n. 1), podendo ser prestada nos
gabinetes de consulta jurdica e nos escritrios dos advogados participantes no sistema
de acesso ao direito. Quanto nomeao dos profissionais forenses que prestam
consulta jurdica, feita pela Ordem dos Advogados a pedido dos servios de
segurana social, podendo ser feita de forma automtica, atravs de sistema eletrnico
gerido pela Ordem dos Advogados (artigo 1., n. 3).
Por seu lado, a nomeao de patrono e de defensor em processo criminal
efetuada pela Ordem dos Advogados, pelo que os tribunais, secretarias, servios do
Ministrio Pblico, rgos de polcia criminal e servios de segurana social devem
solicitar a nomeao de patrono ou de defensor Ordem dos Advogados, quando tal
se mostre necessrio (artigo 2.). Ordem compete tambm elaborar listas de escalas

234

de preveno de advogados e de advogados estagirios para se deslocarem297 ao local

onde ocorram diligncias urgentes (artigos 3. e 4.).
Por ltimo, relativamente participao dos profissionais forenses no sistema
de acesso ao direito, a seleo dos mesmos feita nos termos que a Ordem dos
Advogados definir, devendo sempre procurar assegurar a qualidade dos servios
prestados aos beneficirios de proteo jurdica (artigo 10.). Para poderem participar,
os profissionais forenses devem candidatar-se e, no momento da sua candidatura,
devem optar, nos termos do artigo 18., pelas seguintes modalidades298 de prestao
de servios: lotes299 de processos; nomeao isolada para processos300; lotes de escalas
de preveno301; designao isolada para escalas de preveno; e designao para
consulta jurdica. Todavia, o profissional no pode inscrever-se (como consta do
nmero 4 do artigo em anlise) para mais do que um lote de processos; para um lote
de processos e para nomeao isolada para processos; para mais do que um lote de
escalas de preveno; ou para um lote de escalas de preveno e para designao
isolada para escalas de preveno.
O Conselho Geral da Ordem dos Advogados, num comunicado emitido em 4
de janeiro de 2008, salientou como aspetos negativos da Portaria n. 10/2008, de 3 de
janeiro, os seguintes: o baixssimo, e por isso inaceitvel, valor fixado como
contrapartida da prestao de servios pelos advogados; a incluso no valor desses
honorrios das despesas efetuadas pelos advogados, o que, sendo inaceitvel como
princpio, se torna mais grave face ao valor irrisrio proposto; a metodologia

297 Como a escala de preveno no importa a efetiva permanncia no local da eventual realizao da
diligncia, quando os advogados ou advogados estagirios forem contactados devem deslocar-se no prazo mximo
de uma hora aps o contacto (artigo 4., n.s 2 e 4).
298 Tanto os lotes, quanto as nomeaes e designaes tm o limite geogrfico da circunscrio.
299 Os lotes so de preenchimento sucessivo. Ordem dos Advogados compete hierarquizar os
profissionais forenses pertencentes ao sistema de acesso ao direito, determinando assim a ordem de
preenchimento dos lotes. Sempre que houver a remoo de um processo do lote, designadamente por trnsito em
julgado ou constituio de mandatrio pelo beneficirio, esta remoo determina a substituio automtica por
outro processo, respeitando sempre as regras de prioridade no preenchimento dos lotes (artigo 21., nmeros 1 a
4).
300 A nomeao isolada consiste na nomeao ocasional para um processo concreto, mas no ser
nomeao isolada se ocorrer durante uma escala de nomeao. O nmero de processos em que pode ser nomeado
nesta modalidade no est limitado, mas a nomeao deve respeitar as regras de prioridade na atribuio de
processos (cf. artigo 24.).
301 Os profissionais forenses no devem ser designados para mais do que duas escalas de preveno por
semana, devendo procurar-se garantir a distribuio homognea do nmero de designaes pelo perodo temporal
de durao do lote (artigo 21., n. 5). Por outro lado, apenas so contabilizadas para efeitos de preenchimento dos
lotes as escalas de preveno em que tenha ocorrido efetiva deslocao ao local de realizao da diligncia,
enquanto que, por sua vez, contabilizada em duplicado a escala de preveno que, em virtude do nmero de
diligncias ou da particular complexidade de uma ou de algumas delas, implique a permanncia no local das
diligncias por perodo superior a 6 horas (artigo 21., nmeros 6 e 7, este ltimo nmero com a redao que lhe
foi dada pela Portaria n. 210/2008, de 29 de Fevereiro).

235

adotada para o preenchimento dos lotes de processos; e a indefinio relativa aos

custos a suportar pela Ordem e quanto ao respetivo ressarcimento.
Em 25 de janeiro de 2008, o Bastonrio emitiu uma mensagem em que
manifesta a rejeio total da Portaria n. 10/2008. Mais refere que o sistema de
pagamentos mensais a previstos, para alm de ofensivos para a dignidade dos
Advogados portugueses, inviabilizam tambm a prestao do patrocnio forense aos
sectores da populao mais desfavorecidos, e, entrando em vigor este regime, seria
politicamente aviltante para o prprio governo e constituiria uma inominvel
indignidade numa Repblica que se diz baseada na dignidade humana.
A luta entre a Ordem dos Advogados e o Governo manteve-se em simultneo
com um processo de negociao. Em nova mensagem, datada de 23 de fevereiro de
2008, o Bastonrio veio comunicar que tinha sido alcanado um acordo entre o
governo e a Ordem dos Advogados, no sentido de suspender os efeitos da Portaria n.
10/2008, pelo que as principais alteraes conseguidas foram: 1) manter os valores dos
honorrios que estavam em vigor antes da publicao da Portaria; 2) com a atribuio
de cada processo ao defensor ou ao patrono ser entregue uma quantia
correspondente a 30% do valor dos honorrios previstos para o mesmo e constante
da Portaria n. 1386/2004, de 10 de novembro, ao mesmo tempo que os restantes 70%
sero pagos at 30 dias depois de findo o processo com base em comunicao
remetida pela Ordem dos Advogados ao Instituto de Gesto Financeira, sem que esse
pagamento esteja condicionado confirmao pelas secretarias dos tribunais ou por
outras entidades, nomeadamente pelo Ministrio Pblico e rgos de polcia criminal;
3) as despesas realizadas com o processo sero reembolsadas, tambm nos mesmos
moldes em que o eram antes da publicao da Portaria n 10/2008302. Ora, esse acordo
veio a consubstanciar-se na redao da Portaria n.210/2008, de 29 de fevereiro, que
veio repristinar os valores de pagamento aos advogados e demais profissionais que
constavam da Portaria n 1386/2004, de 10 de novembro, tambm ela fruto de
negociaes entre a Ordem dos Advogados e o Governo.
302 Para alm destas, foram tambm introduzidas as seguintes alteraes: 1) continuaro a haver lotes de
50, 30, 20 e 10 processos, sendo contudo da competncia exclusiva da Ordem dos Advogados a definio do n. de
lotes para cada comarca; 2) eliminao da exigncia de um nmero mnimo de lotes de 50 nas reas metropolitanas
do Porto e de Lisboa; 3) o tempo de cada escala reduzido de 12 para 6 horas, ou seja, as escalas sero
contabilizadas em duplicado sempre que a permanncia no local das diligncias ultrapasse as 6 horas; 4) s os
magistrados judiciais ou os do Ministrio Pblico podero fazer participaes Ordem dos Advogados contra os
defensores ou patronos, tendo sido eliminada a possibilidade de essas participaes tambm poderem ser feitas por
rgos de polcia criminal; 5) todas as nomeaes de patronos e defensores passaro a ser feitas apenas pela
Ordem dos Advogados.

236

8 O(s) contexto(s) da produo e transformao do direito de

acesso ao direito e justia em Portugal: a
constitucionalizao e a europeizao num campo de luta
poltica e profissional
Ao longo deste captulo apresentei os aspetos mais relevantes do direito do
acesso ao direito e justia vigente, neste momento, em Portugal, com origem no
direito internacional (a nvel mundial e europeu), no direito europeu (Unio Europeia)
e de direito estadual portugus (constitucional e regime jurdico do apoio judicirio).
Ora, ao finalizar o presente captulo vou analisar o contexto da sua produo e
transformao em Portugal. Para isso, parece-me relevante escolher indicadores
socioeconmicos e sociodemogrficos, de natureza poltica (programas de partidos
polticos e do governo) e da ao das profisses jurdicas (documentos das associaes
profissionais). Desse modo, pode-se analisar que tipo de relao a produo e
transformao deste direito teve com os seus contextos socioeconmico (nvel de
desenvolvimento do pas), poltico (a construo do Estado de Direito) e profissional
(os interesses e representaes).

8.1 O contexto socioeconmico (1970-2010): inexistncia de relao

entre o desenvolvimento socioeconmico e a transformao do
regime jurdico do apoio judicirio
As tendncias socioeconmicas gerais para o perodo de 1970 a 2010 apontam
para uma melhoria generalizada das condies de vida, para a democratizao do
ensino e para uma maior participao das mulheres no mercado de trabalho. O PIB
cresceu exponencialmente entre 1970 e 2007, de 1.059 milhes de euros para 163.119
milhes de euros, a preos correntes, situando-se o maior crescimento entre a dcada
1980 e 2001 no recenseamento de 1981, o PIB era de 8.847 milhes de euros; no
recenseamento geral da populao de 1991 o valor ascendia aos 50.000 milhes de
euros; e no recenseamento de 2001 atingiu os 129.308 milhes de euros.
O rendimento disponvel das famlias, por sua vez, acompanha a tendncia de
crescimento do PIB, com um maior crescimento tambm nas dcadas de 1980 e 1990.
Esta evoluo acontece apesar da tendncia global de crescimento da taxa de
desemprego. Note-se ainda que, muito embora a taxa de risco de pobreza tenha
aumentado entre 1996 e 2010, de 37% para 43%, a taxa aps as transferncias sociais
tem vindo a decrescer, atingindo em 2010, os 18%.
237

No perodo considerado, verifica-se que a taxa de atividade tambm cresce

consideravelmente, resultante sobretudo de uma maior entrada da populao feminina
no mercado de trabalho. Verifica-se, ainda, que a taxa de analfabetismo da populao
feminina tem vindo a decrescer sistematicamente, aproximando-se da mdia nacional.
A mutao do direito constitucional do acesso ao direito e justia ocorre,
como se referiu, em 1976, 1982, 1989 e 1997, enquanto o regime jurdico do apoio
judicirio transforma-se em 1987, 2000, 2004 e 2007. Ora, comparando estes
momentos de alterao jurdica com os dados socioeconmicos e sociodemogrficos
(quadros 32 e 33 do captulo VII) no se consegue estabelecer qualquer relao entre
o desenvolvimento econmico do pas e os momentos de alterao constitucional ou
de alterao do regime jurdico do apoio judicirio.
Poder-se-ia escrever, que o sentido desta mutao do referido direito
acompanha o desenvolvimento socioeconmico. Mas, por um lado, a manuteno, em
vigor at 1987, da anacrnica lei da assistncia judiciria de 1979 demonstra a
inexistncia de tal reflexo. Por outro lado, no existe nos textos das leis
constitucionais ou comuns referidas, nas suas motivaes, nos debates parlamentares,
o mnimo indcio que os momentos e os ritmos de transformao deste direito
tivessem um qualquer tipo de relao com o desenvolvimento econmico do pas.

8.2 O contexto poltico

8.2.1 A constitucionalizao e a europeizao
Ao analisar a evoluo da legislao relativa ao apoio judicirio, em Portugal,
desde 1970, constata-se que a transformao do acesso ao direito e justia ocorre
ao longo dos seguintes seis perodos:
a) 1970 a 1976 a assistncia judiciria;
b) 1976 a 1987 a constitucionalizao (1976 e 1982) do acesso ao direito
e justia e manuteno da lei de assistncia judiciria;
c) 1987 a 2000 o regime de apoio judicirio e desenvolvimento da norma
constitucional (1989 e 1997);
d) 2000 a 2004 a desjudicializao da concesso do apoio judicirio e o
alargamento dos beneficirios abrangidos;
e) 2004 a 2007 critrios restritivos e inconstitucionais de insuficincia
econmica

238

f) Desde 2007 conformao dos critrios jurdicos de insuficincia

econmica jurisprudncia constitucional.
Em junho de 1970, foi publicada a Lei n. 7/70 sobre a assistncia judiciria,
sendo publicado em 18 de novembro do mesmo ano o Regulamento da Assistncia
Judiciria nos tribunais ordinrios, atravs do Decreto n. 562/70. Assim, foi j na
ltima fase de vigncia do Estado Novo, que estes diplomas foram promulgados,
instituindo, para quem tivesse insuficincia econmica para custear as despesas
normais do processo, um regime tmido de natureza assistencialista, de dispensa, total
ou parcial, do prvio pagamento de preparos e custas e de representao jurdica pro
bono, assente no voluntarismo e no dever profissional e tico dos advogados, que
eram nomeados, para o efeito, pelo juiz da causa.
A Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) de 1976, inspirada na
Declarao Universal dos Direitos Humanos (artigo 8.) e na Conveno Europeia dos
Direitos Humanos (artigo 6.), vem, em termos jurdicos, fazer uma rotura ao
consagrar, no seu artigo 20., que a todos os cidados assegurado o acesso aos
tribunais para defesa dos seus direitos. Mas, paradoxalmente tal desiderato no passou
durante 11 anos da Constituio para a legislao e consequentemente para a
sociedade.
Esta norma constitucional foi aprovada pouco depois do Conselho da Europa
ter adotado a j referida Resoluo 76-5 relativa ao apoio judicirio em matria civil,
comercial e administrativa. Neste contexto, o ento Ministro da Justia Mrio Raposo
declarou que:
O acesso ao direito d forma social pessoa humana, torna-a mais capaz de
se julgar e de julgar o mundo, impele-a a modificar-se e a modific-lo no crculo
incessantemente renovado das leis legtimas, decide-a a escolher outros motivos e
aspiraes para alm dos propostos por esse mundo, pois antes de se gizarem as
grandes intenes e as belas teorias se dever assegurar ao homem, liminarmente, o
acesso ao direito (Raposo, 1977: 392)303.

Assim, na sequncia da aprovao e entrada em vigor do art. 20., da CRP, da

referida Resoluo 76-5 e, ainda, da entretanto, publicada Resoluo 78-8, do
303Em Outubro de 1978, o Ministro da Justia, Mrio Raposo, deu posse a uma Comisso, presidida pelo
Bastonrio ngelo de Almeida Ribeiro, com o fim de elaborar um anteprojeto de legislao regulamentadora do
patrocnio oficioso e da assistncia judiciria e extrajudiciria, bem como da interveno de advogados e
solicitadores. A Comisso de Acesso ao Direito apresentou, em Junho de 1980, um relatrio e um anteprojeto
legislativo que deu origem Proposta de Lei de Autorizao Legislativa n. 356/I, na qual era manifestada a inteno
de reformular o sistema de assistncia judiciria e de patrocnio oficioso vigente, mediante a criao de mecanismos
de assistncia e de proteo jurdica. A partir dos trabalhos preparatrios da Comisso, a Ordem dos Advogados
elaborou, em 1981, um anteprojeto de lei, que foi enviado ao Ministro da Justia.

239

Conselho da Europa, sobre assistncia judiciria e consulta jurdica, deu-se inicio, em

Portugal, a um processo de reforma legislativa do acesso ao direito e justia, que no
logrou atingir o seu objetivo, mantendo-se a situao de discrepncia acentuada entre
a norma constitucional e o regime pro bono da assistncia judiciria.
Em 1982, a reviso Constitucional alterou, como se referiu anteriormente, a
epgrafe deste artigo constitucional, dando lugar expresso acesso ao direito e aos
tribunais, numa inovao sem precedentes em constitucionalismo comparado
(Raposo, 1984: 524). At ento falava-se em acesso justia, com o sentido de acesso
aos tribunais, de garantia da via judiciria para a defesa de direitos (Alegre, 1989: 7).
No entanto, foi s com a publicao da Lei de Autorizao Legislativa304 n.
41/87, de 23 de dezembro, do Decreto-Lei n. 387-B/87, de 29 de dezembro e do
Decreto-Lei n. 391/88, de 26 de outubro, que o novo regime de acesso ao direito
regime jurdico do apoio judicirio iniciou a sua vigncia, em 25 de novembro de
1988, mais de dezassete anos depois do regime criado no perodo de Marcelo
Caetano. Com a entrada em vigor deste regime jurdico inicia-se um novo ciclo em
que se previa um sistema pblico de acesso ao direito e justia (ainda s aos
tribunais) com informao jurdica, consulta jurdica e apoio judicirio (representao
por advogado e dispensa de pagamento de taxas e custas), em que o servio prestado
pelos advogados era remunerado pelo Estado.
A Reviso Constitucional de 1989, que veio introduzir algumas alteraes ao
artigo 20., da CRP, foi efetuada em consonncia com este novo regime jurdico do
apoio judicirio, de 1987. Mas, a Reviso Constitucional de 1997 altera, de novo, o
artigo 20., da CRP, alargando o seu mbito ao acesso ao direito e tutela jurisdicional
efetiva. Como j se escreveu, neste captulo, com esta alterao ao artigo 20., da
CRP, tambm se constitucionalizaram vrios direitos conexos: o direito de acesso ao
direito; o direito de acesso aos tribunais; o direito informao e consulta jurdicas; o
direito ao patrocnio judicirio; o direito assistncia de um advogado; o direito a uma
deciso judicial fundamentada; o direito consulta dos autos; o direito a uma deciso
em prazo razovel; e o direito ao recurso de decises que afetem direitos, liberdades
e garantias constitucionalmente consagrados (Canotilho e Moreira, 2007; Santos Serra,
2000).
304 A publicao desta lei resulta da Proposta de Lei n. 11/V que o Governo apresentou, em Novembro
de 1987, Assembleia da Repblica, e do Projeto de Lei n. 97/V, no qual seria retomado o Projeto de Lei n.
342/IV do Grupo Parlamentar do PCP.

240

Assim, pode concluir-se, em primeiro lugar, que, de 1976 at 1997, a dimenso

poltica de que o acesso ao direito e justia um elemento constitutivo da
construo da democracia e do Estado de Direito, esteve sempre presente no
legislador constitucional, como expresso da ao poltica do rgo de soberania, que
a Assembleia da Repblica. Em segundo lugar, pode afirmar-se que a
constitucionalizao do acesso ao direito e justia tem sido mais profunda e
acelerada que a transformao da legislao de apoio judicirio, que por sua vez tem
uma grande discrepncia institucional e prtica com a realidade social, como se
estudar nos captulos seguintes.
Pode, ainda, concluir-se que com a entrada em vigor do DL n. 387-E/87, de 29
de dezembro, se concluiu, em Portugal, a primeira fase de europeizao do acesso ao
direito e justia por via da conformao do regime de apoio judicirio CEDH e s
resolues dos anos setenta do sculo passado do Conselho da Europa.
Com a entrada em vigor da Lei n. 30-E/2000, de 20 de dezembro, inicia-se um
novo ciclo e opera-se a transformao do sistema de apoio judicirio vigente, que
atribui ao Instituto da Segurana Social a competncia para apreciar os pedidos de
apoio judicirio, alarga os beneficirios abrangidos, com o critrio de insuficincia
econmica mais abrangente de sempre, permite que estes escolham o advogado que
entendam, exige que o patrocnio oficioso seja efetuado por advogado para melhorar
a qualidade da oferta e melhora a tabela de pagamentos. Neste sistema, o Ministrio
da Justia financia, designadamente pagando aos advogados, a Segurana Social decide a
atribuio do apoio judicirio e a Ordem dos Advogados gere a nomeao de
advogados para prestar o servio de apoio judicirio, ou seja, o estado contrata
advogados atravs da referida Ordem.
Mas, em 2004, introduzido um conceito de insuficincia econmica, atravs
da Lei n. 34/2004, de 29 de julho, excessivamente restritivo, cuja regulamentao foi
objeto de vrios acrdos do Tribunal Constitucional a determinar a sua
inconstitucionalidade. Da que a Lei n. 34/2004 tenha sido alterada pela Lei n.
47/2007, de 28 de agosto, que procura alterar o conceito de insuficincia econmica,
em conformidade com a CRP, ao mesmo tempo que alarga ligeiramente, por essa via,
o leque de beneficirios da prestao social que garante o acesso ao direito e justia.
As alteraes de 2000, 2004 e 2007 mantiveram o sistema tripartido da lei de
2000 (Ministrio da Justia, Segurana Social e Ordem dos Advogados), tiveram

241

sempre origem em propostas dos governos e refletiram sempre acordos com a

Ordem dos Advogados305, o que permite concluir, tambm, que estas alteraes
legislativas tiveram, essencialmente, origem no poltico. Refletiram, ainda, uma segunda
fase do fenmeno da europeizao pela ao convergente dos Conselhos de Ministros
da Justia do Conselho da Europa e da Unio Europeia, como se escreveu, ao
recomendarem a existncia de um sistema de apoio judicirio, a criao de meios de
resoluo alternativa de litgios e a conteno de custos.
Todavia, a Unio Europeia tambm europeizou a tradio constitucional
portuguesa (e a de outros Estados) ao consagrar, no Tratado da Unio Europeia de
Lisboa, de 2007, um direito do acesso ao direito e justia como se encontrava
previsto na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia.
As transformaes deste regime jurdico de acesso ao direito e justia, de
1970 a 2010, por um lado, deram-se a uma velocidade muito mais lenta que o
desenvolvimento socioeconmico da sociedade portuguesa e do que a transformao
do direito da famlia e das crianas, que analisarei no captulo VII. Por outro lado, a
mutao deste regime tem sido sobretudo efetuada nos campos da poltica europeia
(CE e UE) e nacional (Assembleia da Repblica e do governo), com uma forte presso
da Ordem dos Advogados (acordos de 2000, 2004 e 2007) e jurdico-constitucional
e no socioeconmico , decorrente da constitucionalizao referida, com a
interveno, nos ltimos anos, do Tribunal Constitucional a declarar inconstitucional
um conceito de insuficincia econmica, que, por ser to restritivo, quase s permitia
aos indigentes o acesso ao apoio judicirio.
Ora, no entanto, a ao relevante do poltico, nesta matria, no foi consensual,
pelo que passarei, de seguida, a analisar, no perodo de 1976 a 2010, a ao dos
governos, dos partidos e das associaes dos profissionais do direito.
8.2.2 Os Programas de Governo: da transio democrtica, reforma e
modernizao da justia
A partir da anlise conjunta dos programas polticos dos ltimos trinta anos
podemos distinguir, grosso modo, quatro fases (momentos ou perodos) que
correspondem a concees e preocupaes distintas no que respeita justia e
direito e, nomeadamente, ao acesso ao direito e justia (figura 2). Nos anos seguintes
305 Como se referiu, em 2000 e 2004 os acordos com a Ordem dos Advogados precederam a aprovao
da legislao e, em 2007, foi negociado, aps a publicao da legislao, devido contestao da Ordem dos
Advogados portaria, que fixava as remuneraes dos advogados.

242

 Revoluo de 1974 at ao incio da dcada de 1980, perodo temporal conturbado

com a sucesso de governos, os diferentes programas de Governo remetiam, no que
toca justia, essencialmente para a necessidade de democratizao do sistema judicial
e atualizao da legislao existente em conformidade com a nova Constituio. Neste
perodo apenas o programa do III Governo Constitucional (1978)306, que foi
simultaneamente o mais curto, referia e pela primeira vez a promoo do acesso
aos direitos por parte de todos os cidados como objetivo do Ministrio da justia,
anunciando uma nova e mais ampla poltica de assistncia judiciria (quadro 5).
Figura 2 Evoluo das concees e preocupaes dos programas de governo 307
1985 a 1999
Reviso da LAJ (DL n. 387B/87)
Mecanismos de Resoluo
Alternativa de Litgios
Mecanismos de Informao
Jurdica

1976 a 1979
Adaptao
geral das leis
nova
Constituio
da Repblica

1999 at hoje
Lei n. 30-E/2000
Informao Jurdica
Modernizao da
Justia
Desjudicializao
Desburocratizao

1980 a 1985
Reviso da
Lei da
Assistncia
Judiciria
(frustrada)

Ultrapassado este perodo poltico da transio democrtica, centrado, no que

tocava justia, na adaptao legislativa nova realidade poltica e constitucional,
desponta uma nova fase, entre o incio e meados da dcada de 1980, em que os
programas dos Governos comeam a dedicar uma maior ateno temtica do acesso
ao direito e justia. Os programas polticos do VII ao IX Governo Constitucional
remetem especificamente para a necessidade de reformulao e melhoramento da lei
da assistncia judiciria, por influncia das Resolues do Conselho da Europa, com o
objetivo de garantir a proteo das classes desfavorecidas, o que no consegue ser
concretizado (quadro 6). Assim, os governos no conseguem concretizar, em termos

Presidido por Nobre da Costa.

Note-se que, no perodo de 1985 a 1999, a Reviso da LAJ (lei do apoio judicirio) deu-se atravs da
criao do regime jurdico do apoio judicirio, com o Decreto-Lei n. 387-B/87, 29 de Dezembro.
306
307

243

legais, a referida constitucionalizao do direito de acesso ao direito e justia

efetuada em 1976 e aprofundada com a reviso constitucional de 1982.
Durante a dcada de oitenta, do sculo XX, os programas de governo tm uma
preocupao, embora no seja central na poltica da justia, com o acesso ao direito e
justia, que no estava refletida nos programas eleitorais dos partidos, como
analisarei de seguida, pelo que se admite, como hiptese, que o pensamento poltico
dos Ministros da Justia, nesta matria, um fator de reforma do acesso ao direito e
justia, de modo a colocar Portugal formalmente de acordo com o direito
internacional e a ao de instituies europeias, como o j referido Conselho da
Europa. Com essa iniciativa protagonizada pelos Ministros da Justia 308 veio a ser
publicado, em 1987, o regime jurdico do apoio judicirio, o que tinha sido conseguido
de 1970 a 1987.
Na perspetiva dos sucessivos governos a poltica de acesso ao direito e justia
no foi prioridade at 1987, havendo uma dissonncia entre a ao do governo e a
Assembleia da Repblica, no exerccio dos seus poderes constituintes em 1976 e 1982.
Ainda que os mecanismos de arbitragem sejam referidos no programa poltico
do VII Governo Constitucional (1981/1983), no perodo seguinte, entre 1985 e finais
da dcada de 1990, que os mecanismos de resoluo alternativa de litgios (arbitragem,
conciliao, etc.) vo, a par da necessidade de informao (consulta jurdica,
atendimento), obter maior destaque nos programas dos diferentes Governos, no que
respeita ao acesso ao direito e justia, o que foi concretizado na reforma da
legislao e na criao do regime jurdico de apoio judicirio, em 1987, e na sua
reforma no ano 2000, como analisei anteriormente.
Por fim, possvel identificar uma nova fase, que teve incio em 2000 e se
estende at aos dias de hoje, em que os programas dos governos remetem para a
necessidade de modernizao da justia. As palavras-chave deste perodo so
desjudicializao, desburocratizao, simplificao, desmaterializao (pelas novas
tecnologias). Nesta fase a justia concebida como devendo estar ao servio da
cidadania, mas tambm do desenvolvimento econmico e social.

308 Dos documentos analisados (discursos, iniciativas polticas, nomeao de comisses de reforma),
notrio o papel relevante dos Ministros Mrio Raposo, na preparao, e Laborinho Lcio, na concretizao do DL
n. 387-B/87, de 29 de dezembro.

244

Quadro 5 Anlise dos Programas de Governo Constitucionais, 1976 a 1985

Governo
Data

I Governo
Constitucional
23 de julho de
1976 a 23 de
janeiro de 1978
Mrio Soares (PS)

II Governo
Constitucional
30 de janeiro de
1978 a 29 de
agosto de 1978
Mrio Soares (PS e
CDS/PP)

III Governo
Constitucional
29 de agosto de
1978 a 15 de
setembro de 1978
Alfredo Nobre da
Costa

IV Governo
Constitucional
22 de novembro de
1978 a 7 de julho de
1979
Carlos Alberto da
Mota Pinto

V Governo
Constitucional
7 de julho de 1979
a 3 de janeiro de
1980
Maria de Lurdes
Pintassilgo

Antnio Almeida
Santos
Progressiva
democratizao
do
sistema
judicial e garantia
da igualdade dos
cidados perante
a lei (revogando
todas as normas
contrrias

Constituio da
Repblica
de
1976)
No
existem
medidas
concretas

Jos
Dias
dos
Santos Pais
Concluso
do
Programa
apresentado pelo I
Governo
Constitucional

Mrio Raposo

Eduardo Correia

Pedro de Sousa
Macedo
Modernizao do
Sistema Judicial no
seu todo;
Necessidade
de
difuso
de
mecanismos
de
arbitragem
e
adoo
de
dispositivos
dissuasores de uma
litigncia excessiva;

No
existem
medidas concretas

Ponto 2.3.14 do
captulo destinado
poltica de justia
revela
preocupao
do
governo
em
promover
o
acesso ao direito
por parte de todos
os cidados e
refere uma nova e
mais ampla poltica
de
assistncia
judiciria

PrimeiroMinistro
Ministro
da Justia

Programa
do
Governo

Medidas
ou
Mecanism
os de
Acesso ao
direito e
justia

Adaptao
e
atualizao
da
legislao existente

No
existem
medidas concretas

No
existem
medidas concretas

245

VI Governo
Constitucional
3 de janeiro de
1980 a 9 de janeiro
de 1981
Francisco
S
Carneiro
(PPD/PSD, CDS/PP
e PPM)
Mrio Raposo

VII Governo
Constitucional
9 de janeiro de
1981 a 4 de
setembro de 1981
Francisco
Pinto
Balsemo
(PPD/PSD, CDS/PP
e PPM)
Jos
Menres
Pimentel

VIII Governo
Constitucional
4 de setembro de
1981 a 9 de junho
de 1983
Francisco
Pinto
Balsemo
(PPD/PSD, CDS/PP
e PPM)
Jos
Menres
Pimentel

IX Governo
Constitucional
9 de junho de 1983
a
6
de
novembro1985
Mrio Soares (PS e
PPD/PSD)

Difuso
de
mecanismos
de
arbitragem;
Concretizao de
uma poltica de
acesso ao direito,
atravs
dos
dispositivos
de
assistncia judiciria
e a interveno dos
profissionais
de
foro

Reformulao da lei
de
assistncia
judiciria, com o
objetivo de garantir
a proteo das
classes
mais
desfavorecidas

(repetio)
Reformulao da lei
de
assistncia
judiciria, com o
objetivo de garantir
a proteo das
classes
mais
desfavorecidas

Necessidade
de
melhorar
a
legislao relativa
assistncia judiciria

Rui Machete
Mrio Raposo

No sculo XXI a iniciativa poltica mantem-se, assim, no governo. Os

programas de governo de 1999 e de 2004, no mbito da modernizao da justia,
preveem medidas de reforma do apoio judicirio. Ambos os governos negoceiam com
a Ordem dos Advogados, embora s o programa de governo de 2004 o preveja, a
gesto da prestao de servios dos advogados, no mbito do apoio judicirio.
Todavia, a lei de 2000 tem, como se referiu, um mbito mais abrangente e menos
seletivo, no tendo um critrio de insuficincia econmico indexado ao rendimento
lquido do agregado familiar. A lei de 2004, ao restringir a elegibilidade para aceder ao
regime, reflete uma viso poltica minimalista do regime do apoio judicirio, o que veio
a ser censurado pelo Tribunal Constitucional.
Assim, enquanto no sculo XX os sucessivos governos, independentemente da
sua orientao ideolgica, no pretenderam retroceder nas reformas efetuadas no
apoio judicirio. Em 2004, por razes de opo poltica, o governo conservador
(PSD/CDS) pretendeu minimizar o acesso ao apoio judicirio, o que veio a ser
mitigado, em 2007, pelo governo, de orientao social-democrata (Partido Socialista),
aps a censura do TC. Esta tenso legislativa evidencia que o acesso ao direito e
justia e, consequentemente, o regime do apoio judicirio, so um campo de luta
poltica, que sempre esteve presente nas orientaes dos partidos e das associaes
profissionais, como analisarei de seguida.
8.2.3 O acesso ao direito e justia nos programas dos partidos polticos e
dos governos (1976 a 2009)
8.2.3.1 O acesso ao direito e justia entre o pblico, o mercado, a comunidade
e as parcerias
Da anlise dos programas eleitorais dos diferentes partidos polticos ver
anexo309 emerge, em primeiro lugar, que o acesso ao direito e justia, em regra,
no central ao debate poltico, nem sequer ao debate sobre a poltica de justia. Em
segundo lugar, esse debate divide-se em cinco grandes temticas/eixos analticos,
associadas ao acesso ao direito e justia informao e educao para a cidadania;
apoio judicirio (consulta jurdica e patrocnio); criao de entidades de resoluo
alternativa de conflitos e desjudicializao; e a flexibilizao processual sendo
importante perceber como cada um dos partidos se posicionam, aproximando ou
afastando-se conforme a temtica (ver os quadros seguintes, 7 e 8).
309 Aqui farei unicamente uma sntese analtica desses debates. A descrio de cada uma das posies est
efetuada no anexo 7, a este captulo.

246

Quadro 6 Anlise dos Programas de Governo Constitucionais, 1985 a 2009

Governo
Data
PrimeiroMinistro
Ministro
da Justia

X Governo
Constitucional
6 de novembro de
1985 a 17 de
agosto de 1987
Antnio Cavaco
Silva (PPD/PSD)

XI Governo
Constitucional
17 de agosto de
1987 a 31 de
outubro de 1991
Antnio
Cavaco
Silva (PPD/PSD)

XII Governo
Constitucional
31 de outubro de
1991 a 28 de
outubro de 1995
Antnio
Cavaco
Silva (PPD/PSD)

XIII Governo
Constitucional
28 de outubro de
1995 a 25 de
outubro de 1999
Antnio
Guterres
(PS)

XIV Governo
Constitucional
25 de outubro de
1999 a 6 de abril de
2002
Antnio
Guterres
(PS)

XV Governo
Constitucional
6 de abril de 2002 a 17
de julho 2004

Mrio Raposo

Fernando Nogueira
Laborinho Lcio
Reformas legislativas,
sobretudo na rea
cvel,
referiam
residualmente
o
acesso ao direito e
justia

Laborinho Lcio

Jos Vera Jardim

Antnio Costa

Maria Celeste Cardona

Mobilizar a justia ao
servio da cidadania
e
do
desenvolvimento;

Preocupao com a
implementao de
mecanismos
de
arbitragem

Necessidade de um
acesso mais fcil ao
direito e justia uma das quatro
prioridades para a
rea da justia
atravs:
modernizao
da
organizao
judiciria,
desenvolvimento
dos
centros
de
arbitragem,
cobertura do pas
com Gabinetes de
Consulta
jurdica
gratuita; criao do
Programa Cidado e
Justia para a difuso
de informao sobre
o funcionamento do
sistema judicial;

Poltica
de
Modernizao
da
justia: mais acessvel
aos cidados, mais
adequada
s
necessidades
de
empresas, mais clere e
gil
(reformas
de
informatizao
e
simplificao
processual)
Reforo
dos
mecanismos
alternativos
de
resoluo de conflitos;
Reforo dos julgados
de paz e a criao de
jurisdies
especializadas;
3 linhas de interveno:
1)
condensao
e
sistematizao
da
legislao
existente;
2)facilitao do acesso
a informao legislativa
atravs da Internet; 3)
apoio criao de uma
entidade com a OA
para
regular
a
atribuio
de
advogados
de
patrocnio oficiosos;

Programa
do
Governo

Medidas
ou
Mecanismo
s de
Acesso ao
direito e
justia

Necessidade
de
Concretizao de
uma poltica de
acesso ao direito,
Referia
as
vantagens
da
arbitragem
e
conciliao,
nomeadamente na
rea
comercial,
permitindo
o
alargamento dos
mecanismos
de
acesso;

Garantir
a
concretizao dos
direitos
dos
cidados, com a
melhoria do acesso
atravs das seguintes
estratgias:
assegurar
uma
defesa
digna
(advogado indicado
pela OA); criao de
Gabinetes
de
Consulta
jurdica;
reforar os meios de
atendimento
e
encaminhamento
dos cidados nos
tribunais e lanar
linhas
telefnicas
diretas; acesso
informao jurdica
atravs de meios
informticos;

Desenvolver
uma
justia mais prxima
e
acessvel
aos
cidados,
com
estruturas
mais
flexveis e modernas,
atravs
da
participao
ativa
dos
operadores
judicirios,
modernizao
do
sistema jurdico e
judicirio
e
promoo do acesso
justia e ao direito
em condies de
igualdade
e
celeridade;

247

Duro
Barroso
(PPD/PSD e CDS/PP)

XVI Governo
Constitucional
17 de julho de
2004 a dezembro
de 2004
Pedro
Santana
Lopes (PPD/PSD
e CDS/PP)
Jos
Pedro
Aguiar-Branco

XVII Governo
Constitucional
12 de maro de
2005 a 27 de
setembro de 2009
Jos Scrates (PS)

XVIII Governo
Constitucional
27 de setembro de
2009

Alberto Costa

Alberto Martins

Garantir
a
efetividade
dos
direitos e deveres e
tornar o sistema de
justia um fator de
desenvolvimento
econmico e social.

(Continuao
do
programa anterior)
Justia mais fcil,
desburocratizada,
simples, mais clere
e
acessvel
aos
cidados;
Aposta nas novas
tecnologias;

Promoo
da
desjudicializao e
resoluo alternativa
de litgios (Julgados
de Paz; centros de
arbitragem);
Inovao tecnolgica
na
justia,
permitindo o acesso
ao processo judicial
digital e a servios
on-line;
Qualificao
da
resposta
judicial,
atravs
do
descongestionament
o processual;
Funcionamento mais
transparente
dos
tribunais;

(Continuao
do
programa anterior)

Jos Scrates (PS)

A temtica da informao e educao para a cidadania aparece mencionada,

pela primeira vez, em 1995 nos programas eleitorais, designadamente no do PS, que
prope a criao de uma Rede Nacional de informao Jurdica, e o do PPD/PSD, que
prope a realizao de programas de formao para a cidadania para crianas e jovens
e de cursos sobre administrao da justia para mediadores sociais e cidados. Se no
caso do PS esta temtica referida nos dois programas eleitorais seguintes, no caso do
PPD/PS a informao e educao para a cidadania, com o programa justia e cidadania,
retomada, em 2002, com a proposta de criao de uma estrutura descentralizada de
informao jurdica. Entre os restantes partidos, o nico que faz referncia
informao e educao para a cidadania o PCP, j em 2005, na proposta de
organizao de um programa de divulgao sistemtica da funo social do Direito e
dos tribunais nas escolas e outros locais.
Relativamente ao apoio judicirio, importa observar os programas eleitorais
quanto ao seu carcter mais generalista ou especfico e quanto defesa de manuteno
do sistema atual ou a criao de um sistema estritamente pblico de apoio judicirio.
No obstante as diferenas entre os programas eleitorais do PPD/PSD, PS e CDS/PP,
uma das caractersticas que os programas eleitorais destes partidos tm em comum
o carcter genrico da maioria propostas apresentadas nos programas eleitorais. Estes
contrastam com o grau elevado de especificidade dos programas do PCP, onde salvo
raras excees, so apresentadas medidas concretas como a criao dos Julgados de
Paz ou do defensor pblico. A manuteno do sistema atual ou criao de um Instituto
do Defensor Pblico, com defensores pblicos, uma das temticas que suscita
maiores debates no s entre partidos, como na prpria Ordem dos Advogados e
entre os magistrados judiciais. De referir tambm, nesta sede, a forma como o PS, no
programa de 2002, concebe o sistema de apoio judicirio, encarando-o como uma
prestao social. Por fim, de salientar que a temtica do acesso ao direito e justia
desaparece dos dois ltimos programas eleitorais dos dois grandes partidos
portugueses (PS e PPD/PSD), focando-se a ateno destes dois partidos na
desjudicializao, modernizao, desburocratizao. Nas duas ltimas legislativas,
apenas os partidos com menos representao parlamentar, em especial PCP e Bloco
de Esquerda, continuam a referir a temtica do acesso ao direito e justia.

248

O PCP foi o primeiro partido a propor a criao de um Instituto de Acesso ao

Direito para a concretizao dos benefcios do apoio judicirio, como fim de
aproximar os cidados da justia. Este instituto aparece referenciado pelo PCP, desde
1999, nos vrios programas eleitorais, associado criao de um defensor pblico. O
PPD/PSD incluiu tambm, entre 1999 e 2002, nos seus programas eleitorais a criao
de um Instituto do Defensor Pblico, com um corpo de advogados com a exclusiva
funo de promover o apoio judicirio. semelhana do PPD/PSD e o do PCP, o
Bloco de Esquerda no programa de 2009 defende a criao do Instituto do Defensor
Pblico. O PS, por sua vez, contrape ao Instituto do Defensor Pblico no programa
eleitoral de 2002, uma terceira via, em que criado um novo sistema, mas cujo
carcter no estritamente pblico: criao de um novo sistema de consulta e
patrocnio jurdico que envolvesse vrias entidades (OA, Procuradoria-Geral da
Repblica, Cmara de Solicitadores e demais entidades).
A criao e desenvolvimento de entidades de resoluo alternativa de conflito
so um vetor consensual nos programas eleitorais dos partidos polticos. PPD/PSD e
CDS/PP foram os primeiros partidos a referirem, nos seus programas eleitorais de
1976 a 1979, as entidades de resoluo alternativa de conflito. O CDS/PP referia
apenas o favorecimento de mtodos no contenciosos de soluo de conflitos, mas o
PPD/PSD ia mais longe e propunha a criao de um regime legal para os mtodos no
contenciosos de resoluo de litgios. Estes mecanismos voltam a ser referidos nos
programas eleitorais destes dois partidos em 1985, estando presentes em todos os
programas eleitorais do PPD/PSD e CDS/PP310 at hoje. No caso do PS e PCP os
mecanismos de resoluo alternativa de litgios surgem pela primeira vez nos
programas eleitorais das eleies de 1983, a partir das quais se constituiu o IX
Governo Constitucional (1983-1985) para no mais sarem. Note-se que o Partido
Comunista Portugus at 1983 no tinha sequer referncias concretas poltica de
justia, passando a partir desta data no s a dar destaque temtica do acesso ao
direito e justia como a apontar medidas concretas de interveno. De resto, o
Partido Comunista Portugus responsvel pela introduo na discusso pblica sobre
os Julgados de Paz, como justia de proximidade, que posteriormente obtm
consenso entre os restantes partidos (quadros 7 e 8).

310

Para os programas que temos disponveis.

249

Quadro 7 Anlise dos Programas Eleitorais dos Partidos para eleies legislativas, 1976 a 1991
Perodo
Governos
Constitucio
nais

PCP

CDS

Partidos

PPD/PSD

PS

Partido que
formou
Governo

1976-1980

1980-1983

1983 - 1985

1985-1987

1987-1991

I ao V Governo Constitucional

VI ao VIII Governo Constitucional

IX Governo Constitucional

X Governo Constitucional

XI Governo Constitucional

PPD/PSD, CDS/PP e PPM

PS
PPD/PSD

PPD/PSD

PPD/PSD

(coligao PS com o PPD/PSD

Bloco Central)
Modernizao e democratizao da
justia concretizadas pelo acesso ao
direito
e
aos
tribunais,
independentemente
da
fortuna
atravs: alteraes aos institutos de
assistncia judiciria e ao sistema de
defesa oficiosa; instituio dos
tribunais arbitrais;

Igualdade de acesso, quanto

informao quer quanto sua aplicao,
e participao, na administrao, dos
cidados na justia;
Reorganizao dos tribunais e reformas
processuais e do regime de custas
(permitindo solues extrajudiciais ou
de arbitragem);
Reforma da assistncia judiciria;
Alargamento do mbito de interveno
do Provedor da Justia;

No foi elaborado programa

eleitoral;

(coligao PS com o PPD/PSD

Bloco Central)
Sem referncias concretas poltica
de justia

Simplificao do acesso aos tribunais;

Criao de novos mecanismos de
conciliao;

Desenvolvimento
dos
mecanismos alternativos da
justia judicial (arbitragem e
composio informal de
litgios) em conexo com
uma poltica geral de acesso
ao direito

PS (07/1976

PS (01/1978

a 01/1978)

a 08/1978)

PPD/PSD

PPD/PSD

(08/1978 a
11/1978)

(11/1978 a
07/1979)

PS (07/1979
a 01/1980)

Reformulao da organizao judiciria para o exerccio dos

direitos de cidadania;
Facilitao do acesso de todos os cidados aos tribunais,
independentemente da fortuna, atravs da criao de rgos
de consultadoria e de assistncia gratuita, para quem no
disponha de meios, e simplificao das normas de processo;

Revitalizao e democratizao do sistema judicirio para

melhorar o acesso dos cidados ao direito e justia;
Regime legal para os mtodos no contenciosos de resoluo
de conflitos (arbitragem e conciliao)
Reviso do instituto da assistncia judiciria (participao de
estagirios de advocacia e criao de gabinetes de consulta
gratuita)
Criao de um defensor do cidado face ao Estado
Simplificao e reduo de custos do acesso dos particulares
justia;
Garantia de uma assistncia judiciria mais ampla e acessvel;
Humanizao do sistema judicirio,
Favorecimento de mtodos no contenciosos de soluo de
conflitos (arbitragem e conciliao)
Sem referncias poltica de justia

(Coligao com a Associao Social

Democrtica Independente (ASDI)
e com a Unio de Esquerda para a
Democracia Socialista (UEDS))
Democratizao do acesso ao
direito e justia;
Alterao da lei de assistncia
judiciria para garantir a efetiva
proteo jurdica das classes mais
desfavorecidas;
Criao de gabinetes regionais de
informao jurdica;
(Coligao PPD/PSD e CDS
Aliana Democrtica (AD))
Reconverso dos dispositivos de
assistncia judiciria existentes;
Criao de novos tipos de apoio
jurdico aos cidados em geral;
(Coligao PPD/PSD e CDS
Aliana Democrtica (AD))
Reconverso dos dispositivos de
assistncia judiciria existentes;
Criao de novos tipos de apoio
jurdico aos cidados em geral;
Sem referncias poltica de justia

Redimensionamento material e humano

do sistema;
Simplificao processual;
Alargar o campo de negociao,
arbitragem e composio voluntria de
conflitos;
Criao de um sistema pblico de
informao,
consultoria
e
representao em juzo;
Reduo das custas judiciais para os
cidados de menores recursos e a
gratuitidade para os trabalhadores em
processos laborais;
Participao
dos
cidados
na
administrao da justia atravs da
criao de julgados de paz;

250

Criao de um Sistema Nacional de

acesso ao Direito que faculte
informao jurdica e combata as
desigualdades no acesso justia
(servios de apoio extrajudicirio e prjudicirio e representao em juzo)
Reduo das custas judiciais e outros
encargos para os cidados de menores
recursos econmicos;
Reorganizao da justia de trabalho,
atravs da criao de novos meios de
composio de conflitos;
Criao de Julgados de Paz;

Democratizao do acesso
justia atravs da aprovao
de uma lei sobre o acesso ao
direito: facultar aos cidados
informao jurdica; criao
de gabinetes de consulta
jurdica em todo o pas;
limitao drstica das custas
e outros encargos aos
cidados
de
menores
recursos;
Criao de Julgados de Paz;

A temtica da desjudicializao referida, pela primeira vez, no programa

eleitoral de 1991 do PPD/PSD. Ainda que esta designao surja novamente apenas no
programa eleitoral do PS, j em 1999, a forma como referida, prossecuo do
esforo de desjudicializao, indicia desde logo que este um processo que foi
continuado desde o incio da dcada de 1990. Com efeito, esta temtica est presente,
de forma direta ou indireta, em quase todos os programas eleitorais, dos diferentes
partidos, desde meados da dcada de 1970, atravs de referncias aos mecanismos
alternativos ou extrajudiciais de resoluo de conflitos, fomentando a utilizao dos
julgados de paz, servios de mediao pblica ou centros de arbitragem. Contudo, nos
ltimos anos a preocupao com a desjudicializao foi aumentando, ocupando
atualmente um grande protagonismo nos programas eleitorais, em especial do PS,
PPD/PSD e CDS/PP. Note-se que PCP e Bloco de Esquerda no utilizam esta
expresso nos seus programas polticos.
Por fim, a temtica da flexibilizao e simplificao processual, por vezes
associada desjudicializao, tem tambm assumido um crescente protagonismo nos
programas eleitorais dos partidos polticos, em especial nos programas dos dois
maiores partidos, PS e PPD/PSD. J em 1976, o CDS/PP referia como uma das
propostas eleitorais a simplificao processual e reduo de custos do acesso dos
particulares justia. Mais tarde, em 1991, PPD/PSD propunha a simplificao e
desburocratizao da justia, proposta essa que se mantm nos programas eleitorais
subsequentes, como no de 2005: fomento da celeridade processual e simplificao
procedimental. No caso do PS, esta temtica surge apenas nos dois ltimos
programas eleitorais e associada inovao tecnolgica: inovao tecnolgica na
justia, permitindo o acesso ao processo judicial digital e a servios online; qualificao
da resposta judicial, atravs do descongestionamento processual. A importncia
atribuda pelo PS, PPD/PSD e CDS/PP a esta temtica, contrasta com a quase
inexistncia de propostas que se enquadrem neste vetor nos programas eleitorais do
PCP e do Bloco de Esquerda.

251

Quadro 8 - Anlise dos Programas Eleitorais dos Partidos para eleies legislativas, 1991 a 2002
1991-1995

1995-1999

1999-2002

XII Governo Constitucional

XIII Governo Constitucional

XIV Governo Constitucional

PPD/PSD

PS

PS

Desenvolver a criao de tribunais

arbitrais de conflitos de consumo;
Dignificao do sistema de defesa
oficiosa;
Reduo do sistema de custas
judiciais;

Simplificao e racionalizao do regime das custas;

Reforo do sistema de resoluo de conflitos atravs da arbitragem;
Reviso da legislao em matria de defesas oficiosas, acesso ao direito e
tribunais;
Criao de uma Rede Nacional de Informao Jurdica;

Simplificao e desburocratizao;
Facilitao do acesso dos cidados
justia, independentemente das suas
condies econmicas;
Promoo de novas formas de
dirimir os conflitos fora dos tribunais;
Abertura de novos Gabinetes de
Consulta Jurdica;
Desjudicializao do sistema atravs
da instalao de novos centros de
arbitragem;

Acesso mais fcil e econmico, informao generalizada aos cidados,

multiplicao das formas de resoluo no jurisdicional dos conflitos;
Continuao da instalao de Gabinetes de Consulta Jurdica gratuita;
Reviso do estatuto dos defensores oficiosos;
Criao de mecanismos expeditos e flexveis de apoio judicirio;
Descentralizao do programa Cidado e Justia;
Programas de formao para a cidadania para crianas e jovens;
Realizao de cursos sobre a administrao da justia para mediadores socais
e cidados;
Multiplicao de mecanismos de arbitragem no jurisdicional de conflitos;
Abertura de espaos interveno de Juzes sociais;
Criao de Tribunais Municipais de pequenos conflitos,
Especializao de alguns sectores da justia;

Modernizao do Sistema judicirio, atravs das novas tecnologias de

informao e novos instrumentos de gesto dos tribunais;
Recurso mais alargado a formas de conciliao e resoluo de
conflitos;
Criao de mecanismo de contratualizao de meios de preveno de
litgios ou de composio extrajudicial de conflitos em colaborao
com diferentes entidades;
Adoo de medidas favorecedoras da transao judicial e
desincentivadoras do desenvolvimento de estratgias litigantes;
Prossecuo do esforo de desjudicializao;
Criao de Centros de Arbitragem por reas;
Criao duma estrutura de coordenao nacional de informao e
divulgao dos direitos aos cidados;
Criao dum novo sistema de consulta jurdica e patrocnio jurdico
que envolvesse vrias entidades;
Criao de um Instituto do Defensor Pblico, para a criao dum
corpo de advogados com a exclusiva funo de promover o apoio
judicirio;
Criao de Tribunais Permanentes de Arbitragem;

Sem referncias concretas poltica

de justia;

Criao de um Instituto de Acesso ao Direito para a concretizao dos

benefcios do apoio judicirio;
Reavaliao da organizao judiciria, com o fim de aproximar os cidados da
justia;

PPD/PSD
CDS/PP
PCP

Partidos

PS

Perodo
Governos
Constitucionais
Partido que
formou
Governo

252

Criao de Julgados de Paz;

Criao da figura do defensor pblico, no mbito de um Instituto
Pblico de Acesso ao Direito;
Implementao de estruturas de mediao familiar;
Criao de um programa de divulgao sistemtica da funo social do
direito e dos tribunais junto das escolas e de outras instituies,

8.2.3.2 A grande linha de tenso: advocacia convencionada com a Ordem dos

Advogados vs. Defensor Pblico
Da anlise efetuada o debate poltico-partidrio sobre acesso ao direito e
justia s no final do sculo XX, incio do sculo XXI, assumiu alguma centralidade, o
que est em linha com a ltima grande reforma do regime jurdico do apoio judicirio
(2000), anteriormente analisada, que consagrou um regime financiado pelo Estado
(paga os servios da Ordem dos Advogados e dos advogados), a sua conceo poltica
como prestao social embora os constitucionalistas defendam que no uma
prestao do sistema da segurana social -, atribuda pela Segurana Social e a
contratao de advogados convencionada com a Ordem dos Advogados, que gere a
sua remunerao. A grande linha de tenso que passa pelas propostas dos programas
eleitorais dos partidos, que tm representao parlamentar, a relativa ao modo
como concretizar o direito de acesso ao direito e justia, nas suas vertentes de
informao jurdica, consulta e patrocnio (atualmente em tribunais e junto de meios
no judiciais). Uns defendem, com pequenas diferenas, o sistema de conveno com
advogados atravs da Ordem dos Advogados. O sistema de servio pblico atravs da
criao do Instituto Pblico de Acesso ao Direito e Justia, defendido pelo PCP e
pelo BE e foi defendido durante algum tempo pelo PSD (1999 a 2002). No entanto,
tambm j foi admitido por todos os partidos, em tempos diferentes, a criao de um
sistema

de

colaborao

parcerias,

para

desenvolvimento

de

uma

estrutura/coordenao/rede de informao jurdica e, ainda, para a nomeao de

advogados para a consulta e patrocnio judicirio.
Para concluir, deve referir-se que nos vrios programas partidrios, mas,
tambm, nos programas de Governos, se destaca a meno Ordem dos Advogados
como parceiro privilegiado nas reestruturaes, alteraes e medidas a adotar no
mbito do acesso ao direito e justia. No obstante, deve inferir-se, como analiso de
seguida, que esta entidade tem interesses prprios e representaes do acesso ao
direito e justia nem sempre coincidentes com as expressas nos programas
partidrios. Nomeadamente, a figura do defensor pblico, que referimos no ponto
anterior, um dos temas que tem suscitado maior debate e oposio no mbito da
Ordem dos Advogados.
8.2.4 A organizao das profisses e o acesso ao direito e justia: as
diferentes perspetivas de advogados, juzes e Ministrio Pblico
253

Em 2003, aquando do primeiro Congresso da Justia, foi firmada uma

Declarao de Princpios entre as vrias organizaes de profissionais judicirios
responsveis pela administrao da justia em Portugal, entre os quais os advogados
(representados pelo seu bastonrio) e magistrados judiciais e magistrados do
Ministrio Pblico (representados pelo Presidente da ASJP e pelo Presidente do
SMMP). Nessa Declarao reafirmou-se que os recursos financeiros oramentados e
os investimentos previstos para a Justia so manifestamente insuficientes para que seja
cumprido o princpio constitucional do Acesso ao Direito e Justia e para que sejam
cumpridas cabalmente as funes judiciais do Estado, no criam condies suficientes
para resposta as exigncias imanentes de uma justia clere e rigorosa que os cidados
exigem e de que precisam, no se adequam ao facto de a Justia ser uma das principais
funes do Estado311.
Ora, esta declarao demonstra o consenso em torno do princpio
constitucional do direito de acesso ao direito e justia, mas oculta que os advogados
continuaram a pugnar pela sua centralidade, no acesso ao direito e justia, enquanto
os juzes defendem a criao dos defensores pblicos e o Ministrio Pblico no se
ope ao modelo vigente, desde que o MP seja o garante do acesso ao direito e
justia nos direitos sociais (trabalho e crianas) e nos interesses coletivos e difusos.
8.2.4.1 As tenses e os debates na Ordem dos Advogados: da tentao do
controle funo de gestora de nomeao dos advogados
De acordo com a anlise efetuada ver anexo 11, a este captulo as tenses e
os debates no seio dos advogados e da Ordem dos Advogados sobre acesso ao direito
e justia, podem ser agrupados nos seguintes temas (quadro 9): a funo e o papel da
Ordem dos Advogados no sistema e no regime jurdico do acesso ao direito e
justia, a participao dos advogados estagirios e a rejeio dos meios alternativos de
resoluo de litgios.
O papel que a Ordem dos Advogados deve desempenhar, no mbito do regime
de acesso ao direito e justia, de acordo com a posio maioritria, que tem sido
defendida (ainda que tenha sido a que no vingou), a de que a Ordem dos Advogados
deve ser a entidade determinante da concretizao do regime do acesso ao direito,
havendo uma frontal objeo a todas as propostas relativas criao da figura de um
defensor pblico. No final dos anos noventa, a Ordem dos Advogados pretendeu
311

O autor foi um dos relatores de mesa do acesso ao direito e justia do primeiro Congresso da

Justia.

254

atravs da criao de um Instituto de Acesso ao Direito, dentro da Ordem, que lhe

fosse concedida a gesto de todo o sistema de apoio judicirio. Contudo, em 2002, o
ento Bastonrio Rogrio Alves defendeu que a Ordem apenas deveria ter o papel de
gesto da nomeao dos advogados (com o reforo dos meios de controle e
fiscalizao das nomeaes), sendo esta a posio, aps negociao com o governo,
que agora lhe compete, no mbito do sistema (triangular) de apoio judicirio, em vigor
(e a que defendida pelo atual Bastonrio Marinho e Pinto).
Quadro 9 Os Debates e Tenses na Ordem dos Advogados
Temas

Participao
dos
advogados estagirios

Papel da OA no regime
de acesso ao direito e
justia

Desjudicializao e meios
alternativos

Debates/Tenses
Posies vencedoras
Em 2002, Armnia Coimbra e, em
2009, Marinho e Pinto defenderam
Defende-se que os advogados
que os advogados estagirios deviam
estagirios devem participar do
ser afastados do apoio judicirio,
acesso ao direito e justia e que o
salvo nos processos para os quais so
apoio judicirio fundamental na
legalmente competentes. Foi a
sua formao
posio que vingou no regulamento
de 2008.
Em 2002, Rogrio Alves (e
Determinante: a OA devia gerir o
recentemente Marinho e Pinto)
acesso ao direito e justia atravs
defendeu que OA apenas devia
do IAD (Jos Miguel Jdice e Joo
caber o papel de nomeao de
Correia)
advogados
Os bastonrios Jlio de Castro
Caldas e Jos Miguel Jdice
defenderam a criao de meios
Rejeio dos modelos existentes
extrajudiciais no seio da Ordem
dos
Advogados
(Arbitragem;
Mediao)
Posio Vencida

A participao dos advogados estagirios, no mbito do sistema de apoio

judicirio, confrontou o entendimento do apoio judicirio como instrumental
formao dos advogados e necessrio para a construo dum mercado para esses
jovens advogados, com o entendimento, de que este regime no de formao, mas
sim um mercado para os advogados, com carteira profissional, o que atualmente se
constitui como um mercado relevante para a remunerao regular de um segmento de
advogados. Nesta sede, a posio dominante ou maioritria, nos discursos, tem sido a
de que os advogados estagirios devem participar no acesso ao direito e justia, o
que fundamental para a sua formao profissional. Porm, a posio discordante do
Bastonrio Marinho e Pinto (j defendida em 2002 por Armnia Coimbra), alicerada
no parecer de Vital Moreira, foi a que venceu e a que ficou plasmada no Regulamento
n.330-A/2008 de 24 de junho (Regulamento de Organizao e Funcionamento do
Sistema de Acesso ao Direito e aos Tribunais na Ordem dos Advogados), j que em

255

sua opinio a formao dos advogados estagirios no pode, nem dever ser feita
custa dos direitos, liberdades e garantias dos cidados economicamente mais frgeis.
No que concerne ao tema da desjudicializao e dos meios alternativos de
resoluo de litgios a posio defendida (e vencedora) tem sido a da rejeio dos
modelos propostos, com a acrrima defesa da imprescindibilidade do papel, que o
advogado deve ter na sociedade e que a defesa efetiva dos direitos dos cidados s
conseguida nos tribunais judiciais. Esta postura foi mitigada pelas posies dos
Bastonrios Jlio de Castro Caldas e Jos Miguel Jdice, que defenderam a criao de
meios extrajudiciais de resoluo de litgios arbitragem e mediao promovidos e
fomentados no seio da Ordem dos Advogados, mas que no tem sucesso.
A Ordem dos Advogados tem sempre mantido ao logo dos anos uma posio
reivindicativa de aumento do preo do pagamento dos servios prestados no mbito
do apoio judicirio. Mais recentemente, essa posio evolui para o pagamento
atempado dos servios prestados.
8.2.4.2 O discurso das organizaes de juzes e do Ministrio Pblico
Ao contrrio do que sucede com a Ordem dos Advogados, so poucas as
fontes/opinies sobre o acesso ao direito e justia e sistema de apoio judicirio por
parte dos magistrados, quer judiciais quer do Ministrio Pblico. Se verdade que o
acesso ao direito e justia faz parte das suas preocupaes, tambm verdade, por
sua vez, que os temas mais quentes que por estes so tratados, sobretudo ao nvel das
suas associaes sindicais Associao Sindical dos Juzes Portugueses (ASJP) e
Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico (SMMP) incidem, particularmente,
nas questes dos seus respetivos estatutos, no recrutamento e formao, nas
condies de trabalho e de instalao dos tribunais ou no papel dos tribunais na
organizao judiciria. E hoje fala-se, principalmente, de questes como o segredo de
justia, escutas telefnicas e/ou a politizao das magistraturas. Ao nvel do trabalho de
campo desenvolvido foi, contudo, possvel obter alguma informao312,313.

312 Irei agora dar conta desta informao, bem como das percees que consegui apurar atravs da anlise
de documentos relativos a congressos realizados, discursos em sede de abertura de ano judicial ou outros
encontrados nas pginas da internet, seja no stio da ASJP, seja no do SMMP, Conselho Superior da Magistratura ou
outros
313 curioso notar que os artigos encontrados na Revista do Ministrio Pblico sobre o tema do acesso ao
direito e justia e/ou regime de apoio judicirio, para alm de serem em nmero reduzido, so da autoria, no de
magistrados, mas sim de socilogos, tais como os artigos de Joo Paulo Dias (2002; 2005; 2008). Por sua vez, na
Revista Julgar, no se encontrou nenhum artigo sobre o tema.

256

A Associao Sindical dos Juzes Portugueses: a criao de um corpo

de defensores pblicos
No seguimento da Proposta da Ordem dos Advogados de um Pacto para a
Justia e Cidadania, a Direo Nacional da Associao Sindical dos Juzes Portugueses
(ASJP) apresentou uma declarao na qual diz ser seu compromisso o respeito dos
direitos dos cidados314. Nessa ordem, mostram-se cientes das preocupaes da
Ordem dos Advogados com a questo do acesso ao direito, mas demonstram reservas
quanto criao do Instituto de Acesso ao Direito por considerarem que este
implicar custos acrescidos ao j parco oramento da Justia. Para alm disso,
mostram-se crticos do sistema de apoio judicirio por entenderem que a concesso
no feita de forma racional, pois s a racionalizao permitiria dele beneficiar quem
efetivamente dele seja carecido. Por seu turno, consideram que a dignificao da
magistratura judicial passa essencialmente pela reconduo do juiz sua exclusiva
funo de julgar.
No j mencionado Congresso da Justia, realizado em dezembro de 2003, o
Secretrio da ASJP altura (Jernimo Freitas), num discurso em que focou vrios
aspetos considerados fulcrais pela Associao, criticou o regime de apoio judicirio
institudo, com a reforma de 2000, considerando que tal regime permitia que
qualquer um, independentemente da sua capacidade econmica, beneficie de
patrocnio judicirio e iseno no pagamento de custas judiciais, o que, na sua opinio,
vai contra o princpio de racionalizao da concesso de apoio judicirio. Nesse
sentido, apontou como alternativa a criao de um corpo de defensores pblicos,
recrutados

de

entre

advogados,

seletivamente

escolhidos,

cuidadosamente

preparados, de dedicao exclusiva e com autonomia tcnica consagrada na lei. Para

Jernimo Freitas esta figura teria menores custos financeiros e retiraria muito da
experincia positiva e a qualidade que a assistncia jurdica do MP revelou no mbito
da jurisdio laboral.
Em dois comunicados da Direo Nacional da ASJP, um datado de 22 de
outubro de 2004 e o outro de 19 de novembro do mesmo ano, critica-se, novamente,
o modelo de apoio judicirio, poca j modificado pela Lei de 2004, e entendido
como uma questo prioritria e exemplo significativo do estado a que chegou a Justia
em Portugal. Argumenta-se, pois, que apresenta uma relao qualidade/custo
314

Boletim n. 20 da Ordem dos Advogados (Maio de 2002).

257

manifestamente desproporcionada, com a agravante que em muitos casos exclui os

que dele carecem e beneficia quem no precisa.
As crticas ao sistema de apoio judicirio vigente surgem, tambm, num
documento de abril de 2005, documento esse entregue pela Direo Nacional da ASJP
ao Ministro da Justia (ento Alberto Costa), aps reunio tida com este. Nesse
documento, que continha uma srie de medidas consideradas prementes para fazer
face aos problemas sofridos pelo sistema judicirio, afirma-se que o atual regime de
apoio judicirio no garante a qualidade desejvel do patrocnio e extremamente
dispendioso. Ou seja, para alm do argumento financeiro, h agora o argumento de
que na maior parte dos casos o patrocnio judicirio assegurado por advogados com
pouca experincia profissional estando em causa uma cada vez maior especializao
do direito. Por isso advogam, mais uma vez, a criao de um corpo de defensores
pblicos. Esta posio, embora no expressa, em novos documentos pblicos a que
tem continuado a ser veiculada pelos dirigentes da ASJP.
O Ministrio Pblico: a pretenso de ser o garante do acesso ao
direito e justia nos direitos sociais e dos interesses difusos e no oposio
ao modelo vigente de apoio judicirio
Os textos e documentos encontrados para anlise, relativos posio do MP,
foram, tambm, escassos, mas tm uma data mais recente que os anteriormente
analisados, situando-se entre 2007 e 2008. Mais, do que questionarem o sistema de
apoio judicirio, h uma reflexo sobre o papel desempenhado pelo Ministrio
Pblico315 no acesso ao direito e justia.
Em 2007, o SMMP emitiu um Parecer sobre a Proposta de Lei n. 121/X, que
deu posteriormente lugar Lei n. 47/2007, de 28 de agosto. Este Parecer totalmente
virado para a anlise das alteraes ao regime de apoio judicirio, que se pretendem
instituir, apresenta 14 considerandos, os quais esmiam os vrios pontos da proposta
apresentada pela Governo. O SMMP comea por considerar que, de facto, urgia
proceder reformulao do instituto do apoio judicirio, mas vai ao longo do texto
315 Quanto ao Ministrio Pblico, a Constituio determina que so suas funes, nos termos do estatudo
no nmero 1 do artigo 219., representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com
observncia do disposto no nmero seguinte e nos termos da lei, participar na execuo da poltica criminal definida
pelos rgos de soberania, exercer a ao penal orientada pelo princpio da legalidade e defender a legalidade
democrtica. O mesmo estabelece a lei ordinria, ao nvel da Lei n 47/86, de 15 de Outubro, com as alteraes
introduzidas at Lei n. 60/98, de 27 de Agosto (Lei Orgnica do Ministrio Pblico), que no seu artigo 1. dispe
que O Ministrio Pblico representa o Estado, defende os interesses que a lei determinar, participa na execuo da
poltica criminal definida pelos rgos de soberania, exerce a ao penal orientada pelo princpio da legalidade e
defende a legalidade democrtica, nos termos da Constituio, do presente estatuto e da lei (as suas competncias
so especificadas no artigo 3. do mesmo diploma).

258

introduzindo crticas positivas e comentrios de no concordncia com alguns dos

aspetos da Proposta. Assim, apresenta como positivo o alargamento da rede de
prestao de consultas jurdicas, bem como a possibilidade de ser concedido apoio
judicirio noutras estruturas de resoluo alternativa de litgios para alm dos julgados
de paz. Aplaude-se ainda o facto de se vedar a possibilidade de apoio judicirio s
pessoas coletivas com fins lucrativos. Apresentam, porm, reticncias relativamente s
nomeaes de advogados para lotes de processos, temendo que tal prtica possa
instituir um sistema de avena de determinados escritrios de advogados. Censurase, por seu turno, algumas das alteraes efetuadas em sede de processo penal; e
entende-se que a proposta peca por omisso relativamente aos seguintes pontos: a)
no continuar a prever o enquadramento de determinadas situaes em presunes de
insuficincia econmica, em particular a situao do menor para efeitos de investigar
ou impugnar a sua paternidade ou maternidade, j que consideram particularmente
difcil assumir a representao do menor em defesa dos seus interesses quando se
esbarra com a indiferena e falta de colaborao dos respetivos representantes, que
podem inviabilizar a concesso de apoio judicirio para efeitos de propositura daquele
tipo de aes; b) o facto de continuar por prever como feito ou se feito algum
controlo judicial da tempestividade de concesso de apoio judicirio, j que so
frequentes as situaes em que a Segurana Social defere um pedido de apoio
judicirio sem que os seus servios se apercebam de que se est perante um momento
processual em que j no poderia ser concedido o apoio.
J em 2008, e na sequncia do VIII Congresso do Ministrio Pblico, resulta da
sntese conclusiva que o Ministrio Pblico deve surgir como uma das portas de
acesso dos cidados ao direito e justia em promoo dos direitos sociais (laborais,
de menores e de famlia), dos interesses difusos e do Estado, atuando no interior do
prprio tribunal e num momento prvio ao do exerccio do poder jurisdicional. Da
que se reconhea importncia ao atendimento ao pblico realizado pelos magistrados
do Ministrio Pblico, pois nesse momento de informao, encaminhamento e de
informalidade e de busca de consenso entre um cidado e um outro cidado ou
instituio, assenta uma possibilidade de justia mais simples, rpida e eficaz que o
Ministrio Pblico e a sociedade no podem desperdiar. Pelo que, resulta essencial,
que o Ministrio Pblico funcione a um nvel de concreta proximidade social, no qual

259

no se pode dispensar o trabalho em rede, a cooperao institucional e a necessidade

dos saberes das outras cincias sociais.

9 Concluso: um direito humano, fundamental e (tambm)

social, ainda em construo, num campo de luta polticoprofissional
O direito de acesso ao direito e justia cruza-se com os direitos humanos em
vrias formas, sendo, mesmo, um direito humano fundamental, com consagrao em
vrios tratados e convenes, tais como a Declarao Universal dos Direitos Humanos
(1948), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966) ou a Conveno para
a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (1950). Esta
dimenso internacional do acesso ao direito e justia, como direito humano,
complementar da sua outra face de direito constitucional fundamental, essencial ao
Estado

de

Direito,

que

tem

uma

dimenso

prestacional

do

Estado

e,

consequentemente, tambm, uma face de direito social com vista compensao das
desigualdades. Esta multiplicidade de faces do acesso ao direito e justia ser um
trunfo para a sua defesa e promoo.
O Conselho da Europa adotou, desde os anos setenta, do sculo XX, vrios
documentos, no mbito do acesso ao direito e justia, tais como o Acordo Europeu
sobre a transmisso de pedidos de assistncia judiciria, as recomendaes e
resolues do Comit de Ministros do Conselho da Europa, como tambm resolues
no mbito das conferncias de ministros da justia europeus, como um meio de
influenciar a ao dos Estados-Membros. Tambm no mbito do Conselho da Europa
foi acordada a CEDH e a criao do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que tem
desempenhado um papel ativo na construo jurisprudencial de uma cidadania efetiva,
ao assegurar que os indivduos tm acesso aos seus direitos. vria a jurisprudncia
deste Tribunal, sobretudo no tocante ao artigo 6. da Conveno Europeia de Direitos
Humanos, relativo ao direito a um processo equitativo. Para alm da especfica
referncia defesa criminal contida no nmero 3, deste artigo, esta norma tem sido
interpretada pelo TEDH de forma a consagrar um direito assistncia judiciria
tambm em processos cveis, quando assim o exijam os interesses da justia.
De uma organizao que comeou por ter um carcter puramente econmico,
a Unio Europeia passou a ter como um dos seus objetivos a integrao dos direitos
260

humanos, nos Tratados da UE, processo que se iniciou com o Ato nico Europeu.
Dentro dessa transformao o acesso ao direito e justia foi ganhando espao, de
forma progressiva, atravs da soft law (Plano de Ao de Viena, Conselho Europeu de
Tampere, Livros Verdes da Comisso Europeia sobre Assistncia Judiciria Civil e
modos alternativos de resoluo de litgios em matria civil e comercial), sobretudo a
golpe da necessidade de apoio judicirio para os conflitos transfronteirios e,
anteriormente, da defesa do direito dos consumidores. Assim, o direito de acesso ao
direito e justia foi consagrado, a nvel de hard law, atravs da Diretiva 2002/8/CE,
para os litgios transfronteirios, e nos Tratados da UE, com a Carta de Direitos
Fundamentais, que passou a integrar o Tratado de Lisboa (2007), podendo assim
proclamar-se que existe, desde ento, um direito efetivo de acesso ao direito e
justia na Unio Europeia.
A europeizao do direito de acesso ao direito e justia efetuou-se, assim,
por duas vias. Em primeiro lugar, a via interestadual, por ao do Conselho da Europa,
do direito internacional (CEDH) e da jurisprudncia do TEDH. E, ainda, em segundo
lugar, por fora da ao da Unio Europeia, atravs da soft law e, mais recentemente,
atravs da referida Diretiva e a sua consagrao como direito no Tratado de Lisboa.
O direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva na atual redao
do artigo 20., da CRP (reviso de 1997), um direito fundamental, constituindo uma
garantia imprescindvel da proteo dos direitos fundamentais, sendo, por isso,
inerente ideia de Estado de Direito. importante notar que foi com a Constituio
da Repblica de 1976, aps a Revoluo de abril de 1974, que se consagrou, no artigo
20., que a todos os cidados assegurado o acesso aos tribunais para defesa dos seus
direitos e que todos tm direito informao e proteo jurdicas e representao
por advogado. Este direito, em termos constitucionais, tem uma natureza anloga
dos direitos, liberdades e garantias, sendo diretamente aplicvel e vinculando entidades
pblicas e privadas, ainda que esteja dependente de prestaes estatais. O seu
contedo deve, todavia, ser concretizado nos termos da lei ordinria, tendo uma
dimenso prestacional que deve ser satisfeita pelo Estado.
Ao longo dos anos, por seu turno, o Tribunal Constitucional (TC) tem firmado
jurisprudncia sobre a temtica do acesso ao direito e aos tribunais, no s em termos
de concretizar o contedo do artigo 20. da CRP, mas tambm de avaliar da
constitucionalidade de algumas normas nsitas nos vrios diplomas reguladores do

261

regime de apoio judicirio e outras que, eventualmente, belisquem o instituto do

acesso ao direito. Assim, so vrios os acrdos do TC que tm aprofundado a noo
de dimenso garantstica de acesso ao direito e aos tribunais, alicerada na funo do
Estado de tutela dos direitos dos cidados. Apesar destas garantias, o TC tem
entendido que do artigo 20., da CRP, no decorre o imperativo de uma justia
gratuita, pelo que as taxas de justia so vistas como a contrapartida a pagar pela
prestao de um servio pblico e no como a restrio do direito de acesso aos
tribunais. Porm, o TC adverte o legislador de que deve sempre ter em conta o nvel
geral dos rendimentos dos cidados. O TC entende tambm que o instituto do apoio
judicirio visa obstar que seja denegada justia por motivos de insuficincia econmica,
conferindo aos cidados, mesmo quando no tenham meios econmicos suficientes, a
possibilidade de acederem aos meios judicirios. O TC tem conformado, assim, com a
sua jurisprudncia o regime jurdico de apoio judicirio, tendo inclusive considerado
inconstitucional o mtodo de apuramento da insuficincia econmica, constante dos
artigos 6. a 10. da Portaria n. 1085-A/2004, de 31 de agosto, anexa Lei n.
34/2004, de 29 de julho, pela sua rigidez, o que levava, em muitas situaes, a que fosse
denegado o direito de acesso aos tribunais.
Foi a Lei n. 7/70 que introduziu em Portugal a assistncia judiciria, ainda em
pleno Estado Novo, seis anos antes de a Constituio da Repblica ter consagrado
este direito a nvel constitucional. Porm, a Lei n. 7/70, de natureza assistencialista, s
foi alterada com o Decreto-Lei n. 387-B/87, de 29 de dezembro, em que se passou do
regime de assistncia para o regime de acesso ao direito e aos tribunais, com o qual se
introduziu a possibilidade de os cidados terem informao jurdica e consulta jurdica
gratuita e representao jurdica, paga pelo Estado. Em 2000, com a Lei n. 30-E/2000,
de 20 de dezembro, procedeu-se a uma reforma substancial do regime de apoio
judicirio, com um critrio de elegibilidade abrangente, em que o Ministrio da Justia
financiava o sistema pagando Ordem dos Advogados e aos advogados, se
desjudicializou para o Instituto da Segurana Social a apreciao dos pedidos de
concesso de apoio judicirio j que at ento competia ao juiz da causa fazer a
avaliao do pedido e o procedimento de apoio judicirio passou a ser autnomo
relativamente causa respetiva. Nesta arquitetura institucional cabia Ordem dos
Advogados a gesto e a nomeao dos advogados para prestarem servios no sistema
de apoio judicirio. Em 2004, surge a Lei n. 34/2004 que, para alm de fazer a

262

transposio da Diretiva Comunitria relativa aos litgios transfronteirios e de alargar

o seu mbito tambm aos cidados da Unio Europeia, restringe o critrio de
elegibilidade para aceder ao sistema, o que veio a ser declarado inconstitucional. Em
agosto de 2007 foi publicada a Lei n. 47/2007, que entrou em vigor em janeiro de
2008, com a Ordem dos Advogados a exigir (e a conseguir) a alterao da portaria de
regulamentao para aumentar o valor de pagamento aos advogados. Com esta
reforma o apoio judicirio passou a aplicar-se tambm nos julgados de paz e noutras
estruturas de resoluo alternativa de litgios, bem como aos processos que corram
nas conservatrias (como o caso dos processos de divrcio por mtuo
consentimento desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 272/2001). Os critrios
de aferio da insuficincia econmica, apesar de terem sido alterados, so bastante
restritivos, dado que colocam o patamar de acessibilidade a todas as modalidades do
apoio judicirio num rendimento lquido inferior a 315, ou seja, abaixo do salrio
mnimo.
As mutaes do direito constitucional (alterao do artigo 20. da CRP) e do
regime jurdico do apoio judicirio evidenciam que a sua transformao no tem
relao com o desenvolvimento socioeconmico do pas, mas que assenta na sua
dimenso poltica, em que o acesso ao direito e justia um elemento constitutivo
do Estado de Direito, para alm de um elemento de tenso entre as profisses
jurdicas. No entanto, apesar da produo e da transformao deste direito terem
origem na iniciativa poltica Assembleia da Repblica com poderes constituintes e
governo -, a democracia e a Constituio da Repblica de 1976 no trouxeram o
acesso ao direito e justia para o centro do debate poltico. Paradoxalmente, apesar
de a CRP de 1976 (e alterao de 1982) s em 1987 foi criado o regime do apoio
judicirio. Assim, o acesso justia desenvolveu-se de modo mais acelerado e
profundo ao nvel do direito constitucional (CRP de 1976, com as alteraes de 1982 e
1997), o que no tem correspondncia na criao e desenvolvimento do regime
jurdico do apoio judicirio. As leis do apoio judicirio de 2000 a 2007, referidas,
consagram, apesar dos seus critrios restritivos para a elegibilidade dos seus
requerentes, uma perspetiva menos seletiva, defendida por governos sociaisdemocratas (do Partido Socialista), e a lei de 2004, uma perspetiva minimalista e muito
restritiva de um governo conservador (coligao PSD/CDS).

263

S no final do sculo XX, incio do sculo XXI, que esse debate polticopartidrio teve alguma centralidade no debate pblico sobre a poltica de justia. A
grande linha de tenso passa pelos partidos polticos que defendem o sistema agora
vigente atravs de conveno com a Ordem dos Advogados (CDS, PS e PSD, na
maioria do perodo) e aqueles que defendem o sistema de defensor pblico (PC, BE e,
num pequeno perodo, PSD). Esta tenso desaparece quando se propugna um sistema
de colaborao e parcerias, j admitido por todos os partidos, em tempos diferentes,
para a criao de uma estrutura ou coordenao ou rede de informao jurdica aos
cidados. Nos ltimos anos o debate poltico sobre acesso ao direito e justia foi
substitudo pela modernizao e desjudicializao.
O debate profissional, atravs das organizaes de advogados, juzes e
Ministrio Pblico, centra a sua ateno na defesa da identidade e interesses dessas
profisses. O debate tem sido polarizado pelos advogados em torno da
imprescindibilidade de participao da Ordem dos Advogados no sistema do apoio
judicirio, responsvel por todo o sistema ou, pelo menos, como gestora da nomeao
dos advogados e, consequentemente, contra a criao do sistema de defensores
pblicos. Internamente, na Ordem dos Advogados, confrontaram-se, inclusivamente no
mbito de processo eleitoral, o grupo que pretendia a responsabilidade por todo o
sistema de apoio judicirio e que defendia que os servios prestados no apoio
judicirio fossem adjudicados aos advogados em formao (estagirios) e o grupo
vencedor que unicamente pretende a gesto da nomeao dos advogados e, como
argumento da no desqualificao do apoio judicirio, defende que o apoio judicirio
tem de ser prestado por advogados habilitados, com cdula profissional, o que criou
um novo segmento de mercado advocatcio. Face ao exterior, os advogados uniram-se
para rejeitar a desjudicializao e a resoluo alternativa de litgios e para defender um
melhor e atempado pagamento dos seus servios.
Embora o acesso ao direito e justia no seja central no discurso de juzes e
magistrados do Ministrio Pblico, este reflete o mesmo debate poltico. Do lado da
organizao sindical dos juzes (ASJP) surge a anlise que o atual regime legal de apoio
judicirio muito dispendioso e oferece aos cidados servios de pouca qualidade,
devido fraca preparao dos advogados nomeados. Defende-se, por isso, e como
alternativa, a criao de um corpo de defensores pblicos. De modo diferente, os
magistrados do Ministrio Pblico (SMMP), atravs do seu sindicato e dos seus

264

congressos, aceitam o atual sistema de conveno entre o Estado e a Ordem dos

Advogados e, mais do que apresentarem crticas ao sistema atual de apoio judicirio,
defendem o importante papel que o Ministrio Pblico desempenha no atendimento
ao pblico, nas reas das crianas e do trabalho, nas quais entendem oferecer uma
justia mais simples, rpida e eficaz, concretizando a necessria proximidade com os
cidados. Consideram a defesa do interesse superior das crianas como sendo sua
funo primordial, no entendendo ser possvel pensar o sistema de outra forma
(como pretendido por alguns advogados) e consideram que o acesso ao direito e
justia nas questes de direito social (crianas e trabalho) e na defesa dos interesses
difusos deve ser garantido pelo MP e no, em exclusivo, pelos advogados.

265

266

CAPTULO VI
AS TRANSFORMAES RECENTES NOS SISTEMAS DE ACESSO AO
DIREITO E JUSTIA EM SETE PASES DA UNIO EUROPEIA: ANLISE
SOCIOECONMICA E SOCIOJURDICA COMPARADA

Introduo
Aps ter estudado no captulo anterior o acesso ao direito e justia como
direito humano, como direito internacional e europeu, como direito fundamental
constitucional portugus e, ainda, a produo e transformao do regime jurdico do
apoio judicirio em Portugal, num contexto de tenso poltica e profissional, efetuarei,
neste captulo, em primeiro lugar, uma breve caracterizao socioeconmica
decorrente da anlise de alguns indicadores estatsticos, da relao entre o
desenvolvimento econmico do pas, os rendimentos mdios desse pas e a despesa
pblica no sistema judicirio e no sistema pblico de apoio judicirio em sete pases da
Unio Europeia no ano de 2008: Portugal, Alemanha, Espanha, Frana, Itlia, Holanda e
Reino Unido (Inglaterra e Pas de Gales)316,317. A seleo destes pases como objeto de
estudo teve em considerao os seguintes fatores: apesar de todos estes pases
integrarem a Unio Europeia e constiturem democracias, apresentam nveis de
desenvolvimento econmico diferenciados; tm tradies jurdicas (continental,
common law e mistas) e processos de desenvolvimento do Estado de Direito tambm
diferenciados; tm diferentes nveis de proteo social; e, ainda, que apresentem
algumas semelhanas na cultura jurdica e judiciria dominante, so, tambm, muitas as
especificidades.
Em segundo lugar, sem esquecer essa anlise socioeconmica, estudar-se-o as
principais caractersticas dos regimes jurdicos e sistemas de acesso ao direito e
justia existentes nos referidos sete pases da Unio Europeia318.

316 A seleo deste ano especfico prende-se com o facto de a maioria dos indicadores terem sido
retirados do ltimo Relatrio da Comisso Europeia para a Eficcia da Justia (CEPEJ), publicado em 2010, que se
reporta a dados de 2008. Cf. European Commission for the Efficiency of Justice (2010), European Judicial
Systems.Edition 2010 (data 2008): efficiency and quality of justice.
317 De notar que a escassez de dados comparativos internacionais relativos a um perodo de longa durao
dificulta ou impossibilita mesmo uma anlise comparativa longitudinal.
318 Para uma viso geral comparada das diferentes caractersticas dos sistemas de apoio judicirio dos
pases selecionados e Portugal ver o quadro 20 que apresentamos neste captulo.

267

Proceder-se-, assim, anlise e descrio dos regimes jurdicos e sistemas de

acesso ao direito e justia vigentes nos referidos sete pases. A partir desse estudo
relativo ao direito e s instituies de cada pas, que se encontra como anexo a este
captulo319, desenvolvi uma anlise comparativa desses sete regimes de modo a mapear
e a interpretar scio-juridicamente as semelhanas e as diferenas, as vulnerabilidades
e as potencialidades dos regimes jurdicos e dos sistemas de acesso ao direito e
justia desses pases.
Para fazer essa anlise efetuei o estudo dos regimes jurdicos e instituies dos
referidos sete pases (cf. captulo anterior para Portugal e anexo 1, a este captulo, para
os restantes pases), defini um conceito comum de acesso ao direito e justia ou de
apoio judicirio e identifiquei as seguintes quinze variveis que me permitissem fazer o
estudo comparativo, a saber: a) a natureza do regime jurdico e do sistema; b)
consagrao do regime de acesso ao direito e justia na Constituio; c) diplomas
legais

vigentes;

d)

natureza

das

matrias

conflitos

abrangidos

(Penal/Cvel/Administrativo); e) critrios de elegibilidade; f) processo de instruo do

pedido; g) modalidades de apoio judicirio concedidas; h) necessidade de advogado
para todos os litgios; i) nmero limite de processos com apoio judicirio; j) montante
limite a atribuir; k) instituies alternativas aos tribunais; l) meios de resoluo
alternativa de litgios; m) concesso de apoio judicirio em meios alternativos de
resoluo de litgios; n) a articulao com a comunidade parcerias; e o) a existncia
de seguros de proteo jurdica (quadro 19).
A concluir, agregar-se-o estes sete pases analisados em quatro modelos
diferentes de regimes jurdicos e de sistemas de acesso ao direito e justia.

1 Anlise socioeconmica comparada da poltica pblica de

acesso ao direito e justia em sete pases da Unio Europeia
(Portugal, Alemanha, Espanha, Frana, Holanda, Itlia e
Reino Unido)
Numa anlise comparada dos regimes jurdicos e sistemas de acesso ao direito
e justia em sete diferentes pases da Unio Europeia crucial analisarmos, em
primeiro lugar, o contexto socioeconmico, em cada Estado, dos regimes jurdicos e

319 Para mais informaes relativamente a Portugal consultar o captulo anterior. Relativamente aos
restantes pases consultar o anexo 1, a este captulo.

268

sistemas de acesso ao direito e justia aferido pela combinao de alguns indicadores

estatsticos (nmero de habitantes; produto interno bruto por habitante; total de
despesa pblica anual do Estado por 100.000 habitantes; salrio bruto mdio anual e
taxa de risco de pobreza antes e depois das transferncias sociais). Em segundo lugar,
cumpre averiguar se existe alguma relao entre esse nvel de desenvolvimento
socioeconmico e a opo poltica relativa ao montante de despesa pblica afeta ao
sistema judicirio e a sua relao (ou no) com o montante de despesa pblica alocada
a apoio judicirio, em cada um dos estudados sete pases.

1.1 Os dados socioeconmicos dos sete pases em anlise: os

diferentes nveis de desenvolvimento
A anlise conjunta de diferentes indicadores socioeconmicos selecionados
aponta, apesar de todos os pases pertencerem Unio Europeia (UE) para quatro
nveis de desenvolvimento socioeconmico distintos entre os sete Estados em anlise
(quadro 10). A escala de desenvolvimento socioeconmico320, que constru, resulta da
mdia321 de valores (de 1 a 4) atribudos a cada pas consoante a posio ocupada para
cada um dos indicadores (quadros 11 e 12). Para a construo da escala ponderaramse indicadores de cariz mais econmico, como o PIB por habitante ou o salrio bruto
mdio anual, e indicadores socioeconmicos e sociopolticos, por dependerem de
opo poltica, como a despesa pblica anual do Estado por 100.000 habitantes e a taxa
de risco de pobreza aps as transferncias sociais. Optou-se aqui por no considerar
os valores absolutos, mas apenas os valores ponderados, ou seja, os valores
cruzados com a populao, ou seja, por 100.000 habitantes.

320A

escala , semelhana dos ndices, uma medida composta de variveis, que construda de maneira a
ordenar os elementos em estudo, neste caso os sete pases, relativamente a um conjunto de variveis, permitindo
reduzir os dados de diferentes variveis (com escalas distintas) a um nico indicador. Foi construda a escala de cada
varivel atravs da atribuio de um score (pontuao baseada na escala de Likert) a cada um dos pases. A
escala de desenvolvimento econmico foi criada a partir da mdia aritmtica dos scores atribudos s 4 variveis
(Babbie, 2003). Por exemplo, a escala da Holanda obtida do seguinte modo: com o PIB por habitante (36.322
30.000 o que corresponde na escala posio 1), Salrio Mdio Bruto Anual (49.200 40.000, o que
corresponde na escala posio 1) e a Despesa Pblica Anual por 100.000 habitantes (2.775 milhes de euros
2.000 milhes de euros, o que corresponde na escala posio 1) mais elevados do conjunto de sete pases e a
taxa de pobreza mais baixa (11% <12%, o que corresponde na escala posio 1) foi-lhe atribuda a pontuao 1 nas
escalas das diferentes variveis. Fazendo a mdia aritmtica da pontuao atribuda nas escalas de cada uma das
variveis, atravs da soma das pontuaes atribudas em cada uma das escalas, neste caso (1+1+1+1=4) e dividindo
pelo total de variveis (4), conclui-se que a Holanda ocupa (em mdia) a primeira posio na escala de
desenvolvimento econmico.
321 Posio de acordo com o valor mdio obtido: 1 1 e <1,5; 2 1,5 e<2,5; 3 2,5 e <3,5; 4 3,5.

269

Quadro 10 - Indicadores Socioeconmicos de sete pases da Unio Europeia, 2008 322

Taxa de risco de
pobreza

Total
da
Despesa
Nmero
Total da Despesa
Pblica Anual PIB por
de
Pblica Anual do
do Estado por habitante
habitantes Estado
100.000
habitantes

Salrio
bruto
mdio
anual

Alemanha323

82.351.000

697.211.000.000

846.633.313

28.012

41.952

46

13

Frana

63.937.000

387.200.000.000

605.596.134

32.500

31.837

42

13

Itlia

59.619.290

536.736.702.010

900.273.556

27.423

22.746

43

19

Holanda

16.405.399

455.299.000.000

2.775.299.766

36.322

49.200

35

11

Portugal

10.617.575

76.557.000.000

721.040.351

15.668

19.900

42

19

Espanha

45.283.259

407.849.000.000

900.661.766

24.038

29.364

38

20

Reino Unido

54.439.700

643.786.033.927

1.182.567.196

22.583

26.121

41

19

antes
das
transf.
sociais

depois
das
transf.
sociais

Fonte: CEPEJ (2008 e 2010) e Eurostat

Num primeiro patamar desta escala de desenvolvimento socioeconmico, o

mais elevado, encontra-se a Holanda que se destaca do conjunto destes pases com um
PIB por habitante de 36.322 e um salrio bruto mdio anual de 49.200. A Holanda
apresenta ainda a despesa pblica anual por 100.000 habitantes mais elevada. Este
maior investimento pblico tem reflexos na reduzida e inigualvel taxa de pobreza
depois das transferncias sociais, de 11% (quadros 10 e 12).
Num segundo patamar, da referida escala, encontram-se a Alemanha e a Frana
que, ainda, que apresentem uma despesa pblica anual inferior a pases como o Reino
Unido, tm um PIB por habitante de cerca de 30 mil euros e um salrio bruto mdio
anual de perto de 42 mil euros e 32 mil euros, respetivamente. Sendo de notar que o
salrio mdio bruto anual e a taxa de risco de pobreza se aproxima, nestes dois pases,
do registado na Holanda. No que respeita despesa pblica anual por 100.000
habitantes, na Alemanha ascende aos 800 milhes de euros e na Frana ronda os 600
milhes de euros.
Num terceiro patamar, da escala de desenvolvimento socioeconmico, surgem
o Reino Unido e a Itlia que assumem uma posio intermdia. Nos indicadores de
carcter estritamente econmico (PIB por habitante e salrio mdio bruto anual) e na
despesa pblica anual por 100.000 habitantes, ainda que com diferenas, registam
valores que os aproximam de pases com um nvel de desenvolvimento superior, como

322 Todos os dados do CEPEJ reportam-se a Reino Unido e Pas de Gales, enquanto os valores das taxas
de pobreza recolhidos no Eurostat reportam-se apenas ao Reino Unido.
323 Os dados referentes Alemanha datam de 2006, visto que a Alemanha no conseguiu fornecer as
informaes pedidas para o relatrio de 2010 da CEPEJ.

270

a Frana e Alemanha ou mesmo a Holanda. No obstante, no que respeita taxa de

risco de pobreza aproximam-se dos valores registados nos dois pases com o nvel de
desenvolvimento econmico mais baixo, Espanha e Portugal. Com efeito, ainda que
antes das transferncias sociais apresentem valores muito prximos da Alemanha e da
Frana, cerca de 40%, aps as transferncias sociais estes pases veem a sua taxa
reduzir para 13%, enquanto o Reino Unido e a Itlia apenas reduzem apenas para 19%.
Esta diferena reflete diferentes polticas sociais, que se espelham tambm no apoio
judicirio, como se analisar mais frente.
Quadro 11 - Agrupamento dos sete pases por indicador socioeconmico
Posio
na
Escala
1
2
3

PIB por habitante

Holanda
Frana
Alemanha
Itlia
Espanha
Reino Unido

Salrio Mdio Bruto

Anual
Holanda
Alemanha

Despesa
Pblica
Anual por 100.000
habitantes (milhes
de euros)

Taxa de Risco
de
Pobreza
depois
das
Transferncias
Sociais

Holanda

Holanda

Frana

Alemanha
Frana
Portugal
Reino Unido
Itlia

Espanha
Reino Unido
Itlia

Reino Unido
Frana
Espanha
Alemanha
Itlia
Portugal

Espanha

1 2.000;
2 1.500 e <2.000;
3; 1.000 e <1.500;
4 <1.000

1 <12;
2 12 e <16;
3 16 e <20;
4 20

Portugal

Portugal

Escales

1 30.000;
2 25.000 e <30.000;
3; 20.000 e <25.000;
4 <20.000

1 40.000;
2
30.000
<40.000;
3;
25.000
<30.000;
4 <25.000

e
e

No ltimo patamar encontram-se Espanha e Portugal, ocupando a posio mais

baixa da escala de desenvolvimento socioeconmico. De notar, contudo, que Espanha
apresenta um nvel econmico ligeiramente superior ao de Portugal, ocupando a
terceira posio na escala do PIB por habitante e salrio mdio bruto anual, mais
precisamente o PIB por habitante e o salrio mdio bruto anual so superiores a 20
mil euros, enquanto em Portugal rondam os 15 mil euros. No que respeita despesa
pblica anual por 100.000 habitantes encontram-se no mesmo patamar ainda que
Espanha apresente novamente valores ligeiramente superiores. Com efeito, apenas na
escala da taxa de pobreza depois das transferncias sociais, Portugal regista uma
melhor posio do que Espanha, de resto, este o nico indicador em que Portugal
no apresenta o valor mais baixo do conjunto dos pases (quadros 10 e 11).

271

Quadro 12 Escala de desenvolvimento socioeconmico ponderados

Escala de Desenvolvimento
Socioeconmico
1
(< 1,5)

Pas

Holanda

2
( 1,5 e < 2,5)

Alemanha
Frana

3
( 2,5 e < 3,5)

Reino Unido
Itlia

4
( 3,5)

Espanha
Portugal

1.2 A despesa pblica efetuada no sistema judicirio e no apoio

judicirio
1.2.1 A despesa pblica do sistema judicirio
No que respeita ao sistema judicirio, em termos absolutos, a Alemanha o
pas que apresenta o oramento mais elevado, de cerca de 9 mil milhes de euros
(quadro 13). A estes seguem-se Itlia, Reino Unido, Espanha e Frana, com cerca de 4
bilies de euros alocados ao sistema judicirio. Do conjunto destes pases apenas
Portugal no ultrapassa os mil milhes de euros, transferindo somente 549.945.590
do total do oramento pblico ao sistema judicirio.
Quadro 13 - Oramento Pblico para o Sistema Judicirio e Apoio judicirio, 2008
Total do oramento
alocado
ao
sistema
judicirio
(tribunais,
Ministrio
Pblico
e
apoio judicirio)

Total do oramento
alocado ao sistema
% da Despesa total
judicirio
(tribunais,
anual do Estado gasto
Ministrio Pblico e
em sistema judicirio
apoio judicirio) por
habitante

Alemanha

8.731.000.000

106,02

1,25

Frana

3.692.145.526

57,75

0,95

Itlia

4.282.629.598

71,83

0,80

Holanda

1.879.359.000

114,56

0,41

549.945.590

51,80

0,72

Espanha

3.906.088.640

86,26

0,96

Reino Unido

4.087.221.356

75,08

0,63

Portugal324

Fonte: CEPEJ (2008 e 2010)

324

O valor de Portugal exclui os gastos com o Ministrio Pblico e os gastos com a construo de novos

edifcios.

272

Em termos percentuais a despesa do Estado alocada ao sistema judicirio

apenas ultrapassa o 1%, da despesa pblica total, na Alemanha. Ainda, assim, cada um
dos restantes pases apresenta percentagens ligeiramente distintas (quadro 13). A
Espanha e a Frana so os pases que alocam a segunda maior poro do seu
oramento ao sistema judicirio, 0,96% e 0,95% respetivamente, seguidas da Itlia, com
0,80%. Entre os seis pases a Holanda o pas que investe uma menor poro do seu
oramento total no sistema judicirio, 0,41% (quadro 13).
No que concerne ao total do oramento alocado ao sistema judicirio por
habitante, Alemanha e Holanda despendem a maior quantia por habitante, cerca de
100 euros, seguidas da Espanha com 86 euros por habitante. Entre os pases que
despendem menos dinheiro por habitante ao sistema judicirio surge Portugal e
Frana, com 51,80 e 57,75 por habitante, respetivamente, cerca de metade do que
investido pela Alemanha e Holanda, 106,02 e 114,56, respetivamente.
1.2.2 A despesa pblica em apoio judicirio
A percentagem do montante dedicado ao sistema judicirio gasta em apoio
judicirio e o montante deste apoio por habitante apresentam valores muito distintos
em cada um destes pases, o que se reflete, como se analisar de seguida, nos diversos
regimes de proteo jurdica, ou seja, de acesso ao direito e justia a existentes.
Quadro 14 - Oramento Pblico para o Sistema Judicirio e Apoio judicirio, 2008
Total
do
oramento
pblico
anual
gasto no apoio
judicirio

Total
oramento
pblico
gasto no
judicirio
habitante

do
% da Despesa
anual total anual do
apoio Estado gasto em
por apoio judicirio

%
despesa
em sistema
judicirio
gasto
em
apoio
judicirio

%Despesa
apoio
judicirio
habitante
PIB
habitante

Alemanha

557.000.000

6,76

0,08

6,38

0,024

Frana

314.445.526

4,92

0,08

8,52

0,015

Itlia

115.938.469

1,94

0,02

2,71

0,007

Holanda

419.248.000

25,56

0,09

22,31

0,070

Portugal

36.432.072

3,43

0,05

6,62

0,022

Espanha

219.707.018

4,85

0,05

5,62

0,020

1.878.704.340

34,51

0,29

45,97

0,153

Reino Unido

em
por
por
por

Fonte: CEPEJ (2008 e 2010) e clculos do autor

O Reino Unido, apesar das medidas restritivas desde os anos noventa do

sculo XX, continua a apresentar os valores mais elevados de despesa pblica em
apoio judicirio. Cerca de 46% do oramento alocado ao sistema judicirio gasto em
apoio judicirio, o que se traduz em cerca de 35 euros por habitante ou seja, quase
273

metade do oramento do sistema judicirio alocado ao apoio judicirio (quadro 14).

Note-se que no Reino Unido, muito embora o pblico-alvo seja os cidados
economicamente desfavorecidos/vulnerveis, a Legal Services Commission oferece
informao jurdica gratuita e aconselhamento jurdico inicial a todos os cidados,
independentemente da condio econmica.
A Holanda, que apresentava, como vimos anteriormente, o nvel de
desenvolvimento socioeconmico mais elevado, no que toca aos indicadores de
despesa pblica de acesso ao direito e justia no consegue equiparar-se ao Reino
Unido. Ainda, assim, no conjunto dos sete pases o nico que ocupa o segundo
patamar, destacando-se ao atribuir cerca de 20% do oramento do sistema judicirio
ao apoio judicirio e despender 22,31 de apoio judicirio por habitante. No terceiro
patamar, encontramos pases com nveis de desenvolvimento socioeconmico muito
dspares: Alemanha, Frana, Espanha e Portugal. O conjunto destes pases aloca
percentagens muito semelhantes do oramento do sistema judicial ao apoio judicirio,
cerca de 6% a 9%, o que corresponde a 3 a 6 euros por habitante para apoio judicirio,
valores muito distantes dos observados para a Holanda e para o Reino Unido (quadro
14).
de notar que Portugal, ao contrrio do verificado relativamente aos
indicadores socioeconmicos, no se encontra no ltimo patamar. Este ocupado pela
Itlia que despende apenas cerca de 3% do oramento total alocado ao sistema
judicirio em apoio judicirio, o que se traduz em menos de 2 por habitante,
refletindo a inteno, identificada por Luca (2007), do Estado italiano no despender
dinheiro no regime de acesso ao direito. Estes valores so to mais significativos,
quando sabemos que Itlia apresenta um dos oramentos alocados ao sistema
judicirio mais elevados dos seis pases e um dos pases com uma das taxas de
pobreza mais elevadas.
Assim, ainda, que o direito de acesso justia esteja consagrado na
Constituio Italiana, o investimento do Estado bastante baixo, o que poder admitir,
como hiptese, estar associado por um lado existncia de um nmero limite de
processos de apoio judicirio, mas tambm longa tradio de patrocnio gratuito por
advogados (pro bono) e existncia de instncias pr-judiciais, como os juzes de paz.
Contrariamente aos pases que estabelecem um montante mximo a atribuir por cada
processo ou ato, a Itlia restringe o nmero de casos e no o montante a gastar por

274

processo , o que justifica o facto de este ser dos pases que despende um maior valor
por processo, equiparando-se Holanda e Reino Unido, que no tm qualquer tipo de
restrio no montante em dinheiro a alocar a cada processo ou nmero de limite de
processos com apoio judicirio.
Quadro 15 - Indicadores de Apoio Judicirio, 2008
Nmero
total
de
casos
de
apoio
judicirio por
100.000 hab.

Quantia
mdia
garantid
a
por
caso

Alemanha

Nmero de
casos
criminais
com
apoio
judicirio por
100.000 hab.

Quantia
mdia
garantida
por
caso
em matria
criminal

Nmero
de
casos
(sem
serem criminais)
com
apoio
judicirio
por
100,000 hab.

Quantia mdia
garantida por
caso
sem
serem
de
matria
criminal

72

Frana

1392

353

626,8

263

765,2

427

Itlia

247,1

787

165,3

898

81,8

563

Holanda

2482,3

1.029

963,4

994

1518,9

1.052

Portugal

1036,9

331

Espanha

1389,6

349

Reino Unido

3051,1

1.131

1144,4

1.931

1906,7

651
Fonte: CEPEJ (2008 e 2010)

Importa, ainda, assinalar, quanto aos indicadores de despesa em apoio

judicirio, as diferenas respeitantes ao nmero de processos e montante atribudo
por cada processo (quadro 15). O facto de os indicadores no estarem completos para
trs pases, Alemanha, Portugal e Espanha325, coloca entraves comparao entre os
pases. Ainda, assim, julgamos pertinente explorar as diferenas entre os restantes
pases. O Reino Unido continua a destacar-se quando se atenta no nmero total de
casos de apoio judicirio por 100.000 habitantes com cerca de 3.000 casos por
100.000 habitantes, seguido a Holanda que regista perto de 2.500 casos por 100.000
habitantes. Portugal, Frana e Espanha apresentam valores muito prximos, cerca de
1000 casos por 100.000 habitantes. Itlia regista o valor mais baixo de casos com apoio
judicirio por 100.000 (cerca de 240 processos), todavia a quantia mdia garantida por
caso das mais elevadas, como se referiu, prxima mesmo da Holanda. Como seria de
esperar, o Reino Unido e a Holanda no s se destacam no nmero de casos por
100.000 habitantes, como na quantia mdia paga por processo, o que est intimamente
relacionado com o facto de serem os nicos pases (juntamente com Portugal) que no

325 Portugal e Espanha no conseguiram especificar no inqurito que responderam a que tipo de casos se
destinava o apoio judicirio (crime ou no crime).

275

estabelecem limite ao apoio judicirio em termos de nmero de casos ou de montante

(grfico 1).
Grfico 1 - Casos com Apoio judicirio por 100.000 habitantes, quantia mdia despendida
por caso e PIB por habitante, 2008

Fonte: CEPEJ (2010)

Na maioria dos pases, mais concretamente Frana, Holanda e Reino Unido, o

nmero de processos no criminais por 100.000 habitantes com apoio judicirio
ligeiramente superior aos criminais. Porm, apenas no caso francs a quantia mdia
despendida superior em processos no criminais. Holanda e Reino Unido atribuem,
em mdia, uma quantia superior por caso em matria criminal do que nas outras reas
de litigao. A Itlia destaca-se no s por ter um nmero maior de casos criminais
com apoio judicirio em relao aos no criminais, como a quantia mdia despendida
por pessoa em processo criminal superior gasta nos casos no criminais.

1.3 A relao entre o desenvolvimento econmico e socioeconmico

e a despesa pblica no sistema judicirio e em apoio judicirio,
nos sete pases
1.3.1 O desenvolvimento econmico e socioeconmico e a sua relao
com a despesa pblica no sistema judicirio em cada pas

276

Aps a anlise dos indicadores socioeconmicos e de despesa com o sistema

judicirio e apoio judicirio individualmente, em cada pas, explora-se, em seguida, a
relao entre estes para o conjunto dos sete pases. Em termos gerais, constata-se que
se a despesa no sistema judicirio por habitante est relacionada com o nvel de
desenvolvimento

socioeconmico

do

pas,

aferido

pela

referida

escala

de

desenvolvimento socioeconmico quadro 12 , mas esta relao no clara entre

nvel de desenvolvimento socioeconmico e investimento no apoio judicirio por
habitante.
Com efeito, os pases que ocupam os lugares cimeiros da escala de
desenvolvimento socioeconmico, Holanda e Alemanha, apresentam a despesa pblica
anual no sistema judicirio por habitante mais elevada no conjunto dos pases (114,55
e 106,02, respetivamente), como podemos observar no diagrama 1.
Diagrama 1 Despesa do Estado em Sistema Judicirio por habitante e PIB por habitante

Fonte: CEPEJ (2008 e 2010)

Esse diagrama representa a relao entre PIB por habitante e despesa do

Estado no Sistema Judicirio por habitante e revela que so os pases com um maior
PIB por habitante que correspondem grosso modo aos pases mais desenvolvidos
socioeconomicamente referidos anteriormente , Holanda e Alemanha, que
apresentam os valores mais elevados de investimento por habitante no sistema
judicirio (114,56 e 106,02, respetivamente) e vice-versa. de salientar, contudo,
que Frana apesar de um PIB por habitante de 32.500, superior a Espanha (24.038)
e Portugal (15.668), apresenta investimento por habitante no sistema judicirio de
apenas 57,75, inferior a Espanha (86,26) e muito prximo de Portugal (51,8).
277

Assim, exceo da situao de Frana e da Espanha, pode-se concluir que os Estados

alocam despesa pblica ao seu sistema judicirio em funo do seu PIB e do seu nvel
de desenvolvimento socioeconmico.
1.3.2 O desenvolvimento econmico e socioeconmico e a sua relao
com a despesa pblica em apoio judicirio
Ao observar as escalas de desenvolvimento socioeconmico, de despesa
pblica do Estado no sistema judicirio por habitante e no apoio judicirio por
habitante so de salientar as variaes dos sete pases nas diferentes escalas (quadro
16). Com efeito, apenas a Holanda se mantm no primeiro patamar de todas as
referidas escalas.
Quadro 16 Escalas de desenvolvimento socioeconmico e despesa pblica em sistema
judicirio e apoio judicirio por habitante
Escala de
Desenvolvimento
Socioeconmico

1
2

Escala de Despesa pblica anual

despendida no sistema judicirio
(tribunais, ministrio pblico e
apoio judicirio) por habitante326

Escala de Despesa pblica anual

despendida em apoio judicirio
por habitante

Holanda

Reino Unido

Alemanha

Holanda

Espanha

Alemanha

Reino Unido

Reino Unido

Frana

Itlia

Itlia

Espanha

Holanda
Alemanha
Frana

Portugal
4

Espanha

Frana

Portugal

Portugal

Itlia

A despesa no sistema judicirio por habitante est, como se referiu, relacionada

com o nvel de desenvolvimento socioeconmico do pas, exceo de Espanha e
Frana (quadro 16), que trocam de posies na escala de desenvolvimento
socioeconmico e na escala de despesa pblica anual alocada ao sistema judicirio
(tribunais, ministrio pblico e apoio judicirio) por habitante. Mais concretamente, a
Frana, que se encontra no segundo patamar da escala de desenvolvimento
socioeconmico, desce para o ltimo patamar, onde se encontra Portugal, na escala de
despesa pblica anual alocada ao sistema judicirio por habitante. J Espanha, que
ocupa, semelhana de Portugal, o ltimo patamar da escala de desenvolvimento
socioeconmico, encontra-se no segundo patamar da escala de despesa pblica anual
3261

100;2 80 e <100;3; 60 e <80; 4 <60.

278

alocada ao sistema judicirio por habitante. notrio que a Espanha sempre deu
prioridade ao investimento no sistema de justia como resposta aos problemas de
violncia poltica, com fundamento autonmico, designadamente no Pas Basco327.
Assim, ao contrrio dos restantes pases considerados, em Espanha e em Frana no
existe uma relao direta, embora em sentido diferente, entre desenvolvimento
socioeconmico e investimento no sistema judicirio.
Diagrama 2 Despesa do Estado em Apoio judicirio por habitante e PIB por habitante

Fonte: CEPEJ (2008 e 2010)

No que respeita ao investimento pblico anual alocado ao apoio judicirio por

habitante, na maioria dos pases analisados, Reino Unido, Itlia, Espanha, Frana e
Portugal, no est diretamente relacionado com as condies socioeconmicas dos
pases. Como se pode observar no quadro 16, h pases, como o Reino Unido,
Portugal e Espanha, que ocupam uma posio mais elevada na escala de despesa pblica
anual despendida em apoio judicirio por habitante em relao escala de
desenvolvimento socioeconmico, enquanto pases como a Frana e a Itlia descem
uma posio na escala de despesa pblica anual despendida em apoio judicirio por
habitante em relao escala de desenvolvimento socioeconmico.
Com efeito,

por

um lado, pases com

nveis de

desenvolvimento

socioeconmico muito distintos apresentam indicadores semelhantes de despesa

pblica em apoio judicirio por habitante, como o caso de Alemanha (6,76) e

327 Relativamente Frana, numa anlise comparativa, com estas caractersticas, no possvel investigar a
razo desta opo de um investimento mais baixo, em termos comparados, com os outros pases, no sistema
judicirio.

279

Portugal (3,43), sobretudo se os comparamos em termos de % PIB/habitante em que

a despesa de Portugal e da Alemanha representa, respetivamente, 0,022 e 0,024. Por
outro lado, o Reino Unido, que se encontra no terceiro patamar da escala de
desenvolvimento socioeconmico (quadro 12), apresenta uma despesa pblica anual
no sistema de apoio judicirio por habitante de 34,51, um valor mais elevado do que
o registado na Holanda (25,56) e na Alemanha (6,76). Enquanto a Itlia, que ocupa
tambm o terceiro patamar da escala de desenvolvimento socioeconmico, apresenta
uma despesa pblica anual no sistema de apoio judicirio por habitante mais baixa
(1,94) do que a registada em Espanha (4,85) e Portugal (3,43), que ocupam o
ltimo lugar da escala de desenvolvimento socioeconmico.
Quadro 17 PIB por habitante e Oramento Pblico para o Sistema Judicirio e Apoio
judicirio, 2008
PIB
habitante

por

Total do oramento pblico %Despesa em apoio

anual
gasto
no
apoio judicirio por habitante
judicirio por habitante
por PIB por habitante

Alemanha

28.012

6,76

0,024

Espanha

24.038

4,85

0,020

Frana

32.500

4,92

0,015

Itlia

27.423

1,94

0,007

Holanda

36.322

25,56

0,070

Portugal

15.668

3,43

0,022

Reino Unido

22.583

34,51

0,153
Fonte: CEPEJ (2008 e 2010) e clculos dos autores

Quando se observa a relao entre despesa do Estado no apoio judicirio, por

habitante, e PIB por habitante, em cada um dos referidos sete pases, ainda se torna
mais evidente que no h uma relao direta entre o nvel de riqueza de um pas,
medida pelo indicador de montante do PIB por habitante, desse pas, e a despesa
pblica em apoio judicirio, tambem por habitante, nesses sete pases (diagrama 2).
Com efeito, pases com um PIB por habitante semelhante, como Alemanha (28.012) e
Reino Unido (22.583), apresentam um investimento no apoio judicirio por habitante
muito distinto, 6,76 na Alemanha e 34,51 no Reino Unido. De resto, o valor da
despesa em apoio judicirio por habitante na Alemanha prximo do registado para
Portugal (3,43), que tem o PIB por habitante (15.668) mais baixo do conjunto dos
pases.
Mais, concretamente, se ponderarmos o apoio judicirio por habitante com o
nvel de desenvolvimento econmico dos sete pases, neste caso medido pelo PIB por

280

habitante, possvel identificar trs grupos de pases distintos. Um primeiro grupo,

composto pelo Reino Unido (0,07) e Holanda (0,153), com um coeficiente mais
elevado. Um segundo grupo intermdio, onde se encontra a Alemanha, a Espanha e
Portugal, com um coeficiente de cerca de 0,02. E, por ltimo, um terceiro grupo com
um coeficiente inferior a 0,02, onde se encontram a Frana (0,015) e a Itlia (0,07).
Diagrama 3 Despesa do Estado em apoio judicirio por habitante e salrio mdio anual

Fonte: CEPEJ (2008 e 2010)

O cruzamento entre salrio mdio anual e despesa do Estado em apoio

judicirio por habitante, patente no diagrama 3, refora o que disse anteriormente. Ao
observar a relao entre a despesa pblica em apoio judicirio por habitante e o salrio
mdio anual (diagrama 3) verifica-se que pases com um salrio mdio anual
semelhante, como o Reino Unido (26.121) e Espanha (29.364) apresentam um
investimento no apoio judicirio por habitante muito dspar,34,51 noReino Unido
e4,85 na Espanha. Da mesma forma, pases com um salrio mdio anual distinto,
como a Alemanha (41.952) e Portugal (19.900) registam um investimento no apoio
judicirio por habitante mais prximo, 6.76 na Alemanha e 3,43 em Portugal.
Considerando, por ltimo, as taxas de pobreza dos sete pases depois das
transferncias sociais, observamos comportamentos distintos: num polo encontramos
a Holanda que, apesar dos nveis baixos de pobreza (11% de taxa de risco de pobreza
aps as transferncias sociais), o segundo pas que mais despesa pblica aloca ao
apoio judicirio por habitante (25,56). No polo oposto encontramos a Itlia que,
apesar das taxas de pobreza relativamente elevadas (19% de taxa de risco de pobreza
aps as transferncias sociais), investe menos no apoio judicirio (1,94) do que pases
281

com taxas de pobreza iguais ou inferiores, como Portugal (3,43) ou Espanha (4,85)
(quadros 10 e 14).
Assim, as opes polticas e os regimes jurdicos vigentes de acesso ao direito e
justia so mais relevantes, em alguns dos sete pases, como Portugal, do que as
condies socioeconmicas gerais e do montante do PIB por habitante, desses pases,
em particular, na definio do nvel de proteo jurdica garantido pelo Estado aos
cidados atravs dos regimes jurdicos e sistemas pblicos de apoio judicirio. A
alocao de despesa ao apoio judicirio, em cada um, dos sete pases estudados, est
diretamente relacionada com o modo como na segunda metade do sculo XX foram a
criados e desenvolvidos os seus sistemas de apoio judicirio. O Reino Unido e a
Holanda criaram e desenvolveram, assim, mais cedo (1949 e 1957) e de forma mais
abrangente sistemas de apoio judicirio mais desenvolvidos, a que era alocada mais
despesa pblica, que se entranharam na vida das sociedades, como no caso do Reino
Unido em que a oferta de informao e aconselhamento jurdico universal para todos
os cidados. Os outros pases, como se analisar na segunda parte deste captulo, no
criaram nem desenvolveram deste modo os seus regimes jurdicos e sistemas de
acesso ao direito e justia, pelo que a sua criao tardia, implica um menor grau de
desenvolvimento e abrangncia.

1.4 O retrato de Portugal em despesa em apoio judicirio no

contexto comparado destes sete pases
Portugal, tendo em conta o que foi referido anteriormente, destaca-se na
anlise dos indicadores para o conjunto dos sete pases pela posio relativamente
ambgua. Desde logo, o PIB por habitante (15.668) e o salrio mdio bruto anual
(19.900) so os mais baixos do conjunto destes pases. Porm, simultaneamente, o
pas apresenta uma taxa de pobreza depois das transferncias sociais (19%) igual a
pases socioeconomicamente mais desenvolvidos, como o Reino Unido e Itlia.
Apesar de registar os valores mais baixos de despesa pblica anual por 100.000
habitantes (721.040.351) e de montante alocado ao sistema judicirio por habitante
(51,80), equipara-se, no que respeita despesa em apoio judicirio por habitante
(3,43), no sistema de apoio judicirio, a pases com um nvel de desenvolvimento
socioeconmico superior. Com efeito, Portugal transfere um montante por habitante
para o apoio judicirio prximo ao de pases como Alemanha (6,76) ou Frana
(4,92), o que significa, como se referiu, em percentagem de despesa de apoio
282

judicirio, por PIB por habitante, a uma percentagem de 0,022, prxima da Alemanha
(0,025) e mesmo mais elevada do que a de Frana (0,015) e de Itlia (0,007).
Em suma, o baixo desenvolvimento socioeconmico e as piores condies de
vida da populao portuguesa so ligeiramente atenuadas, no final do sculo XX e
neste incio do sculo XXI, atravs da poltica social de transferncias sociais para
diminuir a taxa de risco de pobreza, o que tambm se verifica na despesa com o apoio
judicirio. Na mesma linha, em Portugal, a poltica pblica e, consequentemente, o
regime jurdico de apoio judicirio e a alocao de despesa pblica sua efetivao est
tambm direcionada para os mais pobres. Como se escreveu, no captulo anterior, a
concesso de apoio judicirio, em todas as suas modalidades, com iseno de
pagamento de qualquer taxa, s atribuda a quem tiver menos de 315 de
rendimento relevante, para este efeito, no agregado familiar (cf. captulo V e IX).

2 Anlise comparativa e interpretao sociojurdica dos

regimes de acesso ao direito e justia em sete pases da
Unio Europeia
Analisado, na primeira parte deste captulo, o contexto socioeconmico e o
montante de despesa pblica alocada ao apoio judicirio, em cada um dos referidos
sete pases, passarei de seguida a estudar, em termos comparados, os regimes e os
sistemas institucionais vigentes em cada pas, de modo a estudar a sua relao com o
contexto acabado de analisar.

2.1 O conceito de acesso ao direito e justia: ponto de partida para

o estudo comparativo
Aps a recenso dos estudos, e a anlise da decorrente, da evoluo das
polticas pblicas e dos sistemas de acesso ao direito e justia efetuada no captulo III
e do estudo da sua transformao num direito humano, fundamental, com natureza
social, de mbito internacional, europeu e estadual, realizado no captulo anterior,
bem como a anlise dos regimes jurdicos e sistemas de apoio judicirio dos referidos
sete pases, constante no anexo, a este captulo, est-se em condies de apresentar,
para este estudo comparativo, um conceito amplo de acesso ao direito e justia ou
de apoio judicirio.

283

De acordo com a Comisso Europeia para a Eficcia da Justia (CEPEJ) (2008 e

2010), que tem vindo a fazer um trabalho de recolha de dados e de convergncia de
conceitos, de modo a permitir estudos comparados, no que refere, em particular, aos
regimes de apoio judicirio, todos os Estados-Membros do Conselho da Europa, ao
nvel de previso legal, obedecem aos critrios mnimos exigidos pela Conveno
Europeia dos Direitos Humanos, consagraram na lei sistemas pblicos de apoio
judicirio para os processos-crime328.
Nos sete pases estudados Portugal, Frana, Alemanha, Itlia, Holanda, Espanha
e Reino Unido o apoio judicirio abrange processos criminais e no criminais, a
representao em juzo, a consulta jurdica e outras formas de apoio judicirio
extrajudicial, como o aconselhamento na preparao e elaborao de documentos (tais
como contratos, testamentos ou outro tipo de documento legal), o aconselhamento e
a representao perante meios de RAL como a mediao (Frana e Holanda) e at,
como se referir, financiamento dos honorrios de detetive particular (Itlia).
O apoio judicirio , como se analisar, na maioria dos casos, concedido
sempre que se encontram cumpridos determinados requisitos, previstos na lei, o que
tanto pode ser relativamente situao econmica do requerente, quanto situao
de mrito da ao para a qual se concede o apoio. Todavia, em alguns destes pases a
atribuio de apoio judicirio est restringida a um nmero mximo de processos,
como , por exemplo, o caso de Itlia. Outros pases no tm um numerus clausus de
processos aos quais conceder apoio judicirio, mas limitam o montante mximo, a
atribuir por processo, com concesso de apoio judicirio (como no caso de Frana,
Espanha e Portugal). Por sua vez, existe ainda a categoria de pases que no tm
restries nem em termos do nmero de processos a financiar, nem em termos do
montante a despender (como o Reino Unido e a Holanda).
A deciso de conceder ou no o apoio judicirio pode ser da responsabilidade
dos tribunais ( o caso alemo e francs), da responsabilidade de uma entidade externa
ao tribunal mas com ligao a profisso forense (os casos espanhol e italiano), ou ainda
de uma entidade prpria, criada para o efeito ou uma entidade administrativa, que
assume essas funes, tambm externa ao tribunal (como na Holanda, Reino Unido e
Portugal).
328 A CEPEJ no considera, nesta sua anlise, a interpretao jurisprudencial do TEDH de que o artigo 6.
da CEDH tambm deve ser interpretado no sentido de consagrar o acesso ao direito e justia para processos no
criminais (ver Captulo V).

284

Com o desenvolvimento dos meios alternativos de resoluo de litgios em

especial a mediao verifica-se que vrios Estados-Membros tm reformado os seus
sistemas de apoio judicirio de modo a que este tambm contemple a concesso de
apoio judicirio nos casos em que estejam envolvidos este tipo de meios de resoluo
de litgios. Isso j acontece em Frana, Holanda (sobretudo nos casos relativos a
mediao familiar), Espanha, Portugal e Reino Unido.
Consequentemente, usarei, neste estudo, o seguinte conceito:
- o regime jurdico e o sistema de acesso ao direito e justia, tambm
denominado apoio judicirio, aquele que organizado e financiado, com
preponderncia do Estado, podendo o apoio judicirio ser atribudo pelo Estado ou
por este em cooperao, com entidades da sociedade e mesmo do mercado, inclui a
informao, o aconselhamento e a representao jurdica, por profissionais habilitados,
judicial e extrajudicial e, ainda, o acesso ao tribunal e a meios de resoluo alternativa
de litgios, para todos os cidados, ou, em especial, para aqueles que no tm meios
econmicos suficientes para obter o aconselhamento e/ou representao jurdica329.
A partir deste conceito de espectro largo comparei e caracterizei os referidos
regimes jurdicos e sistemas, nos referidos sete pases, registando, com recurso s
quinze variveis referidas na introduo a este captulo, as semelhanas, as ausncias e
as especificidades de cada um deles (quadro 19).

2.2 A constitucionalizao do direito de acesso ao direito e justia

No que toca aos regimes de acesso justia, todos os sete pases consagraram
o direito de acesso ao direito e justia a nvel constitucional (quadro 18). Se certo
que por questes de tradio jurdica no existe constituio no Reino Unido, a
verdade que j a Magna Carta, de 1215, consagrava a pretenso a proteo jurdica,
estipulando que To no-one we will sell, to no-one deny or delay right of justice. Foi com a
revoluo de 1789 e com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado que se
afirmou o ideal de que a justia deve ser acessvel a todos, porque todos so iguais. O
princpio da gratuitidade da justia foi inscrito na Constituio Francesa de 1791 e em
todas as seguintes at 1848.

329 A definio de apoio judicirio do esquema de avaliao da CEPEJ a seguinte: o apoio que atribudo
pelo Estado a pessoas que no tm os meios financeiros suficientes para se defenderem perante um tribunal (ou
para iniciar um processo em tribunal) ou obterem conselhos jurdicos.

285

O regime de acesso ao direito e aos tribunais estabelecido no artigo 103., da

Constituio Alem. Em Espanha, o artigo 24., da Constituio Espanhola, reconhece
a todas as pessoas o direito a obter a proteo efetiva dos juzes e dos tribunais para
exercer os seus direitos e os seus interesses legtimos, sem que, em algum caso, tal
proteo possa ser recusada, bem como o direito de se defender e de se fazer
representar por advogado, sendo que o artigo 119., por sua vez, precisa que a
justia ser gratuita nos moldes estabelecidos por lei e para todos os casos, desde que
haja justificao da insuficincia de recursos. Na Holanda existe uma longa tradio de
assistncia judiciria, de que so corolrios os artigos 17. e 18., da Constituio
Holandesa, que consagram, desde 1978, os princpios do acesso justia para todos os
cidados e do direito a representao em tribunal. Nos termos do artigo 24., da
Constituio Italiana, todas as pessoas economicamente desfavorecidas devero ter
acesso a meios que lhes permitam ir a tribunal, seja na qualidade de autor, seja na de
ru. Em Portugal, como j se referiu no Captulo anterior, a Constituio da Repblica
consagra no artigo 20., sob epgrafe Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva,
o direito de acesso ao direito, o direito de acesso aos tribunais, o direito informao
e consulta jurdicas e, ainda, o direito ao patrocnio judicirio e assistncia de
advogado.
Importa, ainda, relembrar que todos os Estados em anlise esto vinculados
pelos seguintes instrumentos jurdicos internacionais: a Declarao Universal de
Direitos Humanos (1948), a Conveno Europeia de Direitos Humanos (1950), a
Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (2000) e o Tratado de Lisboa
(2007) que, de diferentes formas, consagram e promovem o direito ao acesso ao
direito e justia (cf. captulo V).

2.3 O sentido da transformao dos regimes jurdicos do acesso ao

direito e justia nos ltimos vinte anos
Para alm disso, todos os pases tm diplomas, ao nvel da legislao ordinria,
que regulamentam os sistemas pblicos de apoio judicirio, definindo quem pode ser
beneficirio, os documentos que devem ser apresentados, que tipo de modalidades
podem ser concedidas ou quais as causas que podem motivar o indeferimento ou,
mesmo, o cancelamento da concesso (quadro 18).
No Reino Unido comemoraram-se, no dia 30 de julho de 2009, 60 anos do
sistema de Legal Aid, mas em 1999 foi estabelecido o Access to Justice Act, que entrou
286

em vigor em 2000, criando uma nova entidade a Legal Services Commission (LSC)
que veio substituir a Legal Aid Board, e em 2005 entrou em vigor um novo
Regulamento, que veio simplificar o processo de concesso de apoio, bem como
introduzir novas regras quanto ao critrio de insuficincia econmica.
Na Holanda o primeiro diploma a regular o apoio judicirio surgiu no final da
dcada de 1950, em 1957 (Wet Rechtsbijstand aan Onen Minvermogenden), tendo as
ltimas modificaes legais entrado em vigor em julho de 2009.
Na Alemanha, por seu turno, esto em vigor duas Leis de 1980, a Lei de 13 de
junho de 1980 que rege o apoio judicirio, estando as suas disposies integradas no
Cdigo de Processo Civil, e a Lei de 18 de junho de 1980 que rege o apoio no acesso
ao direito, isto , a consulta jurdica e a assistncia em juzo das pessoas
economicamente desfavorecidas. Estes dois diplomas foram j objeto de alterao
legislativa em 1994 e em 2004 (esta ltima alterao no seguimento da Diretiva
Europeia relativa ao acesso ao direito no caso de litgios transfronteirios).
Em Frana, nos termos da Lei de 1972, o apoio judicirio era concedido em
qualquer tribunal, desde que devidamente solicitado, sendo os pedidos de apoio
judicirio remetidos para o Departamento de Apoio Judicirio sedeado nos principais
tribunais judiciais ou administrativos. Esta lei de 1972 sofreu bastante contestao, em
especial por parte dos advogados, pelo que o governo francs, de ento, decidiu
alterar o regime em vigor atravs da Lei n. 91-647, de 10 de julho de 1991, entrada
em vigor em janeiro de 1992, que instaurou o regime de acesso ao direito,
compreendendo este o apoio para consulta jurdica, bem como a assistncia em
processos no jurisdicionais. A Lei n. 91-647 j foi sujeita a diversas modificaes, a
ltima delas em 2007, com a Lei n. 2007-210, de 19 de fevereiro de 2007, relativa
modificao do regime de seguro de proteo jurdica.
J em Espanha, a Ley 1/1996, de 10 de janeiro, relativa assistncia jurdica
gratuita, uniformizou os sistemas de apoio jurisdicional que existiam para as diferentes
reas do direito, sendo o regulamento da assistncia jurdica gratuita feito atravs dos
Decreto-Real n. 996/2003, de 25 de julho e Decreto-Real n. 1455/2005, de 2 de
dezembro (que especfico para os procedimentos relativos a violncia de gnero). A
Ley 1/1996 j foi objeto de alteraes legislativas atravs da Ley 14/2000, de 29 de
dezembro; Ley 1/2000, de 7 de janeiro; Ley 53/2002, de 30 de dezembro; Ley 7/2003,

287

de 1 de abril; e Ley 16/2005, de 18 de julho (esta ltima para regular as especificidades

dos litgios transfronteirios).
Quadro 18 Legislao vigente relativa ao regime de acesso ao direito e justia por pas
Pases

Regimes de Acesso
Justia consagrados na
Constituio

Diploma legal
inicial

Alemanha

Sim (Art. 103.)

Leis de 1980

Espanha

Sim (Art. 24.)

Lei 1/1996

Holanda

Sim (desde a Constituio de

1791 e com a adoo de um
sistema de assistncia
judiciria em 1851)
Sim (Art. 17. e 18.)

Itlia

Sim (Art. 24.)

Lei 115/2002

Portugal

Sim (Art. 20.)

Lei n. 7/70

Reino Unido

No (no h constituio,
mas j em 1215 a Magna
Carta consagrava o direito
justia)

Lei de 1949

Frana

Lei de 1972
Lei de 1957

Diploma legal vigente

Leis de 1980 (alteradas em 1994 e em
2004)
Lei 1/1996 (alterada pela Lei 14/2000, Lei
1/2000,
Lei 53/2002
Lei 7/2003 e
Lei 16/2005) e Decreto-Real n.
996/2003 e n. 1455/2005
Lei n. 91-647, de 1991 (alteradas pelas
Lei n. 98-1163 e Lei n. 2007-210)
Lei de 1994 (alterada em 2004 e 2009)
Lei 115/2002 (alterada pela Lei n.
25/2005 e pelo Decreto Legislativo n.
116/2005)
Lei n. 30-E/2000; Lei n. 34/2004
(alterada pela Lei n. 47/2007)
Access to Justice Act de 1999 (revista em
2005)

Em Itlia as despesas judiciais e a proteo jurdica a cargo do Estado (Patrocinio

a spese dello Stato) so reguladas pelo Decreto do Presidente da Repblica n. 115, de
30 de maio de 2002 (publicado no Jornal Oficial Italiano n. 139 de 2002), que constitui
o texto nico (T.U.) em matria de despesas judiciais. O T.U. n. 115/2002
corresponde Lei n. 134/2001, que veio modificar a Lei n. 217/1990, de 30 de julho.
Em Portugal, est em vigor, a Lei n. 34/2004, de 29 de julho, com as alteraes
que lhe foram introduzidas pela Lei n. 47/2007, de 28 de agosto, sendo que, como se
referiu no captulo anterior, o primeiro diploma surgiu ainda em poca de ditadura, em
1970, s tendo sido alterado no final da dcada de oitenta (1987), dando-se
posteriormente, j em 2000, uma profunda reforma do sistema de apoio judicirio.
A anlise do quadro 18 e dos diplomas legais supra-enunciados permite concluir
que, nos ltimos vinte anos, houve alteraes sucessivas nos regimes jurdicos dos sete
pases, que so objeto de anlise.
Como se escreveu no Captulo III, a legal aid tem vindo a ser reestruturada nos
ps-Estados-Providncia, no sentido da conteno da despesa pblica, alargamento da
participao do mercado (v.g. seguros de proteo jurdica, participao das Ordens de
Advogados e promoo de servios pro bono) e a criao de parcerias entre o Estado
288

e associaes da comunidade (e.g. centros de consulta jurdica, de promoo dos

direitos das vtimas ou das crianas).
Ora, a anlise da transformao da legislao supra enunciada dos regimes
jurdicos do acesso ao direito e justia nos sete pases, entre os anos 1990 e 2010,
permite concluir que existem algumas tendncias comuns a essas reformas: a)
restrio dos critrios de concesso de apoio judicirio, designadamente no de
aferio da insuficincia econmica; b) privatizao ou reduo da interveno do
estado na proteo jurdica dos cidados, com um maior investimento por parte de
vrios governos em alternativas ao regime de apoio judicirio, tais como a promoo
de seguros para despesas jurdicas (o chamado Legal Expenses Insurance LEI, com
grande expanso na Alemanha e Holanda), e a criao de parcerias entre o estado e
associaes da comunidade, como os centros de consulta jurdica (como no caso do
Reino Unido e que dependem de um staff de advogados, que so recrutados e
formados), as Maisons de Justice et du Droit, em Frana, ou o desenvolvimento dos
servios pro bono e os servios self-help; c) reformas institucionais; d) alargamento do
apoio judicirio a conflitos que decorram em entidades de resoluo alternativa de
litgios (como os Julgados de Paz, Conservatrias, Servios de Mediao em todos os
pases exceto Alemanha e Itlia); e e) a transposio da diretiva Europeia 2002/8/CE,
do Conselho de Ministros da Unio Europeia, de alargamento ou criao de regimes
de apoio judicirio para os litgios transfronteirios.

2.4 A natureza (preponderantemente) pblica, principal ou

subsidiria, dos regimes jurdicos e do sistema de acesso ao
direito e justia
2.4.1 A natureza e financiamento dos regimes e dos sistemas: o pblico, o
mercado, o comunitrio ou associativo e as parcerias
Em termos comparativos, - cf. anexo a este captulo resulta da anlise que,
nos sete pases selecionados, existem, maioritariamente, sistemas pblicos de apoio
judicirio (quadro 19). A maior parte destes regimes so financiados centralmente pelo
Ministrio da Justia de cada um desses pases (Espanha, Frana, Holanda, Itlia,
Portugal e Reino Unido), excetuando-se o caso alemo onde o financiamento
regional, feito atravs de cada Lnd.
de mencionar que, ainda que o financiamento seja pblico, verifica-se que
muitos destes regimes funcionam de forma subsidiria ou supletiva. Isto , nos sistemas
que preveem, como na Alemanha ou Holanda, a existncia de seguros denominados de
289

proteo jurdica ou a existncia de formas alternativas de resoluo dos litgios, os

cidados devem fazer atuar esses meios em primeira linha. S no caso, de tal no ser
possvel, seja porque a pessoa no est coberta por um desses seguros ou o mbito de
aplicao, do mesmo, apenas prev determinado tipo de prestao jurdica, seja
porque no possvel resolver o litgio por outra via, que no a judicial, que o
sistema pblico de apoio judicirio intervm.
Na verdade, na Alemanha e na Holanda o apoio judicirio tem um carcter
subsidirio em relao aos seguros de proteo jurdica, j que os titulares de um
seguro deste gnero ficam excludos do mbito de aplicao do apoio judicirio, pelo
menos, no tipo de matrias que tais seguros cobrem, pois h vrias reas de
conflitualidade e do direito (v.g. conflitos de famlia) que no so abrangidas pelo
mercado de seguros e que tm de ser abrangidas pelo sistema pblico. De referir,
ainda, que na Holanda todos os beneficirios do apoio judicirio pagam uma
determinada contribuio monetria para aceder ao sistema pblico. Em Frana, as
alteraes legislativas de 2007 vieram introduzir regras de supletividade de utilizao
do sistema pblico de aide judiciaire quando os indivduos tenham contratado um
seguro de proteo jurdica.
Em todos os pases considerados existem entidades privadas, provenientes do
mercado, que oferecem servios de proteo jurdica atravs de seguros de proteo
jurdica, ainda que o uso de tais seguros seja diferente entre os vrios pases. Assim,
em Itlia e Portugal so pouco utilizados. Em Frana esto, normalmente, associados
aos seguros para proteo automvel ou de habitao. Na Alemanha, por sua vez, so
bastante populares e muito utilizados, mas apenas cobrem a escolha do advogado e
algumas despesas do processo. Na Holanda, cerca de 1,3 milhes de pessoas j tem
este tipo de seguro, que tambm surge associado ao seguro automvel ou da casa.
H, ainda, a possibilidade, em todos os pases, de recorrer a entidades
provenientes da comunidade que prestam servios de apoio jurdico, como o caso
dos sindicatos ou das associaes de consumidores, de imigrantes, de apoio vtima,
de promoo dos direitos das crianas ou outras. exceo da Alemanha, em todos
os pases o estado estabelece alguma forma de parceria com a comunidade, como o
caso em Portugal com as Comisses de proteo de crianas e jovens ou dos Centros
de Consulta Jurdica no Reino Unido.

290

Quadro 19 Natureza do sistema judicirio e de apoio judicirio por pas

Pases

Natureza e organizao do sistema de apoio judicirio

Variveis

Alemanha

Natureza
e
financiamento

Sistema
pblico
supletivo
(seguros
proteo
jurdica)

Entidade
Responsvel
pelo
financiamento
do sistema

Land (Senado
de cada regio)

Entidade
Responsvel
pela gesto do
sistema

de

Espanha

Frana

Holanda

Itlia

Reino
Unido

Portugal

Sistema
pblico

Sistema
pblico
supletivo
(seguros de
proteo
jurdica)

Sistema
pblico
supletivo (seguros
de
proteo
jurdica
e
de
formas alternativas
aos tribunais)

Sistema
pblico

Sistema
pblico

Sistema pblico

Ministrio da
Justia

Ministrio da
Justia

Ministrio
Justia

Ministrio
Justia

Ministrio da
Justia

Ministrio
Justia

da

Ministrio
Justia

Ministrio
Justia

da

da

da

Land (Senado
de cada regio)

Ministrio da
Justia

Ministrio da
Justia

Entidade
administrativa com
competncias
prprias

Entidade com
competncia
para
concesso/ind
eferimento

Tribunal de 1
instncia

Colegio de
Abogados do
tribunal
onde corre a
ao
e
Comisso de
Assistncia
Jurdica
Gratuita

Gabinete de
Apoio
Judicirio do
Tribunal
onde corre a
ao

Centros
de
Aconselhamento
Jurdico,
dependentes
do
Conselho
de
Apoio Judicirio

Conselho da
Ordem
dos
Advogados da
sede
do
tribunal onde
o
processo
corre termos

Nomeao e
contratao
de advogados

Livre escolha

Oficioso
(Colegio de
Abogados)

Oficioso
(Barreau des
Avocats)

Contratos
sociedades
advogados

Livre escolha

No

Sim (Maisons
de Justice et
du
Droit ;
antenas
jurdicas ;
CDAD ;
PAD)

Instituies
Alternativas
aos
tribunais
que
facilitem o acesso
justia

No

com
de

Sim
(Sindicatos;
Associaes)

da

Entidade
administrativ
a
com
competncia
s
prprias
(LSC)
Legal
Services
Commission
(Community
Legal Service
e Criminal
Defence
Service)
CLAS
Contratos
com
sociedades
de
advogados

Instituto
da
Segurana Social

Nomeao oficiosa

Sim
(Sindicatos;
Associaes;
Juzes de Paz)

Sim
(uso
obrigatrio
em
certas
matrias
antes
de
recorrer aos
tribunais)

Sim
(Sindicatos;
Associaes;
Mediao Pblica;
Julgados de Paz)

Sim

Mecanismos
de
Resoluo alternativa
de litgios

Sim (voluntrio
e
raramente
utilizado)

Sim

Sim (Lei de
1998; pouco
difundido)

Sim

Sim
(mas
pouco
disseminados)

Sim
(com
vrios tipos
de servios
oferecidos,
incluindo
servios
telefnicos e
on-line)

Concesso de Apoio
judicirio em meios
alternativos
de
resoluo de litgios

No

Sim

Sim

Sim (mediao)

No

Sim

Sim (a partir de
2007)

No

Sim (ao nvel

das
Comunidade
s
Autnomas)

Sim

Sim

No

Sim

Sim

No

No
(Tribunais de
Pequena
Instncia)

No

No (Processos de
Jurisdio
Voluntria;
Julgados de Paz,
Sistemas
de
Mediao Pblica)

A articulao com a
comunidade

Parcerias
Exigncia
de
advogado
nos
primeiros degraus de
acesso ao sistema

No
(Amtsgericht)

No

291

No (Juzes de
Paz)

Assim, existe uma tendncia para a privatizao da proteo jurdica atravs da

transferncia da interveno do apoio judicirio para instituies de natureza privada
(seguros de proteo jurdica), e, ainda, para a comunitarizao, ou seja, a transferncia
da legal aid para associaes da sociedade, como os sindicatos ou associaes de
consumidores ou de promoo dos direitos de grupos socialmente vulnerveis
crianas, mulheres, vtimas de violncia, etc.), ou para parcerias entre o Estado e
associaes da comunidade, como se referiu. O papel do sistema pblico , assim,
reduzido atravs dessas polticas pblicas de privatizao e de comunitarizao que
visam diminuir a despesa pblica alocada ao sistema de apoio judicirio.
2.4.2 A organizao e gesto do apoio judicirio
2.4.2.1 A organizao
A gesto do sistema de apoio judicirio, por um lado, cabe, em cada pas,
entidade financiadora, exceo dos sistemas mais desenvolvidos do Reino Unido e da
Holanda, em que tal funo cabe a uma entidade administrativa com competncias
prprias (quadro 19).
Por outro lado, a entidade responsvel pela concesso ou indeferimento do
apoio judicirio, pode ser uma de trs tipos: a) tribunal o que acontece na
Alemanha e em Frana; b) Ordem dos Advogados (ou comisso com a sua
participao) junto do tribunal onde corre o processo o caso de Itlia e de
Espanha; ou c) entidade com competncias prprias/entidade de natureza pblica
(estado central) o que se passa na Holanda, no Reino Unido em que existe uma
entidade do Estado que tem essa funo e em Portugal, onde tal competncia est
atribuda aos servios da segurana social (quadro 19).
O Estado financia, concede ou delega a concesso de atribuio de apoio
judicirio e contratualiza a nomeao de advogados com a Ordem dos Advogados ou
contrata advogados, por contrato de sua iniciativa, ou aps escolha dos interessados.
2.4.2.2 A nomeao e remunerao dos advogados
Nos sete pases existem trs sistemas quanto nomeao de advogado: a)
nomeao (aleatria) pela Ordem dos Advogados, de forma oficiosa o que
acontece em Portugal, em Frana e em Espanha; b) escolha livre, em que o prprio
beneficirio quem, aps ser-lhe concedido o benefcio do apoio judicirio, escolhe
livremente o seu patrono so os casos da Alemanha e da Itlia; c) contrato entre o

292

Estado entidade administrativa gestora e advogados e sociedades de advogados,

que o caso do Reino Unido e Holanda, onde existem contratos entre vrias
sociedades de advogados e as entidades decisoras/concessoras do apoio judicirio,
sendo feito um encaminhamento dos utentes/beneficirios para tais firmas, consoante
o tipo de litgio em causa.
Estamos, assim, perante diferentes variaes do j referido sistema de judicare,
ou seja, de advocacia convencionada (como analisado no captulo III). De acordo
comeste sistema na sua formulao clssica o cidado elegvel, atendendo aos seus
limites de rendimento, escolhe um advogado de entre os que se inscreveram numa
lista para prestao desses servios, sendo a remunerao do advogado assegurada
pelo Estado segundo os preos correntes no mercado dos servios advocatcios. Ora,
no primeiro sistema referido a contratao dos advogados feita pelo Estado atravs
da Ordem dos Advogados; no segundo tipo de contratao o beneficirio quem
escolhe livremente o seu patrono, sendo os seus honorrios assegurados pelo Estado;
j no terceiro sistema, estamos perante a verso clssica do judicare (Reino Unido e
Holanda).
Em todos os pases, independentemente da forma de nomeao de patrono,
o Estado, quer seja o Estado central, atravs do Ministrio da Justia (Portugal,
Espanha, Itlia, Reino Unido e Holanda), quer seja o Estado local (Alemanha), que
financia o pagamento de honorrios dos advogados. Mesmo no caso francs, em que o
pagamento dos honorrios assegurado pela Caisse de rglements pcuniaires des
advocats, o Ministrio da Justia que financia o mesmo (quadro 19).
Em Portugal, a remunerao dos advogados oficiosos obedece a nveis de
honorrios diferentes dos praticados no mercado (atendendo ao tipo de ao e de
diligencia praticado) e esto fixados em Portaria (ver Captulo V) aps acordo entre o
estado e a Ordem dos Advogados. Existem sistemas bifsicos, em que h critrios de
seleo e recrutamento dos advogados e, uma vez recrutados, no podem pedir
escusa de patrocnio (Holanda e Espanha), sendo pagos nos termos do contrato com a
entidade administrativa que os contratou. Haver, ainda, a possibilidade de os
advogados terem remunerao diferente consoante a natureza cvel ou penal das
aes; e os honorrios do sistema de acesso so estabelecidos pela Ordem dos
Advogados (como sucede em Frana), de acordo com o oramento previsto para essa
rea (quadro 19).

293

2.5 Os conflitos abrangidos e as reas jurdicas abrangidas

Em todos os pases pode ser requerido apoio judicirio em matria cvel 330 e
penal, sendo que, na maior parte deles, , ainda, possvel requerer este benefcio em
matria administrativa, laboral e at em alguns assuntos relativos segurana social.
Todavia, em alguns pases no possvel requerer apoio judicirio em determinadas
reas de conflitualidade e de direito.
Entre os pases com os regimes de apoio judicirio mais abrangentes esto
Frana, Espanha e Portugal. Em Frana o apoio judicirio pode ser requerido para
qualquer processo em matria civil, penal ou administrativa. Em Espanha o apoio
judicirio pode ser concedido para todo o tipo de causa, seja cvel, penal,
administrativa ou laboral, abrangendo todas as fases do processo, incluindo recursos.
No caso portugus, o regime de apoio judicirio aplica-se em todos os tribunais
qualquer que seja a forma do processo, sendo concedido independentemente da
posio processual que o requerente ocupe na causa e do facto de ter sido concedido
parte contrria e extensivo a todos os processos que sigam por apenso quele em
que essa concesso se verificar, sendo-o tambm ao processo principal, quando
concedido em qualquer apenso e mantm-se ainda para as execues fundadas em
sentena proferida em processo em que essa concesso se tenha verificado.
No

Reino

Unido,

Alemanha,

Holanda

Itlia

registam-se

algumas

excluses/limitaes, ainda que em escalas distintas, na atribuio de apoio judicirio.

No Reino Unido, com a lei de 1999, foram excludos do mbito de financiamento
alguns tipos de litgios, como no caso dos danos pessoais, que passaram estar cobertos
pelos conditional fees agreements331, ou os litgios resultantes de uma atividade
comercial, que passaram a ter de estar cobertos, obrigatoriamente, por um seguro
contra todos os riscos, e foram ainda excludas todas as causas relativas a negligncia
(excetuando a negligncia mdica), as transferncias de propriedade, os testamentos e
os conflitos de vizinhana. Em material cvel ficaram apenas cobertos pelo mbito do
apoio judicirio os processos envolvendo matrias familiares, algumas matrias
laborais, recursos judiciais e algumas matrias relativas segurana social. Quanto
Alemanha, o apoio judicirio concedido para todos os tipos de litgios, em matria

330 Como referido no captulo V, ocorre que a abrangncia de matrias cveis uma decorrncia da
interpretao jurisprudencial que o TEDH tem feito do artigo 6. da CEDH.
331
So acordos estabelecidos pelos clientes com os advogados (barristers/solicitors), com base nos quais
estes ltimos renunciam totalidade ou a uma soma parcial dos seus honorrios em caso de perda da ao.

294

civil, para os processos graciosos e para os processos nos tribunais do trabalho,

administrativos, sociais e fiscais, no podendo, todavia, beneficiar de apoio judicirio os
devedores em processo de falncia, sendo que neste caso beneficiam de um
diferimento das custas judiciais. Na Holanda foi excluda a concesso nos seguintes
casos: quando o pedido diz respeito a um processo penal que tem por objeto uma
infrao que ser provavelmente sancionada com uma pena de multa de montante
reduzido; quando o processo se refere ao exerccio de uma profisso independente
(neste caso a lei dispe que tais questes relevam do normal risco ligado profisso)
ou a uma atividade comercial (no com forma de pessoa coletiva), a menos que a
continuao de tal profisso ou atividade dependa do resultado do processo ou a
profisso ou atividade tenha terminado pelo menos um ano antes, o requerente seja
ou tenha sido requerido num processo em primeira instncia e o custo do apoio
judicirio no possa ser pago de outro modo; quando o processo da competncia de
um tribunal internacional ou de um rgo anlogo que dispe do seu prprio sistema
de apoio judicirio, ou quando o processo permite que as partes assumam a sua
prpria defesa, sem necessidade de recorrer a um advogado. Em Itlia, o mbito de
aplicao do regime amplo, j que se aplica em todos os tribunais e para quase todos
os tipos de processos e em todas as fases processuais, excetuando-se os processos
que envolvam cessao de crditos.
Paradoxalmente, dois dos sistemas que excluem determinadas matrias do
apoio judicirio, Reino Unido e Holanda, so simultaneamente os que apresentam a
maior despesa pblica, como se referiu, em apoio judicirio por habitante, 34,51 e
25,56, respetivamente, tm modalidades de apoio judicirio abrangentes e concedem
apoio judicirio para a utilizao de mecanismos alternativos de resoluo de litgios.

2.6 Os critrios de elegibilidade

Relativamente aos critrios de elegibilidade dos beneficirios de apoio
judicirio, a maior parte dos pases utiliza critrios baseados no rendimento ou na
insuficincia econmica, que costumam ser rgidos, sendo que na Alemanha e no Reino
Unido ainda avaliado, para alm da insuficincia econmica dos requerentes, o
mrito da causa.
2.6.1 A instruo e a concesso de pedidos: a prova da insuficincia
econmica

295

Na maior parte dos pases estudados, com exceo da Itlia, existem

formulrios prprios para fazer o pedido de apoio judicirio.
Assim, em Frana o pedido de apoio judicirio faz-se mediante o
preenchimento de um formulrio Formulaire Cerfa n. 12467*01. No pedido deve
mencionar-se qual o objeto da ao para a qual se requer a concesso de apoio
judicirio e, no caso em que a mesma seja considerada sem fundamento, no existir
concesso do apoio. Para alm disso, deve tambm fazer-se a prova da condio
econmica do requerente, juntando todos os documentos aptos a essa prova. Os
pedidos devem ser entregues ou remetidos ao Bureau dAide Juridictionnelle do tribunal
onde corre termos a ao para a qual resulta necessrio requerer apoio judicirio.
No Reino Unido as pessoas devem primeiro dirigir-se ao Community Legal
Advice mais prximo da sua zona de residncia e nesse centro que todo o processo
encaminhado. A avaliao do mrito dos pedidos feita com base num teste dos
meios financeiros (rendimento bruto mensal)e do mrito jurdico da causa.
Na Alemanha os formulrios de pedido de acesso consulta jurdica devem ser
solicitados junto dos tribunais de primeira instncia (Amtsgerichte) e devem os mesmos
ser apresentado no tribunal de primeira instncia (Amtsgericht) do distrito onde o
requerente tem a sua residncia. No tribunal a avaliao feita por um funcionrio de
categoria superior que assiste os juzes (o Rechtspleger), que analisa o pedido e decide
se esto reunidas as condies requeridas para a obteno de apoio judicirio,
devendo para isso analisar se a pretenso jurdica do requerente correta ou pelo
menos defensvel, tendo em conta os factos expostos e os documentos apresentados,
e deve estar convicto de que o requerente dispe de elementos de prova concretos.
Em Espanha, por sua vez, o pedido deve ser feito atravs de formulrio prprio,
como resulta do R.D. 996/2003, e que pode ser obtido atravs da pgina da Internet
do Ministrio da Justia ou junto dos Servicios de Orientacin Jurdica de los Colegios de
Abogados, das Comisiones de Asistencia Jurdica Gratuita ou nas secretarias judiciais e deve
ser apresentado junto da Ordem dos Advogados (Colegio de Abogados) da circunscrio
judicial onde a causa julgada ou junto do tribunal do domiclio do requerente, que a
transmite Ordem dos Advogados territorialmente competente. O pedido deve ser
acompanhado de todos os elementos que faam prova da situao econmica do
requerente e sua famlia, bem como da pretenso que pretende fazer valer em tribunal.

296

Em Itlia no existem formulrios predefinidos, pelo que o pedido pode ser

transmitido por fax ou por via eletrnica, desde que se respeitem as formalidades em
matria de prova. Para beneficiar do apoio em qualquer fase do processo e, para ser
admissvel, o pedido deve ser assinado e deve conter, sob pena de inadmissibilidade, as
indicaes de facto e de direito que permitam apreciar se as pretenses que o
interessado pretende invocar no so manifestamente infundadas, indicando
especificamente as provas que tenciona apresentar. Deve ser apresentado unicamente
pelo interessado ou pelo seu advogado, ou ser enviado por carta registada, junto do
Conselho da Ordem dos Advogados da sede do tribunal perante o qual corre o
processo ou, se o processo no estiver pendente, da sede do tribunal competente
para conhecer do processo quanto ao mrito da questo.
Em Portugal, por seu turno, o requerimento de apoio judicirio , desde 2001,
apresentado em qualquer servio de atendimento ao pblico dos servios de segurana
social,

havendo um modelo de

requerimento332que

pode

ser

apresentado

pessoalmente, por telecpia, por via postal ou por transmisso eletrnica, neste caso
atravs do preenchimento do respetivo formulrio digital, acessvel por ligao e
comunicao informtica. No requerimento deve estar referida a modalidade ou
modalidades de apoio judicirio pretendidas.
2.6.2 Os critrios de insuficincia econmica: o rendimento elegvel para a
concesso de apoio judicirio
Na maior parte dos pases estudados, e de modo a avaliar a elegibilidade dos
requerentes, deve ser junto um conjunto de documentos que faam prova da sua
condio de insuficincia econmica, bem como, tal como acontece em alguns pases,
documentos que sustentem o mrito da causa (como j se referiu).
Na Alemanha, a prova da situao de insuficincia econmica e, como tal, dos
critrios de elegibilidade, feita atravs do clculo do rendimento disponvel, ou seja,
rendimento e patrimnio ao qual so deduzidas as despesas imprescindveis (impostos
e cotizaes sociais e profissionais e, ainda, despesas de alojamento) por um lado e,
por outro lado, deduo de um forfait por cada membro do agregado do requerente.
Em Frana, segundo os dados mais recentes, para se poder qualificar para a
concesso de assistncia jurdica, o rendimento mensal auferido deve ser abaixo de um
332

O requerimento de apoio judicirio ser formulado atravs de modelo a aprovar por portaria dos
ministros com a tutela da justia e da segurana social, que facultado, gratuitamente, junto da entidade referida no
nmero anterior (artigo 22., nmero 2, da Lei n. 47/2007).

297

certo limite: 929 para obter a modalidade de apoio judicirio total e de 1.393 para
obter a modalidade de apoio judicirio parcial. Este montante majorado pelo nmero
de dependentes (cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente) em 167 para os
primeiros dois dependentes e em 106 para as pessoas subsequentes. So analisados
os rendimentos de trabalho, rendas, anuidades, penses e penso alimentcia
usufrudos.
No Reino Unido, para alm de ser avaliado o rendimento bruto mensal, ao qual
so deduzidas as despesas mensais de cada requerente (impostos, segurana social,
renda de casa, hipoteca, penses de alimentos, etc.), tambm avaliado se o
requerente recebe outro tipo de rendimentos (penso de alimentos, bolsas, subsdios,
apoio familiar, etc.) e/ou o patrimnio que possui (contas bancrias, poupanas, aes
cotadas na bolsa de valores, etc.). tambm tido em conta o nmero de pessoas que
constitui o agregado familiar e o nmero de filhos. De acordo com os valores mais
recentes, atende-se a um rendimento bruto que deve ser inferior a cerca de 3.276
mensais, sendo que para requerentes com mais de 4 filhos dependentes se aplica um
limite maior de rendimento bruto (cerca de 274 por cada filho). Se o rendimento
bruto do requerente exceder este valor, no ser considerado elegvel.
No caso holands, ao ser solicitado o apoio judicirio devem juntar-se
imediatamente documentos comprovativos dos rendimentos e dos bens, bem como
todos os documentos necessrios relativamente ao processo. De acordo com os
dados de 2009, todos os indivduos cujos rendimentos excedessem 33.600 (no caso
de ser casado ou viver em economia comum) ou 23.800 (no caso de ser solteiro), o
que corresponde respetivamente a 2.800 e 1.983, por ms, no tm direito a
assistncia jurdica, sendo que esto obrigados ao pagamento de uma contribuio (que
varia entre os 98 e os 732 por processo) todos os indivduos a quem for
concedido apoio judicirio, dependendo a mesma dos rendimentos auferidos (cujos
limites foram j mencionados). Os critrios de insuficincia econmica, no entanto,
no se limitam a avaliar o rendimento, mas avaliam ainda a disponibilidade de outros
meios financeiros (como poupanas).
Em Espanha estabeleceu-se um duplo mecanismo: para alm da imposio de
um critrio objetivo, baseado na situao econmica do requerente, foi criado um
critrio flexvel de apreciao subjetiva, que possibilita o reconhecimento excecional
da concesso de apoio judicirio a pessoas cuja situao econmica excede os limites

298

legais, desde que por determinadas circunstncias a aceitao seja recomendvel.

Assim, o direito assistncia jurdica gratuita concedido s pessoas cujos recursos e
rendimentos, calculados anualmente por unidade domstica, no excedam o dobro do
salrio mnimo em vigor no momento da aplicao e so tidos em conta o patrimnio
e as penses recebidas, bem como todos os sinais exteriores de riqueza. Todavia, no
constitui obstculo obteno do apoio o facto de se ser proprietrio da casa de
morada de famlia. Assim, o apoio judicirio ser total quando o rendimento do
requerente for inferior ou igual ao dobro do salrio mnimo interprofissional (para
2009 o valor era de 7.381,33 euros anuais).
Para Portugal, como j se referiu no anterior captulo, os critrios de definio
de insuficincia econmica so muito restritivos e quase s abrangem as pessoas em
situao de extrema pobreza, colocando o patamar de acessibilidade a todas as
modalidades do apoio judicirio num rendimento mensal lquido de 315, ou seja,
abaixo do salrio mnimo, e o patamar de no elegibilidade nos 1048.

2.7 Modalidades de apoio judicirio

Na maioria dos sistemas, e sendo a pessoa considerada elegvel ou apta a obter
a concesso do benefcio de apoio judicirio de acordo com os critrios impostos, h
lugar a representao por advogado, seja na posio de autor, seja na de ru. As
modalidades podem ser diversas, passando pela informao jurdica, a consulta jurdica
e a representao em tribunal, podem ser totais (abrangendo todas custas do processo
e os honorrios do advogado e outros profissionais) ou parciais (abranger somente a
taxa de justia, por exemplo). Pode haver ainda lugar a um reembolso das prestaes
auferidas, dependendo do rendimento do requerente.
2.7.1 Representao jurdica (judicial e extrajudicial)
Em termos de representao em juzo, todos os sistemas preveem esta
modalidade, havendo, como j se mencionou, trs sistemas diferentes de nomeao de
advogado. No Reino Unido esto previstas duas formas de representao em juzo:
Help at Court, ou assistncia em diligncia singular, e Legal Representation, ou assistncia
em juzo (para todo o processo).

299

Quadro 20 Caractersticas do sistema de apoio judicirio por pas

Pases
Variveis

Alemanha

Espanha

Frana

Natureza das Matrias

(Penal/Civil/Administrativa)

Abrangente

Abrangente

Abrangente

Critrios de Elegibilidade dos

beneficirios de Apoio judicirio

Insuficincia econmica e
mrito da causa

Insuficincia econmica

Insuficincia econmica

Rendimento para ser elegvel

Modalidades de apoio judicirio

concedidas

Rendimento e patrimnio
ao qual so deduzidas as
despesas imprescindveis

Consulta jurdica e apoio

judicirio (taxas de justia e
pagamento de honorrios)

Rendimentos, calculados
anualmente por unidade
domstica, que no
excedam o dobro do
salrio mnimo (7.381,33,
em 2009)

Dispensa de pagamento de
taxa de justia; pagamento
de honorrios (advogado,
solicitador e peritos)

Rendimentos de
trabalho, rendas,
anuidades, penses e
penso alimentcia
usufrudos
(929 para obter a
modalidade
de
apoio
judicirio total e 1.393
para obter a modalidade
de apoio judicirio parcial)

Total ou parcial,
consoante o
rendimento do
requerente;

300

Holanda
Abrangente
Insuficincia
econmica e
mrito da causa
Rendimentoe
outros meios
financeiros

Itlia

Portugal

Abrangente

Abrangente

Abrangente

Insuficincia
econmica

Insuficincia
econmica e
mrito da causa

Insuficincia
econmica

Rendimento e
outros meios
financeiros

(rendimento
inferior a 33.600
(no caso de ser
casado ou viver
em
economia
comum) ou
23.800 (no caso de
ser solteiro))

Apoio judicirio
total e parcial
(advogados); e
apoio no acesso
ao direito
(guichets
jurdicos)

Reino Unido

(rendimento
bruto deve ser
inferior a cerca de
3.276)

Iseno do
pagamento de
taxa de justia;
pagamento de
honorrios de
advogado;
pagamento de
despesas do
processo

Seis nveis: a)
consulta e
informao
jurdica; b)
assistncia em
diligncias; c)
assistncia
extrajudicial em
conflitos de
direito da
famlia; d)
assistncia em
juzo; e)
mediao
familiar; f)
financiamento
parcial

Rendimentos
mensais lquidos
abaixo dos 1048

Informao
Jurdica; Consulta
Jurdica; Apoio
Judicirio
(dispensa de taxa
de justia;
pagamento
faseado de taxa
de justia;
nomeao de
advogado;
pagamento de
honorrios;
atribuio de
agente de
execuo)

2.7.2 Dispensa ou pagamento faseado de taxas judiciais ou despesas de

processo
Pode dizer-se, como defendem Van Zeeland e Barendrecht (2003), que na
Alemanha o sistema de apoio judicirio est organizado como um sistema de
emprstimos, ou seja, o beneficirio de apoio judicirio ter de reembolsar as
prestaes recebidas do Estado, mensalmente, de acordo com a sua situao
econmica. O beneficirio paga o processo em mensalidades em funo do seu
rendimento, reembolsando em vrias prestaes o montante adiantado pelo Estado
(Staatskasse). Este pagamento a prestaes pode ser exigido at um prazo mximo de
quatro anos, independentemente dos incidentes processuais por que tenha passado.
Chegado ao fim dos 48 meses, se a totalidade dos custos no for liquidada, o
remanescente d-se como perdido, isto , no exigido ao beneficirio que reembolse
o Estado.
Tambm em Espanha o beneficirio do apoio deve, se a sua situao econmica
melhorar333e durante os trs anos posteriores concluso da causa, reembolsar as
despesas pagas pelo Estado (incluindo as relativas ao pagamento das despesas da
contraparte no caso de perda da ao). Tambm dever haver reembolso ao Estado
no caso de o beneficirio ter ganho a ao e, por tal facto, ter sido ressarcido.
Tambm, em Portugal, a lei prev a possibilidade de ressarcimento, no caso do
beneficirio vir a ter rendimentos para o efeito.
2.7.3 Informao e consulta jurdica
No que toca informao jurdica, a maior parte dos sistemas prev formas de
prestao de informao jurdica. Na Holanda, por exemplo, verifica-se um grande
incremento de sistemas de informao on-line, como o caso da aplicao Rechtwijzer
(ou Roadmap to Justice, em http://geschillenboom.rvr.org/RvR/geschillenboom) que foi
criada pelo Conselho de Apoio Judicirio em cooperao com a Universidade de
Tilburg e consiste num mapa, que guia os usurios passo-a-passo, com base em opes
j configuradas. Este sistema presta informao quanto s seguintes matrias:
arrendamento, trabalho, consumo, direito administrativo e direito da famlia. Para alm
deste mapa, esto ainda a ser desenvolvidas as seguintes aplicaes: Divrcio On-line,
Responsabilidades Parentais On-line e Mediao On-line. Na Holanda ainda possvel

333

O que suceder se os rendimentos auferidos ultrapassarem o dobro do salrio mnimo.

301

contactar gratuitamente um dos 30 guichets jurdicos334 (juridische loketten) para obter

informaes (incluindo sobre os modos alternativos de resoluo de litgios, como a
mediao).
Em termos de consulta jurdica, esta modalidade est prevista em Portugal e no
Reino Unido (a Legal Help, a que corresponde tanto a consulta como a informao
jurdicas), sendo que na Holanda tambm est prevista em duas modalidades (os
juridische loketten prestam uma consulta de 30 minutos, gratuita, onde se avalia se se
est perante um problema de natureza jurdica ou outro, quais as hipteses de sucesso
de uma causa a intentar, quais os possveis custos e durao e uma consulta jurdica de
3 horas, mediante o pagamento de um montante reduzido, para tentar chegar a um
acordo entre as partes sem necessidade de ir a tribunal). Na Alemanha a consulta
jurdica prestada relativamente a processos em matria de direito civil, incluindo o
direito do trabalho, direito administrativo, direito constitucional e direito social, bem
como em matria penal e de direito das contraordenaes. Nos processos que
impliquem a aplicao do direito de outros Estados, a consulta jurdica concedida se
os factos estiverem relacionados com a Alemanha, mas est excluda no mbito do
direito fiscal, sendo que todos os advogados so obrigados a prestar consultas jurdicas
ainda que, na prtica sejam muitos os advogados que no participam no apoio para
consulta, porque o consideram uma atividade insuficientemente remunerativa , s
podendo escusar-se excecionalmente por um motivo grave (nos Lnder de Bremen e
Hamburgo as consultas jurdicas so prestadas por gabinetes pblicos de consulta
jurdica).
2.7.4 Apoio judicirio e resoluo alternativa de litgios
Para alm disso, deve ainda ser considerado se os regimes preveem a existncia
de formas alternativas aos tribunais e, ainda, a concesso de apoio judicirio para
mecanismos de resoluo alternativa de litgios. Em Frana, para alm de existir uma
forte aposta numa justia de proximidade335, atravs da instituio das Maisons de
Justice et du Droit ou dos Conseils Dpartementaux dAccs au Droit, que so uma forma
de implementar uma justia mais acessvel, rpida e compreensvel para os cidados, j
que se apresentam como uma forma de deslocalizar a instituio judiciria de modo a
334 Estes guichets esto abertos a todas as pessoas, independentemente da idade ou da nacionalidade. A
primeira consulta, com durao de trinta minutos, gratuita para todos, sendo as seguintes reservadas s pessoas
que preenchem as condies exigidas para obteno do apoio judicirio.
335 Sobre justia de proximidade cf. Wyvekens e Faget (2001) e o dossier organizado na Droit et Societ
por Bastard e Guibentif (2007).

302

que todos os cidados possam beneficiar do servio pblico de justia. Existem, ainda,
diferentes mecanismos de resoluo alternativa de litgios, tais como a conciliao, a
transao e a mediao, sendo que pode ser requerido apoio judicirio, seja na
modalidade de nomeao de advogado para assistir as partes em caso de transao,
seja em caso de mediao judiciria. Tambm em Portugal possvel requerer apoio
judicirio para recorrer ao sistema pblico de mediao, s conservatrias do registo
civil ou aos julgados de paz336.
No Reino Unido foram criadas tambm as seguintes modalidades de apoio
judicirio: Approved Family Help, que se traduz na assistncia extrajudicial em conflitos
de direito da famlia, e Family Mediation, ou, como o prprio nome indica, mediao
familiar.
Em Itlia, pelo contrrio, so excludas as despesas de consultoria
extrajudiciria.

2.8 Resoluo alternativa de litgios

Existem, nos diversos sistemas, diferentes nuances no que se refere existncia
de instituies alternativas aos tribunais e mecanismos de resoluo alternativa de
litgios. Existem, assim, as seguintes tipologias: a) possibilidade de aceder aos tribunais
sem advogado; b) existncia de entidades administrativas no judiciais; c) possibilidade
de utilizao de sistemas de arbitragem; d) possibilidade de utilizao de sistemas de
mediao.
Quanto ao primeira tipologia, verifica-se que na Alemanha o primeiro degrau
de acesso ao sistema o Amtsgericht (com uma alada at 5000), onde no
necessria a presena de advogado (ainda que, em regra, estejam presentes). O mesmo
acontece em Portugal, nos processos de jurisdio voluntria. Em Frana, nos tribunais
de pequena instncia, que foram criados recentemente, no necessria a presena de
advogados.
Em termos da existncia de entidades administrativas no judiciais, existem
vrias possibilidades. Assim, em Itlia encontramos a figura do Giudice di Pace, com a
funo de descongestionar o trabalho dos tribunais em cerca de um tero da sua
pendncia. Todavia, os juzes de paz arriscam-se a ser vtimas do seu prprio sucesso,
na medida em que se verifica um aumento substancial dos processos pendentes, o que

336

Sobre os julgados de paz cf. Pedroso et al. (2003) e, em particular sobre Portugal,Guibentif (2007).

303

se traduz em morosidade). Tambm Espanha e Portugal desenvolveram experincias

de criao e desenvolvimento de uma Justia de Paz.
No que concerne os mecanismos de resoluo alternativa de litgios (RAL), so
apresentados como um aperfeioamento no sistema de acesso (por se apresentarem
como sistemas cleres e eficientes), tendo sido introduzidas reformas em vrios pases,
como no caso da Holanda, onde at h pouco tempo no existia uma tradio na
utilizao de tais mecanismos. Em Frana existe um aumento da utilizao da mediao,
que comea a ser compulsria em alguns casos, pelo que, antes de se aceder aos
tribunais, necessrio esgotar todas as hipteses de mediao. Em Portugal, o recurso
mediao, designadamente de famlia, unicamente sujeito a recomendao formal,
mas de recurso voluntrio. Na Alemanha, o sistema de RAL absolutamente
voluntrio e raramente utilizado, havendo um predomnio da utilizao do sistema
judicial para a resoluo dos conflitos. Em Itlia o uso de meios de resoluo
alternativa de litgios no est muito disseminado, uma vez que a nfase continua a ser
colocada sobre o juiz e os tribunais, exceo de um intenso recurso aos juzes de
paz. Apesar disso, a arbitragem encontra-se bastante consolidada, em diversos pases, e
sobretudo utilizada nos conflitos de natureza comercial, entre empresas, uma vez
que um meio eficiente, clere e discreto. Porm, o seu uso no quantificvel, uma
vez que no faz parte das estatsticas da justia.

2.9 As parcerias
Em termos de parcerias com organizaes da comunidade os vrios pases
tambm apresentam diferenas. Se em Frana, Holanda e Reino Unido so vrias as
experincias que visam incrementar o acesso dos cidados ao direito e justia, como
foi o caso francs das Boutiques du Droit, implementadas em vrias cidades francesas
durante os anos de 1970 e 1980 e constituram uma das prticas mais inovadoras em
matria de informao e de aconselhamento jurdico. Pelo seu lado, os Neighbourhood
Centres britnicos consistiam em agrupamentos de advogados e juristas que faziam
consulta jurdica nos bairros populares, dando concretizao aos valores de
acessibilidade, proximidade e respondendo s necessidades dos seus habitantes.
H contudo, em quase todos os pases, sindicatos de trabalhadores ou
associaes de consumidores que funcionam como prestadores no pblicos de
aconselhamento jurdico. Na Holanda, os advogados, em regra, tambm oferecem uma
primeira consulta gratuita, de cerca de trinta minutos. No Reino Unido a criao das
304

parcerias feita a nvel local, havendo um investimento em funes de gesto e

coordenao. Estes partenariados, como tm conhecimento direto do terreno, so
centrais na determinao das necessidades latentes de justia locais, bem como na
planificao das modalidades de utilizao dos recursos disponveis. Todavia, e no
obstante uma rpida difuso pelo pas destes partenariados, a verdade que tiveram
um escasso impacto, pelo que h autores, como Flood (2009), que consideram que
existe necessidade de repensar o papel dos mesmos.
Em Espanha existem ainda os servios de apoio a vtimas de crimes violentos e
contra a liberdade sexual, que funcionam na dependncia do Ministrio da Justia ou
das comunidades autnomas, determinando o apoio econmico e/ou psicolgico e
social, consoante os casos analisados. Como as comunidades autnomas tm poder de
iniciativa, podem incluir outros servios que facilitem o acesso ao direito e justia.
Por fim, em Portugal, existem diversas experincias de parceria (v.g. CPCJ) e de
informao jurdica e consulta jurdica protagonizada por ONGs, que analisarei nos
prximos captulos.

2.10 Os seguros de proteo jurdica

Como se referiu, assiste-se, em vrios dos pases estudados, como no caso
alemo, britnico, holands e, mais recentemente, francs, a uma tendncia para a
subsidiariedade dos regimes pblicos de apoio judicirio, na medida em que o mercado
de seguros de proteo jurdica vai ganhando terreno, impondo como critrio de
elegibilidade que, caso a pessoa esteja coberta por um seguro de proteo jurdica,
tenha de acionar o mesmo, no podendo recorrer ao sistema pblico, a menos que o
mbito de aplicao do seguro no seja extensvel ao litgio em causa.
A Alemanha o pas que detm o maior mercado de seguros de proteo
jurdica, na Europa, sendo que cada cidado na Alemanha gasta por ano, em mdia, 36
euros em prmios de seguro de proteo jurdica. O mercado de seguros de proteo
jurdica cresceu, neste pas, sem que se verificassem alteraes de fundo ao sistema
jurdico, uma vez que o apoio judicirio cobre todas as reas de litigao, estando
apenas sujeito verificao das condies referentes situao econmica do
requerente e viabilidade da ao que lhe serve de fundamento. Por ano, este tipo de
seguro cobre mais de trs milhes de processos, dos quais 3,7% so relativos a
matrias ligadas ao direito da famlia mas apenas cobrem a consulta jurdica. Pelo que,
nestas matrias (bem como em processo-crime), o sistema de apoio judicirio
305

crucial, pois cobre matrias que no so abrangidas pelos seguros de proteo jurdica
(Kilian e Regan, 2004; Mattei, 2007).
Este gnero de seguro comeou a ser comercializado j tardiamente em
Inglaterra, nos finais da dcada de setenta do sculo passado, e a sua introduo no
mercado foi estimulada pelo sucesso obtido com este tipo de seguros na Alemanha
(bem como noutros pases, como o caso da Sucia, pas no qual, j no final da dcada
de setenta, 75% da populao estava coberta por este tipo de aplice, geralmente
comercializada como elemento acessrio do seguro de habitao). A sua difuso foi
acolhida de forma favorvel, por se considerar que permite o acesso justia daquela
camada da populao que, ainda que estando num patamar superior ao permitido pelo
regime de apoio judicirio, no tem capacidade de custear um processo de forma
autnoma. Todavia, s a partir da dcada de 1990 que o sector comeou a conhecer
um maior desenvolvimento, j que as vrias companhias seguradoras comearam a
competir entre si e a oferecer mais variedade de produtos e melhores preos (Mattei,
2007).
Os principais tipos de seguros existentes no mercado britnico so os
seguintes: a) commercial legal expenses insurance, que cobre os conflitos resultantes do
exerccio de uma atividade empresarial; b) personal legal expenses insurance, que se
destina aos sujeitos privados. Este ltimo pode funcionar como elemento acessrio de
um outro tipo de seguro ( o caso mais difundido no mercado), como por exemplo o
seguro de responsabilidade civil derivado da circulao de veculos automveis, ou
pode funcionar de forma autnoma, mas neste caso a sua cobertura est sujeita a uma
srie de limitaes (a maior parte das aplices exclui os conflitos em matria
matrimonial e no caso de difamao).
Em Frana, por intermdio da Lei n. 2007-210, de 19 de fevereiro de 2007,
relativa modificao do regime de seguro de proteo jurdica, foi introduzida uma
modificao importante ao regime de apoio judicirio consagrado em 1991. A partir
desta reforma, sempre que se verificar que uma pessoa, que seria partida elegvel
para a concesso de apoio judicirio, tenha contratado um seguro de proteo jurdica
deve referir-se que os seguros de proteo jurdica no so obrigatrios , no
poder beneficiar do apoio judicirio (Senado Francs, 2007). Ou seja, foi introduzida a
subsidiariedade da concesso de apoio judicirio sempre que existir uma outra forma
de cobrir os custos de um processo, ainda que tal processo no seja automtico, j

306

que necessrio analisar, para cada caso, qual o tipo de seguro contratado, que tipo
de procedimentos cobre, etc..

3 Os modelos de acesso ao direito e justia

Da anlise efetuada pode concluir-se que os regimes jurdicos e sistemas de
acesso ao direito e justia se encontram polarizados entre os mais abrangentes e os
pouco abrangentes. So regimes mais abrangentes aqueles: a) Tm alocada mais
despesa pblica para satisfazer as necessidades de apoio judicirio; b) Que oferecem
mais modalidades de apoio judicirio; c) Tm critrios menos seletivos para a
concesso de apoio judicirio, na apreciao conjunta do critrio de insuficincia
econmica e de idoneidade do mrito da causa; d) Disponibilizam instituies
alternativas aos tribunais e de mecanismos de resoluo alternativa de conflitos, bem
como a concesso de apoio judicirio para a utilizao destes ltimos; e) e em que no
existem limites ao montante de apoio judicirio a alocar ou ao nmero de processos
com apoio judicirio.
Muito embora todos estes critrios sejam importantes para avaliar a
abrangncia dos sistemas, o ltimo critrio mencionado, que restringe, formal e
quantitativamente, o apoio judicirio concedido, foi utilizado como fator de
diferenciao entre os regimes mais abrangentes e os pouco abrangentes.
Figura 3 Relao entre % despesa em apoio judicirio por habitante por PIB por
habitante e abrangncia e despesa pblica do/no sistema de apoio judicirio por habitante
por pas

Ora, como se analisou, no incio deste captulo, no h uma relao direta

entre os nveis de desenvolvimento socioeconmico dos sete pases e o montante de
despesa pblica alocada a apoio judicirio. Mas, tendencialmente, a abrangncia de um

307

regime jurdico e correlativo sistema de acesso ao direito e justia est relacionada

com o montante de despesa pblica em percentagem do PIB que lhe alocada (figura
3).
Pode-se dividir o nvel de despesa pblica em trs grupos, sendo que os
sistemas mais abrangentes so aqueles que tm alocada mais despesa pblica e os
menos abrangentes so aqueles qual destinada menos percentagem do PIB do
oramento do Estado (figura 3).
No entanto, esta relao tendencial, dado que nos pases intermdios
(Alemanha, Espanha, Frana e Portugal) em alocao de despesa pblica a apoio
judicirio o grau de abrangncia dos seus sistemas diferenciado.
Assim, aferiu-se tambm a abrangncia pelos conflitos para os quais pode ser
requerido o apoio judicirio e as modalidades que cada um dos sete regimes jurdicos
oferece. Na sequncia do artigo 6., da CEDH, todos os pases estudados abrangem os
processos criminais e, ainda, por fora da referida Diretiva da UE, abrangem os litgios
transfronteirios. Todos os sistemas abrangem os conflitos relacionados com a famlia.
Os pases mais seletivos e excludentes so o Reino Unido, a Alemanha e a
Holanda, que excluem litgios para os quais os requerentes tm a possibilidade de ter
seguro ou de aceder a meios de resoluo desses litgios para os quais no necessitam
de apoio judicirio. Apesar destas excluses, tambm so estes pases que apresentam
os valores mais elevados de despesa pblica em apoio judicirio por habitante e que
tm um maior espectro de modalidades de apoio judicirio (ver quadro 14 e
subcaptulo 2.5 deste texto). Assim, apesar das excluses referidas, o Reino Unido e a
Holanda so considerados pases abrangentes pelas modalidades oferecidas e dado que
tais excluses so diverso do apoio judicirio para o mercado e para a comunidade.
Entre os referidos pases intermdios, os mais abrangentes so, por sua vez, Portugal,
Espanha e Frana atendendo ao espectro de modalidades de apoio judicirio.
Em terceiro lugar, atente-se na combinao do critrio de abrangncia com os
que permitem posicionar os pases entre os polos de natureza pblica e de natureza
privada, considerando a obrigatoriedade, legal ou no, de seguros de proteo jurdica
e a supletividade do sistema pblico de apoio judicirio (em caso de obrigatoriedade,
reflete-se uma preponderncia da privatizao do apoio judicirio por oposio a uma
preponderncia do sistema pblico).

308

Por ltimo, ponderou-se, na definio destes modelos, o tipo de Entidade

Responsvel pela concesso e/ou indeferimento do apoio judicirio: a) tribunal; b) fora
do tribunal, mas junto de profisso forense (Ordem dos Advogados); e c) fora do
tribunal e junto de entidade pblica, de natureza administrativa (Reino Unido e
Holanda), criada especificamente para a avaliao e concesso ou indeferimento do
apoio judicirio e entidade (pblica) que assume essas funes (como o caso do
Instituto da Segurana Social em Portugal), que acaba por se assemelhar, em termos de
competncias, a uma entidade criada para o efeito (e da a sua agregao em termos de
anlise).
A combinao destas categorias resulta em quatro tipologias de sistemas de apoio
judicirio. O tipo A), em que os sistemas so tendencialmente pblicos e
abrangentes, cuja entidade responsvel pela gesto est fora do tribunal e criada
especificamente para essa funo ou em que competente uma entidade pblica que
assume as mesmas funes. Enquadra-se nesta tipologia o Reino Unido (Legal Services
Commission), onde os seguros de proteo jurdica no so obrigatrios, as
modalidades de apoio judicirio concedidas so abrangentes (incluindo informao e
consulta jurdica, bem como representao em juzo, para quase todos os tipos de
litgios e em diversas reas jurdicas), existem mecanismos alternativos aos tribunais e
concedido apoio judicirio para a utilizao dos mesmos. No tipo B), encontra-se
Portugal com um sistema pblico, de mdia abrangncia, com as mesmas
caractersticas do Reino Unido, com uma opo poltica, no sculo XXI, de alocao
mdia de despesa pblica ao apoio judicirio, em comparao com os outros pases,
mas com critrios de rendimento muito restritivos de elegibilidade.
No tipo C), onde se enquadram Itlia e Espanha, muito embora sejam sistemas
tendencialmente pblicos, so sistemas menos abrangentes e de natureza
profissional (concedem menos modalidades e estabelecem limites ao montante e ao
tipo de apoio a conceder), e onde a entidade que faz a gesto e apreciao dos
processos de apoio judicirio est fora do tribunal, mas junto de profisso jurdica
(Ordem dos Advogados).
Quanto ao tipo D), este tende para a privatizao, j que os seguros de
proteo jurdica so obrigatrios ou esto associados a outro tipo de seguro
(podem estar associados a um seguro de responsabilidade civil ou a um seguro de
veculo), verificando-se, pois, a supletividade do regime pblico. , assim, um sistema

309

misto, com um sistema pblico supletivo, pouco abrangente. Para alm disso,
so sistemas menos abrangentes e em que o tribunal que se assume como a nica
entidade, seja para a resoluo dos conflitos, seja ao nvel da proteo jurdica
enquadram-se neste tipo a Alemanha e a Frana, mesmo que neste ltimo caso existam
vrias entidades alternativas ao tribunal, com origem na sociedade, ou em parceria
com o Estado, o que no suficiente para retirar a Frana deste modelo.
Quadro 21 Modelos-tipo de sistemas de acesso ao direito e justia segundo a
abrangncia, tipo de entidade de concesso do apoio judicirio e tendncia pblico/privado
Tipo de Entidade
(Concesso do apoio judicirio)

Abrangncia

Tendncia Pblico/Privado
Pblico

Abrangente

Fora do tribunal, em entidade pblica de natureza

administrativa criada para o efeito

Reino
Unido

Mdia
Abrangncia

Entidade Administrativa (Segurana Social)

Portugal

Pouco
Abrangente

Misto
Pblico/Privado
Holanda

Alemanha
Frana

Tribunal
Fora do Tribunal, mas junto de profisso jurdica (OA)

Itlia
Espanha

Quanto Holanda, estamos perante um quinto tipo (tipo E)) misto,

tendencialmente privado, com um sistema pblico supletivo abrangente
desenvolvido. Se, por um lado, este regime que assenta na obrigatoriedade de
contratar seguros de proteo jurdica e, consequentemente, na supletividade do
sistema pblico, este ltimo est concebido de forma a ser muito abrangente, estando
montado todo um conjunto de estruturas e de modalidades de apoio judicirio. Para
alm disso, a entidade gestora fora do tribunal e criada especificamente para o efeito,
sendo pblica de natureza administrativa337.
A partir destas tipologias, constata-se que os sistemas, que assentam a
concesso do apoio judicirio em entidades prprias/entidade pblica apresentam
regimes mais abrangentes, enquanto os sistemas que assentam a deciso dessa
atribuio no tribunal ou em profisso jurdica, ou seja, entidade de cariz mais judicial,
apresentam regimes menos abrangentes.

4 Concluses
337

Conselho de Apoio Judicirio ou Raad voor Rechtsbijstand, sedeado em Utreque.

310

Neste captulo comeou-se por efetuar uma breve caracterizao da relao

entre o desenvolvimento econmico, os rendimentos mdios e a despesa pblica no
sistema de apoio judicirio relativamente a sete pases da Unio Europeia (Portugal,
Alemanha, Espanha, Frana, Itlia, Holanda e Reino Unido). Da anlise dos nveis de
desenvolvimento socioeconmico e da despesa em apoio judicirio conclui-se, em
primeiro lugar, que os sete pases selecionados para a anlise comparativa dos regimes
jurdicos e sistemas de acesso ao direito e justia Portugal, Alemanha, Espanha,
Frana, Holanda, Itlia e Reino Unido apresentam nveis de desenvolvimento
socioeconmico e despesa com apoio judicirio muito distintos. Portugal regista o
nvel de desenvolvimento socioeconmico mais baixo do conjunto dos sete pases. A
Holanda, a Alemanha e a Frana, por sua vez, apresentam um PIB por habitante e um
salrio bruto mdio anual de quase o dobro em relao a Portugal. Em segundo lugar,
estas diferenas ao nvel do desenvolvimento socioeconmico no tm relao direta
com o montante de despesa pblica alocada pelo Estado ao apoio judicirio. Com
efeito, Portugal apresenta um investimento em apoio judicirio prximo do registado
em Frana, Alemanha e Espanha, e mesmo superior ao registado em Itlia. O Reino
Unido e a Holanda so Estados que alocam o maior volume de despesa pblica ao
acesso ao direito e justia, o que explicvel por uma opo poltica decorrente de
serem os pases que, a seguir ao fim da Segunda Grande Guerra Mundial, iniciaram a
construo dos seus sistemas como uma componente da construo da igualdade e da
democracia, pelo que tm sistemas mais desenvolvidos, o que no aconteceu, desse
modo, nos outros Estados.
Passou-se, em segundo lugar, ao estudo das principais caractersticas dos
sistemas de acesso ao direito e justia existentes nesses pases, procedendo a uma
anlise comparativa desses sete regimes de modo a mapear e a interpretar sciojuridicamente as semelhanas e as diferenas, do que resultaram cinco tipologias de
sistemas, em que as variveis consideradas assentaram na maior ou menor abrangncia
dos mesmos (despesa alocada, modalidades de apoio judicirio, abertura resoluo
alternativa de litgios), na natureza mais pblica ou mista de pblica e privada, por
serem obrigatrios ou bastante difundidos os seguros de proteo jurdica e o sistema
pblico ser supletivo, e, ainda, no tipo de entidade que concede o apoio judicirio.
Concluiu-se que em todos os pases selecionados existem sistemas pblicos de
apoio judicirio, com regulamentao legislativa seletiva a definir os beneficirios

311

atravs de critrios de apreciao da insuficincia econmica. A legislao prev, ainda,

o requerimento, os trmites processuais, a instruo e as modalidades que podem ser
concedidas ou os motivos que podem levar ao indeferimento do pedido. Verifica-se,
tambm, uma tendncia para a privatizao do apoio judicirio atravs de instituies
de natureza privada ou de natureza associativa (como sindicatos ou associaes de
consumidores) ou atravs de seguros de proteo jurdica, ainda que a recetividade de
tais seguros seja diferente entre os vrios pases. Mas, certo que todos os pases
esto a reformar os seus sistemas, no sentido de diminuir a despesa pblica a alocar ao
apoio judicirio. Os mecanismos de resoluo alternativa de litgios e as parcerias
entre o Estado e a comunidade j esto presentes em todos os pases considerados,
ainda que o nvel de desenvolvimento e da procura dos mesmos, seja bastante
diferenciado entre os vrios pases ( o caso de Itlia e Frana), havendo pases onde
possvel requerer apoio judicirio para aceder a estes meios (como em Portugal).
A concluir, constatou-se a existncia de cinco tipologias de sistemas de apoio
judicirio, nos referidos sete pases. Em primeiro lugar, o tipo A) pblico e
abrangente, em que os sistemas so tendencialmente pblicos e abrangentes, cuja
entidade responsvel pela gesto e avaliao dos pedidos est fora do tribunal e foi ou
criada especificamente para essa funo, na qual se enquadra o Reino Unido, onde os
seguros de proteo jurdica no so obrigatrios, as modalidades concedidas so
abrangentes, existem mecanismos alternativos aos tribunais e concedido apoio
judicirio para a utilizao dos mesmos. No tipo B) pblico, de mdia
abrangncia, com as mesmas caractersticas do Reino Unido, com uma alocao
mdia, em termos comparados, da despesa pblica ao apoio judicirio, mas com
critrios de rendimento muito restritivos para a elegibilidade dos beneficirios. No
tipo C) pblico, pouco abrangente e profissional, onde se enquadram Itlia e
Espanha, muito embora sejam sistemas tendencialmente pblicos, so menos
abrangentes (j que concedem menos modalidades e estabelecem limites ao montante
e ao tipo de apoio a conceder), e onde a entidade que faz a apreciao dos processos
de apoio judicirio est fora do tribunal, mas junto de profisso jurdica (Ordem dos
Advogados). Quanto ao tipo D) misto, privado e com regime pblico
supletivo e pouco abrangente, tende para a privatizao, j que os seguros de
proteo jurdica so obrigatrios, verificando-se, pois, a supletividade do regime
pblico de apoio judicirio. Para alm disso, so sistemas menos abrangentes e em que

312

 o tribunal que se assume como a nica entidade, seja para a resoluo dos conflitos,
seja ao nvel da proteo jurdica, enquadram-se neste tipo a Alemanha e a Frana,
mesmo que neste ltimo caso existam vrias entidades alternativas ao tribunal e onde
existem vrias parcerias entre entidades pblicas e associaes locais ou pertencentes
comunidade, o que no altera a natureza dominante do sistema. Quanto Holanda,
estamos perante um quinto tipo (E), misto de privado e regime pblico supletivo
e muito abrangente. Se, por um lado, este regime assenta na obrigatoriedade de
contratar seguros de proteo jurdica e, consequentemente, na supletividade do
sistema pblico, este ltimo est concebido de forma a ser muito abrangente, estando
montado todo um conjunto de estruturas e de modalidades de apoio judicirio. Para
alm disso, a entidade gestora fora do tribunal, foi criada especificamente para
proceder avaliao e concesso/indeferimento do apoio judicirio, sendo pblica de
natureza administrativa.
Neste contexto, resultou da anlise que as transformaes do regime jurdico
de acesso ao direito e justia em Portugal deram-se, por um lado, a uma velocidade
muito mais lenta que o desenvolvimento socioeconmico da sociedade portuguesa e
do que a transformao do direito da famlia e das crianas, que se analisar no
captulo seguinte. Por outro lado, a mutao deste regime de criao tardia,
comparada com os regimes mais desenvolvidos, tem sido sobretudo efetuada no
campo da luta poltica e constitucional e com tenso entre as profisses jurdicas (ver
captulo anterior), com a opo poltica, desde 2000, de crescimento da alocao de
despesa pblica ao apoio judicirio, como indiciado pelos dados de 2008, do CEPEJ, e
com a interveno, nos ltimos anos, do Tribunal Constitucional a declarar
inconstitucional um conceito de insuficincia econmica, que, por ser to restritivo,
quase s permitia aos indigentes o acesso ao apoio judicirio.

313

314

CAPTULO VII
MUDAM-SE AS FAMLIAS, MUDA-SE O DIREITO E MUDA(M)-SE,
TAMBM, A(S) JUSTIA(S) DE FAMLIA E DAS CRIANAS
Introduo
Depois de ter feito, nos captulos anteriores, o estudo da produo e da
transformao do direito internacional e estadual do acesso ao direito e justia,
enquanto direito humano, direito fundamental e direito social, num campo de luta
poltica e profissional, e uma anlise comparada de alguns regimes jurdicos e
constitucionais de apoio judicirio em sete pases da Unio Europeia, eis-nos agora
chegados ao captulo de cruzamento dessas matrias com o direito da famlia e das
crianas, de modo a contextualizar-se a transformao do acesso ao direito e justia
da famlia e das crianas em Portugal.
Neste captulo, irei, em primeiro lugar, analisar as grandes linhas da mudana
ocorridas na famlia, em simultneo com a transformao da sociedade em Portugal, no
contexto da transformao da famlia nas sociedades ocidentais, nos ltimos trinta
anos. Em segundo lugar, refletir-se- sobre as mutaes338 havidas na regulao jurdica
da(s) famlia(s) e, consequentemente, as roturas e continuidades havidas, por fora da
ao pblica e da ao poltica, no direito da famlia, a que prefiro chamar direito da
famlia e das crianas. Em terceiro lugar, estudarei o impacto de tais mudanas na
evoluo, reconfigurao ou aparecimento de novos modos de acesso ao direito e de
resoluo de conflitos de famlia e das crianas em Portugal. Concluirei este captulo
com um mapeamento e sistematizao de todos os meios de acesso ao direito e de
resoluo de conflitos, ou seja, de acesso ao direito justia judicial e no judicial
da famlia e das crianas na sociedade portuguesa.

1 A(s) famlia(s) portuguesa(s) tambm mudaram, com

certeza? Um retrato das mudanas no contexto da
transformao da(s) sociedade(s) portuguesa e europeia

338 Uso o conceito de mutao no sentido que lhe deu Commaille (1994:247), ou seja mutao da
regulao jurdica em interao com a regulao poltica, mutao do modelo de dominao legtima.

315

Iniciarei este captulo pela apresentao de uma panormica geral de

transformao da famlia na Europa e, mais concretamente, com referncia aos sete
pases, em que se estudou, no captulo anterior, a evoluo dos regimes de acesso ao
direito e justia (Alemanha, Espanha, Frana, Holanda, Itlia, Reino Unido e Portugal).
As mesmas razes de diferentes desenvolvimentos econmicos, culturas jurdicas,
contextos culturais, religio, continuam a justificar a opo e, ainda, com o
fundamento, que s assim se poder comparar e contextualizar, na rea da famlia e
das crianas, as transformaes dos referidos sete regimes de acesso ao direito e
justia. As transformaes demogrficas permitem generalizar com cuidado a
anlise de uma Europa, a partir dos anos sessenta e setenta do sculo XX, com menos
casamentos, menos filhos e mais coabitao, divrcios, recomposio familiar, famlias
mais pequenas, filhos fora do casamento, famlias mais pequenas e famlias
homossexuais (Kiernan, 2004). No entanto, a situao no a mesma no norte, no
centro e no sul da Europa, como Portugal, em que estas tendncias s chegaram nos
anos oitenta e noventa e de modo mais atenuado.
Aps esta viso panormica, no contexto da Europa, far-se- uma anlise das
mutaes ocorridas na famlia em Portugal, com recurso aos indicadores
sociodemogrficos e socioeconmicos. Este estudo segue a mesma matriz analtica a
que se recorrer ver infra neste captulo na anlise das transformaes do direito
da famlia e permitiu concluir, que as tendncias dominantes so as mesmas na
transformao da famlia e na mutao da regulao jurdica das famlias: a
democratizao e igualdade de gnero, a prevalncia do indivduo e secularizao,
desinstitucionalizao e contratualizao das relaes familiares e as novas formas de
conjugalidade, a valorizao do afeto em detrimento da hierarquia e da tradio e a
diminuio da importncia da procriao e o crescimento da importncia dos direitos
das crianas.

1.1 Breve panorama da mutao da famlia na Europa

A famlia tem estado no centro de discusses polticas e legislativas em diversos
pases europeus devido s tendncias comuns de mudana da famlia, nas ltimas
dcadas. Entre estas transformaes nos padres familiares esto alteraes
demogrficas que influenciam diretamente a relao entre famlia, as polticas pblicas e
o direito.

316

Os processos sociais que ajudam a explicar estas tendncias comuns de

evoluo incluem, segundo Torres et al. (2008), fenmenos de recomposio social
como a desruralizao e a expanso das classes mdias; alteraes socioeconmicas
como o crescimento do sector dos servios; desindustrializao e uma maior
participao das mulheres no mercado de trabalho; e, adicionalmente, profundas
alteraes culturais. Estas transformaes refletem-se noutro conjunto de fenmenos
relacionados

com

regulao

da

famlia

conhecidos

como

secularizao,

sentimentalizao, privatizao e individualizao. Ainda que estes processos tenham

efeitos semelhantes ao nvel das tendncias gerais, ainda prevalecem certas
especificidades em cada um dos pases europeus associadas a fatores polticos,
ideolgicos e culturais (Therborn, 2004 apud Torres et al., 2008). este o caso de
Portugal, em que a transformao da famlia comeou o seu percurso mais
tardiamente, em especial a partir da mudana poltica iniciada em 25 de abril de 1974,
marco histrico tambm no que toca evoluo da situao socioeconmica,
inseparvel das questes da mutao das famlias.
Quadro 22 - Taxa bruta de nupcialidade: casamentos por 1000 habitantes339
1960

1965

1970

1975

1980

1985

1990

1995

2000

2005

2010340

7,1

7,8

7,4

6,2

4,9

5,1

4,4

5,1

4,5

3,8

Alemanha

9,5

8,2

7,4

6,7

6,3

6,4

6,5

5,3

5,1

4,7

4,7

Itlia

7,7

7,7

7,3

6,7

5,7

5,3

5,6

5,1

4,9

4,2

3,6

Holanda

7,8

8,8

9,5

7,3

6,4

5,7

6,4

5,3

5,5

4,4

4,36

Portugal

7,8

8,4

9,4

11,3

7,4

6,8

7,2

6,6

6,2

4,6

3,8

Espanha

7,8

7,1

7,3

7,6

5,9

5,2

5,7

5,1

5,4

4,8

3,6

Reino Unido

7,5

7,8

8,5

7,7

7,4

6,9

6,6

5,6

5,2

5,2

4,32

Frana

Fontes: Council of Europe e Eurostat

A seguir Segunda Guerra Mundial, registou-se na Europa uma tendncia geral,

nos padres de nupcialidade, para o aumento dos casamentos e em idades mais jovens,
que atingiu o seu ponto alto durante a dcada de 1960 e princpios da dcada de 1970
(Kiernan, 2004). Desde a as taxas de nupcialidade tm decrescido e a mdia de idades
no primeiro casamento aumentado um pouco por toda Europa. No conjunto dos sete
pases que temos vindo a considerar cf. o captulo anterior , o declnio das taxas de

339 Recorremos aqui a duas fontes estatsticas distintas mas complementares: at 2000 utilizamos os dados
fornecidos pelo Council of Europe (2005), para os anos de 2005 e 2010 recorremos ao Eurostat. Sempre que no
existiam os valores para 2010 recorremos aos valores mais recentes disponveis (usualmente 2009).
340 Os valores mais recentes da taxa bruta de nupcialidade do Eurostat para a Holanda e o Reino Unido
so de 2009.

317

nupcialidade comeou na Alemanha em meados da dcada de 1960 e estendeu-se para

a maioria dos restantes pases na primeira metade da dcada de 1970 (quadro 22). Em
Portugal as taxas de nupcialidade mantiveram a tendncia de crescimento at 1975.
Desde a dcada de 1980 as taxas de nupcialidade continuaram a decrescer mas a um
ritmo menos acelerado, que nos outros pases.
Quadro 23 - Idade mdia das mulheres ao primeiro casamento
1960

1965

1970

1975

Frana

1980

1985

1990

1995

2000

23

22,7

22,6

22,5

23

24,2

25,6

26,9

28

Alemanha

23,5

22,9

22,5

22,3

22,9

24,1

25,2

26,4

27

Itlia

24,8

24,2

23,9

23,7

23,8

24,5

25,5

26,6

27,4

Holanda

24,2

23,6

22,9

22,6

23,2

24,4

25,9

27,1

27,8

Portugal

24,8

24,6

24,2

23,6

23,2

23,4

23,9

24,7

25,3

Espanha

26

25,4

24,9

23,9

23,4

24,2

25,3

26,8

27,8

23,3

22,6

22,4

22,5

23

23,9

25

26,2

27,5

Reino Unido

Fonte: Council of Europe

No que respeita idade mdia ao primeiro casamento341, como podemos ver

na tabela abaixo, regista-se uma tendncia de maior juvenilidade das mulheres ao
primeiro casamento at dcada de 1980, altura a partir da qual em toda a Europa a
idade mdia das mulheres ao primeiro casamento comea a aumentar, o que tambm
acontece mais cedo nos restantes pases da Europa do que em Portugal (quadro 23).
Quadro 24 - Taxa bruta de divrcio: divrcios por 1.000 habitantes

Frana
Alemanha

1960

1965

1970

1975

1980

1985

1990

1995

2000

2005

0,7

0,7

0,8

1,2

1,5

1,9

1,9

2,1

1,9

2,5

1,1

1,3

1,9

1,8

2,3

1,9

2,1

2,4

2,4

2,3

0,2

0,2

0,3

0,5

0,5

0,7

0,8

0,9

Itlia

2010342

Holanda

0,5

0,5

0,8

1,5

1,8

2,3

1,9

2,2

2,2

1,9

Portugal

0,1

0,1

0,1

0,2

0,6

0,9

0,9

1,2

1,9

2,2

2,5

0,5

0,6

0,8

1,7

2,2

3,1

2,9

2,9

2,6

2,6

Espanha
Reino Unido

0,5

0,7

1,1

2,3

2,8

Fontes: Council of Europe e Eurostat

Na maioria dos pases considerados o divrcio aumentou desde meados da

dcada de 1960, a seguir a um perodo de taxas de divrcio relativamente estveis. No
incio da dcada de 1970 as maiores taxas de divrcio encontravam-se em Frana,
341 No que respeita idade mdia das mulheres ao primeiro casamento apresentamos aqui dados
estatsticos apenas at 2000, por no existirem informaes mais recentes para a totalidade dos pases aqui
considerados.
342 Os valores mais recentes da taxa bruta de divrcio do Eurostat para a Holanda, Itlia, Portugal e Reino
Unido so de 2009.

318

Reino Unido e Holanda, enquanto durante a dcada de 1980 as taxas de divrcio

aumentaram na maioria dos pases. Portugal, por sua vez, apresenta nesta dcada as
taxas de divrcio mais baixas, para o qual contribuiu o facto de o divrcio s ter sido
introduzido com a reforma da legislao da famlia em 1977 (quadro 24).
Entre 1960 e meados da dcada de 1980 as polticas pblicas e a legislao
relativas ao divrcio foram ou completamente revistas ou substancialmente
reformadas na maioria dos pases ocidentais. A maioria dos pases liberalizou as suas
leis do divrcio e permitiram que a culpa, responsabilidade ou ofensa no tenham de
ser atribudas pela lei a nenhum dos cnjuges. As sociedades do presente, e ao
contrrio de um passado no muito distante, deixaram de condenar os que se veem na
contingncia de recorrer rotura conjugal. Da estigmatizao vivida pelos que se
separavam quando o divrcio era excecional passa-se aceitao e normalizao de
uma prtica que se tornou muito menos rara (Torres, 1996:7).
Quadro 25 - Taxa Bruta de Natalidade: nados-vivos por 1000 habitantes
1960

1965

1970

1975

1980

1985

1990

1995

2000

2005

2010

Frana

17,9

17,8

16,7

14,1

14,9

13,9

13,4

12,6

13,2

12,9

12,8

Alemanha

17,3

17,4

13,4

9,9

11,1

10,5

11,4

9,4

9,3

8,3

8,3

Itlia

18,4

19,5

17

15,2

11,6

10,4

10,2

9,2

9,4

9,6

9,3

Holanda

20,8

19,9

18,3

13

12,8

12,3

13,2

12,3

13

11,2

11,1

Portugal

24,1

23,4

20,8

19,8

16,2

13

11,8

10,7

11,7

9,9

9,5

Espanha

21,5

20,9

19,4

18,8

15,3

11,9

10,3

9,2

9,9

11,4

10,5

Reino Unido

17,5

18,4

16,2

12,4

13,4

13,3

13,9

12,6

11,6

12,9

13

Fontes: Council of Europe e Eurostat

Na dcada de 1990, possvel observar algumas diferenas nos nveis de

divrcio entre os pases da Europa. Podemos distinguir trs grandes grupos ou regies:
a Europa Setentrional (Reino Unido) onde as taxas de divrcio estiveram sempre
acima dos 2,5%; a Europa Ocidental (Frana, Alemanha e Holanda) em que as taxas de
divrcio variaram entre 1,5% e 2,5%; e os pases da Europa Meridional (Espanha, Itlia
e Portugal) em que as taxas de divrcio raramente ultrapassaram o 1% (quadro 24).
Porm, no incio do sculo XXI Espanha e Portugal apresentam taxas que se
aproximam das observadas na Europa Setentrional e Ocidental, contrariamente a Itlia.
Ao longo do tempo, na Europa, registou-se uma tendncia de declnio da
natalidade, com algumas oscilaes, e so evidentes as diferenas entre pases quer no
ritmo, quer na extenso do declnio (quadro 25). Nas dcadas de 1960 a 1970,

319

Portugal e Espanha eram os pases com as maiores taxas de natalidade. Ainda, que
desde meados dos anos 1960 Portugal e Espanha registem uma tendncia de declnio
da natalidade, s no incio da dcada de 1980 que a quebra significativa. Enquanto
nos restantes pases a maior quebra se faz sentir j em meados da dcada de 1970. A
partir da dcada de 1990 regista-se uma relativa estagnao das taxas de natalidade em
todos os pases, designadamente os sete pases de que analismos os sistemas de
acesso ao direito e justia (quadro 25).
Quadro 26 - Nascimentos fora do casamento, por 100 nascimentos
1960

1965

1970

1975

1980

1985

1990

1995

2000

2005

2010

Frana

6,1

5,9

6,8

8,5

11,4

19,6

30,1

37,6

42,6

48,4

52,6

Alemanha

7,6

5,8

7,2

8,5

11,9

16,2

15,3

16,1

23,4

26,6

33,3

Itlia

2,4

1,9

2,1

2,5

4,2

5,3

6,3

8,1

9,7

15,2

25,4

Holanda

1,4

1,8

2,1

2,1

4,1

8,3

11,4

15,5

24,9

34,9

44,3

Portugal

9,5

7,8

6,9

7,2

9,2

12,3

14,7

18,7

22,2

30,7

41,3

Espanha

2,3

1,7

1,4

3,9

9,6

11,1

17,7

26,6

32,5

11,5

18,9

27,9

33,6

39,5

42,9

46,9

Reino Unido

Fonte: Council of Europe e Eurostat

Outra das grandes transformaes no comportamento de fertilidade na maioria

dos estados europeus o notvel aumento da proporo de nascimentos ocorridos
fora do casamento legal (Kiernan, 2004), que na maioria dos pases, pelo menos no
sculo XX, tinha sido o enquadramento convencional para o nascimento de crianas.
Aparentemente, no conjunto dos sete pases, todas as naes registaram aumentos na
proporo de nados-vivos fora do casamento, mas existem diferenas nas taxas entre
os vrios pases (quadro 26). Entre a dcada de 1990 e 2000, encontramos num
extremo Reino Unido e Frana com percentagens entre os 30% e 40%. No outro
extremo, encontra-se a Itlia em que menos de 10% dos nascimentos ocorrem fora do
casamento, onde ainda feita a diferenciao legal entre filhos legtimos e ilegtimos.
Entre estes dois extremos encontramos Alemanha, Holanda, Portugal e Espanha. Muito
embora se registe uma separao entre casamento e reproduo, no existe uma
separao entre parceria e parentalidade, j que a maioria do aumento dos
nascimentos fora do casamento surgem de casais que coabitam (Kiernan, 2004).
Therborn (1996:290) defende que o aumento dos nascimentos fora do casamento
um indicador da desregulao das normas sexuais e parentais a favor de uma maior
escolha individual.

320

Em suma, nas ltimas dcadas por toda a Europa homens e mulheres tm

casado menos e tido menos filhos e em idades mais velhas, bem como coabitado e
divorciado mais, do que as geraes anteriores. Estas so as tendncias gerais, mas
como vimos existem tambm variaes importantes entre as sociedades na extenso,
ritmo e perodo em que estes desenvolvimentos tiveram lugar. De acordo com Torres
et al. (2008), s possvel aceitar a existncia de um modelo de famlia europeu se o
entendermos como um conjunto de caractersticas muito gerais, na medida em que na
prtica estas caractersticas correspondem a comportamentos diferentes e mesmo a
contradies. As caractersticas culturais, ideolgicas, polticas, mas tambm as
condies estruturais, como o peso dos constrangimentos religiosos e os rendimentos
dspares, interferem nas tendncias gerais de sentimentalizao, secularizao,
privatizao e individualizao sentidas em toda a Europa, com reflexo direto, mas
diferenciado, nas mutaes ocorridas nos diversos direitos estaduais de famlia.
Quadro 27 - Dimenso do agregado domstico, 2010
1

5 ou mais

Mdia

Alemanha

17,3

38,3

18,5

17,5

8,4

2,4

Espanha

10,5

27,3

24,6

26,3

11,4

Frana

29,4

35,1

14,5

13,8

7,2

2,1

Holanda

26

38

11,9

17,4

6,7

2,1

Itlia343

9,9

23,4

25,6

28,2

13

3,1

Portugal

18

39,6

21,6

14

6,8

2,3

29,3

34,7

16,1

13,4

6,4

2,1

Reino Unido

Fonte: ESS European Social Survey, 2002 e 2010

Os pases da Europa apresentam um padro comum de famlias pequenas, com

uma mdia de cerca de trs pessoas, apesar das variaes. A dimenso mdia dos
agregados familiares varia de 2,6 na Europa Ocidental e Setentrional e valores mais
prximos de 3 na Europa do Sul, sendo a Itlia o pas como maior nmero mdio de
pessoas por agregado domstico, 3,14 (quadro 27). Os agregados familiares de maior
dimenso, com 5 ou mais pessoas, tm tambm uma expresso reduzida no conjunto
destes sete pases, exceo de Espanha e Itlia. Estes dois pases apresentam
simultaneamente das percentagens menos elevadas de agregados domsticos
unipessoais (quadro 27).

343

A Itlia no participou no European Social Survey de 2010, assim, os dados apresentados so de 2002.

321

No que respeita ao perfil dos agregados familiares europeus, visvel o

predomnio da vivncia em casal (quadro 28). As famlias monoparentais, por sua vez,
tm no conjunto destes sete pases pouca expresso. As principais diferenas entre os
sete pases encontram-se nas categorias vive sozinho e Outras situaes. Num
plo temos a Alemanha, a Holanda, a Frana, o Reino Unido e a Itlia que apresentam
as maiores percentagens de indivduos que vivem sozinhos. No outro plo
encontramos Espanha e Portugal com as percentagens mais elevadas de indivduos que
vivem noutras situaes, designadamente com os pais344 (quadro 28). Assim, muito
embora, nomeadamente o fenmeno de individualizao seja um trao comum aos
sete pases, este processo mais acentuado nuns pases do que noutros, de acordo
com as especificidades de cada um. Alguns pases tm obstculos maiores
independncia dos indivduos, no s por questes culturais, mas tambm devido s
desigualdades sociais e s dificuldades encontradas em entrar no mercado de trabalho,
que, simultaneamente, no so compensados pelos sistemas de proteo social (Torres
et al., 2008).
Quadro 28 - Composio do agregado domstico, 2010
Adulto sem
crianas

Casal sem
filhos

Casal com
filhos

Pai/Me com
filhos

Outras
situaes

38,7

29,3

16,1

3,9

12

Espanha

19

20,8

26,4

2,8

30,9

Frana

34

27,4

22,3

5,5

10,8

Holanda

34,8

30,5

23

4,1

7,6

Itlia

30,5

20,7

22,3

2,3

23,6

Portugal

17,7

23

25,3

3,6

30,5

Reino Unido

31,1

26,5

19,4

7,7

15,4

Alemanha

Fonte: Eurostat

Relativamente distribuio dos casais sem filhos de notar que as maiores

percentagens se encontram nos pases da Europa setentrional e ocidental (Alemanha,
Reino Unido, Holanda e Frana) e as mais baixas nos pases da Europa Meridional
(Portugal, Espanha e Itlia). Simultaneamente, este ltimo grupo de pases apresenta as
taxas mais elevadas de casais com filhos e indivduos a viver com os pais. De acordo

344Nos dados do European Social Survey de 2002 cerca de 20% dos indivduos em Portugal e Espanha
viviam com os pais (esta categoria foi suprimida do European Social Survey de 2010). De salientar ainda a
transformao verificada na Itlia, onde aumentou exponencialmente o nmero de indivduos a viver sozinho, de
8,8% para 30,5%.

322

com Anlia Torres et al. (2008), estes resultados para os pases da Europa Meridional
so indicadores de uma menor e mais tardia independncia nas suas crianas/filhos.
Na Europa a grande maioria dos indivduos so casados, note-se que no
conjunto destes sete pases a percentagem de casados sempre superior a 50%. As
pessoas solteiras, por sua vez, representam entre 25% a 30% da populao de cada um
dos pases (quadro 29). Assim, as situaes de divrcio, viuvez e separao so pouco
expressivas em todos os pases. Os resultados sobre a coabitao mostram um nvel
de informalidade nas relaes maior entre os pases da Europa Setentrional e
Ocidental do que nos pases da Europa Meridional.
Quadro 29 - Estado civil e percentagem de coabitantes, 2010
Casado
Alemanha

Unio Civil
Separado
Registada345

Divorciado

Vivo

Solteiro Coabitante

54

0,9

8,4

6,2

29,6

13,3

Espanha

51,8

2,4

1,3

4,9

32,6

10,4

Frana

43,8

2,7

12,9

9,5

31,1

18,7

Holanda

49,1

5,3

0,7

10,4

9,1

25,4

16,7

Itlia346

60,5

2,2

1,8

6,7

28,8

7,6

Portugal

55,6

2,6

0,8

6,4

13,5

21

5,5

Reino Unido

45,4

0,8

1,8

13,3

11

27,7

18,8

Fonte: ESS European Social Survey, 2010

Estes dados reforam a ideia de uma Europa de casais, com famlias

monoparentais ou divrcios pouco representativas, mostrando que estas so,
certamente, situaes temporrias. Aqueles que se divorciam ou separaram regressam
a uma relao conjugal atravs do casamento ou coabitao (Torres et al., 2008).

345 De referir que em Portugal, ainda que no ESS seja apresentado o valor para unies cveis registadas,
ao contrrio de outros pases europeus (ex. Frana, com o pacte civil de solidarit, vulgo PACS; Holanda; ou Reino
Unido, com a civil partnership), no existe a unio de facto registada. Contudo, desde 2001, com a Lei n. 7/2001,
de 11 de Maio (com as alteraes introduzidas pela Lei n. 23/2010, de 30 de Agosto), produzindo-se, assim, efeitos
jurdicos. Nos termos do artigo 1. deste diploma considera-se unio de fao a situao jurdica de duas pessoas
que, independentemente do sexo, vivam em condies anlogas s dos cnjuges h mais de dois anos, sendo que a
prova desta situao pode ser feita por qualquer meio legalmente admissvel. As pessoas que vivam em unio de
facto tm direito, de acordo com o estipulado no artigo 3., a: a) Proteo da casa de morada da famlia; b)
Beneficiar do regime jurdico aplicvel a pessoas casadas em matria de frias, feriados, faltas, licenas e de
preferncia na colocao dos trabalhadores da Administrao Pblica; c) Beneficiar de regime jurdico equiparado
ao aplicvel a pessoas casadas vinculadas por contrato de trabalho, em matria de frias, feriados, faltas e licenas;
d) Aplicao do regime do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares nas mesmas condies aplicveis aos
sujeitos passivos casados e no separados de pessoas e bens; e) Proteo social na eventualidade de morte do
beneficirio, por aplicao do regime geral ou de regimes especiais de segurana social e da presente lei; f)
Prestaes por morte resultante de acidente de trabalho ou doena profissional, por aplicao dos regimes jurdicos
respetivos e da presente lei; g) Penso de preo de sangue e por servios excecionais e relevantes prestados ao
Pas, por aplicao dos regimes jurdicos respetivos e da presente lei.
346 A Itlia no participou no European Social Survey de 2010, assim, os dados apresentados so de 2002.

323

1.2 As mutaes da famlia tambm chegaram a Portugal

Em termos gerais, demograficamente, Portugal tem vindo a assistir, nas ltimas
quatro dcadas, a um aumento gradual da populao residente. O maior aumento deuse na passagem da dcada de 1970 para a dcada de 1980. Segundo os
recenseamentos, o pas cresceu de 8.6663.252 habitantes, em 1970, para 9.833.014
habitantes, em 1981. No ltimo recenseamento, em 2001, Portugal tinha cerca de
10.000.000 habitantes, passando para aproximadamente 10.636.979 indivduos em
2010. Assim, nos ltimos anos regista-se um abrandamento no crescimento da
populao. Entre 2001 e 2006, a taxa de crescimento foi de cerca de 2,6% e, de 2006
para 2010, atingiu os 0,35%347.
No que respeita concretamente famlia, aps uma fase que Almeida et al.
(1998) designa de familialismo renovado, at dcada de 60, caracterizado por uma
nupcialidade elevada, rejuvenescimento da idade mdia no casamento, por um menor
nmero de nascimentos fora do casamento e por um aumento dos casais com filhos,
seguiu-se um movimento de modernizao, iniciado em meados da dcada de 1970,
caracterizado pela inverso das tendncias anteriores. De acordo com Sofia Aboim, ,
com efeito, uma vida familiar em mudana a que se nos apresenta no dealbar do sculo
XXI, atravessada pelos movimentos de modernizao da sociedade portuguesa que
ocorreram nas ltimas dcadas, s vezes a um ritmo quase vertiginoso, aproximando
os padres demogrficos e familiares dos que mais cedo se observaram noutras
sociedades ocidentais (2006:63). neste processo de mutao, a que alguns chamam
de modernizao das famlias portuguesas que atentarei em seguida.
1.2.1 A transformao da famlia no sentido da democratizao e da
igualdade de gnero
As mulheres so no plano das prticas, como no plano simblico, protagonistas
fundamentais da transformao social da famlia e do comportamento demogrfico. O
aumento exponencial do trabalho profissional feminino, que no tem cessado de
aumentar, bem como o elevado nmero de mulheres nos graus superiores de ensino,
deram sustentao emergncia de novas formas de relao familiar, mais igualitrias,

347 A taxa de crescimento calculada da seguinte forma: o resultado da subtrao do nmero de

habitantes no momento inicial (passado) ao nmero de habitantes no momento final (presente) a dividir pelo
nmero de habitantes no momento inicial (passado), que se multiplica por 100 para obter a percentagem, ou seja
((presente passado)/passado)*100. A ttulo de exemplo a taxa de crescimento da populao portuguesa entre
2006 e 2010 resulta do seguinte clculo ((10.636.979 (2010) - 10.599.095 (2006))/ 10.599.095 (2006))*100 = 0.35%.

324

e contriburam para uma nova arquitetura das posies femininas na diviso do

trabalho (Aboim, 2006).
Grfico 2 - Indicadores Socioeconmicos (1970-2008)

Fontes: Barreto et al. (2000); INE; Eurostat

Entre 1970 e 2010, a taxa de atividade da populao portuguesa cresce

consideravelmente, resultante sobretudo de uma maior entrada no mercado de
trabalho da populao feminina. Desde 1975 at agora o volume de mulheres ativas
no tem cessado de aumentar. Representando, nessa altura, 32,9 %, mas em 2010
exerciam j atividade profissional 48,3% das mulheres portuguesas. A participao das
mulheres no mercado de trabalho, em Portugal, foi potenciada entre outros fatores,
desde a dcada de 1960, pela guerra colonial. Entre 1961 e 1974 os jovens do sexo
masculino eram obrigados a prestar servio militar durante cerca de quatro anos. No
obstante, acompanha-se Anlia Torres et al. (2008), no sentido de que, apenas, mais
tarde, a revoluo de 25 de abril permitiu as mudanas legais, que eram necessrias
para o desenvolvimento do discurso sobre oportunidades iguais entre homens e
mulheres, nas diferentes esferas da vida.
No mesmo perodo, entre 1970 e 2010, com a democratizao do ensino
regista-se um aumento da escolaridade feminina. Com efeito, a taxa de analfabetismo
325

da populao feminina tem vindo a decrescer sistematicamente, contrariando a

tendncia inicial de menor escolarizao das mulheres, e aproximando-se da mdia
nacional. Porm, o fenmeno de democratizao do ensino patente na reduo da taxa
de analfabetismo e no aumento da proporo da populao residente com, pelo
menos, a escolaridade obrigatria e com ensino superior completo (ver anexo 1, a
este captulo) tem consequncias nos comportamentos demogrficos tradicionais, no
s das mulheres como dos homens, nomeadamente no retardar da idade de entrada
no casamento. O alongar da formao escolar corresponde a um atraso da entrada na
vida adulta ativa.
A maior participao das mulheres no mercado de trabalho contribuiu, de um
modo ou de outro, para a melhoria da condio socioeconmica das famlias. De
resto, o perodo considerado marcado por uma melhoria generalizada das condies
de vida da sociedade portuguesa (grfico 2). O Produto Interno Bruto (PIB) cresceu
exponencialmente entre 1970 e 2010, de 1.059 milhes de euros para 172.571 milhes
de euros a preos correntes, situando-se o maior crescimento entre a dcada 1980 e
2001. No recenseamento de 1981, o PIB era de 8.847 milhes de euros, j no
recenseamento geral seguinte da populao, de 1991, o valor ascendia aos 50.000
milhes de euros, e no recenseamento de 2001 atingiu os 129.308 milhes de euros.
O rendimento disponvel das famlias acompanha a tendncia de crescimento do PIB,
com um maior crescimento tambm na dcada de 1980 e 1990. Esta evoluo
acontece apesar da tendncia global de crescimento da taxa de desemprego. Note-se
ainda que, muito embora a taxa de risco de pobreza348 tenha aumentado entre 1996 e
2010, de 37% para 43%, a taxa aps as transferncias sociais tem vindo a decrescer,
atingindo em 2010 os 18%.
Estas mudanas na sociedade portuguesa contribuem para o que Wall (2005)
designa de movimento de privatizao da vida conjugal e familiar. A emigrao nos
anos 60 e 70, a melhoria das condies de vida, a entrada da mulher no mercado de
trabalho (permitindo um duplo rendimento familiar), as alteraes de valores a seguir
ao 25 de abril, entre outras, deram aos jovens casais novas oportunidades de
formarem famlia, de realizarem sonhos de casa prpria, de se autonomizarem em
relao aos parentes e terra, de se distanciarem de interaes familiares formais,
348 O Instituto Nacional de Estatstica (2010) define taxa de risco de pobreza como a proporo da
populao cujo rendimento equivalente se encontra abaixo da linha de pobreza definida como 60% do rendimento
mediano por adulto equivalente.

326

hierarquizadas e fortemente controladas pelas geraes mais velhas, de viverem algum

companheirismo, de centrarem o seu esforo na educao e na promoo da vida dos
filhos (Wall, 2005:45). Ora, se a estas mudanas juntarmos a igualdade formal perante
a lei, o fim da figura do chefe de famlia, a possibilitao legal do divrcio e a no
distino legal entre filhos dentro e fora do casamento, teremos iniciado o caminho no
sentido da democratizao das relaes familiares e da igualdade de gnero.
1.2.2 A prevalncia do indivduo e da secularizao, desinstitucionalizao
e contratualizao das relaes familiares e as novas formas de
conjugalidade
No processo de modernizao das famlias, as relaes conjugais e parentais
dos indivduos assumem crescentemente um carcter privado e sentimental, com a
valorizao da liberdade de escolha amorosa, da realizao afetiva e do bem-estar
individual e o predomnio da viso da famlia como um espao de intimidade e afeto.
Em suma, h uma individualizao das relaes familiares que se reflete nos indicadores
das dinmicas familiares.
As relaes familiares passam a assentar na ideia de liberdade e ausncia de
controlo exterior349 (que marcava o casamento por convenincia, arranjado
normalmente por escolha paterna), entendendo-se no s enquanto produto de uma
escolha individual, mas sobretudo como visando a realizao de cada indivduo
(cnjuges e filhos), com considerao pelas diferenas que singularizam cada pessoa
(Aboim, 2006:44).
As formas de constituio e de organizao da conjugalidade, que os
indicadores demogrficos permitem, em grandes linhas, visualizar, apresentam sinais de
reforo da informalizao do lao conjugal e de pluralizao do leque de transies
possveis nos percursos familiares, acrescendo-os de momentos de rotura e
recomposio, em conformidade com uma viso menos institucional da relao a dois
e da prpria famlia (Aboim, 2006) e de individualizao e realizao pessoal. Tende-se
a casar menos, cada vez mais tarde e mais frequentemente apenas pelo civil.
A partir do final dos anos setenta do sculo passado, o nmero de casamentos
comea a baixar de forma consistente, decrescendo de cerca de 100 mil casamentos
em 1975 para menos de metade em 2010, isto , 39.993 casamentos (grfico 3). As
349 Ainda que a investigao sociolgica tenha mostrado que no existe uma oposio linear entre um
passado feito apenas de interesses materiais e um presente onde apenas vale o amor, liberto de qualquer marca
social. Afinal, como demonstrou Bourdieu (1980) e outros, a livre escolha do parceiro quase sempre acaba por
recair em algum com uma posio social muito prxima.

327

taxas de nupcialidade (nmero de casamentos por mil habitantes) confirmam esta

tendncia, isto , depois de subirem regularmente desde 1960 at meados dos anos
1970, entram em acentuada queda at atualidade. Quanto idade mdia ao primeiro
casamento, em termos globais, entre 1970 e 2010 de registar um aumento, tanto no
caso dos homens como no das mulheres, de 26,6 anos para 30,8 e de 24 para 29,2
anos, respetivamente, fenmeno inseparvel, como se referiu, do prolongamento da
formao escolar e do correspondente atraso na entrada na vida adulta. Se se
observar, em detalhe, a evoluo da idade mdia ao primeiro casamento, verifica-se
que ela registou um declnio entre 1970 e 1981, para voltar a subir at aos dias de
hoje. A percentagem de casamentos civis no tem parado de progredir, sendo a
tendncia de secularizao muito forte. Os casamentos no catlicos, que em 1970
representavam pouco mais de 10% do total de casamentos, em 2010 atingem os 57,9%.
Grfico 3 - Indicadores sociodemogrficos

Fontes: Barreto et al. (2000); INE

O decrscimo da nupcialidade, adiamento do momento do casamento na

trajetria individual ou a sua crescente laicizao, so tendncias que andam a par com
o aumento da informalizao do lao conjugal patente na expanso da coabitao prnupcial (Aboim, 2006). Em 1996 apenas 12% (7.857) dos casamentos tinham residncia
comum anterior e em 2010 esta percentagem atingiu 40% (17.449) dos casamentos

328

celebrados. Tambm a proporo de ncleos conjugais coabitantes aumentou entre

1991(3,9%) e 2001 (6,9%) (cf. anexo 1, a este captulo e quadro 30).
Quadro 30 Tipo de ncleos conjugais
1991
Casados
Cohabitantes
Total

2001

2.384.509

96,1%

2.517.039

93,1%

96.052

3,9%

185.917

6,9%

100,0%

2.702.956

100,0%

2.480.561

Fontes: Censos 1991 e 2001

Esta evoluo das estruturas familiares acompanhada, como se analisar mais

frente, por transformaes do direito da famlia como a que aconteceu em 2001, em
que adotado um regime jurdico de proteo das pessoas que vivem em economia
comum h mais de dois anos (cf. nota 345).
Outro indicador da crescente informalidade das relaes familiares o
aumento dos nados-vivos fora do casamento. Os nascimentos fora do casamento por
100 nados-vivos aumentaram exponencialmente (ao contrrio da evoluo global do
nmero de nascimentos e da taxa de natalidade), o que foi acompanhado pela
introduo do princpio da igualdade na Constituio Portuguesa, em 1976, como j
referimos, deixando de se fazer distino entre filhos legtimos (nascidos na constncia
do matrimnio) e ilegtimos (nascidos fora do casamento).
Em 1970 registavam-se apenas 7,22 nascimentos fora do casamento por 100
nados-vivos. Em 1991, este valor era j de 15,6 e, em 2010, atingiu os 41,3. O maior
aumento deu-se nos primeiros anos do sculo XXI, entre 2001 e 2006, em que passou
de 23,8 para 31,6 nascimentos. De acordo com Sofia Aboim (2006), os nascimentos
fora do casamento resultam sobretudo da informalizao da conjugalidade,
caracteristicamente moderna e mostra-se consequente com as tendncias de
desinstitucionalizao e desvalorizao simblica e estatutria do casamento.
1.2.3 Valorizao do afeto em detrimento da hierarquia e da tradio: a
naturalizao e desjudicializao do divrcio
A crescente importncia do bem-estar individual numa relao que se quer
satisfatria nos afetos e nas recompensas quotidianas altera a conceo de casamento,
contestando a sua perenidade enquanto instituio, e abre portas ao divrcio. Nas
palavras de Anlia Torres (1996:6), de instituio a preservar a qualquer custo, o
casamento tornou-se, tendencialmente, numa relao que dura enquanto se mantiver
329

compensadora para quem nela est envolvida. Os valores por detrs do casamento
alteraram-se significativamente passando a enfatizar mais os laos interpessoais e o
bem-estar individual do que a dimenso institucional do casamento.
Esta mudana de valores que transfere para a vida privada a ideia de igualdade
de oportunidades e de maior autonomia e liberdade pessoal, materializou-se em
profundas reformas jurdicas (Torres, 1996:7). Com efeito, a frequncia do divrcio
aumenta em Portugal, desde a dcada de 1970, fruto tambm das alteraes no direito
da famlia e das crianas (grfico 4). As alteraes aos institutos do divrcio e da
separao judicial de pessoas e bens, que at a estavam interditos aos casamentos
catlicos a esmagadora maioria dos casamentos permitem o divrcio e a separao
a todo o tipo de casamentos. de registar o forte impacto que esta legislao teve: o
nmero de divrcios quadruplicou entre 1970 e 1976, atingindo em 1981 os 6.827
divrcios. Esta transformao no to visvel ao nvel da taxa de divrcio, que passa
de 0,5 em 1976 para 0,7 em 1981 (grfico 4).
Grfico 4 - Nmero de casamentos e divrcios, 1975 a 2008

Fontes: Barreto et al. (2000); INE

Desde essa altura, que o nmero de divrcios no parou de aumentar,

registando-se, em 2010, perto de 28 mil divrcios, ao mesmo tempo que o peso dos
casamentos dissolvidos por morte do cnjuge decresce gradualmente, representando
nesse ano cerca de 62,8% (47.146) - cf. anexo 1, a este captulo. O crescimento
contnuo do nmero de divrcios acompanhado de sucessivas alteraes legislativas,
sobretudo a partir de meados da dcada de 1990, no sentido de facilitarem o processo

330

de divrcio e a separao de pessoas e bens por mtuo consentimento, retirando-o

dos tribunais, dando competncia, inicialmente em 1995, s Conservatrias do Registo
Civil para o decretarem, em concorrncia com os tribunais e depois, em 2001,
passando a ser uma competncia exclusiva dessas conservatrias350.
Grfico 5 - Divrcio e separao de pessoas e bens segundo a tipologia

Fonte: INE, Estatsticas Demogrficas

Estas alteraes jurdicas facilitam o processo de divrcio, desjudicializando-o.

O peso dos divrcios por mtuo consentimento no total de divrcios aumenta, ao
mesmo tempo que os divrcios litigiosos diminuem, sendo que a primeira modalidade
duplica em nmeros absolutos, num espao de 10 anos (grfico 5). Em 2007, a Lei n.
324/2007, de 28 de setembro, veio simplificar o processo de separao de pessoas e
bens e de divrcio por mtuo consentimento. Esta facilitao poder ajudar a explicar
o crescimento do nmero de divrcios, entre 2006 e 2010, em relao a perodos
anteriores (grfico 5).
1.2.4 Da diminuio da importncia da procriao e o crescimento da
relevncia dos direitos das crianas
As sociedades contemporneas tm vindo a testemunhar profundas mudanas
no lugar da criana na famlia. So mudanas quantitativas, na diminuio da
descendncia, mas tambm qualitativas nas motivaes para a procriao e no valor
social da criana (Cunha, 2005). De acordo com Aris (1960 apud Wall, 2005) no
350 O Decreto-Lei n.163/95, de 13 de Julho, que atribui s Conservatrias do Registo Civil competncia
para, paralelamente aos tribunais, decretarem o divrcio e a separao de pessoas e bens por mtuo
consentimento. Em 2001, o Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de Outubro, atribui a competncia decisria exclusiva
nos casos de separao e divrcio por mtuo consentimento s Conservatrias do Registo Civil.

331

lugar da criana e no seu estatuto social dentro da famlia que se encontra mesmo a
chave da modernizao da vida familiar.
O recuo da fecundidade a partir de meados do sculo XX na Europa inscrevese numa tendncia longa de restrio intencional dos nascimentos, mas que s foi
possvel, nos anos 70, com a difuso de anticoncecionais, designadamente, da plula
anticoncecional e do dispositivo intrauterino. A procriao j no uma
inevitabilidade da vida a dois, mas uma opo do casal (Cunha, 2005:395). Em Portugal
este processo de recuo da fecundidade surgiu, aps um atraso de uma dcada (Cunha,
2005), potenciado pela terciarizao da economia e da sociedade, extenso da
escolarizao, aumento da participao das mulheres no mercado de trabalho, entre
outras (Rosa e Vieira, 2003). Tais mudanas sociais so tambm inseparveis das
transformaes polticas e jurdicas do ps-25 de abril. Como se referiu, o aumento da
participao das mulheres no mercado de trabalho s possvel com a introduo do
princpio da igualdade na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 e com o
Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de novembro alteraes ao Cdigo Civil que tem
especial importncia e constitui uma reforma e uma rotura no direito da famlia.
As elevadas taxas de natalidade e fecundidade dos anos 1970 caem para nveis
baixssimos nas dcadas seguintes. Com efeito, aps um ligeiro aumento da taxa de
natalidade entre 1970 e 1975, esta assistiu a um decrscimo acentuado at primeira
metade da dcada de 1990, passando de cerca de 20%, em 1975, para
aproximadamente 11%, em 1996. A tendncia de decrscimo mantm-se at 2010,
ainda que a um ritmo mais lento. Nos anos 70, do sculo passado, a diminuio da taxa
de fecundidade de tal forma significativa que, na dcada seguinte, 1980, a populao
portuguesa perdeu a capacidade de assegurar a substituio de geraes (Rosa e Vieira,
2003).
semelhana das tendncias registadas na Europa (Kiernan, 2004), em Portugal
o movimento de declnio da natalidade acompanhado por um aumento da idade
mdia da me ao nascimento do primeiro filho. Na dcada de 90, a mdia de idade da
me ao nascimento do primeiro filho rondava 25 anos, enquanto em 2010 a mdia de
idades est j prxima dos 30 anos, mais concretamente 28,9, o que tem impactos
diretos na reduo da fertilidade (cf. anexo 1, a este captulo).
A reduo do nmero de nados-vivos e da taxa de natalidade nas ltimas
dcadas do sculo XX e incio do sc. XXI pode ser explicada pelos baixos nveis de

332

fecundidade, com a exceo de 1996 a 2001. Embora se trate de um crescimento

pequeno, este fenmeno episdico talvez se possa explicar pelo facto de o pas, nesse
momento, atravessar um perodo de crescimento econmico, potenciado tambm
pelos apoios vindos da Unio Europeia. Estando em fase de crescimento, Portugal
transformou-se, nesse perodo, de pas de emigrantes em pas de acolhimento. Entre
1996 e 2010, enquanto os nados-vivos de mes estrangeiras aumentaram
significativamente, praticamente duplicando o nmero de nados-vivos, a cada cinco
anos (grfico 6). J os nados-vivos de mes de nacionalidade portuguesa tm vindo
sistematicamente a decrescer. A tendncia de crescimento de nados-vivos de mes
estrangeiras regista um abrandamento entre 2006 e 2010, fruto provavelmente da
conjuntura internacional e nacional de crise, tornando-se Portugal um pas menos
atrativo para os fluxos migratrios (grfico 6).
Grfico 6 - Nados-Vivos por Nacionalidade da Me

Fonte: INE

O recuo da fecundidade na Europa nas ltimas dcadas, possibilitada pelo

recurso a mtodos contracetivos eficazes (Cunha, 2005) e a emergncia de uma famlia
moderna, privatizada e relacional (Wall, 2005) vieram levantar novas interrogaes
sobre o valor social da criana na sociedade contempornea. Se h uma tendncia
para os casais terem hoje poucos filhos, de forma planeada e de modo a satisfazerem
expectativas afetivas, no passado as descendncias numerosas eram no s inevitveis
num contexto de contraceo incipiente, como necessrias para o bom funcionamento
da vida familiar e domstica (Cunha, 2005:465). Esta tendncia consequente com a

333

emergncia da criana, designada por Zelizer (1985 apud Jacqueline Scott, 2004),
economicamente intil mas emocionalmente inestimvel.
Esta conceo da criana enquanto objeto afetivo da famlia conjugal
contempornea tem razes na produo acadmica dos anos 50 e 60, em especial a
partir dos trabalhos de Aris (1960 apud Wall, 2006). Este autor argumenta que ao
retirar a criana educao familiar e ao trabalho infantil, a sociedade devolvia a
criana famlia enquanto objeto afetivo privilegiado. Foi o trabalho de Aris que
levou, ao longo das ltimas dcadas, anlise sistemtica das funes instrumentais e
expressivas que as crianas desempenham no seio da famlia. Segundo Bassand e
Kellerhals (1975 apud Cunha, 2005), as crianas na famlia contempornea perderam a
funo econmica (enquanto participantes ativos na produo familiar), funo
assistencial (a assistncia aos pais idosos), funo de linhagem, funo religiosa e funo
estatutria.
A crescente valorizao social da infncia e as novas reflexes sobre a infncia e
as crianas tm, obviamente, consequncias no modo como as reformas legais vo dar
outra centralidade e importncia s crianas. De objetos, o novo direito da famlia vai
construir as crianas como sujeitos de direitos, o que, necessariamente, para alm da
alterao do Cdigo Civil, j referida, que terminou com a diferenciao entre crianas
nascidas dentro e fora do casamento, levou valorizao, na mesma reforma de 1977,
das famlias constitudas pelo vnculo da adoo como uma famlia com o mesmo
estatuto jurdico no regime de adoo plena de uma famlia biolgica e a
consequentes e sucessivas alteraes legais no sentido de facilitar e agilizar, substantiva
e procedimentalmente, a adoo, e, ainda, de criar novos institutos, como o
apadrinhamento civil, como soluo para crianas e jovens em perigo e/ou que no
possam ser educadas pelos seus pais351.
No mesmo sentido e desde a universalizao da Declarao Universal dos
Direitos da Criana, que todo o denominado, agora, direito das crianas, abandonou
uma perspetiva meramente paternalista e protecionista, e se reconstruiu volta do
conceito de criana como sujeito de direitos, o que em Portugal aconteceu, em 2001
com a entrada em vigor da legislao para a promoo dos direitos e proteo das
crianas em perigo e tutelar educativa, relativamente s crianas entre os 12 e os 16
351 Refiram-se, durante a dcada de noventa, as vrias alteraes ao regime jurdico da adoo, como o
Decreto-Lei n. 227/94, de 8 de Setembro, o Decreto-Lei n. 120/98, de 8 de Maio e, mais recentemente, a criao
do instituto do apadrinhamento civil, atravs da Lei n. 103/2009, de 11 de Setembro.

334

anos que praticam crimes352. Todo este cenrio de reforma legislativa do direito da
famlia e das crianas vem confirmar a ideia j anteriormente expressa de que a criana
se tornou, ao mesmo tempo, rara e preciosa (Commaille, 2004: XXIV).
1.2.5 As famlias portuguesas de hoje
A vida familiar, em Portugal, regista um movimento de modernizao, como se
analisou anteriormente, mais ou menos tardio relativamente a outros pases da Europa.
Este processo de modernizao tardio tem, no entanto, impacto nas formas familiares,
isto , na dimenso e no tipo de famlia e agregado domstico em que esto inseridos
os indivduos na ltima dcada.
A dimenso mdia do agregado domstico diminui progressivamente, desde
1970, de 3,7 pessoas para 2,8 pessoas, em 2001, enquanto na composio das famlias
segundo o nmero de pessoas, as famlias com 3 a 4 pessoas so as mais
representativas desde 1970, seguidas dos agregados familiares constitudos por duas
pessoas (quadro 31). Simultaneamente, verifica-se que, neste perodo, os agregados
familiares mais numerosos (com 5 ou mais pessoas) perdem importncia em favor dos
agregados familiares menos numerosos (com duas ou menos pessoas). Em 1970, as
famlias compostas por uma s pessoa eram as menos representativas, porm, em
1981, a percentagem destas ultrapassa a das famlias com cinco pessoas e mais,
aumentando progressivamente at, em 2001, atingir os 17,3%.
Quadro 31 - Dimenso do agregado familiar

1970
1981
1991
2001

Dimenso do agregado familiar (%)

3a4
5e+
1 pessoa
2 pessoas
pessoas
pessoas
10,0
21,9
52,2
15,9
13,0
23,5
52,9
10,6
13,9
25,3
54,2
6,6
17,3
28,4
44,8
9,5

N. mdio de
pessoas por
famlia
3,7
3,4
3,1
2,8
Fonte: INE

Segundo os Censos de 2001, a esmagadora maioria das famlias portuguesas,

99,9%, so famlias clssicas, ou seja, englobam indivduos que residem no mesmo
alojamento e que tm relaes de parentesco entre si, ocupando a totalidade ou parte
do alojamento (Leite, 2003). Por conseguinte, as famlias institucionais o conjunto de
352 A partir do final da dcada de 1990, temos, entre outras: a Lei n. 147/99, de 1 de Setembro,
respeitante a crianas e jovens em perigo; a Lei n. 166/99, de 14 de Setembro, Lei Tutelar Educativa; em 2003, a Lei
n. 31/2003, que altera o Cdigo Civil, a Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo, a Organizao Tutelar de
Menores e o Regime da Adoo; e j em 2008, os Decretos-Lei n. 11/2008 e 12/2008, ambos de 17 de janeiro,
alteram o regime de execuo das medidas de promoo e proteo de crianas e jovens em perigo em meio
natural de vida, bem como o regime de execuo do acolhimento familiar.

335

indivduos residentes num alojamento coletivo que, independentemente da relao de

parentesco entre si, observam uma disciplina comum, so beneficirios dos objetivos
de uma instituio e so governados por uma entidade interior ou exterior ao grupo tm, em Portugal, um peso pouco significativo.
Grfico 7 - Tipos de famlia

Fonte: INE

No entanto, nos ltimos anos regista-se um ligeiro aumento do peso das

pessoas ss e dos casais sem filhos, ainda que a famlia nuclear (casal com filhos)
continue a representar mais de 40% das famlias, esta apresenta uma tendncia em
declnio (grfico 7). So os casais sem filhos, as pessoas ss e as famlias monoparentais
que registam variaes positivas, fruto do envelhecimento da populacional, do
adiamento da maternidade e do aumento do divrcio.
No entender de Sofia Aboim (2006), o crescimento mais rpido dos casais sem
filhos reflete, provavelmente, o envelhecimento da populao (que contribui para
aumentar o nmero de empty-nests, ou seja, de casais cujos filhos j saram de casa, o
aumento do divrcio e do re-casamento, que levaria pelo menos um dos cnjuges a
formar nova conjugalidade sem filhos co-residentes a tempo inteiro, ou ainda o
adiamento da maternidade para fases mais tardias do curso de vida, o que para alm de
aumentar o tempo de conjugalidade sem filhos, pode tambm favorecer um
alargamento da prtica da coabitao enquanto etapa pr-nupcial.

336

Grfico 8 - Ncleos familiares, 1991 e 2001

Fonte: INE

Para alm das famlias clssicas, possvel quantificar e caracterizar os ncleos

familiares. O ncleo familiar refere-se ao conjunto dos indivduos dentro de uma
famlia clssica, entre os quais existe uma relao do tipo: casal com ou sem filho(s)
no casado(s), pai ou me com filho(s) no casado(s), avs com neto(s) no casado(s) e
av() com neto(s) no casado(s). A grande maioria dos indivduos que vive em
famlias clssicas pertence a famlias com apenas um ncleo familiar, todavia, entre 1991
e 2001, o peso destes ncleos tm vindo a decrescer medida que a proporo dos
ncleos familiares unipessoais aumenta, representando em 2001 cerca de 19,2% dos
ncleos familiares (grfico 8).
Das famlias sem ncleos, a esmagadora maioria so famlias unipessoais, ou
seja, famlias com uma s pessoa (cf. anexo 1, a este captulo). De acordo com Leite
(2003:30), em 2001, as famlias unipessoais representam, em Portugal, 17,3% do total
de famlias (13,8% em 1991). Face a 1991, este tipo de famlia o que regista o maior
acrscimo (cerca de 45%).
Ao observar a totalidade dos ncleos familiares segundo o tipo verifica-se que o
tipo de ncleo com maior proporo o de casal de direito significando, ainda, um
homem e uma mulher casados com e sem filhos, seguido do ncleo de me com
filhos (grfico 9). A expresso dos ncleos familiares de pai com filhos e de avs com
netos tm uma expresso pouco significativa no total de ncleos.

337

Entre os ncleos familiares conjugais verifica-se que, independentemente do

tipo de conjugalidade, a maioria dos casais portugueses tem filhos (cf. anexo 1, a este
captulo). Contudo, essa percentagem ligeiramente superior nos casais de direito
(67,8%, em 1991, e 64,7%, em 2001).
Grfico 9 - Ncleos familiares segundo o tipo, 2001

Fonte: INE

De acordo com Almeida et al. (1998), os tipos de famlia que surgem no

contexto de modernizao tm uma estrutura semelhante da dcada de 60, contudo
nem sempre tm o mesmo significado. Por exemplo ser me ou pai sozinho com
filhos significa cada vez mais, ser divorciada/o e no viva/o ou solteiro/a, como no
passado (Wall e Lobo apud Almeida et al., 1998:51). Simultaneamente, algumas novas
formas familiares como os casais homossexuais ou as famlias recompostas entram nas
categorias outros ou casal com filhos, no sendo ainda considerada uma categoria
parte nas tipologias dos recenseamentos. Por conseguinte, a representao estatstica,
semelhana do direito, acompanha mais lentamente as mudanas nos significados das
vidas domsticas.
Ainda, assim, possvel observar a tendncia de aumento das famlias
recompostas, nomeadamente a partir da existncia de filhos no comuns anteriores ao
casamento. Percentagem, essa, que regista uma tendncia de aumento entre 1996 e
2008, passando de 5,4% em 1996, para perto de 10% em 2008 (grfico 10). Os censos,
de 2001, incluram, pela primeira vez, os ncleos familiares reconstitudos, isto , o
ncleo constitudo por um casal de direito ou de facto com filho(s), em que pelo
338

menos um deles seja filho, natural ou adotado, apenas de um dos membros do casal,
ou seja fruto de uma relao conjugal anterior. De acordo com Leite (2003), do total
de ncleos familiares conjugais com filhos, 2,7% so ncleos familiares reconstitudos.
Esta tendncia de existncia de filhos no comuns e de reconstituio das famlias um
indicador de potencial conflito e indutor da procura da justia da famlia e das crianas
para dirimir os litgios familiares da anterior relao conjugal e dos filhos a nascidos.
Grfico 10 - Existncia de filhos no comuns anteriores ao casamento

Fonte: INE

Em suma, as formas de constituio e de organizao da conjugalidade, que os

indicadores demogrficos permitem, em grandes linhas, visualizar, apresentam sinais de
reforo da informalizao do lao conjugal e de pluralizao do leque de transies
possveis nos percursos familiares, acrescendo-os de momentos de rotura e de
recomposio, em conformidade com uma viso menos institucional da relao a dois
e da prpria famlia (Aboim, 2006:69). Contudo, um balano de diferentes pesquisas
realizadas no mbito da sociologia, antropologia e histria feito por Slvia Portugal
(2006) permite concluir que existe um consenso quanto diversidade das estruturas
familiares na sociedade portuguesa, parecendo coexistir, no passado, como hoje, a
famlia nuclear e a famlia-tronco, os agregados simples e os agregados complexos
(2006:90).

339

2 A regulao jurdica da famlia em mudana (ou quando a

regulao da famlia j no o que era)353
A transformao da famlia torna mais difcil definir o que seja a prpria famlia,
o que necessariamente implica mudanas na regulao poltica e jurdica da famlia.
Alis, Bernini (2007) refere que se continua a ter de utilizar o termo famlia porque
no existe outro capaz de o substituir. Desde o fim da segunda grande guerra mundial
(1945), com especial acelerao nos ltimos trinta anos, que temos vindo a assistir na
Europa, e no denominado mundo ocidental, a mutaes das relaes familiares.
Inevitavelmente, a velocidade e magnitude de tais mutaes, como se analisou
anteriormente, teve e tem efeitos sobre os indivduos, no s em termos sociais e
emocionais, como tambm jurdicos e econmicos354.
A ideologia e as prticas herdadas do sculo XIX impuseram por toda a Europa
o modelo social e jurdico da famlia nuclear (pai, me e filhos), assente numa nova
cultura da famlia e do casamento. Este modelo estava submetido a um conjunto de
normas rgidas acerca das funes da famlia e dos papis desempenhados por cada
cnjuge. Havia, assim, um estatuto desigual para os homens e as mulheres, pois o
homem tinha o direito, e tambm o dever, de procurar realizar o seu percurso
individual fora de casa, enquanto o papel reservado mulher era o de lhe
proporcionar o conforto domstico e afetivo de que ele precisava355. Mas, no final do
sculo XX (sobretudo a partir da dcada de 1970), os ideais de democratizao da
famlia lograram libertar a mulher do estatuto desigual em que o modelo anterior a
confinava, para lhe dar um estatuto de igualdade perante a sociedade e a lei. Temos,
finalmente, dois parceiros conjugais sujeitos ao mesmo processo de renascimento da
subjetividade, procurando cada membro do casal a maior realizao pessoal e
satisfao que puder, dentro da comunho de vida (Oliveira, 2004: 763 e 764). Ou seja,
dentro da igualdade, cada um busca a sua diferena, uma vez que cada um formula as
suas prprias pretenses.
A famlia tende, cada vez mais, a transformar-se de experincia total e
permanente em experincia parcial e transitria da vida individual. Ou, parafraseando
353

Este texto sobre a mudana do direito da famlia teve uma anterior verso, em Pedroso e Branco

(2008).
354Da que vrios autores considerem que a famlia constitui um domnio de pesquisa particularmente rico,
tanto para a sociedade quanto para os investigadores, uma vez que interessa ao conjunto das cincias do homem e
da sociedade, chamados a cruzar os seus saberes com o intuito de tentar apreender o fenmeno familiar e as suas
evolues.
355Para Meulders-Klein (1999) estvamos perante o Senhor Ganha-Po e a Senhora Lar.

340

Bauman, estamos perante um novo modelo de famlia: a famlia lquida356. E, ao ser

desconfinada, transforma-se em famlias, para indicar toda a variedade e
multiplicidade de modos de comunho de vida e de experincias familiares, produto de
escolhas voluntrias dos sujeitos envolvidos (Zanatta, 2008: 10). Nas palavras de Anna
Zanatta (2008): um indivduo singular pode ter uma vivncia familiar que englobe
vrias formas familiares: por exemplo, pode iniciar a sua vida num famlia tradicional;
depois, e na sequncia do divrcio dos pais, pode fazer parte de uma famlia de um s
progenitor (em geral, a me) e, em seguida, de uma famlia recomposta, se a me se
voltar a casar, adquirindo, eventualmente, novos irmos e irms e uma espcie de pai
social, mesmo que no reconhecido, que se acrescenta, sem o substituir, ao pai
biolgico e legal. Atingindo a idade adulta, pode viver temporariamente sozinho, dando
corpo a uma famlia unipessoal; pode, depois, formar uma famlia de facto (unio de
facto) e, sucessivamente, casar-se, no o fazendo necessariamente com a mesma
pessoa com quem viveu em unio de facto; no se pode excluir que no venha a
divorciar-se, como fizeram os seus pais, e d origem, por sua vez, a uma famlia
recomposta, j no como filho, mas como cnjuge ou unido, talvez experimentando,
antes ou depois, um novo perodo de solido ou em unio de facto. Finalmente
tratando-se de uma mulher, com maior probabilidade relativamente aos homens
acabar a sua vida novamente sozinho/a, como vivo ou viva (Zanatta, 2008: 9).
Est-se hoje, assim, perante novos cenrios familiares, flexveis e fluidos, onde
se verifica, conforme os dados analisados anteriormente, neste captulo, o aumento das
unies de facto; o aumento do nmero de crianas nascidas fora do casamento; o
aumento das famlias recompostas; o aumento das famlias transnacionais; o aumento
das famlias unipessoais e, ainda, o aumento das famlias monoparentais. Estes cenrios
so ocasionados, como se analisou na parte inicial deste captulo, pelos seguintes
(principais) fatores: a diminuio da taxa de nupcialidade; o aumento da instabilidade
conjugal (que resulta em separao e divrcio); a reduo da natalidade; os processos
migratrios e a globalizao. Ou seja, estamos perante o enfraquecimento da unio
matrimonial e da famlia enquanto instituio (Pocar e Ronfani, 2008: 126 e ss.). Mas,

356Zygmunt Bauman criou e tem aprofundado, ao longo de diversas obras, entre as quais Modernidade
Lquida (1999) e Amor Lquido (2003), o conceito de lquido, onde as principais caractersticas so a fluidez e a
dinmica. Assim, as sociedades lquidas so as sociedades de laos deslaados, o que, necessariamente e com toda
a propriedade, tambm se aplica s relaes familiares. Ou ainda, como diz Roberto Volpi (2007), a famlia est
praticamente a dissolver-se.

341

mais do que falar em crise da famlia357, deve falar-se em desestruturao de um certo

modelo de famlia (Bolieiro e Guerra, 2009), isto , a famlia estvel e harmoniosa,
afetiva e fecunda, governada por regras rgidas de diviso do trabalho e assente numa
hierarquia entre homem e mulher, pais e filhos358.
Assim, num contexto conotado com a flexibilidade e a fluidez, o modelo
prevalecente continua a ser o da famlia nuclear e famlia tronco (Portugal, 2006:90),
que nem sempre se realiza de acordo com os traos de simetria e de democracia.
Todavia, este modelo j no o ponto de referncia para muitas pessoas, pelo menos
em algumas fases da vida. Da que j no seja possvel propor uma definio unvoca de
famlia.

2.1 Todo o direito da famlia composto de mudana

Com o advento da modernidade, como se referiu, houve como que a
imposio de um modelo generalizado de famlia: um modelo de famlia nuclear
formado basicamente pelos cnjuges e pelos filhos, no qual existia uma frrea
distribuio dos papis de gnero e uma relao desigual entre os esposos. Este
modelo assentava, assim, no casal heterossexual unido pelo matrimnio, com filhos e
vivendo em coabitao, o qual, segundo Olga Martnez (2008), funcionava como uma
unidade patrimonial moralmente correta e economicamente rentvel, que assegurava o
bom funcionamento da sociedade. Por seu turno, o contedo da relao matrimonial
era determinado por normas de conduta generalizadas e uniformes (Pereira Coelho e
Oliveira, 2003).
Todavia, e como refere Sasha Roseneil (2006), h cada vez mais pessoas a
passar perodos de tempo cada vez mais longos das suas vidas fora da unidade
convencional famlia, estando, assim, em causa o casal heterossexual romntico e a
formao familiar moderna de que este tem sido suporte, pelo que o autor defende
que por toda a Europa, assim como na Amrica do Norte e Austrlia, a famlia
357Helena Bolieiro e Paulo Guerra (2009: 531) entendem que no estamos perante uma crise da famlia,
mas sim perante vrias formas de a viver. Pode-se aplicar aqui a teoria dos OJNI objetos jurdicos no
identificveis, que instam o legislador e as instituies a adotarem novas formas de regulao e a adaptarem os
institutos j existentes (cf. Gerard, Ost e van de Kerchove, 1990).
358Pode dizer-se, como resulta da anlise efetuada na primeira parte deste captulo, que na Europa
coexistem vrios modelos familiares: o modelo nrdico (pases escandinavos), caracterizado pela sada precoce dos
filhos da famlia de origem, de um nmero elevado de unies de facto e de crianas nascidas fora do casamento e,
tambm, uma alta taxa de divrcios; o modelo mediterrneo (pases da Europa meridional), de cariz tradicional, em
que os filhos se mantm por mais tempo no ncleo familiar de origem, onde diminuem as taxas de natalidade e
aumenta o nmero de unies de facto; a idade nbil aumenta, e aumenta tambm a taxa de divrcios. Existe, ainda,
o modelo continental, que um modelo intermdio (ustria, Blgica, Frana, Alemanha e Luxemburgo) (Zanatta,
2008).

342

convencional hoje, e cada vez mais, uma prtica minoritria (Roseneil, 2006: 41). A
verdade que, a famlia nuclear ainda a prevalecente, mas assistimos proliferao
de situaes familiares que no se ajustam aos modelos estabelecidos pelas instituies
jurdicas e que criam inseguranas no seu funcionamento (Martnez, 2008)359.

2.2 As tendncias da mudana: a caminho da famlia como legislador

em ca(u)sa prpria
A anlise j referida da transformao das famlias360 permite-nos captar as
principais caractersticas das famlias contemporneas: a igualdade e a simetria dos
papis familiares; a democracia nas decises familiares; o investimento das mulheres na
carreira profissional; a informalizao, a contratualizao, e a individualizao das
relaes familiares; a prevalncia do afeto; a centralidade afetiva das crianas e da
responsabilizao da esfera pblica pela socializao e promoo dos direitos das
crianas.
Consequentemente, verifica-se uma mutao acelerada da regulao jurdica361
da(s) famlia(s) nas sociedades ocidentais362, cuja anlise permite observar uma mutao
no modelo de produo do direito da famlia. Segundo Commaille (1994:247-259)
passou-se de um modelo dogmtico-finalista para um modelo pragmticogestionrio e de uma regulao unvoca para uma regulao plurvoca. Deste
modo, identifico os seguintes principais eixos da mudana do direito da famlia: a
359Segundo Pocar e Ronfani (2008), a transformao da sociedade e da regulao jurdica comportaram e
consentiram, por um lado, a difuso de formas familiares diversas das tradicionais e modos de comunho de vida
diversos daqueles conjugais, e, por outro lado, uma acentuada mobilidade na passagem dos indivduos de uma forma
familiar a outra. Na verdade, a pluralidade de estruturas familiares sempre existiu de facto, mas diversos so os
motivos da sua formao e o seu significado social. As novas formas de famlia, mesmo quando no sejam
consideradas pela regulao jurdica, conhecem uma estigmatizao social cada vez mais dbil e, como tal, comeam
a encontrar uma certa institucionalizao social.
360Segundo Zanatta (2008: 15 e ss.), pode dizer-se que existem quatro grandes eixos de mutao, sobre os
quais assenta o processo de transformao da famlia: a) o individualismo; b) a privatizao das normas; c) a
pluralizao dos modelos sociais; e d) a paridade entre os gneros.
361Como se sabe, o Direito pode assumir, principalmente, duas formas: pode complementar, dirigir e
moldar os processos sociais dos quais procede; mas pode tambm retardar ou bloquear esses mesmos processos
sociais a dialctica do direito (Van Houtte, 1998). Parece pois inegvel que h uma distncia permanente entre a
regulao cristalizada no direito vigente e o costume familiar, pelo facto de surgirem diariamente novos problemas,
alguns dos quais muito complexos, mesmo em termos ticos, e que o legislador chamado a afrontar (Pocar e
Ronfani, 2008).
362No Projeto de Lei n. 509/X, do Partido Socialista, que deu lugar atual Lei do Divrcio (Lei n.
61/2008, de 31 de Outubro), assume-se, no seu prembulo, que a transformao das formas de constituio e
organizao da vida familiar so fruto de trs grandes movimentos que foram ocorrendo no decurso do sculo XX
e, mais particularmente, nos seus ltimos quarenta anos: sentimentalizao, individualizao e secularizao.
Relativamente ao processo de sentimentalizao, hoje inegvel ser a dimenso afetiva o ncleo fundador e central
da vida conjugal; com a individualizao, deu-se a afirmao da igualdade entre homens e mulheres, o que
transforma o casamento numa ligao entre iguais (o artigo 36, n. 3 CRP consagra, nesse sentido, o princpio da
igualdade entre os cnjuges); o processo de secularizao, por sua vez, implicou uma retrao das referncias
religiosas para esferas mais ntimas, o que levou a que estas assumissem dimenses menos consequenciais noutros
aspetos da vida.

343

consagrao do princpio da igualdade, a democratizao da vida familiar e a paridade

de gnero; o individualismo e a privatizao do direito da famlia; a secularizao,
desinstitucionalizao e contratualizao das relaes familiares; a (re)publicizao do
novo direito da famlia; a valorizao do afeto em detrimento da hierarquia e da
tradio; a diminuio da importncia da procriao na constituio das famlias; os
direitos da criana no centro do novo direito da famlia; a fragmentao, retrao e
expanso do direito da famlia (do direito civil ao direito social); a desjuridificao e a
desjudicializao da resoluo dos conflitos civis de famlia; o pluralismo cultural e
normativo da regulao da famlia contempornea.
2.2.1 Da consagrao do princpio da igualdade democratizao da
famlia e paridade de gnero
As mulheres, ao lutarem e conseguirem a consagrao e reconhecimento dos
seus direitos civis e polticos, o acesso generalizado educao e ao mercado de
trabalho e ao domnio do seu corpo, iniciaram tambm um processo de
democratizao da vida familiar (Coelho e Oliveira, 2003), em que as mulheres
assumem, para alm da condio de mulher e me, um novo estatuto social,
econmico e poltico, trazendo para dentro da famlia e do direito da famlia o
princpio da igualdade363 entre os homens e as mulheres, entre os cnjuges e/ou entre
os filhos nascidos dentro ou fora do casamento.
A igualdade jurdica dos cnjuges364 foi, assim, uma consequncia das presses
sociais assentes em movimentos de democratizao e de afirmao dos direitos

363O princpio jurdico da igualdade foi, nas ltimas dcadas, universalizado, internacionalizado e
constitucionalizado atravs, respetivamente, da Declarao Universal dos Direitos Humanos, da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem, e de diversas constituies. Todavia, ainda que j tenham passado 34 anos desde
que o princpio da igualdade foi consagrado na CRP, a igualdade de facto ainda est longe de ser uma realidade, o
que se atesta pela desigualdade de contributos para a vida familiar entre homens e mulheres, pela assimetria de
horas de trabalho e de salrios ou pelas horas de cuidado familiar que as mulheres despendem a mais do que os
homens (Torres, 2008: 25). Para Bolieiro e Guerra (2009), e como reverso da medalha, a igualdade dos cnjuges
pode levar ao aumento explosivo do nmero de mulheres divorciadas vivendo em famlias monoparentais com
filhos pequenos, mais pobres e onde os sistemas se revelam incapazes de cobrar os alimentos devidos e no pagos.
Por seu turno, o surgimento de relaes simtricas entre os cnjuges pe em causa a existncia de um dever de
assistncia enquanto tal, j que este instituto foi desenhado pelo legislador atendendo a uma clara diviso de papis
entre ambos os cnjuges, isto : ao marido cabia o papel de provedor econmico, enquanto que a mulher era o
provedor de afetos. Havendo uma simetria na relao, deixa de haver um dever de alimentos, havendo autores que
defendem que a continuao de tal dever impede a emancipao da mulher, ao trat-la como o sexo fraco, ao
mesmo tempo que impe ao homem uma obrigao injusta e pesada (Van Houtte, 1998).
364A igualdade material, contudo, est ainda longe de ter sido atingida, havendo pesquisas que demonstram
que este princpio est mutuamente dependente da situao econmica de homens e mulheres, isto , quando
existe igualdade em termos dos rendimentos auferidos por ambos os cnjuges. Caso contrrio, tal no acontece,
como se verifica nas situaes em que o marido o nico a ter rendimentos ou quando os rendimentos auferidos
pela mulher so consideravelmente inferiores aos do marido. Pelo que nestas circunstncias o princpio da
igualdade/autonomia acaba por resultar em detrimento das mulheres casadas. Contudo, em vrias investigaes
levadas a cabo na Blgica as mulheres no vem como problemtica a dependncia econmica face aos maridos.

344

fundamentais, ao mesmo tempo que ter potenciado transformaes em direo

maior independncia das mulheres e sua plena insero no mercado de trabalho365.
As mulheres conquistaram uma independncia econmica nova e, ao mesmo tempo
que a conquistaram, aumentou em todos os pases a idade nbil mdia e o nmero de
divrcios e aumentou, ainda, a percentagem de mulheres que tomam a iniciativa de
pedir o divrcio366. Por outro lado, no mudou muito a velha tendncia de os filhos
pequenos serem confiados s mes, na regulao do exerccio do poder parental.
Paradoxalmente, a consequncia tambm tem sido o aumento exponencial de
mulheres divorciadas vivendo em famlias monoparentais, com filhos pequenos.
Verifica-se, ainda, uma tendncia clara no sentido de as mulheres ficarem numa
situao de maior vulnerabilidade social367.
A chamada igualdade dos filhos, a imposio de que a origem diversa dos filhos
consoante os progenitores fossem casados ou no fosse indiferente ao estatuto
jurdico que a lei lhes reconhecia contribuiu para apagar o relevo social da dicotomia
casado/no casado. Esta indiferena tendencial da dicotomia casado/no casado tem
Alis, as mulheres entrevistadas apresentaram vrias razes para ficarem a trabalhar em casa, considerando-se, em
primeiro lugar, as organizadoras do trabalho domstico e as responsveis pela educao das crianas e s depois se
considerando pessoas autnomas que podiam construir algo atravs de trabalho no-domstico. A dependncia
econmica s comea a ser sentida como problemtica quando os interesses pessoais colidem com os interesses
familiares, sobretudo quando existem problemas maritais e o marido exerce o seu poder econmico sobre a
mulher. Parece, pois, claro que o princpio da igualdade/autonomia no produz os resultados desejados pelo
legislador, pelo facto de o desequilbrio entre os cnjuges ser evidente no que concerne a situao econmicofinanceira, sobretudo quando estamos perante situaes familiares em que o marido que trabalha fora de casa e a
mulher domstica (Van Houtte, 1998).
365Estamos a parafrasear Oliveira (2004).
366, todavia, simplista pensar que haja uma relao direta entre a entrada das mulheres no mercado de
trabalho e o aumento do nmero de divrcios, como afirmado por vrios autores. Vrias pesquisas recentes
demonstram que tal relao varia segundo os contextos culturais de base: naqueles em que existe uma maior
paridade entre os gneros, a independncia econmica feminina tem um papel positivo na estabilidade conjugal,
enquanto que nos contextos em que a paridade de facto , ainda, uma realidade difusa, o aumento do nmero de
mulheres trabalhadoras encontra-se associado ao aumento da instabilidade. Por outro lado, as pesquisas
demonstram tambm que a instabilidade no um produto direto da entrada no mercado de trabalho, o que
acontece que quando as mulheres trabalham adquirem maior poder contratual dentro da relao matrimonial, o
que se transforma num foco de conflito, j que os maridos podem no aceitar perder os privilgios e poderes que
detinham em virtude do modelo tradicional de famlia, modelo esse que entrou em crise. Os dados das pesquisas
evidenciam, assim, que onde a quota de mulheres que trabalha elevada, a maior parte dos pedidos de divrcio
feito por elas (Zanatta, 2008).
367As difceis condies pelas quais as mulheres tm de passar aps uma situao de divrcio esto bem
documentadas, porm, a prestao de alimentos a ex-cnjuges vista como injustificada e atentatria do princpio
da autonomia. Na verdade, com o divrcio, a dependncia econmica surgida com o casamento, atravs dos filhos e
dos cuidados que estes implicam, d lugar a uma relao econmica entre pessoas que vivem em casas separadas, j
que estamos perante a alocao de rendimento entre lares diferentes. Tal situao, porm, d azo a confuses e
lacunas conceptuais: se se considera como certo que os progenitores tm uma responsabilidade econmica
relativamente aos seus filhos/as depois do divrcio, j no existe tanta certeza no que toca ao direito que os
filhos/as do mesmo progenitor, mas que vivam em lares diferentes, tenham de desfrutar de um standard de vida
similar o sistema permite que o progenitor que no tem a guarda dos filhos/as pague um montante residual de
prestao de alimentos ao mesmo tempo que concentra os seus rendimentos na sua atual famlia. necessrio, pois,
considerar o divrcio no como um nico acontecimento, mas sim como parte de um processo que se desenrola
ao longo do tempo, no qual os rendimentos familiares se alteram abruptamente, bem como o equilbrio entre os
diferentes membros da famlia (Jackson, 1995; Maclean, s/d).

345

vindo a acentuar-se atravs da concesso progressiva de efeitos jurdicos unio de

facto, ao ponto de em alguns pases a equiparao entre a unio de facto e o
casamento ser completa. No momento em que se atinge esta equiparao dos efeitos,
parece justificar-se falar em casamento-de-facto e casamento-de-direito, baseando-se a
distino apenas na existncia ou no de uma formalizao inicial perante uma entidade
externa o Estado ou a igreja. A perda de valor da legitimidade externa do Estado
apenas um sintoma da retrao da esfera pblica por oposio esfera privada da vida
em sociedade (Oliveira, 2004).
Este caminho de democratizao das relaes familiares est longe de se poder
considerar consolidado. certo que nas sociedades contemporneas as relaes de
gnero tendem a tornar-se mais simtricas e paritrias e a adquirir um carcter mais
voluntrio e consensual. No entanto, a paridade entre os gneros ainda no chegou
totalmente ao direito da famlia, designadamente na regulao das responsabilidades
parentais relativamente aos filhos, que para muitos continua a ser denominado
exerccio do poder paternal368. Da que para a autora norueguesa Tove Stang Dahl
seja necessrio analisar a discriminao de gnero velada ainda existente na legislao,
j que esta , no seu todo, neutral em termos de gnero, camuflando assim as
mulheres enquanto categoria jurdica, o que tem efeitos no s para as mulheres, mas
tambm para os homens (apud Aubert, s/d).
2.2.2 A prevalncia do indivduo na privatizao da regulao jurdica da
famlia
A luta pela igualdade e a sua consagrao enquanto princpio jurdico evoluram
a par da consolidao de prticas sociais em que sobreleva o interesse de cada
indivduo. Verifica-se, assim, a tendncia da passagem do casamento de instituio
social em contrato privado, que j no estipulado em interesse da comunidade e da
famlia enquanto unidade, mas sim no interesse do indivduo, de forma a poder
conquistar a prpria felicidade e sendo, deste modo, revogvel se e quando tal
finalidade no se atinge ou no se atinge em pleno. Reduz-se o controlo exercido pelo
Estado em relao aos modos como tais unies se formam e se selecionam.

368 Em Portugal, como analisaremos mais frente, s com a Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, que a
regulao do poder paternal foi alterada para regulao das responsabilidades parentais, prevalecendo o princpio
do exerccio por ambos os progenitores.

346

As normas sociais e jurdicas passam a ser vistas como uma intruso indevida na
vida privada e na esfera da autonomia individual. O direito retira-se, deixando um
espao cada vez mais amplo regulamentao privada dos laos interpessoais.
A autonomia individual e a liberdade de escolha trazem consigo custos e novos
problemas: o aumento da instabilidade conjugal, dos conflitos e do sofrimento
psicolgico dos adultos, mas tambm, e sobretudo, das crianas; o empobrecimento
das famlias monoparentais; difundem-se formas de unio diversas ou alternativas ao
casamento e aumentam os nascimentos de crianas fora da unio matrimonial; as
problemticas ligadas s unies homossexuais ou s unies multiculturais.
2.2.3 A secularizao, desinstitucionalizao
relaes familiares

contratualizao

das

A secularizao (ou regulao da famlia fora do quadro da religio e das Igrejas)

e a desinstitucionalizao da famlia (Commaille, 1991), com a sua consequente
evoluo para novas formas de contratualizao das relaes familiares hoje de
natureza multiplexa so uma das principais tendncias das mutaes em anlise.
Em termos prticos, este movimento de mudana traduz-se num reforo da
informalizao do lao conjugal, em conformidade com uma viso menos institucional
da relao a dois e da prpria famlia, pelo que a tendncia a de haver menos
casamentos, a ocorrerem cada vez mais tarde e a serem em maior nmero os
casamentos pelo civil. Assim, com a desvalorizao simblica e estatutria do
casamento (Aboim, 2006: 70), aumenta o nmero de pessoas que decide viver em
unio de facto (ou conjugalidade informal369), ainda que possa haver tendncia, dado
que uma das caractersticas da populao a viver em conjugalidade informal seja a sua
juventude, para que uma parcela destes casais, medida que a idade da mulher avana,
venha a casar-se ou, at, a desfazer a unio (Aboim, 2006: 76).
Com esta relativizao do modelo familiar, desenvolvem-se modelos diferentes,
plurais, flexveis, assentes na ideia de uma associao de parceiros que negoceiam
constantemente os termos da organizao familiar, numa base de igualdade e de
paridade. Com a democratizao da famlia, a mulher, que, at ento, estava sujeita
vontade do marido, que assumia o estatuto de chefe de famlia e de provedor do lar,

369Segundo o estudo de Sofia Aboim, as conjugalidades informais revelam agora tendncia para a expanso
em grupos sociais mais escolarizados (2006: 81).

347

libertou-se do estatuto desigual em que o modelo anterior a confinava370, o que

resultou numa relao feita de dois parceiros conjugais que, mais do que amantes,
querem converter-se nos legisladores da sua prpria forma de vida, escapando
institucionalizao da sua vida pessoal (Martnez, 2008: 6). Assim, a ortodoxia
matrimonial (Martnez, 2008: 12) foi desafiada, desafiando com ela o campo do jurdico
e aumentando os cmbios comunicativos entre as esferas pblica e privada. Ou, como
diria Carbonnier (1979), chacun sa famille, chacun son droit.
Deste modo, para alm da famlia nuclear passmos ao reconhecimento de
formas tradicionais de famlia e tambm s famlias: monoparental; numerosa;
reconstituda; homossexual; decorrente de unio de facto. E essas famlias podem
funcionar com ou sem coabitao, com ou sem filhos e dentro ou fora do casamento,
com baixa taxa de fecundidade ou alta taxa de fecundidade (famlias imigrantes no
ocidente)371. Consequentemente, do modelo normativo do chefe de famlia chegmos
ao modelo de contratualizao no casamento, na unio de facto, na economia comum
ou na assuno de uma eventual relao familiar ou parental entre parceiros livres,
tudo subordinado ao princpio da igualdade entre os parceiros (de sexos opostos ou
do mesmo sexo) e laicizao e liberalizao das relaes familiares
2.2.4 A (re)publicizao do novo direito da famlia
Existe, todavia, tambm, uma tendncia oposta no sentido da publicizao da
famlia, isto , um aumento da interveno estatal em termos de regular as
consequncias sociais das escolhas familiares pelos indivduos, em particular no que
toca as relaes entre pais e filhos, em nome do interesse superior das crianas a
este propsito, Helena Bolieiro e Paulo Guerra consideram que o sculo XXI ser o
sculo da Criana (2009: 556). Assim, ao lado da contratualizao das relaes entre

370Com

a reforma de 1977 do Cdigo Civil (atravs do Decreto-Lei n. 47344) as normas tradicionais que
atribuam ao marido o poder de decidir em todos os atos da vida conjugal, que lhe davam o exerccio do poder
paternal sobre os filhos menores, ou que lhe permitiam denunciar os contratos de trabalho celebrados pela mulher
sem a sua autorizao, foram substitudos por regras igualitrias (Oliveira, 2001: 224).
371A existncia de famlias unipessoais resultado de vrios fatores: por um lado, o aumento do nmero
de vivos, sobretudo vivas, ligado ao aumento da esperana mdia de vida; por outro lado, tende tambm a
aumentar o nmero de jovens e de adultos que vive s, tendncia que se verifica sobretudo nos pases do Norte da
Europa. A difuso das famlias recombinadas tem posto inmeros problemas, seja ao nvel da regulao social, seja
ao nvel da regulao jurdica. A famlia reconstituda representa uma agregao social de limites incertos, que pe
em discusso os conceitos de parentela e de filiao social e biolgica e as respetivas atribuies de direitos e de
deveres. Estamos perante uma rede de relaes complexas, uma vez que entre adultos e crianas se podem
estabelecer relaes de filiao heterogneas s estabelecidas com base nos papis formalmente estatudos, com a
possibilidade de sobreposio entre os diversos tipos de filiao, como a biolgica e a adquirida e, ainda,
relativamente a outras figuras significativas. Pode constituir-se, assim, uma vasta rede de parentela social no mbito
de um agregado proteiforme, de geometria varivel (Pocar e Ronfani, 2008).

348

casais encontramos a institucionalizao das relaes de filiao, reflexos jurdicos do

facto de que na sociedade contempornea a estabilidade e indissolubilidade das
relaes familiares tendem a mover-se do campo conjugal para o campo filial372.
Dentro desta tendncia de publicizao entram, ainda, as situaes que
demandam o reconhecimento social e jurdico da sua existncia, tais como as famlias
recompostas, as unies de facto (hetero e homossexuais), bem como o casamento
entre pessoas do mesmo sexo, e mesmo outras situaes geradas pela
transnacionalizao das relaes e dos afetos, como os casais LAT (living apart
together), ou seja, as pessoas que, ainda que no tenham uma residncia em comum e
no tenham coabitado de modo continuado, se reconhecem como um casal at
porque o requisito de convivncia debaixo do mesmo teto j no pode ser encarado
como fundamental, pelo que se geram pretenses jurdicas, s quais o Direito ainda
no consegue dar resposta (Pocar e Ronfani, 2008: 241).
2.2.5 A valorizao do afeto em detrimento da hierarquia e da tradio
A sentimentalizao um neologismo bastante expressivo de uma das atuais
caractersticas predominantes das transformaes em curso do direito da famlia. Com
a valorizao da afetividade, as pessoas comeam, por um lado, a libertar-se do guio
heterossexual tradicional e dos padres de hetero-relacionalidade que lhe costumam
andar associados (Roseneil, 2006: 41), com o consequente reconhecimento da unio
de pessoas do mesmo sexo (seja atravs da unio de facto, seja institucionalizando
juridicamente o casamento).
Por outro lado, a aceitao do divrcio est, tambm, praticamente
generalizada, estando, alis, pr-inscrito no prprio projeto conjugal373 a possibilidade
de rotura (Commaille, 1991: 23). O divrcio pode ser encarado, assim, como uma
decorrncia do prprio processo de individualizao e de valorizao do afeto374, cujas
consequncias so as de que ningum deve permanecer casado contra a sua vontade,

372O que se verifica, ento, que enquanto o Estado se desinteressa, cada vez mais, da vida privada dos
casais, interessa-se cada vez mais pelas crianas, o que resulta em polticas intervencionistas e protecionistas
tendentes a garantir a sua sade e a sua segurana, mesmo que isso implique ir contra a vontade dos pais (MeuldersKlein, 1999: 585).
373Desenvolveu-se uma nova filosofia do casamento, atravs da qual este visto como uma fase da vida
potencialmente temporria, da qual se pode sair a qualquer altura (Jackson, 1995).
374Na opinio de Rita Lobo Xavier (2009), o enquadramento jurdico do divrcio hoje sobretudo de
ordem patrimonial. Quem se acolhe a uma instituio jurdica como o casamento civil espera do Estado a tutela do
investimento que representa o cumprimento dos deveres de solidariedade ligados comunho de vida, sendo a lei
um instrumento muito limitado, na medida em que no pode tutelar os afetos. Da que as opes feitas com este
diploma sejam de natureza puramente poltica e alheias a qualquer estratgia de poltica familiar.

349

impedindo-se, desse modo, a busca da felicidade e da realizao pessoal. Sendo a

rotura conjugal um processo emocionalmente doloroso, a tendncia tem sido tambm,
ao nvel legislativo, a de retirar a carga estigmatizante e punitiva que uma lgica de
identificao da culpa s pode agravar, privilegiando-se o mtuo acordo na rotura
conjugal ou incentivando-se ainda o recurso a formas de dirimir o conflito atravs da
mediao familiar como soluo de proximidade e no sentido de evitar arrastamentos
judiciais penosos e desgastantes. Assim, verifica-se um pouco por toda a Europa, e
tambm nos Estados Unidos da Amrica, que as legislaes comeam a abolir o
divrcio baseado na culpa, prevendo como causa a invocao da rotura definitiva da
vida em comum375.
Tambm na relao com os filhos, a lei no se limita a estabelecer os limites ao
exerccio da autoridade, impondo, mais do que isso, um dever positivo de respeito
pela personalidade dos filhos (Oliveira, 2001: 219). Assim, o prprio contedo da
relao pais/filhos (dentro ou fora do casamento) deixou de ser enformado pelo
princpio da autoridade, para passar a assentar no princpio da negociao (Commaille,
1991: 25), sendo a dimenso afetiva o ncleo central desta relao. Por ltimo,
tambm nos ltimos anos o desenvolvimento jurdico da adoo vem privilegiar os
filhos do afeto, conferindo-lhes os mesmos direitos e deveres que aos filhos biolgicos.
2.2.6 A diminuio da importncia da procriao na constituio das
famlias
Ao mesmo tempo que a procriao deixou de ser encarada como a vocao
principal do casal (aumentando o nmero de casais sem filhos), o que foi potenciado
ainda pelas tecnologias contracetivas, verifica-se um aumento expressivo da proporo
de crianas nascidas fora do casamento formal, bem como das famlias monoparentais.
Mas se a procriao deixa de ter um papel central, com uma consequente baixa
da taxa de natalidade376 (que acaba por ser contrabalanada pela alta taxa de
fecundidade entre os grupos de migrantes377), nota-se que a vontade de no ter filhos

Em Portugal, a Lei n. 61/2008 tambm consagrou o divrcio sem culpa.

perodo entre 2001 e 2007 verificou-se um declnio do ndice sinttico de fecundidade (ISF) de 1,46
para 1,33 crianas por mulher, o valor mais reduzido j observado em Portugal. Com base na informao disponvel
para os pases da UE27, Portugal encontrava-se, em 2006, entre os pases com valores do ISF abaixo de 1,40
crianas por mulher, em contraste com pases como a Sucia com 1,85, a Irlanda com 1,93, ou a Frana que
registava 2,00 crianas por mulher. Cf.: Instituto Nacional de Estatstica, Estatsticas Demogrficas 2006 (2008);
Instituto Nacional de Estatstica, Anurio Estatstico de Portugal 2007 (2009).
377Sendo geralmente populaes mais jovens, contribuem para a natalidade do pas de acolhimento numa
escala superior que se verifica em relao mortalidade. Cf.: Instituto Nacional de Estatstica, Estatsticas
Demogrficas 2006 (2008).
375

376No

350

anda a par com a ansiedade por t-los (Oliveira, 2001: 342), pelo que a valorizao do
afeto leva a que o projeto parental seja encarado tambm por outras vias, entrando
assim em linha de conta no s a adoo, bem como com as tcnicas de procriao
medicamente assistida. Juntando a estes dados o j referido aumento do nmero de
divrcios, que no ensombra a vontade de renovar a conjugalidade, o que leva ao
surgimento das (novas) famlias recombinadas378, vemos que se multiplicam as situaes
de concorrncia entre a paternidade biolgica e a paternidade afetiva (Oliveira, 2001:
343), sendo que tanto a maternidade quanto a paternidade379 so objeto de proteo
constitucional em vrias legislaes, no permitindo a discriminao entre filhos
biolgicos e afetivos.
2.2.7 Os direitos das crianas no centro do direito da famlia
As polticas pblicas do final do sculo XX e incio do sculo XXI assumem
agora as crianas e os seus direitos como uma preocupao prioritria (Commaille,
2004: XXVI), dando-se, assim, primazia jurdica, nos termos da Declarao Universal
dos Direitos da Criana, nas suas relaes com a sua famlia e com a sociedade, ao
interesse superior da criana.
Esta prioridade reflete-se na disseminao acentuada dos direitos da criana
(DUDH) e na publicao de convenes internacionais e de leis, em cada Estado, de
promoo dos direitos e proteo das crianas em situao de risco. Como se referiu,
esta uma das vertentes da (re)publicizao do direito da famlia, em que o Estado,
para promover os direitos das crianas e as proteger das situaes de risco, expande a
sua interveno, apela parceria com a comunidade (ONGs ou Comisses de
proteo de crianas e jovens), e, consequentemente, refora o controle das relaes
familiares por via judicial, administrativa e social (Picont-Novales, 1997: 109 a 127)380.

378Relativamente s famlias recombinadas, interessante notar todas as nuances que estas comportam,
com o estabelecimento de relaes de afeto entre membros de uma famlia que agora composta de padrastos,
madrastas, avodrastos e avodrastas, novos tios e tias e demais membros familiares. Todas estas relaes, sejam
somente de afeto, como sejam de afinidade, tambm podem ser alvo de alteraes no caso de as famlias se
desfazerem. Com certeza que os Tribunais tero de comear a estabelecer e regular regimes de visitas que, por
ora, ainda sero vistos como atpicos, mas que se vo tornando cada vez mais frequentes ( o que acontece, j h
algum tempo, no Canad, onde aos padrastos e pais afetivos tem sido reconhecido um estatuto jurdico, tanto em
termos de obrigao de prestao de alimentos, como de direitos de visita e de custdia parental (Bala, 1994)).
Alis, de apontar que a Lei n. 61/2008 veio tambm alterar o regime da afinidade, j que estas relaes
desaparecem com a dissoluo do casamento atravs do divrcio, o que no acontecia no passado.
379 Paulo Guerra e Helena Bolieiro consideram que um dos maiores desafios famlia nos dias de hoje o
de repensar a figura do pai, assente que ternura e afetos no so assuntos que lhe sejam estranhos (2009: 556).
380 por isso que utilizamos o conceito direito da famlia e das crianas (ver introduo geral).

351

2.2.8 A fragmentao, a retrao e a expanso do direito da famlia e das

crianas: do direito civil ao direito social
Verifica-se, pois, que a regulao da famlia se gere entre duas tenses
(Commaille, 1991: 25): por um lado, o direito civil, uma regulao de tipo normativo
com tendncia a retrair-se e, por outro lado, o direito no civil da famlia, uma
regulao de tipo social, com tendncia a expandir-se ( o caso do direito da
segurana social e do direito do trabalho, que se vo cada vez mais imiscuindo na
anterior reserva de competncia civil do direito da famlia). H ainda que mencionar a
existncia de outros ramos do direito com influncia na regulao da famlia, tais como
o direito penal (com movimentos de criminalizao, descriminalizao, qualificao e
desqualificao de crimes) e o direito fiscal (no caso do sistema de tributao do
agregado familiar381).
Fala-se em retrao ou contrao da regulao de tipo normativo porque se
verifica que a preocupao da sociedade e do Estado j no a de orientar o
comportamento privado das pessoas, mas a de cuidar dos efeitos sociais que derivam
das vrias escolhas dos indivduos (Commaille, 1991: 26). Da que se assista ao
desenvolvimento de polticas sociais que visam a famlia e a um consequente
movimento de desjuridificao e desjudicializao do direito e da justia de famlia382,
uma vez que o direito tem de se confrontar com a inadequao das categorias
tradicionais face s mutaes das categorias das prticas sociais (Commaille, 1991: 31),
o que gera complexidade jurdica e necessidade de permanente adequao383. Tudo
isto tem como resultado e resultado de o direito da famlia ser muito permevel s
modificaes das estruturas polticas, sociais, econmicas e culturais (Pereira Coelho e
Oliveira, 2008: 147).
Assim, compete ao direito de hoje proceder alterao dos universos
simblicos do passado, reformulando novos espaos ou alterando os seus limites, de
modo a permitir a eficcia comunicativa dos novos modelos relacionais, o que implica,
nas palavras de Martnez (2008: 12), a flexibilizao dos processos de separao ou de
dissoluo matrimonial (rotura ou por consenso; com culpa ou sem culpa; decorrente
381 Pinheiro (2011: 40 a 47) considera que o direito de famlia extravasa as relaes familiares e parafamiliares. Citando Cornu (apud Pinheiro, 2011: 45) aponta como principais ramos do direito de famlia em sentido
amplo o direito social da famlia, que agrega as normas do direito de trabalho, da funo pblica e da segurana
social e, ainda, o direito penal da famlia, o direito fiscal da famlia e o direito do estatuto civil da famlia.
382 Segundo Guilherme de Oliveira (2001: 229), as modificaes mais relevantes para o progresso da
instituio familiar proviro de outras reas de interveno social para alm do direito.
383 Para Olga Martnez (2008), o legislador contemporneo um normalizador de situaes, ao contrrio
do legislador da modernidade, que pretendia ser um moralizador.

352

de separao de facto); a adoo de medidas que facilitem as situaes de ps-divrcio

ou a equiparao dos direitos dos vrios (novos) modelos familiares (entre outras
situaes).
2.2.9 A desjuridificao e desjudicializao da resoluo dos conflitos civis
de famlia
consensual que a interveno do direito civil da famlia tender a centrar-se
nos domnios das crises conjugais, com a inteno de garantir a defesa do cnjuge mais
fraco e a equidade; e no domnio das relaes parentais com os filhos, que pertence
esfera da responsabilidade indeclinvel da sociedade organizada. Temos, assim, uma
desjuridificao das relaes sociais tradicionalmente reguladas nos cdigos civis.
Em paralelo com tal movimento, ocorre tambm uma desjudicializao da
resoluo desses litgios, passando-se de um modelo de justia institucional, imposta
ou adversarial (preponderncia do direito, tribunais e ritual judicirio), para uma justia
negociada e de proximidade (negociao, justia de gabinete, presena de tcnicos de
cincias sociais)384. Esses conflitos de famlia passam, assim, a ser dirimidos,
preferencialmente, por entidades administrativas e atravs de mediao e/ou
conciliao385.
2.2.10 O pluralismo cultural e normativo da regulao da famlia
contempornea
Diante da complexidade e fragmentao da regulao jurdica da famlia, que
vimos analisando, pode falar-se de uma difusa e profunda incerteza sobre qual seja o
objeto do direito da famlia e quais sejam os seus objetivos. As inovaes legislativas386
que vo sendo introduzidas so-no por virtude de uma atualizao do direito, para
que este acompanhe, quando lhe possvel o mesmo nvel das transformaes que vo
ocorrendo na famlia. Acresce que na regulao das relaes nas famlias dos

, portanto, a dimenso humana particularmente sensvel destes conflitos que procura, de forma ideal,
os modos de resoluo apaziguantes, ao invs dos modos traumatizantes, sobretudo porque as partes devem
preservar relaes entre elas mesmo depois da rotura. Da que se perceba, neste contexto, o tipo de esperanas
depositado nas frmulas de mediao familiar, tendentes a substituir o combate judicial e as negociaes entre
advogados pela assistncia ativa de um terceiro neutro e afvel, cujo papel o de fazer com as partes encontrem,
elas mesmas, as bases de um acordo durvel e mutuamente aceitvel, tendo em conta as necessidades de cada uma
e, em particular, as das crianas, num esprito de responsabilidade (Meulders-Klein, 1999).
385
Sobre a desjuridificao e desjudicializao das relaes jurdicas, cf. Pedroso et al., 2003 (captulo I).
386
H quem defenda que, confrontados com estas mutaes aceleradas, os legisladores reagem, muitas
das vezes, de forma incoerente, o que se traduz numa redao cada vez mais defeituosa das leis, seja em termos de
fundo, seja em termos de forma, refugiando-se em conceitos indeterminados que abrem as portas a interpretaes
e aplicaes jurisprudenciais e doutrinais flutuantes e imprevisveis, muitas das vezes contraditrias (Meulders-Klein,
1999).
384

353

imigrantes e dos seus conflitos, os pases europeus tm de ter em conta as exigncias

contrastantes, em particular as de harmonizarem o respeito pelos direitos humanos e
pelos princpios dos ordenamentos jurdicos, com o respeito pelas identidades pessoais
e as instituies familiares e domsticas, muitas vezes reduzveis tambm a usos e
costumes de natureza moral e religiosa (Pocar e Ronfani, 2008).
O pluralismo cultural e jurdico contemporneo deixa os legisladores sem
capacidade para escolher e impor um modelo universal de boas condutas. A
consequncia s pode ser a de as leis se retrarem, evitando pormenorizar os deveres
conjugais, refugiando-se na adoo de clusulas gerais que os cnjuges que querem
ser os seus prprios legisladores ho-de concretizar segundo o seu projeto
individualizado. A vida real, e os tribunais, vo conquistando este significado caso a
caso, e assim densificando as clusulas gerais. Nota-se, assim, uma crescente rejeio
das tabelas de valores e dos deveres conjugais predeterminados por qualquer
entidade externa aos prprios conviventes. Estamos perante a famlia auto-poitica,
onde o casal se tornou o seu prprio legislador (Oliveira, 2004: 765). Ora, estas
mutaes refletem-se necessariamente na transformao da regulao jurdica da
famlia atravs de reformas, resultantes, designadamente, da consagrao do princpio
da igualdade (entre os cnjuges e dos filhos) nos tradicionais direito constitucional e
direito (civil) da famlia, e, ainda, atravs da fragmentao e expanso da
normativizao jurdica das relaes familiares para os direitos do trabalho, da
segurana social ou, at, criminal387.

3 O Direito da Famlia e das Crianas em Portugal: 30 anos de

mudana (breve sntese)
A transformao da famlia e da regulao jurdica da famlia que analismos
anteriormente tambm se reflete em Portugal, designadamente aps a democratizao
do sistema poltico e da sociedade, iniciada com o movimento militar e social de

387Estas linhas de mudana no so, como bvio, apangio de um movimento com caractersticas apenas
nacionais, inscrevendo-se, assim, num movimento muito maior, com traos no s europeus mas tambm
provenientes da mundializao, j que o quotidiano das pessoas regido igualmente por normas supranacionais e
por decises de tribunais que ultrapassam os limites nacionais e que instituem princpios gerais e direitos
fundamentais com consequncias na esfera privada, estabelecendo novas formas de gerir as relaes familiares, que
so tambm produto da maior mobilidade das pessoas. Ainda que alguns autores falem da possibilidade de um
direito da famlia europeu, os movimentos de convergncia e de divergncia acabam por resultar em especificidades
prprias de cada pas, mas que se vo esbatendo ao longo dos tempos (ver, entre outros, Oliveira, 2001;
Antokolskaia, 2007).

354

25/04/1974. A partir desse momento, as mutaes do direito da famlia e das crianas

em Portugal passaram a acompanhar as principais tendncias de mudana atravs da
sua

universalizao,

internacionalizao,

europeizao388;

constitucionalizao;

desinstitucionalizao do direito civil da famlia; e, ainda, da sua fragmentao e

expanso para o direito social (trabalho, emprego, segurana social, formao
profissional, concertao entre a vida pessoal, familiar e profissional) e at criminal.

3.1 O Direito internacional (universal e europeu) de famlia e das

crianas aplicvel em Portugal
H, relativamente famlia e s crianas, um conjunto de direitos humanos que
vai desde o requisito de as partes consentirem de forma livre em casar, passando pelo
exerccio

dos

direitos

reprodutivos,

pelo

exerccio

dos

direitos

de

maternidade/paternidade (biolgica ou por adoo), at aos direitos dos indivduos

dentro da unidade familiar. Por sua vez, a famlia, enquanto unidade, tambm deve ser
protegida pelo Estado que, por seu turno, est obrigado a respeitar o direito
privacidade e intimidade da famlia. , contudo, a este nvel que encontramos as
maiores tenses, sobretudo quando esto envolvidos direitos das mulheres e das
crianas389 (Stark, 2005: 249).
Portugal, atualmente, ratificou, pelo que se encontram em vigor, os principais
instrumentos internacionais relativos regulao das relaes familiares390, que no
analisaremos nesta sede, limitando-nos referncia ao direito internacional mais
central constituio da famlia.
O artigo 16., da Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH),
adotada e proclamada pela Assembleia Geral na sua Resoluo 217A (III) de 10 de
388 Quando em 1957 foi assinado o Tratado de Roma, poucos eram os que consideravam que a parceria
econmica constituda viesse a ter qualquer tipo de impacto no direito da famlia. E todavia, o que hoje a Unio
Europeia (UE) comeou a adotar leis e polticas que tm impacto direto nas leis e polticas nacionais dos EstadosMembros. Existe hoje um largo espetro de polticas e normas, ao nvel de diferentes reas de direito, que tm
impacto nas polticas de famlia, nos direitos atribudos s famlias e, mais recentemente, na regulao das relaes
transfronteirias. O direito comunitrio tem-se preocupado, sobretudo, com a reunio familiar, permitindo o
movimento das famlias dos trabalhadores ou outros atores econmicos, tentando, assim, preservar a famlia
intacta. Ironicamente, enquanto as normas comunitrias substantivas vo no sentido de permitir o movimento
familiar, na prtica o livre movimento leva fragilizao da vida familiar. Da que as atividades mais recentes da UE
em matria de direito da famlia j no se prendam tanto com a manuteno da famlia intacta, mas sim com a
resoluo dos conflitos resultantes da desintegrao da famlia transfronteiria (Probert, 2007).
389 E nesta sede abrem-se vrios debates, como j se referiu no captulo V, sobretudo entre as concees
universais e as concees relativistas de direitos humanos.
390 A ttulo de exemplo, refiram-se todas as convenes internacionais relativas adoo (ex.: por ltimo,
a Conveno da Haia de 1993) ou a Conveno Europeia sobre o Reconhecimento e a Execuo das Decises
Relativas Guarda de Menores e sobre o Restabelecimento da Guarda de Menores (de Maio de 1980) e o
Regulamento (CE) n. 2201/2003 do Conselho relativo competncia, ao reconhecimento e execuo de
decises em matria matrimonial e em matria de responsabilidade parental.

355

dezembro de 1948, estabelece que o homem e a mulher tm o direito de casar e de

constituir famlia, sem restrio alguma de raa, nacionalidade ou religio, sendo a
famlia considerada como o elemento natural e fundamental da sociedade, pelo que
tem direito proteo, quer da parte da sociedade, quer da parte do Estado. Para
alm disso, a DUDH estipula que, durante o casamento e na altura da sua dissoluo,
ambos os cnjuges tm direitos iguais. Os artigos 17., 23. e 24. do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos391 protegem os diferentes direitos relativos
famlia e s crianas, bem como os artigos 10. a 13. do Pacto Internacional de direitos
Econmicos, Sociais e Culturais392. Nesta sede de referir, tambm, a Carta Social
Europeia, atravs da qual os Estados, includo Portugal, se comprometem a assegurar
s suas populaes os direitos sociais a especificados, a fim de melhorar o seu nvel de
vida e promover o seu bem-estar, referindo-se, em especial, que as crianas e os
adolescentes tm direito a uma proteo especial contra os perigos fsicos e morais a
que se encontrem expostos, bem como a uma proteo social, jurdica e econmica
apropriada (artigos 7. e 17.); que as trabalhadoras, em caso de maternidade, tm
direito a uma proteo especial (artigo 8.); e famlia, como clula fundamental da
sociedade, reconhecido o direito a uma proteo social, jurdica e econmica
apropriada para assegurar o seu pleno desenvolvimento (artigos 16. e 19, sendo que
este ltimo se refere, especificamente, ao trabalhador migrante e sua famlia).
A Conveno Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, estabelece, ainda, no artigo 12. (Direito ao casamento) que a partir da
idade nbil, o homem e a mulher tm o direito de se casar e de constituir famlia,
segundo as leis nacionais que regem o exerccio deste direito. Por sua vez, o artigo
9, da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, sob a epgrafe Direito de
contrair casamento e de constituir famlia, estatui que o direito de contrair
casamento e o direito de constituir famlia so garantidos pelas legislaes nacionais
que regem o respetivo exerccio. Este o quadro que emoldura a famlia ao nvel
das normas internacionais, sendo acompanhado de perto pelas legislaes portuguesas,
a comear pela lei fundamental, a Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), de
1976, e as suas sete sucessivas revises ao longo destes 34 anos de vigncia.

3.2 O Direito constitucional da famlia e das crianas

391Cf.
392Cf.

anexo 2, a este captulo.

anexo 3, a este captulo.

356

Nos termos da CRP (artigo 67.), a famlia um valor fundamental da vida em

sociedade, ao qual a Constituio confere proteo, tornando-a, assim, objeto de uma
garantia constitucional (Pereira Coelho e Oliveira, 2003: 153). Nesse sentido,
incumbem ao Estado uma srie de tarefas, como: a) Promover a independncia social e
econmica dos agregados familiares; b) Promover a criao e garantir o acesso a uma
rede nacional de creches e de outros equipamentos sociais de apoio famlia, bem
como uma poltica de terceira idade; c) Cooperar com os pais na educao dos filhos;
d) Garantir, no respeito da liberdade individual, o direito ao planeamento familiar,
promovendo a informao e o acesso aos mtodos e aos meios que o assegurem, e
organizar as estruturas jurdicas e tcnicas que permitam o exerccio de uma
maternidade e paternidade conscientes; e) Regulamentar a procriao assistida, em
termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana; f) Regular os impostos e os
benefcios sociais, de harmonia com os encargos familiares; g) Definir, ouvidas as
associaes representativas das famlias, e executar uma poltica de famlia com
carcter global e integrado; h) Promover, atravs da concertao das vrias polticas
sectoriais, a conciliao da atividade profissional com a vida familiar.
Desse modo, por um lado, e de acordo com o previsto, no nmero 1, do artigo
36., da CRP, todos tm o direito de constituir famlia e de contrair casamento em
condies de plena igualdade. Por outro lado, o nmero 3, deste artigo, uma grande
conquista da Constituio de 1976, ao consagrar o princpio da igualdade entre os
cnjuges393. E, como, em igualdade se contrai casamento, de igual modo se encontra
consagrado, no nmero 2, do artigo em anlise, o princpio da admissibilidade do
divrcio, independentemente da forma como foi celebrado o casamento.
Tambm, em 1976,(artigo 36., n 4 CRP) se consagrou a igualdade de estatuto
entre os filhos nascidos do casamento e os filhos nascidos fora do casamento, aos
quais se dava, anteriormente, a designao de ilegtimos, proibindo-se agora qualquer
tipo de discriminao. Da que a Constituio Portuguesa atribua s crianas, nos
termos do artigo 69., um direito proteo da sociedade e do Estado 394, com vista ao
seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de
393
Na formulao constitucional: Os cnjuges tm iguais direitos e deveres quanto capacidade civil e
poltica e manuteno e educao dos filhos.
394
Para alm disso, o Estado assegura especial proteo s crianas rfs, abandonadas ou por qualquer
forma privadas de um ambiente familiar normal, sendo tambm proibido, nos termos da lei, o trabalho de menores
em idade escolar. Neste contexto, h ainda que mencionar, como se referiu anteriormente, a Lei de Proteo de
Crianas e Jovens em Perigo Lei n. 147/99, de 1 de Setembro bem como a Lei Tutelar Educativa Lei n.
166/99, de 14 de Setembro, que deram incio a um novo paradigma do direito das crianas em Portugal.

357

discriminao e de opresso e contra o exerccio abusivo da autoridade na famlia e

nas demais instituies. Os jovens gozam tambm de proteo especial para efetivao
dos seus direitos econmicos, sociais e culturais (artigo 70. CRP).
A maternidade e a paternidade so, nos termos do artigo 68., valores sociais
eminentes, pelo que Os pais e as mes tm direito proteo da sociedade e do
Estado na realizao da sua insubstituvel ao em relao aos filhos, nomeadamente
quanto sua educao, com garantia de realizao profissional e de participao na
vida cvica do pas (artigo 68., nmero 1). Assim, os pais tm o direito e o dever de
educao e manuteno dos filhos e os filhos no podem ser separados dos pais, salvo
quando estes no cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre
mediante deciso judicial (artigo 36., nmeros 5 e 6). adoo igualmente conferida
proteo constitucional (artigo 36., nmero 7 CRP).

3.3 O Direito Civil da famlia e das crianas

O Cdigo Civil Portugus (CC) , na sua matriz originria, o cdigo de 1966,
que foi sujeito a uma ampla reforma em 1977, em virtude das alteraes que foram
introduzidas na CRP, em 1976, incorporando, assim, o esprito e o cumprimento da
obrigao constitucional do princpio da igualdade. A regulao da famlia pelo direito
civil o objeto do Livro IV do Cdigo Civil (artigos 1576. a 2020.), ao qual se devem
juntar todas as leis avulsas que regulam vrios aspetos da famlia contempornea e que
vo permitindo que o direito da famlia em Portugal se v atualizando.
O Cdigo Civil Portugus no fornece nenhuma definio jurdica do que a
famlia, apenas se podendo concluir do artigo 1576., que so fontes das relaes
jurdicas familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adoo395. A Lei n.
103/2009, de 11 de setembro, estabeleceu, ainda, atravs da figura do apadrinhamento
civil, a relao jurdica, tendencialmente de carcter permanente, entre uma criana
ou jovem e uma pessoa singular ou uma famlia que exera os poderes e deveres
prprios dos pais e que com ele estabeleam vnculos afetivos que permitam o seu

395 importante integrar aqui uma nota relativa Lei da Nacionalidade, na medida em que, atravs da Lei
Orgnica n. 2/2006, de 17 de Abril, e do Decreto-Lei n. 237-A/2006, de 14 de Dezembro, foram introduzidas
alteraes que modificaram substancialmente os regimes de atribuio e de aquisio da nacionalidade portuguesa,
em especial, na matria relativa famlia, no tocante aquisio de nacionalidade pelo casamento, unio de facto e
adoo (cf. artigos 12. e ss. do Decreto-Lei n. 237-A/2006).

358

bem-estar e desenvolvimento, constituda por homologao ou deciso judicial e

sujeita a registo civil (artigo 2.)396.
O artigo 1577., do CC, estipulava que o casamento o contrato celebrado
entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir famlia mediante uma
plena comunho de vida, nos termos das disposies deste Cdigo. No entanto, o
reconhecimento jurdico da unio de pessoas do mesmo sexo deu-se (em termos
restritos) com a Lei n. 7/2001, de 11 de maio, que concede proteo aos aspetos
patrimoniais da unio de facto de pessoas do mesmo sexo, no lhes sendo, todavia,
reconhecido o direito a adotar (art. 7.), nem o de ser beneficirios das tcnicas de
procriao medicamente assistida, como estabelece o artigo 6., da Lei n. 32/2006, de
26 de julho. Nestes termos, importante referir a recente Lei n. 9/2010, de 31 de
maio, no seguimento da Proposta de Lei n. 7/XI/1., do Governo, entrada em 21 de
dezembro de 2009 na Assembleia da Repblica, com votao e aprovao na
generalidade em 08 de janeiro de 2010397, que veio alterar o instituto jurdico do
casamento civil, permitindo o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo,
assentando as suas premissas nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa
humana e da igualdade, da proibio da discriminao em funo da orientao sexual
e, ainda, do direito de constituir famlia e de contrair casamento em condies de
plena igualdade398.
396Os artigos 4. e 5. tratam da capacidade para apadrinhar e ser apadrinhado. O artigo 7., por sua vez,
estabelece o exerccio das responsabilidades parentais dos padrinhos, enquanto que o artigo 8. se refere aos
direitos dos pais. De acordo com o disposto no artigo 24., os direitos e obrigaes dos padrinhos inerentes ao
exerccio das responsabilidades parentais e os alimentos cessam nos mesmos termos em que cessam as dos pais,
ressalvadas as disposies em contrrio estabelecidas no compromisso de apadrinhamento civil. Os termos em que
pode operar a revogao do apadrinhamento civil constam do artigo 25..
397Tal Proposta de Lei no foi objeto de discusses pacficas, tendo surgido contestao da parte de alguns
partidos polticos, bem como da parte da Igreja Catlica e de movimentos da comunidade, que propunham a
realizao de um referendo, o que no veio a realizar-se. Enquanto PS, PCP/PEV e BE se uniram nesta alterao, o
PSD veio manifestar o seu voto contra o alargamento do casamento civil aos homossexuais, propondo, em
contrapartida, a figura da unio civil registada entre homossexuais. Por sua vez, o porta-voz da Conferncia
Episcopal Portuguesa, Padre Manuel Morujo, declarou que o verdadeiro casamento entre homem e mulher,
no aprovando, assim, a alterao do regime jurdico do casamento civil por tais alteraes atentarem contra a
famlia enquanto base da sociedade. Vera Lcia Raposo (2009) considera que Portugal, embora se autoproclame de
Estado laico, mantm demasiados resqucios de um Estado confessional.
398Contudo, esta alterao do instituto jurdico do casamento civil no tem quaisquer implicaes ao nvel
do regime jurdico da adoo, ficando bem claro que a admissibilidade legal da adoo se continua a restringir s
pessoas que celebraram casamento com pessoa de sexo diferente, isto , nos termos do quadro jurdico
anterior.Esta opo foi considerada como um aborto jurdico por Marcelo Rebelo de Sousa. Para Vera Lcia
Raposo (2009), pior do que impedir o casamento a pessoas do mesmo sexo admiti-lo, mas acompanhado de
castraes legais, isto , coartar a possibilidade de aceder a uma srie de faculdades e direitos disponveis para os
cnjuges genunos, sendo que as principais restries se referem a matrias conexas com a descendncia, seja
biolgica, seja afetiva, vedando quer a adoo, quer o acesso s tcnicas de procriao medicamente assistida, artigo
6., da Lei n. 32/2006, de 26 de Julho, pelo que se haver de concluir que os cnjuges do mesmo sexo no podem
adotar, e assim oferecer um lar a uma criana que esteja a crescer institucionalizada, mas podem, em contrapartida,
criar para si ex nuovo um filho mediante a procriao medicamente assistida (Raposo, 2009). curioso notar que o
Presidente da Repblica requereu, no incio de Maro de 2010, a fiscalizao preventiva do diploma ao Tribunal

359

O divrcio tambm objeto de garantia constitucional e regulado pela lei

civil. Apesar de institudo em 1910, aquando da I. Repblica, o divrcio foi como que
repudiado durante o Estado Novo, tendo o Cdigo Civil de 1966 impedido o
divrcio, por mtuo consentimento, mesmo aos casados civis. J depois da Revoluo
de 1974, com o Decreto-Lei n. 261/74, de 18 de junho, retoma-se a legislao da I.
Repblica, igualando o casamento catlico e o casamento civil e admitindo o divrcio
por mtuo consentimento e o divrcio litigioso. Em fevereiro de 1975 foi assinado,
ainda, o protocolo adicional Concordata com a Santa S, permitindo-se tambm o
divrcio civil para os catlicos.
Nos ltimos anos tem-se verificado um pouco por toda a Europa, e, tambm,
nos Estados Unidos da Amrica, que as legislaes comeam a abolir o divrcio
baseado na culpa, prevendo como causa a invocao da rotura definitiva da vida em
comum. Tambm em Portugal se caminhou nessa direo, com a aprovao do
Decreto 232/X (que, todavia, foi sujeito a veto presidencial399 em agosto de 2008 e
reapreciao e nova aprovao pela Assembleia da Repblica). J em 31 de outubro de
2008 foi publicada a Lei n. 61/2008, entrada em vigor no dia 30 de novembro do
mesmo ano, e que veio alterar o regime jurdico do divrcio, eliminando o tradicional
divrcio litigioso e permitindo o divrcio sem culpa ou, nos termos da lei, o divrcio
sem consentimento de um dos cnjuges400.
Assim, e muito sucintamente, nos termos do artigo 1773., do Cdigo Civil
(CC), na redao que lhe foi dada pela lei, em anlise, o divrcio pode assumir a forma
do mtuo consentimento a ser requerido por ambos os cnjuges, de comum
Constitucional, mas relativamente apenas aos artigos 1., 2., 4. e 5., deixando de fora o mencionado artigo 3. (cf.
Pgina Oficial da Presidncia da Repblica Portuguesa, in http://www.presidencia.pt). Segundo uma notcia publicada
no Jornal Pblico (14/03/2010), Miguel Vale de Almeida considerou esta lacuna do Presidente um gesto poltico
calculado e simblico, argumentando que Cavaco Silva no queria correr o risco de o TC considerar o artigo
inconstitucional e ele ficar com o nus de ter tambm de legalizar a adoo por casais do mesmo sexo.
Na sua declarao de 17 de Maio de 2010, relativa promulgao da Lei n. 9/2010 e que foi publicada em
Dirio da Repblica no dia 31 do mesmo ms, o Presidente da Repblica veio dizer que procedeu promulgao do
diploma, ainda que dele discordando, por entender que no devia contribuir para arrastar inutilmente este debate,
o que acentuaria as divises entre os Portugueses e desviaria a ateno dos agentes polticos da resoluo dos
problemas que afetam gravemente a vida das pessoas, como o desemprego, o agravamento das situaes de
pobreza, a situao que o Pas enfrenta devido ao elevado endividamento externo e outras dificuldades que temos
de ultrapassar (cf.http://www.presidencia.pt/?idc=22&idi=41152, acedido em Maio de 2010).
399 Cf. Mensagem do Presidente da Repblica Assembleia da Repblica referente ao diploma que altera o
Regime Jurdico do Divrcio, em http://www.presidencia.pt.
400 Na mensagem que acompanhou a promulgao do diploma em anlise, o Presidente da Repblica
considerou que o novo regime jurdico ir conduzir na prtica a situaes de profunda injustia, sobretudo para
aqueles que se encontram em situaes de maior vulnerabilidade, podendo, alm disso, o cnjuge que no
provocou o divrcio ser prejudicado em termos patrimoniais, aquando da partilha de bens. Acresce ainda que, em
sua opinio, o diploma padece de graves deficincias tcnico-jurdicas e recorre a conceitos indeterminados que
suscitam fundadas dvidas interpretativas, dificultando a sua apreciao pelos tribunais e, pior ainda, aprofundando
situaes de tenso e conflito na sociedade portuguesa. O Presidente da Repblica, que cedeu aos argumentos da
maioria da Assembleia da Repblica, no deixa de exortar o legislador a monitorizar a aplicao prtica do regime.

360

acordo, na conservatria do registo civil, ou no tribunal, se o casal no tiver

conseguido o acordo sobre algum dos assuntos constantes do artigo 1775. do mesmo
diploma401 ou ser sem o consentimento de um dos cnjuges, devendo ser requerido
em tribunal402 por um dos cnjuges contra o outro, com um dos fundamentos
seguintes: a separao de facto por um ano consecutivo; a alterao das faculdades
mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano e, pela sua gravidade,
comprometa a possibilidade de vida em comum; a ausncia, sem que do ausente haja
notcias por tempo no inferior a um ano; e (de carcter totalmente novo) por
quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cnjuges, mostrem a
rotura definitiva do casamento (artigo 1781. CC).
Para alm de alterar o regime do divrcio, o diploma em anlise altera tambm
as normas relativas s responsabilidades parentais403, quer na constncia do
matrimnio, quer aps a

sua rotura.

Na constncia do matrimnio, as

responsabilidades parentais404 so exercidas por ambos os pais, de comum acordo

(artigo 1901. CC). Em caso de divrcio (ou separao judicial de pessoas e bens,
declarao de nulidade ou anulao do casamento), as responsabilidades parentais
relativas s questes de particular importncia para a vida da criana so exercidas em
comum por ambos os pais, nos termos que vigoravam na constncia do matrimnio,
salvo nos casos de urgncia manifesta em que qualquer dos progenitores pode agir
sozinho, devendo prestar informaes ao outro logo que possvel. Contudo,
relativamente aos atos da vida corrente, o exerccio das responsabilidades parentais
cabe ao progenitor com quem a criana vive ou quem se encontra temporariamente,
mas este no pode contrariar as orientaes educativas definidas pelo outro
progenitor.

401A saber: relao especificada dos bens comuns; certido da sentena judicial que tiver regulado o
exerccio das responsabilidades parentais ou acordo sobre o mesmo quando existam filhos menores e no tenha
previamente havido regulao judicial; acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea; acordo
sobre o destino da casa de morada de famlia; certido de escritura de conveno antenupcial, caso tenha sido
celebrada.
402Haver sempre uma tentativa de conciliao dos cnjuges (artigo 1779. CC).
403
A mudana de designao, de poder paternal para responsabilidades parentais, implica, como resulta
das palavras de Anlia Torres (2008), uma mudana conceptual que desloca o centro de ateno daquele que detm
o poder o adulto para aquele cujos direitos se querem salvaguardar a criana.
404
No que toca ao enfraquecimento do cumprimentos dos deveres inerentes s responsabilidades
parentais, nomeadamente no que se refere prestao de alimentos, e de modo a assegurar o direito das crianas
proteo e a desenvolvimento integral, criou-se uma nova prestao social a garantia de alimentos devidos a
menor, Lei n. 75/98, de 19 de Novembro instituindo-se o Fundo de Garantia dos Alimentos devidos a Menores,
gerido pelo Instituto de Gesto Financeira da Segurana Social, a quem cabe assegurar o pagamento das prestaes
de alimentos em caso de incumprimento da obrigao pelo respetivo devedor (Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de
Maio).

361

Os artigos 1911. e 1912., do CC, na nova redao, tratam da filiao

estabelecida quanto a ambos os progenitores quando estes viverem em condies
anlogas s dos cnjuges (primeiro caso) ou quando tal situao no acontea
(segundo caso).

3.4 A regulao no civil da famlia (ou a sua proteo na lei da

segurana social e na lei laboral)
Em 1976 foi publicado o Decreto-lei n. 112/76, de 7 de fevereiro, que
constituiu um passo relevante na abordagem das questes jurdico-laborais
relacionadas com a maternidade, com a concesso a todas as trabalhadoras do direito
de faltar durante noventa dias, no perodo da maternidade, os quais no poderiam ser
descontados para quaisquer efeitos, designadamente para frias, antiguidade ou
aposentao (artigo 1., n. 1). Reconhecendo o papel insubstituvel da famlia na
formao e na educao dos filhos, o Decreto-lei n 503/80, de 20 de outubro, veio,
seguidamente, estabelecer vrios princpios gerais405, cujo objetivo expresso era o de
garantir gradualmente uma adequada proteo social s mulheres e aos homens que
livremente optem por privilegiar a sua misso perante os filhos, sem prejuzo da sua
realizao profissional e da sua participao na vida cvica do Pas. Este diploma
estabelecia, ainda, a promoo da gradual concretizao e adequao dos direitos
sociais reconhecidos nos princpios a elencados, bem como a instituio de uma
licena de maternidade e paternidade e de um subsdio para os mais carenciados, e,
por fim, o alargamento da aplicao dos regimes de trabalho a tempo parcial e com
horrios flexveis.
Em 1984 foi publicada a Lei n. 4/84, de 5 de abril, sobre a proteo da
maternidade e da paternidade. Esta Lei (complementada pelos Decretos-Lei n. 136/85,
de 3 de maio, e 154/88, de 29 de abril) instituiu, de forma sistemtica e pela primeira
Pelo que os artigos 1. a 7. desse Decreto-lei estabeleciam que: 1. - famlia, como instituio social
fundamental, sero assegurados pelo Estado a proteo e os meios indispensveis ao pleno desempenho das suas
atribuies especficas; 2. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes, que ao Estado
cabe respeitar e salvaguardar, protegendo os pais nas exigncias especficas da sua insubstituvel ao na educao
dos filhos; 3. Aos pais ser proporcionado pelo Estado um sistema de proteo social adequado especificidade
da sua condio e sero criadas condies que lhes permitam optar, alternadamente mas livremente, entre o
exerccio de uma atividade profissional e a dedicao misso educativa; 4. O Estado promover e desenvolver
uma poltica de educao familiar, nomeadamente no mbito do planeamento familiar, com respeito das
conscincias, convices e sentimentos religiosos de cada um; 5. Ao Estado compete organizar e desenvolver
uma rede nacional de proteo materno-infantil, com especial relevncia para as medidas profilticas e os cuidados
especiais com a gravidez e o parto; 6. Constitui ainda objetivo da poltica social familiar fomentar e desenvolver a
criao de estruturas adequadas, nomeadamente creches e jardins-de-infncia, que assegurem a ocupao dos
tempos livres das crianas e dos jovens e a guarda das crianas durante os perodos de trabalho de seus pais; 7.
O Estado reconhece o valor social e fomentar a interveno da iniciativa particular, designadamente das
instituies privadas de solidariedade social, na prossecuo dos objetivos decorrentes dos artigos anteriores.
405

362

vez, a proteo da maternidade e da paternidade em Portugal. So de sublinhar os

seguintes princpios: a) a igualdade dos pais; b) o direito da mulher assistncia mdica
durante a gravidez, bem como aps o parto; c) a proteo da sade da criana e do
seu desenvolvimento no seu primeiro ano de vida; d) o papel do Estado, cada vez mais
interventor, na proteo da maternidade e paternidade, do nascituro e da criana e no
domnio dos cuidados de sade; e) a especial proteo dos pais no mbito do trabalho,
nomeadamente, o direito da mulher a licena de maternidade, direito a faltas para
assistncia a menores doentes e o direito do pai a licena de paternidade; e f) no
mbito da segurana social veio definir, entre outros, o direito ao subsdio de
maternidade ou paternidade406. Culminando toda a referida evoluo legislativa, em
2003 surgiu o Cdigo do Trabalho (aprovado pela Lei n. 99/2003, de 27 de agosto,
alterado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro) que reescreveu os normativos
respeitantes s questes em causa407 e criando um regime jurdico de licenas, faltas e
flexibilidade laboral de proteo da parentalidade408, no colocando em questo, nesta
matria, a evoluo legislativa ocorrida na construo do caminho do reconhecimento
jurdico da igualdade e da paridade de gnero.

3.5 O Direito Criminal da famlia: a tenso permanente entre

(des)criminalizao e (re)criminalizao
Tradicionalmente, o direito penal procurava no se imiscuir na famlia
(tendencialmente ntima e privada), pelo que as situaes de violncia domstica no
tinham qualquer proteo legal e os crimes sexuais contra a famlia e as crianas
tinham natureza semipblica, apenas sendo investigados se houvesse queixa.

406 Atravs da Lei n. 142/99, de 31 de Agosto (republicada atravs do Decreto-Lei n. 70/2000, de 4 de

Maio), foi consagrada, no artigo 10., a licena especial de paternidade, que foi um caminho para a paridade. H
ainda que referir o Decreto-Lei n. 105/2008, de 25 de Junho, que veio proceder a ligeiras adequaes no regime
jurdico de proteo social na maternidade, paternidade e adoo, instituindo medidas sociais de reforo da
proteo social, em especial a atribuio de subsdios sociais (Subsdio social de maternidade; Subsdio social de
paternidade; Subsdio social por adoo; e Subsdio social por riscos especficos).
407As normas do Cdigo do Trabalho aqui relevantes so os artigos 33. a 65. (Subseco IV:
Parentalidade).
408Nos termos do artigo 35. do Cdigo do Trabalho, com a redao que lhe foi introduzida em 2009, a
proteo na parentalidade concretiza-se atravs da atribuio dos seguintes direitos: a) Licena em situao de risco
clnico durante a gravidez; b) Licena por interrupo de gravidez; c) Licena parental, em qualquer das
modalidades; d) Licena por adoo; e) Licena parental complementar em qualquer das modalidades; f) Dispensa da
prestao de trabalho por parte de trabalhadora grvida, purpera ou lactante, por motivo de proteo da sua
segurana e sade; g) Dispensa para consulta pr-natal; h) Dispensa para avaliao para adoo; i) Dispensa para
amamentao ou aleitao; j) Faltas para assistncia a filho; l) Faltas para assistncia a neto; m) Licena para
assistncia a filho; n) Licena para assistncia a filho com deficincia ou doena crnica; o) Trabalho a tempo parcial
de trabalhador com responsabilidades familiares; p) Horrio flexvel de trabalhador com responsabilidades
familiares; q) Dispensa de prestao de trabalho em regime de adaptabilidade; r) Dispensa de prestao de trabalho
suplementar; s) Dispensa de prestao de trabalho no perodo noturno.

363

Como se sabe, a rea do direito penal est continuamente sujeita a

movimentos de criminalizao, descriminalizao, qualificao e desqualificao de
crimes. E isso aconteceu com particular incidncia na rea da famlia, com as recentes
mudanas introduzidas pelas Lei n. 16/2007, de 17 de abril (relativamente
interrupo voluntria da gravidez) e Lei n. 59/2007, de 4 de setembro (que veio
agravar a criminalizao da violncia domstica409). Assim, atravs da Lei n 16/2007, de
17 de abril, a interrupo voluntria da gravidez efetuada por mdico, ou sob a sua
direo, em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido e com o
consentimento da mulher grvida, quando realizada por opo da mulher nas primeiras
10 semanas de gravidez, foi despenalizada (artigo 142., n. 1, al. e). Por sua vez, o
artigo 152. do Cdigo Penal foi alterado para passar a prever o crime de violncia
domstica410, com natureza pblica, isto , um crime no dependente de queixa,
bastando a notcia da prtica do crime para que o Ministrio Pblico promova o
processo, independentemente da vontade da vtima411.
O direito penal da famlia prev, assim, diversos tipos de legais de crime. Nos
artigos 247. a 250. do Cdigo Penal esto, pois, tipificados os crimes contra a famlia
(bigamia, falsificao de estado civil, subtrao de menor e violao da obrigao de
alimentos). Para alm disso, a circunstncia de o agente ser descendente ou
ascendente, adotado ou adotante da vtima suscetvel de revelar especial
censurabilidade ou perversidade e, a esse ttulo, qualificar o homicdio (artigo 132., n.
2, al. a). Prev-se, ainda, e nos termos do artigo 152., n 2, que quem infligir ao
cnjuge, ou a quem com ele viva em condies anlogas s dos cnjuges, maus tratos
fsicos ou psquicos punido com pena de priso de 1 a 5 anos, que poder ser
superior no caso de se provar a gravidade da ofensa (artigo 144.). Nos artigos 163. a
165., do Cdigo Penal, esto ainda previstos os crimes contra a liberdade sexual e os
crimes contra a autodeterminao sexual nos artigos 167. a 176., cujas penas sero
409Para anlise da evoluo da legislao sobre violncia domstica consultar Lisboa, Manuel et al. (2009),
Violncia e Gnero. Inqurito nacional sobre a violncia exercida contra mulheres e homens. Lisboa: CIG.
410 De referir a Lei n. 112/2009, de 16 de Setembro, que estabelece o regime jurdico aplicvel
preveno da violncia domstica, proteo e assistncia das suas vtimas. De referir, tambm, o III Plano
Nacional contra a Violncia Domstica 2007/2010, o III Plano Nacional Para a Igualdade e a Cidadania de Gnero
2007/2010 e, tambm, o I Plano Nacional contra o Trfico de Seres Humanos 2007/2010.
411Se antes a dita sabedoria popular preconizava que entre homem e mulher no se meta a colher,
hoje, e na defesa do princpio da igualdade, podemos dizer que se encontra legitimado que entre o casal meta-se o
direito penal, o que merece a nossa concordncia para as situaes de proteo da vulnerabilidade e/ou
dependncia de um dos membros do casal, mas no se justificar se, em concreto, os dois membros do casal se
encontrarem na plenitude dos seus direitos e sem qualquer relao direta ou indireta de dependncia, pelo que
devero poder escolher, se a formao dessa opo for completamente livre, que se admite possa ser apreciada
judicialmente, se um procedimento criminal entre eles deve prosseguir ou no.

364

agravadas no caso de a vtima ser ascendente, descendente, adotante, adotado, parente

ou afim at ao segundo grau do agente (artigo 177., n. 1, alnea a). O grau de
parentesco pode tambm funcionar como desqualificador do crime, como se verifica
no caso de infanticdio (artigo 136).

3.6 A relao entre as mudanas sociais, as mudanas polticas e as

mudanas no direito da famlia e das crianas
Nos ltimos 30 a 40 anos as grandes mutaes no direito da famlia e das
crianas, em Portugal, ocorreram nos seguintes quatro perodos:
a) de 1974 a 1978 (a primeira rotura)

a democratizao do direito da

famlia;
b) de 1994 a 1995 (a reforma da agilizao) a abertura ao processo de
desjudicializao do divrcio e de incio da mutao do poder paternal e do
regime de adoo;
c) de 1998 a 2001(a reforma dos direitos das crianas e da desjudicializao)
o reconhecimento das crianas como sujeitos de direitos; das unies de
facto e da simplificao e desjudicializao;
d) de 2006 a 2010 (a segunda rotura) a publicizao do crime de violncia
domstica, a consagrao do regime das responsabilidades parentais e a
alterao do conceito de casamento.
Efetuada esta periodizao, h que a analisar relacionando-a com a evoluo
dos indicadores sociodemogrficos e socioeconmicos desses perodos, bem como da
sua relao com o contexto poltico, ou seja, das polticas dos governos de cada
perodo e das maiorias parlamentares que apoiavam esses governos (quadros 32 e 33).
Para isso, recorro s ferramentas analticas da sociologia poltica, que visa,
precisamente, analisar os processos polticos nas suas relaes com a sociedade, no
se

restringindo

apenas

considerao

da

esfera

poltica

stricto

sensu,

independentemente das outras esferas de ao social. Trata-se, assim, de estudar a

poltica nas suas relaes com as ordens sociais e os poderes sociais (Duran, 2009,
apud Commaille, 2009). Deste modo, pretendo analisar, no referido perodo, as
relaes entre a transformao social das famlias portuguesas com as mudanas e as
opes polticas dominantes nestas matrias, bem como a sua relao com as referidas
mutaes no direito da famlia ocorridas em Portugal.

365

3.6.1 A primeira rotura: a democratizao do direito da famlia (1974 a

1978)
O perodo de 1974 a 1978 caracteriza-se ainda, como se referiu anteriormente,
por um padro de famlia na qual ainda no se refletem as grandes transformaes, que
j estavam a ocorrer na Europa. Em Portugal, os indicadores sociodemogrficos e
socioeconmicos permitem-nos caracterizar a situao dos incios dos anos setenta:
relativamente fraca participao das mulheres no mercado de trabalho, elevadas taxas
de analfabetismo, em especial no feminino, manuteno da tendncia de aumento da
taxa de nupcialidade e da taxa de fecundidade e incio da tendncia de aumento dos
divrcios, como j foi referido no ponto 1 do presente captulo (quadros 32 e 33).
No entanto, com a democratizao poltica e a transio para a democracia,
fizeram-se ouvir os movimentos defensores dos direitos das mulheres, na luta pela
consagrao da igualdade jurdica entre homens e mulheres e, ainda, os movimentos
pela legalizao do divrcio.
Assim, as mudanas introduzidas na Constituio de 1976, no Cdigo Civil e na
Organizao Tutelar de Menores, em 1977, anteriormente analisadas, so a
consequncia deste perodo de transio de um regime autoritrio (tambm em
questes de famlia), de matriz catlica e conservadora, para um regime poltico
democrtico, laico pelo que teve de negociar tambm neste perodo uma nova
Concordata com a Santa S ,com a consequente democratizao das relaes
familiares. Em matria de casamento e de filiao, as alteraes legais que se deram,
em consequncia da mudana poltica e das presses sociais assentes em movimentos
de democratizao e de afirmao dos direitos fundamentais (Oliveira, 2002), foram
profundas, designadamente com a separao do casamento civil e do casamento
catlico (embora este tenha efeitos civis por fora da nova Concordata), a permisso
legal do divrcio o que aconteceu ainda em 1975, antes da Constituio, por fora
de movimento social nesse sentido , a consagrao da igualdade entre os cnjuges
com o fim da figura do homem como chefe de famlia , a no discriminao entre
filhos tidos dentro e fora do casamento e um princpio de adequao da OTM
(Organizao Tutelar de Menores), que regulava as providncias tutelares cveis, de
interveno sobre crianas carenciadas e vtimas ou aquelas que tivessem praticado
crimes, Constituio da Repblica de 1976.
Mas, esta consagrao do princpio jurdico da igualdade entre homens e
mulheres e de democratizao das relaes de famlia no se limitou s alteraes
366

referidas, pois tambm em matria de arrendamento e sucesses foi privilegiada a

posio do cnjuge sobrevivo com a transmisso obrigatria do arrendamento e a
aquisio da qualidade de herdeiro legitimrio em posio de igualdade com os filhos.
O mesmo aconteceu, a ttulo de exemplo, na alterao da legislao sobre o
desempenho de profisses interditas a mulheres (ex.: o acesso magistratura ou a
funcionrio judicial) ou condicionadas autorizao dos pais ou dos maridos, como
era, antes de 1977, o acesso ao exerccio da profisso de comerciante412. A concluir,
refira-se ainda que esta presso e luta pela igualdade at permitiu que, em matria de
arrendamento, a lei reconhecesse a unio de facto, por mais de dois anos, para que o
unido de facto sobrevivo tivesse direito transmisso do arrendamento nas mesmas
condies de um cnjuge sobrevivo413.
Ora, todas estas alteraes jurdicas de rotura decorreram, no em
consequncia das transformaes sociais e econmicas ainda no evidenciadas nas
estatsticas analisadas (quadros 32 e 33), mas de todo um movimento poltico, na
sociedade portuguesa, de luta pela democratizao e igualdade e, consequentemente,
tambm entre homens e mulheres, nas relaes de famlia414. Assim, neste perodo, o
consenso poltico sobre a alterao destas matrias era maioritrio, razo pela qual os
governos e a Assembleia da Repblica deram expresso a este desgnio constitucional,
sendo, no entanto, os governos constitucionais de maioria socialista que negociaram
com a Igreja e aprovaram as referidas reformas do direito da famlia415.

412 A reforma constitucional de 1976 e a consequente alterao do Cdigo Civil teve como consequncia
necessria a adaptao de toda a outra legislao ao princpio da igualdade, dando-se como exemplos as alteraes
ocorridas na legislao do arrendamento, exerccio de profisses pblicas e do Cdigo Comercial.
413 de notar que a proteo da transmisso da posio de arrendatrio pessoa que vivesse com o
titular do arrendamento em termos anlogos s dos cnjuges j era acautelada antes do Regime do Arrendamento
Urbano (Decreto-Lei n. 321-B/90, de 15 de Outubro), atravs do Decreto-lei n. 420/76, de 28 de Maio. Assim, o
artigo 1. deste diploma estipulava que: 1. Gozam do direito de preferncia relativamente a novo arrendamento
para habitao, no caso de caducidade do anterior por morte do respetivo titular, ainda que no fosse o primitivo
arrendatrio, e sucessivamente: b)
As pessoas a que se refere o artigo 1109. do Cdigo Civil, desde que
coabitem com o titular do arrendamento caducado h mais de cinco anos. Tambm o nmero 2 do artigo 1111 do
Cdigo Civil, na redao que lhe foi dada pela Lei n. 46/85, de 20 de Setembro, estipulava que: no caso de o
primitivo inquilino ser pessoa no casada ou separada judicialmente de pessoas e bens, a sua posio tambm se
transmite quele que no momento da sua morte vivia com ele h mais de 5 anos em condies anlogas s dos
cnjuges.
414Neste perodo, os movimentos sociais pelos direitos das mulheres e igualdade de acesso s profisses e
pela legalizao do divrcio, com especial relevncia nos centros urbanos como Lisboa e Porto, e,
consequentemente, pela no discriminao entre filhos nascidos dentro e fora do casamento e valorizao da
posio do cnjuge sobrevivo em matria de arrendamento e sucesses, estiveram muito ativos, entendendo que
todas estas alteraes beneficiariam as mulheres na luta por um estado de igualdade formal e material.
415 De facto, durante os primeiros cinco Governos Constitucionais (entre 1974 e 1980, liderados por:
Mrio Soares I e II Governos; Nobre da Costa III Governo; Mota Pinto IV Governo; e Maria de Lurdes
Pintassilgo V Governo e at hoje nica mulher a exercer o cargo de Primeiro-Ministro) foram vrias e
importantes as mudanas introduzidas na legislao de famlia.

367

3.6.2 A reforma da agilizao: a abertura ao processo de desjudicializao

do divrcio e de mutao do poder paternal e da adoo (1994 e
1995)
O perodo poltico que se seguiu, entre 1980 e 1986, coincidiu com a
preparao poltica, social e econmica de entrada na Comunidade Econmica
Europeia, em janeiro de 1986. No h, porm, alteraes ao direito da famlia e das
crianas a registar durante este ciclo, dado que, com a reforma de 1977, o direito da
famlia deixou de estar na agenda poltica, que se encontrava direcionada para a
entrada na CEE416.
No ciclo poltico seguinte, que decorreu de 1987 a 1995417, foi um perodo
caracterizado pela estabilidade poltica decorrente de uma governao com maioria
absoluta, centrado no crescimento econmico obras pblicas -, induzido tambm
pelos fundos europeus, e que no teve iniciativas polticas e legislativas de alterao do
direito da famlia e das crianas.
No entanto, neste perodo que vai de 1987 a 1995 (sete anos), os indicadores
demonstram uma grande transformao do pas e da famlia em Portugal: melhoria
acentuada das condies de vida com a consolidao da entrada das mulheres no
mercado de trabalho, a reduo das taxas de desemprego e o aumento do rendimento
disponvel das famlias, a par da reduo da taxa de analfabetismo; no que toca famlia,
mantm-se a tendncia de decrscimo da taxa de natalidade e fecundidade e do
nmero de casamentos, e a tendncia oposta de crescimento dos casamentos no
catlicos e dos nascimentos fora do casamento por 100 nados-vivos (quadros 32 e 33).
No entanto, apesar de este perodo de transformao social, apenas nos dois
ltimos anos deste perodo poltico 1994 e 1995 se registam alteraes no direito
da famlia e das crianas. criado, em 1994, com o objetivo de simplificar os
procedimentos, incluir a participao da Segurana Social e clarificar os requisitos de
facilitar o crescimento do nmero de adoes como soluo para as crianas sem
famlia ou dela retiradas judicialmente, o novo regime de adoo, com o Decreto-Lei
n. 227/94, de 8 de setembro. Seguem-se, em 1995, outras duas modificaes
importantes: por um lado, o Decreto-Lei n. 163/95, de 13 de julho, inicia o processo
de desjudicializao do divrcio, j que este diploma atribui s Conservatrias do

416Estiveram no poder os VI a X Governos Constitucionais (liderados por: S Carneiro VI Governo;

Pinto Balsemo VII Governo; Mrio Soares IX Governo; e Cavaco Silva X Governo).
417 Seguiram-se os XI e XII Governos Constitucionais, durante o perodo compreendido entre 1987 e
1995, que foram liderados por Cavaco Silva (Partido Social Democrata).

368

Registo Civil competncia para, paralelamente aos tribunais, decretarem o divrcio por
mtuo consentimento no caso de casais sem filhos menores; por outro lado, a Lei n.
84/95, de 31 de agosto, introduz a opo do exerccio comum do poder paternal.
Ao terminar este ciclo poltico, o governo de ento, com estas alteraes legais
pretendeu responder com a desjudicializao do processo de divrcio por mtuo
consentimento, como uma medida de descongestionamento dos tribunais, em que a
procura e as pendncias cresciam explosivamente, e cujos dois principais litgios que
procuravam a justia cvel eram as cobranas de dvidas e os processos de divrcio.
Assim, em simultneo com a criao da injuno para responder ao crescimento da
cobrana de dvidas e as retirar para um mecanismo parajudicial poca com
insucesso foi iniciado o processo de desjudicializao do divrcio por mtuo
consentimento, com o fundamento que era um litgio de fraca intensidade ou sem
conflito, que s ia a tribunal por ser legalmente obrigatrio418.
A possibilidade legal de os pais, quando separados, exercerem em comum o
poder paternal uma resposta ao j analisado crescimento dos divrcios e do
nascimento de filhos de pais no casados, em simultneo com o que o interesse
superior da criana justificava.
A outra medida de agilizao e simplificao da adoo vai no mesmo sentido
de que o interesse superior da criana ter direito a uma famlia, ou seja, a um colo,
e de que uma medida que responde s necessidades de um grupo de crianas em
risco. Esta fundamentao e consciencializao foi-se generalizando, de um certo modo
consensualmente, desde meados dos anos oitenta, com o trabalho de reflexo
efetuado no Centro de Estudos Judicirios e nas ONGs que tm como objeto a
promoo e a defesa dos direitos das crianas419.
3.6.3 A reforma do reconhecimento das crianas como sujeitos de direitos,
das unies de facto e a continuao da simplificao e
desjudicializao (1998 a 2001)

418 Estas medidas seguem-se divulgao, em 1994, no Centro de Estudos Judicirios, da primeira verso
do relatrio sobre a administrao da justia em Portugal (Santos et al., 1994), em que se diagnosticava o estado de
colonizao dos Tribunais pela cobrana de dvidas e a importncia dos litgios aparentes, em que s iam a Tribunal
por obrigao legal. Este relatrio veio a assumir uma verso de livro em Santos et al., 1996.
419No podemos ignorar a relevncia do facto de o Ministro da Justia de ento, Laborinho Lcio, ser
desde sempre, juntamente com Armando Leandro Diretor do CEJ poca e hoje Presidente da Comisso
Nacional de Proteo das Crianas e Jovens em Risco um animador desse movimento de promoo dos direitos
das crianas.

369

, todavia, o perodo poltico que se inicia em 1996420, com a realizao de

diversos relatrios de diagnstico e reflexo421, que regista um maior nmero de
alteraes legislativas na rea objeto de estudo, introduzindo em 1998 modificaes
aos regimes de adoo, investigao da maternidade e paternidade e divrcio. ainda
durante este perodo que so institudos dois regimes relevantes na rea dos direitos
das crianas e jovens: a Lei de Promoo e Proteo, dos direitos das crianas em
perigo, e a Lei Tutelar Educativa. tambm, em 2001, que so regulamentados os
regimes de proteo das pessoas a viver em economia comum e em unio de facto
(hetero e homossexual). E , ainda, em 2001, que atribuda competncia decisria
exclusiva s Conservatrias do Registo Civil nos casos de separao e divrcio por
mtuo consentimento e ao Ministrio Pblico para decidir questes como
autorizaes e suprimentos de consentimento relativamente a crianas (Decreto-Lei
272/2001).
Ora, os dados mais relevantes sobre a sociedade portuguesa e a famlia do-nos
que em 2001, por um lado, a condio socioeconmica das mulheres portuguesas
melhorou substancialmente com um aumento da taxa de atividade e da escolaridade
feminina, associada a um contexto social de nveis de escolaridade e rendimento
disponvel das famlias mais elevados (quadros 32 e 33). Por outro lado, ainda, que a
maioria das famlias portuguesas continue a ser famlias nuclear com filhos, no de
menosprezar a relativamente baixa taxa de nupcialidade, em especial de casamentos
catlicos, e o aumento da taxa de divrcio, em relao a perodos anteriores, e a
consolidao da tendncia de decrscimo da taxa de natalidade e fecundidade.
Assim, as mutaes legais ocorridas respondem a transformaes de natureza
diferente. A alterao da legislao da adoo em 1998 e a reforma do denominado
direito de menores, aprovado em 1999 e entrado em vigor em 2001, representam,
como primeira tendncia, uma reforma profunda da lei e do discurso jurdico ao
colocarem as crianas e o seu superior interesse como sujeitos de direitos, em
consonncia com um movimento difuso dos profissionais (do direito, psicologia,
servio social, mdicos) e da comunidade, j referido, e, que se iniciou no perodo
420Liderado por Antnio Guterres (XIII e XIV Governos Constitucionais, de 1995 a 2002, conduzido pelo
Partido Socialista).
421Tais como: 1 Relatrio da Comisso para a reforma do Sistema de Execuo de Penas e Medidas;
Relatrio Final, sobre o Direito de Menores, da Comisso para a Reforma do Sistema de Execuo de Penas e
Medidas; Relatrio da Comisso Interministerial para o Estudo da Articulao entre os Ministrios da Justia e da
Solidariedade e Segurana Social; Relatrio do Grupo de Trabalho para o Estudo das Questes Relativas Criana
em Risco.

370

anterior, no sentido de colocar na agenda poltica, de modo central ao direito da

famlia, a questo dos direitos das crianas.
Como segunda tendncia e resultante da ao poltica de um conjunto de
deputados do Partido Socialista, na altura designados de fraturantes422, com o apoio da
maioria parlamentar de esquerda, e um pouco revelia do governo de ento,
consagrou-se o reconhecimento jurdico, em 2001, das unies de facto, sejam homo
ou heterossexuais.
A terceira tendncia deste perodo a continuao da desjudicializao, em
resposta necessidade de descongestionamento dos tribunais, de todos os falsos
litgios na rea da famlia e das crianas, ou seja, em matrias que o tribunal tinha
funes predominantemente certificatrias. Assim, foi desjudicializado para o
Ministrio Pblico a competncia exclusiva em aes de autorizao de alienao ou
de suprimento de consentimento relativamente ao estado das pessoas ou bens de
crianas ou outros incapazes. E, ainda, como se referiu, foi desjudicializada para as
Conservatrias do Registo Civil a competncia exclusiva no em paralelo com os
tribunais para as aes de divrcio por mtuo consentimento.
3.6.4 A segunda rotura: publicizao do crime de violncia domstica,
consagrao do regime das responsabilidades parentais e alterao
do conceito de casamento
Entre 2002 e 2005 nada aconteceu de relevante em termos de reforma legal na
rea de direito da famlia e das crianas423.
O perodo de 2005 a 2010424 corresponde a um ciclo poltico fecundo no que
toca a alteraes ao direito da famlia e das crianas, sendo de ressaltar, sobretudo, as
alteraes relativas publicizao da criminalizao da violncia domstica; ao regime
do divrcio (atravs da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, deixando de existir divrcio
litigioso e a distino entre divrcio com e sem culpa); estabelecendo-se o regime das
responsabilidades parentais em substituio do poder paternal (com todos os efeitos
422 Este grupo de deputados tinha origem na Juventude Socialista e eram liderados por Srgio Sousa Pinto,
sendo, na defesa dessa legislao, de referir, ainda, Ana Catarina Mendes.
423 Entre 2002 e 2005 estiveram no poder os XV e XVI Governos Constitucionais, dirigidos pelo Partido
Social Democrata, sendo o primeiro liderado por Duro Barroso, que deixou o Governo para ir para a Presidncia
da Comisso Europeia, sucedendo-lhe Santana Lopes (num processo bastante conturbado da vida poltica
portuguesa, j que no houve eleies e, decorridos apenas cerca de seis meses, o Presidente da Repblica, Jorge
Sampaio, veio dissolver o Parlamento). Registam-se, em 2003, atravs da Lei n. 31/2003, as alteraes ao Cdigo
Civil, Lei de Proteo e Promoo e ao regime de adoo, que unicamente pretendem evitar que as CPJCJ
entreguem crianas a pessoas idneas para adoo.
424 Com a dissoluo do Parlamento houve lugar a novas eleies legislativas, tendo obtido a maioria
absoluta o Partido Socialista, liderando Jos Scrates o XVII Governo Constitucional (entre 2005 e 2009), a que se
seguiu um novo governo, agora com maioria relativa.

371

que isso acarreta para o estatuto da criana e dos pais); aprovando o novssimo regime
do apadrinhamento civil ou de regulamentao das medidas de proteo das crianas;
ou ainda, em dezembro de 2009, o Partido Socialista ter apresentado a polmica
Proposta de Lei relativa ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, que resultou na
Lei n. 9/2010, de 31 de maio.
Neste perodo, as transformaes socioeconmicas significativas na sociedade
portuguesa so o aumento da taxa de desemprego e, consequentemente, da taxa de
risco de pobreza antes das transferncias sociais. J no que toca evoluo
sociodemogrfica verifica-se a manuteno da tendncia de declnio das taxas de
nupcialidade e de natalidade e de aumento dos divrcios. A famlia portuguesa mostra
sinais de uma transformao, ainda em curso, associados s mutaes socioeconmicas
e sociodemogrficas ao longo de trinta anos, com o aumento das pessoas ss e dos
casais sem filhos e das famlias recompostas (quadros 32 e 33).
As transformaes ocorridas, neste perodo, ao nvel da publicizao do crime
de violncia domstica, do regime de responsabilidades parentais e de alterao do
conceito de contrato de casamento para permitir o casamento entre pessoas do
mesmo sexo, constituem, contrariamente s reformas dos dois perodos anteriores de
mutao gradual, roturas com o direito da famlia anterior, em sentido amplo, s
comparveis, anteriormente, em termos simblicos, com as roturas, j referidas, do
perodo de democratizao do direito da famlia, de 1974 a 1977. Estas mutaes
dividiram os atores polticos e sociais, como j analisei anteriormente, seguem a
tendncia europeia e respondem necessidade de promover a igualdade e os direitos
das mulheres. Respondem, ainda, ao novo estatuto de sujeito de direito das crianas e
ao crescimento dos filhos fora de um casamento e da existncia de pais que tenham
sido casados ou no separados, que pretendem exercer em conjunto as
responsabilidades parentais. Por ltimo, consideram a importncia social e poltica das
novas conjugalidades que, embora ainda minoritrias, pretendem ter os mesmos
direitos que uma denominada famlia clssica (quadros 32 e 33).
Uma outra rotura decorre de um maior tolerncia e poltica inclusiva para com
estrangeiros e imigrantes, ao permitir a aquisio de nacionalidade portuguesa pelo
casamento, unio de facto e adoo.
As outras alteraes legais ocorridas relativas criao do regime jurdico do
apadrinhamento civil e do regime de execuo do acolhimento familiar e das medidas

372

de proteo de crianas e jovens em perigo, em meio natural de vida, so, em perodo

de rotura, uma continuidade do desenvolvimento de um direito das crianas iniciado,
pelo menos, com a legislao de 2001.
3.6.5 A centralidade da ao pblica e da ao poltica na transformao
do direito da famlia em Portugal
Da anlise efetuada resulta que existiram trs perodos de intensa
transformao do direito da famlia em Portugal, o perodo de 1974 a 1977, com a
consagrao do princpio da igualdade e de democratizao do direito da famlia, o
perodo de 1998 a 2001, com o reconhecimento, pelo direito portugus, das crianas
como sujeitos de direito e de reconhecimento das unies de facto, e o perodo de
2006 a 2010, em que ocorreu a publicizao do crime de violncia domstica, a
consagrao do regime das responsabilidades parentais e a alterao do conceito de
casamento (grfico 11).
Grfico 11 Contexto poltico-institucional, transformaes do direito da famlia e a
evoluo sociodemogrfica em Portugal, 1975-2010

Estas mutaes ocorridas no direito da famlia e das crianas interpenetram a

transformao social e econmica da famlia portuguesa e a ao, que se torna
preponderante, da esfera poltica, na luta pelo respeito dos princpios de igualdade e da
373

no discriminao dentro da famlia. Essa ao da esfera poltica decorreu de

movimentos de ao pblica (Commaille, 2009), com origem na comunidade (ONGs) e
no Estado, no primeiro perodo (1974 a 1977), em defesa da igualdade e democracia
na famlia e de luta contra a discriminao. No segundo (1998 a 2001) e terceiro (2006
a 2010)perodos, essa ao pblica centrou-se na promoo dos direitos das crianas,
na no discriminao em funo da opo de conjugalidade e da orientao sexual e de
defesa das vtimas de violncia domstica.
A esta ao pblica juntou-se a ao dos governos e do parlamento, tendo
ocorrido durante perodos de governao do partido socialista e da maioria poltica na
Assembleia da Repblica dos partidos de esquerda (PS, PC, Verdes e mais
recentemente do Bloco de Esquerda), por serem perodos em que se puderam formar
consensos polticos tendentes s referidas mudanas.
Das mudanas ocorridas no direito da famlia, a alterao da regulao das
responsabilidades parentais aquela que mais diretamente responde s necessidades
de transformao social da famlia, decorrente do aumento dos divrcios, do
nascimento de crianas fora do casamento, das famlias recompostas e das famlias
monoparentais (quadros 32 e 33). As outras importantes mudanas, supraidentificadas, decorreram, assim, e, ainda bem, por impulso da ao pblica e da ao
poltica governamental e parlamentar, dos ciclos polticos e das suas agendas,
determinadas pela defesa desses princpios e, ainda, pela legitimao do governo do
partido socialista junto do eleitorado mais comprometido com as lutas pelo respeito
da dignidade humana e das novas conjugalidades. Assim, ao longo do perodo referido
(1974-2010) h uma centralidade da vontade de mudana poltica e das aes polticoinstitucionais como aceleradoras da transformao do direito da famlia e das crianas
(grfico 11).

374

Estado Novo
(ltima fase: 1970-1974)

O 25 de abril e o perodo ps-revoluo

(1974-1980)
Governos Constitucionais:
I (1976/77) liderado por Mrio Soares (PS)
II (1978) liderado por Mrio Soares (PS)
III (1978) liderado por Alfredo Nobre da Costa
(indef.)
IV (1978/79) liderado por Mota Pinto (indef./exPSD)
V (1979) liderado por Maria de Lurdes
Pintassilgo (indef.)

A preparao para e a entrada na CEE

(1980-1987)
Governos Constitucionais:
VI (1980/81) liderado por S Carneiro (PSD)
VII (1981) liderado por Pinto Balsemo (PSD)
VIII (1981/83) liderado por Pinto Balsemo (PSD)
XIX (1983/85) liderado por Mrio Soares (PS)
X (1985/87) liderado por Cavaco Silva (PSD)

Decreto-Lei n. 47344, de 25 de
novembro de 1966: aprova o Cdigo
Civil e regula a sua aplicao

Decretos-Lei n. 261/75, de 27 de maio, e n.

561/76, de 17 de julho: alteraes aos institutos
do divrcio e da separao judicial de pessoas e
bens
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976:
introduo do princpio da igualdade
Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de novembro:
alteraes ao Cdigo Civil, com especial
importncia no Direito da Famlia
Lei n. 314/78, de 27 de outubro: Organizao
Tutelar de Menores

Sem alteraes ao nvel do Direito da Famlia

Decreto-Lei n. 227/94, de 8 de setembro: novo

regime jurdico da adoo
Decreto-Lei n. 163/95, de 13 de julho: atribui s
Conservatrias do Registo Civil competncia para,
paralelamente aos tribunais, decretarem o divrcio e
a separao de pessoas e bens por mtuo
consentimento
Lei n. 84/95, de 31 de agosto: permite a opo dos
pais pelo exerccio comum do poder paternal

-Lei n. 120/98, de 8 de maio: altera o regime jurdico da

adoo
Lei n. 21/98, de 12 de maio: altera os prazos para
proposio de investigao da maternidade e a presuno
de paternidade
Lei n. 47/98, de 10 de agosto: altera os requisitos do
divrcio por mtuo consentimento e os fundamentos do
divrcio litigioso
Lei n. 147/99, de 1 de setembro: crianas e jovens em
perigo
Lei n. 166/99, de 14 de setembro: Lei Tutelar Educativa
Lei n. 6/2001, de 11 de maio: regime de proteo das
pessoas que vivam em economia comum h mais de dois
anos Lei n. 7/2001, de 11 de maio: adota medidas de
proteo das unies de facto
Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro: atribuio de
competncia decisria exclusiva s Conservatrias do
Registo Civil nos casos de separao e divrcio por mtuo
consentimento

Lei n. 7/70, de
Assistncia Judiciria

Mantm-se o regime da Lei n. 7/70, de 9 de junho

A Constituio da Repblica (CRP) de 1976, no
artigo 20., sob a epgrafe Defesa dos direitos,
inserido no captulo dos direitos e deveres
fundamentais, determinava, no n. 1, que A todos
assegurado o acesso aos tribunais para defesa
dos seus direitos, no podendo a justia ser
denegada por insuficincia de meios econmicos.

Mantm-se o regime da Lei n. 7/70, de 9 de junho

Reviso Constitucional de 1982: alterou a epgrafe do
artigo 20., consagrando o acesso ao direito e
estabelecendo que todos tm direito informao e
proteo jurdica, nos termos da lei

Decreto-Lei n. 387-B/87, de 29 de dezembro:

regime de acesso ao direito e aos tribunais
Reviso Constitucional de 1989: alteraes ao texto
do artigo 20.

Lei n. 46/96, de 3 de setembro

Reviso Constitucional de 1997: profundas alteraes ao
artigo 20.
Lei n. 30-E/2000, de 20 de dezembro: a atribuio da
competncia de apreciao dos pedidos de concesso de
apoio judicirio aos servios da Segurana Social

Transformao do Acesso ao
Direito e Justia

Transformao do Direito da Famlia e das Crianas

Contexto Poltico-Institucional

Quadro 32 Evoluo Sociodemogrfica e a Transformao do Direito da Famlia e do Acesso Justia em Portugal, 1970 a 2010

de

junho:

O Perodo das obras pblicas

(1987- 1995)
Governos Constitucionais*:
XI (1987/91) liderado por Cavaco Silva (PSD)
XII (1991/95) liderado por Cavaco Silva (PSD)

O perodo de obras pblicas com sensibilidade social

(1995-2002)
Governos Constitucionais*:
XIII (1995/99) liderado por Antnio Guterres (PS)
XIV (1999/2002) liderado por Antnio Guterres (PS)

* Governos de maioria parlamentar PSD

* Governos de maioria relativa, sendo que, no de

1999/2002, o partido do governo tinha o mesmo nmero
de deputados que a oposio

O perodo de aliana
PSD/CDS
(2002-2005)
Governos
Constitucionais*:
XV (2002/04) liderado
por Duro Barroso (PSD)
XVI (2004/05) liderado
por Santana Lopes (PSD)

O perodo de reformas e da crise

(2005-2009)
Governos Constitucionais:
XVII (2005/09) liderado por Jos Socrates (PS)*
XVIII (2009/-) liderado por Jos Socrates (PS) **
* maioria parlamentar PS
** maioria relativa PS

* Coligaes PSD/CDS

375

Lei n. 31/2003: altera o

Cdigo Civil, a Lei de
Proteo de Crianas e
Jovens em Perigo, a
Organizao Tutelar de
Menores e o Regime da
Adoo

Lei n. 34/2004, de 29 de
julho: a introduo do
conceito de insuficincia
econmica

Lei Orgnica n. 2/2006, de 17 de abril, e Decreto-Lei n. 237A/2006, de 14 de dezembro: Lei da Nacionalidade e sua
regulamentao, em especial no tocante aquisio de
nacionalidade pelo casamento, unio de facto e adoo
Lei n. 59/2007, de 4 de setembro: luz do atual Cdigo Penal a
violncia domstica (artigo n. 152.) constitui crime pblico
Lei n. 324/2007, de 28 de setembro: simplificao do processo de
separao de pessoas e bens e de divrcio por mtuo
consentimento
Decreto-Lei n. 11/2008, de 17 de janeiro: regime de execuo do
acolhimento familiar
Decreto-Lei n. 12/2008, de 17 de janeiro: regime de execuo das
medidas de promoo e proteo de crianas e jovens em perigo
em meio natural de vida
Lei n. 61/2008, de 31 de outubro: altera o regime jurdico do
divrcio e estabelece o regime das responsabilidades parentais
Lei n. 14/2009, de 1 de abril: regime de investigao da
maternidade e paternidade
Lei n. 103/2009, de 11 de setembro: aprova o regime jurdico do
Apadrinhamento Civil
Lei n. 9/2010, de 31 de maio: veio alterar o Cdigo Civil,
permitindo a realizao do casamento civil entre pessoas do
mesmo sexo, afastando porm a possibilidade das alteraes se
repercutirem em matria de adoo

Lei n. 47/2007, de 28 de agosto: alargar o leque de beneficirios

e o leque de benefcios das prestaes sociais que garantem o
acesso ao direito

Transformao do Acesso ao
Direito e Justia

Transformao do Direito da Famlia e das Crianas

Contexto Poltico-Institucional

Quadro 33 Evoluo Socioeconmica e a Transformao do Direito da Famlia e do Acesso Justia em Portugal, 1970 a 2008

Estado Novo
(ltima fase: 1970-1974)

O 25 de abril e o perodo psrevoluo

(1974-1980)
Governos Constitucionais:
I (1976/77) liderado por Mrio Soares
(PS)
II (1978) liderado por Mrio Soares (PS)
III (1978) liderado por Alfredo Nobre da
Costa (indef.)
IV (1978/79) liderado por Mota Pinto
(indef./ex-PSD)
V (1979) liderado por Maria de Lurdes
Pintassilgo (indef.)

Decreto-Lei n. 47344, de 25 de
novembro de 1966: aprova o Cdigo
Civil e regula a sua aplicao

Lei n. 7/70, de
Assistncia Judiciria

de

junho:

Decretos-Lei n. 261/75, de 27 de maio, e

n. 561/76, de 17 de julho: alteraes aos
institutos do divrcio e da separao
judicial de pessoas e bens
Constituio da Repblica Portuguesa de
1976: introduo do princpio da igualdade
Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de
novembro: alteraes ao Cdigo Civil,
com especial importncia no Direito da
Famlia
Lei n. 314/78, de 27 de outubro:
Organizao Tutelar de Menores

Mantm-se o regime da Lei n. 7/70, de 9

de junho
A Constituio da Repblica (CRP) de
1976, no artigo 20., sob a epgrafe
Defesa dos direitos, inserido no captulo
dos direitos e deveres fundamentais,
determinava, no n. 1, que A todos
assegurado o acesso aos tribunais para
defesa dos seus direitos, no podendo a
justia ser denegada por insuficincia de
meios econmicos.

A preparao para e a entrada na CEE

(1980-1987)
Governos Constitucionais:
VI (1980/81) liderado por S Carneiro (PSD)
VII (1981) liderado por Pinto Balsemo (PSD)
VIII (1981/83) liderado por Pinto Balsemo (PSD)
XIX (1983/85) liderado por Mrio Soares (PS)
X (1985/87) liderado por Cavaco Silva (PSD)

O Perodo das obras pblicas

(1987- 1995)
Governos Constitucionais*:
XI (1987/91) liderado por Cavaco Silva (PSD)
XII (1991/95) liderado por Cavaco Silva (PSD)
* Governos de maioria parlamentar PSD

O perodo de obras pblicas com sensibilidade

social
(1995-2002)
Governos Constitucionais*:
XIII (1995/99) liderado por Antnio Guterres (PS)
XIV (1999/2002) liderado por Antnio Guterres (PS)
* Governos de maioria relativa, sendo que, no de
1999/2002, o partido do governo tinha o mesmo
nmero de deputados que a oposio

O
perodo
de
aliana PSD/CDS
(2002-2005)
Governos
Constitucionais*:
XV
(2002/04)

liderado por Duro

Barroso (PSD)
XVI
(2004/05)

liderado por Santana

Lopes (PSD)

O perodo de reformas e da crise

(2005-2009)
Governos Constitucionais:
XVII (2005/09) liderado por Jos Socrates (PS)*
XVIII (2009/-) liderado por Jos Socrates (PS) **
* maioria parlamentar PS
** maioria relativa PS

*
Coligaes PSD/CDS

Sem alteraes ao nvel do Direito da Famlia

Mantm-se o regime da Lei n. 7/70, de 9 de junho

Reviso Constitucional de 1982: alterou a epgrafe do artigo
20., consagrando o acesso ao direito e estabelecendo que
todos tm direito informao e proteo jurdica, nos
termos da lei

Decreto-Lei n. 227/94, de 8 de setembro: novo regime

jurdico da adoo
Decreto-Lei n. 163/95, de 13 de julho: atribui s
Conservatrias do Registo Civil competncia para,
paralelamente aos tribunais, decretarem o divrcio e a
separao de pessoas e bens por mtuo consentimento
Lei n. 84/95, de 31 de agosto: permite a opo dos pais
pelo exerccio comum do poder paternal

Decreto-Lei n. 387-B/87, de 29 de dezembro: regime de

acesso ao direito e aos tribunais
Reviso Constitucional de 1989: alteraes ao texto do
artigo 20.

376

Decreto-Lei n. 120/98, de 8 de maio: altera o regime

jurdico da adoo
Lei n. 21/98, de 12 de maio: altera os prazos para
proposio de investigao da maternidade e a
presuno de paternidade
Lei n. 47/98, de 10 de agosto: altera os requisitos do
divrcio por mtuo consentimento e os fundamentos
do divrcio litigioso
Lei n. 147/99, de 1 de setembro: crianas e jovens em
perigo
Lei n. 166/99, de 14 de setembro: Lei Tutelar
Educativa
Lei n. 6/2001, de 11 de maio: regime de proteo das
pessoas que vivam em economia comum h mais de
dois anos Lei n. 7/2001, de 11 de maio: adota medidas
de proteo das unies de facto
Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro: atribuio
de competncia decisria exclusiva s Conservatrias
do Registo Civil nos casos de separao e divrcio por
mtuo consentimento

Lei
n.
31/2003: altera o
Cdigo Civil, a Lei de
Proteo de Crianas
e Jovens em Perigo, a
Organizao Tutelar
de Menores e o
Regime da Adoo

Lei n. 46/96, de 3 de setembro

Reviso Constitucional de 1997: profundas alteraes
ao artigo 20.
Lei n. 30-E/2000, de 20 de dezembro: a atribuio da
competncia de apreciao dos pedidos de concesso
de apoio judicirio aos servios da Segurana Social

Lei
34/2004, de 29
julho: a introduo
conceito
insuficincia
econmica

Lei Orgnica n. 2/2006, de 17 de abril, e Decreto-Lei n. 237-A/2006, de 14 de

dezembro: Lei da Nacionalidade e sua regulamentao, em especial no tocante
aquisio de nacionalidade pelo casamento, unio de facto e adoo
Lei n. 59/2007, de 4 de setembro: luz do atual Cdigo Penal a violncia
domstica (artigo n. 152.) constitui crime pblico
Lei n. 324/2007, de 28 de setembro: simplificao do processo de separao de
pessoas e bens e de divrcio por mtuo consentimento
Decreto-Lei n. 11/2008, de 17 de janeiro: regime de execuo do acolhimento
familiar
Decreto-Lei n. 12/2008, de 17 de janeiro: regime de execuo das medidas de
promoo e proteo de crianas e jovens em perigo em meio natural de vida
Lei n. 61/2008, de 31 de outubro: altera o regime jurdico do divrcio e
estabelece o regime das responsabilidades parentais
Lei n. 14/2009, de 1 de abril: regime de investigao da maternidade e
paternidade
Lei n. 103/2009, de 11 de setembro: aprova o regime jurdico do
Apadrinhamento Civil
Lei n. 9/2010, de 31 de maio: veio alterar o Cdigo Civil, permitindo a realizao
do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, afastando porm a
possibilidade das alteraes se repercutirem em matria de adoo

n.
de
do
de

Lei n. 47/2007, de 28 de agosto: alargar o leque de beneficirios e o leque de

benefcios das prestaes sociais que garantem o acesso ao direito

4 A mudana no basta: o direito da famlia e das crianas

necessita de efetividade o mapa dos meios de acesso ao
direito e justia (o Estado, o mercado e a comunidade)
A transformao da famlia e do direito da famlia e das crianas, que analisei,
tambm tem de significar a sua democratizao substantiva, e, consequentemente, a
correspondente mutao dos meios de acesso ao direito e justia de modo a que
todos(as) possam ter conscincia e exercer os seus direitos e deveres. Sem a mutao
e a construo de meios efetivos de acesso ao direito e justia, o direito da famlia e
das crianas no ser efetivo e no contribuir para um aprofundamento da cidadania
individual e coletiva.
Assim, o estudo das mutaes do direito da famlia e das crianas exige que se
reflita, por um lado, sobre as condies da sua efetividade, do seu exerccio e,
consequentemente, se analise se as transformaes nos meios de acesso ao direito e
justia da famlia e das crianas so adequados ou suficientes para acompanhar as
transformaes anteriormente enunciadas, de modo a garantir a sua efetividade e uma
vivncia mais democrtica nas nossas famlias e na nossa sociedade. Por outro lado, h
que mapear as instncias judiciais e no judiciais de resoluo de conflitos da famlia
existentes, em Portugal, como parte integrante desses meios, de modo a que a oferta
de justia se adeque s necessidades e no reprima a procura, facilitando o referido
acesso ao direito e justia da famlia e das crianas. As mutaes do direito da famlia
e das crianas e a sua efetividade esto, assim, diretamente relacionados com a
transformao dos meios de acesso ao direito e justia e a consequente mutao do
sistema judicial e no judicial de resoluo de conflitos da famlia e das crianas.
Em Portugal, aps a reforma do direito da famlia, de 1977, o campo de
interveno do sistema judicial cresceu na rea da famlia e das crianas. Verificou-se,
nos finais do sculo XX, uma escalada no crescimento de processos judiciais ligada
curva demogrfica ascendente das separaes e dos divrcios e das suas sequelas
pessoais e patrimoniais (cf. captulo VIII). Ao mesmo tempo, esta tendncia
acompanhada, tambm como se referiu, por uma desjuridificao das relaes
familiares e uma desjudicializao dos seus litgios. O processo de desjudicializao,
surgido com o propsito de adaptar a justia formal ao carcter ntimo e pessoal das
matrias familiares (e, tambm, de descongestionar os tribunais), tem tambm o efeito
377

perverso de desritualizar a justia e de poder induzir as partes em erro sobre os

objetivos reais das conversas que tero com o juiz no seu gabinete, ou com o MP,
ou ainda, com os mediadores, conversas que no so mais, por vezes, do que
verdadeiros julgamentos com fora executria (Meulders-Klein, 1999: 562/563). A
justia no judicial, quando as partes se encontram numa relao de poder desigual,
tem tendncia para se transformar numa mediao repressiva (Santos, 1982) em
desfavor do mais vulnervel.
Ora, neste contexto de relaes sociais de poder, de felicidade e de
sofrimento, h que mapear os meios de resoluo dos conflitos de famlia e das
crianas. O estudo que tenho vindo a efetuar permite representar quadro 34 as
estruturas e os atores, que existem atualmente, em Portugal, em ao, no mbito do
acesso ao direito e justia da famlia e das crianas, no qual se incluem as instncias
de resoluo de conflitos. Como se pode constatar, os meios de acesso no se limitam
ao sistema do apoio judicirio, analisado nos captulos V e VI, mas existem tambm,
sob outras formas, no Estado, na comunidade, no mercado e em formas hbridas,
como se analisar nos captulos VIII, IX e X.
Quadro 34 Mapa da estrutura/atores da rede/sistema do acesso ao direito e justia da
famlia e das crianas em Portugal
Prestaes
Espaos/regulao

Comunidade

Mercado

Estado

Estado em
parceria

Informao
jurdica
Associaes
informais e formais
ONGs
Terceiro setor
Advogados e
Solicitadores
Juristas/tcnicos de
apoio famlia
Seguros
Administrao
pblica (ex.
Segurana Social,
CIG, ACIDI, etc.)
Ministrio Pblico
Provedoria de
Justia
Gabinete de
Consulta Jurdica
CPCJ
Estado e
Associaes

Consulta jurdica

Patrocnio

Resoluo de litgios

Advogados e/ou
Solicitadores de
associaes
informais e
formais; ONGs
Terceiro setor

Advogados e/ou
Solicitadores destas
Associaes

Terapia
familiar/Conciliao e
Mediao informal
Terceiras partes
informais

Advogados e
Solicitadores
Advogados de
seguros

Advogados e
Solicitadores
Advogados de
seguros

Terapia
familiar/Conciliao e
Mediao (privada)

Autarquias
(advogados)
Ministrio Pblico
(interesse superior
da criana)

Ministrio Pblico
(interesse superior
da criana)

Sistema pblico de
Mediao Familiar
Tribunais (comuns e
especializados)
Ministrio Publico
Conservatrias do
registo civil

Gabinete de
Consulta Jurdica
Nomeao de
advogados (apoio
judicirio)

Advogados
(patrocnio
oficioso, nomeados
pela AO apoio
judicirio)

CPCJ

Fonte: Adaptado de Pedroso e Branco (2008)

378

Com vista a analisar o sistema ou a rede de acesso ao direito e justia da

famlia e das crianas, construiu-se o mapa (quadro 34) de estruturas e atores, com
recurso, aos conceitos de espaos de produo do direito (Santos, 1995: 411-455) e
aos princpios de regulao poltica (Ferreira, 2005), analisando os atores que prestam
informao jurdica, consulta jurdica, patrocnio e resoluo de litgios, judicial e no
judicial, nos espaos/princpios de regulao poltica da comunidade, mercado, Estado e
Estado em parceria (ou seja, em que o Estado interpenetra e articula outros
espaos/princpios, para, atravs de parcerias, prestar um melhor servio pblico)425.
A anlise deste quadro 34, permite afirmar que estamos perante um pluralismo
dos meios de acesso ao direito e justia e regulatrio (Ferreira, 2005: 80) da
resoluo dos conflitos da famlia e das crianas, composto pelos mecanismos judiciais,
provenientes do Estado, assentes nos tribunais e Ministrio Pblico426; pelos
mecanismos formais estaduais assentes no Ministrio Pblico, no Sistema de Mediao
Familiar, e Conservatria do Registo Civil; como, ainda, das Comisses de proteo de
crianas e jovens, provenientes da parceria do Estado com a comunidade, e, por
ltimo, os meios disponveis na comunidade e no mercado, ou seja o recurso a
terceiras partes informais (amigo, padre, etc.) (Santos et al., 1996).

4.1 A rede de atores pblicos

4.1.1 A informao e consulta jurdica: a ao do Estado
No que toca ao sistema de informao sobre os direitos, existe uma rede de
atores, entre os quais assume particular relevo o Ministrio Pblico. Todavia,
importante salientar que ao Ministrio Pblico compete desempenhar, na defesa do
interesse pblico, um papel fundamental na promoo do acesso de algumas categorias
de cidados ao direito e justia, pelo que, como resulta do seu estatuto (Lei n.
60/98, de 28 de agosto), o Ministrio Pblico tem duas importantes funes na rea
social: o atendimento/informao e a promoo judicial e no judicial da defesa dos
direitos de determinadas categorias de pessoas, entre as quais se incluem a crianas
(cf. captulos VIII e IX).

425 Ferreira (2005), na esteira de Schmitter, chama a este espao/princpio de regulao associativo, mas
o conceito Estado em parceria parece-nos captar melhor a realidade subjacente
426 Fora deste Mapa ficam os mecanismos formais no estaduais da terapia familiar/conciliao/mediao,
provenientes do mercado e da comunidade; e ainda os mecanismos informais, provenientes quer do mercado, quer
da comunidade, atravs da ao dos advogados/solicitadores e/ou dos vizinhos e membros da famlia alargada,
atuando por autocomposio assistida por terceiro e mesmo por autocomposio do conflito pelas prprias partes,
sem recurso a qualquer instncia mediadora.

379

Mas, antes de ter qualquer interveno processual, o Ministrio Pblico presta

um importante servio de atendimento e de informao aos utentes. A sua boa
distribuio geogrfica tem como consequncia a existncia de um sistema de
informao em matria de defesa do interesse superior das crianas que abrange todo
o territrio. Para alm disso, este sistema de informao gratuito, acessvel e clere,
desempenhando o Ministrio Pblico um importante papel de articulao entre as
vrias entidades pblicas que operam ao nvel do sistema de acesso ao direito e
justia, de interface entre os cidados e os tribunais e todas as instncias de promoo
dos direitos das crianas.
A par do Ministrio Pblico surgem outros atores do Estado de relevo, tais
como os servios de Segurana Social, que, como se escreveu, tm, desde 2000, a
atribuio de decidir os pedidos de concesso de apoio judicirio, e que prestam
informao jurdica, pelo menos sobre o acesso ao regime de apoio judicirio e sobre
a promoo dos direitos das crianas. H, ainda, a considerar outros servios do
Estado, como a CIG Comisso para Igualdade e Cidadania de Gnero , o ACIDI
Alto Comissariado para a Integrao e Dilogo Intercultural , a Provedoria de Justia,
que tm servios de atendimento aos cidados e prestam informao jurdica (e
encaminhamento), respetivamente sobre a igualdade de gnero, promoo dos direitos
das mulheres e proteo das vtimas de violncia domstica, sobre os direitos dos
imigrantes e, ainda, sobre os direitos das crianas e recomendaes sobre o
funcionamento da administrao (cf. captulos VIII, IX e X).
4.1.2 Os meios estaduais de resoluo de conflitos da famlia e das
crianas: os tribunais, o Ministrio Pblico, as conservatrias do
registo civil e o Servio de Mediao Familiar
4.1.2.1 Os tribunais: a justia da famlia e das crianas de competncia genrica
e de competncia especializada
A organizao judiciria portuguesa regulada nos termos da Lei de
Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ), que, neste momento, se
reparte entre a Lei n. 3/99, de 13 de janeiro, e a Lei n. 52/2008, de 28 de agosto,
sendo que esta ltima, que veio introduzir alteraes substanciais, se aplica apenas, por
enquanto, s comarcas-piloto Alentejo Litoral, Grande Lisboa Noroeste e Baixo
Vouga, onde temos uma justia da famlia e das crianas administrada por juzes de

380

competncia especializada427. Nas restantes comarcas continua-se a aplicar a Lei n.

3/99, de 13 de janeiro, pelo que, em determinadas reas do territrio portugus, nos
termos constitucionais (art. 211., da CRP), tem-se, em ao, tribunais de competncia
genrica e, noutros territrios, temos tribunais de competncia especializada. A
justia da famlia e das crianas constitui-se, assim, em dois territrios e duas justias
de famlia, que sero estudadas no captulo VIII.
4.1.2.2 O Ministrio Pblico: o alargamento das suas competncias de
promotor a articulador e a decisor
A resoluo de litgios e a administrao da justia nas questes da famlia e das
crianas, no se esgota, como se referiu, na ao dos tribunais. Nesse sentido,
necessrio considerar, como se referiu, o movimento de desjudicializao428 que
transferiu determinadas competncias e procedimentos das mos dos juzes para a
titularidade dos magistrados do Ministrio Pblico. Assim, nesta rea, o MP, para alm
de promover a defesa do superior interesse da criana e representar os incapazes,
enquanto interesse pblico a prosseguir pelo Estado coletividade e ente soberano,
garante dos direitos dos cidados tem competncia para atuar, ainda, no mbito da
atividade das CPCJ429 e da resoluo de litgios de famlia (artigos 3. e 5., do Estatuto
do Ministrio Pblico, Lei n. 60/98, de 27 de agosto).
A Lei n. 147/99, de 1 de setembro (LPCJP) aprovou um novo estatuto para a
ao do MP, na promoo e proteo dos direitos das crianas em perigo, que pode
427 Nos termos da Constituio da Repblica e da Lei n. 3/99, de 13 de janeiro, os Tribunais podem
dividir-se em competncia genrica, especializada e especfica (artigos 211. CRP), sendo que nos termos do artigo
22. da Lei n. 52/2008, de 28 de agosto, os tribunais de comarca desdobram-se em juzos, que podem ser de
competncia genrica (artigo 110.) ou especializada (artigos 111. e ss.). A competncia dos Tribunais de
competncia genrica est estipulada no artigo 77., da Lei n. 3/99, de 13 de janeiro, sendo suas atribuies
preparar e julgar os processos relativos a causas no atribudas a outro tribunal. Por sua vez, aos tribunais de
competncia especializada compete conhecer causas de matrias determinadas, havendo tribunais especializados de
vrias espcies, como os Tribunais de Famlia e Menores (artigo 78. da Lei n. 3/99). A competncia dos Tribunais
de Famlia e de Menores est consagrada nos artigos 81. a 84., da Lei n. 3/99, de 13 de janeiro (competncia
relativa a cnjuges e ex-cnjuges, competncia relativa a menores e filhos maiores e competncia para decretar
medidas relativas a menores vtimas e inadaptados e que praticam actos qualificados como crime dos 12 aos 16
anos), bem como nos artigos 114. a 117., da Lei n. 52/2008, de 28 de agosto (competncia relativa ao estado das
pessoas e famlia artigo 114., competncia relativa a menores e filhos maiores artigo 115. - e competncias em
matria tutelar educativa e de proteo artigo 116.).
428 Pedroso et al. (2002: 29) distingue informalizao de desjudicializao, sendo que a justia informal
surge da comunidade e a desjudicializao, ou seja, a resoluo alternativa de litgios, tem origem na transferncia
de competncias dos Tribunais para entidades administrativas ou da comunidade, ou de parceria entre o Estado e a
Comunidade. Para a anlise do mapa completo do sistema de resoluo dos conflitos de famlia e das crianas,
incluindo os meios de resoluo com gnese no Estado, no mercado, na comunidade e de parceria entre o Estado e
a comunidade, cf. Pedroso, Branco e Casaleiro, 2010.
429 Nos termos do artigo 3., n 1, da Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo, considera-se que
a interveno para promoo dos direitos e proteo da criana e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o
representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurana, sade, formao, educao
ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de ao ou omisso de terceiros ou da prpria criana ou do
jovem a que aqueles no se oponham de modo adequado a remov-lo.

381

intervir por legitimidade prpria (v.g. encaminhamento para adoo art. 68., al. a,
LPCJP) ou, ainda, uma dupla dimenso prevista de forma bastante clara na exposio
de motivos da LPCJP430: acompanha a legalidade e o mrito das deliberaes tomadas
pelas CPCJ suscitando quando entender necessrio, a respetiva apreciao judicial,
podendo ainda estar presente nas reunies e dar pareceres quando entender
oportuno e ainda o garante da boa articulao das comisses de proteo com os
tribunais e do funcionamento harmnico do regime de promoo de direitos e
proteo das crianas e jovens em perigo431.
O Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro, veio atribuir novas
competncias ao Ministrio Pblico432, em sede de litgios da famlia e crianas,
atribuindo-lhe competncias de deciso em processos que anteriormente eram da
competncia decisria de magistrados judiciais. Assim, so da competncia exclusiva
do Ministrio Pblico (art. 2.): as decises relativas a pedidos de suprimento do
consentimento, sendo a causa de pedir a incapacidade ou a ausncia da pessoa;
autorizao para a prtica de atos pelo representante legal do incapaz, quando
legalmente exigida; e autorizao para a alienao ou onerao de bens do ausente,
quando tenha sido deferida a curadoria provisria ou definitiva433.
4.1.2.3 A resoluo alternativa de litgios: a mediao familiar434
A multiplicao das crises, dos conflitos e das roturas conjugais, aos quais se
associam os conflitos de ordem patrimonial e extrapatrimonial, no cessou de ocorrer
nas trs ltimas dcadas, servindo de corolrio fragilidade estrutural dos casais,
casados ou no, e psicologizao do direito da famlia e das crianas. Segundo
Vezzulla (2006), a mediao familiar respeita o sigilo e a intimidade das partes,
ajudando-as a solucionar os seus conflitos num clima em que os laos fundamentais so
preservados, contemplando, dada a sua flexibilidade, as necessidades e os tempos que
os mediados precisam para se relacionarem e poderem chegar (ou no) a um acordo.

Cf. Carmo (2002: 136 e ss.).

Relativamente s suas competncias em matria de Lei Tutelar Educativa, compete designadamente ao
MP dirigir o inqurito, podendo decidir o seu arquivamento ou promover a sua continuidade atravs de processo
judicial.
432 As aes de investigao oficiosa da paternidade sempre foram competncia do Ministrio Pblico
(artigo 1864. do Cdigo Civil).
433Para alm destas competncias, compete ainda ao Ministrio Pblico, nos termos definidos pelo artigo
14., do diploma em anlise, ou seja, quando for apresentado acordo sobre o exerccio do poder paternal relativo a
filhos menores em processo de separao ou divrcio por mtuo consentimento, pronunciar-se sobre o acordo no
prazo de 30 dias.
434 O Estado julgados de paz e o Estado e a comunidade centros de arbitragem tem j em
funcionamento outro meio de RAL, que no tem competncia em matria de conflitos da famlia e das crianas.
430
431

382

Da que se perceba, neste contexto, o tipo de esperanas depositado nas

frmulas de mediao familiar, tendentes a substituir o combate judicial e as
negociaes entre advogados pela assistncia ativa de um terceiro neutro e afvel, cujo
papel o de fazer com as partes encontrem, elas mesmas, as bases de um acordo
durvel e mutuamente aceitvel, evitando a dicotomia entre vencedor/perdedor, tendo
em conta as necessidades de cada uma e, em particular, as necessidades das crianas,
num esprito de responsabilidade e com baixo custo (Meulders-Klein, 1999).
O Sistema Pblico de Mediao Familiar, no atual modelo, surgiu recentemente
(em 2007) como uma nova forma de resolver os conflitos de famlia435. um servio
promovido pelo Ministrio da Justia, que desenvolve a sua atividade no mbito da
resoluo extrajudicial de conflitos familiares, apresentando-se como uma forma
informal, flexvel, voluntria e confidencial que promove a aproximao entre as partes
em litgio e as apoia na tentativa de encontrar um acordo.
Os mediadores familiares deslocam-se aos locais onde seja mais prtico realizar
as sesses de mediao, podendo estas realizar-se em espaos pblicos (salas cedidas
por municpios, freguesias, Julgados de Paz, entre outros) ou privados que se
considerem adequados (associaes e instituies de solidariedade social). A mediao
familiar permite, em Portugal, mediar os seguintes tipos de conflitos: a) Regulao,
alterao e incumprimento do regime de exerccio do poder paternal; b) Divrcio e
separao de pessoas e bens; c) Converso da separao de pessoas e bens em
divrcio; d) Reconciliao de cnjuges separados; e) Atribuio e alterao de
alimentos, provisrios ou definitivos; f) Privao do direito ao uso dos apelidos do
outro cnjuge; ou g) Autorizao do uso do apelido do ex-cnjuge ou da casa de
morada de famlia.
4.1.2.4 As Conservatrias do Registo Civil: a transferncia de competncias
Atravs do Decreto-Lei n. 272/2001436, de 13 de outubro, j com as alteraes
introduzidas pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, procedeu-se transferncia de
competncias para as conservatrias de registo civil em matrias respeitantes a um
conjunto de processos de jurisdio voluntria relativos a relaes familiares a
atribuio de alimentos a filhos maiores e da casa de morada da famlia, a privao e

435 Antes do incio do processo de divrcio a conservatria do registo civil ou o tribunal devem informar
os cnjuges sobre a existncia e os objetivos dos servios de mediao familiar, nos termos previstos na Lei n.
61/2008, de 31 de Outubro.
436 Cf. osartigos 5. a 15. do citado diploma.

383

autorizao de apelidos de atual ou anterior cnjuge e a converso da separao em

divrcio, quando se verifique ser a vontade das partes concilivel e sendo efetuada a
remessa para efeitos de deciso judicial sempre que se constate existir oposio de
qualquer interessado. Passaram ainda a ser decididos pelo conservador de registo civil
os processos de reconciliao de cnjuges separados, aos quais, por natureza, no
corresponde uma situao de litgio. E passou a ser da competncia exclusiva da
conservatria do registo civil a dissoluo do casamento em caso de divrcio por
mtuo consentimento (artigo 14.).437

4.2 O apelo parceria, ao mercado e comunidade

4.2.1 A informao, consulta jurdica e apoio judicirio
O Estado, de modo a cumprir a sua obrigao constitucional de garantir um
sistema de acesso ao direito e justia, para alm de recorrer administrao pblica
(Instituto da Segurana Social, CIG) e ao do Ministrio Pblico, tambm tem vindo
a desenvolver parcerias para o desenvolvimento do sistema de apoio judicirio. Assim,
como se referiu, o Estado (Ministrio da Justia e Segurana Social) financia e concede
a prestao social de apoio judicirio, mas contratualiza com a Ordem dos Advogados,
a seleo, gesto e nomeao de patrono oficioso (artigo 30. da Lei n. 47/2007) no
caso de o pedido de apoio judicirio ser deferido pela Segurana Social. Para alm
disso, a Ordem dos Advogados devia ter, nos termos da lei, em funcionamento
Gabinetes de Consulta Jurdica (GCJ), onde os cidados podem dirigirse e pedir
informao e consulta jurdica sobre a defesa dos seus direitos e interesses. No
entanto, como se analisar no captulo IX, a maioria dos GCJ tem a atividade suspensa,
por falta de protocolo de financiamento com o Ministrio da Justia.
No plano da comunidade, devem ainda ser mencionadas as organizaes no
governamentais que fornecem informao jurdica e encaminhamento para as entidades
e instncias competentes (MP, apoio judicirio, etc.) em diversas reas ligadas famlia
e s crianas, como o caso das ONGs ligadas ao apoio s vtimas, em especial as

437A 18 de Julho de 2010 (artigo 87., na redao que lhe foi dada pela Lei n. 1/2010, de 15 de janeiro, j
que na anterior redao esta lei entraria em vigor em 18 de janeiro de 2010) passou tambm a ser formalmente da
competncia das conservatrias do registo civil (bem como dos cartrios notariais) o processo de inventrio, nos
termos consagrados pela Lei n. 29/2009, de 29 de Junho. Ainda que este regime esteja em vigor no se encontra
ainda a ser aplicado por instruo do Ministrio da Justia. Assim, da competncia das conservatrias do registo
civil efetuar as diligncias do processo de inventrio, ainda que o juiz437 tenha o controlo geral de todo o processo
(artigo 3., 4. e 6.).Este regime tem sido objeto de variadssimas crticas. Ver, em especial, o artigo de opinio do
Bastonrio Marinho e Pinto (cf. http://www.inverbis.net/opiniao/marinhopinto-desjudicializacao.html).

384

vtimas de violncia domstica, promoo e proteo dos direitos das crianas ou s

famlias e seus direitos.438
No plano do mercado, o acesso ao direito e justia da famlia e das crianas ,
essencialmente, constitudo pelo recurso contratao de advogados e solicitadores
(estes essencialmente em questes patrimoniais), que prestam servios jurdicos a
quem lhes puder pagar. Pode ainda dizer-se que, em termos de mercado, continuam a
ser os advogados a fornecer o grosso da informao e do patrocnio jurdico. Ainda
no significativa a existncia, nesta rea, dos seguros de proteo jurdica.
consensual que o mercado advocatcio e de seguros considera a rea de litigao da
famlia e das crianas desinteressante, em termos de rentabilidade, e no confere
especial ateno.
4.2.2 As Comisses de proteo de crianas e jovens (CPCJ): uma parceria
entre o Estado e a comunidade para a administrao da justia
(justia de proximidade)
A partir da dcada de sessenta ocorreu, em vrios pases ocidentais, a
transformao dos seus sistemas de promoo dos direitos e proteo das crianas
em risco. Essa evoluo decorreu no sentido de desjudicializar essa interveno, com
um apelo interveno da comunidade, evoluindo para sistemas de interveno,
essencialmente, administrativa Alemanha, Inglaterra, Blgica, Itlia, Canad, Estados
Unidos, Sucia , em regra centrados em servios de proteo infncia e juventude
organizados no mbito de uma segurana social estadual, regional ou municipal439. No
entanto, em pases como a Frana e a Dinamarca mantm-se sistemas mistos em que
se encontra ainda prevista uma forte componente de interveno judicial.
Em Portugal, o corao do sistema de proteo est, desde 2001, com a
entrada em vigor da Lei n. 147/99, de 01 de setembro, centrado nas Comisses de
proteo de crianas e jovens, com interveno subsidiria do tribunal se os pais ou
representante legal no derem consentimento440, a criana ou jovem com idade igual ou
superior a 12 anos se opuser441; no exista comisso no municpio ou na freguesia da
respetiva rea de residncia, ou esta entender que no tem condies de atuao. No
entanto, as CPCJ intervm, tambm, subsidiariamente, apenas quando as entidades

438

outras.

o caso da APAV, da CrescerSer, da Associao Famlia e Sociedade, da Pais para Sempre, da UMAR, entre

Por todos, confrontar Pedroso e Fonseca (1999), Clemente (2009) e Torres et al. (2008).
Artigo 9. Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo (LPCJP).
441 Artigo 10. LPCPJ.
439
440

385

com competncia em matria de infncia e juventude no conseguem atuar de forma

adequada e suficiente a remover o perigo442,443em que crianas e jovens se encontram e
funcionam em modalidade alargada ou restrita444.
As CPCJ encontram-se dotadas de autonomia funcional e tm competncia na
rea do municpio onde tm sede445. Uma vez que tm uma natureza interinstitucional e
pluridisciplinar, so compostas por um representante do municpio, um representante
da Segurana Social, um representante dos Servios do Ministrio da Educao, um
mdico, um representante das instituies particulares de solidariedade social, um
representante das associaes de pais, um representante das associaes ou outras
organizaes privadas que desenvolvam atividades desportivas, culturais ou recreativas
destinadas a crianas e jovens, um representante as associaes de jovens, um ou dois
representantes das foras de segurana, quatro pessoas designadas pela assembleia
municipal ou pela assembleia de freguesia, tcnicos que venham a ser cooptados pela
comisso com formao em servio social, psicologia, sade, direito e at cidado com
especial interesse pelos problemas da infncia e juventude446.
As CPCJ intervm como um terceiro autnomo e independente na defesa do
superior interesse da criana e do jovem em perigo. Ao contrrio do mediador que
no decide e no julga o conflito de interesses, circunscrevendo-se a sua atividade, em
ltima ratio, sugesto ou proposta de solues, que as partes aceitaro ou no,
conforme lhes aprouver, as CPCJ decidem qual ser a medida aplicada, os termos em
que ser cumprida e o seu prazo de durao. Esta deciso, para ter valor jurdico
necessita do acordo dos pais, representantes legais ou guarda de facto da criana e da
no oposio desta, se tiver mais de 12 anos (ou maturidade similar). O legislador, na
defesa dos direitos constitucionais de cada um, imps uma restrio genrica a este
acordo, enunciando no nmero 2 do artigo 55. que no podem ser estabelecidas
Artigo 8. LPCPJ.
As entidades com competncia em matria de infncia e juventude tm competncia circunscrita a
determinada rea sade, educao entre outros sectores devendo orientar a sua ao para o sector em causa.
A sua interveno inicial e de primeira linha, estabelecendo o primeiro contacto com as entidades em causa e o
jovem, de acordo com a participao direta deste e dos seus pais. esta logo a primeira ideia que norteia a justia
de proximidade e que faz intervir infantrios, escolas, centros de sade, servio local de segurana social, entre
outros.
444 Artigo 16. LPCJP.
445 Artigo 15., nmero 1, LPCJP.
446 Artigo 17. LPCJP. A comisso funciona nas modalidades restrita e alargada. comisso, na sua
modalidade de alargada, compete promover os direitos e prevenir situaes de perigo para a criana e jovem
devendo portanto, atuar junto da comunidade em que se insere, informando-a dos direitos das crianas e jovens,
promover aes e colaborar com entidades competentes tendo em vista a deteo de factos e situaes que
possam afetar direitos da criana e pr em causa a sua segurana, sade e formao, bem como colaborar no
diagnostico e na implementao das respostas sociais necessrias para evitar ou reparar as referidas situaes de
perigo.
442
443

386

clusulas que imponham obrigaes abusivas ou que introduzam limitaes ao funcionamento

da vida familiar para alm das necessrias a afastar a situao concreta de perigo.
O artigo 12., n. 1, da LPCJP define a natureza das CPCJ447. Assim, as
Comisses de proteo de crianas e jovens () so instituies oficiais no judicirias
com autonomia funcional que visam promover os direitos da criana e do jovem e
prevenir ou pr termo a situaes suscetveis de afetar a sua segurana, sade,
formao, educao ou desenvolvimento integral. Parece evidente e claro, por parte
do legislador, a classificao das CPCJ como entidades com uma natureza jurdica de
instituio no judicial de administrao da justia. Desde logo porque, assim, como Os
Tribunais so independentes e esto apenas sujeitos lei448, tambm as CPCJ deliberam
com imparcialidade e independncia449. Alm disso, da mesma forma que os tribunais
asseguram a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados e
dirimem conflitos de interesses pblicos e privados450 tambm as CPCJ visam promover
os direitos da criana e do jovem e prevenir ou pr termo a situaes suscetveis de afetar a
sua segurana, sade, formao, educao ou desenvolvimento integral.
No n. 2, do artigo 12., dispe-se que as CPCJ exercem as suas atribuies em
conformidade com a lei. A competncia para resolver litgios, em obedincia ao
princpio da legalidade, em detrimento da equidade e da discricionariedade, embora
fundamentada, bem como de investigar livremente os factos, recolher as provas e
promover as diligncias que repute necessrias descoberta da verdade tem como
consequncia que as CPCJ so uma instncia de resoluo de conflitos relativos
promoo dos direitos e proteo das crianas em perigo.
Os Processos de Promoo e Proteo (PPPC), nas CPCJ, esto
especificamente previstos nos artigos 93. e seguintes, da LPCJP, dispondo-se desde
logo que as comisses intervm a solicitao da criana ou do jovem, dos seus pais ou
representante legal e por sua prpria iniciativa quando tiverem conhecimento da

447Quanto sua natureza jurdica, estamos em crer que as CPCJ no se inserem em nenhuma das figuras
tpicas do Direito Administrativo. O facto de no deterem patrimnio nem rgos prprios ou poderes de
autoridade para intervir sem o consentimento dos familiares ou do menor com mais de doze anos afasta-as das
pessoas coletivas pblicas. No so tambm entidades administrativas independentes porque no tm personalidade
jurdica e esto sujeitas a um controle de mrito por parte da Comisso Nacional. No so igualmente, associaes
pblicas, associaes administrativas ou institutos pblicos. Para uma discusso mais profunda e aturada sobre o
tema ver Pedroso e Silva (2011, no prelo), em que se defende que as CPCJ so, nos termos constitucionais, uma
instituio de administrao da justia no judicial (justia de proximidade).
448 Artigo 203. da CRP.
449 Artigo 12., n. 2 LPCJP.
450 Artigo 202., n. 2 da CRP.

387

situao de perigo.451 Esto sujeitos a princpios orientadores de entre os quais se

destacam o superior interesse da criana, a privacidade deve a interveno ser
efetuada no respeito pela intimidade, direito imagem e reserva pela vida privada,
interveno mnima e proporcionalidade e atualidade a interveno para alm de
dever ser necessria e adequada situao de perigo s deve interferir na vida da
criana e da famlia na medida do estritamente necessrio452.
Parece portanto, que todo este processo que tem em conta princpios fulcrais
processuais como o princpio do contraditrio453, (respeitado aquando da possibilidade
de a famlia, ou o menor com idade superior a 12 anos poderem no dar o seu
consentimento ou manifestarem a sua oposio medida aplicada pela comisso
artigo 98., 2 da LPCJP a contrario) princpio da cooperao, princpio da
concentrao454 (verificado no facto de as CPCJ e os tribunais se deverem abster de
ordenar a repetio de diligncias j efetuadas455) e princpio da aquisio processual
(segundo o qual a verdade processual deve coincidir, tanto quanto possvel, com a
verdade material). Assim, devido sua definio, competncias, composio,
obedincia lei, princpios processuais e procedimentos, as CPCJ no so uma pessoa
jurdica de natureza administrativa, mas sim, uma instituio no judicial de
administrao da justia e que constitui um meio de justia de proximidade.

5 Os diferentes tempos das mutaes da famlia, do direito e

dos meios de acesso ao direito e justia da famlia e das
crianas
Nas ltimas dcadas, registam-se tendncias comuns de mudana da famlia na
Europa, relacionadas quer com transformaes socioeconmicas e culturais, como a
urbanizao e industrializao, quer com a regulao da famlia, como a privatizao,
451Aps esse conhecimento as CPCJ devem proceder audio da criana, jovem, pais ou representantes
legais, iniciando-se dessa forma o processo, recolhendo-se informaes, diligncias e os exames necessrios e
adequados ao conhecimento da situao, fundamentao da deciso, aplicao da respetiva medida e sua
execuo (artigo 97., n. 2 da LPCJP).A deciso ser tomada pela comisso restrita arquivando o processo se a
situao j no persistir ou aplicando a medida adequada. Aps essa deciso os pais, representante legal ou pessoa
que tenha a guarda do menor, assim como o menor com idade igual ou sugerir a 12 anos podem prestar
consentimento ou manifestar a no oposio sendo, dessa forma, a deciso reduzida a escrito, tomando a forma de
acordo.
452 Artigo 4. da LPCJP.
453 Segundo este princpio a lei oferece a cada parte possibilidade de contestar e controlar a atividade da
outra ao longo de todo o processo.
454 O princpio da concentrao postula que seja feita uma prossecuo tanto quanto possvel unitria e
continuada dos atos processuais que devem desenvolver-se concentradamente no tempo e no espao.
455 Artigo 83. da LPCJP.

388

secularizao e sentimentalizao. Em termos gerais, desde meados da dcada de 1970,

por toda a Europa homens e mulheres tm casado menos e tido menos filhos e em
faixas etrias mais avanadas do que as geraes anteriores, bem como tm coabitado
e divorciado mais. Porm, o padro familiar europeu continua a ser a vivncia em casal,
distinguindo-se, ainda, as famlias pela sua pequena dimenso (uma mdia de cerca de
trs pessoas). Foi nos pases da Europa setentrional e ocidental que mais cedo se
fizeram sentir a maioria das transformaes demogrficas (reduo das taxas de
nupcialidade e natalidade, aumento das taxas de divrcio, entre outras) o que, a par
das

especificidades

polticas,

culturais

socioeconmicas,

se

reflete,

consequentemente, no perfil atual dos seus agregados domsticos, onde se registam as

maiores propores de indivduos a residirem sozinhos e casais sem filhos e uma
maior informalidade nas relaes. Por oposio, os pases da Europa meridional, onde
se inclui Portugal, registam, ainda, as maiores percentagens de indivduos a viverem
com os pais e de casais a viverem com filhos.
Assim, apesar das tendncias gerais, existem tambm variaes importantes
entre as naes europeias na extenso, ritmo e perodo em que os desenvolvimentos
nas famlias tiveram lugar, associados a fatores polticos, culturais e econmicos. este
o caso de Portugal, em que a transformao da famlia comeou o seu percurso mais
tardiamente, em especial a partir da mudana poltica iniciada em 25 de abril de 1974,
marco histrico, tambm, no que toca evoluo socioeconmica e cultural do pas.
Desde meados da dcada de 1970 at aos dias de hoje verifica-se que as formas
de constituio e de organizao da conjugalidade apresentam sinais de reforo da
informalizao do lao conjugal e de pluralizao do leque de transies possveis nos
percursos familiares, acrescendo-os de momentos de rotura e recomposio, em
conformidade com uma viso menos institucional da relao a dois e da prpria famlia
e de individualizao e realizao pessoal. Tende-se a casar menos, cada vez mais tarde
e mais frequentemente apenas pelo regime do casamento civil. Simultaneamente, em
Portugal os casais tm filhos mais tardiamente e em menor nmero.
A anlise da transformao das famlias permite-nos captar as principais
caractersticas das famlias contemporneas: a igualdade e a simetria dos papis
familiares; a democracia nas decises familiares; o investimento das mulheres na
carreira profissional; a informalizao, a contratualizao, e a individualizao das
relaes familiares; a prevalncia do afeto; a centralidade afetiva das crianas e da

389

responsabilizao da esfera pblica pela socializao e promoo dos direitos das

crianas. Consequentemente, verifica-se uma mutao acelerada da regulao jurdica
da(s) famlia(s) nas sociedades ocidentais, cuja anlise permite identificar os seguintes
eixos principais da mudana do direito de famlia e das crianas: a consagrao do
princpio jurdico da igualdade, a democratizao da vida familiar e a paridade de
gnero; o individualismo e a privatizao do direito de famlia; a secularizao,
desinstitucionalizao e contratualizao das relaes familiares; a (re)publicizao do
novo direito da famlia; a valorizao do afeto em detrimento da hierarquia e da
tradio; a diminuio da importncia da procriao na constituio das famlias; os
direitos da criana no centro do novo direito da famlia; a fragmentao, retrao e
expanso do direito de famlia (do direito civil ao direito social); a desjuridificao e a
desjudicializao da resoluo dos conflitos civis de famlia; o pluralismo cultural e
normativo da regulao da famlia contempornea.
O quadro que se traou possibilita estabelecer uma relao entre as mudanas
socioeconmicas, as mudanas na famlia e as mudanas no direito. Verifica-se, assim,
que, nos ltimos 30 a 40 anos, as grandes mutaes no direito da famlia e das crianas,
em Portugal, ocorreram nos seguintes quatro perodos: a) de 1974 a 1978 (a
primeira rotura) a democratizao do direito de famlia; b) de 1994 a 1995 (a
reforma da agilizao) a abertura ao processo de desjudicializao do divrcio e de
mutao do poder paternal e de adoo; c) de 1998 a 2001 (a reforma dos direitos
das crianas e da desjudicializao) o reconhecimento das crianas como sujeitos de
direitos; das unies de facto e da simplificao e desjudicializao; e d) de 2006 a 2010
(a segunda rotura) a publicizao do crime de violncia domstica, a consagrao do
regime das responsabilidades parentais e a alterao do conceito de casamento (para
possibilitar o casamento entre pessoas do mesmo sexo). Estas roturas, reformas e
continuidades tm uma preponderncia da ao poltica (iniciativa do Governo e/ou da
Assembleia da Repblica), conjugada com a ao pblica entre o Estado e as ONGs
de democratizao, reconhecimento dos direitos das crianas e das novas
conjugalidades.
As mutaes do direito da famlia e das crianas estudadas esto diretamente
relacionadas com uma transformao, tambm nos ltimos trinta anos, dos meios de
acesso ao direito e justia e da necessria mutao do sistema de resoluo de
conflitos da famlia e das crianas, em Portugal. O estudo das vrias transformaes

390

permite, por um lado, a apresentao de um mapa atualizado dos meios de acesso ao

direito e justia e das entidades judiciais e no judiciais que resolvem conflitos de
famlia e das crianas em Portugal, onde se cruzam os espaos de produo do
direito, com os princpios de regulao sociopoltica do Estado, do mercado, da
comunidade e do Estado em parceria com a comunidade; e, por outro lado, as
prestaes do apoio judicirio (informao jurdica, consulta jurdica, patrocnio e
resoluo de litgios) de resoluo de litgios: judicial, formal estadual, formal no
estadual e informal, que assentam numa repartio vertical entre as formas de
adjudicao, no topo, e autocompositivas, na base da pirmide da litigiosidade.
Num direito em permanente mutao, como o direito da famlia e das
crianas, necessria a existncia de meios aos quais os cidados possam dirigir-se de
modo a obter informao, consulta e representao jurdica que lhes permita defender
com efetividade os seus direitos e aceder instncia mais efetiva e adequada para a
resoluo do seu litgio. Atualmente encontra-se uma pluralidade de formas de acesso
dos cidados ao direito e justia da famlia e das crianas atravs de entidades,
pblicas e privadas, que atuam dentro e fora do sistema judicial. Esta rede de
servios jurdicos complementares (e interdisciplinares) permite estabelecer um
conjunto diversificado de meios, que visa a defesa e a promoo de direitos
fundamentais, sobretudo das famlias e das crianas mais vulnerveis, principais
beneficirias do sistema pblico de apoio judicirio e, ainda, dos outros meios de
acesso ao direito e justia.
A anlise desenvolvida permitiu referenciar os meios de acesso ao direito e
justia e a oferta judiciria e no judiciria, em Portugal, no incio do sculo XXI,
pblica e em parceria, no mbito do acesso ao direito e da resoluo de conflitos da
famlia e das crianas. um sistema articulado, com diferentes patamares, na qual o
paradigma da centralidade dos tribunais, na resoluo dos conflitos, se encontra em
eroso. H, assim, a considerar a ampliao das funes do MP (defensor dos direitos
das crianas, meio de acesso ao direito, decisor e garante da articulao ente o judicial
e o no judicial), a transferncia de competncias processuais e de decises dos
tribunais para o MP, bem como para as Conservatrias de registo civil e o
desenvolvimento do servio pblico de mediao familiar e a consolidao das CPCJ.
Consequentemente, nesta rede de acesso ao direito e no sistema de resoluo de
conflitos das famlias e das crianas so de salientar trs inovaes. A primeira, o papel

391

da administrao pblica e das ONGs da comunidade como atores da informao

jurdica e do acompanhamento e encaminhamento institucional das pessoas e crianas
mais vulnerveis. A segunda, o Ministrio Pblico ao assumir as novas funes de
decisor de litgios, de meio de acesso ao direito e justia, como prestador de
informao, consulta e encaminhamento jurdico, e, na rea da promoo dos direitos
e proteo das crianas em perigo, de articulador entre o judicial e o no judicial. Por
ltimo, as CPCJ do corpo a uma parceria entre o Estado e a comunidade, na
resoluo de litgios relativos a crianas em perigo, de natureza interinstitucional e
interdisciplinar, assumindo, nos termos constitucionais, uma forma de composio
no jurisdicional de conflitos, que no se confunde com nenhuma outra pessoa
jurdica de natureza administrativa e que, na sua atuao, atua com independncia, pelo
que a sua natureza a de uma instituio no judicial de administrao da justia e que
constitui um dos meios de justia de proximidade existentes em Portugal.
Os meios de acesso ao direito e justia e o consequente sistema de resoluo
de conflitos constituem, na verdade, o que se chamou de pluralismo regulatrio,
composto pelos tribunais judiciais; pelos meios formais estaduais decorrentes da ao
do Ministrio Pblico, do Instituto da Segurana Social, da Polcia de Proximidade, do
Sistema de Mediao Familiar, das Conservatrias do Registo Civil, da Provedoria de
Justia, da CIG e do ACIDI; pelos meios formais no estaduais da terapia familiar, de
conciliao e de mediao, quer do mercado, quer da comunidade; como ainda da ao
das Comisses de proteo de crianas e jovens, provenientes da parceria do Estado
com a comunidade; e, ainda, dos meios informais, provenientes quer do mercado, quer
da comunidade, atravs da ao dos advogados/solicitadores, do recurso a terceiras
partes informais e de associaes, como a APAV ou o IAC; e, ainda, por
autocomposio dos conflitos pelas prprias partes, sem recurso a qualquer instncia
mediadora.
A concluir, a partir das mutaes em anlise, pode-se constatar uma
transformao acelerada da famlia, nas ltimas dcadas, em Portugal, a que
corresponde, de modo reflexo a transformao do direito de famlia e das crianas e,
ainda, mais tardiamente e de modo mais lento, o aparecimento dos diversos meios de
acesso ao direito e justia da famlia e das crianas. Uma hiptese a estudar, entre as
hipteses de trabalho formuladas no captulo IV, a da insuficincia, em Portugal, da
resposta, em matria da informao sobre o exerccio dos direitos, da consulta e

392

representao jurdicas e, ainda, a insuficincia da cobertura e de desempenho no

sistema pblico (Ministrio da Justia, Segurana Social e Ordem dos Advogados) do
regime jurdico e institucional do apoio judicirio. Da a necessidade de avaliao da
ao dos servios do Estado, do Ministrio Pblico, enquanto rgo autnomo do
Estado, bem como de todos os meios de informao jurdica ou de resoluo de
litgios que a comunidade, o mercado ou Estado desenvolveram ou possam vir a
desenvolver.
As anlises dos contextos de produo do direito do apoio judicirio, do
direito de famlia e das crianas e dos meios e instncias de acesso ao direito e justia
da famlia e das crianas, efetuadas nos captulos V, VI e VII, com as hipteses referidas
no captulo IV, so uma excelente agenda de investigao, a desenvolver nos prximos
captulos, sobre a transformao dos meios de acesso ao direito e justia da famlia e
das crianas, de modo a identificar as potencialidades e as fragilidades da construo de
um direito efetivo de acesso ao direito e justia, acessvel e promotor de cidadania.

393

394

CAPTULO VIII
A PROCURA E A MOBILIZAO DA JUSTIA DE FAMLIA E DAS
CRIANAS EM PORTUGAL: UMA NOVA RELAO ENTRE O JUDICIAL E
O NO-JUDICIAL
Introduo
Aps a reflexo efetuada sobre a evoluo e o regime jurdico vigente de
acesso ao direito e justia em Portugal, no captulo V, em comparao com outros
seis pases da Unio Europeia, no captulo VI e a transformao do direito da famlia e
das crianas, bem como o mapeamento dos meios de acesso e de resoluo de litgios,
na rea da famlia e das crianas, no captulo anterior, torna-se necessrio confrontar
essa anlise com os meios efetivos de acesso ao direito e justia disponveis e em
ao na sociedade portuguesa. Consequentemente, neste e nos prximos captulos,
irei analisar e caracterizar os meios de acesso ao direito e justia da famlia e das
crianas, bem como os seus atores.
A justia da famlia e das crianas em termos de recolha estatstica corresponde
recolha dos, denominados, processos tutelares cveis456, de promoo e
proteo457e tutelares educativos458 e das aes de divrcio e separao judicial de
456A Organizao Tutelar de Menores (Decreto-Lei n. 314/78, de 27 de Outubro e suas sucessivas
alteraes), nos seus artigos 146. e 147., determina que compete aos tribunais de famlia e menores, em matria
tutelar cvel: a) Instaurar a tutela e a administrao de bens; b) Nomear pessoa que haja de celebrar negcios em
nome do menor e, bem assim, nomear curador geral que represente extrajudicialmente o menor sujeito ao poder
paternal; c) Constituir o vnculo da adoo e decidir da confiana judicial do menor com vista adoo; d) Regular o
exerccio do poder paternal e conhecer das questes a este respeitantes; e) Fixar os alimentos devidos a menores;
f) Ordenar a entrega judicial do menor; g) Autorizar o representante legal dos menores a praticar certos atos,
confirmar os que tenham sido praticados sem autorizao e providenciar acerca da aceitao de liberalidades; h)
Decidir acerca da cauo que os pais devam prestar a favor dos filhos menores; i) Decretar a inibio, total ou
parcial, e estabelecer limitaes ao exerccio do poder paternal; j) Proceder averiguao oficiosa de maternidade
ou de paternidade; l) Decidir, em caso de desacordo dos pais, sobre o nome e apelidos do menor. Compete ainda
aos tribunais de famlia e menores: a) Havendo tutela ou administrao de bens, determinar a remunerao do tutor
ou administrador, conhecer da escusa, exonerao ou remoo do tutor, administrador ou vogal do conselho de
famlia, exigir e julgar as contas, autorizar a substituio da hipoteca legal e determinar o reforo e substituio da
cauo prestada e nomear curador especial que represente o menor extrajudicialmente; b) Nomear curador
especial que represente o menor em qualquer processo tutelar; c) Converter, revogar e rever a adoo, exigir e
julgar as contas do adotante e fixar o montante dos rendimentos destinados a alimentos do adotado; d) Decidir
acerca do reforo e substituio da cauo prestada a favor dos filhos menores; e) Exigir e julgar as contas que os
pais devam prestar; f) Conhecer de quaisquer outros incidentes dos processos referidos no artigo anterior.
457 Nos termos do artigo 3. da Lei de Promoo e Proteo das crianas e jovens em perigo Lei n.
147/99, de 1 de Setembro, (LPPCP) a interveno para promoo dos direitos e proteo da criana e do jovem
em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a
sua segurana, sade, formao, educao ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de ao ou omisso
de terceiros ou da prpria criana ou do jovem a que aqueles no se oponham de modo adequado a remov-lo,
ou seja, uma criana est em perigo (artigo 3., n. 2) quando, designadamente, se encontra numa das seguintes
situaes: a) Est abandonada ou vive entregue a si prpria; b) Sofre maus-tratos fsicos ou psquicos ou vtima de

395

pessoas e bens e, ainda, das aes declarativas cveis de famlia, ou seja relativas a
conflitos familiares, que, para o efeito, foram, neste estudo, estatisticamente
desagregadas das outras aes cveis.
Em primeiro lugar, para contextualizar a anlise, referirei a evoluo da procura
e oferta, na ltima dcada nos tribunais portugueses, com especial referncia justia
civil atravs da anlise dos dados estatsticos do denominado

movimento

processual459(processos entrados, pendentes e findos em cada ano), ou seja, atravs dos

registos captados nos tribunais pelas estatsticas da justia oficiais da Direco-Geral
da Poltica de Justia do Ministrio da Justia (DGPJ). De seguida, debaterei a justia da
famlia e das crianas, em Portugal, no contexto da oferta da justia e das funes dos
tribunais (Santos et al., 1996) e, ainda, a sua constituio em dois territrios judicirios
bem diferenciados (Commaille, 1993).
Em terceiro lugar, terei em considerao a pirmide de litigiosidade e a sua
mutao em outras figuras geomtricas de representao da justia da famlia e das
crianas, de modo a adequar a oferta de resoluo de litgios a cada uma das suas
componentes de justia civil de famlia e justia tutelar, j referidas. De seguida,
desenvolverei, neste captulo, uma reflexo mais fina da mobilizao da justia de
famlia e das crianas atravs da anlise dos dados estatsticos dos denominados
processos findos460 das estatsticas da justia oficiais da DGPJ, com a limitao de
alguns dos dados s estarem disponveis at ao fim do ano de 2006 e s existirem as
abusos sexuais; c) No recebe os cuidados ou a afeio adequados sua idade e situao pessoal; d) obrigada a
atividades ou trabalhos excessivos ou inadequados sua idade, dignidade e situao pessoal ou prejudiciais sua
formao ou desenvolvimento; e) Est sujeita, de forma direta ou indireta, a comportamentos que afetem
gravemente a sua segurana ou o seu equilbrio emocional; f) Assume comportamentos ou se entrega a atividades
ou consumos que afetem gravemente a sua sade, segurana, formao, educao ou desenvolvimento sem que os
pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover essa
situao.
458 At ao final do ano de 2000 a OTM que se encontrava em vigor (redao do Decreto-Lei n. 314/78,
de 27 de Outubro) previa nos seus artigos 13., 15. e 19. as situaes que podemos denominar de menores em
perigo, de menores indisciplinados e inadaptados e de menores entre os 12 e os 16 anos que tenham cometido um
facto que a lei penal qualifique como crime. As duas primeiras situaes passaram a ser integradas no conceito de
crianas e jovens em perigo e abrangidas pelos processos de promoo e proteo, e a terceira a ser abrangida
pelos processos tutelares educativos. Ora, a entrada em vigor de uma nova legislao levou recontagem e
requalificao dos processos, bem como consagrao da natureza subsidiria dos tribunais para intervir nas
situaes de crianas em perigo (na qual se incluem as crianas que praticam crimes at aos 12 anos).
459 Por movimento processual entende-se, segundo a conceptualizao das estatsticas de justia, a
variao no montante de processos entrados, pendentes e findos nos tribunais judiciais. Neste movimento so
contabilizadas todas as aes e processos autnomos, de que so exemplo as cartas precatrias. Incluem-se,
portanto, quer os processos que terminam num determinado tribunal, quer os que transitam para outro tribunal. O
nmero de processos findos considerados nas estatsticas, do ponto de vista do movimento processual, , assim,
superior, no mesmo ano, ao nmero de processos findos caracterizados, que sero tambm analisados neste
captulo (inf. DGPJ).
460 Os processos findos definem-se, nas Estatsticas da justia, como todos os processos que terminam
nos tribunais judiciais, por deciso, por acordo ou com outro fundamento processual em primeira instncia. Na
caracterizao dos processos findos no so contabilizados: processos transitados, apensados, incorporados ou
integrados, remetidos a outra entidade (inf. DGPJ).

396

variveis recolhidas nos verbetes estatsticos461 do Ministrio da Justia ou acessveis

atravs das novas Estatsticas da Justia oficiais disponveis on-line.
A opo pelo estudo dos processos findos, em cada ano, decorre, por um lado,
de nas estatsticas oficiais da justia s estes processos se encontrarem caracterizados
e disponibilizarem, assim, para anlise, variveis relevantes para analisar os processos e,
ainda, de que modo foram mobilizados os tribunais. Por outro lado, os processos
findos continuam a ser um excelente indicador sociolgico da procura e da oferta dos
tribunais, dado, que os estudos em que participei, j citados, demonstram que os
processos findos acompanham a tendncia de crescimento, de estabilizao ou
diminuio dos processos entrados.
Em quinto lugar, a partir das referidas estatsticas da justia complementadas
com as estatsticas privativas da Procuradoria-Geral da Repblica, sobre a atividade
processual dos magistrados do Ministrio Pblico na mobilizao de justia de famlia e
das crianas e na resoluo de litgios, caracterizar-se- a relevncia do Ministrio
Pblico, na mobilizao do acesso justia de famlia e das crianas, por requerentes e
requeridos e por objeto de ao, o que nos permite uma aproximao natureza do
litgio subjacente a cada uma dessas aes judiciais.
Em sexto lugar, analisarei a resoluo de litgios de famlia fora dos tribunais, ou
seja, em instncias no judiciais ou de resoluo alternativa de litgios. Abordar-se-,
assim, para alm da ao dos tribunais e do MP, o desempenho das conservatrias do
registo civil, do sistema pblico de mediao familiar e das Comisses de proteo de
crianas e jovens (CPCJ). Em articulao com a atividade do MP, da Segurana Social,
das autarquias e das organizaes da comunidade, foi dado em 2001, com a reforma
legal entrada em vigor nesse ano, um novo impulso atividade das agora denominadas
CPCJ462, na rea da promoo dos direitos e proteo das crianas em perigo, pelo
que se far um breve retrato da procura, funcionamento e desempenho dessas
comisses, atravs das suas estatsticas, bem como uma reflexo sobre a sua
importncia para o sistema de acesso ao direito e justia.

461 Em anexo a este captulo, juntamos cpia dos verbetes estatsticos do Ministrio da Justia (ver anexos
5 e 6, a este captulo).
462 Anteriormente eram denominadas de Comisses de Proteo de Menores (Decreto-Lei n. 189/91, de
17 de Maio).

397

1 A anlise da procura e da oferta da justia nos tribunais

judiciais de primeira instncia: fatores explicativos, evoluo
e tendncias do movimento processual
1.1 O(s) contexto(s) explicativo(s)463: fatores endgenos e exgenos,
procura efetiva e procura potencial
A anlise do movimento processual e dos processos findos e a explicao das
suas variaes deve considerar duas ordens de fatores: os fatores endgenos, isto ,
prprios do sistema, e os fatores exgenos, exteriores ao sistema judicial.
Os primeiros consistem em alteraes legislativas (substantivas ou processuais),
alteraes institucionais e alteraes tcnicas. As alteraes legislativas substantivas, que
podem refletir no movimento processual, so, por exemplo, a publicao de uma lei
desjudicializadora de um determinado conflito. Exemplos de alteraes legislativas
processuais so tambm fceis de enunciar: simplificao ou complexificao do
processo civil, alterao da organizao judiciria, variao mas custas processuais, a
formao ou a variao do nmero de magistrados ou funcionrios, a instalao de
novos tribunais, etc. Por sua vez, as alteraes tcnicas traduzem-se na introduo de
novas tecnologias no tribunal (v.g. a anunciada inteno de desmaterializao de atos
processuais) suscetveis de fazer aumentar a produtividade do trabalho judicial.
Os fatores exgenos dizem respeito s transformaes sociais, econmicas,
polticas e culturais e ao seu impacto na administrao da justia, em geral, e no
movimento processual em particular. Podem assumir uma natureza muito diversa:
desenvolvimento econmico; variao da populao; industrializao e urbanizao;
mudana de regime poltico; cultura local e a sua propenso litigao; acessibilidade
do tribunal; grau de conscincia de direitos, etc.
Estes fatores no se fazem sentir de modo igual no movimento dos processos
entrados, pendentes ou findos. De facto, pode admitir-se que o movimento dos
processos entrados sobretudo influenciado pelos fatores exgenos e, dentro dos
fatores endgenos, pelas alteraes legislativas substantivas (a que se podero
acrescentar as custas em matria processual). Quanto s alteraes no movimento dos
processos pendentes ou findos que no so mera consequncia do crescimento ou
diminuio dos processos entrados, a sua explicao tender a basear-se sobretudo

463

Esta seco desenvolve o captulo 2.1.1 de Pedroso (2006) e de Santos et al. (1996).

398

em fatores endgenos, de natureza legislativa processual ou de natureza institucional e

tcnica.
A mobilizao da justia da famlia e das crianas tem uma dupla natureza. Nas
aes de divrcio e separao de pessoas e bens e nas aes declarativas cveis de
famlia relativamente aos direitos e interesses de adultos so sujeitos mobilizadores do
tribunal os autores, na sua maioria, devido natureza de jurisdio, pessoas singulares
(homens e mulheres). Nas denominadas aes tutelares cveis (regulao dos direitos,
do Estado ou de interesses de crianas ou outros incapazes civis) o mobilizador pode
ser uma pessoa singular, enquanto requerente, ou o Ministrio Pblico enquanto titular
da defesa do superior interesse das crianas, bem como dos adultos incapazes
(interditos e inabilitados). No entanto, nas aes tutelares de promoo e proteo
(defesa dos direitos e proteo das crianas em perigo) e nas aes tutelares
educativas (relativas a crianas maiores de 12 anos e menores de 16 anos a quem seja
imputada a prtica de um facto qualificado pela lei penal como um crime) a mobilizao
do tribunal privativa do Ministrio Pblico, embora atue porque a polcia, um vizinho
ou a escola lhe sinalizam uma situao de criana em risco ou uma situao de uma
criana agente de um crime.
A procura efetiva de justia de famlia e das crianas determinada nas aes
declarativas cveis em matria de famlia e, em algumas aes tutelares cveis, pelos
processos entrados (no movimento processual) e nas aes tutelares de promoo e
proteo (crianas em risco) e nas tutelares educativas (crianas que praticam um
crime) pelas sinalizaes (ou queixas/denncias) efetuadas, a partir das quais o MP
decide instaurar processo, enquanto a oferta, ou seja, o indicador de capacidade de
resposta do sistema, se afere pelo nmero de processos findos. Os processos
pendentes so resultado da ineficincia do sistema, isto , representam a procura no
satisfeita. Fora do registo fica a procura potencial, que consiste, no conjunto de
conflitos judicializveis que, por diferentes razes, podem ou no chegar ao tribunal
(Santos et al., 1996:58-59).
A procura real de servios judiciais em matria de justia cvel de famlia e das
crianas , relativamente primeira e aos conflitos entre adultos, essencialmente de
mobilizao voluntria, enquanto as aes tutelares so, na sua quase totalidade, de
mobilizao obrigatria, por imperativo legal, em funo das denncias e sinalizaes,
que so feitas ao MP. Mas, no se poder esquecer, que nem todas as situaes

399

merecedoras de judicializao so comunicadas ao tribunal, o que constitui, nestes

casos, as denominadas cifras negras.
A caracterizao da procura, dos autores e dos demandados permite, em
grande medida, saber, neste estudo, a quem servem e para que servem os tribunais, na
jurisdio da famlia e das crianas. Com a caracterizao da mobilizao dos tribunais
temos uma primeira anlise, em matria de acesso ao direito e justia de famlia e das
crianas, ou seja, de quem lhes acede e que conflitos os tribunais acolhem.

1.2 Evoluo e tendncias do movimento processual total nos

tribunais judiciais de primeira instncia, no sculo XXI (20002010): predominncia da justia cvel, crescimento da justia
tutelar (crianas) e tentativa de conteno do crescimento da
procura e das pendncias
1.2.1 O movimento processual e a(s) crise(s) da justia
Ao analisar o grfico 12 referente ao movimento processual total, em que se
incluem os dados do movimento processual da justia cvel, justia laboral e laboral
penal, justia penal464 e justia tutelar, obtm-se uma viso panormica da oferta e da
procura global da justia, em Portugal, na primeira instncia, no incio deste sculo,
atravs do movimento dos processos entrados, pendentes e findos desde 2000 a 2010.
Grfico 12 Movimento processual nos tribunais judiciais de primeira instncia (2000 a
2010)

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

464 Estes dados dizem respeito aos processos judiciais aps a sua entrada em Tribunal pelo que no
incluem os processos em investigao criminal durante a fase de inqurito.

400

A procura efetiva dos tribunais judiciais, ou seja, os processos entrados nas

diversas jurisdies, no regista alteraes significativas no perodo de 2000 a 2010,
variando entre os 750 mil e os 800 mil processos. Neste perodo, aps um aumento
de 703.508 em 2001 para 761.258 em 2002, a procura atinge o mximo da curva em
2009 com 881.396, descendo em 2010 para valores prximos dos do ano 2000, ou
seja 714.584 processos.
O movimento processual nos tribunais de primeira instncia, no perodo de
2000 a 2010, no que se refere ao nmero de processos pendentes465, segue a
tendncia de crescimento permanente das dcadas de setenta a noventa do final do
sc. XX e apresenta um crescimento de cerca de 37% (de 2000 para 2009). Desde
meados dos anos da dcada iniciada em 1980, que se regista uma incapacidade
estrutural dos tribunais judiciais portugueses apesar da afetao de mais meios e das
reformas sucessivas, que evitam a rotura em concluir mais processos em cada ano
que aqueles que entram, agravando o deficit de pendncias acumuladas todos os anos
(Pedroso, 2006 e Santos et al., 1996).
Porm, ao olhar atentamente para os dados verifica-se que o nmero de
processos pendentes entrou numa fase de declnio em 2005. Este declnio reflete o
aumento do nmero de processos findos de cerca de 15% entre 2000 e 2008, que
mais acentuado nos anos de 2006 e 2007. De resto, no perodo 2006 a 2008, a oferta
do sistema consegue, ao contrrio do que registado habitualmente, ser superior
procura, o que se explicar pelas diversas medidas de desjudicializao reduo da
procura dos tribunais pela diverso para outros meios e de descongestionamento
dos tribunais que foram sendo tomadas466. No entanto, os ltimos dados estatsticos
conhecidos evidenciam que as pendncias cresceram de 2008 para 2010, passando os
processos pendentes para 1.666.348 grfico 12 , o que demonstra que as medidas
de descongestionamento processual no podem ser pontuais, mas tm de ser
permanentes e de ter natureza estrutural.
Como se escreveu em Santos et al. (1996) e em Pedroso (2006), em Portugal,
aps o 25 de abril de 1974, verificou-se um primeiro momento de crise do sistema
judicial, durante o perodo de transio democrtica e a consequente reforma do
sistema judicirio, que teve como objetivos principais reintegrar os tribunais no Estado
465 Consideram-se processos pendentes (a aguardar deciso final) os que se encontram pendentes a 31 de
Dezembro de cada ano.
466 As medidas de descongestionamento desse perodo encontram-se descritas em Pedroso (2006).

401

de Direito emergente e satisfazer as novas procuras decorrentes, como por exemplo,

a judicializao dos conflitos familiares ou laborais.
Na dcada de noventa do fim do sculo passado iniciou-se, em Portugal, um
segundo momento de rotura dos tribunais judiciais, que deu origem a uma crise da
justia decorrente, como se escreveu anteriormente, do crescimento da demanda
judicial e da sua colonizao pela cobrana de dvidas tanto na jurisdio cvel (aes
declarativas e executivas) como na penal (cheques sem proviso), que acompanhada
recentemente pela referida automobilizao do direito criminal e, nas zonas urbanas,
pelo crescimento do crime de furto e de roubo, em regra relacionado com o consumo
de estupefacientes ou de guetizao em bairros urbanos perifricos de jovens sem
escolaridade. A par de algum protagonismo dos tribunais (crimes de colarinho
branco) o seu desempenho , assim, abafado e banalizado por uma exploso de
litigiosidade rotineira e por uma insuficincia de recursos para responder a este
aumento da procura (Santos et al., 1996).
Esta situao de rotura comum generalidade dos denominados pases
desenvolvidos e originada essencialmente, como referi, num crescimento explosivo
da procura dos tribunais pelas empresas, que como litigantes frequentes demandam,
em regra, cidados consumidores, que no pagam atempadamente os bens e servios
que adquirem.
A ineficincia e a inacessibilidade referidas decorrem, em grande parte, da
desadequao e at incompatibilidade estrutural entre a arquitetura das leis e da
administrao da justia, com o seu intrincado sistema de prazos recursos e instncias
e funcionamento burocrtico e as transformaes aceleradas das realidades sociais e
econmicas (Faria, 2002:3).
A crise da justia traduz-se, assim, pela ineficincia e inacessibilidade com que
os tribunais vm desempenhando as suas trs funes bsicas: a instrumental
(resoluo de litgios), a poltica (controle social, cumprimento dos direitos e
obrigaes, integrao social) e a simblica (procura de justia social e padres de
legitimidade na vida poltica). Assim, os tribunais tm vindo a ser duramente
criticados, particularmente em Itlia, Frana, Portugal e Espanha, pela sua ineficincia,
inacessibilidade, morosidade, custos, falta de responsabilidade e transparncia,
privilgios corporativos, grande nmero de presos preventivos, incompetncia nas
investigaes, entre outras razes (Santos et al., 1996:19-34).

402

1.2.2 A procura da justia no sculo XXI

Aps as referidas roturas, a procura dos tribunais judiciais no incio do sculo
XXI dominada por duas tendncias inversas. Enquanto na justia cvel467 e na justia
tutelar se verifica um crescimento, a escalas diferentes, no primeiro caso gradual de
11%, entre 431.844, em 2001, para 480.784, em 2010468, e no segundo caso acentuado,
verificando-se uma quase uma duplicao dos processos tutelares entrados entre 2001
e 2010 (de 30.533 para 50.069) grfico 13; na justia penal e laboral e laboral penal
assiste-se a um decrscimo gradual da procura.
Grfico 13 - Processos entrados nos tribunais judiciais de primeira instncia por rea
processual (2000 a 2010)

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

Mais concretamente, enquanto a justia penal teve no ano de 2010 o menor

nmero de processos entrados (123.939) e no ano de 2006 o maior nmero de
processos chegados a julgamento (212.444). A justia penal teve uma descida da
procura, de 2000 (158.204) para 2010 (123.939), de cerca de 22%. Por seu lado, a
Justia Laboral469 teve o maior nmero de processos entrados no ano de 2003 (88.493)

467 Estatisticamente a justia cvel compreende os seguintes tipos de espcie do processo: aes
declarativas, execues, incidentes em execuo, aes especiais, procedimentos cautelares e outros; Justia Penal,
por sua vez, compreende os seguintes tipos de espcie do processo: Processo-crime (julgamento),
Contraordenaes/transgresses, execuo de penas (inf. DGPJ).
468 de salientar que a procura da justia cvel, apesar da descida de 2005 para 2006 e de 2009 para 2010,
vem sempre aps perodos de conteno, subindo, sendo certo que a justia cvel tem estado sujeita, nos ltimos
anos, a um processo de desjudicializao, como se referiu, significativo e permanente (v.g. injuno e aumento dos
ttulos executivos para retirar aes de dvida dos tribunais; divrcio por mtuo consentimento; aes relativas a
incapazes; inventrios; e processos de promoo e proteo de crianas em risco em que h consentimento dos
representantes das crianas).
469 Consideramos aqui como Justia Laboral o conjunto dos tipos de espcie classificados estatisticamente
como processo laborais e laborais penais, mais concretamente: aes declarativas, execues, aes especiais,
procedimentos cautelares e contraordenaes/transgresses (inf. DGPJ).

403

e o menor tambm no ano de 2010 (50.069), pelo que a procura desceu, de 2000 para
2010, 12,6% (grficos 13).
Em Portugal, a procura efetiva da justia distribui-se, assim, no ano de 2010,
essencialmente pela justia cvel (67%, 480.784 processos) e pela justia penal (17%,
123.939 processos). Em conjunto a justia cvel e Penal representam 84% dos
processos entrados nos tribunais judiciais de primeira instncia. A justia tutelar e
justia laboral representam percentagens semelhantes da procura da justia, cerca de
6% e 7%, respetivamente (grfico 14).
Grfico 14 - A procura da justia, em 2010 (processos entrados)

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

A justia da famlia e das crianas, que objeto do presente estudo, no uma

categoria autnoma das estatsticas da justia oficiais, pelo que temos dificuldade em
quantificar o valor da sua representao face totalidade da procura de justia nos
tribunais portugueses, dado que uma parte da sua procura efetiva ou seja, os
processos entrados como aes declarativas cveis, cujo objeto um litgio de famlia,
e as aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens registada na justia
cvel e a outra parte na justia tutelar. Mas, recorrendo, com todas as cautelas, a um
indicador resultante da anlise de processos findos, como se analisar mais frente, as
aes declarativas cveis e procedimentos cautelares, cujo objeto de direito da
famlia, em conjunto com as aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens
representavam 19.804 processos (5,6% dos processos cveis findos 354.131), ou seja,
3,7% de todos os processos findos (538.392), em 2010, pelo que somando os 7,8% da

404

justia tutelar (41.770), registados tambm em 2010, podemos defender, por

aproximao470, que a justia de famlia e das crianas que procura os tribunais judiciais
, em 2010, cerca de 11,5% da totalidade dos processos entrados em tribunal471,472.
1.2.3 O movimento processual da justia cvel e da justia tutelar
A justia da famlia e das crianas, como se referiu, composta por aes
judiciais que correm os termos na jurisdio cvel e na denominada justia tutelar, pelo
que, para contextualizar a sua anlise, far-se- de seguida uma breve referncia ao
movimento processual cvel e tutelar.
Grfico 15 Processos findos nos tribunais judiciais de primeira instncia por rea
processual (2000 a 2010)
600.000
500.000
400.000
300.000
200.000
100.000
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Justia Cvel

Justia Penal

Justia Laboral e Laboral Penal

Justia Tutelar
Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

A partir do ano de 2002 (grfico 15), a um crescimento da procura,

corresponde uma tendncia para o crescimento da capacidade de resposta (oferta) dos
tribunais e, consequentemente, dos processos findos cveis, penais e tutelares findos
em cada ano, tentando, na globalidade, acompanhar e superar o crescimento da
procura. No caso dos processos cveis e penais esta tendncia de aumento dos
processos findos interrompida em 2008 e 2010 e em 2009 e 2010, respetivamente,
470 Para uma melhor compreenso do que designamos de aes cveis de direito de famlia vide ponto 2.1
deste captulo. Neste clculo por aproximao no so contabilizadas as aes executivas de direito de famlia pela
impossibilidade de os destrinar do total de aes executivas findas.
471 Como analisaremos infra, por fora do processo de desjudicializao iniciado no final do sculo XX, a
procura da justia para resolver questes de famlia foi desviada dos Tribunais para o MP (aes de autorizao e
suprimento de consentimento) e para o Registo Civil (cf. Decreto-Lei n.272/2001, de 13 de Outubro, relativo aos
processos da competncia do Ministrio Pblico e das Conservatrias do Registo Civil).
472 Conforme anlise efetuada mais frente s com recurso a aes findas, a justia de famlia e das
crianas, em 2010, representa 61.574, ou seja 11%, das aes findas nos tribunais judiciais.

405

sendo que no caso dos processos cveis findos se regista um crescimento em 2009, de
441.082 para 496.894473.
Para explicar estas descidas dos processos findos teramos de recorrer a uma
anlise estatstica mais fina e a metodologias qualitativas. Como hiptese a necessitar
de ser estudada admite-se que esta diminuio de resposta dos tribunais resulta da
ao conjunta de um conjunto de fatores, a saber: como se referiu, a cessao do
efeito das medidas de descongestionamento entre 2005 e 2008 (ex.: incentivos em
matria de custas aos fins dos processos), o impacto da entrada em funcionamento, a
ttulo experimental, do novo mapa judicirio (ex.: as obras e as mudanas tiveram um
efeito de quase paragem dos tribunais abrangidos durante meses), o crescimento dos
processos entrados.
Grfico 16 - Processos pendentes nos tribunais judiciais de primeira instncia por rea
processual (2000 a 2010)

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

Assim, se os processos pendentes diminuram entre 2005 e 2008, de 1.665.764,

para 1.518.740, mas voltaram a crescer em 2010 para 1.666.348 (grfico 12). Este
crescimento do nmero de processos pendentes deve-se evoluo da justia cvel,
com o aumento dos processos entrados em 2009, que contribuiu para um novo
aumento das pendncias nesta rea processual, com reflexo na totalidade dos
processos pendentes (grfico 16).

473 Este aumento dos processos findos, em 2009, na justia cvel decorre do crescimento das aes
executivas findas, como veremos infra, decorrentes das reformas legais e tecnolgicas (iniciadas em 2001 e
acentuadas a partir de 2005), que comearam a produzir efeitos.

406

No movimento processual referente justia cvel474 (grfico 17), e tendo em

conta o mesmo perodo temporal 2000 a 2010 - verifica-se que existe uma evoluo
idntica do movimento processual global, ou antes, atendendo dimenso da
procura (67% do total em 2010) grfico 14 a evoluo da justia cvel que
condiciona e nos d a imagem da evoluo do movimento processual nos tribunais
judiciais de primeira instncia.
Grfico 17 - Movimento processual cvel nos tribunais judiciais de primeira instncia (2000
a 2010)

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

Este acrscimo de entradas deve-se ao crescimento da procura de aes

executivas e incapacidade do sistema judicial de responder solicitao, o que tem
como consequncia, que o nmero de pendncias nas aes executivas mais que
duplique de cerca de 400 mil, em 2000, para mais de 1 milho, em 2010.Assim, este
mau desempenho na resoluo das aes executivas deixa uma marca bem visvel no
perfil global do desempenho da justia cvel e, consequentemente, da globalidade dos
tribunais judiciais.
No que se refere justia de famlia e das crianas, em sede de movimento
processual, unicamente esto disponveis dados estatsticos para analisar a evoluo da
procura e da oferta da justia tutelar. Os processos de natureza tutelar (tutelares
cveis, promoo e proteo e tutelares educativos) tm um crescimento global
(29,2%), em mais de 20% superior ao registado nos processos cveis (6,7%). Assim, os
474 Na justia cvel, em termos estatsticos, a recolha que efetuada no verbete n. 245 do movimento
processual valem unicamente como categorias-variveis, as aes declarativas, aes executivas, aes especiais,
incidentes em execuo, procedimentos cautelares e outras.

407

processos tutelares entrados nos tribunais comuns e nos tribunais especializados

cresceram de 30.732, em 2002, para 50.069, em 2010, ou seja, cerca de 30% (grfico
18), no que foram acompanhados pelos findos e pelos pendentes.
Grfico 18- Movimento processual tutelar nos tribunais judiciais de primeira instncia
(2000 a 2010)

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

A procura e a oferta (processos findos) da justia tutelar equiparam-se, mas

exceo dos anos de 2010 ocorreram sempre mais processos entrados que findos,
pelo que os processos pendentes que transitam de ano para ano cresceram sempre
at 2009 (cerca de 60.000 processos), decrescendo em 2010, acompanhando o
decrscimo dos processos entrados e o facto de, nesse ano, os tribunais terem findado
ligeiramente mais processos que aqueles que entraram. Assim, a justia tutelar
centrada nos direitos das crianas assume uma importncia, no sculo XXI, que no
tinha no sculo XX.
A concluir esta anlise do movimento processual, tem-se de estar consciente
das suas limitaes, dado que permite ter uma viso global da oferta e da procura de
justia, mas no permite caracterizar os litigantes ou os litgios desses processos, o que
tornaria necessrio observar o movimento processual por objetos de ao475. Porm,
475 A DGPJ nas estatsticas da justia oficiais on-line desagrega as aes declarativas cveis findas nos
seguintes objetos de ao: Filiao; Poder Paternal; Alimentos; Incapacidades; Famlia-Casamento (processos
relativos a conflitos decorrentes do casamento ou da famlia sem serem de divrcio); Sucesses; Registo Civil;
Processos Min. P. DL 272/2001; Divrcio e separao judicial de pessoas e bens Separao judicial de pessoas e
bens por mtuo consentimento; Separao judicial de pessoas e bens litigiosa; Divrcio por mtuo consentimento;
Divrcio litigioso; Converso de separao em divrcio; N.E.; Procedimentos Cautelares Alimentos Provisrio,
Restituio provisria da posse; Suspenso de deliberaes sociais; Embargo de obra nova; Arrolamento;

408

estes dados s existem (e com limitaes) para a caracterizao dos processos findos,
pelo que sero objeto de estudo, neste captulo, no que se refere justia da famlia e
das crianas.

2 A pirmide (e outras metforas geomtricas)

representar a justia da famlia e das crianas

para

No captulo II escrevi, que um sistema de resoluo de conflitos numa

sociedade pode ser representado por uma pirmide, em que teremos na base, os
meios de autocomposio de litgios, no seu vrtice, os tribunais judiciais, e na zona
intermdia os meios de resoluo alternativa de litgios, dos mais informais, na base,
para os mais formais, a caminho do vrtice.
Ora, na justia da famlia e das crianas, o sistema de conflitos nem sempre
pode ser representado por uma pirmide, como quando se representa a globalidade
dos litgios figura 4 dado que em alguns tipos de conflitos os meios de resoluo
alternativa de litgios assumem mais importncia que os tribunais judiciais ou que meios
mais informais, junto base, pelo que nestas situaes o sistema de resoluo de
conflitos melhor representado por um heptgono (justia tutelar) figura 5 ou,
por um octgono, nos casos em que os tribunais judiciais resolvem mais casos que as
instncias de resoluo de conflitos, que se encontram entre a base e o topo do
sistema, como na justia cvel da famlia figura 9.
As vrias metforas e figuras geomtricas a pirmide, o heptgono e o
octgono que representam a resoluo de litgios na justia da famlia e das crianas,
no seu global, e, em especial, nas diversas formas de justia tutelar e na justia civil de
famlia, significam que esta justia constituda por uma pluralidade de instncias de
resoluo de conflitos judicial e no judicial que se adapta e transforma em funo
da instncia, que a poltica pblica de justia e a legislao consideram mais adequadas
e mais prximas dos cidados para resolverem esses litgios.

Arbitramento reparao provisria; Arresto; Apreenso de bens; procedimento cautelar comum; Tutela da
personalidade/nome/correspondncia confidencial; Resoluo de contratos/outro ato; Responsabilidade civil;
Cumprimento de contratos/outras obrigaes; Contrato de arrendamento; Contrato de sociedade e exerccio de
direitos sociais; Contrato individual de trabalho; Acidente de trabalho e doenas profissionais; Direito de
propriedade e reivindicao do reconhecimento da propriedade; Posse meios possessrios; Aco de
arbitramento, Preferncias; Registo predial; Registo comercial e automvel; Notariado; Contencioso eleitoral,
Proteo da propriedade intelectual e tutela de direitos de autor; Propriedade industrial; Direito martimo; Reforma
ttulos/autos/livros; Outros procedimentos cautelares N.E..

409

2.1 A justia da famlia e das crianas: a globalidade dos litgios

A anlise comparada do nmero de processos entrados nos tribunais judiciais476
e nas instncias no judiciais de resoluo de litgios de famlia e crianas477,478
demonstra a subsidiariedade e a ultima ratio, bem como de instncia sociolgica de
recurso, dos tribunais judiciais. Em 2010, o volume total de processos de famlia e
crianas entrados nos tribunais judiciais (69.873)479 corresponde a cerca de metade do
total de processos entrados em instncias de resoluo de litgios de famlia e crianas
de natureza administrativa e, ainda, das CPCJ (114.332) de que existe registo cf.
figura 4.
Figura 4 Pirmide da litigiosidade da justia da famlia e das crianas, em 2010 (processos
entrados)

Fonte: Adaptado de Santos et al. (1996:50)

Na base da pirmide temos os conflitos que so resolvidos consensualmente de

modo autocompositivo (Santos et al., 1996), como caracterstica da sociedade

476 O nvel de desagregao dos dados estatsticos, no movimento processual, apenas permite obter os
resultados estatsticos por espcie de processo (por exemplo, no caso da justia cvel: aes declarativas; aes
executivas; procedimentos cautelares; tutelares educativas), enquanto a caracterizao estatstica dos processos
findos permite uma anlise mais detalhada. Assim, para obter o valor global aproximado da litigiosidade da justia da
famlia e das crianas nos tribunais somou-se o nmero de processos tutelares entrados com o nmero de aes
cveis de famlia findas (aes declarativas de famlia.aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens,
procedimentos cautelares relativos a famlia e menores e aes declarativas cveis de famlia), em 2010.
477 O nmero de processos assinalados nas instncias administrativas de resoluo de litgios de famlia e
crianas corresponde soma de processos de famlia e das crianas entrados no Ministrio Pblico (64.760 dos
quais 42.616 aes tutelares cveis, 6.389 Processos de Promoo e Proteo, 8.459 tutelares educativo, 1.401
aes do DL 272/01, 2.301 aes de averiguao oficiosa de maternidade e paternidade e 3.594 aes declarativas
de defesa de menores), nas conservatrias do registo civil (19.671 processos dos quais 19.532 processos de
divrcio e separao de pessoas e bens, 104 processos de alimentos a filho maior, 11 processos de atribuio de
casa de morada de famlia e 24 processos de dispensa de prazo internupcial), no Servio de Mediao Familiar (372
pedidos de mediao) e nas comisses de promoo e proteo de crianas e jovens (28.103).
478 Ministrio Pblico, conservatrias do registo civil, servio de mediao familiar e comisses de
promoo e proteo de crianas e jovens.
479 Cf. neste captulo a anlise do movimento processual.

410

portuguesa, seja entre os litigantes ou com a ajuda de uma terceira parte informal
(famlia, vizinhos, igreja, etc.). No entanto, essa base da pirmide, que se estima ser
muito mais abrangente em conflitos que no chegam s instncias formais, ser igual ou
prxima dos conflitos registados nas instncias formais, como os da crise do
casamento e consequente divrcio, em que necessria, nos termos legais, a
certificao formal da rotura familiar.
2.1.1 A Justia Tutelar no incio do sc. XXI: a especial importncia do MP
A anlise da justia tutelar (processos tutelares cveis, de promoo e de
proteo e tutelares educativos), em 2010, revela tambm o papel subsidirio dos
tribunais judiciais em relao s funes do Ministrio Pblico e da parceria do Estado
com a comunidade, na ao das CPCJ. Nesta viso global da litigiosidade da justia
tutelar, nota-se, por um lado, um maior peso dos tribunais judiciais, que est
diretamente associado aos processos tutelares cveis, em que o conflito entre as partes
intenso, designadamente na regulao das responsabilidades parentais dos filhos, em
que a soluo do litgio tem como consequncia necessria a compresso dos direitos
de uma parte, o que, em Portugal, em termos constitucionais, s o tribunal pode
decidir. Por outro lado, um menor peso das CPCJ que decorre de estas atuarem
primordialmente na rea de promoo e proteo de crianas e jovens em perigo (0 a
18 anos), incluindo, ainda, as que praticam crimes at aos 12 anos (exclusive) e
consequentemente no intervirem nos outros processos de justia tutelar cvel (figura
5).
Figura 5 Heptgono da litigiosidade da justia da tutelar, em 2010 (processos entrados)

Fonte: Adaptado de Santos et al. (1996:50)

411

Assim, contrariamente justia de famlia e das crianas, analisada em termos

globais, e se analisarmos o MP, como autnomo dos tribunais judiciais o que resulta
do seu estatuto e da Constituio da Repblica480 , a litigiosidade tutelar no
representada pela figura geomtrica da pirmide, mas por um heptgono irregular, ou
seja, uma figura alargada na base, que depois aperta, (cf. figura 6) em nmero de
processos entrados, devido s competncias especficas das CPCJ, em matria de
promoo e proteo dos direitos das crianas em perigo, para alargar na
representao do MP481, que devido ao seu papel primordial como mobilizador e como
garante da legalidade na justia tutelar cvel, na justia tutelar educativa e na justia de
promoo dos direitos e proteo das crianas em perigo, se torna na instncia que
participa e resolve mais litgios na justia tutelar, essencialmente, na defesa do superior
interesse das crianas.
2.1.1.1 Os processos tutelares cveis
Ao observar comparativamente o nmero de processos tutelares cveis
entrados nos tribunais judiciais e nos servios do Ministrio Pblico verifica-se um
relativo equilbrio, registando-se 41.892 processos entrados nos tribunais judiciais e
43.414 no Ministrio Pblico, em 2010. Quanto ao ligeiro predomnio do Ministrio
Pblico, importa referir que a maior parte dos processos que chegam ao Ministrio
Pblico para verificao da legalidade e defesa do superior interesse da criana, e que
no se transformam em processos jurisdicionais (de regulao das responsabilidades
parentais apresentados consensualmente pelos pais e enviados pelas conservatrias do
registo civil para homologao do MP). De referir, ainda, que os processos tutelares
cveis entrados nos tribunais judiciais incluem, como se referiu, a regulao inicial e a
alterao

da

regulao

das

responsabilidades

parentais,

os

processos

de

incumprimento, constituindo, assim, os tribunais judiciais a instncia adequada aos

conflitos de alta intensidade, em que as partes no querem a resoluo consensual ou
uma das partes no quer cumprir o acordado ou decidido pelo tribunal (figura 6).

480 O Ministrio Pblico, em termos constitucionais, no tem funes jurisdicionais, mas goza de uma
garantia constitucional de autonomia, de autogoverno e de um estatuto prprio (artigos 219. e 220. da CRP).
481 O nmero de 57.464 processos tutelares entrados do MP resulta da soma de 42.616 aes tutelares
cveis, 6.389 processos de promoo e Proteo e 8.459 aes tutelares educativas.

412

Figura 6 - Pirmide da litigiosidade da justia tutelar cvel, em 2010 (processos entrados) 482

Fonte: Adaptado de Santos et al. (1996:50)

2.1.1.2 Os processos de promoo e proteo

No que se refere aos processos de promoo e proteo, ou seja, os
processos em que se pretende promover os direitos e proteger as crianas do perigo,
a subsidiariedade dos tribunais judiciais encontra-se prevista na lei (art. 4., alnea j) e
art. 11., da Lei n. 147/99, de 1 de setembro), que consagra que os tribunais s
intervm quando os representantes legais das crianas no do consentimento
interveno das CPCJ483 ou estas no existem ou no tm condies para intervir. O
apelo da referida lei para que a promoo dos direitos e a proteo das crianas em
perigo seja feita mais prxima das crianas e das suas famlias e com a participao da
comunidade. As CPCJ satisfazem, numa primeira linha, uma grande parte da procura
relativa a crianas em risco no discurso sociolgico ou de interveno ou ao
social, ou crianas em perigo, em termos jurdicos, em que a lei define e limita as
situaes de risco em que a interveno do Estado ou da comunidade legalmente
legtima (26.338 processos), seguidas do Ministrio Pblico (6.389). Nos tribunais
judiciais, em 2010, apenas entraram 6.255 processos de promoo e proteo, o que
reflete a realidade social e a conceo poltica e jurdica do sistema de interveno
para promoo dos direitos e proteo das crianas em risco, em que os tribunais s
482 No apresento aqui o nmero de regulaes das responsabilidades parentais realizadas nas
conservatrias do registo civil, por este no estar disponvel de forma autnoma. Esse nmero est
necessariamente dentro dos processos que chegam ao MP, por as conservatrias do registo civil lhos remeterem
para homologao.
483 Segundo os nossos entrevistados MP, Juiz e Presidentes de CPCJ muito raro o MP pedir a
reapreciao de decises de CPCJ em tribunal. Foi relatado um nico caso, sendo que no existem dados
estatsticos sobre esta situao.

413

intervm quando outras intervenes do Estado ou da comunidade no forem

possveis (figura 7).
Figura 7 - Pirmide da litigiosidade relativa a crianas em risco, 2010 (processos entrados)

Fonte: Adaptado de Santos et al. (1996:50)

2.1.1.3 Os processos tutelares educativos

O MP o titular do inqurito no processo tutelar educativo, ou seja, os
processos relativos s crianas que cometem crimes entre os 12 e os 16 anos
(exclusive). Segundo as estatsticas da PGR, no ano de 2010, deram-se incio a 8.459
inquritos, porm s foi requerida abertura de processo judicial tutelar educativo em
1.471 processos. No entanto, segundo as estatsticas da justia, os tribunais judiciais
registam 1.922 processos entrados, em 2010, pelo que se considerou este dado. Estes
processos correspondem a factos, que a lei penal qualifica crimes, praticados por
jovens entre os 12 e os 16 anos, em que o MP considera ter prova suficiente desses
factos e, ainda, que a gravidade dos mesmos no justifica e no permite o
arquivamento do processo ou a sua remessa para as CPCJ, por, apesar do facto
criminal praticado, se considerar que esse jovem deve ser acompanhado, no mbito do
processo de promoo e proteo de crianas em perigo. Estes processos tutelares
educativos que correm os termos em tribunal, corporizam processualmente a
denominada delinquncia juvenil mais grave.

414

Figura 8 - Heptgono da litigiosidade relativa a crianas e jovens que cometem crimes,

2010 (processos entrados)

Fonte: Adaptado de Santos et al. (1996:50)

Todavia, as CPCJ, no ano de 2010, apenas iniciaram 1.765 processos de

promoo e proteo relativos a factos criminais praticados por crianas com menos
de 12 anos ou que foram remetidos pelo MP, em situaes de crianas com idades
entre os 12 e os 16 anos, em que este considerou, que era mais adequada a
interveno de uma CPCJ que de um tribunal484 (figura 8).
2.1.2 A justia cvel de famlia
A anlise da litigiosidade da justia da cvel de famlia (aes declarativas cveis
de famlia, processos de divrcio e separao de pessoas e bens, procedimentos
cautelares e, ainda, processos cuja deciso competncia do MP), em 2010,
demonstra, em primeiro lugar, um relativo equilbrio entre a procura nos tribunais
judiciais (19.804) e nas conservatrias do registo civil (19.671). Assim, ao contrrio dos
conflitos relativos a crianas e jovens, nos conflitos de famlia entre adultos no se
verifica uma subsidiariedade dos tribunais judiciais, mas uma separao entre os
conflitos que podem ser resolvidos consensualmente nas conservatrias do registo
civil e os conflitos em que as partes, pelo menos inicialmente, no conseguem formar
um consenso para a sua resoluo. Assim, as partes optam entre um meio consensual
(Conservatria do Registo Civil) ou um adjudicatrio (tribunal) para dirimir o litgio
(figura 9).

484 Os dados estatsticos das CPCJ no permitem saber entre os referidos 1.765 processos quais os que
dizem respeito a crianas com menos de 12 anos em que a CPCJ tem competncia prpria e quais so remetidos
pelo MP.

415

Em regra, estas aes de justia cvel de famlia so obrigatrias legalmente para

dar validade legal a um facto (ex. divrcio), pelo que as partes tm necessariamente de
aceder a uma destas instncias, devido sua deciso ser constitutiva e certificatria do
direito.
Figura 9 Pirmide da litigiosidade da justia cvel de famlia, 2010 (processos entrados)

Fonte: Adaptado de Santos et al. (1996:50)

Em segundo lugar, ao contrrio do observado na justia tutelar, o MP

desempenha um papel secundrio na resoluo de litgios cveis de famlia (7.296),
estando responsvel pelas aes do Decreto-Lei n. 272/01 (1.401) v.g. suprimento
do consentimento, autorizao da venda de bens , aes de averiguao oficiosa de
paternidade e maternidade (2.301) e a iniciativa de instaurar as aes declarativas cveis
de defesa de direitos ou interesses de menores (3.594).

3 A justia da famlia e das crianas: oferta de justia relevante,

especializada e territorializada
3.1 A justia da famlia e das crianas: uma oferta relevante na
compensao do sofrimento e da vulnerabilidade social
A quantidade de litgios de famlia e das crianas que so sujeitos a tutela judicial
e so resolvidos pelos tribunais resulta, como se referiu, da soma das aes
declarativas cveis de famlia (as aes decorrentes de conflitos de famlia, alimentos,
filiao, etc.), das aes de divrcio e separao de pessoas e bens, e das aes
tutelares cveis (regulao das responsabilidades parentais, entrega de crianas para
adoo e todos os conflitos que tenham a ver com o estado civil ou os bens de
crianas ou outros incapazes), as aes tutelares de promoo e proteo (crianas

416

em perigo) e aes tutelares educativas (crianas entre os 12 e os 16 a quem

imputada a prtica de um crime), procedimentos cautelares e aes executivas485.
Ora, no contexto dos processos findos, a justia de famlia e das crianas
representa 61.574 processos, ou seja, 11% da oferta dos tribunais no ano 2010,
representando a justia tutelar a esmagadora maioria, 7,8% (41.770), dos quais 7,3%
(37.202) tutelares cveis, 0,2% (1.168) tutelares educativos e 0,3% (1.394) promoo e
proteo (grfico 19)486.
Grfico 19- Processos findos por rea de justia487, 2010

Fonte: DGPJ

A justia cvel, como se sabe, est colonizada pela cobrana de dvidas e que a
justia penal responde, ainda maioritariamente, a questes relacionadas com dvidas
(cheques sem proviso) e com a conduo e circulao automvel (Santos et al., 1996
e estudos do Observatrio Permanente da Justia), pelo que, neste contexto
explicativo, a oferta de justia da famlia e das crianas, ainda, muito mais relevante,
485 No se consideraneste estudo as aes executivas, em matria de famlia, dado que no existe esse
dado estatstico. No entanto, a falta de tais dados no afeta a reflexo em termos de acesso ao direito e justia,
pois, previamente a qualquer ao executiva, tem que ser intentada uma ao declarativa.
486 Tambm no contexto do movimento processual, embora por aproximao, se apurou um resultado
similar de 11,5% de procura da justia ser na rea da famlia e das crianas.
487 O valor apresentado como justia cvel (334.327) resulta da subtrao ao total das aes cveis, dos
processos cveis findos de famlia (19.804), ou seja, do total de aes declarativas cveis, procedimentos cautelares
de direito de famlia e aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens. Por sua vez, o valor apresentado
como justia de famlia e das crianas resulta da soma dos processos tutelares findos e dos processos cveis de
direito de famlia findos e de divrcio e separao judicial de pessoas e bens. Para facilitar a representao grfica
agregamos na categoria aes cveis, as aes declarativas cveis e os procedimentos cautelares.

417

dado que no est ao servio dos litigantes frequentes e reflete problemas das
crianas, das pessoas e das famlias, por vezes em situao de vulnerabilidade social.
Acresce que, nos ltimos 20 anos, todos os conflitos da famlia e das crianas, em que
era possvel uma soluo por consenso, foram desjudicializados, como analisarei, mais
frente, para os processos da competncia das conservatrias do registo civil, do
Ministrio Pblico (MP), para a mediao familiar e para as CPCJ. Assim, os atuais
conflitos de famlia e das crianas que chegam a tribunal so, em regra, litigao de alta
intensidade (ex. regulao das responsabilidades parentais) e relacionados com a
promoo e proteo dos direitos das crianas, que assumem, no sculo XXI, uma
centralidade importante na procura e no desempenho dos tribunais, bem como das
instncias de resoluo de litgios no judiciais.
Consequentemente, os tribunais que resolvem litgios da famlia e das crianas
esto a desempenhar, com especial relevo, as suas funes poltica controlo social da
famlia, cumprimentos dos direitos e obrigaes perante a famlia e, essencialmente,
das crianas, e integrao social, compensando as desigualdades da mulher e das
crianas no espao domstico -, instrumental (resoluo de litgios) e simblica
(procura de justia social nas relaes sociais). A justia da famlia e das crianas no
est dominada pela justia rotineira, mas a sua procura significa, como analisarei mais
frente, a procura de uma compensao para o sofrimento e a vulnerabilidade social.

3.2 A justia da famlia e das crianas: a caracterizao da procura

dos tribunais atravs da anlise dos processos findos
Aps o estudo das diversas configuraes do sistema de resoluo de conflitos
da famlia e das crianas, procedo agora anlise e caracterizao dos processos
findos488, nos tribunais judiciais, de primeira instncia, cujo objeto um litgio regulado
pelo direito da famlia e das crianas. O facto dos dados estatsticos disponibilizados
pela DGPJ para os processos findos estarem desagregados489 por tipo de objeto de
488 A caracterizao da justia de famlia e menores finda desenvolvida na presente seco deste captulo
diz respeito exclusivamente s aes cveis declarativas e tutelares, dado que no h dados disponveis
autonomizados de todos os processos executivos a decorrerem na totalidade dos tribunais de primeira instncia
relativos s aes de famlia. No entanto, no que respeita evoluo das aes executivas findas nos tribunais de
famlia e menores verifica-se uma tendncia de decrscimo entre 2000 e 2008, designadamente de 905 para 784,
registando-se o menor nmero de aes executivas findas nos Tribunais de famlia e menores em 2001 (612) e o
maior nmero em 2003 (1.281). De salientar, contudo, que,entre 2005 e 2008, tem vindo a registar-se um aumento
do nmero de aes executivas findas nos Tribunais de famlia e menores. Entre as aes executivas a maior
percentagem, em mdia 61%, diz respeito a aes de cumprimento de contratos/outras obrigaes, seguidas das
relativas a alimentos, em mdia com 37%, no perodo considerado.
489 O nvel de desagregao dos dados estatsticos, no movimento processual, apenas permite obter os
resultados estatsticos por espcie de processo (por exemplo, no caso da justia cvel: aes declarativas; aes

418

ao490, nas aes declarativas cveis de famlia e nas aes tutelares findas, permite
desenvolver uma anlise mais fina da justia cvel de famlia e menores491 e dos
processos tutelares cveis com apelo caracterizao de vrias variveis com
relevncia jurdica e sociolgica (objeto de ao, natureza da pessoa singular ou
coletiva, o sexo dos requerentes, requerimento de apoio judicirio, etc.), o que no
era possvel atravs dos dados do movimento processual (entrados/findos/pendentes)
j analisados.
3.2.1 A evoluo dos processos findos: o domnio da justia tutelar cvel
3.2.1.1 Aes declarativas cveis de famlia e de divrcio e separao judicial de
pessoas e bens
O nmero de processos cveis de famlia findos, na qual se incluem as aes
declarativas cveis e as aes de divrcio e separao de pessoas e bens, nos tribunais
de primeira instncia de competncia genrica e especializada, tende a diminuir, no
perodo de 2000 (22.962) a 2010 (19.804). Sendo que a tendncia de declnio se deve,
em grande parte, diminuio drstica das aes de divrcio e separao judicial de
pessoas e bens no total das aes de famlia de natureza cvel.
Com efeito, no perodo considerado, o nmero de aes de divrcio e
separao judicial de pessoas e bens diminuiu cerca de 37,8%, de 17.890, em 2000,
para 11.115, em 2010, registando o valor mais baixo em 2005 (8.401) grfico 20.Mais
concretamente, nas aes de divrcio litigioso findas observa-se que, aps um perodo
de crescimento, entre 2001 e 2006, em que estas aes chegaram a representar mais
de 60% das aes cveis de famlia findas escala nacional, em 2008 findaram 7.533
(41,2%) processos de divrcio litigioso (cf. quadro no anexo 4 a este captulo). Com a
entrada em vigor da lei n. 61/2008, de 31 de outubro, que alterou o regime jurdico
do divrcio e estabelece o regime das responsabilidades parentais, o nmero de
divrcios litigiosos e sem consentimento do outro cnjuge aumenta ligeiramente,

executivas; procedimentos cautelares), enquanto a caracterizao estatstica dos processos findos permite uma
anlise mais detalhada.
490 Objeto de ao a designao do litgio, ou seja a matria ou assunto de que o processo trata, aquilo
que tambm se chama o fundo ou mrito da causa. a situao para a qual pedida tutela ao tribunal, ou o bem
jurdico que se pretende atingir com a providncia judicial.
491 Para tanto, das espcies de processo aes cveis e procedimentos cautelares selecionei apenas o
conjunto de objetos de ao respeitantes a famlia e menores: nas aes declarativas - filiao, poder paternal,
alimentos, famlia-casamento, sucesses, registo civil e processos do Ministrio Pblico, nos termos do DL n.
272/2001; nos procedimentos cautelares - alimentos provisrios, arrolamento, outros procedimentos cautelares
no especificados. Na anlise do que designamos aqui de aes cveis de direito de famlia inclumos ainda todos os
objetos de ao respeitantes a divrcio e separao judicial de pessoas e bens, que so estatisticamente registados
atravs de outro verbete separado das aes declarativas (cf. anexo 3, a este captulo).

419

representando, em 2010, cerca de 47% das aes cveis de famlia findas, dos quais 9%
(1.739) so, ainda, divrcios litigiosos, no mbito da lei antiga, e 38% (7.393) divrcios
sem consentimento do outro cnjuge. Este aumento pode resultar da confluncia de,
no mesmo ano, se encontrarem a terminar processos antigos de divrcios litigiosos
mais morosos e processos novos de divrcio sem consentimento, aparentemente mais
cleres ou, ainda, de se facilitar com a nova lei, o divrcio, ao tornar desnecessria a
prova de culpa do outro cnjuge, o que fez crescer a procura dos tribunais. Porm, s
nos prximos anos se poder tirar uma concluso.
Grfico 20- Processos cveis findos nos tribunais de primeira instncia de competncia
genrica e especializada por espcie de ao relativos a famlia e menores (2000 a 2010)

Fonte: DGPJ

Os divrcios por mtuo consentimento, por sua vez, que representavam 43,8%
(10.060) dos processos cveis de famlia, no ano de 2000, em 2010, representam
apenas 9% (1.773) das aes findas. Esta reduo drstica num curto perodo de tempo
um fenmeno indissocivel da j referida entrada em vigor em 2001, do decreto-lei
n.272/2001 que atribui a competncia homologatria exclusiva s conservatrias de
registo civil nos casos de separao e divrcio por mtuo consentimento, afastando os
tribunais deste processo. Estes divrcios por mtuo consentimento, que chegam a
tribunal, resultam do acordo entre as partes em processos de divrcio litigioso ou

420

divrcio sem consentimento do outro cnjuge, conforme a data da sua instaurao,

que convertem, assim, esses processos em divrcio consensuais.
Em suma, a tendncia geral de diminuio das aes de divrcio e separao
judicial de pessoas e bens consonante, por um lado, com as alteraes legais, que
desjudicializaram a tramitao dos divrcios por mtuo consentimento dos tribunais
para as conservatrias do registo civil, e, por outro lado, com o facto da cessao do
vnculo do casamento ser um assunto que se naturalizou nas sociedades ocidentais e
que cada vez mais as pessoas pretendem resolver consensualmente492.
Pelo contrrio, o nmero de processos findos de procedimentos cautelares493
relativos a famlia e menores (alimentos provisrios, arrolamento e outros
procedimentos no especificados) triplicou entre 2000, com 1.511, e 2010, com 4.651
processos, o que significa que os cidados esto mais disponveis para recorrer a estes
procedimentos de urgncia, para acautelar os seus direitos ou interesses.
Por fim, de referir que o nmero de aes declarativas cveis de famlia se
manteve praticamente inalterado entre 2000 (3.561) e 2010 (4.038).Analisando as
aes declarativas cveis de famlia por objeto de ao, escala nacional, no perodo de
2000 a 2010 (cf. quadro no anexo 4, a este captulo), de destacar em termos
evolutivos, em primeiro lugar, o aumento do nmero de processos de declarao de
incapacidade findos, de 874 (3,8%) em 2000, para 1.918 (9,7%) em 2010, e dos
processos de competncia decisria exclusiva do Ministrio Pblico (Decreto-Lei n.
272/2001494) que em 2010 registaram 186, ou seja, perto de 1% das aes declarativas
de famlia findas.
492 Desde 1976 que o nmero de divrcios no parou de aumentar, registando-se em 2008 cerca de 26
mil divrcios, ao mesmo tempo que o peso dos casamentos dissolvidos por morte do cnjuge decresce
gradualmente. Em 2006, os divrcios por mtuo consentimento representavam, no total de divrcios, mais de 90%
do total de divrcios (INE, 2010).
493 A informao disponibilizada pela DGPJ, quanto aos procedimentos cautelares escala nacional, no
nos permite tirar grandes concluses, na medida em que o maior crescimento se faz sentir na categoria outros
procedimentos cautelares no especificados. Relativamente aos procedimentos cautelares findos nos tribunais de
famlia e menores de registar, em primeiro lugar, apesar de algumas oscilaes, uma tendncia de diminuio dos
processos findos de aes de alimentos provisrios entre 2000 e 2010, de 378 para 94. Em segundo lugar,
constatamos que os processos de arrolamento, por sua vez, aumentaram ligeiramente no perodo considerado,
ainda que entre 2003 e 2006 a tendncia tenha sido de declnio. Por fim, os processos findos classificados como
outros procedimentos cautelares no especificados aumentaram, o que pode ser atribudo alterao do sistema
de registo ou a uma codificao displicente. Nos tribunais de competncia genrica, tanto as aes de arrolamento
como as de alimentos provisrios mantiveram-se praticamente inalteradas, entre 2000 e 2010.
494 Nos termos deste diploma procedeu-se, como j referimos anteriormente, transferncia da
competncia decisria do tribunal para o Ministrio Pblico no caso das aes de suprimento do consentimento
dos representantes, de autorizao para a prtica de atos, bem como a confirmao de atos em caso de inexistncia
de autorizao. Procedeu-se ainda transferncia de competncias para as conservatrias de registo civil em
matrias respeitantes a um conjunto de processos de jurisdio voluntria relativos a relaes familiares, tais como
a atribuio de alimentos a filhos maiores e da casa de morada da famlia, a privao e autorizao de apelidos de
atual ou anterior cnjuge e a converso da separao em divrcio.Passaram ainda a ser decididos pelo conservador

421

Grfico 21 Processos cveis findos escala nacional pelos principais objetos de ao, 2010

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

Assim, em 2010, grfico 21 a maioria dos processos cveis findos, escala

nacional, reportava-se a processos de divrcio sem consentimento do outro cnjuge
(37,3%), a que se juntarmos os divrcio litigiosos instaurados anteriormente e os
divrcio por mtuo consentimento tem-se que 56% dos processos cveis de famlia
findos, em 2010, escala nacional correspondem a processos de divrcio, sendo que
47% correspondem a divrcios litigiosos ou sem mtuo consentimento, que seguem os
seus termos at sentena, sem que as partes acordem a sua converso num processo
de divrcio por mtuo consentimento. de ressaltar, ainda, a relevncia da justia
cautelar e urgente (24%), o que deve ser interpretado como conflitos em que os
requerentes pretendem acautelar de imediato o risco de ocorrer dano irreparvel, que
podia ser causado pela outra parte. Em regra, so providncias conservatrias dos
bens do casal (arrolamento instaurado como preliminar ao processo de divrcio sem
consentimento). Por ltimo, refira-se a relevncia das aes de declarao de
incapacidade (10%), que decorrem da necessidade de exercer a representao legal do
incapaz, administrar os seus bens ou receber uma prestao social do sistema de
segurana social.
3.2.1.2 Os processos tutelares

do registo civil os processos de reconciliao de cnjuges separados, processos de separao e divrcio por mtuo
consentimento, independentemente da existncia ou no, de filhos menores.

422

No mesmo perodo, o volume de processos tutelares findos aumentaram

significativamente de 23.502, em 2000 para 41.770, em 2010. Com efeito, exceo do
decrscimo dos processos entrados no ano 2001, que se justifica pela ampla e
profunda reforma legal introduzida no nosso direito com a entrada em vigor das Lei n.
147/99, de 1 de setembro, e Lei n. 166/99, de 14 de setembro, que vieram regular, de
modo autnomo, os processos de promoo e proteo de crianas e jovens em
perigo e os processos tutelares educativos, respetivamente. Para a aplicao destes
novos regimes jurdicos os tribunais realizaram um amplo processo de contagem e
reclassificao dos processos pendentes, que era exigido pela lei, em 31 de dezembro
de 2000, bem visvel nos dados de 2001 (Ferreira e Pedroso et al., 2007: 210).
Grfico 22 - Processos tutelares findos nos tribunais de primeira instncia de competncia
genrica e especializada por espcie de ao relativos a famlia e menores (2000 a 2010)

Fonte: DGPJ

O crescimento das aes tutelares cveis est em consonncia com o facto de

se estar, como se referiu, perante uma litigiosidade interpessoal de alta intensidade
(v.g. regulao das responsabilidades parentais) ou em que no possvel obter deciso
por outro modo (v.g. adoo). No que se refere aos processos tutelares cveis por
objeto de ao495 (cf. quadro no anexo 2, a este captulo) escala nacional regista-se
495 Note-se que alguns objetos de ao tutelares cveis no tm qualquer expresso no perodo
considerado, este o caso de: Famlia-Casamento; Tutela da personalidade/nome/correspondncia conf.;
Formulrio de modelo de resoluo contratual/outro ato, Responsabilidade Civil, Cumprimento de contrato/outras

423

um declnio do nmero de processos findos de praticamente todos os objetos de ao

(filiao, alimentos, etc.) com exceo das aes de regulao do exerccio do poder
paternal, agora denominadas de regulao das responsabilidades parentais, que
registaram um crescimento de cerca de 88%496.
Nos processos judiciais de promoo e proteo e tutelares educativos findos
verifica-se a tendncia inversa, registando-se entre 2000 e 2010 um declnio, dado que
estes processos, como se referi, foram respetivamente desjudicializados e correm os
seus termos respetivamente, nas CPCJ, quando h consentimento dos representantes
legais da criana, e, no Ministrio Pblico, que como se referiu s remete a tribunal os
processos tutelares relativos a crianas entre os 12 e os 16 anos, a quem imputada a
prtica de um facto, que a lei penal qualifica como crime, mais graves, em que entende
que deve ser aplicada uma medida tutelar educativa.
Os processos tutelares educativos decresceram cerca de 48%, de 2.255, em
2000, para 1.168, em 2010, atingindo o valor mais baixo da curva em 2007 (727). Este
decrscimo tem, como se referiu, como causa a reforma legal que obrigou
reclassificao dos processos e ao arquivamento de todos os que estavam
indevidamente pendentes. A procura e entrada de processos em tribunal desceu dado,
que havia antes da referida reforma legal processos tutelares classificados e tratados
pelos tribunais como sendo de prtica de crime por crianas e jovens, quando eram
situaes de risco e vulnerabilidade social, o que deixou de acontecer (Pedroso e
Fonseca, 1999; Pedroso e Gerso et al., 1998)497.
Desde os finais dos anos oitenta que, quer a sociedade quer os tribunais, esto
mais sensibilizados para atuar sobre as situaes de crianas sociologicamente em risco
(e juridicamente em perigo), pelo que so encaminhados para as instncias formais
mais crianas em risco, que crianas que pratiquem crimes. Admite-se, ainda498, por
resultar de entrevistas efetuadas o que ter de ser estudado mais tarde que haja
obrigaes, Contrato de sociedade-exerccio de Direitos sociais; Direito de propriedade, reivindicao,
reconhecimento de propriedade; aes de arbitramento, preferncias, registo civil e procedimentos cautelares. Por
conseguinte, eliminamos dos quadros estes objetos de ao. H apenas que referir que: escala nacional, em 2007 e
2008, o objeto de ao Famlia-Casamento registou 6 e 37 processos findos e os procedimentos cautelares 12 e 9,
respetivamente; nos tribunais de famlia e menores, em 2007 e 2008, o objeto de ao Famlia-Casamento registou
3 e 15 processos findos e os procedimentos cautelares 9 e 8, respetivamente;
496Verifica-se ainda um crescimento dos processos tutelares cveis findos codificados como outros ou no
especificados nos anos de 2007 e 2008 o que coincide com a entrada em vigor do novo sistema de registo
estatstico, do Ministrio da Justia (H@BILUS), o que dificulta a anlise referente a estes dois ltimos anos.
497 As crianas que praticam crimes antes dos 12 anos so abrangidos pelo regime das crianas em perigo
e as que os pratiquem depois dos 16 anos so consideradas imputveis penalmente, pelo que so abrangidas pela
justia penal.
498 Como resulta de entrevistas efetuadas a presidentes e membros de CPCJ.

424

uma tendncia das entidades que trabalham em matria de infncia e juventude e das
CPCJ para tratar, pelo menos, algumas situaes de jovens que praticam pequenos
crimes contra a propriedade como situaes de risco.
Paradoxalmente, o discurso poltico e meditico atual d uma grande relevncia
aos crimes praticados pelos jovens (12-16 anos), o que no tem, nem de perto nem de
longe, a mesma relevncia no MP e nos tribunais. No entanto, no se pode deixar de
considerar que, segundo as estatsticas do MP, no ano de 2010, deram-se incio a 8.459
inquritos da sua responsabilidade, de processos tutelares educativos, de que s
passaram fase jurisdicional 1.471 processos499 (figura 9). Assim, o nmero de queixas
entradas relativas s crianas entre 12 e 16 anos que praticam crimes mantm-se em
2010 ao nvel do ano de 2000.
Ao observar comparativamente a evoluo da judicializao dos processos
tutelares educativos e dos processos de promoo e proteo pode-se concluir que se
verifica uma tendncia inversa. Enquanto a procura judicial efetiva relativa a crianas
em risco aumenta gradualmente, apesar de uma procura muito maior ser satisfeita
pelas CPCJ, a procura judicial efetiva de crianas que praticam crimes, no mbito da
LTE e desde 2001, manteve-se praticamente inalterada nesta primeira dcada do
sculo XXI, o que por si s desmente o discurso relacionado com o medo, de que a
delinquncia juvenil tem estado em crescimento permanente. certo que, no
existem dados para estimar as cifras negras, mas os dados estatsticos disponveis no
permitem concluir que elas tenham aumentado.
O nmero de processos de promoo e proteo findos, por sua vez, aps
uma ligeira quebra em 2001 (2.181) em relao a 2000 (2.687), fruto da j referida
reclassificao dos processos na sequncia da alterao legislativa de 2001, cresceu
progressivamente at 2006, atingindo os 4.512. Este crescimento s explicvel dado
que em 2001 as primeiras linhas de interveno foram confiadas s entidades com
competncia em matria de infncia e juventude e s Comisses de proteo de
crianas e jovens, que foram progressivamente estendendo-se a todo o territrio
nacional. Entre 2006 e 2010, regista-se uma diminuio acentuada da procura para
menos de metade, de 4.512 para 1.394.A evoluo dos processos judiciais de
promoo e proteo corresponde a um processo de consolidao da primeira linha
de interveno confiada s entidades pblicas e da comunidade com competncia na
499

Segundo as estatsticas da DGPJ so 1.922 processos.

425

rea da infncia e juventude e, em especial, do segundo nvel de interveno atribudo

s Comisses de proteo de crianas e jovens (CPCJ), nas quais deram entrada, em
2010, 26.338 processos, passando lentamente os tribunais a ser subsidirios destas
duas primeiras linhas. Os tribunais no tiveram que responder exploso da procura
que foi encaminhada para as CPCJ e para a qual no teriam capacidade de resposta. S
so, assim, procurados como instncia de recurso, o que muito raro iniciativa do
MP para reapreciao das decises das CPCJ ou quando as CPCJ ainda no estejam
instaladas ou no puderem, legalmente falta de consentimento dos pais ou oposio
da criana ou materialmente, intervir (falta de meios).

4 As duas justias da famlia e das crianas

4.1 A justia da famlia e das crianas: a justia dos tribunais comuns
e dos tribunais especializados de famlia e menores do litoral e
centros urbanos
A justia da famlia e das crianas tem estado sujeita, aps um primeiro impulso
para a sua especializao e reconhecimento da relevncia dos conflitos da famlia e do
direito da famlia, em 1988, a uma profunda alterao, em termos de organizao
judiciria. O legislador optou pela sua especializao, como forma de adequar os
tribunais a uma sua crescente procura, a uma maior consciencializao dos direitos e
do princpio jurdico da igualdade entre os cnjuges ou unidos de facto e, ainda, dos
direitos das crianas. Deste modo pretendeu-se, ainda, dar resposta maior
visibilidade destes direitos, devido a alguns casos mediticos, constituio de ONGs,
nesta rea500, e, ainda, reforma legal profunda que o direito das crianas (ou seja, o
direito tutelar) teve com a aprovao da lei de promoo dos direitos das crianas e
proteo das crianas em perigo e a lei tutelar educativa, em 1999, tendo entrado em
vigor no dia 1 de janeiro de 2001 (cf. anexo 1, a este captulo, onde se descreve a
evoluo legal da organizao judiciria, nesta matria).

500 Ser sempre de referir o relevante trabalho efetuado pelo Centro de Estudos Judicirio atravs do seu
grupo de reflexo e anlise sobre os direitos dos menores, nos anos oitenta e incio dos anos noventa, que serviu
como agregador e dinamizador da ao do Estado e das ONGs na promoo dos direitos das crianas.

426

Figura 10 Linha temporal de criao dos tribunais especializados de famlia e menores

Entre 1988 e 1999 tnhamos quatro tribunais de famlia e menores (Coimbra,

Funchal, Ponta Delgada e Setbal), dois tribunais de famlia (Lisboa e Porto) e dois
tribunais de menores (Lisboa e Porto). Com a reforma de 1999 passmos a ter
dezasseis tribunais de famlia e menores (Aveiro, Barreiro, Braga, Cascais, Coimbra,
Faro, Funchal, Lisboa, Loures, Ponta Delgada, Portimo, Porto, Setbal, Seixal, Sintra e
Vila Franca de Xira), aos quais se vieram juntar, em 2001, os tribunais de famlia e
menores de Matosinhos e de Vila Nova de Gaia (perfazendo um total de dezoito
tribunais de famlia e menores). Em 2007, passmos a ter dezanove tribunais de famlia
e menores, com a criao do tribunal de famlia e menores de Almada. Com a
denominada reforma do mapa judicirio de 2008/2009, foram extintos os crculos
judiciais de Santiago do Cacm, Aveiro, Anadia, Amadora e Sintra, bem como as
comarcas de Alccer do Sal, Grndola, Odemira, Santiago do Cacm, Albergaria-aVelha, gueda, Anadia, Aveiro, Estarreja, lhavo, Oliveira do Bairro, Ovar, Sever do
Vouga, Vagos, Amadora, Mafra e Sintra e criadas, em sua substituio, as comarcas do
Baixo Vouga, Alentejo Litoral e Grande Lisboa Noroeste501. Nessas novas comarcas
foram criados os juzos de famlia e menores de Sines, de Estarreja e de Oliveira do
Bairro; e houve a converso do tribunal de trabalho da Amadora em Juzo de famlia e
menores, assim como o tribunal de famlia e menores de Sintra foi convertido no Juzo
de famlia e menores de Sintra, o mesmo acontecendo com o tribunal de famlia e
menores de Aveiro.

4.2 Os territrios da justia da famlia e das crianas

501

Artigos 7., 8., 18., 19 e 31 do Decreto-Lei n. 25/2009.

427

4.2.1 A justia comum e a justia especializada

Nos ltimos vinte e dois anos, com especial incidncia, em 1988, e em 1999
(em 2007 s se criou o Tribunal de Famlia e Menores de Almada e em 2008 s o Juzo
de Sines inovao, dado que os outros juzos resultam de uma mera reorganizao)
verificou-se um crescimento do nmero de tribunais especializados e o alargamento
geogrfico da justia especializada de famlia e menores. Ao observar o mapa I 502
verificamos, por um lado, que a especializao da justia da famlia e das crianas
ocorreu em especial no litoral do pas, passando essa parte do pas a ter uma justia de
famlia e menores especializada e a parte interior do pas, ou do litoral com menos
populao, a ter uma justia de competncia genrica, ou seja, tribunais judiciais onde
se dirimem tambm litgios cveis, comerciais e penais503. Por outro lado, visvel a
forte concentrao dos tribunais especializados nos centros urbanos e, em particular, a
sua polarizao na regio de Lisboa e (ainda que menos) do Porto. A distribuio e
organizao da oferta de justia especializada de famlia e menores pode, como
hiptese, atuar como elemento potenciador da procura e mobilizao da justia de
famlia e menores e, consequentemente, promover o acesso e compensar as
desigualdades e excluses no acesso ao direito e justia.
Para alm da anlise da distribuio geogrfica dos tribunais especializados, h
que considerar e cruzar os dados com as caractersticas especficas do territrio,
nomeadamente aquelas que, direta ou indiretamente, influenciam a procura e a
mobilizao da justia, como a populao residente e a rea do territrio. Em 2010, a
populao residente de Portugal era, segundo as estimativas da populao, de
10.636.979 indivduos, numa rea de 92.212 km2 (INE). A justia especializada de
famlia e menores abrange, assim, aproximadamente 49,9% da populao portuguesa
(cerca de 5 milhes habitantes), mas apenas 19,8% do territrio (cerca de 18 mil km 2),
502 O tratamento e a anlise dos indicadores selecionados foram associados aos concelhos abrangidos
pelos tribunais e juzos de famlia e menores. Esta anlise usualmente dificultada pela no coincidncia entre a
diviso administrativa e a diviso judicial. Como se sabe, o Pas organiza-se administrativamente de forma
diferenciada em relao diviso judicial e esta por sua vez funciona neste momento tambm a dois andamentos.
Na maioria dos casos, a rea de cada Tribunal ou Juzo de famlia e menores corresponde rea territorial de uma
ou mais comarcas, que por sua vez correspondem a um ou mais concelhos. Ainda, que existam casos em que uma
comarca inclui freguesias de mais do que um concelho, o que torna difcil os estudos de pormenor, os tribunais de
famlia e menores no nos colocam esse obstculo. A unidade escolhida para a representao cartogrfica, atravs
do programa informtico ArcGis, foi, assim, o concelho cf. anexo 2, a este captulo. Procedemos, posteriormente,
cartografia dos dados recolhidos e tratados, sujeitos a anlise de expresso territorial, enquadrada na diviso
administrativa.
503 Cf. Ferreira (2005: 292) em que se refere que a justia especializada de trabalho cobre todo o pas,
porm, a distribuio dos processos pelos diferentes tribunais do trabalho deixa perceber a existncia da
contraposio entre o litoral e o interior, dado a procura ser mais forte nas zonas do litoral norte e sul. Como se
sabe, os tribunais administrativos e fiscais so uma outra jurisdio, relativos aos conflitos em que o Estado parte
e que devido sua especialidade no considerada nesta anlise.

428

o que consonante com os fenmenos de litoralizao e urbanizao quer do

territrio nacional, e que, em regra, so acompanhados pela especializao da
administrao da justia504. Muito, embora, cerca de metade da populao portuguesa
esteja abrangida por esta justia especializada, h ainda uma grande percentagem de
cidados, 50,1%, no interior do territrio nacional e fora dos centros urbanos de
grande e mdia dimenso, que no tm acesso justia especializada de famlia e das
crianas (quadro 35).
O Tribunal de Famlia e Menores de Lisboa, com nove juzes, aquele que
serve o maior nmero de habitantes, mais concretamente, 545.245 habitantes do
concelho de Lisboa (59.527 habitantes por juiz), e o Juzo de famlia e menores de
Aveiro, com um juiz, o que abrange o menor nmero de habitantes (78.463
habitantes). Mas, o mais relevante que temos 1 juiz de famlia e menores, nestas
comarcas especializadas, por cerca de 60.000 a 80.0000 habitantes. E, como natural,
as duas grandes reas metropolitanas, Lisboa e Porto, e que concentram o maior
nmero de tribunais especializados em justia de famlia e menores, servem
simultaneamente, e materialmente, o maior volume de populao.
Na justia de famlia e menores existe uma forte variao da extenso
geogrfica abrangida por cada um dos tribunais e juzos de famlia e menores, num polo
encontramos os juzos e tribunais que abrangem 100km2 ou menos (Amadora, Almada
e Lisboa) e no polo oposto o juzo de famlia e menores de Sines que serve uma rea
de mais de 5.000km2.
A maior ou menor distncia do tribunal um fator decisivo para o acesso ao
direito e justia, pelo que a populao abrangida pelo juzo de famlia e menores de
Sines, e a menor escala a abrangida pelo tribunal de famlia e menores de Coimbra, de
Faro e de Portimo, ainda que servida por tribunais especializados, enfrenta obstculos
mobilizao da justia especializada de famlia e menores, decorrentes da distncia e
do tempo que se demora a chegar a esse tribunal. Esta tenso entre os benefcios da
especializao (mais sensibilidade, mais conhecimento e disponibilidade de recursos
tcnicos de apoio ao tribunal e, eventualmente, assertividade e celeridade) e a distncia
que criada relativamente aos cidados (dificuldade de mobilidade e de acesso fsico)
um problema recorrente e que no pode ser ignorado e que numa poltica de acesso

504

Neste sentido, confere Santos, Gomes et al. (2006).

429

ao direito e justia implicar medidas que atenuem essa distncia (ex. articulao com
transportes pblicos)505.
Mapa 1 - Distribuio geogrfica da justia especializada de famlia e menores

Contudo, como se escreveu no captulo III, a distncia geogrfica apenas um

dos fatores que podem afetar o acesso ao direito e justia, entre outros como a

505 A maior ou menor relevncia da distncia fsica no acesso ao direito e justia no est estudada, no
incio do sculo XXI, mas no lhe poderei dar ateno, por no ser central ao meu objeto de estudo.

430

distncia social, econmica, cultural e at psicolgica dos cidados, bem como a

morosidade ou durao excessiva dos processos, o que se relaciona com a relao
entre oferta e procura dos cidados506. No se pode deixar de considerar que em
tribunais e juzos com menor extenso geogrfica (menos de 150 km2) so
simultaneamente aqueles que apresentam uma maior densidade populacional e, como
sabido, uma grande diversidade social e cultural507: Juzo de famlia e menores de
Amadora (7.237 hab/km2), tribunal de famlia e menores de Lisboa (5.780 hab/km2),
tribunal de famlia e menores de Cascais (2.515,8 hab/km2); e tribunal de famlia e
menores de Almada (2.366,1 hab/km2).
Quadro 35 - Indicadores sociodemogrficos do total de concelhos abrangidos pela Justia
de famlia e menores, 2010508
Populao
N

rea (km2)
%

Densidade
Pop.

Total Justia Especializada

5.309.970

49,9%

18296,2

19,8%

288,0

Total Justia Genrica

5.327.009

50,1%

73915,8

80,2%

71,5

Portugal 10.636.979

100

92212

100

115,4
Fonte: INE

A literatura sociojurdica, como se referiu nos captulos II e III, tem chamado a

ateno para a importncia da construo de territrios judicirios na anlise do
funcionamento da administrao da justia (Commaille, 1993; Ferreira, 2005). Assim,
falar em territrio nos nossos dias significa ter em conta a dimenso e as relaes
sociais. O princpio da territorialidade de um tribunal visa definir um espao dinmico
onde h que gerir os problemas pblicos e resolver litgios tendo em conta a sua
diversidade, a contingncia das solues e as variaes de ordem demogrfica
(Commaille, 1999; Pedroso et al., 2002). Os referidos estudos tm-se, ainda, ocupado
dos obstculos sociais e culturais ao efetivo acesso justia por parte dos grupos
sociais mais vulnerveis. O reconhecimento de um problema como sendo do foro
jurdico e o desejo de recorrer aos tribunais para o resolver no so suficientes para
Conferir os estudos recenseados no captulo II.
Um dos indicadores da diversidade social e cultural dos concelhos onde esto sedeados estes Tribunais
e Juzos de famlia e menores a proporo de populao residente de nacionalidade estrangeira. Em 2001, o
concelho da Amadora (7,27%), Cascais (6,20%), Lisboa (3,4%) e Almada (4,4%) registam uma proporo de
populao residente de nacionalidade estrangeira superior (no caso da Amadora e de Cascais muito superior)
mdia nacional, 2,29%. Dados mais recentes relativos percentagem de populao estrangeira que solicitou o
estatuto de residentes por habitante, em 2006 revelam que o nmero de populao estrangeira residente continua
a aumentar, nomeadamente em Lisboa a percentagem de populao estrangeira que solicitou o estatuto de
residentes por habitante foi de 0,71.
508 Note-se que os totais apresentados para os Juzos e Tribunais de famlia e menores englobam a
informao estatstica referente aos tribunais das duas regies autnomas: Tribunal de famlia e menores de Ponta
Delgada e do Funchal.
506
507

431

que a iniciativa seja, de facto, tomada. Quanto mais baixo o estrato socioeconmico
do cidado, menos provvel que conhea um advogado ou que tenha amigos que
conheam advogados, menos provvel que saiba onde, como e quando contactar o
advogado, e maior a distncia geogrfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a zona
da cidade onde se encontram os escritrios de advocacia e os tribunais (Santos et al.,
1996 e Pedroso et al., 2002).
4.2.2 A procura da justia de famlia e das crianas nos tribunais de famlia
e menores e nos tribunais de competncia genrica pela populao
abrangida (atravs da anlise dos processos findos)
Os tribunais de famlia e menores abrangem cerca de 49,9% da populao
portuguesa, como j se escreveu, ou seja, 5.309.970 indivduos, dos 10.636.979
indivduos residentes em Portugal, em 2010. Tratando-se, tambm, da justia das
crianas importa tambm considerar especificamente a populao menor abrangida por
esses tribunais especializados e pelos tribunais de competncia genrica. Na
impossibilidade de uma anlise que tenha em conta as faixas etrias referidas na lei 509,
considera-se aqui, por razes estatsticas, a populao residente com 19 anos ou
menos. Assim, a rea dos tribunais de famlia e menores abrange cerca de 50,7% da
populao menor residente em Portugal, 1.101.447 habitantes de 2.172.751 (quadro
36).
Quadro 36 Populao residente em Portugal por tipo de tribunal que abrangida, 2010

Total da Populao Residente

Populao entre os 0 e os 19
anos

Justia Especializada

Total Justia Genrica

5.309.970

5.327.009

1.101.447

1.071.304
Fonte: INE

O quadro 37 regista os processos findos de famlia e menores por 100.000

habitantes por tipo de justia, de onde se conclui, por um lado, que a procura e a
oferta (processos findos) de justia tutelar por 100.000 habitantes mais elevada nos
tribunais especializados de famlia e menores, do que nos tribunais de competncia
genrica. Mais concretamente, em 2010, nos tribunais de famlia e menores findaram
496,9 aes tutelares por 100.000 habitantes, enquanto nos tribunais de competncia
509 Utilizamos aqui os escales etrios disponibilizados pelo o INE (0-4;5-9;10-14;15-19). De acordo com a
definio constante do artigo 5., alnea a), da Lei n. 147/99, de 1 de Setembro (Lei de promoo e proteo),
considera-se Criana ou jovem - a pessoa com menos de 18 anos ou a pessoa com menos de 21 anos que solicite
a continuao da interveno iniciada antes de atingir os 18 anos.

432

genrica findaram 288,8 aes por 100.000 habitantes. O nmero de aes findas por
100.000 habitantes, com idade igual ou inferior a 19 anos, de 1.436,3 nos tribunais de
competncia genrica, um valor inferior ao registado nos tribunais de famlia e
menores, 2.395,3. Assim, no s os tribunais de famlia e menores tm, como se
analisou, em termos absolutos, um maior nmero de aes tutelares entradas e findas,
como, ponderando as caractersticas demogrficas, a procura nestes tribunais continua
a ser superior registada nos tribunais de competncia genrica, o que responde
minha hiptese de trabalho, que os tribunais especializados de famlia e menores tm
mais oferta e mais procura e consequentemente potenciam o acesso ao direito e
justia, na rea dos direitos das crianas.
Quadro 37 - Nmero de aes de justia de famlia e das crianas findas por 100.000
habitantes, 2010
Nmero de aes findas por
100.000 habitantes
tribunais de
famlia e
menores
Justia civil de famlia

142,8

tribunais de
competncia
genrica
229,4

Nmero de aes findas por

100.000 habitantes com 19 anos
ou menos
tribunais de
tribunais de
famlia e
competncia
menores
genrica

Aes declarativas

15,2

60,7

Divrcio e separao
judicial de pessoas e bens

114,3

94,7

Procedimentos Cautelares

13,4

74,0

Justia tutelar

496,9

288,8

2.395,3

1.436,3

Tutelar Cvel

462,5

275,0

Promoo e Proteo

17,1

4,9

Tutelar Educativo

17,3

9,0

Fonte: INE; DGPJ

Por outro lado, a procura de justia civil por 100.000 habitantes mais elevada
nos tribunais comuns do que nos tribunais de competncia especializada, os tribunais
de famlia e menores. Com efeito, em 2010, nos tribunais de competncia
genricafindaram229,4 aes cveis de famlia por 100.000 habitantes, enquanto nos
tribunais de competncia especializada findaram 142,8 aes por 100.000 habitantes.
De entre estas, os tribunais de competncia genrica findam essencialmente, em cada
ano, aes declarativas cveis de famlia e procedimentos cautelares, respetivamente de
60,7 por 10.000 habitantes e de 74 por 10.000 habitantes, enquanto a justia
especializada s finda 15,2 e 13,4 dessas referidas aes. No entanto, o nmero de
aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens findas por 100.000 habitantes
ligeiramente superior nos tribunais de famlia e menores (114,3) do que nos tribunais
433

comuns (94,7), o que estar associado s caractersticas socioculturais e

sociodemogrficas dos territrios que servem. Em suma, a justia da famlia e das
crianas especializada, localizada no litoral do pas, com natureza mais urbana,
caracteriza-se por uma maior oferta e procura, por 100.000 habitantes, na justia
tutelar defesa dos direitos das crianas e nas aes de divrcio e separao de
pessoas e bens enquanto a justia de competncia genrica, do interior do pas, tem
uma maior oferta e procura nas aes declarativas cveis relativas a conflitos de famlia
e em procedimentos cautelares e urgentes.

4.3 Os tribunais de famlia e menores tm mais procura e dirimem

mais processos que os tribunais comuns
O nmero de processos findos na justia especializada, ou seja nos tribunais de
famlia e menores, representa cerca de 55%, das aes declarativas cveis e tutelares
relativas a famlia e menores findas nos tribunais de primeira instncia, ao longo do
perodo considerado, mais concretamente 22.320 processos dos 46.464 findos em
2000 e 33.968 processos dos 61.574 findos, em 2010 (grfico 23). O que est em
consonncia, por um lado, como se referiu, de estes tribunais abrangerem cerca de
metade da populao residente em Portugal, embora s abranjam 19,8% do territrio
nacional. Por outro lado, os tribunais de famlia e menores tm, como se escreveu
anteriormente, uma procura superior em 71,9% de aes tutelares findas por 100.000
habitantes, ou seja 496,9, enquanto nos tribunais comuns s findaram 288,8 aes
tutelares por 100.000 habitantes.
Grfico 23 - Proporo de Processos Cveis e Tutelares Findos relativos a famlia e
menores por tipo de tribunal

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

434

4.4 As duas justias da famlia e das crianas: a especializada e a de

competncia genrica
4.4.1 A justia civil de famlia e a justia tutelar: anlise comparada
Uma das tendncias globais analisadas foi a diminuio dos processos cveis de
famlia findos (aes declarativas cveis, aes de divrcio e separao de pessoas e
bens e procedimentos cautelares) grfico 26 e o crescimento dos processos
tutelares, pelo que a justia de famlia e das crianas tende cada vez mais a estar
dominada pelos direitos das crianas. No obstante, quer a tendncia de decrscimo
dos processos cveis de famlia quer a de crescimento dos processos tutelares mais
acentuada nos tribunais especializados de famlia e menores do que nos tribunais de
competncia genrica.
Grfico 24 - Processos cveis findos relativos a famlia e menores por tipo de tribunal

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

A evoluo dos processos findos nos tribunais de famlia e menores e nos

tribunais de competncia genrica por espcie e objeto de ao (cf. quadros no anexo
4, a este captulo) permite constatar, desde logo, por um lado, que a proporo dos
processos cveis de famlia findos (aes declarativas cveis; aes de divrcio e
separao de pessoas e bens e procedimentos cautelares) nos tribunais de famlia e
menores relativamente baixa e com tendncia a diminuir, de 42,6% (9.777) no ano de
2000 para 38,3% (7.585) no ano de 2010. Por outro lado, essas aes cveis de famlia
findas nos tribunais de famlia e menores diminuram cerca de 22,4% entre 2000 e
2010, de 9.777 para 7.585, como se referiu, enquanto nos tribunais de competncia

435

genrica o decrscimo das aes cveis de direito da famlia foi de apenas 7,3%, de
13.185 (2000) para 12.219 (2010) (grfico 24). Em contraponto os processos tutelares
findos nos tribunais de famlia e menores representam 59,3%, em mdia de todos os
processos, representando, em 2010, 26.383 dos 41.770 processos tutelares findos ou
seja, 63,1% dos processos tutelares findos.
Entre 2000 e 2010 os processos tutelares passaram, nos tribunais de
competncia genrica, de 45,4% (10.959 processos em 24.144), em 2000, para 55,7%
(15.387 processos de 27.606), em 2010. Ora, este rcio muito superior nos tribunais
de famlia e menores, designadamente em 2010, 77,7% (26.383) dos processos findos
nestes tribunais diziam respeito a processos tutelares.
Grfico 25 - Processos tutelares findos por tipo de tribunal

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

Analisando os mesmos nmeros de um outro modo, as aes tutelares

aumentaram 110,3% nos tribunais de famlia e menores, de 12.543, em 2000, para
26.383, em 2010, e apenas 40,4% nos tribunais de competncia genrica, de 10.959
para 15.387.
O progressivo decrscimo das aes cveis na justia da famlia e crianas devese em especial, como j se referiu, diminuio drstica das aes de divrcio e
separao judicial de pessoas e bens, na sequncia das alteraes legais, que retiram os
divrcios por mtuo consentimento dos tribunais. No mbito das aes cveis, apenas
os procedimentos cautelares relativos a famlia e menores (alimentos provisrios,
arrolamento e outros procedimentos no especificados) contrariam a tendncia de

436

decrscimo e ganham importncia. Enquanto nos tribunais de famlia e menores os

procedimentos cautelares crescem 78,7% de 398, em 2000, para 711, em 2010, o
aumento dos procedimentos cautelares nos tribunais de competncia genrica mais
expressivo, 254%, ou seja, passou de 1.113, em 2000, para 3.940, em 2010, processos
findos. Assim, a procura da justia de urgncia, de modo a evitar um dano irreparvel,
cresce mais nos tribunais de competncia genrica, sem que dos dados se possa, por
ora, retirar uma explicao para tal facto.
Grfico 26 Taxa de variao dos processos cveis e tutelares findos nos tribunais de
Competncia Genrica e tribunais de famlia e menores, entre 2000 e 2010

Fonte: Calculado a partir das Estatsticas da Justia online (DGPJ)

4.4.2 A justia cvel de famlia nos tribunais de competncia genrica e nos

tribunais de famlia e menores
De entre a justia cvel de famlia, as aes declarativas cveis de famlia,
mantm-se praticamente inalteradas no perodo de 2000 (3.100) a 2010 (3.232) nos
tribunais de competncia genrica, enquanto nos tribunais de famlia e menores
registam um crescimento de 74,8%, de 461, em 2000, para 806, em 2010. Entre estas
aes importa observar o maior peso e com tendncia para aumentar das aes
declarativas cveis de famlia de declarao de incapacidade findas nos tribunais de
competncia genrica, do que nos tribunais especializados (cf. quadros no anexo 4, a
este captulo). Com efeito, enquanto nos tribunais de competncia genrica estas
437

aes duplicaram de 847 (6,4%), em 2000, para 1.674 (13,7%), em 2010, nos tribunais
especializados passaram de 27 para 244 aes findas, sem que, no entanto, no perodo
considerado conseguissem representar mais de 3% das aes cveis findas (grficos 27
e 28).
Grfico 27 - Processos cveis de famlia findos nos tribunais de competncia genrica pelos
principais objetos de ao, 2010

Fonte: DGPJ

Nas aes de divrcio e separao judicial de pessoas a tendncia evolutiva,

ainda que com ritmos ligeiramente distintos, semelhante entre tribunais de famlia e
menores e tribunais de competncia genrica, registando-se em declnio gradual dos
processos findos, entre 2000 e 2010, de 8.918 para 6.068 processos nos tribunais
especializados e de 8.972 para 5.047 nos tribunais de competncia genrica. Contudo,
de salientar, por um lado, o facto de, entre 2000 e 2010, as aes de divrcio
litigioso e/ou sem mtuo consentimento findas terem, em termos absolutos,
aumentado nos tribunais especializados, de 3.609 para 5.258, enquanto nos tribunais
de competncia genrica mantiveram-se praticamente inalteradas, no mesmo perodo,
rondando os 3.700/3.800processos ano. Por outro lado, em termos percentuais, os
divrcios litigiosos (e/ou sem mtuo consentimento)nos tribunais de famlia e menores
aumentam o seu peso entre 2000 e 2010 e passam a representar, em 2010, 69,3%
(5.258) dos processos cveis findos, enquanto nos tribunais de competncia genrica
no mesmo ano representam 31,6% (3.874) dos processos cveis findos.

438

Grfico 28 - Processos cveis findos nos tribunais de famlia e menores pelos principais
objetos de ao, 2010

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

No grfico 27 pode-se observar que no total de processos findos, em 2010, nos

tribunais de competncia genrica predominam os procedimentos cautelares (33%),
seguidos dos divrcios sem consentimento do outro cnjuge (28%) e das aes para
declarao de incapacidade (14%). Enquanto nos tribunais de famlia e menores, como
podemos analisar no grfico 28, quer os procedimentos cautelares como as aes para
declarao de incapacidade tm uma expresso muito menor, 10% e 3%,
respetivamente, sendo o objeto de ao da esmagadora maioria dos processos findos
nestes tribunais as aes de divrcio sem consentimento do outro cnjuge (55%),
seguidas dos divrcios litigiosos (15%), o que significa que 70% das aes visam a
declarao de divrcio sem mtuo consentimento.
4.4.3 A justia tutelar nos tribunais de competncia genrica e nos
tribunais de famlia e menores
Entre 2000 e 2010, o crescimento na justia tutelar finda est diretamente
relacionada sobretudo com o aumento das aes tutelares cveis de 154,8% nos
tribunais de famlia e menores e de 64,2% nos de competncia genrica, e em especial
com as aes de poder paternal, j que tanto as aes tutelares educativas e as aes
de promoo e proteo findas registaram uma diminuio entre 2000 e 2010, quer
nos tribunais de competncia genrica (76,4% e 49%, respetivamente), quer nos
tribunais especializados (21,2% e 47,7%, respetivamente) (grfico 29).
439

Grfico 29 - Taxa de variao dos processos tutelares findos nos tribunais de Competncia
Genrica e tribunais de famlia e menores por espcie de processo, entre 2000 e 2010

Fonte: Calculado a partir das Estatsticas da Justia online (DGPJ)

Atendendo a que 2001 foi ano de entrada em vigor da Lei de Promoo e

Proteo e da Lei Tutelar Educativa e ano de recontagem dos processos decidi fazer a
mesma anlise a partir de 2003 para anular esse efeito de alterao da legislao e do
impacto do primeiro ano de implementao sobre a litigao e o desempenho dos
tribunais. O crescimento na justia tutelar finda, entre 2003 e 2010, prende-se
sobretudo com o aumento das aes tutelares cveis de 95,6% nos tribunais de famlia
e menores e de 76,9% nos de competncia genrica, e em especial com as aes de
poder paternal. Com efeito, exceo das aes tutelares educativas nos tribunais
especializados, que aumentaram 41,3%, entre 2003 e 2010, de 625 para 907, tanto as
aes de promoo e proteo findas nos tribunais de competncia genrica e nos
tribunais especializados, como as aes tutelares educativas nos tribunais de
competncia genrica registaram uma diminuio entre 2003 e 2010. Mais
concretamente, as aes de promoo e proteo findas nos tribunais de competncia
genrica e nos tribunais especializados decresceram 53,9% (de 1.045 para 477) e 53,2%
(2.708 para 917), respetivamente, no perodo considerado. As aes tutelares
educativas nos tribunais de competncia genrica diminuram de 386 aes em 2003
para 261 em 2010, o que corresponde a uma taxa de variao negativa de 34,6%
(grfico 30).

440

Grfico 30 - Taxa de variao dos processos tutelares findos nos tribunais de competncia
genrica e tribunais de famlia e menores por espcie de processo, entre 2003 e 2010 510

Fonte: Calculado a partir das Estatsticas da Justia online (DGPJ)

O ritmo mais acelerado de crescimento da justia tutelar nos tribunais de

competncia especializada em famlia e menores permite-nos concluir que uma oferta
de justia especializada na rea dos conflitos de famlia e crianas tem uma maior
sensibilidade aos direitos das crianas. De salientar que estes tribunais cobrem pouco
mais de metade da populao residente em Portugal e menos de 20% do territrio
nacional e ainda assim so responsveis por mais de 60% dos processos tutelares
findos, entre 2000 e 2010, mas como se referiu tem o dobro da procura (entrada de
processos por 100.000 habitantes). Esta discrepncia pode estar associada maior
juvenilidade dos territrios que os tribunais de famlia e menores abrangem e a uma
maior proximidade destes tribunais aos direitos das crianas. Esta proximidade ser
em simultneo o resultado de um conjunto de fatores externos aos tribunais de famlia
e menores (juvenilidade do territrio, urbanizao, mais conscincia dos direitos e
vontade de no se resignar dos requerentes) e de fatores internos (mais sensibilidade
aos direitos decorrente de um(a) juiz(a) especializado(a) ou que pelo menos est s
dedicado(a) a processos de famlia e das crianas, de um(a) Ministrio Pblico tambm
510 Tendo entrado em vigor no dia 1 de janeiro de 2001 a lei de promoo dos direitos das crianas e
proteo das crianas em perigo e a lei tutelar educativa, optou-se aqui por comparar o nmero de processos
findos em 2003 e 2010 para observar a variao existente com a lei. Selecionou-se ainda o ano de 2003 em vez de
2002 para diminuir o impacto do primeiro ano de implementao.

441

nas mesmas condies, com mais possibilidade de atendimento aos cidados e com
servios de atendimento organizados, e a existncia, no apoio ao tribunal, de mais
recursos tcnicos de ao social e de psicologia.

5 A mobilizao da Justia da Famlia e das Crianas: a

importncia do Ministrio Pblico
5.1 As estatsticas da justia e as estatsticas da PGR: a
discrepncia e a complementaridade
As estatsticas da justia unicamente tm disponvel a varivel patrocnio
judicirio para as aes cveis de famlia511, dado que tal varivel no recolhida para os
processos tutelares512. Assim, para poder investigar a minha hiptese relativamente
relevncia do Ministrio Pblico (MP) na mobilizao e acesso ao direito e justia da
famlia e das crianas recorri s estatsticas da PGR, publicadas no seu relatrio anual,
que nos do o autorretrato do MP sobre a sua atividade.
Quadro 38 - Comparao de fontes sobre a interveno do MP em processos de justia da
famlia e das crianas findos
2006
Estatsticas da Justia (DGPJ)
Aes declarativas cveis de famlia findas
1.341
513
com patrocnio jurdico do MP
Aes Tutelares Findas
Tutelar Cvel
Tutelar Educativa
(Aps abertura de fase jurisdicional)
Promoo e Proteo

31.761

2.693
49.207

Estatsticas da PGR
Aes declarativas findas (defesa de
menores, incapazes ou ausentes)
Aes Tutelares findas

26.114

35.143

Tutelar Cvel

1.135

2.313

Tutelar Educativa

4.512

8.347

Promoo e Proteo
Fonte: PGR (2006); DGPJ [dados no publicados]

511O que designamos aqui de aes cveis de famlia resulta da seleo, a partir dos dados fornecidos pela
Direco-Geral da Poltica da Justia, dos objetos de ao cveis respeitantes a famlia e menores, que
posteriormente agregamos em nove tipos de objeto de ao (utilizando categorias prximas s utilizadas pela
prpria DGPJ nas Estatsticas da Justia On-line): alimentos, divrcio, famlia-casamento, filiao, incapacidades,
providncia cautelar, registo civil, sucesses, tutelares cveis. Esta mesma seleo utilizada para o ponto sobre o
apoio judicirio (cf. anexo 3, a este captulo).
512Os boletins 317 e 235, respeitante a Divrcio e Aes Tutelares, no incluem a varivel patrocnio
judicirio, pelo que a avaliao da participao do Ministrio Pblico atravs dos dados da DGPJ limitada (cf.
anexos 5 e 6, a este captulo). A partir de 2006 a DGPJ deixou de recolher dados estatsticos atravs dos referidos
boletins.
513 Estas aes declarativas cveis de famlia findas dizem respeito a todos os processos findos que
terminam nos tribunais judiciais, por deciso, por acordo ou com outro fundamento processual em primeira
instncia, com participao do Ministrio Pblico, valores a que chegamos pelo cruzamento das aes declarativas
cveis de famlia com a varivel patrocnio judicirio do verbete 245. Na caracterizao dos processos findos no so
contabilizados: processos transitados, apensados, incorporados ou integrados, remetidos a outra entidade (inf.
DGPJ).

442

No entanto, o nmero de aes declarativas findas e tutelares findas, em 2006,

em que o Ministrio Pblico intervm registadas pela Procuradoria-Geral da Repblica,
significativamente superior ao nmero de aes findas nos tribunais de primeira
instncia escala nacional, contabilizado pela DGPJ (quadro 38).
No que respeita s aes tutelares entradas, em que o Ministrio Pblico
intervm registadas pela Procuradoria-Geral da Repblica, o nmero novamente
claramente superior ao nmero de aes entradas nos tribunais de primeira instncia
escala nacional, contabilizado pela DGPJ (quadro 39), em 2010.
Quadro 39 - Comparao de fontes sobre processos das crianas entrados
2010
Estatsticas da Justia (DGPJ)
Aes Tutelares entradas

Estatsticas da PGR

50.069

57.464

Aes Tutelares entradas

Tutelar Cvel

45.346

42.616

Tutelar Cvel

Tutelar Educativa

1.922

8.459

Tutelar Educativa

Promoo e Proteo

6.255

6.389

Promoo e Proteo
Fonte: PGR (2010) e DGPJ

Esta discrepncia, que assinalamos, no desvaloriza, de modo nenhum, a

relevncia da ao do MP, mas significa que o conceito de processo findo diferente
para a DGPJ (efetivamente findo em primeira instncia) e para a PGR (considera findo
mesmo que o processo transite para outro tribunal) e que o modo de recolha dos
dados diverso. Acresce ainda o facto de parte dos processos que chegam ao
Ministrio Pblico no passam necessariamente fase de jurisdicional (v.g. interveno
do MP na anlise da legalidade e de defesa do interesse superior da criana nos
acordos de regulao das responsabilidades parentais enviados pelas conservatrias do
registo civil ou na fase de inqurito nos processos tutelares educativos). Este
cruzamento de olhares permite-nos concluir que a PGR tem uma valorizao de
atividade do MP, na sua ao junto dos tribunais judiciais, em matria de justia da
famlia e das crianas, que no resulta evidenciado do mesmo modo nas Estatsticas da
Justia514.

514 A elaborao das estatsticas da DGPJ tem uma natureza administrativa, sendo o preenchimento dos
verbetes de responsabilidade de um funcionrio de seco judicial, enquanto as estatsticas da PGR so recolhidas
sob orientao e superviso dos Magistrados do MP. Assim, possvel trocar dois argumentos rivais sobre a
validade dos dados quantitativos da PGR so, por um lado, um retrato mais fiel de realidade processual em que
participa o MP, por ser supervisionadas por um Magistrado ou, por outro lado, tem uma preocupao de refletir
mais atividade para valorizar o trabalho dos interessados. No mbito deste estudo no houve tempo nem condies
para investigar estas discrepncias, pelo que decidimos dar eco delas para que no futuro possam ser objeto da
agenda de investigao de quem voltar ao tema e um contributo para a melhoria das estatsticas e dos dados
quantitativos disponibilizados publicamente para anlise.

443

No que se refere ao processo tutelar cvel, educativo e promoo e proteo

unicamente temos disponveis, relativamente a quem patrocina as aes (MP,
advogado, advogado ou estagirio do apoio judicirio) os dados da PGR. No entanto, a
comparao dos dados globais entre as duas fontes, quadros 38 e 39 nos anos de
2006 e 2010, apesar das discrepncias, permitem o seu uso, sem limitaes. As
diferenas entre os valores globais dos processos tutelares cveis e promoo e
proteo so pequenas, pelo que no influenciam o resultado da anlise. Acresce que a
iniciativa processual nos processos tutelares educativos o processo inicia-se por um
inqurito da competncia exclusiva do MP que, em regra, decide e arquiva, nessa fase,
a maioria dos processos e de promoo e proteo exclusiva do MP, pelo que o
relevante ser, em prximo captulo, averiguar quem na sociedade sinaliza a situao
ao MP.

5.2 Ministrio Pblico: um mobilizador muito especial da justia de

famlia e das crianas
5.2.1 Nas aes declarativas cveis de famlia (sem aes de divrcio)
Da anlise das estatsticas fornecidas pela Direco-Geral da Poltica de Justia
referente s aes declarativas cveis de famlia, quanto ao patrocnio judicirio de
autores e rus, pode-se concluir que 10,2% (1.215), no ano de 2000, e 11,1% (1.341)
das aes declarativas cveis findas, no ano de 2006, foram patrocinadas pelo Ministrio
Pblico, sendo as restantes por advogados (67,2%, ou seja 8.136) e outros (21,8%, ou
seja 2.636) - (grfico 31).
Ao cruzar-se a varivel patrocnio judicirio com a varivel modalidade de apoio
judicirio, referente s aes cveis de famlia, pode-se observar, como se analisar no
prximo captulo, que 5% (537), em 2000, e 6% (755), em 2006, das aes cveis de
famlia foram intentadas por advogados e estagirios no mbito do apoio judicirio
(quadro 40). Assim, entre 2000 e 2006, o nmero de aes intentadas por advogados
de apoio judicirio cresceram cerca de 40%, de 537, em 2000, para 755, em 2006,
variando entre o valor mximo de 978 aes, em 2004, e o mnimo de 475, em 2001,
enquanto o nmero de aes cveis intentadas por advogados de mercado registaram
um ligeiro declnio de 4%, de 7.760 aes em 2000 para 7.381 em 2006. De referir
ainda a fraca expresso de processos intentados por outros de apoio judicirio entre
2000 e 2006.

444

Grfico 31 - Processos findos de aes cveis de famlia segundo o patrocnio judicirio do

autor e do ru, 2000 a 2006

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

O Ministrio Pblico tem uma maior participao, quer em termos absolutos,

quer em termos relativos, no patrocnio judicirio em representao do autor do que
do ru, nas aes declarativas findas de famlia. Em termos percentuais, uma mdia de
16% dos patrocnios judicirios em 2007 chegou a 17,3% (1.118) - nos processos
cveis de famlia findos, em representao do autor esto a cargo do Ministrio Pblico
e apenas uma mdia de 3,9% - 228 em 2006 - das representaes do ru foram da sua
responsabilidade.
Quadro 40 - Processos findos de aes declarativas cveis de famlia segundo o patrocnio
judicirio e a representao em aes, 2000 a 2006

Autor

2003

2006

Advogado

5.450

81,8

5.566

81,8

5.264

81,5

Ministrio
Pblico

1.001

15

1.140

16,8

1.118

17,3

Outro

209

3,1

97

1,4

80

1,2

Total 6.660

Ru

Patrocnio Judicirio em representao

do

2000

100 6.803

100 6.462

100

Advogado

2.847

54,3

3.054

55,2

2.872

50,8

Ministrio
Pblico

214

4,1

187

3,4

223

3,9

Outro

2.179

41,6

2.292

41,4

2.556

45,2

100 5.651

100

Total 5.240

100 5.533

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

Os grficos 32 e 33 ilustram a percentagem de aes declarativas cveis de

famlia findos, em 2006, sem apoio judicirio e com apoio judicirio, segundo o
445

patrocnio judicirio total de autores e rus. Enquanto nos processos findos sem apoio
judicirio o Ministrio Pblico responsvel pelo patrocnio judicirio de cerca de 13%
dos processos, nos processos findos com apoio judicirio o Ministrio Pblico
responsvel por apenas 5% do patrocnio judicirio. Ora, na mesma ao podemos ter
o MP a representar os interesses de uma criana e um dos progenitores (ou ambos)
litigarem com apoio judicirio. Daqui pode-se concluir que o MP atua de forma mais
significativa em processos, nos quais as partes tambm podem requerer apoio
judicirio. Os advogados, entre 2000 e 2006, representam sempre cerca de 81,5% dos
autores (5.264, em 2006) e mais de 50% dos rus (2.872, em 2006). No mesmo ano de
2006, entre esses advogados 24,2% (1.965 em 8.136) representam autores e rus no
mbito da nomeao do sistema de apoio judicirio (cf. quadro no anexo 7, a este
captulo). No entanto, se a anlise incidir s sobre as aes com apoio judicirio, a
representao de autores e rus por advogados de cerca de 84%, dado que, devido
natureza dos litgios, os requerentes pedem, em regra, nomeao de advogado.
Grfico 32 - Processos findos de aes declarativas cveis de famlia segundo o patrocnio
judicirio (autores e rus), 2006 (sem apoio judicirio)

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

Ao observar-se o quadro seguinte, agora com origem nos dados da PGR,

verifica-se a tendncia de crescimento das aes movimentadas, findas e pendentes
referentes s aes declarativas cveis de defesa de menores, incapazes ou ausentes
entre 2005 e 2010. Ainda que o nmero de aes findas tenha acompanhado o
aumento da procura, este crescimento no impediu a duplicao dos processos vindos
do ano anterior entre 2005 e 2010, de 2.707 para 4.023 (quadro 41)515.

515De resto, o nmero de pendncias sempre superior aos processos findos ao longo do perodo,
exceo de 2009 (4.059 processos pendentes contra 4.160 processos findo).

446

Grfico 33 - Processos findos de aes declarativas cveis de famlia segundo o patrocnio

judicirio (autores e rus), 2006 (com apoio judicirio)

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

Estes dados da PGR tm um retrato mais favorvel ao do MP, em que este

patrocina um pouco mais do dobro das aes declarativas cveis de famlia que
constam nas estatsticas oficiais. A anlise conjunta dos dados das duas fontes
estatsticas (DGPJ e PGR) indicia uma iniciativa significativa do MP, que intervm pelo
menos em cerca de 13% das aes declarativas cveis de famlia. Essa anlise revela,
ainda, uma maior formalizao da sociedade portuguesa e ateno relativamente
definio da situao jurdica das crianas e outros incapazes civis. A necessidade de
proteger as crianas e os incapazes e de acesso a prestaes sociais, para a qual
necessria sentena judicial, e, ainda, de uma maior formalizao nos negcios jurdicos
relativamente a bens de incapazes ex.: registo predial obrigatrio de venda de
propriedade, desde 2008516, leva a um maior recurso a este tipo de aes, em regra
sem litgio.
Quadro 41 Aes declarativas cveis de defesa de menores, incapazes ou ausentes
2005

2006

2007

2008

2009

2010

Vindas do ano anterior

2.707

2.877

3.706

4.328

4.304

4.023

Entradas

3.018

3.523

3.359

3.394

3.915

3.594

Total

5.725

6.400

7.065

7.722

8.219

7.617

Findas

2.591

2.743

2.693

3.437

4.160

3.401

Pendentes para o ano seguinte

3.134

3.657

4.372

4.285

4.059

4.216

Movimentadas

Fonte: PGR (2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010)

5.2.1.1 Averiguaes oficiosas da maternidade e paternidade

No que respeita s aes de averiguao oficiosa de maternidade e paternidade,
em busca da verdade biolgica, verifica-se uma tendncia para a estabilidade ou para
516

Cf. o Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho.

447

decrscimos ligeiros da procura, sendo o maior nmero de aes movimentadas no

ano de 2005 (4.834) e o menor em 2007 (4.249) (grfico 34). A esta tendncia da
procura, corresponde a tendncia para uma maior capacidade de resposta por parte
do Ministrio Pblico, verificando-se uma reduo do nmero de aes pendentes para
o ano seguintes de 2.497, em 2004, para 1.960, em 2010.
Grfico 34 - Averiguaes oficiosas de maternidade e paternidade, 2004 a 2010

Fonte: PGR (2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010)

Este tipo de processos, que terminam com a perfilhao voluntria ou por um

despacho de viabilidade ou inviabilidade para instaurar uma ao declarativa cvel de
investigao de maternidade e paternidade, reflete tenses, que no se aprofundaro,
entre a promoo de um direito paternidade e maternidade de cada criana e um
controle social sobre os comportamentos sexuais da me e a mediao entre o direito
e a cincia517. No entanto, em termos de acesso ao direito e justia, o
estabelecimento da paternidade e maternidade, quando no existam parentalidades
biolgicas ou afetivas reconhecidas, um fator relevante para o acesso e
reconhecimento dos direitos das crianas.
5.2.2 A ao do Ministrio Pblico na justia da famlia e das crianas: um
autorretrato em defesa dos direitos das crianas, incapazes e
ausentes
Para complementar o primeiro olhar sobre a justia de famlia e das crianas,
pretendo, como referi, fazer o autorretrato da ao mobilizadora do Ministrio
517 A respeito das aes de averiguao oficiosa da maternidade consultar Machado (2007), Costa et
al.(2003) e Costa (2009).

448

Pblico (MP) deste direito e justia, de acordo com os seus prprios dados518. Mais
concretamente, depois de analisar, tambm segundo os seus registos e categorias, no
ponto anterior, os dados referentes s aes declarativas cveis de defesa de
menores, incapazes ou ausentes, terei agora em considerao as aes tutelares cveis
e seus incidentes, as aes tutelares educativas, as aes de promoo e proteo, as
aes que foram desjudicializadas para o MP atravs do Decreto-Lei 272/2001519, de 13
de outubro, e as averiguaes oficiosas de paternidade e maternidade, para o perodo
de 2004 a 2010520.
Grfico 35 - Processos entrados no Ministrio Pblico, em 2010

Fonte: PGR (2010)

A participao do Ministrio Pblico atravs do indicador dos processos

entrados no MP, no ano de 2010 - na mobilizao da justia de famlia e crianas nos
tribunais judiciais (64.760 processos entrados) centra-se sobretudo na rea tutelar
(89%), em especial nas aes tutelares cveis, que em 2010 representavam 66%

518 Sabemos que estes dados no tm a natureza de estatsticas oficiais por no estarem recolhidos e
homologados pelos rgos legalmente competentes (DGPJ e INE), mas sendo um relatrio anual de uma instituio
como a PGR no podem deixar de ser analisados quando falamos em mobilizao de justia.
519 Segundo o Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de Outubro, artigo 2., passaram a ser da competncia
exclusiva do MP: a) Suprimento do consentimento, sendo a causa de pedir a incapacidade ou a ausncia da pessoa;
b) Autorizao para a prtica de atos pelo representante legal do incapaz, quando legalmente exigida; c) Autorizao
para a alienao ou onerao de bens do ausente, quando tenha sido deferida a curadoria provisria ou definitiva;
d) Confirmao de atos praticados pelo representante do incapaz sem a necessria autorizao.
520 data de escrita deste captulo eram os ltimos dados disponveis.Neste caso tive de optar por um
perodo temporal mais curto devido a constrangimentos resultantes da fonte estatstica, nomeadamente as
alteraes na codificao e apresentao dos dados relativamente aos relatrios da PGR anteriores a 2004.

449

(42.616) dos processos entrados, a que acrescem mais 10% (6.389) dos processos de
promoo e proteo e tambm 13% (8.459) dos processos tutelares educativos
(grfico 35). As aes declarativas cveis de famlia, designadamente de defesa de
menores, incapazes ou ausentes, e as aes de competncia exclusiva do MP, ou seja,
as que se enquadram no Decreto-Lei 272/2001, de 13 de outubro, e, ainda,
averiguao oficiosa de maternidade e paternidade521, tambm da competncia
exclusiva do MP, por sua vez, representam apenas aproximadamente 11% dos
processos entrados no Ministrio Pblico, em 2010, mais concretamente 2%, 5% e 4%
respetivamente (grfico 35).
5.2.2.1 O MP e as aes tutelares cveis
Como j se escreveu, o MP intervm nas aes tutelares cveis, sempre em
defesa do interesse superior da criana, a solicitao, em regra, da me como resulta
consensualmente das entrevistas efetuadas.
Eu diria quem 99,9% dos casos quem se dirige a ns so mulheres. raro
termos situaes de homens que venham ao atendimento. S para terem uma ideia,
normalmente o primeiro atendimento que fazemos d origem instaurao do processo,
e ns pomos, em mdia, 400 a 450 processos por ano. (EMP1)

No que diz respeito evoluo das aes tutelares cveis e seus incidentes
constatamos uma tendncia de crescimento no nmero total de aes entradas entre
2004 e 2010, de 27.619 para 43.414, registando-se o valor mais elevado de processos
entrados em 2009 (56.281) e o mais baixo em 2007 (31.204). ainda de salientar a
ligeira quebra na procura no ano de 2010, em relao a anos anteriores. A evoluo
dos processos tutelares cveis vindos do ano anterior acompanha a tendncia de
crescimento da procura em todos os processos que o MP intervm, duplicando de
25.269 em 2004 para 57.163 em 2010 (grfico 36).Esta tendncia para a duplicao das
aes com interveno do MP est em consonncia com o crescimento da procura
analisada anteriormente para a justia da famlia e das crianas, com as variaes
assinaladas entre os tribunais de famlia e menores e os tribunais de competncia
genrica.
Entre as aes tutelares cveis e incidentes, com participao do Ministrio
Pblico, so as aes para a regulao do exerccio do poder paternal que tm um
maior peso (cf. quadro no anexo 8, a este captulo). Ao longo do perodo considerado
521 As aes do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de Outubro, e as averiguaes oficiosas de maternidade
e paternidade no so tramitadas nos tribunais, mas sim nas secretarias privativas do MP.

450

o nmero de aes de regulao do exerccio do poder paternal entradas (atualmente

designadas como regulao das responsabilidades parentais) quase duplicou de 22.841,
em 2004, para 36.546, em 2010, representando sempre mais de 80% do total de aes
tutelares cveis entradas no Ministrio Pblico, ou seja que o MP recebe no seu
atendimento aos cidados, que aceita patrocinar e consequentemente instaura em
tribunal. Seguidas de longe pelas aes de alimentos, que registaram um ligeiro declnio
da procura entre 2004 (1.913) e 2010 (1.781).
Grfico 36 Aes Tutelares Cveis e Incidentes intentados pelo Ministrio Pblico, 2004 a
2010

Fonte: PGR (2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010)

Entre 2004 e 2010 verificmos a proporo entre aes tutelares cveis

pendentes e findas manteve-se praticamente inalterada, registando-se um maior peso
das pendncias em relao s aes findas, apresentando ambas, em termos absolutos,
uma tendncia de crescimento, de 31.186 e 21.702, em 2004, para 43.414 e 48.400, em
2010, respetivamente. Se observarmos atentamente constatamos que as aes de
tutela e adoo registam uma maior poro de processos findos do que pendentes no
perodo considerado, enquanto as aes de alimentos e exerccio do poder parental,
neste ltimo caso, exceo de 2010, tm um volume maior de pendncias do que
aes findas (cf. quadro no anexo 8, a este captulo).

451

Grfico 37 - Aes tutelares cveis entradas no Ministrio Pblico, em 2010

Fonte: PGR (2010)

O Ministrio Pblico, na defesa do superior interesse da criana, em regra, a

solicitao das mes, instaurou, no ano de 2010, 42.616 processos, sendo 36.546
processos a pedir a regulao das responsabilidades parentais (definio da guarda,
penso de alimentos e direito de visitas do progenitor a quem no foi confiada a
guarda) (grfico 37). Ora, considerando que, nas Estatsticas da Justia, os processos
tutelares cveis entrados so 41.892, os dados do MP ultrapassam esse nmero, como
se referiu, mas se no permitem que se conclua que o MP instaura a quase totalidade
dos processos tutelares cveis, no impedem que se conclua que o MP , na grande
maioria dos processos, em percentagem muito elevada, o mobilizador dos tribunais, a
pedido das mulheres, com vista ao reconhecimento dos direitos dos seus filhos,
relativamente, em regra, aos seus pais.
5.2.2.2 O MP e as aes tutelares educativas
No que concerne s aes tutelares educativas, cuja instaurao da
competncia exclusiva do MP, o nmero total de aes entradas bastante mais baixo
quando comparado com o nmero de aes tutelares cveis (quadro 42). Os processos
tutelares educativos entrados e findos, ao longo destes anos, registaram um aumento
relativamente baixo de 8.180 e 8.217, em 2005, para 8.459 e 8.660, em 2010, quando
comparado com o crescimento das pendncias de 2.948 para 3.567 no mesmo
perodo. De salientar tambm o ligeiro decrscimo das aes tutelares educativas
entradas em 2007 (7.600) e 2010 comparativamente aos anos anteriores.
452

Quadro 42- Aes Tutelares Educativas Ministrio Pblico

2005
Movimentadas

Vindas do ano anterior

2.985

26,7%

3.768

30,8%

Entradas

8.180

73,3%

8.459

69,2%

Total 11.165 100,0%

Abertura fase jurisd. (art 89)

Arquivamento

16,6%

1.471

17,0%

1.728

21,0%

2.574

29,7%

aps suspenso (art 85-2) 270

3,3%

270

3,1%

falta indcios (art 87)

3.330

40,5%

2.661

30,7%

Total

5.328

64,8%

5.505

63,6%

1.521

18,5%

1.684

19,4%

Remetidos
Pendentes para o ano
seguinte

12.227 100,0%

1.368

Liminar (art 78)

Findas

2010

Total

8.217

100,0%

8.660

100,0%

Total

2.948

100,0%

3.567

100,0%

Fonte: PGR (2005 e 2010)

Dos dados em anlise merece especial destaque o facto de a maioria dos

processos tutelares educativos findos resultarem de arquivamento, 63,6%, 5.505
processos dos 8.660 processos findos, em 2010, em especial por falta de indcios522
(art. 87. da Lei Tutelar Educativa), 30,7% (2.661), e por arquivamento liminar523 (art.
78), 29,7% (2.574)524. Ora, da criminalidade participada ao MP imputada a jovens,
maiores de 12 anos e menores de 16 anos, o MP unicamente considera em 1.471
processos que existe fundamento para que seja instaurado processo judicial tutelar
educativo525.
5.2.2.3 O MP e as aes de promoo e proteo em tribunal e nas CPCJ
a) O MP e a sua atividade processual
Entre 2005 e 2010, verifica-se uma tendncia de crescimento gradual nas aes
de promoo e proteo entradas, apenas contrariada em 2007, atingindo em 2010 os
6.389 processos entrados. Note-se que a maioria destes processos de proteo e
promoo entrados neste perodo resultam da iniciativa, ou seja do requerimento,
522 Nos termos do artigo 87. da LTE o Ministrio Pblico arquiva o inqurito logo que conclua pela
inexistncia do facto ou pela insuficincia de indcios da prtica do facto ou, ainda, quando houver desnecessidade
de aplicao de medida tutelar.
523 O arquivamento liminar tem lugar, nos termos do disposto no artigo 78. da LTE, quando, sendo o
facto qualificado como crime punvel com pena de priso de mximo no superior a um ano, e atendendo
informao obtida sobre a conduta anterior do menor e sua situao familiar, educativa e social (artigo n. 73., n.
2), se revelar desnecessria a aplicao de medida tutelar face reduzida gravidade dos factos e conduta posterior
do menor. Caso o crime seja de consumo de estupefacientes, o Ministrio Pblico encaminha o menor para
servios de apoio e tratamento, se no tiver havido notcia do cometimento ou do perigo de cometimento de facto
qualificado como crime de diferente espcie, e arquiva liminarmente.
524Note-se que os processos arquivados por falta de indcios (art.87.) registaram um declnio em termos
absolutos entre 2005 (3.330) e 2010 (2.661), enquanto os arquivamentos liminares (art.78.) registam a tendncia
oposta cresceram de 1.728 processos para 2.574 -, ganhando relevncia no total de processos findos.
525 A DGPJ registou 1.922 processos entrados.

453

do MP, aps a situao ler ter sido comunicada pela CPCJ ou por qualquer outra
entidade ou pessoa, que entende, nestes casos, como referimos anteriormente, que
no se verificam condies legais ou materiais para que estes litgios sejam dirimidos
nas CPCJ.
Quadro 43 Aes de Promoo e Proteo Ministrio Pblico
2005

2006

2007

2008

2009

2010

7781

7474

6784

8151

8723

8799

5096

6004

4333

5884

6157

6000

330

279

333

287

261

389

13207

13757

11450

14322

14141

15188

Findas

5328

5717

4616

5552

6477

6468

Pendentes para o ano seguinte

7879

8040

6834

8770

8664

8720

Vindas do ano anterior

Movimentadas

Entradas

A requerimento do MP
A
requerimento
de
Outros

Total

Fonte: PGR (2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010)

Apesar de registar-se tambm um crescimento das aes de promoo e

proteo findas, estas apenas superam ligeiramente as aes entradas em 2009 (6.477)
e 2010 (6.468), pelo que no surpreendente o crescimento das pendncias no
mesmo perodo, de 7.879 em 2005 para 8.720 em 2010 (quadro 43).
b) O MP e a sua atividade de acompanhamento das CPCJ: a avaliao
das CPCJ
O Ministrio Pblico tambm tem o dever de acompanhar a atividade das
comisses de proteo, tendo em vista apreciar a legalidade e a adequao das
decises, a fiscalizao da sua atividade processual e a promoo dos procedimentos
judiciais adequados526. Ora, do total527 de CPCJ existentes (296), 89,9%, segundo
dados para o ano de 2010 do relatrio de avaliao anual da Comisso Nacional de
Proteo de Crianas em Risco, afirmam conhecer o interlocutor do Ministrio
Pblico designado, sendo que desses interlocutores 31,6% participam nas reunies da
modalidade alargada e 32,6% participam nas reunies de modalidade restrita
Do total de contactos ocorridos entre as CPCJ e o Ministrio Pblico, durante
o ano de 2010, o respetivo relatrio aponta que 67,2% foram da iniciativa das
526 Cf. o nmero 3 do artigo 72. da Lei n. 147/99, de 1 de Setembro Lei de Proteo de Crianas e
Jovens em Perigo.A Procuradoria-Geral da Repblica, de modo a concretizar estas atribuies que, na prtica,
suscitavam algumas dificuldades, veio determinar, atravs das Circulares n. 01/2001 e 3/06, qual a interveno do
Ministrio Pblico nas comisses de proteo de crianas e jovens.
527 De acordo com dados do Relatrio de Avaliao de 2010 (o ltimo relatrio conhecido), no final de
2010 estavam instaladas 296 CPCJ, o que significa que, havendo no pas 308 concelhos e sabendo ns que em Lisboa
h 4 CPCJ e no Porto 2, faltam ainda, instalar CPCJ em 18 concelhos.

454

comisses dos 10.999 contactos, 7.393 foram da iniciativa das CPCJ e 3.606 do
Ministrio Pblico. O tipo de articulao estabelecida incidiu essencialmente ao nvel
das orientaes para as diligncias processuais (47,8% dos casos, em 2010, dos
contactos por parte das CPCJ). Seguem-se os esclarecimentos de ordem jurdica,
(27,3% em 2010); os procedimentos de urgncia (em 2010 constituram 6,8% dos
casos); os convites para participao em, pelo menos, uma reunio na modalidade
alargada (6,8%).
Os meios de contacto mais utilizados, em 2010, foram: por parte das CPCJ,
contrariamente aos anos anteriores, os contactos por escrito (46,6%), que o
Ministrio Pblico desde sempre privilegiou (56,9%). Por outro lado, de referir que os
contactos pessoais assumem valores muito baixos por parte de ambos. Uma nota para
referir que os contactos so considerados como sendo suficientes por parte das CPCJ
(82,8%), existindo, contudo, comisses que defendem a necessidade de reunies mais
frequentes. Assim, considerando que o MP no deve tutelar as CPCJ, mas unicamente
desempenhar a sua funo de articulao e mediao entre o judicial e o no judicial,
as comisses e o MP esto a construir gradualmente uma relao de adequao e boa
colaborao, com a aprovao da maioria das CPCJ.
5.2.3 O MP: instncia de resoluo de conflitos
O Ministrio Pblico, no mbito da justia de famlia e das crianas, desde 2001,
para alm da sua funo de mobilizador do tribunal, na defesa do superior interesse
das crianas e dos direitos dos outros ausentes e incapazes, assume, tambm, como se
referiu, a funo de acompanhamento das CPCJ, de instruo e deciso dos inquritos
no processo tutelar educativo, de instaurao de processos tutelares cveis e de
promoo e proteo e, ainda, de resoluo de litgios de famlia. Assim, nos termos
do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro, para () desonerar os tribunais de
processos que no consubstanciem verdadeiros litgios, permitindo uma concentrao
de esforos naqueles que correspondem efetivamente a uma reserva de interveno
judicial, atravs da transferncia da competncia decisria em processos cujo
principal rcio a tutela dos interesses dos incapazes ou ausentes, do tribunal para o
Ministrio Pblico, estatutariamente vocacionado para a tutela deste tipo de interesses,
sendo este o caso das aes de suprimento do consentimento dos representantes, de
autorizao para a prtica de atos, bem como a confirmao de atos em caso de
inexistncia de autorizao colocar a justia ao servio da cidadania.
455

Grfico 38 - Decreto-Lei 272/2001528, 2005 a 2010

Fonte: PGR (2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010)

Esta procura uma procura imposta por lei, dado que no permite que
determinados negcios (ex.: alienao ou onerao de bens) sem que o MP avalie se
eles protegem o interesse da criana ou do incapaz. Nestas aes o MP no o
mobilizador, mas o decisor. O MP constitui, assim, mais uma instncia de resoluo de
conflitos que pretende prevenir o congestionamento dos tribunais. No entanto, se
com este processo de desjudicializao, os referidos processos forem tramitados de
uma forma mais clere e adequada, tambm esta funo de deciso assume uma
componente de promoo do acesso ao direito e justia, ao permitir aumentar a
oferta da justia.
5.2.3.1 As aes do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro
No grfico 38 pode-se observar a tendncia de crescimento das aes
movimentadas, findas e pendentes referentes ao Decreto-Lei 272/2001 entre 2005 e
2008. Mais concretamente, o nmero de aes movimentadas duplicou de 1.759, em
2005, para 3.459, em 2008, descendo para 2.153, em 2010. A este aumento da procura
no correspondeu, contudo, uma duplicao das pendncias, tendo o nmero de aes
findas duplicado igualmente, de 1.029, em 2005, para 2505. No entanto, os processos
pendentes cresceram de 730, em 2005, para 954, em 2009, sendo certo que as aes
findas respeitantes ao Decreto-Lei 272/2001, de 13 de outubro, so superiores s

528O relatrio de 2004 da Procuradoria-Geral da Repblica no inclua informao sobre as aes

respeitantes ao Decreto-Lei 272/2001.

456

pendentes para o ano seguinte. A conteno do crescimento das aes pendentes e o

facto de haver mais aes findas que entradas significam um bom desempenho do MP
como instncia de resoluo de litgios.

6 Para alm do Judicial: a mediao familiar, as CPCJ e a

atividade da administrao e das ONGs
hoje consensual que a resoluo de litgios e a administrao de justia no se
esgota na ao dos tribunais judiciais. No ponto 2, deste captulo, ao analisar as
pirmides e outras metforas de representao da litigiosidade e dos meios de
resoluo de litgios concluiu-se que a maioria dos litgios so resolvidos fora dos
tribunais seja por desjudicializao, seja por opo dos litigantes. Por maioria de razo,
atenta a natureza e especificidade dos conflitos relativos famlia e aos direitos das
crianas, a justia de famlia e das crianas satisfaz a sua procura por diversos meios,
judiciais e no-judiciais, de resoluo de litgios, como se referiu no captulo VII.
Assim para completar esta reflexo no se pode deixar de analisar,
sumariamente, a ao das conservatrias do registo civil, da mediao familiar e das
Comisses de proteo de crianas e jovens em perigo (CPCJ), sendo que o recurso
s conservatrias obrigatrio por lei, a mediao ainda embrionria e emergente e
as CPCJ encontram-se, aps uma fase de legitimao e desenvolvimento, numa fase de
consolidao.

6.1 A resoluo de conflitos de famlia e das crianas nas

conservatrias do registo civil
A esmagadora maioria dos processos e procedimentos de resoluo
(consensual) de litgios da famlia e das crianas nas conservatrias do registo civil
corresponde a processos de divrcio ou separao de pessoas e bens por mtuo
consentimento e casamento. O volume de processos e procedimentos de alimentos a
filhos maiores emancipados, de atribuio de casa de morada de famlia e dispensa de
prazo internupcial pouco expressivo, representando no total cerca de 1% dos
processos e procedimentos de resoluo (consensual) de litgios nas conservatrias do
registo civil.
Entre 2005 e 2010, o nmero de atos de divrcio ou separao de pessoas e
bens por mtuo consentimento cresceu de 16.196 para 19.532. J os processos de
457

atribuio de casa de morada de famlia decresceram de 149, em 2005, para apenas 11,
em 2010 (grfico 39) (cf. quadro no anexo 9, a este captulo).
Grfico 39 - Nmero de processos e procedimentos de resoluo (consensual) de litgios
realizados nas conservatrias do registo civil por tipo de processo e procedimento, 2010

Fonte: DGPJ, Estatsticas da Justia online

Ao comparar o nmero de processos de divrcio e separao de pessoas e

bens findos, no ano de 2010, em tribunal (10.905) com os processos de divrcio e
separao de pessoas e bens por mtuo consentimento nas conservatrias do registo
civil (19.532), que anteriormente eram competncia do tribunal, verifica-se que as
conservatrias de registo civil so responsveis pela resoluo (consensual) de mais de
metade deste tipo de litgios de famlia (64,2%). O predomnio das conservatrias do
registo civil na resoluo (consensual) de processos de divrcio e separao de
pessoas e bens est diretamente relacionado com fatores de diversa natureza, como a
naturalizao social destes conflitos e a assuno pelos casais do princpio de
resoluo consensual, o preo fixo, a desnecessidade de advogado, a maior
proximidade (em comparao com um tribunal) com as pessoas, a existncia de apoio
judicirio para as conservatrias do registo civil, a certificao clere de uma soluo
consensual, com a disponibilizao a todos os cidados de minutas de preenchimento
simplificado e, ainda, a aceitao de um acordo de regulao das responsabilidades
parentais e, se as partes quiserem, de partilha dos bens do casal. Assim, a atual
resoluo destes litgios nas conservatrias facilita o acesso ao direito e justia.

6.2 A mediao familiar em Portugal

458

A mediao familiar at 2008 estava disponvel apenas na comarca de Lisboa e

em nove comarcas limtrofes (Almada, Amadora, Barreiro, Cascais, Loures, Mafra,
Oeiras, Seixal e Sintra). Contudo, a partir de 16 de julho 2008, a mediao familiar
passou a estar igualmente disponvel em Coimbra, Porto, Setbal, Leiria e Braga. Os
servios de mediao familiar funcionam, atualmente, em todo o territrio nacional.
Contudo, e como referido por parte dos representantes do sistema de mediao
familiar, em entrevista, verifica-se que, da parte do sistema judicial, existe ainda uma
certa desconfiana em relao aos modos alternativos de resoluo de litgios, em
especial, a mediao familiar:
A mediao no ainda uma coisa que est interiorizada no sistema judicial.
Acho que no interiorizaram, acho que tm um mtodo de trabalho tradicional, em que
as coisas vo ao tribunal e no saem do tribunal Se calhar ainda no existe abertura,
ou um conhecimento, ou seja, interiorizao da mediao familiar ao ponto de
perceberem que no para os casos em que eles no sabem o que lhes ho-de fazer,
mas sim para os casos que comeam, e antes de avanar se calhar convinha irem
mediao familiar. (ESMF)

Tal desconfiana perante o sistema de mediao bem patente nas palavras de

um magistrado do Ministrio Pblico:
() eu concordo e desejo ardentemente, enquanto magistrado e
enquanto cidado, que isto funcione, acho que geralmente por aqui que as
coisas tm de ir. Acho que o Governo, por exemplo, quando fez a lei do divrcio,
muitas vezes fala em mediao e fala bem, mas fala sempre sem conhecer a
realidade, porque, realmente, a mediao em Portugal funciona pessimamente mal.
E funciona mal, eu acho que desde logo, e peo desculpa se estou a ser mau,
porque no h capacidade tcnica para isso. (EMP)

Os mediadores familiares deslocam-se aos locais onde seja mais prtico realizar
as sesses de mediao, podendo estas realizar-se em espaos pblicos (salas cedidas
por municpios, freguesias, Julgados de Paz, entre outros) ou privados que se
considerem adequados (associaes e instituies de solidariedade social). A mediao
familiar permite mediar, nos termos legais, os seguintes tipos de conflitos: a)
Regulao, alterao e incumprimento do regime de exerccio do poder paternal; b)
Divrcio e separao de pessoas e bens; c) Converso da separao de pessoas e bens
em divrcio; d) Reconciliao de cnjuges separados; e) Atribuio e alterao de
alimentos, provisrios ou definitivos; f) Privao do direito ao uso dos apelidos do
outro cnjuge; ou g) Autorizao do uso do apelido do ex-cnjuge ou da casa de
morada de famlia. O pedido de mediao pode ser feito por quatro vias: por telefone,

459

por e-mail, presencialmente ou por carta dirigida ao Centro Coordenador Nacional do

Servio de Mediao Familiar, em Lisboa.
Em 2010, o sistema de mediao familiar recebeu 767 pedidos de informao,
372 pedidos de mediao e realizou 271 pr-mediaes e 158 processos de mediao
findos (grfico 40).Em relao aos dados estatsticos conhecidos, entre 2008 a 2010, o
sistema de mediao familiar registou uma evoluo positiva da sua atividade, embora
ainda diminuta, a que acresce o volume de pedidos de informao tenha registado uma
quebra em relao a 2009 (grfico 40).
Grfico 40 Sistema de Mediao Familiar, 2008 a 2010

Fonte: GRAL

Em relao aos processos mediao findos importa observar que a

percentagem de acordos obtidos regista um decrscimo entre 2008 e 2010, de 60,7%
para 48,7%, muito embora, em termos absolutos o nmero de processos de mediao
com acordo tenham aumentado ligeiramente de 2008 (48) para 2010 (56).
Os processos de mediao familiar tm em mdia uma durao entre 1 e 3
meses, dependendo dos intervenientes e do conflito em causa, sendo que, segundo
dados do Ministrio da Justia, 73% das mediaes familiares terminaram em menos de
2 meses.

6.3 CPCJ Anlise da atividade das comisses de proteo das

crianas e jovens
6.3.1 Os processos e a sinalizao das situaes de perigo

460

Em articulao com a atividade do MP, da Segurana Social, das autarquias e das

organizaes de comunidade, foi dado em 2001, com a entrada em vigor da reforma
legislativa j referida, um novo impulso atividade das comisses de proteo das
crianas e jovens(CPCJ), na rea da promoo dos direitos e proteo das crianas em
situao de perigo pelo que, em seguida, farei um breve retrato da procura,
funcionamento e desempenho das comisses de proteo das crianas e jovens, bem
como uma reflexo da sua importncia, nesta rea, no sistema de acesso ao direito e
justia.
Grfico 41 Fluxo processual das CPCJ, 2006 a 2010

Fonte: CNPCJR

O fluxo processual (processos instaurados, reabertos e arquivados) das

Comisses de proteo das crianas e jovens registou uma tendncia de crescimento,
no perodo entre 2000 e 2010, sendo de salientar a inverso de tendncia de declnio
registada nos anos de 2004 e 2005 para um crescimento acentuado em 2006, em que
o fluxo processual mais do que duplicou, e de 2006 para 2007 (cf. anexo, a este
captulo). Entre 2005 e 2006 regista-se um aumento exponencial dos processos
instaurados que se deve, de acordo com Torres et al. (2008:6), abertura de
processos imediatamente aps a sinalizao da situao, prtica essa que teve incio
apenas a partir do ano de 2005, ao aumento gradual do nmero de comisses
existentes e que enviaram o seu modelo de recolha de dados CNPCJR, mas tambm
mostra que h uma cada vez maior visibilidade das CPCJ nos contextos onde atuam,

461

aliada ao crescente reconhecimento da sua legitimidade na proteo de crianas e

jovens. E, ainda, porque os anos de 1998 a 2000 foram os anos de preparao da
reforma, 2001 e 2002, os anos do de incio da sua implementao, enquanto de 2003 a
2005 foi um perodo de estagnao, dada a pouca relevncia poltica e institucional
dada s CPCJ nesse perodo, o que contrasta com o perodo de 2006 a 2010, o
perodo de desenvolvimento e consolidao das CPCJ529,530. Com o aumento do fluxo
processual, a maioria das CPCJ debatem-se com o problema da escassez de recursos
humanos. H poucos membros a tempo inteiro e so insuficientes os que esto a meio
tempo (Torres et al., 2008).
Ao atentar apenas no perodo compreendido entre 2006 e 2010 - perodo
temporal em que passam a ser contabilizados os processos transitados nos anos
anteriores verifica-se que os processos transitados nos anos anteriores, no s
cresceram neste perodo, 23.712 para 34.753, como desde 2007 ultrapassam o
nmero de processos instaurados (grfico 41).
Grfico 42 Responsvel pela sinalizao (2010)

Fonte: CNPCJR

529 Para que conste, conforme escrito no captulo IV, na reflexo metodolgica, uma declarao de
interesses: o autor foi Presidente da Comisso Nacional de Proteo de Crianas e Jovens em Risco de 1998 a
Junho de 2001, foi coordenador da Comisso da reforma legislativa do direito de promoo dos direitos e proteo
das crianas em perigo e integrou diversas comisses de reforma legislativa e institucional, com relevncia na rea
da famlia e das crianas de 1996 a 2001.
530De notar, contudo, que entre os processos arquivados que se regista um maior aumento nos ltimos
cinco anos, passando de 5.081, em 2005, para 18.980, em 2006, at atingir os 35.501, em 2010. Entre estes,
destaque para o facto do peso dos processos arquivados liminarmente terem vindo a decrescer ainda que em
termos absolutos registem um aumento.

462

O arquivamento de processos na CPCJ pode acontecer aps a interveno da

Comisso ou por remessa do processo a outra instituio, como o tribunal. Entre os
processos arquivados na CPCJ aps interveno, a principal causa prende-se com a
ausncia de situao de perigo, quer por esta no subsistir (72,2%), quer por no se
confirmar (27,2%). Quanto aos processos remetidos e, consequentemente arquivados,
destaque para as comunicaes a tribunal, por no cumprimento reiterado do acordo
de promoo e proteo (26,2%) e para o envio a tribunal resultante da retirada do
consentimento para a interveno (27,8%).
Anlia Torres et al. (2008) identificam a incapacidade para atuar sem
consentimento dos pais, como um dos problemas transversais da atividade das CPCJ,
que tem como consequncia, quando estes no o do ou o retiram a meio do
processo, o envio dos processos para os tribunais. Alm de desperdcio de tempo e
de meios das CPCJ, a consequncia o envio de um nmero significativo de processos
para os tribunais que muitas vezes no correspondem a casos considerados graves -,
apenas devido retirada do consentimento ou no assinatura do acordo. Tal
demonstra o poder excessivo que os pais detm sobre os processos (idem:14). Esta
assero tem implcita que esta autora considera que as CPCJ, em determinadas
situaes, poderiam comprimir direitos dos pais, no considerando essa matria
reservada constitucionalmente aos tribunais. Em sentido contrrio se vem
pronunciando designadamente Armando Leandro Presidente da Comisso Nacional
de Proteo de Crianas e Jovens em Risco, que acompanha a atividade das CPCJ
que defende que quando necessrio limitar os direitos dos pais, os processos devem
ser remetidos de imediato, nos termos da Constituio e da lei, para tribunal (cf. o
artigo 36., n. 5, da CRP). Por outro lado, quanto ao consentimento dos pais para a
interveno da CPCJ, coloca-se, ainda, no entender Anlia Torres et al. (2008), a
questo da sua legitimidade nos casos em que os comportamentos dos pais so
considerados crime, mas tambm por este procedimento poder, ainda, significar a
perda de eficcia de investigaes criminais, uma vez que se coloca o suspeito de
sobreaviso, podendo inviabilizar a comprovao dos atos ilcitos. Ora, nestas situaes,
as CPCJ no devem intervir, dado que no h condies devido referida suspeita
para pedir o consentimento aos pais e consequentemente o respetivo processo deve
correr, desde o primeiro momento, os seus termos em tribunal.

463

Por fim, no que se refere s sinalizaes nos processos instaurados, em 2010,

semelhana do registado em anos anteriores, segundo a CNPCJR, a esmagadora
maioria foram efetuadas por escrito, mais concretamente 71%, seguidas das
sinalizaes presenciais, com 19%. Cerca de 25% das sinalizaes foi efetuado pelos
estabelecimentos de ensino e de educao, seguindo-se as autoridades policiais (19%) e
a famlia e os vizinhos (17%) (grfico 42). De notar, ainda, o papel que as prprias CPCJ
desempenham na sinalizao de situaes de perigo. A interveno das CPCJ, na fase
inicial dos processos incluindo a sinalizao dos casos, a investigao e diligncias
sumrias -, enfrenta, no entender de Torres et al. (2008), os seguintes
constrangimentos: i) incumprimento do princpio de subsidiariedade por parte das
entidades de primeira linha; ii) insuficincia de informao aquando da sinalizao; iii)
falsas sinalizaes; iv) incerteza nas diligncias que so possveis de realizar aps a
sinalizao. No entanto, a crescente sinalizao s CPCJ (34.753, em 2010) das
situaes de perigo, seja pelas entidades pblicas, seja pelos vizinhos e famlia, significa
a diminuio das cifras negras e a assuno da sociedade, que as situaes de perigo
para as crianas e a violao dos seus direitos deixaram de ser uma questo privada,
para passarem a ser, desde o final do sculo XX, um problema do espao pblico. As
famlias que criem um perigo (ou no o conseguem afastar) para as crianas e jovens
so controladas socialmente pela ao de todas as entidades e pessoas, que possam
contatar com essas crianas.
6.3.2 Caracterizao das Crianas e Jovens processos Instaurados
De acordo com a informao disponibilizada pela CNPCJR, o nmero total de
crianas acompanhadas pelas CPCJ, em 2010, foi de 68.421, das quais 48,6% (30.235)
correspondem a processos transitados, 42,8% (26.641) a processos instaurados e 8,6%
(5.373) a processos reabertos531.
semelhana do registado em anos anteriores, observa-se uma ligeira
prevalncia das crianas do sexo masculino (53%) em relao s do sexo feminino
(47%), independentemente do escalo etrio (grfico 43). Relativamente estrutura
etria das crianas e jovens com processos instaurados em 2010 regista-se um peso
ligeiramente superior dos jovens com idades compreendidas entre os 11 e os 14 anos

531 Este nmero inferior ao volume processual verificado, o que se explica pelo facto de nem todas as
crianas acompanhadas terem sido caracterizadas. Neste ponto faremos a caracterizao das crianas e jovens de
processos instaurados, em 2010.

464

(27,1%) e entre os 0 e os 5 anos (25,7%) (grfico 44). Contudo, no podemos

esquecer que o Estudo de Diagnstico e Avaliao das Comisses de proteo de
crianas e jovens (Torres et al., 2008), concluiu que cada vez mais so sinalizadas para
as CPCJ crianas mais novas, verificando acrscimos em todos os grupos etrios at
aos 10 anos.
Grfico 43 Crianas e jovens acompanhadas nos processos instaurados segundo o sexo,
em 2010

Masculino;
33194;
53%

Feminino;
29055;
47%

Fonte: CNPCJR

No que respeita s problemticas identificadas em processos instaurados nas

CPCJ so os casos de negligncia que tm uma maior expresso, representando cerca
de 36,5% do total de casos, seguidos dos de exposio a modelos de comportamento
desviante (16,8%) e do abandono escolar (14,6%) cf. quadro no anexo 10, a este
captulo)532.
Analisando as medidas aplicadas verifica-se, em termos gerais, que so as
medidas em meio natural de vida, as mais privilegiadas (grfico 45). Com efeito, em
consequncia do princpio jurdico de prevalncia da famlia, consagrado na referida lei
de promoo e proteo (art. 4, alnea g)), o apoio junto dos pais foi a medida mais
frequentemente aplicada, em 2010, seguida do apoio junto de outro familiar, com
76,8% e 11,4% respetivamente. Entre as medidas de colocao destaca-se, ainda, o
acolhimento institucional, ainda que represente apenas 8,6% do total de medidas
aplicadas. No entender de Torres et al. (2008), sabendo que as situaes de negligncia
e de maus tratos so, na grande maioria das vezes, da responsabilidade dos
532 Note-se, contudo, que os dados de 2008 do Relatrio Anual das CPCJ, que cruzavam as problemticas
com a faixa etria das crianas e jovens, apontavam para diferenas importantes por faixa etria: os casos de
negligncia vo diminuindo medida que aumenta a idade, enquanto os casos de abandono escolar aumentam,
representando 24,4% e 29,9% das problemticas identificadas nas faixas etrias entre os 11 e 14 anos e 15 anos ou
mais, respetivamente (CPCJ, 2009).

465

progenitores, estes dados levam a questionar da adequao de medidas que mantm as

crianas e jovens no seio da famlia biolgica, correndo-se o risco, pelo menos em
parte dos casos, de perpetuar essas situaes. Esta tenso entre prevalncia da famlia,
a interveno em meio familiar e a separao e institucionalizao das crianas
atravessa a poltica pblica e a interveno social, estando resolvida legalmente a favor
da prevalncia da famlia.
Grfico 44 Crianas e jovens acompanhadas nos processos instaurados por grupos
etrios, em 2010
18000
16000

15969

16849

15535

13896

14000
12000
10000
8000
6000
4000
2000

25,7%

25,0%

0a5

6 a 10

27,1%

22,3%

11 a 14

15 a 17

Fonte: CNPCJR

As CPCJ, enquanto parceria entre o Estado e a comunidade compostas por

representantes dos servios de administrao pblica, das autarquias e das ONGs que
atuam na rea da infncia e juventude constituem, como se escreveu, um meio de
justia de proximidade. Ao acompanharem 68.421 crianas, em 2010, que se
encontravam em situao de perigo para a sua segurana, sade, formao, educao
ou desenvolvimento e ao estarem presentes na quase totalidade dos concelhos do
pas, de acesso livre e gratuito, permitem uma resposta na promoo e defesa dos
direitos das crianas e da proteo das que se encontram em perigo, de natureza
hbrida entre a interveno jurdica e social, que, sem margem para dvida, facilitam o
acesso ao direito e justia da famlia e das crianas.

466

Medida em meio natural de Medidas de

vida
colocao

Grfico 45 Medidas aplicadas pelas CPCJ, 2010

Acolhimento Institucional

2457

Acolhimento Familiar

216

Apoio para autonomia de vida

213

Confiana a pessoa idnea

461

Apoio junto de outro familiar

3261

Apoio junto dos Pais

21892
0

5000

10000 15000 20000 25000

Fonte: CNPCJR

7 Concluses: A justia da famlia e das crianas ou uma nova

relao entre o judicial e o no judicial
A anlise efetuada neste captulo permite assinalar um conjunto de concluses
e tendncias gerais da procura da justia da famlia e das crianas em Portugal, que
aquela a que se recorre para que sejam reconhecidos os direitos consagrados no
direito civil de famlia e os direitos das crianas (e outros incapazes em sentido
jurdico), atravs das aes declarativas cveis de famlia, das aes de divrcio e
separao judicial de pessoas e bens, das aes tutelares cveis, dos processos de
promoo e proteo das crianas em perigo (vulgo crianas em risco) e dos
processos tutelares educativos (crianas maiores de 12 anos e menores de 16 anos, a
quem imputada a prtica de um crime).
No que respeita procura da justia de famlia e das crianas, no incio do sc.
XXI, ela representa cerca de 11% da procura dos tribunais judiciais, enquanto a justia
civil representa 62%, a penal 18% e a laboral 9%. A justia de famlia e das crianas que
chega aos tribunais no est dominada pela justia rotineira de cobrana de dvidas e
significa a realizao das funes polticas, instrumentais e simblicas dos tribunais, cuja
ao uma compensao para o sofrimento e a vulnerabilidade social de quem a
procura. A administrao da justia da famlia e das crianas pelos tribunais constitui-se
em dois territrios e duas justias. A justia especializada dos tribunais de famlia e

467

menores, localizada no litoral do pas, com natureza mais urbana, abrange cerca de
50% da populao e 19,8% do territrio, com um juiz por 60.000 a 80.000 habitantes e
com tribunais com competncia para uma rea entre 100 km2 e 5.000 km2. Esta justia
caracteriza-se por dirimir 55% da litigao finda da justia da famlia e das crianas, na
qual se deve salientar que satisfazem um procura superior em 71,9% das aes
tutelares findas por 100.000 habitantes (496,9 processos por 100.000 habitantes), ou
seja 63,1% (26.383 em 41.770) da totalidade de processos tutelares findos, ou seja,
relativos aos direitos, defesa do superior interesse da criana e os casos em que aos
adolescentes entre 12 e 16 anos sejam imputados factos qualificados como crimes.
Caracteriza-se, ainda, por uma maior oferta e procura nas aes de divrcio e
separao de pessoas e bens (114,3). A justia da famlia e das crianas dos tribunais de
competncia genrica tem, por seu lado, uma maior oferta e procura nas aes
declarativas cveis relativas a conflitos de famlia (229,4 processos por 100.000
habitantes) e em procedimentos cautelares e urgentes (74 processos por 100.000
habitantes).
A procura e a oferta da justia da famlia e das crianas confirmam que a dois
territrios com caractersticas diferentes, como se referiu, correspondem dois
padres de litigao. A justia especializada a resolver mais processos e centrada na
justia tutelar, ou seja nos direitos das crianas, e a justia de competncia genrica a
resolver mais aes declarativas cveis e procedimentos cautelares relativos proteo
dos interesses dos adultos, atravs de uma justia de urgncia.
Assim, os tribunais de famlia e menores potenciam a procura e a oferta e
consequentemente o acesso ao direito e justia na promoo dos direitos das
crianas, e nas aes de divrcio no consensuais, enquanto os tribunais de
competncia genrica tem mais procura e oferta nos conflitos de famlia de direito civil
e nos procedimentos cautelares. A explicao deste diferente perfil da justia da famlia
e das crianas especializada dos tribunais de famlia e menores em comparao com os
tribunais de competncia genrica assenta, simultaneamente, por um lado, num
conjunto de fatores externos aos tribunais, ou seja, as diferentes caractersticas
socioculturais e sociodemogrficas dos territrios que servem, em que os tribunais de
famlia e menores tm um territrio mais urbano, mais juvenil, mais denso em termos
de populao, mais informao sobre os direitos e mais plural em termos culturais. Por
outro lado, em termos de fatores internos, esta justia especializada tem juzes e

468

magistrados do MP especializados (ou que s tratam em exclusivo este tipo de litgios

da famlia e das crianas), servios de atendimento do MP aos cidados, acesso a mais
recursos tcnicos (v.g. psicologia, servio social) de apoio e est mais centrada e
sensvel aos direitos das crianas.
Importa, ainda, salientar que as tendncias globais identificadas de evoluo da
justia da famlia e das crianas diminuio dos processos cveis de famlia findos
(aes declarativas cveis, aes de divrcio e separao de pessoas e bens e
procedimentos cautelares) e crescimento dos processos tutelares so mais
expressivas e cleres nos tribunais especializados de famlia e menores do que nos
tribunais de competncia genrica. Nos tribunais de famlia e menores, entre 2000 e
2010, as aes cveis de famlia findas nos tribunais de famlia e menores diminuram
cerca de 22,4% e as aes tutelares aumentaram 110,3%. J nos tribunais de
competncia genrica as aes cveis de famlia registaram, no mesmo perodo, um
decrscimo de apenas 7,3% e as tutelares um aumento de 40,4%.
Nesta anlise da procura da justia de famlia e das crianas, atravs dos
processos findos, de assinalar a tendncia de reduo da procura e mobilizao da
justia cvel de famlia nos tribunais, devido s sucessivas intervenes legislativas
desjudicializadoras, e o aumento da mobilizao da justia tutelar, ou seja, da procura
dos processos judiciais relacionados com a promoo dos direitos das crianas. No
entanto, na justia civil de famlia h que salientar as tendncias, por um lado, para a
diminuio das aes de divrcio, devido desjudicializao do divrcio por mtuo
consentimento, mas de assinalar que 47% dessas aes findas, no ano 2010,
correspondem a divrcios litigiosos ou sem consentimento. Por outro lado, h que
salientar o crescimento dos procedimentos cautelares, ou justia urgente, para 24% da
justia civil de famlia. Por ltimo, o crescimento das aes de declarao de
incapacidade civil, que decorrem da necessidade de exercer a representao jurdica
de incapaz, administrar os seus bens ou receber a prestao social de segurana social.
A justia tutelar dominada pelas aes tutelares cveis, que veem o nmero
de processos entrados quase duplicar, entre 2000 e 2010. Este crescimento deve-se
exploso da procura nas aes de regulao das responsabilidades parentais na sua
maioria instauradas pelo MP, a pedido das mes das crianas. A evoluo dos
processos judiciais de promoo e proteo corresponde a um processo de
consolidao da primeira linha de interveno confiada s entidades pblicas e da

469

comunidade com competncia na rea da infncia e juventude e, em especial, do

segundo nvel de interveno atribudo s Comisses de proteo de crianas e jovens
(CPCJ), nas quais deram entrada, em 2010, 26.338 processos, passando lentamente os
tribunais a ser subsidirios destas duas primeiras linhas. Os tribunais no tiveram que
responder exploso da procura que foi encaminhada para as CPCJ e para a qual no
teriam capacidade de resposta. So, assim, procurados como instncia de recurso, o
que muito raro iniciativa do MP para reapreciao das decises das CPCJ ou
quando as CPCJ ainda no estejam instaladas ou no puderem, legalmente falta de
consentimento dos pais ou oposio da criana ou materialmente, intervir (falta de
meios). No que respeita aos processos tutelares educativos, ou seja, os processos
relativos s crianas que cometem crimes entre os 12 e os 16 anos (exclusive),
observa-se uma reduo expressiva do nmero de processos entrados de cerca de 9
mil, em 2000, para pouco mais de 1.100 processos, em 2010. De referir, contudo, que
os inquritos abertos no MP aumentaram, entre 2004 e 2010, s que o MP s abriu
processos judiciais em 1.471 dos 8.459 processos entrados, ou seja, em cerca de 17%,
em 2010. O retrato da justia tutelar, coloca, por um lado, o MP como a instncia mais
importante na resoluo destes processos, e, por outro lado, educativa no confirma o
discurso meditico e poltico do crescimento da delinquncia juvenil.
Na mobilizao da justia de famlia e das crianas nos tribunais judiciais, a
participao do Ministrio Pblico, com recurso ao indicado dos dados do ano de
2010, centra-se sobretudo na rea tutelar (89%), em especial nas aes tutelares cveis,
enquanto

as

aes

declarativas

cveis

de

famlia

representavam

apenas

aproximadamente 11% dos processos entrados no Ministrio Pblico. Com recurso a

outro indicador, ou seja, as estatsticas oficiais das aes declarativas cveis no ano de
2006, o MP patrocinou 11% das aes declarativas findas, os advogados e estagirios
nomeados no mbito do apoio judicirio patrocinaram 6% das aes, deixando 61%
aos advogados do mercado.
Contudo, a resoluo de litgios e a administrao da justia, e em especial a
justia relativa s questes da famlia e das crianas, no se esgota na ao dos
tribunais, h que considerar outros meios de resoluo de litgios como o Ministrio
Pblico, as conservatrias do registo civil, o servio de mediao familiar, que est
desde 2008 disponvel em todos os concelhos de Portugal, e as CPCJ, que esto j
instaladas em 276, dos 308, concelhos. O MP, ao assumir a deciso em processos de

470

tutela

de

interesses

dos

incapazes

ausentes,

cumpre

funo

de

descongestionamento dos tribunais, decidindo, por exemplo, 3.437 processos, em

2008, e 3.401, em 2010. As conservatrias do registo civil desempenham um papel
primordial na resoluo (consensual) de processos de divrcio e separao de pessoas
e bens, o que est diretamente relacionado com fatores de diversa natureza, como a
naturalizao social da resoluo destes conflitos por consenso, o preo fixo, a
desnecessidade de advogado, a maior proximidade (em comparao com um tribunal)
com as pessoas, a existncia de apoio judicirio para os processos que decorram nas
conservatrias do registo civil, a certificao clere de uma soluo consensual, com a
disponibilizao a todos os cidados de minutas de preenchimento simplificado e,
ainda, a aceitao do acordo de regulao das responsabilidades parentais e a
realizao de partilha dos bens comuns, se for essa a vontade das partes. Assim, a atual
resoluo destes litgios nas conservatrias do registo civil facilita o acesso ao direito e
justia.
A relativa novidade do servio de mediao familiar, por sua vez, associada
escassez de informao quantitativa, permite-nos apenas assinalar a evoluo positiva
da atividade mediadora, ainda que embrionria, e que o nmero de pedidos de
informao e mediao no chega aos 1.200. J nas CPCJ de salientar o aumento
exponencial, nos ltimos anos, do fluxo processual, atingindo 26.338 processos, em
2010. Este aumento resulta quer do crescimento do nmero das comisses, quer da
maior visibilidade e crescente reconhecimento da legitimidade da sua ao, na
promoo e proteo dos direitos das crianas. A anlise desenvolvida permite avaliar
no s a atividade direta das CPCJ, como aferir a importncia da atividade de outros
servios do Estado, como as autoridades policiais ou os estabelecimentos de ensino e
de sade, na proteo dos direitos de crianas e jovens e, consequentemente, no
acesso direito e justia, atravs da observao das entidades sinalizadoras de crianas
e jovens, em perigo, que a nvel nacional so responsveis por 19% e 31,4%,
respetivamente, das sinalizaes. As CPCJ constituem, assim, uma parceria fundadora
entre o Estado e a comunidade e um meio de justia de proximidade, que facilita o
acesso ao direito e justia da famlia e, em especial, das crianas e que constitui, no
espao pblico, uma rede de controlo social da famlia e de defesa dos direitos e
proteo das crianas em situao de perigo, que deixaram de ser um questo de
natureza privada.

471

A concluir, no final do sculo XX e no incio do sculo XXI, a oferta da justia

da famlia e das crianas cresceu e distribuiu-se entre os tribunais judiciais e as
instncias no judiciais de resoluo dos conflitos da famlia e das crianas, o que teve
um duplo efeito de descongestionamento dos tribunais judiciais e de promoo do
acesso ao direito e justia atravs de instncias mais prximas dos cidados,
assumindo o MP uma especial funo de mediao entre o judicial e o no judicial e de
promoo do acesso e defesa dos direitos das crianas.
A anlise efetuada neste captulo privilegiou a vertente quantitativa e estatstica
da procura e mobilizao da justia da famlia e das crianas, pelo que, nos prximos
captulos, para alm de analisar o sistema de apoio judicirio em ao, dar-se-
prioridade s vozes do terreno, ou seja s percees, representaes e discursos
dos profissionais que intervm direta ou indiretamente na promoo do acesso ao
direito e justia da famlia e das crianas.

472

CAPTULO IX
O APOIO JUDICIRIO EM AO: AS SUAS POTENCIALIDADES E AS SUAS
VULNERABILIDADES

Introduo
Nos captulos anteriores abordei a questo do acesso ao direito e justia de
um modo menos convencional, ou seja, pretendi captar a realidade sociolgica que
subjaz ao quadro jurdico e institucional que regula esta matria. Assim, procurou-se
estabelecer uma linha de anlise sobre a transformao jurdica do acesso ao direito e
justia e, ainda, do direito da famlia e das crianas. De seguida, pretendeu-se
delucidar a procura e a mobilizao da justia de famlia e das crianas, no contexto da
justia civil, e no mbito de uma oferta de resoluo de litgios resultante de uma nova
relao entre uma justia especializada e uma justia comum de competncia genrica
e entre o judicial e o no judicial. Estas abordagens permitiram definir, de modo
indireto, um perfil sociolgico do relevo jurdico e poltico da questo do acesso ao
direito e justia, bem como da procura real da justia de famlia e das crianas
judicial e no judicial e, consequentemente, da resposta e oferta da justia, bem
como da seletividade dos tribunais, do MP e das instncias no judiciais, embora no
permita captar reas e grupos sociais no abrangidos pela garantia efetiva dos direitos,
ou seja, de procura potencial de justia que no se converte em procura real (Santos
et al., 1996: 484).
Os estudos internacionais de sociologia do direito sobre o tema do acesso ao
direito e justia tendem, como se escreveu no captulo III, em geral, a estudar as
prticas das instituies encarregadas de garantir o acesso ao direito e justia e o
perfil sociolgico de quem a elas recorre. Ora, aps, no captulo anterior, se ter
analisado a justia da famlia e das crianas, judicial e no judicial, no seu todo, como
potenciador ou obstculo do acesso ao direito e justia, no presente captulo vou
comear por desenvolver um estudo de perfil mais convencional, ou seja, da procura e
oferta do regime jurdico e sistema de apoio judicirio, embora com as limitaes
decorrentes da nossa base de dados, ou seja, dos dados estatsticos oficiais que esto
disponveis. Estes dados no permitem anlises sequenciais de mdia durao, s

473

abrangem alguns objetos da ao judicial, e tm uma recolha bastante circunscrita de

variveis, o que no permite uma caracterizao profunda dos clientes do sistema
pblico ou pelo menos financiado pelo Estado de apoio judicirio. Acresce, que as
estatsticas da justia no nos fornecem dados sobre o recurso ao apoio judicirio na
justia tutelar, pelo que o meu olhar tem de se limitar, nesta sede, anlise das aes
declarativas cveis de famlia findas no contexto da procura de apoio judicirio na
justia civil. De seguida complementar-se- esta anlise com os dados recolhidos a
partir dos requerimentos de apoio judicirio no sistema de segurana social533. A
anlise centrar-se-, assim, exclusivamente, no desempenho do regime jurdico de
apoio judicirio, entrado em vigor em 1988, alterado em 2000 (e 2004 e 2007), com os
dados disponveis para a primeira dcada do sculo XXI e especial incidncia no seu
uso, na justia de famlia e das crianas, no contexto da justia civil.
A anlise do acesso ao direito e justia no se deve esgotar nas modalidades
que facilitam o acesso aos tribunais e, atualmente, aos meios de resoluo alternativa
de litgios nomeao de patrono e dispensa total ou parcial do prvio pagamento de
taxas e custas razo pela qual se procurar tambm averiguar da existncia e do
desempenho dos meios de consulta jurdica disponveis para quem necessitar de lhes
aceder. Consequentemente, analisar-se- a criao, o desenvolvimento e a morte dos
gabinetes de consulta jurdica e a sua mutao para a prestao da consulta jurdica, no
escritrio dos advogados, nomeados pela Ordem dos Advogados, aps a concesso de
tal modalidade de apoio judicirio, ao requerente.
Por ltimo, atentar-se- que a conscincia dos direitos e o reconhecimento de
uma situao como violao desses direitos individuais ou coletivos pelos lesados
533

Nesta seco analisarei a evoluo do recurso ao apoio judicirio, designadamente o apoio judicirio atribudo a
aes declarativas cveis do direito de famlia, no perodo de 2000 a 2008, a partir dos dados fornecidos pela
Direco-Geral da Poltica da Justia, de 2000 a 2009, e pelo Instituto de Solidariedade e Segurana Social, de 2004
a 2008. Note-se que neste perodo o regime de apoio judicirio sofreu alteraes, passando, nomeadamente, a
deciso de conceder ou no o apoio judicirio a ser responsabilidade de uma entidade externa ao tribunal, a
Segurana Social, o que cria alguns constrangimentos nossa anlise. Assim, antes de avanarmos importa assinalar
trs notas a respeito dos dados estatsticos. Em primeiro lugar, a informao estatstica disponibilizada pela
Direco-Geral da Poltica da Justia diz respeito exclusivamente s aes declarativas cveis (Boletim n. 235) e de
divrcio (Boletim n. 317) findas, entre 2000 e 2006. Enquanto a informao concedida pelo Instituto de
Solidariedade e Segurana Social de 2004 a 2008 abrange o total do apoio judicirio, sendo que, para o ano de 2008,
esta entidade disponibilizou-nos ainda informao sobre o apoio judicirio por espcie de processos e objetos de
ao. Em segundo lugar, importa esclarecer que o facto de anlise estatstica das aes declarativas cveis e de
divrcio findas se restringir ao perodo de 2000 a 2006 prende-se com as recentes alteraes na recolha e registo
da informao estatstica pela Direco-Geral da Poltica da Justia, que dificulta a anlise para anos mais recentes.
Por fim, o que designamos aqui de aes cveis de famlia resulta da seleo, a partir dos dados fornecidos pela
Direco-Geral da Poltica da Justia, dos objetos de ao cveis respeitantes a famlia e menores, que
posteriormente se agregou em nove tipos de objeto de ao (utilizando categorias prximas s utilizadas pela
prpria DGPJ nas Estatsticas da Justia On-line): alimentos, divrcio, famlia-casamento, filiao, incapacidades,
providncia cautelar, registo civil, sucesses, tutelares cveis cf. anexo 1, a este captulo (Tabela de Tipos de
Objetos de Ao agrupados e objetos de ao individualizados).

474

necessita que existam disponveis, para alm dos advogados no mercado advocatcio,
meios de informao jurdica aos cidados da responsabilidade do Estado, da
comunidade ou de parcerias entre o estado e a comunidade. Entre a informao
jurdica oferecida pelo estado analisar-se- a ao do Ministrio Pblico, da Provedoria
da Justia, da Comisso para a Igualdade e Cidadania de Gnero (CIG), o Alto
Comissariado para a Imigrao e Dilogo Intercultural (ACIDI) e da Polcia (de
proximidade). Logo de seguida, passarei ao estudo do contributo da comunidade
atravs da ao das organizaes no-governamentais534 (ONGs) na promoo da
informao jurdica aos cidados, bem como na sua participao na atividade de
resoluo de litgios, designadamente das CPCJ, atravs da caracterizao da ao do
IAC Instituto de Apoio Criana e da Associao Portuguesa de Apoio Vtima
(APAV), recorrendo anlise dos seus dados estatsticos, documentos e das
entrevistas que efetuei aos seus tcnicos e responsveis, bem como a sua participao
num dos focus group realizado, de modo a caracterizar o seu contributo para o
alargamento do sistema de acesso ao direito e justia.
A concluir este captulo, meu intento analisar e rastrear as potencialidades do
apoio judicirio, as dificuldades que surgiram ou se mantiveram e os limites que (ainda)
no foram superados535.

1 A evoluo da mobilizao (ou recurso) ao regime do apoio

judicirio: a realidade dos processos judiciais findos536
(estatsticas da Justia)
1.1 O apoio judicirio nas aes cveis de famlia
No captulo V ao analisar a transformao do acesso ao direito e justia
constatou-se que o ano de 1988 um ano de viragem, com a entrada em vigor do
534 O conceito de organizao No Governamental, ou seja, ONG, plural. Neste estudo, usarei o
conceito como sinonimo, ou querendo significar todas as associaes, fundaes, cooperativas, misericrdias,
mutualidades, associaes humanitrias, instituies particulares de solidariedade social (IPSS) que engloba em si
algumas das outras categorias ou seja, todas as organizaes sem fins lucrativos, oriundas da associao ou da
iniciativa de cidados que tem como objeto a promoo dos direitos, em geral, e, em especial, na rea da famlia e
das crianas. Com este conceito de ONG quero significar todas as iniciativas organizadas da comunidade.
535 Ao longo do captulo revisitarei o estudo de que fui investigador responsvel em 2002 (Pedroso et al.,
2002).
536 Neste captulo recorro a seis conceitos distintos que decorrem dos boletins de recolha estatstica:
aes cveis, que correspondem s aes declarativas cveis mais as aes de divrcio e separao judicial de
pessoas e bens, ou seja, a justia civil, incluindo a justia civil de famlia; aes declarativas cveis (ou seja, sem as
aes de divrcio e separao de pessoas e bens); aes declarativas cveis sem as aes declarativas cveis de
famlia; aes cveis de famlia, que corresponde s aes declarativas cveis de famlia e s aes de divrcio e
separao judicial de pessoas e bens, ou seja, a justia civil de famlia e das crianas; aes declarativas cveis de
famlia; e aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens; Para mais informao em relao s aes cveis
de famlia consultar nota de rodap 1 e respetivo anexo, deste captulo.

475

regime do apoio judicirio, seguindo-se o ano de 2001, tambm como um ano de

mudana, pela entrada em vigor da reforma desse regime jurdico (com alteraes em
2004 e 2007) e consequente desjudicializao do processo de concesso do apoio
judicirio, o que foi acompanhado tambm com um processo, j referido, de
desjudicializao da resoluo dos conflitos na rea da justia de famlia e das crianas.
Grfico 46 Total de aes cveis findas e aes cveis findas com apoio judicirio, 1990 a
2006

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

De modo a analisar o impacto dessas alteraes foi possvel construir uma srie
de dados de 1990 a 2006 relativos evoluo das aes cveis findas (aes
declarativas cveis mais aes de divrcio e separao de pessoas e bens) e dentro
destas aquelas que beneficiavam de apoio judicirio.
No mbito dos processos cveis findos, entre 1990 e 2000, o nmero de
pedidos de apoio judicirio requeridos e concedidos nessas aes findas sofreu um
aumento de 3.215 em 1990, para 28.703 pedidos concedidos em 2000 (ou seja, um
crescimento de seis vezes mais), tendo, nesse intervalo, registado sempre uma subida
gradual, o que representou, respetivamente, 3,9% das aes cveis em 1990, e 13,5%
do total de aes cveis interpostas, em 2000537.No perodo de 2000 a 2006, a
tendncia de crescimento das aes cveis findas com apoio judicirio inverte-se,
registando-se um decrscimo gradual. Com efeito, o nmero de aes cveis findas
com apoio judicirio (total de requeridos concedidos) diminuiu para metade entre
537 De acordo com os dados fornecidos pelas estatsticas da justia (verbete de caracterizao da Aco
judicial finda), da responsabilidade do ento GPLP, hoje DGPJ, os valores nacionais de apoio judicirio.

476

2000 e 2006, mais concretamente passou de 28.703, em 2000, para 12.745, em 2006
(grfico 46).
O crescimento dos requerimentos de apoio judicirio, de 1990 para 2000, nas
aes cveis compreensvel, dado que o regime era desconhecido e inovador e
medida que se tornou mais conhecido, os litigantes procuraram-no como forma de
reduzir ou eliminar os custos da ao judicial. Tambm os advogados e advogados
estagirios acarinharam o desenvolvimento do regime, uma vez que eram remunerados
pelo trabalho que faziam. O maior decrscimo aconteceu entre 2000 e 2002, o que
corresponde ao perodo em que foi efetuado, em simultneo, a alterao do regime de
apoio judicirio, cuja competncia para a avaliao passa a estar a cargo do Instituto de
Solidariedade e Segurana Social e a desjudicializao das aes de divrcio por mtuo
consentimento para as Conservatrias do Registo Civil. Tambm a proporo de
aes declarativas cveis findas com requerimento de apoio judicirio no total das
aes declarativas cveis interpostas registou uma tendncia de declnio, no perodo
considerado, de 10% em 2000, para 5% em 2006.
Esta descida nas aes cveis findas com apoio judicirio a partir de 2001,
sabendo-se, como analisarei infra, que a procura do apoio judicirio, em geral, cresceu
a partir de 2001, tem como nica explicao os diversos processos de desjudicializao
que

retiraram

do

tribunal,

sucessivamente,

conflitos

de

diversa

natureza,

designadamente as aes declarativas de cobrana de dvidas e as aes de famlia,

como os divrcios por mtuo consentimento, para os quais era requerido, de modo
significativo, apoio judicirio (Santos et al., 1996).

1.2 A litigao civil e a litigao de famlia: a evoluo da

mobilizao (ou recurso) ao regime do apoio judicirio (2000 a
2006)
Aps a anlise global da evoluo das aes cveis findas e dentro destas aquelas
que beneficiavam de apoio judicirio, entre 1990 e 2006, centrar-me-ei agora numa
anlise comparativa da evoluo da mobilizao do apoio judicirio nas aes cveis e,
dentro destas, nas aes cveis de famlia (aes declarativas cveis de famlia e aes
de divrcio e de separao de pessoas e bens) entre 2000 e 2006.

477

Grfico 47 Total de aes cveis findas por tipo, 2000 a 2006

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

No perodo considerado, de 2000 a 2006, como se pode ver no grfico 47, as

aes cveis registaram um declnio de 234.814, em 2000, para 190.772, em
2006,registando o seu valor mximo em 2000 e o valor mnimo em 2005 (178.550). A
tendncia de decrscimo comum a todos os tipos de aes, ainda que seja mais
acentuada entre as aes cveis de famlia que registam um declnio de cerca de 38%,
entre 2000 e 2006, de 24.963 aes para 15.367, consonante com o j referido
processo de desjudicializao.
1.2.1 A procura de apoio judicirio
No perodo de 2000 a 2006, como j se referiu, a tendncia de crescimento das
aes cveis findas com apoio judicirio (aes declarativas cveis e de divrcio e
separao judicial de pessoas e bens) inverte-se, registando-se um decrscimo gradual.
Neste perodo tambm a proporo de aes declarativas cveis (sem aes cveis de
famlia) findas com requerimento e concesso de apoio judicirio no total das aes
declarativas cveis interpostas registou uma tendncia de declnio, no perodo
considerado, de 10% (21.730 aes num total de 216.924) em 2000, para 5,2% (9.446
aes num total de 182.189) em 2006.

478

Em 2006, em termos percentuais, as aes cveis de famlia findas com apoio

judicirio representavam cerca 36% das aes cveis findas com apoio judicirio(grfico
49).
Grfico 48 - Total de aes cveis findas com apoio judicirio por tipo, 2000 a 2006

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

A evoluo das aes cveis de famlia (aes declarativas cveis de famlia e de

divrcio e separao de pessoas e bens) com apoio judicirio regista um declnio
acentuado, em termos absolutos, de 8.878 aes findas com apoio judicirio, em 2000,
para 4.557, em 2010, consonante de resto com a diminuio do nmero total de aes
cveis de famlia. Em termos percentuais o declnio no to acentuado, com efeito, a
proporo de aes cveis de famlia com apoio judicirio diminui apenas de 35,9%, em
2000, para 29,7%, em 2006, registando a proporo mais elevada em 2004 (38,93%) e a
menor em 2006.Note-se ainda que a proporo de aes cveis de famlia com apoio
judicirio no total de aes cveis de famlia significativamente superior
percentagem mdia (8,7%) de aes cveis com apoio judicirio no total destas aes.

479

Grfico 49 Aes cveis findas com apoio judicirio segundo o tipo de ao, 2006

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

Pese, embora, a tendncia de declnio em termos absolutos do total de aes

cveis de famlia com apoio judicirio, observa-se ainda, no grfico 50, um aumento da
percentagem das aes cveis de famlia com apoio judicirio no total de aes cveis
findas (aes declarativas cveis e de divrcio e separao judiciais) com apoio
judicirio: aumentando de cerca de 31% em 2000, para 36% em 2006, sendo de
registar que o maior aumento ocorreu no ano de 2002 (44%) grfico 50. Ora estes
dados significam que a procura de apoio judicirio mais relevante e mais importante
nos conflitos judicializados de famlia e das crianas que nas outras reas cveis de
natureza patrimonial ou contratual da justia cvel.
Grfico 50 - Total de aes cveis de famlia com apoio judicirio e percentagem destas no
total de aes cveis com apoio judicirio

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

480

1.2.2 As modalidades de apoio judicirio nos litgios civis e nos litgios civis
de famlia
Entre 2000 e 2006, a modalidade de apoio judicirio mais solicitada, no mbito
cvel, foi a dispensa total ou parcial de preparos e de custas538. Assim, em 2006, nas
aes cveis findas (aes declarativas cveis e as de divrcio e separao judiciais
findas), a modalidade de apoio judicirio maioritria a dispensa total ou parcial de
preparos e custas, que representa cerca de 60% (12.042) das modalidades requeridas,
seguida da nomeao de advogado, com perto de 40% (6.852). Por conseguinte, as
restantes modalidades de apoio judicirio tm um peso residual no total de
modalidades de apoio judicirio concedidas nas aes declarativas cveis e de divrcio
e separao judiciais findas, entre 2000 e 2006.
Quadro 44- Modalidades de apoio judicirio concedido por tipo de ao, em 2006
Aes
cveis
12.042

Dispensa de Custas
Nomeao de Advogado

6.852

Nomeao de Estagirio

147

Patrocnio - Outro

275

Aes
Aes cveis sem
declarativas cveis
famlia
8.977
4.740
4.439

Aes cveis de
famlia
7.302

1.288

5.564

83

145

231

162

113
Fonte: DGPJ [dados no publicados]

Nas aes cveis sem aes de famlia a modalidade de dispensa de custas

assume

uma

maior

preponderncia

em

relao

restantes

modalidades,

representando, em 2006, mais de 75% das modalidades concedidas.

J nas aes cveis de famlia findas, pese embora a maioria das modalidades de
apoio judicirio concedidas digam respeito modalidade dispensa total ou parcial de
preparos e custas, em 2006, esta apresenta uma percentagem ligeiramente mais baixa
56%, do que a registada quer nas aes cveis quer nas aes cveis sem famlia. Entre
2000 e 2006, nas aes cveis de famlia findas regista-se mesmo um ligeiro declnio do
peso da modalidade dispensa total ou parcial de preparos e custas no total das
modalidades de apoio judicirio, de 65% (13.532 casos) em 2000, para 56% (7.302
casos) em 2006. medida que a modalidade dispensa total ou parcial de preparos e
custas decresce, tanto em termos absolutos como percentuais, no total de modalidade
concedidas nas aes cveis de famlia, a modalidade nomeao de advogado aumenta

538 Em 1990, esta modalidade representava 91,8% do total de modalidades concedidas, ou seja, atingiu os
2.688 casos. Contudo, a concesso de tal modalidade de apoio judicirio nas aes cveis findas foi decrescendo
(Pedroso et al., 2002), at atingir, em 2006, o valor de 62%, a que corresponderam 12.042 pedidos.

481

o seu peso no total de modalidades concedidas, de 28% (5.867 casos) em 2000, para
42% (5.564 casos) em 2006.
Ora, se estes a estes dados se tiver tambm em conta que, em 2006, quase a
totalidade das aes cveis com a modalidade de nomeao de advogado estagirio
eram aes cveis de famlia, pode-se concluir que o recurso nomeao de advogados
(5.564) e estagirios (145), do regime de apoio judicirio, tem uma especial relevncia
para promover o acesso ao direito e justia nas aes declarativas cveis de famlia e
nas aes de divrcio e separao de pessoas e bens.

1.3 A justia cvel de famlia

O perfil sociolgico da justia de famlia e das crianas s se consegue traar,
como se referiu, com o recurso informao estatstica decorrente dos boletins
estatsticos das aes declarativas cveis, dos divrcios e separaes judiciais e de
justia tutelar. Para a caracterizao do apoio judicirio no posso usar, como referi,
os dados da justia tutelar, dado que o respetivo verbete estatstico no inclui a
varivel apoio judicirio. Por conseguinte, far-se-, em seguida, uma anlise das aes
cveis de famlia539, das aes declarativas cveis de famlia540 e das aes de divrcio, em
que uma das partes tenha recorrido ao apoio judicirio.
Grfico 51 Aes cveis de famlia findas por tipo, 2000 a 2006

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

539 Aes cveis de famlia so o resultado da soma da base de dados das aes declarativas cveis de
famlia e dos divrcios e separao judicial de pessoas e bens. Cf. notas de rodap 1 e 2 e anexo, a este captulo.
540 Cf. nota de rodap 2 a este captulo.

482

Ao observar o grfico 51 verifica-se que, embora a tendncia de declnio seja

comum a todos os tipos de aes cveis de famlia, esta mais acentuada entre as
aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens, em que o nmero de aes
diminuiu 47.7%, ou seja, de 17.890, em 2000, para 8.533, em 2006, registando a maior
queda de 2002 (17.013) para 2003 (10.358).
1.3.1 A procura de apoio judicirio na justia civil de famlia
O volume de aes cveis de famlia com apoio judicirio registou, como j foi
referido, em termos absolutos um decrscimo acentuado de 8.878 aes com apoio
judicirio, em 2000, para cerca de metade em 2006 (4.557), contudo a procura de
apoio judicirio no total de aes cveis de famlia aumentou ligeiramente. Com efeito
a proporo de aes cveis de famlia com apoio judicirio no total de aes cveis de
famlia aumentou, como j escrevi, entre 2000 e 2006, de 31% para 36% (grfico 50).
Grfico 52 - Aes cveis de famlia com apoio judicirio por tipo de ao, 2000 e 2006

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

A observao da evoluo das aes cveis de famlia, com apoio judicirio por
tipo de ao (grfico 52), permite verificar que a tendncia de decrscimo, em termos
absolutos, entre as aes cveis de famlia com apoio judicirio ligeiramente mais
acentuada nas aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens, que passam e
6.973 aes, em 2000, para cerca de metade em 2006 (3.299), do que nas aes
declarativas cveis de famlia que decrescem (-34%) de 1.905 para 1.258, no mesmo
perodo.

483

Apesar do volume de aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens

diminuir, tanto em termos absolutos, como percentuais, no total de aes cveis de
famlia, com apoio judicirio, estas aes continuam a representar a maioria das aes
cveis de famlia com apoio judicirio, mais concretamente 72,4% das aes cveis de
famlia com apoio judicirio em 2006. Assim, de salientar o facto de a proporo de
aes declarativas cveis de famlia com apoio judicirio no total destas aes ter
diminudo de 26,9% para 18,4%, enquanto a proporo de aes de divrcio e
separao judicial de pessoas e bens com apoio judicirio no total de aes de divrcio
manteve-se praticamente inalterada no perodo considerado (39% em 2000 e 38,7%
em 2006) (cf. quadro no anexo 1, a este captulo).
1.3.1.1 Aes declarativas cveis de famlia por objeto de ao
No que respeita evoluo das aes declarativas cveis de famlia com apoio
judicirio por tipo de objeto de ao, no perodo considerado, verifica-se, em termos
gerais, a perda de importncia das providncias cautelares, divrcio e alimentos, e o
crescimento das aes agrupadas no conceito estatstico Famlia-Casamento, ou seja,
as aes relacionadas com impedimentos matrimoniais, atribuio de casa de morada
de famlia e reconhecimento do estado de unio de facto (quadro 45).
Quadro 45 Total de aes declarativas cveis de direito da famlia e de aes declarativas
cveis de direito da famlia com apoio judicirio por objeto de ao, 2000 a 2006

Tipo de Objeto de Ao

2000

2003

2006

Total

% com
apoio
judicirio

Total

Total

Alimentos
Divrcio541
Famlia-casamento
Filiao

642
232
561
778

22,5%
4,7%
20,4%
10,1%

536
73
870
739

18,8%
1,3%
35,3%
8,2%

470
70
849
659

16,1%
0,7%
36,8%
11,8%

Incapacidades

874

7,0%

1.068

8,7%

1.214

9,4%

1.254
291
2.441

26,2%
0,9%
8,2%
0,0%

1.119
66
2.659

20,3%
0,1%
7,4%
0,0%

850
34
2.688

13,5%
0,1%
11,6%
0,0%

7.073

100,0%

7.130

100,0%

6.834

100,0%

Providncia cautelar
Registo civil
Sucesses
Tutelares cveis

Total de aes declarativas

cveis de direito da famlia

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

541 As aes de divrcio no deviam ser recolhidas neste verbete estatstico, razo pela qual no as
considero na anlise.

484

Segundo as entrevistas efetuadas, so as aes relacionadas com a atribuio da

casa de morada de famlia e de reconhecimento de unio de facto as responsveis por
este crescimento. Mais, concretamente, as providncias cautelares e aes de
alimentos que, em 2000, representavam 26,2% e 22,5% das aes de famlia, em 2006,
decrescem para 15,4% e 19,3%, respetivamente. As aes de famlia-casamento, por
sua vez, tendem a aumentar o seu peso passando de 20,4%, em 2000, para 33,7%, em
2004, e atingindo em 2006 os 36,8%.
Ao analisar-se a percentagem de aes com apoio judicirio (quadro 46) em
cada uma das tipologias de objeto de aes salientam-se as referidas aes de famliacasamento e as de alimentos que representam a maior percentagem de aes com
apoio judicirio requerido e concedido, ao longo do perodo considerado. Mais
concretamente 54,5% e 43,2% destas aes tiveram apoio judicirio, em 2006, apesar
de, em ambas, se registar a tendncia de diminuio da proporo de aes com apoio
judicirio, o que est em consonncia com o processo de desjudicializao, tambm,
das aes de alimentos542. Entre as aes em que o volume de requerimentos de apoio
judicirio menor destacam-se as sucesses, registo civil e incapacidades, que em 2006
registam percentagens abaixo dos 10%.
Quadro 46 Objetos de ao com e sem apoio judicirio no mbito das aes declarativas
cveis de direito da famlia
2000

2003

2006

% Com % Sem
% Com % Sem
% Com % Sem
Apoio
apoio
Total Apoio
apoio
Total Apoio
apoio
judicirio judicirio
judicirio judicirio
judicirio judicirio

Alimentos

642

66,7%

33,3%

536

54,5%

45,5%

470

43,2%

56,8%

Divrcio
Famliacasamento
Filiao

232

38,8%

61,2%

73

27,4%

72,6%

70

12,9%

87,1%

561

69,3%

30,7%

870

63,0%

37,0%

849

54,5%

45,5%

778

24,7%

75,3%

739

17,2%

82,8%

659

22,5%

77,5%

Incapacidades
Providncia
cautelar
Registo civil

874

15,2%

84,8%

1.068

12,6%

87,4%

1.214

9,7%

90,3%

1.254

39,8%

60,2%

1.119

28,2%

71,8%

850

20,0%

80,0%

291

6,2%

93,8%

66

3,0%

97,0%

34

2,9%

97,1%

Sucesses

2.441

6,4%

93,6%

2.659

4,3%

95,7%

2.688

5,4%

94,6%

Tutelares cveis
0
Total de aes
declarativas cveis
7.073
de
direito
da
famlia

0,0%

100,0%

0,0%

100,0%

0,0%

100,0%

26,9%

73,1%

7.130 21,8%

78,2%

6.834 18,4%

Tipo de objeto de ao

Total

81,6%

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

542

As aes de alimentos entre maiores iniciam-se atualmente nas conservatrias do registo civil.

485

1.3.1.2 Aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens

O apoio judicirio concedido por tipo de processo de divrcio e separao de
pessoas e bens, no perodo considerado, reporta-se, na sua maioria, a processos de
divrcio litigioso (quadro 47). Sendo de salientar que o peso destes processos aumenta
gradualmente no perodo considerado, at atingir em 2006 cerca de perto de 100%
dos processos com apoio judicirio, dado que os processos com mtuo
consentimento, como j sabido, deixaram de ser da competncia exclusiva dos
tribunais.
Quadro 47 - Apoio Judicirio Concedido por tipo de Processo de divrcio e separao de
pessoas e bens
2000

2003

2006

Divrcio Litigioso

4.141

59,4

5.029

96,2

3.279

99,4

Divrcio Mtuo Consent.

2.719

39,0

138

2,6

0,0

Sep. Jud. de pessoas e bens: Litigioso

45

0,6

51

1,0

15

0,5

Sep. Jud. de pessoas e bens: Mtuo Consent.

55

0,8

0,0

0,0

Conv. de separao em divrcio

13

0,2

10

0,2

0,1

6.973

100

5.228

100

3.299

100

Total

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

1.3.2 As modalidades de apoio judicirio na justia civil de famlia

Entre 2000 e 2006, a modalidade de apoio judicirio mais solicitada, na justia
civil de famlia, foi a dispensa total ou parcial de preparos e de custas. Todavia, a
proporo desta modalidade no total de modalidades de apoio judicirio concedidas na
justia civil de famlia caiu de 65%, em 2000, para 55,6%, em 2006. No mesmo perodo,
a modalidade de nomeao de advogado registou um aumento substancial, em termos
percentuais, de 28,2%, em 2000, para 42,4%, em 2006. Ao observar os quadros 48 e 49
verifica-se que as modalidades de apoio judicirio concedido nas aes declarativas de
famlia e nas aes de divrcio e separao judicial de pessoas e bens apresentam uma
tendncia evolutiva muito semelhante observada para a justia civil de famlia.
Em 2006, como referi anteriormente, nas aes cveis de famlia findas com
apoio judicirio, semelhana das aes cveis, a maioria das modalidades de apoio
judicirio concedidas dizem respeito modalidade dispensa total ou parcial de
preparos e custas, ainda que esta modalidade registe um ligeiro declnio no total das
modalidades de apoio judicirio entre 2000 e 2006.

486

Quadro 48 - Modalidades de apoio judicirio concedido por tipo de ao cvel de famlia,

em 2000
Aes
declarativas de
famlia

Aes cveis de
famlia

Divrcio e
Separao
Judicial de
Pessoas e Bens

Dispensa de Custas

13.532

65,0%

7.513

65,7%

6.019

64,2%

Nomeao de Advogado

5.867

28,2%

3.173

27,8%

2.694

28,7%

Nomeao de Estagirio

1.270

6,1%

664

5,8%

606

6,5%

84

0,7%

Patrocnio - Outro

145
Total

20.814

0,7%
100,0%

11.434 100,0%

61
9.380

0,7%
100,0%

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

A modalidade de dispensa de custas a modalidade de apoio judicirio

predominante quer nas aes declarativas de famlia, quer nas aes de divrcio e
separao judicial findas com apoio judicirio, representando em ambas as aes mais
de 55% do total de modalidades concedidas. A segunda modalidade mais requerida a
nomeao de advogado, com cerca 40%, tendo, por conseguinte, as restantes
modalidades de apoio judicirio um peso residual no total de modalidades de apoio
judicirio concedidas nas aes declarativas cveis de famlia e de divrcio e separao
judiciais findas.
Quadro 49 - Modalidades de apoio judicirio concedido por tipo de ao cvel de famlia,
em 2006
Aes cveis de
famlia

Aes
declarativas de
famlia

Dispensa de Custas

7.302

55,6%

4.237

56,2%

3.065

Nomeao de Advogado

5.564

42,4%

3.151

41,8%

2.413

43,2%

Nomeao de Estagirio

145

1,1%

81

1,1%

64

1,1%

Patrocnio - Outro

113

0,9%

69

0,9%

44

0,8%

Total

13.124 100,0%

Divrcio e
Separao
Judicial de
Pessoas e Bens
N

%
54,9%

7.538 100,0% 5.586 100,0%

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

1.3.3 O gnero dos requerentes de apoio judicirio na justia cvel de

famlia
A anlise do quadro seguinte permite concluir que, no que toca aos
requerentes de apoio judicirio (autores e rus), pessoas singulares, as mulheres tm
um peso maior na justia civil de famlia (aes declarativas cveis de famlia mais aes
de divrcio e separao de pessoas e bens) do que no total das aes cveis (quadro
50), no se registando grandes alteraes entre 2000 e 2006. Com efeito, em 2006,
487

perto de 68% das pessoas singulares com apoio judicirio em aes cveis de famlia
eram mulheres, enquanto nas aes cveis estas representavam 47% das pessoas
singulares com apoio judicirio.
Quadro 50
Aes cveis

Aes cveis de
famlia

Aes declarativas
cveis de famlia

Divrcio e
separao de
pessoas e bens

Sem Apoio
Judicirio

Masculino

113.591

72,8%

5.850

47,3%

4.209

58,0%

1.641

32,2%

Feminino

42.523

27,2%

6.507

52,7%

3.052

42,0%

3.455

67,8%

Com Apoio
Judicirio

Masculino

8.654

53,0%

1.868

32,1%

1.169

46,2%

699

21,2%

Feminino

7.664

47,0%

3.955

67,9%

1.360

53,8%

2.595

78,8%

Masculino

126.502

73,0%

7.718

42,5%

5.378

54,9%

2.340

27,9%

Feminino

46.773

27,0%

10.462

57,5%

4.412

45,1%

6.050

72,1%

Total

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

No quadro 50 , ainda, possvel identificar algumas diferenas na distribuio

por sexo entre as aes declarativas cveis de famlia e as aes de divrcio e
separao judicial de pessoas e bens em que foi concedido apoio judicirio. Nas aes
declarativas cveis verifica-se um relativo equilbrio entre homens e mulheres a quem
foi concedido apoio judicirio, pese embora a percentagem de mulheres tenha
aumentado ligeiramente, entre 2000 e 2006, de 49,5% (1.361) para 53,8% (1.360)
(grfico 53). J nas aes de divrcio e separao e de pessoas e bens a grande maioria
dos requerentes com apoio judicirio so mulheres, mais concretamente 78,8% do
total de requerentes com apoio judicirio (2.595 de 3.294).
Grfico 53 - Percentagem do total de homens e do total de mulheres com apoio Judicirio
por tipo de ao, 2006

Fonte: DGPJ [dados no publicados]

488

Simultaneamente verifica-se, no grfico 53, nos diferentes tipos de ao uma

maior propenso entre as mulheres para requererem apoio judicirio do que entre os
homens, sendo esta propenso mais expressiva nas aes de divrcio e separao
judicial de pessoas e bens em que 42,9% das mulheres, em 2006, requereram apoio
judicirio.

2 A evoluo da mobilizao do regime de apoio judicirio: a

realidade dos requerimentos de concesso entrados nos
servios da segurana social
2.1 Os requerimentos de apoio judicirio no ano de 2001543:
crescimento acentuado no ano de entrada em vigor da reforma
O estudo da procura de apoio judicirio ano de 2001 importante para se
poder interpretar as consequncias da reforma legal entrada em vigor no dia
01/01/2001 cf. captulo V , pelo que, no havendo disponveis dados estatsticos
oficiais desse ano, recorri recolha que se efetuou e relatou em Pedroso et al. (2002)
para Portugal Continental.
Quadro 51 - Total de pedidos de apoio judicirio em Portugal (continental), 2001544
Deferidos
Indeferidos
Outros
Total

N.
85.350
13.477
5.137
103.965545

%
82,09%
12,96%
4,94%
100%
Fonte: DGAE, CDSSSL e CDSSSP

De 103.965 processos de requerimentos de concesso de apoio judicirio

entrados, 82,09% foram deferidos (85.350 processos), 12,96% foram indeferidos, ou

543 Como j referimos em nota anterior, o Instituto da Segurana Social no possui, em base de dados,
dados estatsticos que possam ser trabalhados em conjunto a no ser para o perodo 2004-2008. Assim, atendendo
importncia do ano de 2001, recorremos nossa recolha manual efetuada em Pedroso et al., 2002, de modo a
analisar a rotura ou continuidade decorrente da referida alterao legal.
544Os nmeros deste quadro resultam da soma de trs fontes diferentes, o que levou a que haja a
diferena de uma unidade entre o total e a soma das parcelas.
545

Dos dados fornecidos pela DGAE, pelo Centro Distrital de Solidariedade e Segurana Social
de Lisboa (CDSSSL) e pelo Centro Distrital de Solidariedade e Segurana Social do Porto (CDSSSP),
conclui-se que o nmero total de processos entrados no continente, nos servios da Segurana Social,
em 2001, foi de 103.965. Deste universo, 57.414 processos correspondem a 16 distritos do continente
(Aveiro, Beja, Braga, Bragana, Castelo Branco, Coimbra, vora, Faro, Guarda, Leiria, Portalegre, Santarm, Setbal,
Viana do castelo, Vila Real e Viseu), segundo informao prestada pela DGAE. De acordo com informao
prestada, em 16/07/2002, pelo CDSSSP, e que coincide com a informao prestada pela DGAE, 24.634
processos so relativos ao Porto. Em Lisboa deram entrada 21.917 processos, conforme informao do
CDSSL prestada em 25/07/2002. Os dados provenientes da DGAE eram provisrios.
489

seja, 13.477 processos, correspondendo a 4,94% do total outras situaes546,

concretamente 5.137 processos (quadro 51).
Assistiu-se, no ano de 2001, a uma verdadeira exploso de requerimentos de
apoio judicirio. Em 2001, embora grosseira, por comparao com as estatsticas da
justia (processos findos) justia cvel e laboral - ocorreu no mnimo uma duplicao
de requerimentos de apoio judicirio face ao ano anterior. Esta constatao tambm
sufragada com a informao da Ordem dos Advogados, cujos conselhos distritais
viram, em 2001, sensivelmente duplicados os pedidos de nomeao de patrono.
Quadro 52 - Pedidos de apoio judicirio por distrito de origem e por 1.000 habitantes, 2001
Populao

Pedidos

Pedidos
por 1.000
habitantes

% no
total de
pedidos

Aveiro

713.575

9.197

12,9

8,8

Beja

161.211

1.211

7,5

1,2

Braga

831.366

9.295

11,2

8,9

Bragana

148.883

556

3,7

0,5

Castelo Branco

208.063

1.363

6,6

1,3

Coimbra

441.204

4.418

10,0

4,2

vora

173.654

1.151

6,6

1,1

Faro

395.218

3.615

9,1

3,5

Guarda

179.961

1.306

7,3

1,3

Leiria

459.426

4.766

10,4

4,6

Lisboa

2.136.013

21.917

10,3

21,1

127.018

1.150

9,1

1,1

1.781.836

24.634

13,8

23,7

Santarm

454.527

3.910

8,6

3,8

Setbal

788.459

8.518

10,8

8,2

Viana do Castelo

250.275

2.584

10,3

2,5

Vila Real

223.729

1.162

5,2

1,1

394.925

3.212

8,1

9.869.343

103.965

Portalegre
Porto

Viseu
Total

3,1
10,5

100,0
Fonte: DGAE, INE

Admite-se que tal facto se deve s campanhas publicitrias levadas a cabo pelo
Ministrio da Justia, nas quais se informava que os requerimentos poderiam ser
entregues fora do tribunal, designadamente na Segurana Social, com a consequente
proximidade aos cidados547 (ver Anexo III em Pedroso et al., 2002). Mas haver,
546

So inseridos em Outros, os processos que se encontravam em trnsito, na sequncia de

impugnaes, por ter ocorrido desistncia do pedido, por terem sido remetidos aos Centros Distritais
competentes ou, ainda, por simplesmente estarem a aguardar deciso.
547

Neste sentido vai a opinio da Dra. Armnia Coimbra, em entrevista a 20 de Junho de 2002.

490

tambm, que atender a alguma procura induzida por advogados que viram no novo
processo de apoio judicirio uma forma de aliviar as despesas dos seus
representados e passarem a receber uma remunerao do Estado. Verificou-se, assim,
uma alterao estrutural quantitativa na procura do apoio judicirio, de que resultou a
incapacidade dos servios da Segurana Social e da Ordem dos Advogados para
responder, adequadamente e em tempo, a essas solicitaes.
Merece, ainda, reflexo o facto de cerca de 12,96% dos pedidos terem sido
indeferidos, ou seja, 13.477 requerimentos de apoio judicirio (quadro 52). Esta taxa
de indeferimento no inferior h que antes se verificava no sistema judicial548. A no
concesso de apoio judicirio, como reconhecido pelos atores judicirios, no era
significativa nos tribunais judiciais. certo, no entanto, que a procura era muito mais
contida.
As orientaes para indeferimento dadas Segurana Social no so diferentes
dos critrios legais e jurisprudenciais vigentes at ao final de 2000 (cf. anexos I, III, IV
em Pedroso et al., 2002). No entanto, uma advogada entrevistada referiu ter deparado
com uma situao na qual a proprietria de uma casa rural da Beira conseguiu que lhe
fosse deferido o benefcio de apoio judicirio em Lisboa. So tambm conhecidas as
situaes relatadas recorrentemente pelo ento Bastonrio da OA, de um juiz e de
uma professora universitria a quem foi concedido, em 2001, apoio judicirio.
Analisando os pedidos de apoio judicirio, por distrito de origem, como se
esperava, Lisboa foi o distrito com maior volume de processos contabilizados 21,08%
do total, que equivale a 21.917 processos , seguido do Porto, com 23,69%, valor
correspondente a 24.634 processos. Os trs distritos seguintes, em termos de
importncia, foram Braga, Aveiro e Setbal, respetivamente com 9,61% (9.295 casos),
8,84% (9.197 pedidos) e 8,19% (8.518 processos) quadro53.
Em termos absolutos, e relativos, a procura de apoio judicirio
preponderante nos distritos mais urbanos, onde se concentra a populao portuguesa,
o que corresponder, eventualmente, a requerentes com mais informao, maior
proximidade aos tribunais e em que os requerentes tm os salrios como nico
rendimento para uma vida urbana em que despesas de habitao, alimentao e
transporte atingem percentagens elevadas em relao aos seus rendimentos mensais.

548 De modo grosseiro, podem comparar-se os dados das estatsticas da justia com o nmero de pedidos
de apoio judicirio e o total das modalidades concedidas.

491

 mesma concluso se chega quando se observa o nmero de pedidos de poio

judicirio em cada distrito por 1.000 habitantes. Os distritos mais urbanos de Aveiro,
Braga, Coimbra, Leiria, Lisboa, Porto, Setbal e Viana do Castelo tm, em mdia, mais
10 pedidos de apoio judicirio por 1.000 habitantes, enquanto os distritos do interior e
mais rurais de Bragana, Vila Real, vora, Castelo Branco, Beja e Guarda tm menos de
7,5 pedidos de apoio judicirio por 1.000 habitantes quadro 52.

2.2 A procura de Apoio Judicirio (2004-2008)

2.2.1 O crescimento dos pedidos at 2006 e da ineficcia da Segurana
Social
De acordo com os dados fornecidos pelo Instituto de Solidariedade e
Segurana Social, os valores dos pedidos de apoio judicirio, relativos a pessoas
singulares registam, no territrio continental, um aumento de 103.965,no ano de 2001,
como referi, para 163.391, em 2004, e para 253.349, em 2008 grfico 54 , ou seja,
de cerca de 55%, nesse perodo de quatro anos, e se contarmos desde o ano de 2001,
d um crescimento, no perodo de 2001 a 2008, de cerca de 243%. Mas, no ano de
2007 verifica-se um ligeiro declnio no total de pedidos entrados. A evoluo dos
pedidos concedidos regista a mesma tendncia de crescimento, com a exceo de
2007. J os pedidos indeferidos ou desistncias aps um perodo de crescimento entre
2004 e 2006, decresceram nos ltimos dois anos do perodo considerado. Assim,
paradoxalmente, a publicao de legislao restritiva em 2004 no impediu o
crescimento da procura, salvo em 2007, o que no significa que a procura no pudesse
crescer mais, se no fosse o efeito da legislao. Ou, ainda, que o impacto do
conhecimento e aplicao de uma nova legislao no tem efeitos de imediato.
Quadro 53 Percentagem de Pedidos de apoio entrados com deciso e a aguardar deciso
de pessoas singulares, 2004 a 2008
Pedidos concedidos

Pedidos
indeferidos ou
desistncias

A aguardar deciso

Outros

Total

2004

81.068

49,6%

17.199

10,5%

63.380

38,8%

1.744

1,1%

163.391

2005

93.191

38,6%

19.745

8,2%

124.405

51,5%

4.083

1,7%

241.424

12,6%

115.039

44,3%

4.471

1,7%

259.606

56,2%

2.410

1,1%

225.821

52,2%

2.706

1,1%

253.360

2006

107.259

41,3%

32.837

2007

69.368

30,7%

27.037

12,0%

127.006

2008

91.819

36,2%

26.521

10,5%

132.314

Fonte: Instituto de Solidariedade e Segurana Social (dados no publicados)

O quadro 53 revela que a taxa de indeferimento a pessoas singulares variou

entre o valor mnimo de 8,2% em 2005 e o valor mximo de 12,6% em 2006,
492

registando em 2008, 10,5%. Esta taxa de indeferimento semelhante registada no

ano de 2001. Podemos assim concluir que a no concesso de apoio judicirio pelo
Instituto de Solidariedade e Segurana Social no significativa, tal como sucedia nos
tribunais judiciais, e que tal taxa no tem subido significativamente, o que s pode
significar que quem sabe que lhe vai ser recusado o apoio judicirio j no o requer,
talvez por efeito dos simuladores de rendimento, para efeito de concesso do apoio
judicirio, disponibilizados pela Segurana Social, no seu portal virtual.
Grfico 54 Pedidos de apoio entrados com deciso e a aguardar deciso de pessoas
singulares, 2004 a 2008549

Fonte: Instituto de Solidariedade e Segurana Social (dados no publicados)

De notar, por fim, que os pedidos a aguardar deciso duplicam entre 2004 e
2005, de 63.380 para 124.405, registando depois um crescimento gradual at 132.314,
apenas interrompido em 2006, o que indicia incapacidade do sistema em pelo menos
satisfazer em cada ano um nmero de pedidos igual aos entrados. Chama-se, ainda, a
ateno para os valores dos pedidos de apoio por pessoas singulares a aguardar
deciso que so em todos os anos, exceo de 2004, superiores aos pedidos
concedidos. A taxa de pedidos a aguardar deciso varia entre o valor mnimo de
38,8%, em 2004, e o valor mximo 56,2%, em 2007. As alteraes legislativas de 2004
e 2007 parecem, assim, ter tido impacto no desempenho da Segurana Social, com o
aumento exponencial de pedidos a aguardar deciso em 2005 e 2007.
2.2.2 As pessoas coletivas e o apoio judicirio
549 Como no foi possvel obter os resultados para os dois ltimos meses de 2008, os valores
apresentados resultam da soma do total de pedidos registados de janeiro a Outubro de 2008 mais o valor estimado,
a partir da mdia dos meses do mesmo ano, para os meses de Novembro e Dezembro

493

O apoio judicirio requerido por pessoas coletivas cresce entre 2004 e 2008,
de 5.806 para 8.918. Contudo, ao observar com ateno regista-se uma queda dos
pedidos concedidos e pedidos indeferidos e desistncias em 2008, que contraria a
tendncia de crescimento de 2004 a 2006. Enquanto o volume de pedidos a aguardar
deciso triplicou no perodo considerado, de 2.573 para 6.361, representando, em
2008, cerca de 70% do total de pedidos (quando em 2004 representava apenas perto
de 45%), um valor largamente superior ao registado nas pessoas singulares grfico55.
Grfico 55 - Pedidos de apoio entrados com deciso e a aguardar deciso de pessoas
coletivas, 2004 a 2008

Fonte: Instituto de Solidariedade e Segurana Social (dados no publicados)

As alteraes na lei sobre o apoio judicirio afetaram especialmente o apoio

judicirio concedido a pessoas coletivas. Como j referido, nos termos consagrados no
artigo 7., nmeros 3 e 4, da lei em vigor, as pessoas coletivas com fins lucrativos e os
estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada no tm direito a proteo
jurdica, enquanto que as pessoas coletivas sem fins lucrativos tm apenas direito
proteo jurdica na modalidade de apoio judicirio mas no a consulta jurdica
devendo demonstrar que esto em situao de insuficincia econmica, o que pode
explicar quer o aumento dos processos a aguardar deciso, quer a ausncia de registos
em 2007.
Por fim, merece ainda reflexo, por um lado, a evoluo da taxa de
indeferimento para as pessoas coletivas, que assiste a uma reduo de 28,2%, em 2004,
para 9,4% em 2008, registando um valor inferior das pessoas singulares. E, por outro
lado, os valores elevados de pendncias, ou seja, do nmero de pedidos de apoio

494

judicirio por pessoas coletivas a aguardar deciso, que em 2008 atinge os 71,3% do
total de pedidos (8.918).
2.2.3 As Modalidades de apoio judicirio concedidas
Entre as modalidades de apoio judicirio550 requeridas, por pessoas singulares, a
mais solicitada foi, segundo o Instituto de Solidariedade e Segurana Social, entre 2004
e 2008, a dispensa total ou parcial de pagamento de taxa de justia e demais encargos
com o processo, representando ao longo dos anos cerca de metade das modalidades
concedidas grfico 56.
Grfico 56 Modalidades concedidas de apoio judicirio a pessoas singulares, 2004 a 2008

Fonte: Instituto de Solidariedade e Segurana Social (dados no publicados)

A segunda modalidade mais requerida foi a nomeao e pagamento de

honorrios de patrono, que em 2004 representava 17,1% das modalidades concedidas
e que foi aumentando a sua expresso, atingindo em 2008, os 31,8%, isto , 46.434.O
pagamento de honorrios de defensor oficioso foi, de acordo com os dados
disponibilizados pelo Instituto de Solidariedade e Segurana Social, a modalidade que
verificou o decrscimo mais acentuado, no perodo entre 2004 e 2008. Em 2004, esta
550

Para alm das consideraes metodolgicas referidas anteriormente, acresce aqui uma nota relativa
informao estatstica sobre as modalidades de apoio judicirio. As mltiplas alteraes da lei
corresponderam a alteraes nas designaes e registo das modalidades. Assim, para podermos analisar
a evoluo no perodo considerado efetuei algumas recodificaes nas modalidades concedidas,
nomeadamente para as estatsticas referentes ao ano de 2004, recodificmos a dispensa total e a
dispensa parcial da taxa de justia em dispensa total ou parcial da taxa de justia e demais encargos; e
para as estatsticas referentes a 2008 recodificmos a nomeao de pagamento da compensao de
patrono e do pagamento da compensao de defensor oficioso em nomeao e pagamento de
honorrios de patrono.
495

modalidade representava cerca de 22,2% das modalidades concedidas, isto , 29.512,

porm, em 2008 no ultrapassava cerca de 8% das modalidades concedidas, 2.242
casos. Por fim, destaque para fraca expresso da modalidade de consulta jurdica que,
ao longo do perodo considerado, no chega a representar 1% das modalidades
concedidas, sendo o seu valor mais elevado 0,75%, ou seja, 1.060 casos, em 2005.
2.2.3.1 A dispensa total ou parcial e pagamento faseado da taxa de justia e
demais encargos
Entre 2004 e 2008, verifica-se uma tendncia de decrscimo da modalidade de
dispensa total ou parcial de taxa de justia e demais encargos com o processo no total
de modalidades de apoio judicirio concedidas, at atingir, em 2007, cerca 46,6%, a que
correspondem 51.810, valor distante do registado em 2004, 75.619. Contudo, em
2008, esta modalidade recupera e atinge um valor prximo do registado em 2004, ou
seja de 52,64% (76.718).
J a modalidade de pagamento faseado de taxa de justia e demais encargos
com o processo registou, aps um crescimento acentuado em 2005 e 2006, um
declino em 2007 e 2008. Assim, se entre 2004 e 2005 passou de 3,1% para 14,8% das
modalidades, isto , de 4.070 para 21.011 casos, em 2008, esta modalidade
representava apenas 5,8% dos casos, ou seja, 11.607.
2.2.3.2 Nomeao e pagamento de honorrios a profissional forense
No que toca s modalidades de nomeao e pagamento de honorrios a
profissional forense, , de salientar as tendncias evolutivas inversas da modalidade de
nomeao e pagamento de honorrios a patrono e da modalidade de pagamento de
honorrios a defensor oficioso. medida que a modalidade de nomeao e pagamento
de honorrio de patrono crescia, tanto em termos absolutos como relativos, entre
2004 e 2008, de 22.776 (17,1%) para 46.434 (31,8%), a modalidade de pagamento de
honorrios a defensor oficioso diminui significativamente no mesmo perodo. Mais
concretamente, entre 2004 e 2008, esta modalidade regista um decrscimo abrupto de
92%, de 29.512 (22,2%) para 2.241 (1,5%), o que se justifica com a alterao da lei em
2004, em que os arguidos para beneficiarem do pagamento de defensor oficioso, tm
que o requerer formalmente Segurana Social, no bastando a sua nomeao no
processo.

496

2.3 Apoio Judicirio concedido por tipo de litgio e por rea de

direito, em 2008551
2.3.1 Anlise global: o predomnio da justia civil
No conjunto do apoio judicirio concedido so as aes cveis e penais que tm
um maior peso, representando 32% e 25%, respetivamente. Porm, as aes de
famlia e menores apresentam valores prximos das aes penais, representando 23%,
cerca de 21.121 casos, do apoio judicirio. Para alm das aes de trabalho que
representam 16% (14.949 casos) do apoio judicirio, as restantes reas do direito,
administrativo e fiscal e tribunais do comrcio, praticamente no tm expresso no
total de apoio judicirio concedido.
A maioria dos objetos de ao cveis com apoio judicirio diz respeito a aes
cveis no especificadas, o que nos coloca algumas limitaes na interpretao do
quadro 55. Ainda, assim, de destacar o predomnio das execues, que
representam cerca de 20,9% (6.333) das aes cveis com apoio judicirio, em 2008.
exceo das aes de reconhecimento de direitos, que representam 9,3% (2.803) das
aes cveis com apoio judicirio, nenhum outro objeto de ao cvel se destaca.
Grfico 57 - Total de apoio judicirio por rea de direito, em 2008

Fonte: Instituto de Solidariedade e Segurana Social (dados no publicados)

O Instituto de Solidariedade e Segurana Social disponibilizou ainda os dados de apoio

judicirio por rea de direito e tipo de ao, para 2008. No entanto, a categorizao e agrupamento das
variveis da minha responsabilidade.
551

497

A grande procura de apoio judicirio para aes executivas est em

consonncia com a colonizao da justia civil por estas aes, a que se segue o
reconhecimento de direitos e partilhas, que representam aes relativas a conflitos de
alta intensidade, em que os requerentes sem litigar judicialmente no conseguiro ver
reconhecidos os seus direitos.
Quadro 54 - Aes cveis com apoio judicirio por objeto de ao (com e sem as aes
cveis no especificadas)
N

% total

Contratos

1.050

3,5%

% s/ aes
no
especificadas
6,9%

Dvidas

1.230

4,1%

8,1%

Execues

6.333

20,9%

41,5%

Inventrios e sucesses

2.311

7,6%

15,1%

518

1,7%

3,4%

Objeto de Ao

Propriedade
Providncias cautelares
Reconhecimento de direitos
Recurso
Subtotal
Aes cveis no especificadas
Aes Cveis

406

1,3%

2,7%

2.803

9,3%

18,4%

614

2,0%

4,0%

15.265

50,5%

100,0%

14.983

49,5%

--

30.248

100,0%

--

Fonte: Instituto de Solidariedade e Segurana Social (dados no publicados)

2.3.2 O apoio judicirio concedido na justia da famlia e das crianas

No que respeita s aes de famlia e menores, verifica-se que o apoio
judicirio concedido maioritariamente a dois tipos de aes: divrcio, separao, casa
de morada de famlia e alimentos e regulao do poder paternal, alimentos a menores,
incumprimentos e tutela, que representam 52,4% (11.063 casos) e 41,2% (8.699 casos)
respetivamente, do total de apoio judicirio concedido (quadro 55).
Tm, assim, especial relevncia o pedido de apoio judicirio nas aes
relacionadas com a rotura de um casamento, no podendo atravs destes dados
apurar a percentagem de casos de apoio judicirio para aceder a meios no judiciais
(v.g. divrcio por mtuo consentimento nas conservatrias) ou para acesso aos
tribunais judiciais. J quanto aos processos tutelares cveis o apoio judicirio destina-se
a litigar em tribunal, na defesa dos direitos das crianas, de modo a regular as
responsabilidades parentais dos pais relativamente a elas. Os restantes tipos de ao
de famlia e menores tm uma expresso muito reduzida, representando em conjunto
cerca de 5% do apoio jurdico concedido a aes de famlia e menores.

498

Quadro 55 - Total de Apoio judicirio por Tipo de Aco de Famlia e Menores

N
Direitos da Criana (tutelar civil, tutelar educativo e promoo e
proteo)
Adoo
Regulao do Poder Paternal, alimentos a menores,
incumprimentos e tutela
Limitaes ao Poder Paternal

9.094

43,1%
20

0,1%

8.699

41,2%

12

0,1%

Promoo e Proteo

238

1,1%

Tutelar Educativo

125

0,6%

Divrcio, Separao, casa de morada de famlia e alimentos

11.063

Aes declarativas cveis de famlia

538

52,4%
2,5%

Averiguao e Investigao de maternidade e paternidade

375

1,8%

Alimentos a Filhos maiores

163

0,8%

Outros

426

2,0%

Total

21.121

100,0%

Fonte: Instituto de Solidariedade e Segurana Social (dados no publicados)

3 O funcionamento e o desempenho dos Gabinetes de

Consulta Jurdica
3.1 Dos gabinetes de consulta jurdica (GCJ) consulta jurdica nos
gabinetes dos advogados: a evoluo do regime jurdico
Os gabinetes de consulta jurdica esto previstos nas diferentes leis que
regulam e alteraram o regime do apoio judicirio. Comeando com o Decreto-Lei n.
387-B/87, de 29 de dezembro, pode ler-se no artigo 6. que a proteo jurdica reveste
as modalidades de consulta jurdica e de apoio judicirio, sendo que nos termos do
artigo 13., n. 1, a consulta jurdica podia compreender a realizao de diligncias
extrajudiciais ou comportar mecanismos informais de conciliao. Ora, de acordo com
o estipulado no artigo 11., era da competncia do Ministrio da Justia, em
cooperao com a Ordem dos Advogados, instalar e assegurar o funcionamento de
gabinetes de consulta jurdica, com vista gradual cobertura territorial do Pas,
devendo, alm disso, os servios forenses prestados nos gabinetes de consulta jurdica
serem remunerados nos termos estabelecidos em convnios de cooperao, a
celebrar entre o Ministrio da Justia e a Ordem dos Advogados (artigo 12.). Em
2000, com a Lei n. 30-E/2000, de 20 de dezembro, no houve qualquer alterao
neste mbito, sendo o contedo e o nmero dos artigos relativos a esta matria igual.
Com a Lei n. 34/2004, de 29 de julho, estabeleceu-se, no artigo 14., n. 1, que
a consulta jurdica abrange a apreciao liminar da inexistncia de fundamento legal da
499

pretenso, para efeito de nomeao de patrono oficioso, sendo que, nos termos do n.
3 do mesmo artigo, da apreciao que conclua pela inexistncia de fundamento legal de
pretenso cabe reclamao para o conselho distrital da Ordem dos Advogados, que
assegura sempre a reapreciao, nos termos do regulamento dos gabinetes de consulta
jurdica. Ora, esta previso legal nunca foi implementada. Em relao aos gabinetes de
consulta jurdica, agora o artigo 15., que estabelece, o que o anterior artigo 11.,
tanto do diploma de 1987 como de 2000, estabelecia, isto , que em cooperao com
a Ordem dos Advogados e com as autarquias locais interessadas, o Ministrio da
Justia garante a existncia de tais gabinetes, com vista gradual cobertura territorial
do Pas.
Em 2007, como se referiu, esta lei foi alterada pela lei n. 47/2007, de 28 de
agosto, tendo o artigo 15. sofrido grandes alteraes, passando a ter como epgrafe
prestao da consulta jurdica e estabelecendo que: a) a consulta jurdica pode ser
prestada em gabinetes de consulta jurdica ou nos escritrios dos advogados que
adiram ao sistema de acesso ao direito; b) a prestao de consulta jurdica deve,
tendencialmente, cobrir todo o territrio nacional; c) a criao de gabinetes de
consulta jurdica, bem como as suas regras de funcionamento, so aprovadas por
portaria do membro do Governo responsvel pela rea da justia, ouvida a Ordem dos
Advogados. Estipula ainda que a prestao de consulta jurdica pode ser feita por
outras entidades pblicas ou privadas sem fins lucrativos, nos termos da lei ou a definir
por protocolo celebrado entre estas entidades e a Ordem dos Advogados e sujeito a
homologao pelo Ministrio da Justia.
Relativamente definio da prestao de consulta jurdica nos GCJ, foi
publicada a Portaria n. 10/2008, de 3 de janeiro, que estipulou, igualmente, que a
prestao de consulta jurdica gratuita ou sujeita ao pagamento de uma taxa deveria
ser definida por protocolo a celebrar entre o Ministrio da Justia e a Ordem dos
Advogados artigo 1., n. 1). Para alm disso, estipulou tambm que a consulta jurdica
pode ser prestada nos gabinetes de consulta jurdica e nos escritrios dos advogados
participantes no sistema de acesso ao direito, sendo a nomeao dos profissionais
forenses para a prestao de consulta jurdica efetuada pela Ordem dos Advogados a
pedido dos servios de segurana social, podendo essa nomeao ser efetuada de

500

forma totalmente automtica, atravs de sistema eletrnico gerido por aquela entidade
(artigo 1., n.s 2 e 3552).
Em 2010, atravs da Portaria n. 654/2010, de 11 de agosto, foi alterada a
portaria anterior, conferindo-se ao Gabinete para a Resoluo Alternativa de Litgios
(GRAL) a competncia para acompanhar a atividade dos GCJ, bem como divulgar
publicamente informao acerca do seu funcionamento. Nos termos das alteraes
introduzidas ao artigo 1., veio estabelecer-se que, sendo a consulta jurdica prestada
em escritrio de advogado, o pagamento da taxa passou a ser efetuado at ao
momento da prestao da consulta jurdica, a favor do IGFIJ, por meio de documento
nico de cobrana. No caso de ser a consulta jurdica prestada em gabinete de
consulta jurdica, o pagamento da taxa passou a dever ser efetuado junto do mesmo,
revertendo o produto da taxa para o referido gabinete.

3.2 Os Gabinetes de Consulta Jurdica: a origem, o voluntarismo e a

inao
3.2.1 A origem
A existncia do primeiro Gabinete de Consulta Jurdica Gratuita data de 18 de
maro de 1974, constitudo por iniciativa da Ordem dos Advogados durante o trinio
do Bastonrio ngelo de Almeida Ribeiro (1972-1974), tendo funcionado na
dependncia da Ordem dos Advogados. Contudo, apenas em 1986 foi celebrado um
convnio entre a Ordem dos Advogados e o Ministrio da Justia (com Mrio Raposo
como Ministro da Justia e Antnio Osrio de Castro como Bastonrio) tendente
criao do Gabinete de Consulta Jurdica do Ministrio da Justia. Surgiu assim, a ttulo
experimental, o Gabinete de Consulta Jurdica da Comarca de Lisboa553.
Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 387-B/87, de 29 de dezembro, foi
celebrado um convnio entre o MJ e a OA, com vista implementao dos GCJ, que
se adequasse, igualmente, nova organizao judiciria resultante da nova Lei Orgnica
dos Tribunais Judiciais (Lei n. 38/87, de 23 de dezembro).
552 Foi ainda fixado o valor da taxa devida pela prestao da consulta jurdica, com um valor de 30
(devendo o pagamento da taxa ser efetuado diretamente na Caixa Geral de Depsitos ou atravs de sistema
eletrnico, a favor do Instituto de Gesto Financeira e de Infraestruturas de Justia - IGFIJ).
553 A informao contida neste ponto baseia-se, em parte, num documento elaborado pelo GCJ de Lisboa
prestando informao ao Bastonrio Antnio Pires de Lima sobre o processo de constituio dos GCJ a nvel
nacional. Realce-se que a documentao existente no GCJ de Lisboa constitui um rico manancial de informao
sobre a evoluo deste mecanismo de acesso ao direito e justia dos ltimos anos. Agradecemos ao Diretor e
Diretora-adjunta do GCJ de Lisboa no ano de 2002, Dr. Miguel Bastos e Dra. Clia Mides, todo o apoio
concedido. Agradecemos ainda aos Bastonrios Jos Miguel Jdice e Antnio Marinho e Pinto as entrevistas e a
informao fornecida, bem como s Dras. Lurdes Trigo e Sandra Barroso, ento responsveis do GCJ de Lisboa a
entrevista concedida em Julho de 2009.

501

Instituiu-se, atravs deste convnio, que a consulta jurdica seria assegurada por
advogados e advogados estagirios, ficando a Ordem dos Advogados, e respetivas
Delegaes e Conselhos Distritais, com a responsabilidade de efetuarem as escalas
necessrias aos horrios de funcionamento de cada Gabinete. Segundo o artigo 6.
deste convnio, os advogados sero escalados tendo em ateno, em princpio, o
regime de inscrio voluntria para a prestao desses servios e atendendo, sempre
que possvel, especializao manifestada pelos prprios, devendo existir
correspondncia numrica entre os advogados e advogados estagirios escalados554.
3.2.2 A criao dos Gabinetes de Consulta Jurdica: do voluntarismo
inao (desde 2001)
O ritmo de criao dos GCJ dependeu de vrios fatores, entre os quais
podemos destacar as iniciativas protagonizadas pelo Ministrio da Justia, pela Ordem
dos Advogados, Conselhos Distritais e Delegaes, pelas Cmaras Municipais e,
mesmo, pelas Juntas de Freguesia.
No quadro que se segue (quadro 56), os GCJ sero dispostos por ordem
cronolgica, da sua criao555. Esta anlise no tem em considerao dois aspetos
principais: os termos em que funcionam os gabinetes e o contexto sociopoltico, que
nos indicam que o acesso ao direito e justia tem vindo a ganhar uma importncia at
2001 e a perder a partir de 2002. Permite, ainda, retirar algumas ilaes sobre a
prioridade conferida por cada Ministro e por cada Bastonrio.
Neste quadro apenas se encontram inseridos os gabinetes que esto criados,
ao abrigo do convnio entre a OA e o MJ, sendo que os ltimos foram criados em
2001. A informao sobre a suspenso da atividade dos diversos gabinetes, como
assinalado, resulta da informao constante da pgina do Gabinete de Resoluo
Alternativa de Litgios (GRAL)556, no ano de 2009, onde apenas aparecem os gabinetes
que ainda se encontram a funcionar.
As primeiras referncias aos GCJ aparecem pela primeira vez no programa
eleitoral do PPD/PSD, em 1976. Esta referncia integra uma preocupao mais geral de

554A remunerao, nos termos do Despacho n. 14/91, de 8 de Fevereiro (publicado em Dirio da

Repblica, II Srie, n. 51, em 2 de Maro de 1991), fixou os seguintes valores por consulta: advogados Esc.
2.300,00 ( 11,47); advogados estagirios Esc. 1.150,00 ( 5,74). Estes valores, segundo informao prestada pela
Ordem dos Advogados em Julho de 2009, estavam em vigor sem qualquer atualizao, ou seja, mantiveram-se
estveis durante mais de uma dcada.
555Cf. anexo 2, a este captulo para mais informaes sobre a criao de cada um dos GCJ.
556 Cf. http://www.gral.mj.pt/categoria/conteudo/id/39.

502

melhorar o acesso dos cidados ao direito e justia, onde se inclui ainda a assistncia
judiciria e o patrocnio no judicial.
Quadro 56 - Gabinetes de Consulta Jurdica Ordenao cronolgica
Ano

GCJ

Ministro

Partido

Bastonrio

1986

Lisboa (atividade suspensa)

Mrio Raposo

PSD

Antnio Osrio de Castro

1989

Porto (atividade suspensa)

Fernando Nogueira

PSD

Augusto Lopes Cardoso

1991

Guimares

Laborinho Lcio

PSD

Maria de Jesus Serra Lopes

1991

Coimbra557

Laborinho Lcio

PSD

Maria de Jesus Serra Lopes

1991

vora

Laborinho Lcio

PSD

Maria de Jesus Serra Lopes

1991

Lamego (atividade suspensa)

Laborinho Lcio

PSD

Maria de Jesus Serra Lopes

1992

Covilh (atividade suspensa)

Laborinho Lcio

PSD

Maria de Jesus Serra Lopes

1993

Ponta Delgada

Laborinho Lcio

PSD

Jlio de Castro Caldas

1993

Vila do Conde (atividade suspensa)

Laborinho Lcio

PSD

Jlio de Castro Caldas

1995

Angra do Herosmo

Laborinho Lcio

PSD

Jlio de Castro Caldas

1995

Vila Nova de Gaia (atividade suspensa) Laborinho Lcio

PSD

Jlio de Castro Caldas

1995

Viana do Castelo

Vera Jardim

PS

Jlio de Castro Caldas

1996

Cascais558

Vera Jardim

PS

Jlio de Castro Caldas

1997

Matosinhos (atividade suspensa)

Vera Jardim

PS

Jlio de Castro Caldas

1998

Guarda

Vera Jardim

PS

Jlio de Castro Caldas

1998

Sintra

Vera Jardim

PS

Jlio de Castro Caldas

1999

Oliveira do Bairro (atividade suspensa)

Vera Jardim

PS

Jlio de Castro Caldas

1999

Horta

Vera Jardim

PS

Jlio de Castro Caldas

2001

Barreiro (atividade suspensa)

Antnio Costa

PS

Antnio Pires de Lima

2001

Cadaval (atividade suspensa)

Antnio Costa

PS

Antnio Pires de Lima

2001

Castelo Branco

Antnio Costa

PS

Antnio Pires de Lima

2001

Seia

Antnio Costa

PS

Antnio Pires de Lima

2001

Coimbra (atividade suspensa)

Antnio Costa

PS

Antnio Pires de Lima

2001

Setbal (atividade suspensa)

Antnio Costa

PS

Antnio Pires de Lima

2001

Pombal (atividade suspensa)

Antnio Costa

PS

Antnio Pires de Lima

2001

Albufeira

Antnio Costa

PS

Antnio Pires de Lima

(atividade suspensa)

(atividade suspensa)

Fonte: Pedroso et al. (2002); GRAL

Num segundo momento, quando a Aliana Democrtica (coligao PPD/PSD e

CDS) chega ao Governo, em 1980, o seu programa no refere, em termos concretos,
a possibilidade de criao de GCJ. Pelo contrrio, e invertendo-se o que sucedeu no
perodo de 1976 a 1980, o programa eleitoral do PS que prope a criao de
gabinetes regionais de informao jurdica. O PS volta a referir, no seu programa
557 Coimbra, como j foi referido, funcionou, inicialmente, entre 1991 e 1996. Aps anos de interregno,
como voltou a funcionar em 2001, este GCJ aparece referenciado duas vezes nesta cronologia.
558 O Gabinete de Consulta Jurdica Gratuita de Cascais funciona desde 1996, sendo a sua criao da
responsabilidade da Delegao da Ordem dos Advogados e da Cmara Municipal de Cascais. A prestao dos
advogados no remunerada e cerca de 25 advogados garantem as consultas jurdicas, num universo de mais de
400 advogados registados no concelho. No entanto, como no estabeleceu um protocolo com o Ministrio da
Justia, este no inclui os dados referentes sua atividade nas estatsticas anuais que publica. Deste modo, embora
tenhamos efetuado diligncias nesse sentido, no foi possvel obter os valores referentes ao GCJ Gratuita de
Cascais, limitando a anlise dos dados estatsticos globais.

503

eleitoral para as eleies de 1983, a necessidade de implantar um verdadeiro servio

de informao jurdica, embora sem concretizar o seu modelo. A defesa de um sistema
pblico de informao, consultoria e representao igualmente uma prioridade
inserida no programa eleitoral do PCP nestas eleies.
A referncia seguinte aos GCJ aparece nas eleies de 1987 por intermdio do
PCP, defendendo a criao, por todo o pas, de uma rede de gabinetes no mbito de
uma nova lei sobre o acesso ao direito dos cidados. Este mesmo objetivo aparece
inscrito no programa de governo do PSD de 1991, pela mo do ento Ministro da
Justia, Laborinho Lcio, que, como vimos no quadro anterior, foi o primeiro
impulsionador da estruturao de uma rede de GCJ no pas. No entanto, o programa
de governo no reflete o programa eleitoral do PSD, onde se afirmava a instalao de
60 gabinetes no prazo de dois anos, intenes que ficaram muito aqum da realidade.
As eleies de 1995, que levaram o PS ao Governo, registam uma continuidade
no que concerne instalao de GCJ, referindo-se que estes sero criados sempre que
possvel e necessrio. Esta inteno aparece de forma mais precisa no programa de
governo do que no programa eleitoral, onde apenas se referia a necessidade de criar
uma rede nacional de informao jurdica, sem concretizar em que termos. O PSD, em
coerncia com a sua poltica anterior, defendia a continuao da instalao de GCJ.
O Governo seguinte, sado das eleies de 1999, foi o que incutiu um ritmo
mais forte no mbito da criao de GCJ, principalmente se tivermos em considerao
que apenas esteve em funes durante cerca de dois anos. Esta poltica segue de perto
as intenes inscritas em sede de programa de governo, que especfica mais em
pormenor as propostas contidas no programa eleitoral do PS. J o novo programa de
governo da coligao PSD-CDS/PP, embora tenha como um dos objetivos principais a
melhoria do acesso dos cidados ao direito e justia, no refere em concreto a
poltica a desenvolver no que respeita aos GCJ. Por seu lado, o programa eleitoral do
PS defendia o desenvolvimento dos GCJ, no mbito de uma rede de consulta jurdica
mais alargada e integrando outros atores (juntas de freguesia, sindicatos, associaes,
etc.). A defesa dos GCJ igualmente feita pelo PCP no seu programa eleitoral.
A partir de 2002 os governos sucessivos que estiveram em funes no tiveram
a iniciativa de criar mais GCJ e no colocaram o tema na agenda poltica, o que nos
deixa a reflexo da criao de gabinetes ocorrida at 2001, apesar do aparente

504

consenso poltico, tem sido unicamente efeito de vontade poltica de natureza mais
voluntarista, de quem liderava o governo e a Ordem dos Advogados.
A Ordem dos Advogados, atravs da Comisso dos Direitos Humanos, ainda,
anunciou, em junho de 2002, a inteno de criar, at ao final de 2009, Gabinetes de
Consulta Jurdica Gratuita em seis estabelecimentos prisionais, designadamente Lisboa,
Tires, Vale de Judeus, Coimbra, Porto e Paos de Ferreira, e tambm de promover a
instalao de advogados nas esquadras policiais, de modo a poderem prestar servios
de informao e aconselhamento jurdico aos cidados que, por qualquer motivo, a
recorrem.
3.2.3 A suspenso da atividade dos GCJ (desde 2008) e protocolos
ocasionais entre autarquias e OA
Mas nada aconteceu desde 2002, como fora anunciado, bem pelo contrrio,
dado que desde 2008 que vrios GCJ, incluindo o de Lisboa, suspenderam a atividade
invocando falta de financiamento, dado que o Governo no assinou um protocolo com
a OA, conforme se encontra previsto na Lei n. 47/2007, de 28 de agosto - cf. o
quadro 56 (informao de suspenso da atividade).
Assim, estamos perante uma omisso dos governos e da Ordem dos
Advogados, em que a poltica de criao de gabinetes de consulta jurdica foi suspensa.
Contudo, o voluntarismo de alguns conselhos distritais e delegaes da Ordem dos
Advogados concelhias e a iniciativa de algumas autarquias levaram celebrao de
alguns protocolos de criao de gabinetes de consulta jurdica, fora do convnio com o
Ministrio da Justia, entre autarquias e Ordem dos Advogados559.
Encontram-se, ainda, em funcionamento alguns gabinetes de consulta jurdica de
iniciativa exclusiva de autarquias, que tem a oposio da Ordem dos Advogados, por
no estarem protocolados e poderem interferir na angariao de clientes para
escritrios de advogados560.
Por ltimo, o regime jurdico da consulta jurdica e a atual poltica pblica a ele
associada, vai no sentido de no criar gabinetes de consulta jurdica, mas de a consulta

559 A ttulo de exemplo, refira-se o protocolo entre a delegao de Vila Franca de Xira e a freguesia da
Pvoa de Santa Iria, de 2010: http://www.oa.pt:6001/upl/%7Bcd332ad6-22ee-48b4-bf80-02f3341b1f1c%7D.pdf.
560 A ttulo de exemplo refira-se o GCJ da junta de freguesia de Santa Isabel, em Lisboa, que tem um
horrio de atendimento, de acesso livre, aos residentes na referida freguesia.

505

jurdica ser atribuda como modalidade de apoio judicirio, a ser efetuado nos
escritrios privados dos advogados, que tenham sido nomeados para o efeito561.

3.3 Os Gabinetes de Consulta Jurdica: o desempenho

3.3.1 Os Gabinetes de Consulta Jurdica (1993 a 2008)
3.3.1.1 A caracterizao das consultas jurdicas: advocacia preventiva
O funcionamento dos GCJ pode ser analisado desde 1993 at ao ano de 2008.
As informaes estatsticas apresentadas em seguida foram-nos disponibilizadas por
entidades distintas, o antigo Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento, atual
Direco-Geral da Poltica da Justia e o Conselho Distrital de Lisboa da Ordem do
Advogados, o que justifica o facto de termos informao para perodos temporais no
totalmente coincidentes. Consequentemente, optou-se, para obter uma viso global da
evoluo escala nacional dos GCJ, por apresentar uma caracterizao do
funcionamento dos GCJ e dos seus utentes de 1993 a 2005 de quatro em quatro anos,
incluindo tambm a informao estatstica mais recente disponvel, ou seja, para 2007
por nos permitir aferir as tendncias de evoluo recente e uma viso mais atual do
nosso objeto de estudo.
Como os GCJ no foram criados todos ao mesmo tempo, ao longo dos anos a
anlise vai incorporando os dados referentes aos novos GCJ, assim como deixam de
incluir os dados dos GCJ que entretanto deixaram de funcionar ou apenas mantm
uma existncia legal.
A anlise dos dados referentes ao desempenho dos GCJ constituem um bom
indicador quer do alcance das suas competncias quer das suas limitaes. Contudo, a
sua anlise deve ser contextualizada com outros indicadores, objetivos e subjetivos,
nomeadamente a abrangncia territorial, o nmero de advogados disponveis, a
localizao, os horrios de funcionamento, a divulgao efetuada e a interao com
outros servios (Cmara Municipal, Juntas de Freguesia, Ordem dos Advogados,
561 Patrocinam-se, ainda, iniciativas de base local ou ocasional como solues de consulta e informao
jurdica, como o Infojus e o Dia da Consulta Jurdica Gratuita, do Centro Distrital de Lisboa da Ordem dos
Advogados. Em 30 de outubro de 2006 foi assinado um protocolo entre a AFO Associao Forense do Oeste, o
Ministrio da Justia, a Ordem dos Advogados, os Municpios de Rio maior, Bombarral, Caldas da Rainha, Peniche e
bidos, a Concrdia () e o IMAP (), criando o Infojus, que um servio de informao e de apoio ao cidado
no mbito da justia, circunscrito ao Crculo Judicial de Caldas da Rainha. () esclarecendo as dvidas jurdicas das
pessoas a que ele recorrerem e encaminhando-as para o servio que d a resposta mais adequada ao cidado,
nomeadamente mecanismos de resoluo de conflitos, polcias, conservatrias, autarquias, servios de consulta
jurdica e apoio judicirio, segurana social, etc.. O servio de atendimento assegurado, em regime de escala, por
uma equipa de advogados ou advogados estagirios, selecionados pela Ordem dos Advogados e aos quais ser
ministrada formao especializada, e financiados pelo Ministrio da Justia. Os cidados podem fazer os seus
pedidos de informao via telefone, fax ou correio eletrnico e a utilizao deste servio gratuita.

506

tribunais, associaes, etc.). A impossibilidade de efetuar essa contextualizao limita

assim uma anlise mais detalhada sobre o funcionamento dos GCJ.
Grfico 58 Nmero de Consultas dos Gabinetes de Consulta Jurdica escala nacional 562
e do Gabinete de Consulta Jurdica de Lisboa

Fontes: Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento e DGPJ [dados no publicados]

A partir da observao do grfico 58 verificamos que no existe um padro de

evoluo crescente na prestao de consultas jurdicas por parte dos gabinetes.
Paradoxalmente, apesar do aumento no nmero de gabinetes em funcionamento,
houve um decrscimo no nmero de consultas entre 1993 e 2005, de 12.568 consultas
para 4.072, apenas contrariado no ltimo ano considerado, 2007, que registou 5.912
consultas. Importa ainda salientar a macrocefalia inicial do Gabinete de Consulta
Jurdica de Lisboa563que representava at 2001 cerca de 73% do total das consultas
efetuadas. Com a diminuio progressiva do nmero de consultas efetuadas pelo GCJ
de Lisboa, o aumento do nmero de GCJ em funcionamento, em 2007, o nmero de
consultas jurdicas efetuadas por este gabinete correspondia j a apenas a cerca de 6%
do total de consultas realizadas pelo conjunto dos gabinetes nacionais (grfico 58).
562 Estes dados, bem como os seguintes, no incluem os valores referentes aos GCJ de Cascais, de
Guimares e de Setbal para o ano de 2001. Segundo o Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento, existe algum
atraso na compilao destes dados. A falta de informao do GCJ de Guimares relativa ao ano de 2001, pela
evoluo dos dados ao longo dos anos, poder influenciar ligeiramente a anlise que vamos efetuar.
563A macrocefalia inicial do Gabinete de Consulta Jurdica de Lisboa em termos de desempenho justifica-se
por diversas razes. Desde logo, por ser o mais antigo Gabinete, por ter uma implantao bastante grande e por
funcionar como um ponto de referncia para a Ordem de Advogados. Depois, porque a direo deste Gabinete
demonstrou sempre um grande empenho para que o funcionamento fosse exemplar. Em terceiro lugar, devido
maior proximidade com os rgos centrais da Ordem dos Advogados e do Ministrio da Justia, que proporciona
um acesso mais fcil aos meios necessrios para o seu funcionamento. Em quarto lugar, temos quer a abrangncia
territorial do Gabinete, quer o nmero de advogados inscritos, que permitem, assim, conferir uma maior
capacidade de resposta procura. Por fim, segundo foi possvel apurar, parece haver um mnimo de divulgao das
atividades do Gabinete por parte dos tribunais e mesmo dos advogados.

507

Grfico 59 Resultados das Consultas Presenciais

Fontes: Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento e DGPJ [dados no publicados]

Uma anlise mais detalhada do funcionamento dos GCJ escala nacional nos
anos de 2001, 2005, 2006 e 2007, de acordo com os dados disponveis, permite
concluir que no houve grandes alteraes no funcionamento e contributo dos GCJ
para o acesso ao direito e justia. Nos anos considerados a maioria das solicitaes
(mais de 60% das consultas em todos os anos) limitam-se aos esclarecimentos das
dvidas jurdicas dos consulentes. Este facto sublinha a relevncia da importncia dos
GCJ, como advocacia preventiva, ao evitar do recurso aos tribunais, quer no
esclarecimento de dvidas que contribuem assim para uma cidadania mais efetiva. De
realar igualmente o nmero de encaminhamentos judiciais, que representam em
mdia cerca de 33% das consultas e, ao contrrio da interpretao efetuada para os
esclarecimentos, poder incluir situaes em que os cidados no recorreriam aos
tribunais por ignorncia ou incapacidade financeira e/ou jurdica. A conciliao comea,
por sua vez, a ganhar algum peso em termos de resoluo de conflitos, mas no
parece, na atual estrutura organizativa e grau de competncias, que os GCJ estejam
vocacionados para esta vertente. Com efeito, as consultas de conciliao tm uma
expresso pouco significativa no total de consultas no perodo considerado, tendo
obtido o valor mais expressivo em 2006, mais concretamente 123 consultas (2% do
total das consultas) grfico 59.
Alm das consultas efetuadas de uma forma presencial ainda possvel solicitar
informaes jurdicas por escrito. Assim, como podemos observar no quadro anterior,
o nmero de solicitaes aps atingir no ano de 2001 um valor considervel de 2.601
508

pedidos, regista um declnio nos anos seguintes. Em 2007, as informaes prestadas

por escrito apresentam um valor (2.637) superior a 2001. Note-se que no dispomos
destes dados para os anos anteriores a 2001, no podendo, desse modo, verificar se
houve a evoluo de negativa j vinha de trs ou s teve incio nesse ano. De salientar
ainda, em primeiro lugar, que o nmero de esclarecimentos pblicos se manteve
praticamente inalterado no perodo considerado564.
3.3.1.2 A caracterizao das consultas jurdicas dos GCJ: famlia e arrendamento
A grande prevalncia dos assuntos das consultas jurdicas vai para o direito civil,
e, dentro desta rea, para as questes relativas aos assuntos familiares e ao
arrendamento (quadro 57).
Quadro 57 Informaes prestadas por reas jurdicas565566
1993
N
Civil

9.851

Arrendamento

%
78,0

2.456

Famlia

1997

19,4

3.622

28,7

N
4.111

2001

2005

64,8

2.978

65,7

1.605

25,3

1.571

648

24,8

1.056

14,3
23,3

N
2.626
629
987

2007
%

64,5
15,4
24,2

N
3.879
858
678

%
65,6
14,5
11,5

Trabalho

649

5,1

932

14,7

466

10,3

396

9,7

610

10,3

Administrativo

118

0,9

414

6,5

216

4,8

186

4,6

220

3,7

Penal

1.863

14,7

650

10,2

456

10,1

514

12,6

582

9,8

Comercial

86

1,9

77

1,9

80

1,4

Consumo

44

1,0

81

2,0

336

5,7

Fiscal

49

1,1

64

1,6

91

1,5

Outras

154

1,2

240

3,8

238

5,3

128

3,1

114

1,9

100,0

4.533567

100,0

4.072

100,0

5.912

100,0

Total

12.635

100,0

6.347

Fontes: Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento e DGPJ [dados no publicados]

No que respeita s consultas na rea jurdica de famlia verifica-se um declnio

quer em termos absolutos como relativos no total das consultas jurdicas, em especial
nos ltimos anos considerados, 2005 e 2007. Com efeito, a rea jurdica da famlia que
representava, em 2005, cerca de 24% das consultas (987 consultas), em 2007, reduz o
seu peso para 11,5% (678 consultas). Esta reduo contempornea das
conservatrias do registo civil passarem a dar todas as informaes sobre situaes de
Para mais elementos cf. anexo 2, deste captulo.
A discrepncia existente entre estes dados e os registados nos quadros anteriores at 2001 (o total de
consultas anuais por reas jurdicas superior ao nmero total de consultas registado inicialmente) ocorre devido
ao facto de, na mesma consulta, poderem ser prestadas informaes sobre mais que um assunto.
566 As reas jurdicas Comercial, Consumo e Fiscal apenas aparecem discriminadas a partir de 1999,
devido crescente importncia no quadro da evoluo da sociedade.
567 A soma das parcelas no corresponde ao total uma vez que o GCJ de Pombal no conseguiu fornecer
informao desagregada.
564
565

509

divrcio, bem com o MP ter aumentado a visibilidade do seu atendimento, nos

tribunais, na rea dos direitos das famlias e das crianas. As consultas de mbito
criminal

registaram,

inicialmente,

um

valor

de

destaque,

mas

tm

vindo

progressivamente a diminuir, sendo em 2007 o terceiro motivo que leva as pessoas a

recorrer aos GCJ. O segundo motivo , desde 1997, relativo s questes laborais,
embora tenha registado um decrscimo de 1997 a 2005. ainda de salientar o
crescimento do peso a procura dos GCJ na rea jurdica de consumo.
3.3.1.3 A caracterizao dos consulentes dos GCJ: maioria de mulheres entre 30
e 59 anos
A anlise por sexo, grupos etrios e por situao profissional, por si s, no
permite retirar concluses fundamentadas. Servem, no entanto, como indicadores que
permitem caracterizar um pouco melhor quem recorre aos GCJ e aferir se houveram
alteraes significativas nas caractersticas destes. Assim, verificamos que, com a
exceo do ano de 1993, os cidados que mais recorrem aos GCJ esto situados, em
termos etrios, no intervalo dos 30 aos 59 anos (grfico 60). A sua variao, assim
como a relativa aos restantes grupos etrios, acompanha a evoluo do nmero total
de consultas, que j foi analisado anteriormente. De seguida, temos o grupo etrio
com idade superior a 60 anos para, finalmente, registarmos o grupo etrio com idade
inferior a 30 anos. Contudo, de salientar que em 2007, o grupo etrio com idade
inferior a 30 anos v o seu nmero duplicar, de 525, em 2005, para 1.252, atingindo
valores muito prximos do grupo etrio com mais de 60 anos (1.178).
Grfico 60 - Grupos etrios dos utentes

Fontes: Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento e DGPJ [dados no publicados]

510

Apesar de s possuirmos informao estatstica quanto ao sexo dos utentes

relativamente ao perodo entre 2005 e 2007, no podemos deixar de referir o
predomnio dos utentes de sexo feminino em idade adulta: em 2007, dos 5778
utentes568, mais de metade (61%) eram mulheres e perto de 60% enquadrava-se na
faixa etria dos 30 aos 59 anos (cf. grfico no anexo 2, a este captulo)569.

4 A informao e a consulta jurdica: a ao do Estado e das

ONG
Para alm da ao dos GCJ e das iniciativas referidas, com fundamento e
justificao no acesso ao direito e justia promovidas pelo Ministrio da Justia e/ou
pela Ordem dos Advogados, cumpre-me analisar se existem no Estado e na
comunidade entidades que possam ser qualificadas como promotoras do acesso ao
direito e justia, oferecendo servios de consulta ou informao jurdica.

4.1 O MP e a informao jurdica: atendimento ao pblico570

4.1.1 O MP enquanto charneira entre os cidados, o judicial e o nojudicial
O Ministrio Pblico (MP) , como j escrevi, um ator importante no seio dos
mecanismos existentes de acesso ao direito e justia dos cidados, desempenhando
um papel crucial no acesso dos cidados ao direito e justia visto ser, em muitas
situaes, o primeiro contacto dos cidados com o sistema judicial. Este papel
desempenhado no mbito das suas competncias, conferindo-lhe uma importncia
muito superior visvel nas estatsticas judiciais (cf. Captulo VIII). A evoluo do MP
tem conferido uma importncia cada vez mais relevante sua ao, devido no s ao
alargamento das suas competncias, mas tambm melhoria da capacidade de
exerccio das suas funes. A sua posio de charneira, que se caracteriza por estar
dentro do sistema oficial de justia, mas no ser um rgo judicial, e poder cooperar e
estabelecer parcerias com outras instituies do Estado ou da sociedade civil, numa
fase prvia instaurao de um processo judicial, e permite-lhe assumir um papel

568 Muito embora no seja do nosso conhecimento o motivo para o nmero de utentes ser inferior ao de
consultas, julgamos que este pode dever-se ao facto de um mesmo utente ter mais do que uma consulta.
569 O maior nmero de utentes deste servio so cidados empregados e desempregados, o que
consonante com o facto da maioria dos utentes, como vimos anteriormente, encontrarem em idade adulta, ambas
as categorias com cerca de 30%, seguidos dos reformados.
570 Para uma anlise mais desenvolvida, cf. Ferreira, Pedroso et al. (2007).

511

preponderante na articulao entre os meios formais e os meios informais de

resoluo de conflitos, para alm de poder igualmente assumir qualquer um destes
papis.
Alm da sua interveno como patrono das crianas, de outros incapazes e
ausentes, o Ministrio Pblico atua tambm ao nvel do servio de atendimento ao
pblico. A prestao de informao e aconselhamento jurdico, a promoo de formas
de conciliao, o patrocnio judicirio ou o encaminhamento para outras entidades ou
instncias de resoluo de conflitos so algumas das atividades quotidianas dos
magistrados do Ministrio Pblico, nas reas laboral e da famlia e das crianas571. Os
cidados tm, deste modo, na maior parte das vezes atravs do servio de
atendimento ao pblico, acesso, no s a prossecuo dos seus direitos por via judicial,
mas igualmente a resoluo dos seus conflitos, atravs de prticas formais e informais
do MP de informao/consulta jurdica, conciliao e/ou mediao. No entanto, o
(re)conhecimento desta prtica muito reduzido, seja, ao nvel poltico, ou por parte
dos restantes operadores judiciais ou mesmo pela desvalorizao que lhes dada pelos
prprios magistrados do Ministrio Pblico e pela sua hierarquia.
A prestao destes servios permite fazer uma triagem dos assuntos levados
pelos cidados, podendo estes ser esclarecidos logo no momento ou, ento, ser
encaminhados para a apresentao de um processo judicial ou, e regra, instaurado pelo
prprio MP. No mbito da prestao de informao e consulta jurdica, os magistrados
do Ministrio Pblico procuram resolver, no imediato, os assuntos que preocupam e
afligem os cidados. Isso fica bem patente nas palavras de um procurador entrevistado,
como se transcreve a seguir:
() isto uma coisa que no nem de hoje nem de ontem, nem do ano
passado, nem de h trs anos. Isto uma coisa que funciona bem h muitos anos, no
? E temos aqui pessoas que vm de outras comarcas ao atendimento aqui. Mas acho
que isso, eu acho que as pessoas no sentem a necessidade de ir a outro lado. () E
depois isto funciona rapidamente, o tempo que vai entre a pessoa vir c e ir para o
funcionrio responsvel curto, muito curto. Aqui na minha mo nunca para mais do
que um dia, est a ver? (EMP)

Nos servios do MP do TFM de Lisboa, no ano de 2010, o atendimento ao

pblico que se dirige ao tribunal pela primeira vez foi efetuado por uma jurista
assessora do Procurador Coordenador. Foram efetuados, nesse ano, 593 primeiros
571 Os relatrios apresentados pelo Ministrio da Justia e pela Procuradoria-Geral da Repblica no
referem dados estatsticos relacionados com estas prticas, limitando-se aos casos que ficam registados em tribunal.
Esta ausncia no permite ter uma ideia correta da real atividade do Ministrio Pblico. Apenas alguns tribunais
registam as suas atividades neste mbito.

512

atendimentos registados em ficha e, em sua consequncia, foram instauradas 466

aes, na sua maioria de regulao das responsabilidades parentais. No ano de 2009
tinham sido efetuados 442 primeiros atendimentos e, consequentemente, instauradas
374 aes572.
O Ministrio Pblico deve desempenhar um papel de interface entre os cidados
que a si recorrem e outras instituies, eventualmente mais adequadas para o
esclarecimento das dvidas que possam ter ou para resolver os problemas que os
perturbem. O MP , assim, um dos atores, que pode agir para que se institucionalizem
mecanismos de cooperao entre os tribunais de Famlia e Menores e as vrias
entidades com competncias em reas to sensveis, ainda, para a sociedade, como os
direitos das crianas.
4.1.2 A diversidade dos servios e dos procedimentos nos servios de
atendimento do MP
Os magistrados do Ministrio Pblico que desempenham funes nos tribunais
de primeira instncia, de competncia genrica ou especializados, na rea da famlia e
das crianas, tm horrios de atendimento ao pblico, permitindo o acesso dos
cidados a um processo informal de auscultao de opinio e orientao jurdica. Estes
processos, segundo os relatos informais de magistrados do Ministrio Pblico
entrevistados ou contatados, permitem confirmar, assim, a prestao de informao e
consulta jurdica aos cidados, em matria de direito da famlia e das crianas, em todas
as comarcas de Portugal.
H, porm, que efetuar uma diferenciao, a priori, entre dois tipos de
atendimento, como se constatou. Assim, dos dados consultados e das informaes
recolhidas atravs de diversos magistrados do MP a exercer funes em diversos
tribunais, possvel estabelecer uma distino entre o atendimento administrativo, em
que o cidado apenas junta uma pea ao processo, em curso no tribunal, ou procura
saber o estado do seu processo, e o atendimento jurdico, onde h a prestao de
informaes e a eventual soluo do problema ou o seu (re)encaminhamento para uma
outra entidade competente. Deste modo, nem sempre os dados disponibilizados pelos
poucos tribunais que recolhem informao referentes ao atendimento permitem
efetuar esta distino, estando em crer, que existe uma percentagem significativa

572 Informao obtida atravs do Relatrio Anual de 2010 do Procurador-Coordenador do Tribunal de

Famlia e Menores de Lisboa, a quem agradeo a sua disponibilizao.

513

(provavelmente

superior

50%)

que

se

refere

apenas

atendimentos

administrativos573.
Contudo, o atendimento dos cidados por parte dos magistrados do Ministrio
Pblico no igual em todos os tribunais, havendo uma variao de situaes enorme.
Existem tribunais que promovem o atendimento dirio, normalmente quando existem
magistrados em nmero suficiente; outros promovem um horrio fixo, semanal,
quando o nmero de magistrados se reduz a um ou dois. A exceo vai para o
atendimento de cidados com processos a correr no tribunal, sendo ento o
atendimento processado pelo magistrado responsvel por esse processo. Neste
aspeto, tribunais de Famlia e Menores como o de Lisboa, com uma dimenso
considervel, conseguem operacionalizar o servio de atendimento com estabilidade,
com recurso ao apoio de juristas, contratados para o efeito, rotatividade de
magistrados e capacidade de adequao da resposta variao da procura.
A harmonizao de procedimentos e horrios, adequados ao contexto social e
econmico e aos recursos humanos dos tribunais, parece ser um caminho aceitvel,
dada a diversidade de situaes. No entanto, a prevalncia do horrio de
funcionamento atual dos tribunais, das 9,30 s 12,30 e das 13,30 s 16 horas, limita
sobremaneira a facilidade de acesso dos cidados, dado que, na maioria das vezes, os
seus horrios profissionais so incompatveis. Este um problema que exige que uma
multiplicidade de mecanismos de resposta seja disponibilizada (consultas online ou por
telefone, escalas ou pontos de contacto privilegiados, marcao prvia do atendimento,
etc.), para que a limitao de horrios no diminua as possibilidades de acesso dos
cidados ao direito e justia.
4.1.3 O atendimento ao pblico do MP: um servio importante para os
cidados e profissionalmente desvalorizado
O atendimento ao pblico uma competncia que exige formao e
preparao jurdica, bem como uma sensibilidade social apurada. Deste modo, parece
preocupante que, algumas das vezes, este servio seja prestado no por magistrados,
mas pelos funcionrios judiciais574. Este um aspeto importante, porque neste
573 Entrevistas e contatos com magistrados e funcionrios, designadamente dos Tribunais de Famlia e
Menores de Lisboa, Coimbra, Aveiro, Braga e Portimo.
574O atendimento no Tribunal de Famlia e Menores de Coimbra realizado pelos funcionrios. E somente
em situaes complexas que existe interveno dos dois procuradores da Repblica, que seguidamente daro
origem a procedimento. As fichas de atendimento existentes so em formato de papel. Contudo, estas no so
arquivadas ou guardadas no arquivo do tribunal, uma vez que no so contabilizadas em termos da execuo dos
relatrios anuais de atividade do Ministrio Pblico. Aps um perodo de tempo considervel as fichas so

514

primeiro contacto com o tribunal em sentido amplo e comum que o cidado pode,
efetivamente, ter conscincia dos seus direitos e ser confrontando com as diversas
alternativas que o seu problema pode levantar.
O atendimento ao pblico tem sido, desde h muito tempo, uma vertente
desvalorizada pelo Estado, pelos magistrados e/ou pelos advogados. Deixar esta
competncia aos funcionrios judiciais, por muita experincia que possuam em termos
da realizao de uma primeira triagem, decidindo se , ou no, um problema digno
para ser levado junto do magistrado do Ministrio Pblico, parece ser um risco
demasiado grande que acabar, alm do mais, por penalizar a qualidade a que o cidado
tem direito. Um segundo aspeto a ter em considerao relaciona-se com uma dupla
descredibilizao: a da justia, em geral, dado poder provocar alguma deceo no
cidado que procura a ajuda dos magistrados e apenas acede aos funcionrios; e a do
prprio Ministrio Pblico, por considerar menos digna esta funo de contacto direto
com o cidado. As profisses, em regra, procuraram, desde sempre, legitimar a sua
funo atravs do aumento da especializao e da tecnicidade. Contudo, em tempos de
crise de identidades profissionais, de reformulao das funes e competncias
profissionais e de uma crescente exigncia de cidadania, as profisses procuram
revalorizar-se profissionalmente atravs do contacto direto com a razo da sua
existncia: os cidados.
Os magistrados do Ministrio Pblico, neste mbito, como atores privilegiados
no contacto dos cidados com os tribunais, tm operado um triplo erro estratgico,
que contribui para a sua no valorizao profissional:
1) Interno: os prprios magistrados no realam nem questionam esta vertente do
seu desempenho quotidiano;

destrudas. Apesar deste procedimento, pudemos consultar algumas das fichas existentes junto de um dos
funcionrios que presta os servios de esclarecimento e informao aos utentes e consequente preenchimento das
fichas (para os anos de 2005, 2006 e 2007). Segundo informaes recolhidas, no Tribunal de Famlia e Menores de
Coimbra, no ano de 2005, foram atendidas 190 pessoas, tendo havido, segundo pudemos apurar, uma diminuio
no nmero de atendimentos realizados pelo Tribunal. Esta diminuio prende-se com o facto de os casos de
crianas em perigo serem orientados (pela Polcia) para a Comisso de Proteo de Crianas e Jovens, que tambm
presta atendimento nestas situaes. Assim sendo, chegam ao Tribunal apenas as questes relacionadas com tutela,
divrcio e incumprimento do poder paternal. De referir ainda que apenas as fichas preenchidas foram analisadas,
pelo que ignoramos se outras situaes so colocadas. Recorrendo s fichas de 2006 e 2007, constatmos que a
esmagadora maioria dos utentes so mulheres. Em 30 fichas consultadas, apenas encontrmos 5 casos de homens
que utilizaram estes servios. Por outro lado, na maioria das situaes os indivduos so casados ou vivem
maritalmente e tm apenas um filho. Relativamente ao assunto que os levou ao Tribunal, conclumos que tem a ver
com a fixao do valor da penso de alimentos e o regime de visitas. Todos estes casos deram incio a processos de
regulao do poder paternal. O atendimento no Tribunal de Famlia e Menores de Lisboa efetuado por trs
assessores jurdicos do MP. Nos restantes Tribunais da responsabilidade do MP que, por vezes, delega em
funcionrios judiciais (Ferreira, Pedroso et al., 2007)

515

2) Externo: no integra os discursos profissionais, reivindicativos e/ou polticos, e de

legitimao profissional575;
3) Inter-profissional: no valorizada junto dos outros operadores judicirios, como
uma especificidade capaz de garantir um melhor acesso ao direito e justia (Dias,
2004).
No entanto, este servio de atendimento existe. No , todavia, avaliado e/ou
contabilizado para a promoo profissional do MP, no sendo, desta feita, valorizado. A
esta desvalorizao profissional corresponde a prestao de um servio de mbito
nacional, com uma distribuio geogrfica efetiva, que garante aos cidados um acesso
fcil, rpido, informado e gratuito. Um bom atendimento, em termos de informao e
de consulta jurdica, que contemple as diversas opes de que os cidados dispem,
uma mais valia para o cidado ter conhecimento dos seus direitos e poder optar
conscientemente entre a autocomposio ou a hetero-resoluo (judicial ou no) dos
seus litgios. Acresce a capacidade de os magistrados do Ministrio Pblico poderem
resolver as situaes com que so confrontados, atravs do encaminhamento dos
cidados para outras entidades mais competentes e especializadas, outra
caracterstica que lhes confere um grau de confiana e competncia, por conhecerem
bem o sistema que integram.
A informao e aconselhamento jurdico prestados pelo MP podem requerer
tambm uma formao adequada a essa funo e que atualmente no ministrada no
Centro de Estudos Judicirios, visto ser uma funo diferente daquela para a qual os
magistrados do MP esto a ser treinados.
A legitimidade do MP para prestar informao e consulta jurdica igualmente
questionada por poderem estar a ultrapassar as suas competncias e, eventualmente,
estarem a entrar dentro das competncias de outras profisses jurdicas, em
especial, dos advogados. Evidentemente, a questo da legitimidade relaciona-se,
tambm, com a concorrncia existente em termos de competncias jurdicas e com
o excesso de profissionais liberais num mercado advocatcio de dimenso reduzida. O
Estatuto do MP, enquanto rgo com autonomia constitucional obrigado a um dever
de iseno e objetividade tambm considerado neste debate profissional e de
mercado um limite a uma informao e consulta jurdica ttica e estrategicamente
defensora dos direitos dos seus consulentes. No entanto, por um lado, como o MP
575 Depois de Dias (2004) ter publicado o seu estudo, o Sindicato dos Magistrados do MP passou,
gradualmente, a integrar no seu discurso a promoo das denominadas funes sociais do MP.

516

atua essencialmente na defesa do interesse das crianas, a pedido das mes, sem
rendimentos ou de rendimentos baixos, torna este mercado desinteressante para os
advogados, que no lutam por ele. Por outro lado, este servio no efetuado, de
modo suficiente, pelo sistema de apoio judicirio, conhecido, reconhecido e
encontra-se entranhado na sociedade, pelo que atualmente consensual, no sofrendo
contestao.

4.2 A Provedoria de Justia em ao: informao, encaminhamento

e recomendao administrao
Desde 1992 que o Provedor de Justia criou a linha verde576 Recados da
Criana, que tem por objetivo receber queixas relativas a crianas que se encontrem
em situao de risco, seja pelas prprias crianas, seja por adultos. Depois de recebida
a queixa, o Provedor trata da questo colocada, diretamente ou estabelecendo
contacto com as entidades competentes. Segundo representantes da Provedoria de
Justia:
A linha verde faz basicamente informao e encaminhamento. () Atravs da
linha, tal como a queixa pode ser apresentada aqui na nossa diviso de relaes
pblicas, se houver a apresentao via telefone de uma situao que pode dar origem a
queixa, esta reduzida a escrito e mandada para aqui e aberto processo. (EPDJ)

De acordo com os dados do Relatrio da Provedoria Assembleia da Repblica

2010, a Linha Verde Recados da Criana, recebeu, em 2010, 856 chamadas
telefnicas, predominando as chamadas feitas pelos progenitores (com predominncia
das mulheres), e sendo as questes mais frequentes sobre o exerccio das
responsabilidades parentais, seguindo-se as situaes de risco e perigo, nomeadamente
maus-tratos fsicos e psicolgicos, negligncia, e problemas escolares. Para alm destes
assuntos, recebeu, ainda, chamadas visando a obteno de informaes sobre
Comisses de proteo de crianas e jovens, tribunais, servios de sade, servios
sociais, entre outras.

576Chamada telefnica gratuita pelo nmero 800206656 ou atravs de denncia por escrito. A Provedoria
de Justia tem ainda em funcionamento a Linha do "Cidado Idoso" (800203531) e a Linha da Pessoa com
Deficincia. Estas "Linhas", que no so linhas de emergncia, tm como objetivo principal coadjuvar a Provedoria
de Justia, estando vocacionadas para o tratamento de modo informal e expedito daqueles casos que no exigem
um estudo jurdico de fundo. A Linha Verde Recados da criana, aps uma reduo do fluxo de chamadas
recebidas, em 2008 e 2009, que explicado, de acordo com o mencionado relatrio de 2009, pela existncia de
servios semelhantes, registou em 2010 um crescimento acentuado. Este crescimento que explicar-se- pela
interrupo do funcionamento da Linha durante perto de trs meses em 2009 (Provedor, 2009 e 2010). No
relatrio refere-se ainda a receo de chamadas encaminhadas pelos referidos servios, o que permite afirmar, por
parte da Provedoria de Justia, a especificidade desta linha, no encontrando ainda, em muitas situaes, resposta
alternativa ou comparvel (Provedor, 2009: 770).

517

O recurso a um rgo como o Provedor de Justia no uma opo fcil e

imediata, alm de que requer um conhecimento que, eventualmente, no partilhado
pela maioria da populao portuguesa. Isso resulta, alis, do seu estatuto, o que
relatado em entrevista:
Ns devemos fazer aqui talvez uma explicao prvia, que tem a ver com o
estatuto e com aquilo que a interveno do Provedor. Aquela que possvel ser a
interveno do Provedor de Justia nesta rea.() a Provedoria atua basicamente no
que tem a ver com a administrao pblica.() A Lei fala que o Provedor assegura
atravs de meios informais e expeditos a justia e a legalidade do exerccio dos poderes
pblicos, e eu realava aqui os poderes pblicos. Portanto, eu acho que o elemento aqui
essencial perceber que ns atuamos relativamente a poderes pblicos.(EPDJ)

A divulgao das suas atividades e as formas de acesso, bem como a sua

eventual descentralizao, poderia aumentar em muito as reclamaes para este rgo.
No entanto, o aumento do nmero de reclamaes iria, por sua vez, exigir o
redimensionamento desta instituio facilitadora de acesso ao direito e justia nos
conflitos que afetam os cidados com a administrao pblica, nos seus variados nveis
e instncias.

4.3 Comisso para a Igualdade e Cidadania de Gnero (CIG):

informao e apoio jurdico s vtimas de violncia domstica
A CIG um servio central da administrao direta do Estado, dotado de
autonomia administrativa, e que tem por misso garantir a execuo das polticas
pblicas no mbito da cidadania e da promoo e defesa da igualdade de gnero,
tendo, entre outras atribuies, a de desenvolver servios de consulta jurdica e de
apoio psicossocial, especialmente nas situaes de discriminao e de violncia de
gnero; ou receber queixas relativas a situaes de discriminao ou de violncia com
base no gnero e apresent-las, sendo caso disso, atravs da emisso de pareceres e
recomendaes, junto das autoridades competentes ou das entidades envolvidas. de
salientar que reconhecida CIG legitimidade processual e procedimental em
processos principais e cautelares junto dos tribunais administrativos e judiciais, bem
como de entidades reguladoras, quanto aos direitos e interesses que lhe cumpre
defender577.
Com o atual enquadramento legal foi reforado o papel da CIG no servio de
informao e apoio jurdico s vtimas de violncia domstica Servio de Informao
a Vtimas de Violncia domstica (linha verde) e apoio psicossocial.
577

No conhecido, que alguma vez tenha sido usada esta legitimidade processual.

518

De acordo com os dados do ltimo Relatrio de Atividades conhecido,

referente a 2009, o gabinete de atendimento jurdico/psicossocial presta informao
em diferentes modalidades telefnico, presencial, carta ou e-mail sendo os
atendimentos presenciais (511) e telefnicos (240) os mais expressivos (num total de
779 atendimentos durante o ano de 2009). A procura deste gabinete visa obter
informao sobre diversos assuntos, verificando-se que as questes mais salientes se
prendem com: situaes de violncia domstica e procedimentos a adotar num
processo-crime; divrcio, regulao das responsabilidades parentais, exerccio da
maternidade/paternidade. Existe tambm muita procura com o objetivo de saber se o
gabinete poder representar os utentes em juzo. A grande maioria dos utentes do
sexo feminino, sendo as faixas etrias entre os 45-54 e 25-34 as que registam a maior
procura. Em termos de situao perante o trabalho, o gabinete procurado, na sua
maioria,

por

no

trabalhadoras,

estudantes,

domsticas,

reformados/as

desempregados/as, sendo que dentro dos trabalhadores ativos os/as no qualificados/as

so os mais significativos. Regista-se, porm, um aumento de utentes de quadros
superiores e tcnicos/as de nvel intermdio.
Relativamente ao servio de informao a vtimas de violncia domstica
(SIVVD)578, atendeu, em 2009, um total de 2.916 chamadas, das quais 2.515 tinham a
ver diretamente com situaes relacionadas com violncia, sendo que na maior parte
dos atendimentos a prpria vtima quem efetua a chamada (1.681 casos), havendo
uma predominncia de utentes do sexo feminino (2.370), na faixa etria relativa aos
35-44 anos, contra uma predominncia de agressores reportados do sexo masculino
(2.201), tambm na faixa etria dos 35-44 anos. As vtimas, em regra, encontram-se no
estado civil de casadas, seguindo-se as situaes de unio de facto, tendo-se assistido a
um aumento do nmero de vtimas detentoras de habilitaes superiores ou tendo
frequentado o ensino superior, ainda que se continuem a destacar os grupos
profissionais trabalhadores/as no qualificados/as e pessoal dos servios e vendedores.
Do Relatrio de Atividades da CIG para 2009 resulta, ainda, que existe, apesar
de tudo, algum descontentamento por parte dos utentes relativamente ao tempo de
espera que podero estar sujeitos at serem atendidos pelo SIVVD, j que a
capacidade de resposta ainda insuficiente para o volume da procura.

578 Este servio funciona em quatro moldes: atendimento na primeira linha/triagem; atendimento SIVVD na
sede CIG; atendimento SIVVD na CIG/DRN; e atendimento LNES/144.

519

Foi, ainda referido, em entrevista, no que concerne a representao jurdica a

efetuar pela CIG, que:
() devia haver alterao legal ou protocolos que permitissem que a CIG, diretamente
ou atravs de ONG, tivesse a possibilidade de dar informao e fazer o patrocnio. Facilitava o
processo, tornava o processo mais clere, evitava-se as pessoas deslocarem-se porque s vezes,
h situaes em que as pessoas vm c e naquele dia querem ter uma resposta concreta. Porque
a me que acompanha a filha, que tirou o dia de propsito para vir c CIG, e ns dizemoslhes Mas ns no podemos fazer nada, s encaminhar. E depois a filha tem de tirar um outro
dia para ir Ordem dos Advogados ou a uma outra entidade. No contexto da situao que , em
que as pessoas esto cansadas - e enfim para no utilizar outras expresses mais fortes eu
acho que faria todo o sentido ns termos aqui um conjunto de pessoas tcnicas
habilitadas.(ECIG)

4.4 Alto Comissariado para a Imigrao e Dilogo Intercultural:

apoio jurdico a imigrantes
De modo a implementar as suas atribuies, o ento ACIME, abriu, em 2004,
dois Centros Nacionais de Apoio ao Imigrante: o CNAI de Lisboa e o CNAI do Porto.
Estes Centros surgiram como forma de fazer face complexidade que foi identificada
pelos imigrantes relativamente interao com diferentes servios pblicos, situados
em diferentes locais e com modos de funcionamento distintos, muitas das vezes com
incompatibilidade de horrios. Para alm disso, foram identificadas dificuldades de
comunicao, quer pelas diferenas lingusticas, quer por diferenas culturais. Assim, e
atendendo ao modelo da Loja do Cidado, sentiu-se a necessidade de juntar num
mesmo espao579 e com idntica filosofia de funcionamento os vrios servios que
lidam com assuntos relativos imigrao: Servio de Estrangeiros e Fronteiras (SEF),
Instituto da Segurana Social, Autoridade para as Condies do Trabalho, Ministrio da
Sade e Ministrio da Educao. Nos CNAI, o atendimento promovido por
mediadores580 socioculturais, com formao em mediao intercultural, sendo este
atendimento proporcionado em 12 lnguas e dialetos diferentes, havendo ainda a
possibilidade de recorrer ao servio de traduo telefnica, que cobre cerca de 60
idiomas.

579 a ideia das One-Stop-Shop, uma resposta conjunta ao utente dos servios, utilizando um sistema geral
de gesto de dados partilhado no atendimento ao pblico. Baseia-se, essencialmente, na prestao de servios
pblicos e no pblicos, sob o mesmo teto, aos imigrantes e s pessoas interessadas nas questes relacionadas com
a imigrao. A criao deste modelo decorre do reconhecimento geral de que a disperso dos servios uma das
razes pelas quais os imigrantes tm falta de informao relativamente aos seus direitos e deveres, e aos
procedimentos necessrios.
580 Os mediadores so recrutados atravs de protocolo celebrado entre o ACIDI e Associaes de
Imigrantes ou de ONG que trabalham na rea da imigrao.

520

Os CNAI contam com gabinetes especializados, criados pelo ACIDI, que visam
prestar apoio e informao em reas diversificadas e especficas, como so: o GARF 581
Gabinete de Apoio ao Reagrupamento Familiar; o GAJI Gabinete de Apoio Jurdico
ao Imigrante; ou o GAIC582 Gabinete de Apoio ao Imigrante Consumidor583.
O GAJI caracteriza-se pela prestao de apoio jurdico gratuito a todos os
imigrantes que a se dirigem, dando informao jurdica e aconselhamento,
encaminhando os utentes para os servios adequados. Todavia, no intervm quando
as situaes em causa requeiram a interveno do tribunal ou quando j estejam a ser
resolvidas em sede judicial. Como nos disse o representante do ACIDI em entrevista:
Em matria de acesso justia o que ns temos o gabinete de apoio jurdico.
() Eu diria que a lei dos estrangeiros e a regularizao um dos temas quentes no
sentido dos que mais mobiliza, mas tambm temos assuntos como: desde problemas no
local de trabalho do ponto de vista de processos disciplinares, problemas com o senhorio,
e obviamente que todo o apoio que se faz apoio imediato naquilo que possvel.
(EACIDI)

Em termos de apoio jurdico584, verifica-se que uma das necessidades que os

imigrantes mais sentem tem a ver com a dificuldade de acesso ao direito e proteo
jurdica, como se pode sentir a partir do excerto da entrevista que aqui
transcrevemos:
Do ponto de vista do acesso justia, qual que a questo que de facto
deveria ser melhor trabalhada? a questo do apoio judicirio aos cidados que esto
em situao irregular e que so vtimas de explorao laboral em que as entidades
patronais se aproveitam dessa irregularidade desse estatuto de ilegalidade para
enriquecer ilicitamente custa alheia. (EACIDI)

Para alm dos CNAI, existem tambm os CLAII, Centros Locais de Apoio
Integrao de Imigrantes. Encontram-se presentes em todo o territrio continental e
Aores, tendo por misso proporcionar respostas locais articuladas ao nvel das
necessidades de acolhimento e integrao. Funcionam em pequenos gabinetes
animados por tcnicos da instituio parceira local, j que so o resultado de parcerias
581 No GARF prestam-se informaes sobre todo o procedimento de Reagrupamento Familiar,
nomeadamente a documentao necessria, os prazos legais, as diligncias a tomar, legalizao e traduo de
documentos, etc. Faz-se tambm o acompanhamento de processos pendentes, procurando obter junto das
instituies competentes as informaes necessrias concluso favorvel do pedido.
582 O GAIC tem por objetivo dar esclarecimentos e apoio sobre direitos e deveres de consumo,
prestando informao jurdica e apoiando na apresentao de reclamaes e encaminhamento para organismos de
resoluo extrajudicial de conflitos.
583Existe tambm o Gabinete de Acolhimento e triagem, que serve de apoio aos outros Gabinetes e que,
como o nome indica, faz a triagem da situao: cria um processo com a descrio do assunto e procede ao
encaminhamento adequado. Nos CNAI existe, ainda, o Espao Criana, que visa proporcionar momentos ldicos e
de entretenimento para os filhos dos utentes, enquanto estes so atendidos nos diversos servios.
584Segundo o Relatrio de Avaliao dos Servios Nacionais de Apoio ao Imigrante ACIDI, de 2008,
embora os GAJI prestem aconselhamento nesta matria, a capacidade desses gabinetes no garante esta proteo.

521

com vrias instituies, organismos e servios locais, ligados ao ACIDI por

protocolo585.
Para alm dos CNAI e CLAII, os imigrantes podem recorrer linha SOS
Imigrante, um servio de atendimento telefnico que presta informao geral e
especializada sobre todas as temticas relacionadas com a imigrao. O Relatrio de
Atividades do ACIDI, de 2010, refere que este servio recebeu, em 2010, 40.998
chamadas, destacando-se os pedidos de informao relacionados com regularizao,
nacionalidade, questes laborais e questes relativas ao reagrupamento familiar. A linha
respondeu, ainda, a 1.548 pedidos de informao enviados atravs de e-mail.

4.5 A Polcia de Proximidade e do Programa Escola Segura: o

encaminhamento e apoio na resoluo de problemas sociais e
litgios
Os Agentes da Polcia de Segurana Pblica, destacados para a funo de Polcia
de Proximidade que s existe em Lisboa tm uma misso que abrange desde o
policiamento de visibilidade, passando pela resoluo e gesto de ocorrncias/conflitos,
pelo reforo da relao polcia/cidado e pela deteo de situaes que possam
constituir problemas sociais ou dos quais possam resultar prticas criminais. Para
efetivar a sua misso, os Agentes de Proximidade desenvolvem contatos com a
populao em geral, servios das juntas de freguesia e das cmaras municipais, dos
tribunais, tcnicos locais de determinados projetos de assistncia social, conselhos
diretivos dos estabelecimentos de ensino, comerciantes, bem como com os cidados
em geral. Esto, desse modo, integradas numa preocupao comunitria de defesa e
promoo da qualidade de vida dos cidados. Informam e encaminham os cidados dos
bairros mais pobres e degradados de Lisboa para as entidades administrativas
competentes para lhes resolver os seus problemas sociais e os seus litgios.
As Equipas de Proximidade e de Apoio Vtima (EPAV) da PSP so
responsveis pela segurana e policiamento de proximidade, em cada sector da rea de
responsabilidade das subunidades e, de acordo com o diagnstico de segurana
efetuado em cada Comando, so responsveis, em especial, pela preveno e vigilncia
em reas residenciais maioritariamente habitadas por cidados idosos, pela preveno
da violncia domstica586, pelo apoio s vtimas de crime e tambm pelo
585Contabilizam-se,

atualmente, cerca de 87 postos distintos em funcionamento.

resulta do Manual Alcipe para o atendimento de mulheres vtimas de violncia domstica, a
Polcia , normalmente, a primeira instncia de domnio social a ser confrontada com o problema da violncia
586Como

522

acompanhamento ps-vitimao, identificando problemas que possam interferir na

situao de segurana dos cidados. esse o relato que nos foi feito em entrevista
pelo representante da Polcia de Segurana Pblica:
Esse policiamento no s sinalizar, resolver o problema seja com quem for se preciso Santa Casa da Misericrdia isto, aquilo () Chegou-se concluso que o
policiamento aleatrio, portanto os agentes andarem na rua com o giro, no resultava.
() ns teramos que ir s causas e para ir s causas tnhamos que estar mais
prximos da populao. Pelos tipos de crimes, porque so crimes que afetam aquela
populao mais desfavorecida em termos de vrias carncias ou porque so idosos, ou
porque so crianas, ou porque so vtimas de violncia domstica, e ns tnhamos que
estar prximos dessas pessoas. (EPSP)

Relativamente s Equipas do Programa Escola Segura (EPES), so estas

responsveis pela segurana e vigilncia nas reas escolares, pela preveno da
delinquncia juvenil, pela deteo de problemas que possam interferir na situao de
segurana dos cidados e pela deteo da prtica de crimes, que, em regra, eram de
cifras negras no seio das comunidades escolares587. Os elementos policiais afetos ao
Programa Escola Segura tm, assim, por funes, entre outras: sinalizar situaes de
jovens em risco, com comportamentos delinquentes, consumos de substncias
estupefacientes ou lcool ou prtica reiterada de incivilidades ou crimes, no sentido
dos mesmos serem encaminhados para as entidades competentes; apoiar as vtimas de
crimes e proceder ao seu encaminhamento ps-vitimao para as entidades
competentes; ou, ainda, fornecer informaes teis aos alunos e restantes membros da
comunidade educativa que permitam estabelecer relaes de confiana e dilogo com
os cidados, facilitando o estabelecimento de um clima favorvel preveno.

5 A atividade das
informao jurdica

ONGs:

apoio,

acompanhamento

Analisando a ao e evoluo do sistema de apoio judicirio relativamente

consulta jurdica, bem como a ao do Estado (MP, Provedoria de Justia, CIG, ACIDI
domstica, quer pelas vtimas, quer por terceiros (vizinhos, amigos, familiares, filhos, entre outros). Por outro lado,
tambm o rgo de Estado que representa a autoridade e a ordem pblica, tendo uma cobertura nacional,
estando presente em cada comunidade local. O Policiamento de Proximidade desenvolveu tambm um atendimento
de proximidade, que deve satisfazer tanto a vertente processual penal, quanto a vertente psicossocial.
587O Programa Escola Segura tem a sua origem num protocolo celebrado em 1992 entre o Ministrio da
Administrao Interna e o Ministrio da Educao. Posteriormente, o Despacho Conjunto n. 105-A/2005, de 2 de
Fevereiro, do Ministrio da Administrao Interna e do Ministrio da Educao definiu os objetivos prioritrios do
Programa, os princpios estratgicos e a estrutura organizacional de coordenao do mesmo. Este Despacho foi
objeto de reavaliao, tendo sido publicado o Despacho Conjunto n. 25.649/2006, de 29 Novembro. Com a
Diretiva Estratgica n.10/2006, de 15 de Maio.

523

e Polcia de Proximidade) na informao e consulta jurdica, para concluir esta parte do

estudo, h que analisar se as organizaes associativas da comunidade tambm so
atores no domnio da consulta e informao jurdica. Para isso decidi analisar a
atividade de duas ONGs conhecidas da sociedade portuguesa: o Instituto de Apoio
Criana (IAC) e a Associao Portuguesa de Apoio Vtima (APAV).

5.1 O Instituto de Apoio Criana (IAC): em defesa dos direitos das

crianas
Para Manuela Ramalho Eanes, Presidente da Direo do IAC588, a importncia
do Instituto incontestvel:
se hoje se fala abertamente nos maus-tratos de que a criana vtima, muito ao
IAC se deve. Se hoje as crianas e suas famlias tm servios telefnicos a que podem
recorrer para expor os seus problemas, muito ao IAC se deve. Se hoje j no
encontramos na Baixa lisboeta crianas de rua, muito ao IAC se deve. Se hoje a
necessidade de a criana brincar reconhecida como essencial para o seu
desenvolvimento integral, muito ao IAC se deve. Se hoje os servios de atendimento
criana se encontram mais humanizados, muito ao IAC se deve.

Neste excerto esto, no fundo, cobertas as grandes reas em que o IAC teve, e
tem, um papel primordial: no Sector da Atividade Ldica, promovendo a Defesa do
direito de brincar; na criao do SOS-Criana, em 1988, um servio que comeou por
ser apenas telefnico, mas que foi complementado pelo Apartado e pelo correio
eletrnico; na instituio do Projeto trabalho de rua com crianas em risco ou situao
de marginalidade, em 1989; o sector da humanizao dos servios de atendimento
criana; e o sector de relaes externas, que dinamiza uma rede alargada de contactos
com instituies e entidades vocacionadas para a definio de uma poltica global para
a infncia. Deve ser mencionado, com especial enfoque para o que a este estudo
interessa, o sector jurdico, que presta esclarecimentos jurdicos, encaminha e apoia
situaes que reclamam uma resposta a nvel jurdico.
5.1.1 O Servio SOS-Criana (116 111 / 217 931 617)
Este servio589, criado em 1988, j recebeu mais de 80 mil apelos (cerca de
4000/ano e a crescer anualmente), sendo annimo e confidencial e tendo como base a
588O IAC tem a sua sede em Lisboa, exercendo a sua atividade em todo o territrio nacional, podendo
criar Ncleos Regionais, como aconteceu de 1993 a 1996, quando implementou uma delegao nos Aores, tendo
constitudo como Instituio autnoma IAC-Aores em 1996. Os seus rgos sociais so compostos, de acordo
com o estatudo no artigo 15., pela Assembleia-Geral, pela Direo e pelo Conselho Fiscal.
589 Para Manuel Coutinho, coordenador-geral do servio, o SOS-Criana (criado por ideia da Dra. Aurora
Fonseca) hoje considerado pela maioria das pessoas como um direito das crianas. Todavia, aquando da sua
criao, foi por muitos considerado como um servio desnecessrio e arrojado, porque havia quem defendesse

524

deteo e preveno de situaes de risco. Tem uma ao muito abrangente: vertente

pedaggica, informao, esclarecimento, orientao, encaminhamento e anlise das
situaes. Estas vrias valncias dividem-se em mediao escolar (que promove,
dinamiza e autonomiza nas diferentes comunidades escolares Gabinetes de Apoio ao
Aluno e Famlia, com o objetivo de localmente combater o abandono, o absentismo,
a violncia escolar, o bullying, os comportamentos desviantes, a droga, entre outras
problemticas),

correio

eletrnico

(soscrianca@net.sapo.pt),

interveno

personalizada (social, jurdica e psicolgica), superviso de estgios e reavaliao e

formao. Em 2004 foi criado o SOS-Criana Desaparecida (116 000).
composto por uma equipa multidisciplinar, constituda por assistentes sociais,
educadores, juristas, mediadores escolares e psiclogos. Tem como principais
destinatrios as crianas e os jovens, mas tambm pode ser contactado por adultos e
famlias.
5.1.2 O Sector Jurdico do IAC
Como se disse, este sector tem como principal misso prestar esclarecimentos
jurdicos, encaminhar e apoiar situaes que reclamem uma resposta a nvel jurdico.
Tem ainda como funo registar, promover e divulgar a legislao relativa aos Direitos
da Criana, dando informaes sobre os mecanismos legais existentes com vista
efetivao dos direitos na rea das crianas. Para alm disso, realiza diversas aes de
formao.
Articula-se com diversas entidades, como os tribunais de famlia e menores e
de comarca, com a segurana social, com as Comisses de proteo de crianas e
jovens, com a Provedoria de Justia, entre outras. Em 2008 fez uma parceria com a
Ordem dos Advogados no Dia da Consulta Jurdica Gratuita (6 de novembro de 2008).
Tal resulta do seguinte excerto da entrevista conduzida:
O Instituto de Apoio Criana, como IPSS que e com o seu carcter informal, tem
muitas vezes acesso a dados que nos permitem alimentar os processos, seja judicial de promoo
ou proteo ou que esteja numa CPCJ. () ns alertamos a Comisso de Proteo L est,
aquilo a que ns chamamos a alimentao do processo com dados pertinentes e com dados
atualizados. Depois, situaes que nos sejam relatadas percebemos que h alguma matria de
perigo e porque o utente nos diz no h processo a decorrer numa comisso de proteo ou nem
sequer processo judicial de promoo e proteo e ns muitas vezes o que fazemos junto das
secretarias gerais dos tribunais que nos seja informado se corre processo a favor do menor tal, tal
e tal. (EIAC)

que ningum tinha o direito de recriminar o modelo educativo dos pais ou seus representantes () e que no era
uma boa prtica dar voz e ouvidos diretamente s preocupaes e s queixas apresentadas e denunciadas pelas
crianas, porque no lhes reconheciam direitos.

525

So vrias as problemticas que chegam a este servio, envolvendo matrias

relativas adoo, tutela, perigo, negligncia, condutas desviantes, trabalho infantil,
legislao, maus-tratos, abuso sexual, perfilhao, penso de alimentos, violncia
domstica, poder paternal, questes envolvendo direitos dos avs e outras questes
de famlia, etc. Em 2005 foram prestadas 270 consultas, em 2006 foram 302, em 2007
houve 420 consultas e em 2008 houve um total de 394.
Em regra, aps informarem os consulentes, encaminham-nos para o MP ou para
o servio de segurana social para requererem o apoio judicirio ou, ainda, para as
CPCJ, no caso das crianas em situao de perigo.
Fazemos sinalizaes s vrias Comisses de Proteo e, geralmente, a articulao
muito boa com a tcnica gestora do processo. (EIAC)

5.2 Associao Portuguesa de Apoio Vtima: promover os direitos

das vtimas de crimes
Em seguida procedemos caracterizao e anlise geral do trabalho
desenvolvido pela APAV, em 2010. Em seguida, atentamos nas vtimas, que recorreram
aos servios desta associao, a nvel nacional, no mesmo perodo, e nos crimes de
que foram vtimas.
Grfico 61 - Evoluo do nmero de processos de apoio, 1991 a 2010

Fonte: APAV (2011)

Antes de se avanar, contudo, de salientar a evoluo do nmero de

processos de apoio a vtimas desde a data de criao desta associao, 1990, at 2010
526

(grfico 61). O crescimento progressivo do nmero de processos demonstrativo do

desempenho da APAV e do seu alargamento territorial. Neste perodo temporal,
destacam-se trs momentos: o primeiro na passagem de 1995 para 1996, com quase
uma duplicao dos processos de apoio, de 1.236 para 2.269, coincidindo com o
trmino da fase de instalao da associao; o segundo, entre 2000 e 2003, onde se
regista um crescimento constante acima dos 15%; e, por fim, a passagem de 2007 para
2008, em que a APAV ultrapassa a faixa dos 10.000 processos anuais, mais
precisamente 10.001 processos, em 2008.
A maioria dos processos iniciados em 2008590 foram registados na Unidade
orgnica de Lisboa, 33%, sendo de notar que a segunda unidade a registar mais
processos a do Porto, com cerca de metade dos de Lisboa, 16% (cf. grfico em
anexo, a este captulo). Os desequilbrios na distribuio geogrfica e, nomeadamente a
macrocefalia de Lisboa, so ainda mais notrios quando observamos a distribuio dos
processos por distrito, em que cerca de 47% dos processos registados so iniciados
nas unidades orgnicas do distrito de Lisboa (Cascais, Lisboa e Odivelas).

5.3 Caracterizao do trabalho da APAV

Neste ponto procurou-se caracterizar os contactos com a APAV e resposta
oferecida, em 2010, a nvel nacional. A principal via de contacto dos utentes com os
servios da APAV por telefone, com mais de 50% do total de atendimentos
registados (grfico 62). No entanto, preciso esclarecer, segundo a APAV, que em
muitos destes casos o utente estabelece o contacto telefnico apenas para estabelecer
um primeiro contacto com a Instituio, registando-se com frequncia contactos
presenciais posteriores. Este primeiro contato telefnico poder estar associado
disponibilizao de um nmero central e gratuito. No obstante, a proporo de
contactos presenciais significativa, representando cerca de 32% dos processos
registados. As restantes vias de contacto, email, carta e fax, so residuais. Este
contacto estabelecido principalmente pela prpria vtima de violncia, 7.124
processos dos 11.180 atendimentos da APAV, ainda assim as denncias feitas por
familiares e amigos/conhecidos representam mais de 25% dos contactos (quadro 58).

590 Apesar de no existirem dados mais recentes por unidade orgnica nada faz prever que esta situao
se tenha alterado.

527

Grfico 62 - Tipo de Contato Efetuado para

a APAV (2010)

Quadro 58 - Quem efetuou o contacto

(2010)
N

Prprio

7124

63,7%

Familiar

1830

16,4%

Amigo/conhecido

1063

9,5%

Instituio/Empresa

470

4,2%

Outro

604

5,4%

Ns/nr

89

0,8%

Total

11180

100,0%
Fonte: APAV

Fonte: APAV

O encaminhamento para a APAV um aspeto importante no s para quem recorre

APAV, mas tambm para percebermos o tipo de encaminhamento que feito por outras
instituies envolvidas no acesso ao direito e justia. Porm, infelizmente, no conhecido como
foi efetuado o encaminhamento para a APAV em cerca de 40% dos processos. Entre os processos
onde o encaminhamento para a APAV conhecido destaca-se o papel da comunicao social e a
publicidade, com 19,8%, seguida de muito perto pela rede de amigos e familiares, com 17,3%
(grfico 63). O primeiro remete-nos para o trabalho de divulgao que a APAV vem realizando. As
foras policiais assumem tambm um papel de destaque, representando 5% dos encaminhamentos
conhecidos, em especial a PSP (302 processos) e a GNR (201 processos). De realar, ainda, o
facto dos servios do Estado, em geral, deterem um peso diminuto no encaminhamento de
processos para a APAV, o que significar que a sua ao de natureza similar da APAV e
encaminham os casos de que tm conhecimento para as entidades administrativas e judiciais
competentes.
No que respeita ao apoio prestado pela APAV, o apoio jurdico que mais comummente
utilizado, 47,6%, entre os apoios registados (quadro 59). Entre os apoios restantes tipos de apoio,
que a APAV prestou em 2011, destacam-se o apoio genrico (23,6%), seguido do apoio social e
psicolgico, ambos com cerca de 14%.
Dos 11.145 processos abertos foram registados um total de 17.911 crimes, dos quais a
maioria reporta-se a violncia domstica, 78% (13.866), em que predominam os maus-tratos fsicos
e psquicos. Seguem-se os crimes contras as pessoas e a humanidade, com um valor bastante mais
baixo, de 20%.

528

Grfico 63 - Encaminhamento da Vtima/Utente para a APAV, 2010 (% vlida)

Fonte: APAV

Dos 7.189 processos onde se registaram casos de vitimao, perto de metade

no resultou numa queixa/denncia junto das autoridades competentes. No obstante,
a percentagem em que foi efetuada queixa no de menosprezar, 33% dos casos, visto
que, em 2000, esta percentagem era, segundo a APAV, apenas cerca de 28,9% do total.
Quadro 59- Tipo de apoio prestado
N

Apoio genrico

2.584

23,6%

Apoio jurdico

5.211

47,6%

Apoio psicolgico

1.562

14,3%

Apoio social

1.579

14,4%

Total

10.936

100,0%
Fonte: APAV

Em termos do apoio jurdico prestado, a APAV, devido limitao introduzida

pelo diploma legal que regula os atos prprios de advogado, no pode prestar consulta
jurdica, mas apenas informao jurdica.
Ns no estamos a ponderar a possibilidade de no futuro constituirmos um
corpo de advogados para representarem as vtimas em juzo, ns estamos a debater-nos
com um problema prvio que tem a ver com a relativamente recente lei dos atos
prprios dos advogados, que coloca o trabalho no apenas das ONGs, mas tambm por
exemplo das juntas de freguesia que prestam apoio jurdico, numa rea muito cinzenta.
(EAPAV)
529

Nesse sentido, a APAV faz, nos atendimentos, o diagnstico da situao e

encaminha para as entidades mais competentes, mesmo quando as matrias em causa
no so da sua competncia.
O primeiro atendimento feito por qualquer tcnico, ou seja, qualquer tcnico,
independentemente da sua rea de formao, tem que estar capacitado, e isso trabalhase ao nvel da formao inicial, para escutar aquela pessoa, fazer o diagnstico do
problema e saber que tipo de interveno vai ser necessrio. () No nos imiscumos
em funes que no so nossas, mas tentamos encaminhar as pessoas, dentro dos
nossos conhecimentos, para servios adequados. Se uma pessoa vem ter connosco por
causa de um problema com um contrato de arrendamento o que ns podemos fazer
encaminhar para a consulta jurdica. Se vm ter connosco com uma questo familiar,
mas que no tem nada a ver com vitimao, podemos encaminhar para uma mediao
familiar se for o caso disso. Tentamos sempre dar um encaminhamento s pessoas nos
casos que manifestamente no tm nada a ver com a natureza do nosso trabalho.
(EAPAV)

Havendo, por vezes, gabinetes da APAV em esquadras policiais ou em tribunais,

ou quando fazem parte da composio das prprias CPCJ, existe uma ligao mais
prxima com essas entidades, facilitando assim as articulaes entre as instituies e
os encaminhamentos das vtimas.
Nos casos em que os gabinetes se encontram situados nas esquadras de polcia,
a proximidade fsica facilita imenso, mas mesmo nos casos em que no estamos, de um
ponto de vista geral a relao com as polcias bastante prxima e so claramente
parceiros fundamentais, designadamente em casos de violncia domstica em que
muitas vezes preciso solicitar polcia um acompanhamento da vtima para ir a casa
buscar as suas coisas. (EAPAV)

5.3.1 Caracterizao das vtimas591

Em termos gerais, podemos caracterizar as vtimas que recorrem APAV
como sendo na sua maioria do sexo feminino, em idade ativa (25-55 anos), casadas e
vtimas de violncia domstica. Esta tendncia mantm-se, segundo a APAV, inalterada
ao longo dos anos. Com efeito, em 2010, cerca de 83% das vtimas eram do sexo
feminino, enquanto o sexo masculino atinge apenas os 17% (cf. grfico em anexo 3, a
este captulo).
Os grupos etrios predominantes situam-se entre os 26 e os 55 anos, seguidos
dos grupos etrios mais envelhecidos, isto , pessoas com mais de 55 anos, que
representam 21,9% das vtimas femininas que recorrem APAV grfico 64. As
crianas e jovens com menos de 18 anos representam apenas 12,9% das vtimas, o que

591 A caracterizao da vtima debrua-se sobre as situaes em que foi registado crime (7852), sendo
excludos cerca de 21% dos processos iniciados por no se enquadrarem no mbito da Associao.

530

se tem de compreender, dado que as CPCJ cobrem a quase totalidade do pas e tm

competncia para intervir na violncia sobre crianas (0-18 anos).
Grfico 64 Grupos etrios das vtimas femininas, 2010

Fonte: APAV

As vtimas que recorrem APAV enquadram-se grosso modo no que se pode

designar famlia tradicional, sendo a esmagadora maioria casadas (46,0%) e
pertencendo a uma famlia nuclear com filhos (59,1%) (cf. grficos em anexo 3, a este
captulo). As novas tipologias de famlia tm um peso pouco significativo no conjunto
das vtimas.
Das 6932 vtimas que recorrem APAV, cerca de 60% so de nacionalidade
portuguesa. Entre as vtimas que no so de nacionalidade portuguesa, apenas se
destacam as vtimas de nacionalidade brasileira, que representam cerca de 6% do total,
o que corresponde quase totalidade das vtimas provenientes da Amrica do Sul (cf.
grfico em anexo 3, a este captulo). Quanto residncia da vtima observa-se uma
prevalncia das residentes no distrito de Lisboa, cerca de 28,6% das vtimas (cf. grfico
em anexo 3, a este captulo). Destacam-se ainda as vtimas residentes no Porto, 13,8%,
e em Faro, 10,9%.
No que respeita caracterizao socioeconmica da vtima, em primeiro lugar,
verifica-se que o grau de ensino das vtimas distribui-se de forma bastante equitativa
entre o 1 ciclo e o ensino superior, ainda que este ltimo registe valores ligeiramente
acima dos restantes, com cerca de 22,8% do total de casos registados (cf. quadro em

531

anexo 3, a este captulo). De notar ainda que a maioria das vtimas est empregada592,
encontrando-se portanto no condio perante a atividade econmica minimamente
estvel (cf. grfico em anexo 3, a este captulo). Contudo, o segundo grupo mais
representativo o dos desempregados. Estes indicadores revelam que a condio
socioeconmica no dos fatores mais relevantes na vitimao.

6 Concluses
Com a entrada em vigor do novo regime jurdico de apoio judicirio (2001)
verificou-se que o nmero de aes cveis findas com apoio judicirio diminuiu para
menos de metade entre 2000 (28.703) e 2006 (12.745). Tambm a proporo de
aes declarativas cveis findas com requerimento de apoio judicirio no total das
aes declarativas cveis interpostas registou uma tendncia de declnio entre 2000
(10%) e 2006 (5%). Esta descida nas aes cveis findas com apoio judicirio a partir de
2001, sabendo-se que a procura do apoio judicirio cresceu, parece ter como nica
explicao o processo de desjudicializao tambm ocorrido, em 2001, que retirou do
tribunal conflitos, designadamente de famlia, como os divrcios por mtuo
consentimento, para os quais era requerido uma percentagem elevada de apoio
judicirio.
No apoio judicirio na justia civil da famlia identificam-se trs tendncias
gerais: em primeiro lugar, ainda que o nmero absoluto de aes cveis de direito da
famlia findas com apoio judicirio registem, semelhana das aes cveis, um declnio,
estas viram o seu peso aumentar no total das aes cveis de direito da famlia com
apoio judicirio (31%, em 2000, para 36%, em 2006); em segundo lugar, a maioria das
aes cveis de direito da famlia com apoio judicirio dizem respeito a aes
relacionadas com a dissoluo ou crise do casamento e pedidos de alimentos; por fim,
ao mesmo tempo que o nmero de aes cveis de famlia findas com apoio judicirio
tende a diminuir, o volume de pedidos no Instituto de Segurana Social no cessa de
aumentar, o que significa que o apoio judicirio tambm solicitado para as aes,
como o divrcio por mtuo consentimento ou de alimentos de maiores, que correm
592 Em 2008, entre as vtimas que se encontravam a exercer uma profisso o pessoal dos servios e
vendedores e os trabalhadores no qualificados eram as reas profissionais que mais se destacavam, em especial os
trabalhadores no qualificados do comrcio e dos servios e o pessoal dos servios diretos e particulares (APAV,
2008a). Porm, no era de menosprezar o peso das vtimas especialistas das profisses intelectuais e cientficas e
tcnicas e profissionais de nvel intermdio.

532

os seus termos nas Conservatrias de Registo de Civil. De salientar que,

provavelmente devido tendente maior fragilidade econmica e social das mulheres,
assiste-se a uma feminizao da procura da justia da famlia e das crianas com
recurso a apoio judicirio, representando, assim, as mulheres, no ano de 2006, 67,9%
(3.955) dos requerentes de apoio judicirio em aes cveis de famlia e 78,8% (2.595)
nas aes de divrcio e separao de pessoas e bens.
A mobilizao do apoio judicirio centra-se, sobretudo, por um lado, nos
apoios monetrios (dispensa total ou parcial da taxa de justia), representando, em
2006, 56,2% das aes declarativas de famlia findas e 54,9% das aes de divrcio e
separao de pessoas e bens. Por outro lado, a nomeao e pagamento de honorrios
de patrono representa, no mesmo ano, respetivamente, para os mesmos tipos de
aes, 41,8% e 43,2%.
Recorrendo agora aos dados estatsticos da Segurana Social, os pedidos de
apoio judicirio subiram cerca de 243%, de 103.965, em 2001, para 253.349, em 2008,
tendo sido concedidos, neste ano, 91.819, tendo sido indeferidos 26.521 (10,5%),
encontrando-se a aguardar deciso 132.314 pedidos. A modalidade mais requerida a
dispensa total ou parcial de pagamento da taxa de justia e demais encargos com o
processo, seguindo-se, em 2008, a nomeao de patrono e pagamento dos seus
honorrios, com 31,8% (46.434). De um modo paradoxal, o requerimento do apoio
judicirio para consulta jurdica tem um peso muito baixo (1%). Podero existir
mltiplas leituras para este facto, desde o simples desconhecimento dos cidados desta
modalidade de apoio judicirio e da o seu no requerimento, passando pelo seu mau
desempenho (acessibilidade, organizao, qualidade de informao dos Gabinetes de
Consulta Jurdica), at disponibilizao de informao jurdica atravs de outros
meios, ou seja, servios do Ministrio Pblico ou o recurso aos advogados do
mercado numa fase pr-judicial ou, ainda, atravs de obteno da informao jurdica
nas CPCJ ou nas associaes da comunidade (ONGs).
Da anlise dos dados da Segurana Social resulta, tambm, que a procura de
apoio judicirio na rea de famlia e das crianas representa 28% (21.121) da totalidade
dos pedidos, sendo de referir que o apoio judicirio concedido maioritariamente nos
seguintes tipos de aes: relacionados com a rotura do casamento 52,4% (11.053)
(divrcio, separao de pessoas e bens, atribuio da casa de morada de famlia,
alimentos) e relacionados com os direitos das crianas (regulao das

533

responsabilidades parentais, alimentos a menores, incumprimentos e tutela),

representando 43,1% (9.094). Estes dados significam que uma percentagem relevante
do apoio judicirio pedida para aes de divrcio por mtuo consentimento, que
correm os seus termos nas conservatrias. E, ainda, que apesar da ao do MP, o
apoio judicirio mobilizado para a defesa dos direitos das crianas.
Apesar de previstos os Gabinetes de Consulta Jurdica (GCJ), no regime de
apoio judicirio, desde o Dec. Lei n. 387-B/87, de 29 de dezembro, a sua criao de
1989 a 2001, obedeceu a critrios de voluntarismo e oportunidade poltica dos
sucessivos Ministros da Justia e Bastonrios da Ordem dos Advogados e no a uma
poltica de criar GCJ em todo o pas.
A anlise dos dados referentes ao desempenho dos GCJ constitui um bom
indicador quer do alcance das suas competncias, quer das suas limitaes. Verificamos
que no existe um padro de evoluo crescente na prestao de consultas jurdicas
por parte dos gabinetes. Paradoxalmente, apesar do aumento no nmero de gabinetes
em funcionamento, houve um decrscimo no nmero de consultas entre 1993 e 2005,
apenas contrariado no ltimo ano considerado, 2007. Uma anlise mais detalhada do
funcionamento dos GCJ escala nacional nos anos de 2001, 2005, 2006 e 2007
permite-nos concluir que a maioria das solicitaes (mais de 60% das consultas em
todos os anos) limita-se aos esclarecimentos dos assuntos, o que permite retirar a
ideia da importncia dos GCJ quer no evitar do recurso aos tribunais, quer no
esclarecimento de dvidas, contribuindo assim para uma cidadania mais efetiva. De
realar, igualmente, o nmero de encaminhamentos judiciais, que representam em
mdia cerca de 33% das consultas e, ao contrrio da interpretao efetuada para os
esclarecimentos, poder incluir situaes em que os cidados no recorreriam aos
tribunais por ignorncia ou incapacidade financeira e/ou jurdica.
Os assuntos jurdicos que motivam os cidados a recorrer aos GCJ so
variados. No entanto, a grande prevalncia vai para o direito civil, e, dentro desta rea,
para as questes relativas aos assuntos familiares e ao arrendamento. A rea jurdica
da famlia, que representava, em 2005, cerca de 24% das consultas (987 consultas), em
2007 reduz o seu peso para 11,5% (678 consultas). Entre os consulentes predominam
as mulheres (60%), na sua maioria com idades compreendidas entre os 30 e os 59
anos.

534

Desde 2002 que o Ministrio da Justia e a Ordem dos Advogados no criam

novos GCJ e desde 2008 assiste-se suspenso generalizada da atividade da maioria
dos gabinetes, com o fundamento de o Ministrio da Justia (MJ) no ter celebrado o
protocolo com a OA para o seu funcionamento, previsto na alterao da legislao de
2007. Consequentemente, os GCJ tm vindo a ser substitudos, por um lado, pela
concesso da modalidade de apoio judicirio de consulta jurdica, a ser prestada nos
gabinetes privados dos advogados nomeados, para o efeito. Por outro lado, quer o MJ
quer a Ordem dos Advogados tm dado corpo a iniciativas locais ou ocasionais de
informao e consulta jurdica, tais como o Infojus: Espao de acesso justia no
Crculo Judicial de Caldas da Rainha, a criao de GCJ atravs de protocolos entre a
OA e as autarquias, o que formaliza a vontade de algumas autarquias terem GCJ.
A consulta e a informao jurdica existem no Estado e na sociedade, para alm
das iniciativas do Ministrio da Justia e da Ordem dos Advogados e das autarquias, no
mbito da criao de GCJ e de informao jurdica prevista no regime jurdico do
apoio judicirio. Assim, no Estado e com impacto na promoo dos direitos e
resoluo de conflitos relacionados com a famlia e as crianas visvel a ao do
Ministrio Pblico, da Provedoria da Justia, da CIG, do ACIDI e da Polcia de
Proximidade.
O Ministrio Pblico, com o seu estatuto de rgo autnomo e de defensor
dos direitos das crianas, dos ausentes e restantes incapazes, assume em todas as
comarcas do pas um servio de atendimento ao pblico, com especial relevo na
informao e consulta jurdica no mbito dos direitos das crianas, com a consequente
instaurao de processos tutelares, a pedido das mes, na sua maioria de regulao das
responsabilidades parentais. Este servio pblico muito procurado e valorizado pelos
cidados e desvalorizado profissionalmente pelos prprios magistrados do MP e pela
sua hierarquia.
A Provedoria de Justia desenvolve a sua atividade com recomendaes
administrao pblica e informando e encaminhando as situaes que lhe chegam
atravs da linha telefnica Recados da Criana. A CIG centra a sua atividade na
promoo e defesa da igualdade de gnero e o seu gabinete jurdico atende, informa e
presta consulta jurdicas, em regra a mulheres, que denunciam situaes de violncia
domstica. Apesar de a lei conferir CIG legitimidade processual para atuar
judicialmente, a CIG centra a sua atividade na informao jurdica e no

535

encaminhamento das situaes para o MP ou para o regime do apoio judicirio. O

ACIDI, atravs do seu gabinete de apoio jurdico nos Centros Nacionais de Apoio ao
Imigrante (CNAI) e dos Centros Locais de Apoio ao Imigrante (CLAI) e a sua linha
SOS-Imigrante presta informao jurdica em questes relacionadas com a
regularizao, nacionalidade, questes laborais e questes relativas ao reagrupamento
familiar. No entanto, o ACIDI no intervm quando as resolues dos litgios exijam a
interveno do tribunal e, por isso, critica que, em regra, no seja concedido apoio
judicirio aos imigrantes irregulares para defenderem designadamente os seus direitos
laborais. A polcia de proximidade em Lisboa desempenha um importante papel de
mediador, de facilitador e de encaminhador dos residentes dos bairros mais
degradados de Lisboa para instncias que resolvam os seus problemas sociais e
reconheam os seus direitos, como as CPCJ, o Ministrio Pblico e a Segurana Social,
para a concesso de apoio judicirio e a nomeao de advogado.
As associaes da comunidade, para alm de participarem em instncias de
aconselhamento e de resoluo dos litgios como as CPCJ, atendendo aos
constrangimentos legais, como se analisar, no podem ir alm do atendimento,
aconselhamento jurdico e encaminhamento dos cidados para o Ministrio Pblico ou
para o regime do apoio judicirio. As ONGs estudadas (IAC e APAV) centram,
respetivamente, a sua atividade nos direitos das crianas e na promoo e defesa dos
direitos das vtimas de crimes, em geral, e em especial de violncia domstica. Ambas
participam como membros das CPCJ de Lisboa e tm servio de atendimento
(telefnico e presencial) e aconselhamento jurdico, sendo que, em 2010, a APAV
atendeu e apoiou juridicamente 5.211 vtimas, em regra mulheres vtimas de violncia
domstica, o que representou 47,6% do apoio prestado a quem procurou esta ONG.

536

CAPTULO X
O ACESSO AO DIREITO E JUSTIA DA FAMLIA E DAS CRIANAS: AS
VOZES DOS PROFISSIONAIS DO TERRENO

Introduo
O estudo j efetuado percorreu a anlise da transformao do direito da famlia
e das crianas e do regime jurdico do acesso ao direito e justia (apoio judicirio), da
procura e da mobilizao da justia de famlia e das crianas, com recurso aos meios
judiciais e no judiciais e, ainda, das potencialidades e vulnerabilidades do apoio
judicirio em ao. Ora, no presente captulo, pretendo analisar o acesso ao direito e
justia, no como, no captulo V, um campo de luta poltica de fraca intensidade ou de
luta profissional intensa, designadamente no seio da Ordem dos Advogados, mas como
um campo de interao e tenso entre profissionais. Assim, em contraponto com
esses debates, vai dar-se voz aos profissionais de profisses jurdicas e no jurdicas
que trabalham no terreno, no mbito de atividades relacionadas com o acesso ao
direito e justia da famlia e das crianas.
a hora de dar voz aos profissionais que, quotidianamente, trabalham na
promoo dos direitos, na informao jurdica, na consulta jurdica, no patrocnio
jurdico e na resoluo de litgios relativos aos conflitos de famlia e, ainda, relativos
promoo e defesa dos direitos das crianas, em instncias judiciais e no judiciais.
Darei, assim, voz s percees, s representaes, s declaraes, em discurso direto,
aos atores profissionais intervenientes na promoo dos direitos e na mobilizao da
justia da famlia e das crianas, em sentido amplo e plural tribunais, CPCJ, mediao
familiar, etc. designadamente a juzes, magistrados do Ministrio Pblico, tcnicos de
servios pblicos do Estado central e autarquias e de associaes e ONGs da
comunidade, com diferentes formaes acadmicas e profissionais (servio social,
psiclogos, juristas, polcias, professores, etc.), na sua qualidade de servidores pblicos,
de presidentes ou membros de CPCJ ou de cidados, que, embora profissionais,
participam voluntariamente nas vrias instncias de informao, de acompanhamento
e/ou resoluo de litgios mapeados ao longo do decurso deste estudo. Assim, poderse- aferir das representaes dos profissionais que trabalham no terreno no acesso
ao direito e justia de famlia e das crianas em ao.
537

Atravs de uma anlise de contedo dos discursos captados aos vinte

entrevistados e aos dez participantes no focus group realizado, pretende-se fazer uma
anlise qualitativa ao desempenho das vrias instituies/entidades encontradas no
terreno em ao, bem como dos seus atores individuais e coletivos, de modo a
identificar as potencialidades e as vulnerabilidades do todo, ou seja, o sistema ou
rede de acesso ao direito e justia de famlia e das crianas e de cada uma das suas
componentes analisadas, em separado. Identificar-se-o, assim, os consensos e os
dissensos, os pontos fortes e os pontos fracos das diversas instncias em ao no
acesso ao direito e justia da famlia e das crianas.
Aps a realizao de um painel de discusso593, com representantes de
instituies de mbito nacional, que permitiu mapear os atores e as instituies
intervenientes no sistema de acesso ao direito e justia da famlia e das crianas em
Portugal, bem como apurar opinies concordantes e discordantes entre os atores,
foram

realizadas

entrevistas

semiestruturadas594

junto

de

profissionais

que

desempenham a sua atividade nessas instituies. Com essas entrevistas pretendeu

aprofundar-se melhor a viso de cada um sobre o papel que desempenha, como
tambm as opinies sobre o funcionamento do prprio sistema e do desempenho dos
outros atores intervenientes, de modo a apurar e aprofundar algumas das tenses
previamente identificadas ou outras que, ento, emergiram.
As narrativas recolhidas permitem a sua anlise atravs da construo, a
posteriori, da seguinte grelha analtica, de acordo com duas escalas. A primeira,
relativamente a questes transversais a todo o sistema de acesso ao direito e justia.
593 No mbito do presente estudo, uma das metodologias utilizadas (ver Captulo IV) consistiu na
elaborao de um painel de discusso para recolha das opinies e representaes dos profissionais envolvidos na
temtica do acesso ao direito e justia na rea do direito da famlia e das crianas. Estiveram presentes nesse
painel de discusso, que teve lugar em Novembro de 2008, representantes do Ministrio Pblico, do Ministrio da
Justia, do Instituto de Solidariedade e Segurana Social, da Ordem dos Advogados, da Comisso para a Cidadania e
Igualdade de Gnero, de uma Associao Advogados, da APAV e do Centro de Direito da Famlia da Universidade
de Coimbra. A utilizao deste tipo de metodologia (focus-group ou painel de discusso) um elemento crucial para
a observao do sistema de acesso ao direito e justia, permitindo que se faa o confronto de opinies e o
cruzamento de dados. Para a sua anlise, decidiu-se recorrer seleo dos depoimentos mais significativos, que,
atravs de uma interpretao intuitiva, permitem perceber quais os consensos, dissensos, orientaes e ideias entre
os operadores que atuam nesta rea. Os profissionais que intervieram no painel sero referidos atravs de siglas.
Assim: PMP (Ministrio Pblico), PMJ (Ministrio da Justia), PISS (Instituto da Segurana Social), POA (Ordem dos
Advogados), PA (Associao de Advogados), PCIG (Comisso para a Cidadania e Igualdade de Gnero), PAPAV
(APAV) e PCDF (Centro de Direito da Famlia), seguidos de um nmero quando haja mais de um participante da
mesma categoria profissional. As siglas para identificar os profissionais entrevistados sero: EMP (Ministrio
Pblico); EOA (Ordem dos Advogados), ECIG (Comisso para a Cidadania e Igualdade de Gnero), EAPAV (APAV),
EACIDI (Alto Comissariado para a Imigrao e Dilogo Intercultural), ECPCJ (Comisso de Proteo de Crianas e
Jovens), EIPSS (Instituio Privada de Solidariedade Social), EPSP (Polcia de Segurana Pblica), EJ (Juiz), ESMF
(Sistema de Mediao Familiar), EPDJ (Provedoria de Justia) e EIAC (Instituto de Apoio Criana), seguidos de um
nmero quando haja mais de um participante da mesma categoria profissional. As entrevistas foram efetuadas no
concelho e comarca de Lisboa,
594 O guio encontra-se nos anexos tese. As entrevistas foram realizadas de 2008 a 2010.

538

A segunda, com especial incidncia, no acesso ao direito e justia da famlia e das

crianas. Assim, relativamente ao acesso ao direito e justia, em geral, h a
considerar as seguintes variveis: a) o (des)conhecimento do regime do apoio
judicirio; b) a definio de quem pode recorrer (ou os critrios restritivos de
elegibilidade); c) a no concesso de apoio judicirio a estrangeiros irregulares ou
ilegais; d) a informao jurdica e consulta jurdica e o conceito legal de ato prprio de
advogado; e) as ONGs enquanto porta de entrada no sistema; f) a inexistncia e
invisibilidade dos gabinetes de consulta jurdica; g) a possibilidade de escolha, a
nomeao e a remunerao dos advogados do apoio judicirio; h) a morosidade e as
custas processuais; i) o(s) espao(s) da(s) justia(s); j) a estrutura e o financiamento do
apoio judicirio. De seguida atentarei, em especial, nas vozes dos profissionais em
interao no acesso ao direito e justia da famlia e das crianas, considerando as
seguintes variveis: a) a tenso entre os diversos atores institucionais, designadamente
entre a Ordem dos Advogados e a Segurana Social; b) a ao dos servios do estado
e o apelo comunidade; c) a ao das ONGs; d) a funo e a prtica do Ministrio
Pblico; e) as entidades no judiciais que resolvem conflitos de famlia e crianas
(Comisses de proteo de crianas e jovens; Mediao familiar); f) a ao da polcia
de proximidade; g) os advogados e a sua difcil relao com o acesso ao direito e
justia de famlia e das crianas; h) as parcerias entre o estado e a comunidade; i) as
crticas e as propostas para melhorar o acesso ao direito e justia da famlia e das
crianas.

1 Acesso ao direito e justia: o sistema em questo

1.1 Apoio Judicirio: um direito e um sistema desconhecidos
Apesar da constitucionalizao do acesso ao direito e justia, na CRP de
1976, e da entrada em vigor do regime jurdico do apoio judicirio em 1987 e alterado
em 2000 com as adaptaes de 2004 e de 2007 , ainda, perceo de muitos dos
atores, que uma vulnerabilidade do regime jurdico do apoio judicirio o seu
desconhecimento pelas pessoas, seja em geral, seja do seu modo de funcionamento.
Uma responsvel de uma IPSS Instituio Particular de Solidariedade Social
defende que:

539

A maior parte das pessoas no sabe, no ? No sabe que pode ter esse apoio.
Alis, que esse apoio at pode ser gratuito. E temos dito muitas vezes que a pessoa
pode procurar um aconselhamento mais jurdico, e pode procurar essa ajuda junto da
Segurana Social (). s vezes somos ns prprios que dizemos procure, mas a
maior parte das pessoas no sabe que tem direito a ter uma defesa. (EIPSS);

No que acompanhada por um entrevistado da Ordem dos Advogados:

Ainda h um grande desconhecimento, e antes de mais associam o apoio
judicirio sempre Ordem. () H quem ainda faa requerimentos ao tribunal. ()
Provavelmente por falta de informao jurdica (no ?) do prprio Estado na divulgao
do que o instituto do apoio judicirio.(EOA1)

E por uma oficial da Polcia de Segurana Pblica, responsvel pela polcia de

proximidade em Lisboa:
() Quando queremos qualquer coisa com advogados normalmente a APAV, o
ACIDI, Segurana Social, vamos ali. Agora a Ordem dos Advogados divulgar at ns que
tem isto, no, nunca chegou at ns. (EPSP)

1.2 Quem deve ter direito ao apoio judicirio financiado pelo

Estado?
1.2.1 Acesso ao direito e justia para pobres? - A questo dos critrios
restritivos de elegibilidade em termos de rendimento
consensual que o direito de acesso justia um direito humano e
fundamental,

com

dimenso

social

conferir

captulo

pelo

que,

constitucionalmente, deve ser providenciado pelo Estado. No entanto, o debate sobre

os destinatrios deste direito continua um campo de luta entre concees diferentes
das funes do estado, de diminuio da despesa pblica e da defesa do mercado
advocatcio dentro e fora da Ordem dos Advogados.
Por um lado, temos os defensores de que o sistema se deve dirigir unicamente
aos cidados com graves carncias econmicas. Mas, mesmo entre os dirigentes da
OA, h quem defenda que este direito se deve destinar a todos os estratos sociais,
desde que no estejam, no momento, em condies econmicas de defender os seus
direitos:
Depois foi um conceito que surgiu com [Decreto-lei n.] 387-B/87 () de que o
apoio judicirio no era para indigentes. Era para pessoas que, independentemente do
patrimnio que tivessem, patrimnio ilquido, o patrimnio no realizvel em dinheiro,
teriam direito ao apoio, caso no estivessem em condies de suportar os custos ou
honorrios diretos. Genericamente, eu penso que a evoluo foi no sentido positivo.()
Eu defendo a perspetiva de que deve destinar-se a todos os estratos sociais desde que
no estejam em condies de suportar os custos para defesa dos direitos. () Portanto,
no deve limitar-se aos pobres, at porque eu penso que isso exige logo um exerccio
intelectual duvidoso que saber quem pobre e quem no pobre. (EOA2)
540

O que merece o acompanhamento de um dirigente do Ministrio da Justia:

H uma tendncia social, acho eu, para pensar que o acesso justia para
quem no pode pagar. Isso no verdade. Isso um mito e tem de ser abandonado
rapidamente. Muitas vezes, quando ns olhamos para o preceito constitucional ou para
o jargo na linguagem coloquial e pensamos acesso ao direito, pensamos naqueles que
no tm dinheiro para aceder aos mecanismos. Isso no verdade. ()A Constituio
quer garantir tudo. E ns, muitas vezes, o que percebemos que h graves lacunas,
mesmo para aqueles que podem pagar. E aqui j no um problema de apoio judicirio
ou de entrada no sistema. (PMJ)

A questo central est nos critrios de aferio do rendimento e das

presunes legais de insuficincia econmica, imputando-se alterao legislativa de
2000 excessiva generosidade na sua abrangncia, mas a que se seguiu a alterao de
2004, que tornou a lei muito restritiva (ver anexo 6, do captulo V legislao e
critrios):
Passe a expresso, j houve oito e oitenta. Em que toda a gente beneficiava de
apoio judicirio e depois, como as crticas eram unnimes, eram universais quase, houve
uma alterao e passmos de oito para oitenta. (EOA1)

A Provedoria da Justia no se conformou, criticou e recomendou a alterao

da lei:
a prpria aplicao da lei e a crticas prpria lei. E chegou a ser feita uma
recomendao, num aspeto foi acatado noutros aspetos no, para correo de alguns
aspetos da lei de 2004. Colocaram-nos a questo, precisamente, do funcionamento
daquelas presunes poderem corresponder a uma m avaliao da realidade
[relativamente questo da insuficincia econmica]. (EPDJ)

A alterao legislativa de 2007 atenuou o referido pendor restritivo, mas a lei

contnua assente em critrios vinculativos espartilhados pelas frmulas legais:
A ttulo de exemplo: uma pessoa singular, sozinha que tenha rendimentos acima
dos oito mil e quinhentos euros, j no tem direito consulta jurdica gratuita. () E a
partir da a Segurana Social pode deferir, mas est atualmente muito espartilhada
pelas frmulas legais, o que condiciona bastante a prpria eficcia da consulta, do
patrocnio, da dispensa e do prprio acesso justia, no geral. (PISS)

E que dificultam a prova de insuficincia econmica, sobretudo em situaes em que a

lei remete para os conceitos indeterminados de rendimento do agregado familiar e de
economia comum:
Tambm no que diz respeito prpria prova da situao de insuficincia
econmica ela muito complicada de fazer para um grande nmero de pessoas. As
pessoas no conseguem entender o porqu destas frmulas. () alm desse quadro
jurdico muito restrito no que diz respeito contabilizao dos rendimentos, tem alguns
conceitos indeterminados: um deles ser o conceito de agregado familiar, outro ser o
conceito de economia comum. () porque nestas situaes de disfuncionalidade, em
541

que h um litgio, ou a ameaa de um litgio emergente, muito difcil, apesar de j

existir uma exceo na lei no sentido em que a pessoa pode pedir para no serem
contabilizados os rendimentos do agregado. (PISS)

Mas h quem defenda outros sistemas, em que a aferio da capacidade

econmica seja feita a posteriori ou por presuno e se o requerente no preencher os
requisitos legais pagar o servio que lhe prestado:
() o advogado nomeado e a verificao da capacidade econmica do
arguido feita a posteriori. E ele ou aceita o advogado que lhe nomeado e, se tem
capacidade depois ele paga no mbito das custas, () ou se no tem capacidade o
Estado mais tarde decide pelo apoio judicirio e suporta ento o encargo. Isto pode ser
uma soluo para contornar a questo da morosidade. () O outro [caminho] o da
presuno que aqui foi referida, de haver uma presuno em determinadas situaes de
que as pessoas, nestas situaes, tm direito a apoio. Se verificarmos, os dois sistemas,
na prtica, no sero muito diferentes. A pessoa goza da presuno e depois a
Segurana Social far ou no a verificao das condies econmicas para averiguar se
as pessoas tm ou no necessidade de apoio. (POA)

1.2.2 A no concesso de apoio judicirio aos cidados estrangeiros

irregulares ou ilegais
O Alto Comissariado para a Imigrao e Dilogo Intercultural (ACIDI) que
pertence administrao pblica (Estado) , considera que h graves problemas no
modo de funcionamento do sistema de apoio judicirio, que deixa de fora todos os
imigrantes em situao irregular, dado que a Segurana Social no lhes concede o
apoio judicirio, ao mesmo tempo que, paradoxalmente, o Ministrio Pblico
representa imigrantes trabalhadores em situao irregular:
() a questo do apoio judicirio aos cidados que esto em situao irregular
e que so vtimas de explorao laboral em que as entidades patronais se aproveitam
dessa irregularidade, desse estatuto de ilegalidade para enriquecer ilicitamente custa
alheia. Da experincia que tenho do terreno () verifico uma coisa curiosa que : () o
Ministrio Pblico no tem discriminado ou distinguido quem est em situao regular de
quem est em situao irregular. O que no deixa de ser um fator muito positivo.
(EACIDI)

Consequentemente, o entrevistado do ACIDI entende que os imigrantes irregulares

deveriam ter acesso ao apoio judicirio, com a consequente alterao legislativa,
sempre que estivessem em questo os seus direitos humanos fundamentais:
E uma das feridas do sistema que quem est em situao irregular e quer ver
reconhecidos os seus direitos pode ver, de alguma forma, o seu acesso justia
bloqueado (), porque chega Segurana Social e dizem-lhe: O senhor no est
regular e no pode ter o patrocnio. () Repare, neste momento o que que o sistema
nos diz? O sistema diz-nos que o Ministrio Pblico protege menores e que o Ministrio
Pblico, na rea laboral, protege situaes de trabalhadores. () Eu diria logo: trfico de
seres humanos, explorao laboral, trfico de rgos, explorao sexual. () E era
muito interessante realmente permitir esse acesso ao apoio judicirio a este tipo de
542

vtimas. Porqu? Porque de certa forma o exerccio dos seus direitos fundamental. ()
O bloqueio neste momento ao nvel legislativo. (EACIDI)

Pelo seu lado, um dirigente da Ordem dos Advogados considera, ainda, que
ser inconstitucional toda e qualquer discriminao do sistema relativamente aos
imigrantes que estejam em situao de irregularidade/ilegalidade:
O ser humano tem um ncleo da dignidade, as suas emanaes que so
universais. No agora por ter origem, por ter nascido num pas ou ter uma
nacionalidade que deixa de ter perante o Estado portugus direito quilo que em
matria de defesa de direitos os portugueses tambm tm. O Estado, o Estado de
Direito, no deve recusar a quem nele se encontra perante os seus instrumentos de
justia os direitos que reconhece a todos os outros cidados. () Eu considero que
inconstitucional, desde logo por ofensa ao artigo 1., da Constituio, que diz que o
Estado se baseia na dignidade da pessoa humana, sem referir a nacionalidade da
pessoa humana. (EOA2)

1.3 O conhecimento dos direitos: a tenso entre informao jurdica

e consulta jurdica ou a necessidade de questionar o conceito
legal de ato prprio de advogado
Os entrevistados e os participantes do focus group mais relacionados com a
atividade das Associaes organizadas da comunidade questionam, para alm do
mbito restrito de aplicao do regime jurdico de apoio judicirio com a excluso
daqueles que no sejam indigentes ou com um rendimento atendvel muito baixo,
como se referiu, no captulo V, que tem de ser inferior a 315, para poder aceder a
todas as modalidades do apoio judicirio, e dos estrangeiros ilegais e irregulares,
tambm questionam o conceito de consulta jurdica como ato prprio de advogado.
Assim, a limitao imposta pela lei de que a consulta jurdica um ato prprio e
exclusivo de advogado impossibilita que outras entidades possam prestar consulta
jurdica aos cidados que as procuram, sob pena de praticarem procuradoria ilcita.
Se, por um lado, os advogados entendem que no pode ser de outra maneira,
as outras entidades seja ao nvel pblico, seja ao nvel da comunidade consideram
que o seu papel fica diminudo e que, em ltima anlise, os cidados so os que saem
mais prejudicados, por terem menos meios de aceder ao direito e justia.
A OA faz uma defesa acrrima da consulta jurdica como ato prprio de
advogado:
A no ser que o Estado queira substituir-se aos advogados e aos solicitadores e
fazer ele prprio a consulta nos organismos pblicos. O que errado. Ento no
publicasse a lei dos atos prprios do advogado. A consulta jurdica um ato prprio do
advogado, quem a fizer est a violar a lei. (EOA2)

543

Mas, as ONGs viram o seu trabalho dificultado:

() Ns estamos a debater-nos com um problema prvio que tem a ver com a
relativamente recente lei dos atos prprios dos advogados, que coloca o trabalho no
apenas das ONGs, mas tambm por exemplo das juntas de freguesia que prestam
apoio jurdico, numa rea muito cinzenta. (EAPAV)

e remetidas para um campo de ilegalidade:

() As instituies no podem ter advogados a trabalhar gratuitamente. ()
Eu sei, por exemplo, de um caso, e houve diligncias concretas de dois servios com
quem tive conexo, que quiseram criar [um servio de apoio jurdico] e tiveram milhares
de problemas. E a Ordem dos Advogados disse: nem pensar tem de fechar isso, porque
seno patrocnio ilegal. (EJ)

O que levou o Estado a contratar advogados para dar informao jurdica numa
rea da igualdade de gnero, sentindo fortemente a limitao de no poderem exercer
a consulta jurdica e o patrocnio judicirio:
A CIG d esse apoio jurdico no sentido de informar, porque ns temos
advogados, mas se quisermos propor uma ao amanh no tribunal, no temos
advogados para isso. Portanto, tem que ser ou atravs da Ordem dos Advogados ou do
Ministrio Pblico ou atravs do apoio dado pela Segurana Social, que sabemos que
nem sempre clere. ()acho que faria todo o sentido ter aqui um conjunto de pessoas
tcnicas habilitadas. (ECIG)

At a Provedoria de Justia sentiu a necessidade de dar orientaes a quem a

procura:
H uma grande distino a fazer: ns no podemos dar consulta jurdica, isso
tambm um limite que temos e, em regra, mandamos para a Ordem dos Advogados.
Muitas vezes temos que resistir tentao de dizer o senhor tem razo ou deixa de
ter. Dizemos: tem advogado, se no tem dinheiro para o advogado tem o acesso ao
direito. () se calhar estou a confessar uma ilegalidade, mas assim: h situaes
complicadas em que damos umas luzinhas. (EPDJ)

A posio do ACIDI , nesta matria, bastante diferente das restantes. Por um

lado, confirma que se limita a encaminhar para as instncias apropriadas; por outro
lado, considera que se houvesse uma alterao lei que lhe possibilitasse exercer o
mandato jurdico, tal iria desvirtuar o recorte das suas competncias e a estratgia da
sua ao, pelo que considera que o limite faz sentido:
Se necessrio mandato judicial e assumir um patrocnio judicirio a
encaminhamos para quem de direito. A maior parte dos casos para a Segurana Social,
para que depois lhes seja designado um defensor oficioso (). ()eles tm de saber
como que o sistema funciona, ou seja, no fundo se ns fossemos advogados era o
ACIDI que estava a ser advogado deles, no ? E obviamente que isso no possvel
() por constrangimentos legais, do ato prprio dos advogados, quer mesmo do ponto
de vista da estratgia. () em termos estratgicos, como misso do organismo, acho

544

que ns no temos possibilidade de ser advogados de imigrantes em processos judiciais.

Acho que isso desvirtua. (EACIDI)

Mas, um magistrado, do ponto de vista do acesso ao direito, entende que as

ONGs devem ter um papel de informao e de ajuda s pessoas para darem incio
mobilizao dos tribunais:
Estamos em matria de direitos de cidadania, relativamente qual o nosso
tecido social ainda precisa de muita informao jurdica e de muita educao. () Penso
que a as ONGs e as outras associaes tm um papel importantssimo de informao.
Seria um desastre e seria errado, no haveria nenhuma justificao, que no fosse
meramente corporativa, retirar a informao jurdica s associaes. E ao Estado. () E
com toda a franqueza que digo que no me repugna nada que existam algumas
associaes que, para iniciar os procedimentos que no exigem a constituio de
advogado, aqueles que so tabelares e mais simples, possam fornecer s pessoas alguns
formulrios que lhes permitam faz-lo. (PMP)

Neste sentido, os representantes da OA so categricos em distinguir

informao jurdica, em abstrato, e consulta jurdica, ou seja, a aplicao do direito a
um caso concreto, como modo de reservar para os advogados a funo profissional de
prestar consultas jurdicas:
() a informao jurdica uma informao que qualquer cidado deve ter,
uma emanao da prpria cidadania, deve estar informado sobre os seus direitos e
sobre a forma de os defender. A consulta jurdica uma consulta sobre um determinado
tema especial, especfico, concreto que uma pessoa tem, vai a um advogado consultar
sobre o seu direito concreto. A informao jurdica genrica e muito mais ampla.
(EOA2)

Da que o representante do Ministrio da Justia procure fazer a distino dos

conceitos, mas acaba por reconhecer que essa distino no pode ser artificial:
A consulta jurdica um ato prprio de advogado, o que significa que se algum
praticar esse ato prprio de advogado est a fazer procuradoria ilcita. () A
[informao] jurdica () explicar que direitos que eles tm, para um menor explicar
que direitos tem, para uma pessoa que se quer divorciar explicar que direitos que tem.
() o momento, em termos de transio do contacto com a pessoa em que acaba
informao e comea a consulta, no pode ser artificialmente imposto. Eu posso estar a
dar aquela informao e a certa altura j estar a dar consulta. E depois eu no vou
parar, sair e chamar um advogado (). bvio que tem de ser um advogado do
princpio ao fim e isto tem de estar muito bem previsto. (PMJ);

e, consequentemente, tira a concluso de que se deve maximizar a informao jurdica

repensando a capacidade do sistema, alargando as parcerias entre a OA, as autarquias
e as associaes:
() evidente que tem de se encontrar uma forma de articular a interveno
da Ordem dos Advogados e maximizar a presena da informao jurdica, no apenas
nos modelos tradicionais em que funciona hoje (), mas temos que chegar mais longe.
545

Isto implica que haja um repensar, quer em termos de custos, quer em termos de
capacidade de resposta do sistema. Implica muitos mais locais, disponibilizados no s
pelas autarquias como pelas associaes (). Implica a capacidade de a Ordem de
disponibilizar, por exemplo, trs, quatro, cinco, dez vezes mais advogados do que
disponibiliza hoje em dia para os gabinetes de consulta jurdica. (PMJ)

O Ministrio Pblico vem falar de que fundamental o acesso informao,

uma ideia que est subjacente a todos os depoimentos dos intervenientes. Mas, torna a
acentuar a diferena entre informao e aconselhamento ou consulta jurdica:
Informao jurdica, acho que fundamental. Outra coisa o patrocnio, o
aconselhamento jurdico. O aconselhamento jurdico uma coisa diferente da informao
jurdica porque pode implicar uma definio de estratgia, e a tem de haver, na minha
perspetiva, regras, tem de haver regras que garantam a idoneidade de quem o faz, no
? (PMP)

Para o representante do Ministrio da justia seria dramtico se a consulta

jurdica esmagasse a informao jurdica:
Porque a informao toda a gente pode prestar () [seria] mesmo catastrfico,
se houvesse uma tentativa de maximizar de tal modo o conceito de consulta jurdica que
esmagasse o conceito de informao jurdica. (PMJ)

O representante do Instituto de Segurana Social explica como funciona o

sistema no que toca informao e consulta jurdicas, de acordo com o que est
previsto na lei:
De acordo com a lei que est em vigor, a Lei n. 47/2007, que alterou a lei do
acesso ao direito e do apoio judicirio, e nomeadamente o artigo 4., em que se fala da
informao jurdica, est previsto que a informao jurdica prestada pelo Ministrio da
Justia, em colaborao com todas as entidades interessadas, podendo ser celebrados
protocolos para o efeito. Portanto, este nmero deixa tudo em aberto, no ? ()A
consulta jurdica opera, no fundo, numa segunda linha: primeiro, a Segurana Social que
finaliza os pedidos e depois, ento, solicita Ordem dos Advogados, agora por via
eletrnica, a consulta jurdica. (PISS)

Todavia, faz algumas ressalvas quanto ao eficaz funcionamento do sistema,

remetendo sempre as responsabilidades para os condicionalismos derivados da prpria
lei:
Mas entre o requerimento e a prpria prestao de consulta se calhar demora
algum tempo, e em situaes de emergncia no sei se isto defende efetivamente os
direitos das pessoas, no ? E depois entre essa prestao da consulta jurdica e a
nomeao de patrono vai algum tempo, no sei. No sei at que ponto que, de facto,
o sistema est eficaz, mas no fundo devido a condicionalismos da prpria lei, entendo
eu. (PISS)

Mas um magistrado Ministrio Pblico vem introduzir nesta discusso dos atos
prprios de advogado o argumento de que, nas matrias de famlia e das crianas, nos
546

encontramos numa rea de jurisdio voluntria e, consequentemente, a lei dos atos

prprios de advogado no deve ser uma limitao interveno das ONGs:
() estamos a falar de processos de jurisdio voluntria. Isto convm no
esquecer. Estamos a falar de uma rea em que o problema dos atos prprios de
advogado se pe de forma diferente do civil ou do penal. Estamos no mbito em que os
cidados tm direito, eles prprios, de irem diretamente ao tribunal sem advogado. ()
So reas em que deve haver um acesso direto aos tribunais por parte dos cidados,
sem barreiras. () , por isso, que eu acho muito bem os formulrios que a APAV tem.
() Os processos de regulao do exerccio das responsabilidades parentais comeam
assim: Eu tenho um filho e o pai dele no quer saber de nada. Isto chega, no
preciso mais nada. Isto inicia o procedimento em tribunal, ningum pode recusar isto no
tribunal. E bom que no se perca isto, porque se isto se perde significa uma diminuio
clara do acesso dos cidados aos tribunais. (PMP)

A CIG fala do papel que desempenha ao nvel da informao jurdica, uma vez
que j esclareceu que o seu envolvimento apenas enquanto entidade que fornece
informao jurdica de primeira linha, mas que, nos termos dos seus estatutos, est
impedida de prestar consulta jurdica:
Uma das razes que presidiu CIG para estabelecer os primeiros contactos
para o futuro protocolo, entre a Ordem dos Advogados e o Ministrio da Justia, foi a de
que verificmos esta difcil fronteira entre a informao e a consulta jurdicas. As pessoas
quando nos procuram querem saber as solues. E exatamente por isso que
preferimos que a linha verde seja uma linha que estabilizao. No fundo, uma
fronteira entre a sociologia e a psicologia e a rea jurdica, e que feita esta informao
possa ajudar efetivamente a dar o primeiro passo na resoluo do problema do utente.
(PCIG)

A APAV tambm esclarece qual o seu papel:

Em relao ao que o [MP] disse da possibilidade de facultar s pessoas
aqueles impressos, aqueles formulrios de acesso mais fcil, ns fazemos em relao
indemnizao das vtimas de crime violento, relativamente violncia domstica, e
vamos l ver e ajudar a preencher aquilo. Mas no vamos para alm disso, no
patrocinamos casos. (APAV)

Mas h quem entenda que o modelo de informao e consulta jurdica

tradicional devia ser superado e ampliado, apresentando como soluo o
estabelecimento de protocolos entre o Estado, a OA e as ONGs:
Mas tem que se permitir, com certeza. Ou ento poder haver protocolos, estar
previsto para funcionar de outra maneira, porque realmente agora no admitido, nem
sequer por protocolos. (EJ)

e pela representante da CIG:

Eu acho que sim, que devia haver alterao legal ou protocolos que permitissem
que a CIG, diretamente ou atravs de ONGs, tivesse a possibilidade de dar informao e
fazer o patrocnio. (ECIG)
547

Outras hipteses so, assim, apontadas, como a de criar uma rede de centros
de aconselhamento, argumentando ainda que no deve ser a Ordem dos Advogados a
entidade centralizadora da informao/consulta jurdicas:
Em vez de criar um centro na Ordem onde as pessoas se devem dirigir,
procurar trazer os advogados, o apoio jurdico (diria assim, para no entrarmos na
controvrsia da informao) junto das entidades. Centro de aconselhamento uma
hiptese. Outras instituies, nomeadamente associaes, uma outra hiptese. (PA)

Invoca-se, alis, que o papel da Ordem dos Advogados deve ser o de regular o
exerccio da profisso e o de fiscalizar a qualidade da informao e da consulta:
Acho () que no deve ser centralizando na Ordem. () A Ordem tem um
papel relevantssimo, () de regulao do exerccio da profisso. E, portanto, a Ordem
deve ver efetivamente se existe qualidade nestas consultas, nestas informaes. Agora
ter a exclusividade, porque a Ordem no omnipotente, no deve ter a pretenso de
que chegar a todo o lado. () nesta rea, em que h fragilidades emocionais().
(PA)

O representante do Ministrio da Justia defende que o futuro tem de assentar

numa estrutura de parceria entre o Estado, as autarquias e as ONGs assente na
combinao do recurso a um advogado, s novas tecnologias e distribuio de
funes e ao funcionamento em rede:
Ns lanmos (e quando eu digo ns no s o Ministrio da Justia, mas
tambm a Ordem dos Advogados e uma srie de associaes) uma coisa chamada
Infojus, que funciona na Cmara Municipal de (), tem uma pessoa que centraliza, que
um ponto nevrlgico de uma rede que depois alastra volta do Concelho (), onde
est permanentemente um advogado, e coloco a minha questo. E das duas uma: ou a
questo imediatamente respondida e est resolvido o problema; ou se ela precisa de
um acompanhamento suplementar reencaminhada para a Ordem [que] indicar um
advogado, se assim entender. () impossvel pensar que o sistema de acesso ao
direito esteja afeto a uma ou duas entidades, tem de ser uma parceria muito alargada.
()No com 10 ou 15 gabinetes de consulta jurdica, com um modelo bastante
ortodoxo, que vou fazer isto. () Mas o gabinete no tem capacidade, porque no est
inserido numa rede. (PMJ)

1.4 O servio de porta de entrada: atendimento, encaminhamento

e ajuda informal
As organizaes no-governamentais (ONG) no podem prestar consulta
jurdica,

mas,

tm,

contudo,

uma

funo

importante

no

mbito

do

atendimento/informao jurdica, servindo de porta de entrada no sistema, como as

prprias atestam:
[As pessoas] Vm procura de conforto, de algum que as oia, em primeiro
lugar. Nalguns casos, de algum que possa dar uma palavra ao agressor, no sentido de o
convencer a deixar de praticar aqueles atos. s vezes, pedir alguns esclarecimentos, ()
548

querem saber como que se passa um divrcio ou, no caso de apresentarem uma
denncia, como se passa o processo-crime; muitas vezes se ele vai saber que fizeram a
denncia, e muitas vezes -nos pedido que faamos a denncia em vez das prprias
vtimas. (EAPAV);
() mas as pessoas sentem necessidade de serem ouvidas () Eu fico
sempre, geralmente, com uma mais-valia, que : a pessoa ficou informada, percebe?
Ficou informada do que pode fazer, onde se pode dirigir, onde pode depois socorrer-se.
(EIAC);

o que tambm se passa nas Comisses de proteo de crianas e jovens, que so uma
parceria de justia de proximidade entre o Estado e a comunidade, como j se
escreveu:
O que domina so as pessoas que recebem as cartas dos tribunais e no
percebem nada do que est l escrito. () Vm pedir oh doutora, por favor o que
que est aqui?. Vm muito aflitas, s vezes lavadas em lgrimas. () As pessoas no
conseguem ler s vezes decises sobre famlias, at decises sobre pagamentos em
atraso, dos tribunais criminais e tm que pagar no prazo x, no percebem nada daquilo.
() No outro dia tive que negociar com um juiz do tribunal criminal: Oh stor, por
amor de Deus, faa um esquema de pagamento a esta mulher. Ela tem 8 filhos e eu
tenho que os acolher todos. (ECPCJ2)

Ou, ainda, um servio da administrao pblica que ajuda o imigrante,

fazendo o requerimento ou exposio solicitados, mas no assumindo formalmente
qualquer mandato:
[Os imigrantes vm] pedir para fazer uma resposta a uma nota de culpa no
mbito de um processo disciplinar, a pedir para escrever uma carta ao senhorio como
resposta a qualquer coisa que eles pediram. Mas obviamente que so os imigrantes que
fazem, que assinam essas cartas, no ? Como eu digo, ns, de maneira alguma,
assumimos o mandato. (EACIDI)

Em termos mais especficos, muito do atendimento feito atravs das linhas

telefnicas criadas quer por servios pblicos, quer por ONGs, e pode dar tambm
lugar a atendimento presencial, que pode ser especializado na promoo dos direitos e
proteo das crianas em perigo:
() Temos muito pela linha do SOS criana. A equipa do SOS, quando percebe
que uma situao mais de carcter jurdico faz a triagem para a sede, encaminha a
pessoa para a sede, e depois ou a informao se esgota no atendimento telefnico ou
por e-mail. Ou at, a maior parte dos que so situaes complicadas, nunca so ao
telefone, so presenciais e, portanto, so marcados atendimentos e vm c. (EIAC);

e ser multidisciplinar centrada na igualdade de gnero e de apoio s vtimas de

violncia domstica:
() Ns, alm da linha verde, temos atendimentos presenciais, mas s a nvel
jurdico. So tcnicos formados, licenciados em Direito, que prestam esse apoio. () A
549

linha constituda por uma equipa multidisciplinar, desde psiclogos, juristas, assistentes
sociais. () Se a questo eminentemente jurdica a quem no jurista canaliza para
() receberem as pessoas. (ECIG)

Se o limite tnue entre informao e consulta jurdica serve de freio

atuao das entidades algumas pblicas, como CIG ou ACIDI, outras da comunidade,
como APAV ou IAC a verdade que exercem um papel fundamental de
encaminhamento dos cidados para as entidades que os podem realmente ajudar a
resolver os seus conflitos, como a consulta jurdica ou a mediao familiar:
() No nos imiscumos em funes que no so nossas, mas tentamos
encaminhar as pessoas, dentro dos nossos conhecimentos, para servios adequados. Se
uma pessoa vem ter connosco por causa de um problema com um contrato de
arrendamento o que ns podemos fazer encaminhar para a consulta jurdica. Se vm
ter connosco com uma questo familiar, mas que no tem nada a ver com vitimao,
podemos encaminhar para uma mediao familiar se for o caso disso. Tentamos sempre
dar um encaminhamento s pessoas nos casos que manifestamente no tm nada a ver
com a natureza do nosso trabalho. (EAPAV);

ou para o servio de atendimento do Ministrio Pblico:

Depende muito do tipo de situao apresentada. [Quando uma situao de]
separei-me do meu marido. Estamos separados h 6 meses, no d nada para a
criana, a primeira pergunta que fazemos : Fizeram a regulao das responsabilidades
parentais? Se no fizeram, encaminhamos imediatamente para o tribunal da rea de
residncia para falarem com o senhor Procurador. (EIAC)

ou para a Segurana Social ou para o Ministrio Pblico:

A linha uma linha de encaminhamento. Depende da situao, se a pessoa
est com um problema que ns vimos que pode ser resolvido pela Segurana Social,
porque muitas vezes o que que eu fao? Se eu saio de casa, fico sem dinheiro,
ento a um encaminhamento para a tcnica de servio social, que lhe poder dar
todo esse apoio. () A Segurana Social tem forma de a ajudar a nvel jurdico, se ela
requerer um advogado a nvel da segurana social. () Muitas vezes tambm indicamos
s pessoas para procurarem o prprio Ministrio Pblico para lhes dar apoio nesse
sentido. (ECIG);

ou mesmo para um servio de traduo telefnica para estrangeiros;

Normalmente, quando nos chega ao conhecimento um caso relativo a um
imigrante, para o qual no temos competncia, sempre reencaminhado para as
instncias competentes e, portanto, nunca deixada a pessoa sem resposta. () E esse
trabalho muito feito atravs da linha SOS Imigrante. () Tem tambm um servio
importantssimo que o servio de traduo telefnica. (EACIDI)

1.5 A inexistncia e a invisibilidade dos gabinetes de consulta jurdica

previstos na lei do apoio judicirio
Desde 1993 que se vinham constituindo, com dificuldade, por todo o pas,
gabinetes de consulta jurdica (GCJ). Mas, recentemente, invocando a alterao
550

legislativa de 2007 e a necessidade de protocolo com o Ministrio da Justia, a maioria

dos GCJ (entre os quais o de Lisboa) suspenderam a sua atividade, sem que se
verifique a realizao de diligncias reais para a sua reabertura.
Estes Gabinetes deixaram de prestar o seu papel no mbito do sistema de
consulta jurdica, o que visto como um verdadeiro entorse:
Est fechado desde a alterao da lei. () No h protocolo no h
financiamento. Tivemos realmente que encerrar o gabinete. () Tem de haver um
protocolo entre a Ordem e o Ministrio da Justia com o objetivo de protocolar as
consultas nos gabinetes e na Ordem. (EOA1)
essencial que exista um gabinete de consulta jurdica na Ordem dos
Advogados. () Acho que ganhava o cidado, ganha o Estado, ganhamos todos ns.
() Tivemos que divulgar no nosso site o encerramento dos servios de consulta, porque
diariamente as pessoas procuram o gabinete de consulta jurdica no Conselho Distrital
de Lisboa. (EOA1)

A consulta jurdica e a invisibilidade dos gabinetes de consulta jurdica so um

outro campo de crticas acentuadas Ordem dos Advogados:
(EJ)

Inexistente. No temos qualquer expresso do que possa ser a consulta jurdica.

Quando ns ouvimos falar em advogados quando mandamos os utentes

solicitar o apoio APAV Nem sabia que existiam esses gabinetes [de consulta jurdica]
veja l, porque eles no so nada visveis, nada. (EPSP)

No entanto, o representante do Ministrio da Justia parece defender o

modelo dos gabinetes de consulta jurdica, mas reconhece que eles so poucos:
() o que tem sido feito at agora, eu diria que o modelo muito clssico,
muito conservador, isto , que apesar de tudo sempre um modelo social que eu at
acho bastante progressista, e que este: a Ordem obviamente fornece os advogados,
seja para prestar consulta jurdica, seja nomeando atravs do patrocnio judicirio. O
Ministrio da Justia mapeia o pas para perceber onde isso seria mais importante e
prope isso Ordem, e depois vai procurar interlocutores locais (que normalmente so
as Cmaras Municipais, autarquias) para gabinetes. () Mas mesmo que fosse um por
distrito, eu acho que seria muito pouco. (PMJ)

A necessidade de requerer, na Segurana Social, o pedido de apoio judicirio

para se obter uma consulta jurdica, levanta o problema da burocratizao deste
processo e o facto de, posteriormente, ser nomeado um advogado para a consulta e
outro para intentar um processo judicial, o que leva a demoras, a duplicaes e a
contradies:
Foi estipulado que existe a consulta jurdica, o cidado pode pedir apoio s para
a modalidade de consulta jurdica ou pedir apoio s para instaurar a ao ou para
contestar ao pendente, no ? So duas situaes distintas. ()Se o cidado primeiro
551

quiser uma consulta jurdica e depois quiser instaurar uma ao tem de recorrer duas
vezes Segurana Social, fazer duas vezes prova da sua insuficincia econmica ().
() Quanto ao facto das duas nomeaes, uma para a consulta e outra depois para
instaurar a ao, acho que no de bom senso estarem dois advogados, numa situao
em concreto e que podendo ser apreciada na consulta por um, numa perspetiva, e
analisada por outro j em processo nomeado para instaurar a ao, podem ter
divergncias de opinio, porque a lei no assim to concreta, tem vrias interpretaes.
(EOA1)

No terreno, a falta de advogados sentida de um modo muito dramtico:

Eu j pensei, se tivesse tempo, em ir ali Ordem dos Advogados dizer assim:
Estes advogados estagirios no querem fazer um grupo de articulao com a
Comisso, que estamos aqui to perto e eu mando-vos para aqui os casos que me l
vo? (ECPCJ2)

Algumas autarquias tm criado gabinetes de consulta jurdica em substituio do

protocolo da OA com o Ministrio da Justia:
H gabinetes de consulta jurdica que funcionam junto das autarquias, noutro
mbito, com protocolos com o Ministrio da Justia. A autarquia dava o local para se
poder fazer a consulta, o Ministrio da Justia suportava os custos e a Ordem fornecia,
por uma escala que ns temos e que est criada, os advogados para prestar essa
consulta. (POA)

Para a Ordem dos Advogados necessrio ter em ateno que o facto de ter
vrias entidades a prestar informao jurdica e consulta jurdica pode criar vrios
problemas, entre os quais destaca a questo do cambo (angariao de clientela) e
da manipulao poltica:
Na Ordem dos Advogados a generalidade dos rgos foi no sentido de evitar
que houvesse, quer atravs das Juntas quer atravs de algumas associaes com
carcter mais pblico, advogados a patrocinar. Porque s vezes criam-se algumas
presunes nesse tipo de atividade... Inclusivamente isto podia ser, atravs das Juntas de
Freguesia, uma forma de interveno poltica, no sentido de quem quisesse os advogados
que l estavam haver algum apoio implcito aos presidentes e a quem promovesse este
tipo de solues. (POA)

O que corroborado pela APAV:

Apoio jurdico, se lhe quisermos chamar assim, s exclusivamente feito por
advogados. So advogados que esto enquanto voluntrios, porque o servio que
prestamos s pessoas gratuito. Obviamente temos uma preocupao muito grande por
aquilo que j se falou aqui do cambo. Temos muito cuidado com isso na formao
inicial, a nvel de cdigo de conduta, para evitar que os advogados que fazem apoio
jurdico gratuito na APAV encaminhem depois as pessoas para o seu escritrio. Agora,
aquilo que fazemos claramente informao jurdica. Eu tenho alguma dificuldade em
compreender, de facto, a distino entre informao e consulta, fazemos claramente
informao jurdica. (APAV)

552

1.6 A escolha, nomeao e a remunerao dos advogados do apoio

judicirio:
Uma das limitaes do atual regime de apoio judicirio, ao contrrio do que
vigorou de 2001 a 2004, o facto de o cidado no poder escolher o advogado:
Continua a no estar equilibrado, desde logo porque as pessoas no podem
escolher o advogado e enquanto no se puder escolher nunca se ter inteiramente
confiana nele. O advogado como um padre a quem a pessoa abre a alma e conta
aquilo que no contaria a mais ningum. () Ns pretendamos que o cidado pudesse
escolher o advogado oficioso para o poder representar, porque entendemos que o
genuno exerccio do patrocnio s pode estabelecer-se numa base de confiana. (EOA2)

Um outra limitao resulta de no se permitir aos advogados a escolha da rea

de interveno:
Nessas duas ou trs reunies que houve chammos a ateno () [d]a
questo de os advogados escolherem reas especficas de interveno, isto , no serem
nomeados para reas em que, partida, no se sentem vocacionados. () uma das
coisas que os advogados agora mais se queixam de que so nomeados para vinte
aes seguidas, muitas vezes so nomeados para intervenes em que no se
inscreveram. () E prestar um mau servio. E no nos esqueamos que
informaticamente isso pode ser feito. (POA)

Mas outro representante da OA, em entrevista, fazia, para o atual momento,

uma defesa acrrima da evoluo e do novo sistema de nomeao, ditado pela
racionalidade igualitria na distribuio de um computador:
Como as ltimas alteraes foram muito significativas, montou-se um sistema
informtico completamente novo. Faz uma gesto do apoio judicirio absolutamente
neutral, absolutamente imparcial, absolutamente transparente. Deixou de haver
nomeaes por magistrados, por funcionrios judiciais, por polcias e pela Ordem, que
originavam situaes de desigualdade enorme. Havia advogados que recebiam cinco ou
seis mil euros por ms e outros que no recebiam nada. Havia advogados que estavam
dois ou trs anos sem ter uma oficiosa e outros que praticamente todas as semanas
tinham uma [Agora] o sistema que faz automaticamente as nomeaes. Nenhum
advogado nomeado uma segunda vez sem que todos sejam nomeados a primeira vez;
nenhum advogado nomeado trs vezes sem que todos, pelo menos, tenham sido
nomeados duas. () Qualquer advogado que cometa uma infrao disciplinar no
exerccio do patrocnio oficioso no se poder inscrever durante [um certo perodo de
tempo]. Queremos moralizar muito o funcionamento da prestao dos servios por
parte do advogado. (EOA2)

Ora, acontece que a senhora juza entrevistada no est de acordo com esta
viso de um funcionamento adequado de nomeao racional, considerando que a regra
de nomeao prvia perniciosa, mostrando saudade do esquema de nomeao de um
advogado disponvel pelo juiz:

553

Agora tambm com estas novas regras da nomeao pela OA uma confuso.
Para serem remunerados tm de estar nomeados previamente pela OA. Aquilo que
antigamente acontecia: o advogado faltou necessrio substituir e a entra nas escalas;
vamos ver instruo criminal onde que h um advogado disponvel para fazer uma
substituio de uma nomeao oficiosa. (EJ)

A remunerao dos advogados sempre um problema controverso, que no

merece a concordncia, designadamente de alguns magistrados, mas que
recorrentemente colocada na agenda pelos interessados, agora invocando a
necessidade de fiscalizao da qualidade do servio prestado:
Esta que a verdade, mas digamos, se houvesse que estabelecer um saldo, eu
diria, sem qualquer laivo de corporativismo, mas sim com a perceo emprica que
tenho, que deveria haver um aumento [das remuneraes auferidas pelos advogados no
mbito do sistema de apoio judicirio]. () Agora, um critrio fixo: eu aumentaria
ligeiramente ao mesmo tempo que talvez intensificasse os mecanismos de fiscalizao
da qualidade, que hoje no temos. (EOA2)

O atual sistema de nomeao de advogados de entre aqueles que se

inscreveram no sistema, com a atribuio de lotes de processos, distribudos
aleatoriamente entre eles, no podendo ser distribudos a advogados estagirios,
mereceu a crtica de advogados estagirios e de alguns dirigentes distritais da OA. Mas
o nosso entrevistado, representante da OA, defende todas as virtualidades do sistema
e, ainda, de forma assertiva, que o apoio judicirio no deve subsidiar a formao de
advogados e deve ser prestado por profissionais na plenitude das suas capacidades
profissionais:
Demos um passo decisivo na evoluo na dignificao do apoio ao excluirmos os
advogados estagirios da prestao desse apoio. Ns entendemos que o apoio judicirio
no foi criado para ser instrumento de formao profissional da Ordem dos Advogados,
no foi criado para subsidiar essa formao. Portanto, tenta-se recuperar o esprito do
apoio judicirio que o de permitir uma prestao, com qualidade profissional, por parte
dos advogados. () O que a gente garante que aqueles que prestam apoio judicirio,
sobretudo quando esto em causa os valores fundamentais da pessoa humana, como
o da sua liberdade, so pessoas a quem a Ordem j titulou efetivamente como
advogado, j autorizou a exercer o patrocnio sem limitaes no mercado e na
sociedade. (EOA2)

1.7 A morosidade e as custas processuais: um impedimento ao

acesso justia?
As custas processuais e a morosidade so um obstculo ao acesso justia. Mas
certo que, por um lado, quando temos critrios restritivos de elegibilidade para
conceder o apoio judicirio, as custas processuais tornam-se um custo, ainda, mais
relevante no acesso justia:

554

E depois estas custas esto hoje estruturadas [de uma forma] que deixam ao
juiz uma margem de arbitrariedade extremamente grande, enorme. () A situao
dramtica para as classes mdias. Quem rico no discute nada, paga. Quem pobre
vai Segurana Social e tem apoio. (EOA2)

Por outro lado, segundo os nossos entrevistados, o problema da morosidade

dos tribunais tem relevncia e assume especial urgncia em situaes de rotura familiar
e de violncia domstica:
De uma forma geral, e tendo em conta toda a rede de gabinetes da APAV pelo
pas, os principais problemas que diagnosticamos neste relacionamento com os tribunais
de famlia e menores () e, sem querer pegar no chavo habitual da morosidade da
justia, mas de facto ns temos uma srie de exemplos concretos com que nos
deparamos diariamente e que nos complicam muito o trabalho, designadamente pedidos
de regulao provisria do poder paternal que foram realizados, imaginem, em meados
de 2007 e relativamente aos quais no houve ainda qualquer deciso, quando so
situaes em que a famlia, designadamente mulher e crianas, tiveram de sair de casa,
tiveram de ser acolhidas, em que importa rapidamente regular a situao, ainda que
provisoriamente, e que estas decises no chegam com a celeridade que seria
necessrio, atendendo urgncia, premncia do problema. (PAPAV)

1.8 O(s) espao(s) da(s) Justia(s) ao servio do acesso ao direito e

justia
Para alm da condio de suficincia ou insuficincia econmica dos cidados,
cada vez mais se questiona, tambm, de que modo o espao externo e interno dos
tribunais ou de outras instncias de resoluo de litgios podem contribuir para
facilitar, ou limitar, o acesso dos cidados ao direito e justia.
Assim, h quem pergunte se, realmente, o direito e a justia precisaro de
palcios ou de rituais ou se deveria haver um novo modelo de espao:
A justia tem que de facto ser administrada em palcios? Bom, o que que se
espera da justia? A sua eficcia, funcionalidade, decises atempadas? Ou imponncia
majesttica, divina, quase hierrquica nas suas formas, nos seus smbolos? De facto, eu
acho que a justia (), devia diminuir a sua dimenso demasiado majesttica,
demasiado divinizada, e traz-la mais ao mundo dos mortais. Mas no deixar de ser
justia e no deixar de ter uma dimenso soberana. (EOA2)

defendendo-se a passagem dos tribunais a centro de servios de justia onde

funcionem os tribunais e os meios de resoluo alternativa de litgios:
() que todos estes centros de resoluo alternativa dos litgios deviam
funcionar em espaos adjacentes aos tribunais, onde as pessoas se pudessem dirigir com
toda a tranquilidade e onde pudessem sentir, de facto, que estavam a entrar na casa
que as protege das contraes dos seus direitos, se for o caso disso. () E o que facto
que as pessoas no vo a tribunais para perguntar, para saber, para se aconselhar. E
deviam ir. Eu acho que se todo este tipo de respostas estivesse nos tribunais iria
contribuir para melhorar muito a relao entre [o cidado e a justia]. (PISS)

555

Alis, a questo de pensar o espao ao servio a justia no tem cabimento

apenas no tocante aos tribunais, j que tanto as associaes da comunidade, quanto as
instncias de resoluo alternativa de litgios a consideram como fundamental:
fundamental [pensar sobre o espao], alis, melhor do que aquilo que vos
posso responder mostrar-vos as salas de atendimento que temos l em baixo. ()a
preocupao quando vamos implementar o gabinete , desde logo, perceber onde que
o espao se localiza,() em que zona da cidade se localiza, para ser o mais central
possvel, ser o mais acessvel possvel s pessoas.(EAPAV)

e sabem a importncia de uma mesa redonda e de uma sala com sofs:

() Por exemplo, importante que a mesa seja redonda, at do ponto de vista
psicolgico, para no criar um distanciamento to grande entre as pessoas; ter uma sala
especificamente equipada para o acompanhamento psicolgico, se possvel com sofs
em vez de haver uma mesa pelo meio, em que as pessoas possam sentir uma
proximidade maior; a decorao do espao ser feita com motivos que o tornem mais
acolhedor e no frio, para quem j vem de uma situao de maior fragilidade; ter um
espao sempre que possvel preparado para receber crianas. ()Acolhedor e depois,
obviamente, que tambm se garanta a questo da confidencialidade. (EAPAV)

Na mediao familiar o espao tem de garantir a confidencialidade:

[Em relao aos espaos] Tentamos que seja, no mnimo, adequado. O sistema
tambm est a iniciar, e tentamos que haja ali um mnimo de condies que sejam
preenchidas. () H um princpio de que a gente no abdica, que a questo da
confidencialidade, e de ser um stio neutro e confidencial. (ESMF)

Apesar das salas de audincias, os tribunais esto preparados para proteger as vtimas,
mas por vezes no usam os instrumentos que tm:
() os tribunais hoje esto mais do que preparados. Muitos deles esto mais
do que preparados para utilizar o mecanismo da videoconferncia e coisas at mais
simples, como a retirada do agressor da sala enquanto a vtima presta declaraes,
porque o advogado continua l, no se pem questes quanto aos direitos de defesa do
arguido. (EAPAV)

A adaptao dos espaos dos tribunais s necessidades das crianas tambm uma
preocupao dominante:
() as duas meninas acabaram por ficar l fora, no espao onde estava a
famlia. () Depois, tambm l estavam outras pessoas da [outra] famlia, onde
partida estas crianas vo ficar. () Portanto, partida, deveria haver aqui alguns
cuidados tambm em perceber [Implicava] Uma diviso do espao. () Mas, deveria
haver, pelo menos, dois espaos. (EIPSS)

bem como a necessidade de os espaos preservarem a intimidade e a privacidade:

Porque que nos tribunais as pessoas se sentem devassadas? () So stios
onde no h intimidade, onde no h possibilidade de as pessoas serem recebidas com o
mnimo de privacidade. Eu trabalho no tribunal que tem como local de espera o hall de

556

entrada. Onde toda a gente por ali vai, e toda a gente numa completa promiscuidade,
entre um processo e outro, entre o que est a favor e o que est contra. (PMP)

E, ainda, quanto ao Campus da Justia de Lisboa so mencionadas muitas falhas

de segurana, que vo para l do simbolismo, mesmo sendo um edifcio novo:
De facto, ns temos aqui muitos e variados problemas de segurana. ()
Segundo o que dizem, no h percurso de segurana para os presos chegarem s salas
sem se cruzarem com as pessoas, nomeadamente com eles [magistrados]. (EMP)

Mas, na comparao com as anteriores instalaes, prefere-se o Campus:

Podendo ter as deficincias que tem, custa-me um bocadinho ver,
designadamente da parte de magistrados da Boa Hora, onde eu infelizmente j passei
muitas e muitas horas do meu tempo, e sabendo as pssimas condies que o tribunal
tinha, virem falar agora de questes como dignidade () das instalaes. (EAPAV)

A funcionalidade substitui os smbolos tradicionais do poder:

O campus da justia de Lisboa Parece-me tudo muito funcional. () No
tem os smbolos tradicionais de poder, aquelas balanas no hall de entrada, aquelas
esttuas com as balanas. () Ali no, ali as pessoas entram e o juiz mais uma
personagem que ali est na teia da trama judiciria, no teatro da administrao da
justia. E isto, muitos no aceitam. () Para mim tem muito mais dignidade do que a
anterior instalao. () bom, isto de facto no so palcios. So salas funcionais.
(EOA2)

A opinio consensual a de que a questo do espao importantssima do

ponto de vista do acesso ao direito e justia, razo pela qual se opta, na resoluo
alternativa de litgios, por espaos que no sejam tribunais, com o argumento que
esto mais prximos das pessoas e que so diferentes dos tribunais:
Os Julgados de Paz so parceria pblica entre as autarquias locais e o Estado
central. Para estabelecer uma parceria para julgados de paz, quando a Cmara, que
quem tem de me fornecer o imvel, sugere que seja no tribunal, eu digo nunca!
Recuso a parceria: d-me a loja do cidado que eu aceito, d-me os antigos correios, a
antiga casa dos magistrados, um talho. Eu vou. No me ponham no tribunal, por que o
que eu vou perder em termos de impacto emocional a pessoa! (PMJ)

1.9 A estrutura e o financiamento do apoio judicirio

O representante do Ministrio da Justia defende o atual sistema triangular:
O acesso ao direito , na verdade, um modelo triangular. Por um lado o
Ministrio do Trabalho e da Segurana Social, porque ele que garante o acesso, valida
a entrada nesse sistema (). Depois, quem indica os prestadores desses servios, ()
a Ordem dos Advogados. E depois h algum que est a pagar isso tudo e que est a
gerir o sistema, que somos ns, curiosamente [o Ministrio da Justia]! E portanto de
facto um sistema triangular. (PMJ)

557

O que corroborado pela Ordem dos Advogados que recusa responsabilidade

na gesto do sistema, salvo na nomeao dos advogados:
O atual sistema de apoio judicirio no gerido pela Ordem. S gerido pela
Ordem no que respeita nomeao dos advogados. Tudo o resto passa completamente
margem da Ordem. A nica funo da Ordem a nomeao dos advogados e a
resoluo dos incidentes, no mbito do apoio e nomeadamente dos conflitos de
interesses, pedidos de escusa do prprio advogado. (POA)

O prprio participante do Ministrio da Justia considera que um dos

problemas do acesso ao direito e justia, em Portugal, , exatamente, o
financiamento atribudo ao sistema de acesso ao direito, que constitudo por um
nmero sem grande expresso:
[O volume de financiamento ao sistema de apoio judicirio] muito escasso.
Diria que um nmero que em termos absolutos no um nmero expressivo, mas em
termos relativos , tendo em conta que o sistema no est, nem de perto nem de longe,
no que devia estar. (PMJ)

2 O Acesso ao direito e justia da famlia e das crianas, em

especial: as vozes em interao
Nesta seco, deste captulo, vou alterar a escala da anlise e centr-la no
acesso ao direito e justia da famlia e das crianas. Para isso, analisa-se o discurso e a
perceo de cada um dos atores profissionais intervenientes relativamente s suas
funes e prticas sociais e profissionais em confronto e, em complemento, com as
funes dos outros atores profissionais. Desse modo, caracteriza-se as interaes e o
tipo de relaes existentes entre esses atores, no mbito, quer do regime de apoio
judicirio, quer no mbito de todas as outras instncias, judiciais e no judiciais, que
identifiquei como promotores e facilitadores do acesso ao direito e justia da famlia
e das crianas, seja na informao e na consulta jurdica, na representao das famlias
e das crianas ou na resoluo de litgios.

2.1 O confronto e a complementaridade a articulao e as tenses

entre as diversas funes, papis e prticas sociais (Segurana
Social, advogados, Ministrio Pblico, administrao pblica,
Provedor de Justia, Comisses de proteo de crianas e jovens,
polcia e associaes da comunidade)
2.1.1 O requerimento de concesso de apoio judicirio: as crticas
Segurana Social

558

A opinio de uma juza entrevistada a de que as portas de acesso ao direito e

justia de famlia e das crianas, bem como relativamente aos direitos dos imigrantes,
se encontram fechadas:
Na questo dos menores, na questo da famlia e da imigrao, de facto, as
pessoas no tem acesso ao direito. Tm os requerimentos recusados pelos seguranas
das portas das instituies. Nem sequer tm a oportunidade de um papel de entrada
que tenha um carimbo, que se possa pedir que se faa um deferimento tcito. E to
impressionante a fora que isto tem, e no pas todo e acho que tenho algum
conhecimento qualificado para dizer isto que me causa horrores. (EJ)

A Provedoria de Justia, a Ordem dos Advogados e a administrao pblica no

tm um discurso to radical, mas tm mantido os servios da Segurana Social sobre
uma forte presso crtica:
A nossa ideia geral esta: [a Segurana Social] est muito burocratizada;
[temos esta ideia] mais pela queixa das pessoas, mais pelas dificuldades s vezes dos
advogados. (EOA2)
() a Segurana Social no est devidamente apetrechada com pessoas
altura para analisar se aquela situao em concreto para contestar, se para se
para opor, se para instaurar, se um processo-crime, se um processo cvel. () Mas
que se verifica aqui duplicaes de nomeao de advogados para o mesmo tipo de
processo, existe. E s vezes triplicao. (EOA1)

Pelo seu lado, os entrevistados da Provedoria de Justia e da Comisso para a

Cidadania e Igualdade de Gnero apontam Segurana Social as interpretaes
restritivas e o tempo que demoram a conceder o apoio judicirio:
() sabemos s da relao que a pessoa tem, neste caso, com a Segurana
Social para a concesso, ou no concesso, desse estatuto. [Neste caso, as queixas que
chegam referem-se] desde atraso, desde os e-mails com os relatrios que so pedidos,
at a prpria aplicao da lei e a crticas prpria lei. (EPDJ)
O grande problema aqui o tempo: por exemplo, a nvel da Segurana Social
ainda demora algum tempo a que esse apoio seja dado e muitas das vezes a questo
aqui o risco da prpria situao. (ECIG)

2.1.2 A ao dos servios do Estado CIG, ACIDI e Provedoria de Justia

e o apelo comunidade
A representao, que os servios da administrao tm da sua ao, que
esto a desempenhar as suas funes de um modo positivo.
A Comisso para a Cidadania e Igualdade de Gnero (CIG) valoriza a sua
interveno na promoo da igualdade e na deteo e resposta violncia domstica,
atravs da articulao com as ONGs, um sistema de informao de primeira linha e o
encaminhamento das questes jurdicas para ONGs e Ordem dos Advogados:

559

O que tem existido at aqui () um sistema de informao de primeira linha,

ou seja, de estabilizao das vtimas no caso da violncia domstica, dado que temos
uma linha verde nacional que funciona 24 horas. () encontrei um grande trabalho das
associaes, das ONG que fazem parte do Conselho Consultivo da CIG (anteriormente
CIDM), no sentido de nos apoiarem nos procedimentos sucessivos, dado que o nosso
trabalho um trabalho de estabilizao de primeira linha. Ns ouvimos a queixa e de
seguida encaminhamos de imediato, de acordo com aquilo que temos presente, para as
vrias ONG ou para a Ordem dos Advogados, dado que, no atual quadro do sistema de
acesso ao direito, agora ns CIG j no podemos prestar mais do que informao
jurdica. Esta uma deciso da nossa tutela. (PCIG)
Eu penso que tem que haver um trabalho de maior articulao, e de maior
disponibilidade das ONG com quem trabalhamos, por exemplo, a UMAR, a APAV, dado
que as suas organizaes so mais elaboradas, tm pessoal a tempo inteiro, mesmo que
voluntrio, em horas de mais expediente. Mas h muitas associaes com quem
trabalhamos que no, que so associaes mais caseiras e que a sua disponibilidade
mais pequena. (PCIG)

Como a CIG se entende limitada prestao de informao jurdica sua

inteno fazer protocolos com o Ministrio da Justia e a Ordem dos Advogados para
desempenharem bem as suas funes de informao jurdica e de consulta jurdica:
() Temos, neste momento, dois estudos que nos vo permitir fazer dois
protocolos, um com o Ministrio da Justia e outro com a Ordem dos Advogados, no
sentido de encontrarmos um rearranjo um pouco mais assertivo, porque muitas vezes no
quadro da violncia domstica h questes que so muito prementes. No possvel
dizermos: olhe, ento vai Ordem dos Advogados, vai inscrever-se, entretanto depois
espere que lhe seja nomeado um advogado oficioso, ento de seguida vamos expor o
seu problema. Enfim, isto no funciona para as vtimas de violncia. (PCIG)

O ACIDI explica-nos quais as parcerias que estabelece, de modo a criar uma

rede mais coesa de apoio aos imigrantes:
Temos vrios gabinetes especializados de atendimento aos imigrantes. Temos
desde logo parceiros pblicos: temos o SEF, temos o Ministrio do Trabalho, temos a
Segurana Social, temos a Sade; e depois temos gabinetes constitudos por estes
mediadores socioculturais. Temos tambm o Ministrio da Justia atravs da
Conservatria dos Registos Centrais, que quem trata das questes da lei da
nacionalidade. E depois temos gabinetes especializados em temticas especficas de
apoio aos imigrantes constitudos por estes mediadores socioculturais, nomeadamente o
gabinete de apoio lei da nacionalidade ou reagrupamento familiar; um dos mais
importantes o gabinete de apoio jurdico; sade, educao. (EACIDI)

Da que seja importante fazer um trabalho de acompanhamento, jurdico e

social, e estabelecer parcerias de apoio aos imigrantes, em que o ACIDI responde a
solicitaes das CPCJ, o que j vai sendo feito:
Depois tenho casos de pessoas () que vm de outros pases e que so
exploradas at mais no, com as rendas de casa e com os espaos que habitam e etc.
Chegam a habitar cubculos minsculos, a pagarem 500 euros de renda, uma
explorao, uma desgraa. Essas pessoas vm procura que a gente lhes ensine como
560

que se livram daquilo. () A temos o ACIDI, para quem eu encaminho. Tm servios

jurdicos e funciona, na minha opinio, muito bem e uma ajuda imensa para as
pessoas. (ECPCJ2)

O mesmo papel de pro-atividade no tem a Provedoria de Justia, cujo estatuto

constitucional limita a sua atividade de promoo dos direitos dos cidados junto da
administrao pblica, mas sem que isso tenha impedido de ter uma linha telefnica
relacionada com os direitos das crianas:
Ns devemos fazer aqui uma explicao prvia, que tem a ver com o estatuto e
com aquilo que a interveno do Provedor. () porque a Provedoria atua basicamente
no que tem a ver com a administrao pblica. () Fao s este alerta por causa da
questo das crianas, ou seja, aquilo que nos interessa aqui, propriamente dito, e que
pode levar o Provedor a intervir se algum denuncia uma situao grave relativamente a
uma criana. Ns tivemos duas linhas telefnicas at h pouco tempo, uma que nos
interessa aqui especialmente, a linha verde recados da criana. Portanto, imaginemos
que atravs desta linha chegava uma denncia de um caso grave relativamente a uma
criana. A Provedoria no cruzava os braos, () fazamos aqui uma espcie de
sinalizao e no amos intervir na situao concreta. (EPDJ)

2.1.3 A ao das organizaes no-governamentais (ONGs)

As ONGs tm um papel fundamental de apoio aos cidados, atravs da
informao que presta, e de encaminhamento dos seus utentes para outras entidades
dentro do sistema de acesso ao direito e justia:
Relativamente ao acesso ao direito, obviamente que um mecanismo ao qual
recorremos com muita frequncia, at pelo tipo de populao com que lidamos. () E
esse tipo de utentes v-se muitas vezes obrigado a ingressar num conjunto de
procedimentos judiciais, que no apenas o procedimento criminal, mas tambm
processos conexos, de divrcio, de regulao do poder paternal. A APAV acaba por
muitas e muitas vezes encaminhar utentes seus, e quando digo encaminhar significa, em
termos muito prticos, no apenas explicar o que o apoio judicirio, como se pode
recorrer ao apoio judicirio, mas ajudamos, inclusivamente, as pessoas a formular o
pedido, a reunir a documentao necessria, etc. (PAPAV)

Este apoio feito em vrias fases, inclusivamente depois de j haver uma ligao
com o sistema institucional de apoio judicirio e com o sistema judicial:
Ns continuamos a intervir. O processo de acompanhamento continua
independentemente do processo-crime que exista. E muitas vezes os utentes vm ter
connosco, at com as prprias cartas de notificao, mesmo depois de terem ido ao
advogado, at pela desmistificao da linguagem que pode ser demasiado tcnica e,
ento, as pessoas continuam a vir APAV para lhes explicarem de outra forma o que
que vai acontecer e quais so de facto as necessidades que ela agora vai ter em termos
procedimentais. (PAPAV)

O papel desempenhado pelas associaes que se prende, especialmente, com

a informao jurdica tambm valorizado por outros atores:

561

Noto que uma boa parte dos pedidos vm de facto das ONG. Ou, pelo menos,
sente-se que as pessoas esto acompanhadas com algum tipo [de assistncia]. Teria
que, de facto, fazer-se constar das aplicaes informticas uma forma de se fazer um
registo para saber por que meio entraria o pedido; (PISS)

que, no entanto, chamam a ateno para a necessidade de a informao ser completa,

de modo a que os cidados no deixem passar prazos legais:
Seria importante nas associaes que do apoio s diversas situaes sempre
que tm processos e que tm necessidade de responder e que tenham prazos, para
alm de lhes aconselhar a recorrer ao apoio judicirio, logo que obtenham o
requerimento e o comprovativo que entregaram esse o pedido, o irem levar ao processo
no sentido de saber se h prazos, porque seno caduca o direito de poder responder.
(POA)

2.1.4 A funo e a prtica do Ministrio Pblico: o elemento charneira

entre os cidados e a comunidade, o estado, os tribunais e as
Comisses de proteo de crianas e jovens
A interveno do Ministrio Pblico centra-se nas situaes em que esto em
questo os direitos das crianas deixando a outra interveno ao sistema pblico de
apoio judicirio:
Nesta matria do acesso da famlia e das crianas ao direito, h aqui uma
distino a fazer no que diz respeito ao MP que : os casos em que h crianas e os
casos em que no h crianas. Nos em que h crianas o Ministrio Pblico tem
competncias e obrigaes legais, e os casos em que no h crianas (em que se discute
o divrcio, em que se discute a partilha de bens, etc.) so casos em que o Ministrio
Pblico no tem interveno, a no ser o controlo da legalidade. No tem uma
interveno direta e, portanto, so casos diferentes. () Se h pressa e se h crianas
no h nenhuma razo para haver atrasos. O Ministrio Pblico imediatamente tem
competncia para instaurar os procedimentos necessrios. Entretanto, se as pessoas
quiserem pedir o apoio judicirio, mesmo na modalidade de nomeao do patrono,
podem faz-lo e, portanto, as providncias iniciais e a tomada das decises urgentes,
esto sempre salvaguardadas. (PMP)

Para alm de sentir como sua a funo de garante da defesa do interesse

superior das crianas, o Ministrio Pblico considera ainda que tem um papel
importantssimo de garante da informao jurdica, consulta jurdica na defesa dos
direitos das crianas, funcionando como um ator privilegiado dentro do sistema
judicial, que substitui nesta rea o recurso aos advogados:
A maior parte das pessoas que vem c ao atendimento so pessoas que vm
porque, desde logo, no tm nem sequer condies econmicas para ir a um advogado.
Bom, acho que depois tambm acham que no necessrio ir a um advogado ().
Depois, isto uma coisa que no nem de hoje nem de ontem, nem do ano passado,
nem de h trs anos. Isto uma coisa que funciona bem h muitos anos. ()
Obviamente que o MP tem gravado em letras de ouro no seu corao a defesa dos
menores. (EMP)

562

Articulando o papel que cada um dos atores desempenha em termos de

atendimento/aconselhamento e as diferentes vises que cada um tem da sua funo e
das funes dos restantes, interessante notar algumas tenses. Comeando pela
prestao do Ministrio Pblico, o seu modo de atuao visto pelo prprio de forma
muito positiva, enaltecendo as qualidades do atendimento prestado e a forma como os
utentes so bem acompanhados em termos de celeridade e informalidade:
Eu aqui tenho de ser o menos formal possvel, mais prximo das pessoas, as
maiores articulaes possveis, mais porta aberta possvel, o mais rpido possvel. ()
[Os utentes sentem] Muita gratido. Isso tem a ver com vrias circunstncias: primeiro,
as pessoas que fazem o atendimento so muito () amorosas com as pessoas, e se a
pessoa comear a chorar fazem festinhas, vo buscar uns lenos. () E depois isto
funciona rapidamente, o tempo que vai entre a pessoa vir c e ir para o funcionrio
responsvel curto, muito curto. Aqui na minha mo nunca pra mais do que um dia,
est a ver? (EMP)

O modo de funcionamento do atendimento com duas fases distintas

tambm explicado:
preciso distinguir entre o primeiro atendimento e os outros. Porque uma coisa
o primeiro atendimento: a pessoa vem aqui para tentar resolver um problema e ns
resolvemos o problema em 99% das situaes. Outras situaes no temos obrigao de
resolver, no connosco. () O segundo atendimento o qu? Ns temos um processo
que est a decorrer, onde esto ser tomadas decises e onde esto a ser feitas
promoes. Podem ser contrrias ao interesse das pessoas e essas pessoas vm ao
atendimento. () Portanto, o primeiro atendimento um atendimento pacfico, positivo,
bonito, afetivo. S tenho a dizer coisas boas. O segundo atendimento um atendimento
que tem coisas muito diversificadas. (EMP);

bem como o tipo de questes/situaes que entram no seu sistema;

A esmagadora maioria dos casos regulao das responsabilidades parentais.
() se um problema de alimentos, eu ponho um processo de regulao das
responsabilidades parentais e fica tudo resolvido. () Mas tambm temos casos de
tutelas, bastantes. Vamos l ver, quando eu falo de regulaes de responsabilidades
parentais estou a falar de regulaes no sentido prprio do termo, e estou a falar de
aes com vista a regular o poder paternal. A regular quer dizer, a definir o poder
paternal, porque morreu o pai, s h a me, mas a me no toma conta do mido,
ento tem de ser a av. E portanto, isto para mim como se fosse uma regulao do
poder paternal. () No quero saber dessas questes do condomnio ou das rendas.
No tem nada a ver connosco. (EMP)

Acontece, porm, que esta viso no comungada por todos e surgem crticas
negativas, como da parte da Ordem dos Advogados, que no v com bom olhos a
presena do Ministrio Pblico na rea da famlia e das crianas:
O Estado no tem que garantir o patrocnio no direito civil, no direito privado,
porque o Ministrio Pblico tem um estatuto funcional que o separa dos advogados.
Alis, at se v l na carpintaria dos tribunais. Est ao lado do juiz, entra com o juiz, sai
563

com o juiz. No fundo, alguns at se portam como juzes. E, portanto, isso desde logo cria
uma situao de desigualdade de partes perante o julgador, seja qual for. Depois ela
decorre um pouco de um certo paternalismo social que surgiu depois do 25 de abril com
a proteo dos trabalhadores. () A funo verdadeira do Ministrio Pblico: garante da
legalidade e o exclusivo da ao penal. So as duas funes do Ministrio Pblico, mais
nenhuma. () Ora bom, no direito da famlia, eu acho que mesmo aos menores devia
ser-lhes nomeado [um advogado]. () assim: o interesse da criana quando tem pais
defendido pelos pais. E pelos advogados que os pais escolhem. (EOA2)

mas a prpria Ordem dos Advogados reconhece que, ao nvel dos direitos das
crianas, a interveno dos advogados est muito debilitada:
[Isso acontece] Porque a rea preferencial de interveno dos menores do
Ministrio Pblico. E como praticamente o Ministrio Pblico que intervm a nvel dos
menores, a interveno dos advogados a esse nvel est muito reduzida e muito
debilitada. Vamos l a ver: a advocacia o que que ? uma atividade essencialmente
de mercado. Ora num mercado em que essas questes no intervm, no h mercado, o
mercado muito reduzido. () Admito que a Ordem pode ter uma interveno para os
menores mais eficaz, no sentido de os advogados que trabalham nesta rea estarem
mais qualificados para o fazerem. (POA)

E h quem entenda que o funcionamento do atendimento pelo Ministrio

Pblico no to adequado quanto devia:
() tambm pode ser que as pessoas vo ao Ministrio Pblico e a seguir
regressem, porque muitas vezes nas regulaes do exerccio das responsabilidades
parentais no so recebidas diretamente pelo Ministrio Pblico, s so recebidas pela
assessora quando se prope a ao. O Ministrio Pblico surge posteriormente, j depois
da conferncia, se aquilo der para o torto (EIAC)

ou que no to clere quanto aparenta:

Ns notamos que o Ministrio Pblico costuma ser lento, mesmo com a nossa
presso. (EPSP)

mas a crtica da insensibilidade a mais recorrente no que concerne a ao do MP:

() Relativamente ao desempenho, assim: todas as pessoas que trabalham
numa determinada rea, seja ou no o Ministrio Pblico, com o decorrer do tempo h
alguma insensibilidade s decises. Porqu? Porque todos os dias se focam nas mesmas
questes e muitas vezes deveria haver um maior empenho e um maior cuidado no
acompanhamento das situaes. () Agora, que o facto de estar muito tempo e ter que
se trabalhar para as estatsticas prejudica o desempenho qualitativo do ponto de vista
profissional, disto no tenho dvidas. (POA)
[Os magistrados do MP] muito raro quererem saber diretamente. Geralmente
no mbito dos processos e nas audincias que geralmente tm a noo das
informaes que ns fornecemos. (EIPSS)

e, ainda, de que o Ministrio Pblico continua a ser uma entidade de difcil acesso para
as pessoas:

564

Mas o Ministrio Pblico de mais difcil acesso, eu sei que o Ministrio Pblico
tem essas funes, mas mais de difcil acesso. As pessoas ainda tm um bocado de
medo de ir aos tribunais. (PCDF)

O magistrado do Ministrio Pblico refere que os procedimentos podem, pois,

ser iniciados quer pelo Ministrio Pblico, quer pelos advogados, ou quer, ainda, pelos
prprios cidados:
muito vulgar nos procedimentos desta rea, que so procedimentos de
jurisdio voluntria que no obrigam constituio de advogado, as coisas chegarem ao
processo ou por cartas escritas pelas pessoas ou por formulrios que as pessoas
encontram no sei onde, normalmente em vrios stios, mas que so preenchidos e em
que as pessoas iniciam um procedimento ou do conta ao processo assim. Aquilo que se
observa nos tribunais de famlia e menores que h os procedimentos que so
impulsionados pelo Ministrio Pblico, h os procedimentos que so impulsionados pelos
advogados e h procedimentos que so impulsionados pelos prprios. (PMP)

Ora, isto pode ocasionar outras situaes, como nos casos em que, aps o
procedimento ser instaurado pelo Ministrio Pblico, as partes surgem, mais tarde,
representadas por advogado:
Por outro lado, tambm vulgar que o cnjuge, ou os ex-cnjuges, com alguma
frequncia depois de o MP instaurar, por exemplo, uma ao de regulao do exerccio
do poder paternal (que normalmente a mais vulgar), por vezes o cnjuge que ou
um dos cnjuges ou os dois, acabam por depois mais tarde aparecerem representados
por advogados no processo. O que reconduz a esta dialctica do processo. O MP
representa os interesses da criana e os pais, por vezes, recorrem a advogados na
medida em que pretendem, para alm do interesse da criana, defender o seu prprio
interesse. (PMP)

Este argumento abre espao para introduzir o tema da relevncia da

participao dos advogados nos processos relacionados com os direitos das crianas e
de como essa participao pode ser considerada importante para que haja um maior e
melhor esclarecimento de todos os envolvidos no processo:
muito importante a participao dos advogados. E a lei, quer a lei tutelar
educativa quer a de promoo e proteo, vieram demonstrar que a existncia do
Ministrio Pblico e dos advogados importante, nalguns processos simultaneamente,
porque podem consubstanciar e representar interesses diferentes no processo. Acho que
extremamente gratificante, a nvel, nomeadamente, dos processos de promoo e
proteo, a interveno dos advogados nos debates judiciais. Isto gera uma outra
dinmica no debate, gera um debate mais rico, um esclarecimento maior para todos
sobre o que que est em cima da mesa e qual o sentido da deciso. s vezes dizem
que o Ministrio Pblico e os advogados se excluem simultaneamente, eu penso que no
verdade e, nesta rea, isso manifestamente ao contrrio do que aquilo que a
realidade nos tem demonstrado. (PMP)

Mas, juza entrevistada considera que a legislao nesta matria tem falhas e
contradies, ao obrigar nos processos de promoo e proteo que, para alm de
565

representada pelo MP, a criana tambm esteja representada por advogado nomeado
pela Ordem dos Advogados, o que pode levar a situaes caricatas:
A lei tem ali vrias contradies. O MP est a defender os interesses da criana,
portanto, h aquela regra da legitimidade, o MP pode instaurar o processo de promoo
e proteo. (...) Qual a razo, por exemplo, da constituio obrigatria de advogado
criana ou jovem em debate, se depois a criana ou jovem no pode alegar, porque s
pode alegar depois dos 12 anos, s notificado para alegar a partir dos 12 anos? Qual
a razo em geral da nomeao de advogado criana se est representada pelo MP?
Aqui pode haver algum interesse prprio da criana, mas quando o legislador entendeu
que ela tem maturidade suficiente para apresentar uma posio distinta do seu
representante no processo que o representante legal, h os pais, para alm dos pais
pode haver o representante legal e depois tem o MP. (EJ)

Sobre esta temtica a Associao dos Jovens Advogados Portugueses vem dizer
que a concorrncia que existe com o Ministrio Pblico saudvel, mas entende que
s faz sentido para a rea das crianas:
O acesso ao direito nosso dever. () E isso significa que consideramos que
esta concorrncia com o Ministrio Pblico saudvel, porm s para a rea das
crianas. No faz sentido para toda a rea da famlia, pelos interesses em causa. () O
advogado pode ser, exatamente, o catalisador, para se conseguir chegar mais depressa a
um consenso. necessrio que o advogado tenha formao nesse sentido. (PA)

Os vrios atores envolvidos falam de como veem, na sua atuao dentro e com
o sistema, a forma como o Ministrio Pblico desempenha as suas funes. Assim, a
APAV considera que a articulao que estabelece muita prxima:
De uma forma geral temos canais privilegiados de comunicao. H
mecanismos de articulao muito prximos, a nvel informal, de contactos, de troca de
impresses sobre casos concretos, um oleado de procedimentos; e tambm, obviamente,
formais, na medida em que so solicitados relatrios para os processos ou participaes
em debates judiciais. De uma forma geral, no temos tido muita dificuldade, e agora
centrando nos procedimentos de urgncia ao abrigo do artigo 91. da Lei de Promoo e
de Proteo, no contacto com o MP em tempo til, no sentido de rapidamente obter
uma deciso, ou que permita depois a retirada da criana. (PAPAV)

Mais, acrescentam que existe a necessidade de formalizar determinados

procedimentos, j que a articulao feita sempre em termos muitos informais:
Funciona sempre mais em termos informais. No existe nenhum procedimento
formal sobre esta situao. O que acontece, tendo em conta a circunstncia e a urgncia
do caso, normalmente so solicitados relatrios, quer psicolgicos quer do prprio
processo de apoio, para tambm conseguir orientar na deciso do caso. De facto h
procedimentos que precisam de ser formalizados. (PAPAV)

Por sua vez, a CIG tambm fala de uma relao muito positiva com o Ministrio
Pblico e de facilidade na comunicao que se estabelece:

566

Efetivamente a nossa aposta tem sido a de enviar as nossas vtimas de violncia

domstica, nomeadamente quando tm crianas pequenas, para o Ministrio Pblico, e
at agora as portas tm ficado sempre abertas e tem sido muito positivo. H zonas
muito pequenas do pas onde h dificuldade de comunicao com as polcias no que diz
respeito comunicao das queixas e, efetivamente, onde a ligao direta com o
Ministrio Pblico est a resultar. (PCIG)

o prprio Ministrio Pblico que vem concordar com a ideia de uma certa
burocracia instalada e que ser a principal causadora/causa de um desempenho menos
bom. Para alm disso, fala ainda da falta de servios de apoio aos magistrados do
Ministrio Pblico, o que obstaculiza o seu desempenho, uma vez que os magistrados
tm de se dedicar a outras funes para alm das principais:
Pegando na questo de saber se o Ministrio Pblico faz o suficiente Bem,
verdade, e isto estou de acordo, que o Ministrio Pblico nestas reas tem tido alguma
burocratizao, ou pelo menos h algum risco de burocratizao. () Uma coisa
burocracia para qual ela foi criada, uma garantia para o cidado; outra coisa so as
adiposidades burocrticas que foram sendo criadas, para alm das garantias, que, neste
momento, inundam completamente os tribunais, onde a circulao de papel e de
procedimentos uma coisa completamente arrepiante, at porque tm, depois, servios
de apoio perfeitamente ineficazes e sem competncias. () o que significa que os
magistrados tm que seguir tudo, tm que fazer tudo, sem que haja servios de apoio
realmente com competncias prprias e com formao capaz de o fazer. (PMP)

No entanto, o Ministrio Pblico j est atento a novas problemticas, como a

dos direitos dos idosos, j que esta uma situao que necessita, cada vez mais, de
uma resposta, a vrios nveis:
Penso que isso uma rea em que o Ministrio Pblico, na minha perspetiva,
tambm tem de ter uma funo importante, no s a nvel penal. Eu dou um exemplo:
quando uma pessoa, um familiar, vai colocar um idoso num lar e d nomes falsos,
moradas falsas ou dados falsos, no lhe acontece nada, no ? (ISS)

H lugar a concordncia da parte do Ministrio Pblico, que considera que este

um tema ao qual deve ser dado prioridade:
O prprio Procurador-Geral j veio estabelecer isto como prioridade, porque h
aqui claramente um interesse pblico que est em causa. Estamos ao fim ao cabo na
defesa da pessoa humana, no ? (PMP)

Da a necessidade de haver polticas articuladas e com prazos definidos de

aplicao e implementao nas reas sociais, tais como a terceira idade e a infncia:
Penso que nestas reas, de particular relevncia de defesa dos interesses e dos
direitos dos cidados, a gente tem de saber para onde que quer ir. () A gente hoje
para as creches tem um objetivo que ter trinta e trs por cento das crianas com
lugares em creches e sabemos que, provavelmente, vamos ter. Ns, nos idosos, no
sabemos de todo. () E depois h estas complexidades orgnicas, estas complexidades

567

do ponto de vista do relacionamento tcnico. Mas penso que h aqui um espao para
avanar, apesar de tudo. (PISS)

2.1.5 As entidades que resolvem conflitos relativos a direito da famlia e

das crianas
2.1.5.1 As Comisses de proteo de crianas e jovens
No seguimento da apreciao da atuao do Ministrio Pblico abre-se
caminho para perceber qual o papel das Comisses de proteo de crianas e jovens,
o modo como se articulam com o MP e com os outros intervenientes no sistema e a
forma como so encaradas por esses intervenientes. Comeando pelas prprias e pela
maneira como sentem o seu reconhecimento pela comunidade:
Acho que hoje as pessoas percebem melhor o que que a Comisso. H
ainda muito para fazer, a imagem continua a ser muito negativa por todas as notcias
que aparecem na televiso ou na imprensa. S aparecem quando a menina morreu e a
comisso sabia e no foi l; a Comisso retirou e a me est a fazer greve de fome. Isto
leva a que o primeiro impacto que temos aqui, muitas vezes, o de acalmar as pessoas,
dizer-lhes que no assim. Porque temos pais e midos a entrar para a sala a
desatarem imediatamente a chorar, a famlia toda no quero ir para um colgio!.
Portanto, ainda h muito esta imagem. (ECPCJ1)
Sinto que esse reconhecimento est a ser cada vez maior. () E isto uma
coisa que vai entrando e esta desmistificao de que as comisses so assim uma coisa
que ui, nossa senhora!. Eu consegui, acho eu, uma coisa magnfica, que s o primeiro
degrau, que uma jornalista na comisso alargada. () A ideia , primeiro que tudo,
que haja um foco difusor de uma boa prtica, j que as Comisses no tm de estar de
costas voltadas para os jornalistas ().(ECPCJ2)

Se bem que este reconhecimento entremeado da necessidade de melhorar,

sobretudo ao nvel das entidades de primeira linha, servios pblicos e da comunidade
que trabalham na rea da infncia e juventude, que ainda no interiorizaram
convenientemente o papel das Comisses:
Aqui continua a haver uma coisa que as pessoas no entenderam, que assim:
se vier do tribunal a dizer pague-se 300 euros por ms, paga-se; se for a comisso,
toda a gente acha que estamos de igual para igual. () A questo tambm de se
entender o que que aquela pirmide; o que que o primeiro, o segundo e o
terceiro nvel. Ento mas se o primeiro respeita o terceiro, porque que h-de achar que
pode mandar no segundo? (ECPCJ1);

a escola tardou em assumir as suas funes no absentismo escolar:

A escola, enquanto instituio, acha que as Comisses existem para resolver
tudo e portanto um aluno est em absentismo escolar, tem medo de ir escola, a
Comisso que resolva. () Mas j comecei a marcar reunies com estes novos
organismos para que se organizem. Porque as escolas tm de perceber que so uma
entidade de primeira linha, de articulao com as juntas de freguesia, com a PSP, com os

568

Centros de Sade, com estas equipas de crianas e jovens em risco nos centros de
sade, e que j esto algumas a trabalhar muito bem. (ECPCJ2);

e as relaes com os hospitais, a polcia, a segurana social, ainda no tm o mesmo

desenvolvimento:
O hospital j percebeu, a polcia j percebeu. Eles sabem qual a interveno
da comisso estou a falar da primeira linha. () Nos hospitais as coisas j correm
bem. Nas escolas nem tanto. Por exemplo, a nvel da Segurana Social ainda h um
caminho a fazer. Se ns no tribunal pedirmos um acolhimento de emergncia, bom. Se
a Comisso pedir um acolhimento de emergncia, h-de ser. Percebe? (EMP)

Sobre o modo de funcionamento e as questes que entram na Comisso e que

esto para alm da normal dicotomia perigo/risco:
Aquilo que fazemos : normalmente, na primeira entrevista explora-se para
tentarmos perceber se poder haver algum indicador de perigo. () Portanto, aberto
o processo e naquela fase primeira de diagnstico vamos averiguar se h perigo ou no.
Se h perigo, ento o processo segue e depois, eventualmente, pode-se pedir a
apensao ao tribunal. Se no houver perigo o processo encerrado, explicado s
pessoas porque que encerrado e a instncia certa para se dirigirem. (ECPCJ1)
Gerir um processo comea por atender convenientemente o pai, a me S
encontr-los j obra. Depois conseguir que eles aqui venham obra vezes obra. Depois
ouvi-los. Depois o pai e a me no d, ento passamos para a famlia alargada: o
av, a av, o av paterno e materno, a tia, a madrinha, um est em Coimbra, outro est
no sei onde Isto demora um tempo infinito. Convocar etc., fazer estes procedimentos
todos e depois ir a restrita para deliberar a medida e toda a gente concordar e pensarse. E depois acompanhar a medida minimamente ().(ECPCJ2)

As comisses tambm so procuradas como arma de arremesso entre os pais;

So vrios, sim. s vezes so problemas sociais, outras vezes so problemas de
direitos de crianas temos muitas situaes a carem aqui que no so sequer para
ns. Acabam depois por c ficar, e a temos um nmero significativo de casais em
processo de regulao de poder paternal. () Portanto, os pais entram em conflito e
acham que a Comisso pode servir como uma arma de arremesso ou como um ponto a
seu favor. (ECPCJ1)

ou como fonte de informao jurdica relativamente aos direitos das crianas, dos pais
e dos avs:
Olhe, h de tudo h gente que a vizinha teve c um processo. Depois h
gente que ouviu dizer que a gente aqui at ajudava e no teve c nada. Depois h gente
que teve c processos, foram arquivados, foram para tribunal e esto a comear a
receber essa correspondncia e vm ao local onde tm alguma referncia. Mas eu estoume a lembrar que ontem s 8 da manh estava a receber uma me, uma av e uma tia
da Avenida de Roma, gente abastada ou rica classe mdia e que no sabiam nada
do que que haviam de fazer nem dos direitos enquanto avs, nem dos direitos que o
filho tinha enquanto pai () Expliquei-lhes, ficaram todas contentes ().(ECPCJ2)

569

A viso que os outros atores profissionais tm das CPCJ , no geral, muito

positiva, considerando-as peas fundamentais e concordando que o modelo em que
assentam o modelo apropriado.
O MP referiu a sua imprescindibilidade para evitar a rotura dos tribunais:
As Comisses so imprescindveis desde logo porque, se elas no existirem, os
nossos tribunais de famlia entram em rotura. () evidente que sem as Comisses,
isto vai ao fundo. (EMP);

a representante da Polcia de Segurana Pblica e uma ONG defendem que o modelo

de parceria entre o estado e a comunidade um modelo ganho e os problemas
decorrem da falta de meios e no do modelo:
Ns temos uma parceria muito prxima, porque ns com a CPCJ temos feito
coisas fantsticas. Por exemplo, tivemos uma parceria este ano, um trabalho em
conjunto, por causa da mendicidade. () Fizemos equipas mistas, CPCJ e Polcia,
andmos civil rua acima, rua abaixo, naqueles stios que a gente estava espera de
encontrar. Caso encontrssemos amos fazer a retirada da criana para a proteo. E
resultou! (EPSP)
Do ponto de vista da APAV este um modelo claramente ganho [o modelo de
funcionamento e estrutura das CPCJ]. () o principal ponto positivo das Comisses o
estabelecimento destas parcerias e, designadamente, parcerias entre o Estado e
Sociedade Civil, ONG. Isso claramente um modelo ganho, e entendemos que os
problemas que tm assolado as Comisses no tm que ver com o modelo em si, tm
que ver com a falta de meios que acompanhou a criao e instalao das Comisses.
(EAPAV);

e para alm da parceria as CPCJ so interdisciplinaridade:

() a mais-valia que para mim existe numa comisso : todos os saberes
volta do mesmo caso para fazer a deliberao da medida. Que a discusso de um caso
podia ter duas horas mas em que estavam todas as vertentes conjugadas. Para mim
a mais-valia (EIAC)

Claro que existem tambm opinies mais crticas, mas sempre em termos do
que ainda falta melhorar, apontando-se sobretudo a necessidade de um maior
envolvimento no terreno e de consolidao de parcerias:
Se ns, realmente, no olharmos para as comisses no sentido de as alimentar
logisticamente h o risco de elas se poderem burocratizar, perdendo-se em grande parte
o que de positivo elas trazem para o sistema. () Eu conheo muitas comisses, e estou
a falar por exemplo de Lisboa, das pessoas a irem para o terreno, a irem caa de
fazerem visitas domicilirias e a envolverem-se com os cidados e com os servios. E a
as coisas funcionarem e a funcionarem muito bem. (EMP);

e na ativao das comisses alargadas cuja debilidade de atuao , ainda hoje, um

problema do sistema:

570

() nas chamadas Comisses de Proteo de Menores iniciais, se calhar se no

fosse o Ministrio Pblico elas no tinham vingado e, portanto, esse foi um papel
fundamental. A certa altura a maturidade das Comisses permitiu que se desse este
salto. Foi um salto na sua idoneidade cvica, e eu penso que foi um salto fundamental.
() Agora, acho que h aqui algumas coisas a resolver, que ainda no esto resolvidas.
Por um lado, preciso resolver o problema da comisso alargada. Penso que a base da
legitimidade democrtica das comisses a comisso alargada, no a comisso
restrita. E quando a comisso alargada no funciona, acho que h falta de legitimidade
democrtica na comisso restrita. () As comisses alargadas por regra no funcionam,
ou poucas so as que funcionam. As maiores facilidades e os maiores problemas que as
comisses tm resultam do funcionamento da comisso alargada. Porque na comisso
alargada que esto as pessoas que podem resolver os problemas, os meios, a
coordenao, no na comisso restrita, a esto os tcnicos executivos. (PMP)

Mas existem outras questes que so, tambm, alvo da preocupao dos vrios
intervenientes, como por exemplo a questo do controle feito pelo MP:
Qual a nossa atitude, qual a nossa prtica relativamente s Comisses? ()
De acordo com orientaes que vieram do prprio Procurador-Geral () os
Procuradores tm por obrigao estar disponveis em permanncia para as questes que
so colocadas, por fax, por telefone, por e-mail, todos os dias. Obviamente que varia em
funo das personalidades, que ns sabemos que h pessoas mais disponveis ou
pessoas menos disponveis em qualquer profisso. () Depois [o MP] tem uma funo
de acompanhamento e fiscalizao, ou seja, todos os meses, no mnimo uma vez por
ms, esses Procuradores tm que ir s Comisses ver os processos que l esto. Pelo
menos ver os processos relativos a trs reas, que so: abusos sexuais, negligncia grave
e maus tratos, verificando se a tramitao que est a ser adotada a adequada, se no
h diligncias dilatrias ou se no se est a caminhar para um sentido que no faz
sentido, passe a redundncia, ou se a medida que esto a pensar propor ilegal ou
inoportuna. (EMP)
Basta perceber o que a lei diz e qual o papel fundamental do Ministrio
Pblico para perceber que, de facto, as comisses so alvo de controle, ou devem ser,
mas um controle da parte do Ministrio Pblico, que feito muito de perto, mas no
dentro, seno o modelo , na nossa opinio, completamente desvirtuado. (EAPAV);

em que ainda se verificam discusses sobre a presena nas prprias comisses ou

apenas o controle da atuao:
() Eu preferia que o MP fosse presidente. () Tinha de ser reorganizado o
servio de outra forma. No sei se atravs do MP, mas seguramente outra articulao
com o tribunal tinha que ser feita, porque os processos arrastam-se. O MP tem algum
controlo do que est l (), mas no suficiente nem no controlo nem no domnio
jurdico das melhores solues. Algumas coisas provavelmente so arrastadas
desnecessariamente. () Esta prpria formao das comisses, a maior parte esto em
part time. No possvel. Tem de estar gente a tempo inteiro para funcionar. (EJ)

Sobre a relao com o Ministrio Pblico, as Comisses entrevistadas referem,

de forma positiva, a articulao que se estabelece:
Ministrio Pblico, Ministrio pblico: Eu acho que ns fomos umas sortudas
() Tivemos a sorte de ter o Dr. [X]. O Dr. [X] tinha uma prtica connosco, em que eu
571

aprendi imenso, aprendemos todos, que era: ele vinha todos os meses, cumpria de facto
com esta fiscalizao, mandava, telefonava, dizia quais eram os processos que queria
ver connosco e pedia tambm o nmero dos processos que ns queramos ver com ele,
que estavam com PA em tribunal, que era para trazer a informao. E a reunio era
feita com todos os elementos da restrita. H comisses que vai a presidente ao
tribunal () E de facto era uma pessoa muito acessvel, com muita facilidade ns
ligvamos para o telemvel dele. () Isto deu-me sempre uma segurana muito grande.
Fosse a que hora fosse, casos urgentes, complicados, com dvidas, chegava a um ponto
e ligava ao Dr. [X]. Entretanto ele saiu e ficamos com outros dois procuradores. So
duas pessoas com duas posturas diferentes, com duas interpretaes da lei diferentes.
(ECPCJ1)
[A articulao com o MP] Aqui, otimamente 24 horas sobre 24 horas. Com os
telemveis das duas [Procuradoras] sempre disponveis. () Vm c uma vez por ms.
Renem com toda a restrita. (ECPCJ2)

A questo do limite temporal legal dos 6 anos de presena dos tcnicos nas
CPCJ tambm referida pelos outros intervenientes:
O que uma pena essa parte que eu acho que uma pena. () Porque
depois, quanto mais segurana h isso tem mesmo de se ver quando as pessoas
esto mais seguras do que esto a fazer, que sabem mais, regressam. E depois tem que
se investir tudo outra vez. E depois [a Comisso] ressente-se, porque muitas vezes h
uma srie de tcnicos a sair ao mesmo tempo, no ? (EIAC)

Assim como as numerosas substituies de tcnicos ou a pobreza dos

recursos humanos facultados pelas entidades parceiras:
() a maior parte das Comisses tem um ncleo duro de tcnicos que
construiu, quer pela experincia prvia que j tinha, quer pelo seu trabalho nas
comisses, um know-how muito importante. S que, infelizmente, e isto o aspeto
negativo, ainda no suficiente, porque o que me parece que as entidades que tm a
obrigao de colocar tcnicos nas Comisses, ou algumas dessas entidades, ou algumas
vezes essas entidades, no respeitam o suficiente as comisses, porque mandam os
piores tcnicos. E ns temos isso em Lisboa, claramente, aqueles de que se querem ver
livres ou substituies excessivas dos tcnicos. Repare, cada vez que entra um tcnico
novo isto exige um esforo grande de todo o resto dos elementos da comisso para
formarem ali no terreno e em tempo real aquele colega. Quando ele j est pronto e a
desenvolver o seu trabalho, quando entrou em ritmo de cruzeiro, entretanto a entidade
decide no, afinal precisamos de si aqui, venha e pe-se outro novo ou ento no
coloca nenhum, de todo. (EAPAV)

Quando perguntadas sobre o que gostariam de mudar em termos de

funcionamento/desempenho, as CPCJ entrevistadas referem a necessidade de mudar a
forma dos horrios, de modo a responder de forma mais aturada as necessidades dos
utentes, bem como a necessidade de terem entidades que colaborassem na aplicao
das medidas e no acompanhamento s famlias ou mais formao na rea jurdica:
Precisava de mais apoio famlia. () Equipas que acompanhem com
humildade Com humildade, capacidade de ouvir estas mes e pais muito jovens, que

572

no sabem ser mes e pais. Educao parental e acompanhamento, porque repare,

podem ir a uma aula ensinar a cozinhar, lavar o bibero, fazer aquelas coisas todas,
mas depois, das 18h s 6h, 8h da manh, esto sozinhos em casa. E como que se
gere isto? E o beb comea a chorar, no se manda pela janela fora, nem se comea
aos gritos um ao outro, tem que haver aqui alguma coisa. () Equipas de proximidade,
que ensinem a saber viver, a saber estar. () Ah, outra coisa que eu gostava imenso
deixe-me dizer-lhe esta eu ando a sonhar com uma coisa eu sei que a Comisso tem
autonomia para isso, mas uma coisa a autonomia, outra coisa outra coisa que era
fazer um desfasamento horrio, como se faz nas empresas. Uns entrarem s 8h e
sarem s no sei quantas e outros entrarem s 2h e sarem s 8h. Porque isto aliviavame a presso. ()Porque as pessoas muitas vezes s c podem estar mesmo s 20h e
s vezes ficam at s 21h ou mais, porque saem dos empregos s 19h, sei l onde,
apanham o barco e o comboio e o autocarro, para chegarem aqui s 20h, coitadas,
para assinaram o acordo. Depois j no tenho tcnicos de lado nenhum para assinar o
acordo. (ECPCJ2);

a falta de formao jurdica:

Formao jurdica eu acho que nunca demais, h sempre dvidas tambm
no temos tido assim tantas, no ? Tivemos uma promovida pela Comisso Nacional e
essa foi excelente. J se trabalhava h anos quando houve essa formao, mas no
interessa, foi muito boa. () eu acho que sempre necessrio, porque no fundo ns
temos uma jurista que est a meio tempo nesta comisso, que da APAV. () a
nica jurista. O resto psicologia, servio social, a [X] que professora e era a [Y] que
era enfermeira portanto a rea jurdica est bem que ns vamos aprendendo a
mexer nisto, mas faz sempre falta. Surgem sempre muitas dvidas. Na rea da
interveno social eu acho esta rea da relao com as famlias, da mediao
familiar, faz sempre falta, porque os psiclogos e os assistentes sociais podem no ter
assim tantas dificuldades, mas os professores, os educadores de infncia, os juristas, os
enfermeiros, os mdicos, eles no tm preparao para fazer uma entrevista em termos
sociais. (ECPCJ1)

So ainda focados outros aspetos, como o facto de as Comisses no deverem

gerir dinheiro ou a figura do professor-tutor, que vista como boa em termos
tericos, mas que apresenta muitas falhas em termos prticos:
Nunca as comisses devem gerir dinheiro, ningum lhe passe pela cabea uma
coisa dessas. Frontalmente contra, se eu puder at vou para cima do Marqus de
Pombal dizer isso. () Eu acho que a figura do professor-tutor uma figura magnfica.
Eu acho que aquele protocolo podia ser melhorado, com a experincia que j h de
implementao nalgumas coisas, mas que s a existncia dele uma mais-valia imensa.
timo, 5 estrelas, luxo. Como tudo, depende das pessoas e do perfil das pessoas
(ECPCJ2)
Ns s temos representante [do Ministrio da Educao], no temos professortutor. Porque o Ministrio no coloca. No encontra uma pessoa. J tivemos dois
professores-tutores quase no pararam c. () Portanto, professor-tutor, a situao
esta, no chegamos sequer a ter a prtica do exerccio de um professor-tutor. uma
figura que eu acho que as pessoas ainda no perceberam, nem as comisses, nem os
prprios professores-tutores. () Eu vejo muito o professor-tutor como um interlocutor
privilegiado entre as escolas e a Comisso. (ECPCJ1)

573

No seguimento do tema do desempenho do Ministrio Pblico aberto o

debate relativamente s Comisses de proteo de crianas e jovens. Uma das
primeiras questes , exatamente, a do papel que o MP tem dentro das Comisses.
E de um modo geral a perspetiva bastante positiva. Tenho a impresso que as
coisas esto a assentar para o Ministrio Pblico estar realmente no lugar que foi
atribudo pela nova lei, e que bem aceite. H uma certa nostalgia do sistema antigo,
onde o Ministrio Pblico era o presidente das Comisses, e at uma certa crtica, quase
permanente, s Comisso de proteo, porque as pessoas entendem que antes que
era bom quando o Ministrio Pblico l estava. Mas no tivemos nenhuma Comisso
que tivesse criticado, nem por o Ministrio Pblico intervir demasiadamente, nem por se
desligar das Comisses de Proteo. Depois, claro que h as maneiras de ser das
pessoas. H umas pessoas que so mais interventivas. Mas tenho a impresso que est
uma posio bastante equilibrada. Houve vrias Comisses que disseram: o Ministrio
Pblico tem muito pouco tempo, muito trabalho, mas ns sabemos, temos sempre o
contacto pessoal, que numa emergncia se o contactarmos, o Ministrio Pblico est
atento e nos acompanha.() Portanto, em relao interveno do Ministrio Pblico
nas Comisses de Proteo as coisas esto bem. (PMP)

Nas palavras do representante do Instituto da Segurana Social funcionam bem,

apesar de no incio se terem deparado com alguns bloqueios, que esto a ser
progressivamente superados:
Sabe-se a tenso que foi no incio quando se adotou este modelo de o Ministrio
Pblico estar fora das Comisses de Proteo e, neste momento, ter o papel fiscalizador.
Foi uma tenso que foi difcil de gerir naqueles momentos iniciais, porque deixou as
Comisses de Proteo com aquele sentimento de orfandade relativamente a uma tutela
que lhes dava tranquilidade sobre as decises que iam tomando. Mas foi sendo
suavizada no apenas porque foram entrando juristas para as Comisses. Foi havendo a
formao dos tcnicos, que foi dando outra confiana relativamente avaliao das
situaes e ao prprio modo como desenvolviam os processos. () Hoje as Comisses
de Proteo funcionam, apesar da presso a que so sujeitas pelos processos, sobretudo
aqueles grandes. Mas funcionam num ambiente mais sereno do ponto de vista da
comunidade e so entendidas como uma resposta sria da comunidade. (PISS)

Mas para o Instituto da Segurana Social a maior fragilidade das comisses

ainda a questo do acompanhamento das famlias e das situaes:
A fragilidade principal tem que ver com o acompanhamento das famlias e o
acompanhamento das situaes, mais do que propriamente acompanharem de perto
aquilo que so as determinaes da lei. Penso que h hoje, de alguma maneira, uma
segurana diferente no modo como as Comisses trabalham deste ponto de vista. (PISS)

Para alm deste problema considera um outro, que a questo da limitao

dos mandatos:
H aqui um problema que a gente vai ter que resolver, que o da limitao dos
mandatos. Porque este problema cria dificuldades, ou seja, as pessoas no podem estar
mais do que determinado nmero de anos nas Comisses de Proteo, adquirem ali uma
capacidade que no fcil de reproduzir de um momento para o outro e que resulta,
574

em muitas circunstncias, da prpria experincia. Portanto, esta limitao de mandatos

tem vantagens, por um lado, mas tem muitas desvantagens, nomeadamente ao nvel da
segurana. Ns temos muitas Comisses que hoje esto assentes em pessoas que esto
l desde que se iniciou o trabalho nas Comisses. E de um momento para o outro correse o risco de a Comisso ficar descapitalizada dos seus elementos mais densos e mais
sustentveis na forma como trabalham. (PISS)

E fala-se, tambm, de um problema que se comea a verificar com maior

regularidade, que o do anonimato das sinalizaes de crianas e jovens em perigo, o
que visto como uma situao muito preocupante:
Depois que entrou em vigor esta Lei de Promoo e de Proteo melhorou-se
bastante a qualidade dos prprios relatrios, que se passou a saber que eram coisas
pblicas para os intervenientes e, portanto, podiam ser contraditados. Isto
fundamental. Mas est a haver ultimamente uma coisa que me preocupa, que o
anonimato das sinalizaes. Est a aumentar grandemente o nmero de tcnicos das
instituies, das escolas, que sinalizam s Comisses e no se querem identificar. (PMP)

Sobre a questo da interlocuo, a posio que defende a de que no deviam

ser os magistrados do tribunal de famlia e menores a faz-la, mas sim os magistrados
que esto nos tribunais das localidades onde esto implantadas as comisses, pois s
assim se conseguiria um desempenho melhor e uma interlocuo de qualidade:
Uma posio que eu tenho defendido, que completamente minoritria, :
agora com o mapa judicirio vamos ter Comisses de proteo de crianas e jovens em
todos os concelhos, penso que no faz sentido aquilo que hoje, na rea das Comisses
de Proteo, por exemplo em Coimbra, que vai desde Coimbra at Oliveira do Hospital,
at Tbua e depois para o interior, os interlocutores dessas comisses sejam os
magistrados do Ministrio Pblico que esto no Tribunal de Famlia e Menores de
Coimbra. Por um lado, porque cada um tem quatro ou cinco interlocues, o que
significa que dificilmente executa as suas funes todas; por outro lado, porque sendo as
Comisses de Proteo de Menores estruturas locais, e estruturas de proximidade, quem
deve fazer a interlocuo quem est naquele local, o magistrado que est naquele
local. Qual a funo, nessa rea, que os magistrados do tribunal de famlia e menores
devem ter? um papel, por um lado, de coordenao, de assegurar o acompanhamento
das comisses no acesso ao tribunal. Por outro lado, fazerem a coordenao dessa
interlocuo. (PMP)

Defende, para alm disso, que a regulao das funes parentais deveria ser
uma competncia das comisses, o que ajudaria a resolver alguns problemas que
existem atualmente:
Outra questo que me parece tambm importante nesta matria tem a ver
com a questo da regulao do exerccio das responsabilidades parentais. Acho que a
deciso, a jurisdicionalizao de todas as relaes no exerccio das funes parentais,
mesmo as que sejam por acordo, resulta no de um problema constitucional, mas
apenas porque no foi alterado. Porque quando se passou para as Conservatrias os
divrcios por mtuo consentimento, com a homologao da regulao do poder paternal
pelo Ministrio Pblico, no se mexeu no resto. Acho que no h nenhuma razo para
que a regulao do exerccio das funes parentais por acordo no seja apresentada ao
575

Ministrio Pblico, no h nenhuma razo constitucional, nem h nenhuma razo para

que ela no seja simultaneamente promovida pela Comisso de Proteo de Crianas e
Jovens, na medida em que pode ser esse o problema que resolve o perigo, se regular
bem as funes parentais o perigo pode desaparecer com homologao do Ministrio
Pblico. E a, de facto, podamos resolver alguns problemas. (PMP)

A concluir, qual a natureza jurdica e identidade das CPCJ, enquanto parceria,

por uma questo de proximidade dos servios de administrao pblica e da
comunidade, tenta reservar para si o campo de interveno das crianas e jovens em
perigo para o seu desenvolvimento:
um misto, e um misto que resulta. Hoje as Comisses de Proteo tm, de
uma forma geral, uma autoridade, vo conquistando autoridade. Ao princpio eram
olhadas com alguma desconfiana, depois houve ali uma srie de episdios que no
contriburam nada para reforar a confiana das comunidades nas Comisses. (ISS)
Penso que uma equipa de reflexo social, a quem chega uma srie de dados
por parte das outras instituies. () Eu acho que mais uma reflexo sobre a
interveno, mas uma interveno muito limitada, porque eu compreendo que so
milhentos processos e no existe a capacidade para acompanhar () penso que se
tm vindo a criar outras estruturas de complemento interveno das comisses. E que
eu acho que so vantajosas. Se as coisas funcionarem desta maneira, eu penso que a
comisso poder ter, de facto, este papel, que quase um bocadinho como o tribunal,
no ? (EIPSS)

2.1.5.2 O sistema pblico de Mediao Familiar

O sistema pblico de Mediao Familiar outro dos assuntos controversos no
mbito do sistema de acesso ao direito e justia da famlia e das crianas. Se, por um
lado, a maior parte dos atores de opinio que a mediao familiar imprescindvel,
por outro lado nem todos so unnimes em afirmar que o sistema funciona bem,
havendo vozes muito crticas, sobretudo da parte do Ministrio Pblico e dos
magistrados judiciais. Assim, sobre a imprescindibilidade da mediao familiar:
Eu acho que a mediao familiar e a mediao de conflitos() uma soluo
de futuro, mesmo. (EIAC)
A questo da mediao familiar, acho que faz imensa falta. (ECPCJ1)

Nesse sentido vai o discurso dos entrevistados do Sistema de Mediao

Familiar:
Abrange as matrias relacionadas com o divrcio, no ? Ligado ao divrcio,
passou a poder tratar-se tambm do acordo de partilha, uma vez que faz parte, uma
das matrias do divrcio. Num divrcio numa Conservatria poder entregar um acordo
de partilha, portanto perfeitamente possvel fazer a mediao ao acordo de partilha. A
regulao continua a fazer parte. A atribuio da casa de morada de famlia. Portanto,
todas as questes ligadas, direta ou indiretamente, ao divrcio. As questes dos apelidos
dos ex-cnjuges No fundo, todas as questes em que as partes possam, quando exista

576

na relao familiar um conflito, acordar livremente. () Nessas matrias poder haver

sempre mediao familiar. (ESMF)

E um magistrado do MP entende que, apesar de entendimentos diferentes

sobre o recurso mediao, o tribunal deveria recorrer mais vezes no mbito dos
procedimentos cveis:
Nos tribunais de famlia e menores temos alguns comprimentos de onda
diferentes. eu acho que ns aqui devamos recorrer com muitssima frequncia
mediao, sobretudo na rea dos procedimentos cveis. Muitas das vezes, o que ns
temos ali no o problema, a emanao de um problema. O problema outro () e
s se resolveria se as pessoas comunicassem. Eu no estou a dizer que se amassem,
mas que comunicassem. Ora bom, para estabelecer esta comunicao no so o
Procurador e o magistrado os interlocutores adequados. Embora muitas vezes faam
isto. (EMP)

Os representantes do prprio sistema de mediao familiar fazem um balano

muito positivo deste servio:
Acho que a balana est claramente a pender para o lado positivo, porque
realmente vamos estando envolvidos nos vrios momentos e no h dvida que agora,
nesta ltima fase de 2 anos e tal de funcionamento, inegvel que passmos de uma
situao em que havia mediao familiar para as pessoas da Grande Lisboa, num
servio que praticamente era desconhecido, onde no havia qualquer investimento, e
agora temos j a abranger o pas todo. (ESMF)

Porm, e como j tnhamos mencionado, no existe da parte de todos os

operadores esta benevolncia para com a atuao do servio de mediao familiar,
considerando que o servio mau:
() no princpio, quando vim para c, promovi trs ou quatro vezes a
suspenso das conferncias de regulao do poder paternal (que era assim que se
chamava na altura) com vista a que as pessoas fossem mediao e tentassem resolver
o problema. Nunca consegui um resultado positivo. Nunca consegui um resultado
positivo porque a mediao funciona mal. () E funciona mal, eu acho que, desde logo,
e peo desculpa se estou a ser mau, porque no h capacidade tcnica para isso. (EMP)

ou, pelo menos, uma prtica inexistente nos tribunais e insatisfatria nos resultados:
A mediao era totalmente inexistente at este ano. Com esta obrigao que a
lei imps que tambm uma coisa que, entre aquilo e nada, quase nada. Aquilo
uma coisa s indicativa. Ns j tnhamos nos tutelares cveis, como sabe, a suspenso da
instncia e mandar para a mediao familiar, e no tnhamos nada essa prtica. Isso
era inexistente. Por outro lado, as poucas coisas que ns recebamos dos gabinetes de
mediao tambm no eram satisfatrias. Pelo menos para mim no eram satisfatrias
e tinham por base um critrio jurdico de trabalho que eu achava errado. (EJ)

Segundo o prprio SMF este descrdito e falta de reconhecimento para com a

mediao familiar devem-se muito mentalidade prevalecente ainda no sistema judicial:

577

A mediao no ainda uma coisa que est interiorizada no sistema judicial.

() tm um mtodo de trabalho tradicional, em que as coisas vo ao tribunal e no
saem do tribunal ainda no existe abertura, ou seja, interiorizao da mediao
familiar ao ponto de perceberem que no para os casos em que eles no sabem o que
lhes ho-de fazer, mas sim para os casos que comeam, e antes de avanar se calhar
convinha irem mediao familiar. ()o futuro seria a mediao familiar absorver esses
casos, ou seja, esses casos no deveriam estar em tribunal, deveriam ter entrado
primeiro pela mediao familiar, o que no acontece na nossa situao atual porque
esta uma atividade que ainda no reconhecida pela maioria das pessoas. (ESMF);

no que acompanhado por uma ONG:

Que [a mediao] tenha encontrado muito pouca sensibilidade em quase todo o
lado, ainda uma realidade. (EIAC)

Esta falta de reconhecimento repercute-se ao nvel da articulao que se

estabelece ou devia estabelecer entre a mediao familiar e outros intervenientes,
como o Ministrio Pblico, a Segurana Social ou as Conservatrias do Registo Civil:
A nossa ligao com todas essas entidades de que falou existe, faz parte da tal
divulgao que temos vindo a fazer. Agora, de facto est mais marcada com os tribunais
e com as conservatrias, j que uma coisa que est mais delimitada, e a prpria lei j
o prev. Em relao s outras entidades, de facto j tivemos o envio de um pedido de
mediao pela segurana social, mas assim uma coisa espordica, portanto, ainda h
aqui alguma ligao que tem de ser feita, que ainda no est consolidada, e que falta
fazer. E que tem de ser feita tambm com caractersticas prprias, porque depois esta
rea da mediao tambm rompe com o paradigma do assistencialismo. (ESMF)

E consideram que muita da desconfiana dos cidados relativamente mediao

familiar tem a ver com o desconhecimento sobre este servio, mesmo quando as
partes so remetidas pelo tribunal:
Entre os que vm do tribunal e os que no vm do tribunal no se nota assim
grande diferena. Sendo que os que vm do tribunal deveriam ter mais conhecimento,
isso uma das coisas que no est ainda bem conseguida na articulao com os
tribunais, porque se as pessoas vm atravs do tribunal porque partida disseram
perante o tribunal que sim senhor, queremos ir mediao familiar, e ao fazerem-no,
suposto terem sido esclarecidas sobre o que isso da mediao familiar. (ESMF)

Contudo, uma das maiores tenses que se sente relativamente mediao

familiar tem a ver com a presena dos advogados. Os advogados consideram que a sua
presena indispensvel, falando mesmo que existe uma cultura de hostilidade quanto
aos mesmos; os servios de mediao familiar no se opem sua presena, em certas
situaes at a consideram necessria, mas tm um discurso cauteloso:
Nesses meios alternativos a grande ameaa que as composies ali
encontradas so muitas vezes dirimidas a favor das partes economicamente mais fortes
e, sobretudo, culturalmente mais fortes. Eu defendo sempre que, seja onde quer que for
que seja resolvido o conflito, as partes sejam representadas por um advogado porque os
578

advogados igualizam as partes perante o decisor. () H uma subcultura de hostilidade

em relao aos advogados. (EOA2)
E parece-me que em muitas reas as pessoas no defendem devidamente os
seus direitos porque no esto devidamente assessoradas. Isto , esto um pouco
indefesas quanto aos seus direitos nessa atividade de resoluo alternativa dos litgios.
Seria bom, seria desejvel que elas soubessem de todos os seus direitos. () porque
nem sempre esto informados dos seus deveres e acordam solues que muitas vezes
no sero as melhores para elas, precisamente por falta desse aconselhamento. (POA)

O servio de mediao familiar defende a abertura vinda do advogado, mas tambm

pondera a sua presena quando a outra parte no tem advogado presente:
A nossa posio de abertura vinda do advogado. () As pessoas tm o
direito de se fazer acompanhar pelo seu advogado e isso no pode ser colocado em
causa. Agora ns temos no s o direito, mas o dever de velar que a interveno que
feita respeite as suas caractersticas e as regras deste procedimento. () preciso ver
com a parte que est sem advogado se concorda em avanar para a reunio s com o
advogado da outra pessoa, ou se tambm quer trazer o seu advogado ou se no quer
trazer o seu advogado, ou at pode nem ter advogado. () preciso o mediador fazer
uma avaliao, tem de ponderar se isso pode desequilibrar o poder entre aquelas duas
pessoas, no incio e no desenrolar do trabalho, e portanto o mediador tambm tem a
possibilidade tcnica de dizer que, na sua perspetiva, no boa ideia fazer o trabalho
dessa forma. No dizer que o advogado no pode entrar, dizer que no vai haver
condies. () No tenho nada a viso da prtica que a presena dos advogados seja
um problema, porque, reparem, s vezes h situaes em que pode ser muito til
termos um advogado a acompanhar uma pessoa a uma primeira reunio, porque
obviamente, s vezes, as pessoas esto assustadas e inseguras e ter o advogado ao lado
pode ser uma coisa que ajude a pessoa a vir mediao (). (ESMF)

Mas uma ONG entende que a presena dos advogados nas sesses de
mediao familiar dificulta o processo de comunicao:
Penso que estamos todos de acordo relativamente ao papel que os advogados
tm de desempenhar nestes meios alternativos de litgios, quanto ao aconselhamento
dos clientes. () Mas a presena na sesso de mediao s vezes dificulta um
bocadinho o processo de comunicao. Agora temos aqui a Ordem a funcionar um
bocadinho em sinais contrrios, ou seja, por um lado chamando a ateno do papel do
advogado, que eu concordo plenamente a nvel da informao, para as pessoas no irem
para a mediao sem saberem para onde vo, mas por outro lado temos posies
frontalmente contra, designadamente do Sr. Bastonrio, relativamente a tudo o que so
leis de resoluo alternativa de litgios (PAPAV)

E mencionam tambm que a maior parte dos mediadores familiares so, eles
prprios, advogados, o que ajuda mudana de mentalidades:
Agora temos a introduo da mediao na legislao, o que tambm, de alguma
forma, faz com que existam alguns advogados que concordem com a mediao e at
cooperem nesse sentido. () A prpria situao de, ao longo dos ltimos anos cada vez
existirem mais mediadores familiares, mais cursos de formao e mais profissionais a
tirarem esta formao tambm acaba por ser uma forma de divulgao, e de, por
exemplo, existirem muitos advogados que tambm so mediadores familiares, no ?
579

Nas nossas listas temos mediadores familiares que so advogados tambm, portanto,
comea a haver uma interpenetrao. (ESMF)
E o mediador tem uma dimenso para este tipo de processo que preservar a
intimidade, que evitar o conflito acima de tudo, o que normalmente no possvel
conseguir num tribunal. O mediador tem uma formao bicfala: por um lado, uma
formao jurdica, por outro tem uma formao em dinmicas de grupo, em psicologia.
(PMJ)

A representante da Associao de Jovens Advogados entende que na rea da

famlia e das crianas o recurso aos meios alternativos seria a melhor escolha, por
serem rpidos e por preservarem a intimidade da famlia:
Mas os meios alternativos no so s, eu arriscaria a dizer, a melhor escolha
por serem mais rpidos. So-no tambm porque permitem manter a intimidade da
famlia. (PA)

O representante do Ministrio da Justia considera que o principal problema

a homologao judicial do acordo que se conseguiu obter atravs da mediao, por ser
mais penoso e mais caro:
Na lei est previsto que o juiz pode enviar processos para mediao e
tambm a ele que cabe homologar o acordo de mediao. () Hoje temos graves
problemas em conseguir de forma clere e, sobretudo, com baixo custo que , digamos
assim, uma das armas da mediao, homologar um processo de um acordo de
mediao. Que uma competncia do juiz neste momento. Por vrias razes: em
primeiro lugar, no h um processo previsto, especfico, para homologar um acordo de
mediao, o que quer dizer que segue o processo normal da homologao. Eu posso ter
demorado dois meses a conseguir um acordo de mediao e demorar seis a conseguir
homologar. Posso ter pago cinquenta euros para conseguir fazer uma mediao, mas
posso pagar duzentos e quarenta euros para conseguir homologar. Isto no faz muito
sentido, qualquer pessoa conseguir perceber isso. Mas a no um problema do
Ministrio Pblico. (PMJ)

E defende que a homologao do acordo de mediao deve ser feita pelo MP:
Eu tenho vindo a desenvolver a ideia de que havia competncias, que so atribudas ao juiz e
que dificultam a interao entre a mediao e o poder judicial, que deviam estar, se calhar, nas mos
do Ministrio Pblico.(PMJ)

E por isso que h quem defenda a pr-mediao obrigatria:

Num processo de regulao das responsabilidades parentais, para mim muito
bvio que a mediao familiar , e deveria ser, e em alguns modelos jurdicos
comparados at j , uma antecmara. Por exemplo, devia haver uma pr-mediao
obrigatria. (PMJ)

2.1.6 A polcia de proximidade apoio e informao aos mais vulnerveis

580

A descrio das funes e da prtica do novo papel da Polcia a Polcia de

Proximidade no apoio aos direitos das crianas, idosos e vtimas de violncia
domstica no discurso de uma das comissrias responsvel pelo projeto:
Ns comemos, desde setembro de 2006, com um projeto-piloto que o
Programa Integrado de Policiamento de Proximidade. () No s aqui no comando de
Lisboa, mas em vrias cidades ou em vrios comandos do territrio nacional. ()
Chegou-se concluso que o policiamento aleatrio, os agentes andarem na rua com o
giro, no resultava. () Ns teramos que ir s causas e para ir s causas tnhamos que
estar mais prximos da populao. Pelos tipos de crimes, porque so crimes que afetam
aquela populao mais desfavorecida em termos de vrias carncias, ou porque so
idosos, ou porque so crianas, ou porque so vtimas de violncia domstica, e ns
tnhamos que estar prximos dessas pessoas. (EPSP)

As Comisses de proteo de crianas e jovens so as mais entusiastas e

relataram as sinalizaes e a colaborao da polcia de proximidade na promoo dos
direitos das crianas:
A ltima estatstica que fizemos, do ano passado, no sei o nmero certo, mas
dava qualquer coisa como 300 e tal sinalizaes s da PSP. Tem a ver com alguma
orientao e com as alteraes que houve na legislao relativa violncia domstica.
(ECPCJ1)
O que domina em termos de sinalizaes a PSP. () A PSP aqui tem uma
interveno muito grande. No sentido de proximidade. () Fizemos formao a todos os
elementos da PSP, comeando pelos chefes das esquadras at s EPAVs. () So
equipas que eu tenho muito boa impresso do seu trabalho e que nos articulamos muito
bem. () [Fazem sinalizaes] Escritas. 99,9% escritas. (ECPCJ2)

A Polcia e em especial a Polcia de Proximidade assume-se, assim, hoje

como um ator central na articulao com outros atores e na operacionalizao do
sistema de acesso ao direito e justia da famlia e das crianas:
() trabalhamos com as famlias (). Por exemplo, detetou-se uma situao
de um aluno que est a faltar s aulas. As nossas equipas da Escola Segura tomam
conta da ocorrncia e vo residncia (). E vemos o que que se passa com aquela
famlia. () Depois, ns verificamos porque que o aluno est a faltar s aulas:
porque esteve doente muito bem, est doente, est a faltar s aulas, informamos a
escola que esteve doente ou ento violncia domstica l vamos tratar da violncia
domstica. E tratamos pela me, pelo pai, pelos filhos, o que estiver em casa, e
articulamos com outras entidades. Se uma situao muito grave em que as crianas
esto em perigo, com a CPCJ; se s uma situao de risco, Santa Casa da Misericrdia,
junta de freguesia, para ver o que se passa com aquela famlia. Se a me no trabalha,
porque que no trabalha? No tem capacitao profissional? Ento se calhar preciso
tirar uma formao, e atravs das tcnicas fala-se com o Centro de Emprego para lhe
arranjar uma formao naquilo que ela gosta. E as crianas, quem que fica com elas?
Se ela no recebe dinheiro, no tem reforma, ou vai receber o rendimento de insero
social ou tem uma bolsa de estudo para a formao e os filhos sero colocados numa
creche e a Santa Casa, normalmente, que paga, ou atravs da segurana social. Mas

581

tentamos que a famlia seja tratada no todo, no s a me. H matria criminal, a

violncia domstica existe, ns registamos e comunicamos ao ministrio pblico. (EPSP)

E este novo papel extremamente valorizado por outros atores:

Os polcias so fantsticos. (EJ)
Eu acho que a PSP foi das entidades onde houve uma evoluo maior, so uns
colaboradores preciosos, adequados. () Ns j tivemos situaes em que a PSP que
sinaliza, porque foi l a casa por qualquer motivo que no tinha a ver nada com isto e
que, de repente, encontra uma situao de uma criana que acha que est menos bem
e sinaliza. () Da mesma maneira que criaram a Escola Segura, criaram a chamada
polcia de proximidade, que muito dirigida aos idosos. () Os idosos tm os
cartezinhos deles com os telemveis. E eles andam sempre ali naquelas zonas em que
vivem mais idosos, conhecem os idosos, batem porta. (ECPCJ1)
A Escola Segura sinaliza-nos muito pouco, porque a Escola Segura aqui em
Lisboa, pelo menos nesta rea, trabalha muito bem e, portanto, so eles que intervm.
Eles que vo a casa ver se vai para escola e muitas vezes vo buscar a casa o
mido. () A escola segura trabalha de facto bastante bem. (ECPCJ2)

Todavia, h quem entenda que o papel desempenhado pela Polcia ainda est
longe de ser o mais indicado, e as controvrsias sentem-se mesmo dentro da prpria
Polcia:
[A Polcia] Ainda vai continuando, para mal dos nossos pecados, ainda vai
fazendo de Assistente Social em algumas situaes. (EMP)
Ainda temos divergncias. Por isso, ns tambm temos que vencer os
constrangimentos internos. Esta formao que ns damos para todas as pessoas
perceberem quo complementar a atividade de todos. A atividade de proximidade
uma que se complementa com a de reao, que se complementa com a investigao
criminal. Se assim no for, no faz sentido ns estarmos aqui a trabalhar, porque quanto
mais o funcionrio, neste caso o agente que trabalha na proximidade, fizer, trabalhar
nas causas, menos ocorrncias tem o carro de patrulha e tem o de servio, porque
aquelas chamadas da treta no aparecem. S vai aparecer na esquadra aquilo que
mesmo mais importante, porque tudo o resto as equipas de proximidade j fizeram.
(EPSP)

A formao dos elementos policiais de proximidade e a sua maior sensibilidade

para as questes das crianas, da violncia domstica e dos idosos:
Todos os elementos que trabalham nesta rea tiveram formao () no mbito
da violncia domstica, no mbito das crianas, dos idosos; como gerir e como fazer
parcerias; () sejam das valncias internas sejam externas porque s vezes c dentro
tambm difcil. () Tambm preciso afetar recursos humanos, preciso elementos,
e depois no so todos os elementos que conseguem fazer este tipo de servio, porque
este um trabalho que preciso ter certas caractersticas, ter um certo perfil, porque
um trabalho muito exigente e muito envolvente. () Mas ns queremos que as pessoas
sejam voluntrias, primeiro, mas quando no so nomeamos aqueles que so melhores e
vemos como que eles desempenham as funes e fazemos a avaliao. Tanto que
este programa durante o ano passado at foi avaliado pela Universidade Nova. (EPSP);

582

e refletem-se no modo como so vistos por outros atores, em especial as CPCJ, que
os consideram auxiliares preciosos no acompanhamento das medidas
Imagine que eu delibero aqui uma medida de aplicao de apoio junto da me,
porque a mida anda na prostituio, passa a vida na rua, entra em casa s 5 da
manh posso e fazemos isso vrias vezes pedir a um elemento da EPAV [Equipas
de Proximidade e de Apoio Vtima da PSP] que esteja presente no acordo, que faa
parte desse acordo, e ele que vai verificando no terreno se esta mida continua a
andar s 4h da manh na rua, etc. isto deveria ser replicado, porque com uma boa
formao isto pode ser uma mais-valia enorme. () Mesmo quando ns temos uma
sinalizao que no percebemos muito bem, porque aquilo vem um bocadinho malfeito
e pouco claro, muitas vezes em vez de sermos ns a irmos l, ligamos para a EPAV a
dizer Olhem, por favor vo l ver se isto existe, se est l algum, porque tem alguma
urgncia, e eles vo de imediato, so rpidos, eficazes, vm logo c dizer. (ECPCJ2)
Para vermos se o acordo est a ser cumprido ou no, ns ajudamos. As tcnicas
[da CPCJ] no tm tempo para ir visitar todos os acordos e ver se est a ser cumprido,
no tm capacidade. (EPSP)

A forma de funcionamento destas equipas -nos explicada, ao mesmo tempo

que manifestado o desejo de que o horrio de funcionamento fosse alargado:
So dois agentes que esto permanentemente numa determinada rea, que ns
determinamos como sectores. Esses agentes acabam por conhecer quem? Os idosos que
moram ali; os comerciantes que ali esto. Comeam a ganhar confiana com as pessoas
que ali trabalham, com as instituies que ali operam e acabam por criar uma espcie
de partilha dos problemas que ali esto. () vo recolhendo informao e veem aquilo
que naquele sector fazem uma espcie de diagnstico afeta aquelas populaes.
() Ao identificar tem que trabalhar, tem que ir s causas deste problema. Tem que
arranjar uma soluo, chamando tambm a si as outras entidades: junta de freguesia, as
nossas valncias, a diviso de trnsito, o pelouro da Cmara de Lisboa na rea do
trnsito, de forma a que arranjem uma soluo para por termo quela situao.
()Mas procuramos que as equipas fiquem sempre estveis, entrou um elemento novo,
fica com um elemento mais velho. () Infelizmente, ns ainda no conseguimos ter
estas equipas as 24h. Esto no perodo do dia, que ns indicamos, que onde chega ao
maior nmero de pessoas que durante o dia, entre as 8h e as 21h, sensivelmente.
(EPSP)

ainda focado o modo como estas novas vestes da Polcia so reconhecidas e

apreciadas pelos cidados:
Sentimos que a populao fica mais segura, mais confiante e depois comunicanos mais coisas. ()[As pessoas] Falam mais depressa at. Falam mais depressa,
porque aquela vergonha que havia da violncia domstica j no tanta, as pessoas
sabem que um problema que tem se resolver. E depois, enquanto ningum sabe, o
agressor tem o domnio; quando a polcia sabe, ele j sabe que no est sozinho. E se
ele fizer mal novamente, j tem algum atento e que, se fez at agora escondidinho e
ningum sabia que ele tinha feito, agora h publicidade, se h publicidade, h
consequncias. (EPSP)

2.1.7 Os advogados e a sua difcil relao com o acesso ao direito e

justia da famlia e das crianas
583

A diferena entre o desempenho de advogados nomeados no mbito do apoio

judicirio e advogados constitudos, sobretudo na rea da famlia e das crianas,
abissal em prejuzo dos advogados nomeados e dos seus representados:
O apoio judicirio tem muitas limitaes a todos os nveis. Aqui temos as tais
duas grandes reas: a famlia e os menores. Na rea da famlia o patrocnio
obrigatrio, portanto, as pessoas esto representadas, maioritariamente por advogados
constitudos (). () Nota-se claramente [diferenas de desempenho entre os
advogados constitudos e os advogados nomeados]. () Nos tutelares educativos, os
midos esto representados por defensores oficiosos nomeados, a com imensos
problemas. (EJ)
uma diferena abissal entre advogados e defensores. () Ou seja, coisas que
tenham substrato econmico, obviamente, temos a advogados a defender e a fazer o
seu trabalho normal, como fazem noutro tribunal qualquer. E, portanto, a o
relacionamento o relacionamento entre pessoas que sabem o que que andam a
fazer, no ? Isto o melhor que h. E depois temos o pior que h, que so os tutelares
educativos, que vm para aqui e esto calados, e quando a gente pergunta alguma
coisa, eles levantam-se e comeam a fazer alegaes. () Esto a leste, no falam com
as pessoas, no falam com os midos. () o que eu quero dizer que: ponto nmero
um) h distino entre advogados e defensores. Ponto nmero dois) Advogados
naqueles processos cveis, providncias cveis. Raramente temos advogados de mercado,
chamemos-lhes assim. () Os processos em que ns temos advogados dessa craveira
so poucos. Depois temos a rea dos defensores oficiosos, sobretudo nos processos de
tutelares educativos, que uma desgraa. (EMP)

O que j abre espao para o tema da formao dos advogados na rea da

famlia e das crianas, onde todos os intervenientes incluindo os prprios advogados
consideram existir um grave dfice de conhecimentos:
A formao da Ordem muito m, muito m. Basta comparar o primeiro dia
de um juiz ou de um procurador com o primeiro dia de um advogado. uma diferena
da gua para o vinho. assustador, assustador. E isso gera muitas das tenses que
existem no sistema judicial. a absoluta impreparao dos advogados. () A minha
perspetiva esta: a Ordem no tem que ensinar ningum. Isso pertence s escolas do
direito. A Ordem tem que ensinar aquilo que nunca tem ensinado at agora: as prticas
forenses e deontologia. A Ordem, em vez de estar a fazer doutas lies sobre direito
penal, direito civil e direito administrativo, tem de fazer simulaes de diligncias, de
julgamentos, encenar, teatralizar, com seriedade. Portanto, tem que habilitar o advogado
a mover-se dentro de uma rede. (EOA2)
A qualificao pe-se muito quanto aos advogados. Os advogados no tm
formao nenhuma. () Tem mais corpo presente no tutelar educativo, sem grande
interveno ativa. No quer dizer que seja tudo, no ? Pelo menos em julgamento h
ali uma conversa com as crianas e o tentar encontrar uma soluo mais ajustada. Mas
realmente mais figurativa, no to interventiva. Na promoo e proteo, eu acho que
h dfices de base do ponto de vista da formao, mas nestes casos em que as crianas
depois so representadas, nos casos sobretudo da confiana para adoo, que so as
grandes questes que depois chegam a debate judicial, no geral, apesar de tudo, acho
que as pessoas ficam sensibilizadas. H ali algum investimento e preocupao pessoal,
porque esto tocadas pessoalmente com a debilidade e a fragilidade dos casos. (EJ)

584

Os advogados que contactam as CPCJ desconhecem o seu funcionamento e a

legislao relativa aos direitos das crianas:
O que eu noto que eu em nome da Comisso, at porque isto tem sido uma
questo j aqui discutida nestes processos da regulao paternal no tanto, mas nos
PPP [promoo e proteo] h um desconhecimento enorme () Porque chegam
aqui advogados a dizer os maiores disparates. () Comea logo na questo de Eu
tenho procurao e posso sem a minha cliente, o meu cliente no vai a () E
mesmo na regulao das responsabilidades parentais, j tivemos aqui situaes que
tambm envolviam perigo, que as coisas acabaram por se resolver mais rpido por a
comisso ter dado algumas pistas aos prprios advogados. (ECPCJ1)
No existem [advogados]. E fazem muita falta. Mas tinham que ser advogados
preparados para estas reas. (ECPCJ2)

A m qualidade da advocacia decorre destes processos no serem do mercado:

() Mas estes so processos em que tradicionalmente os advogados no
intervm, porque, sejamos claros, no so processos do mercado. Nos processos de
promoo e proteo obrigatria a nomeao de advogado nos debates para
representar a criana, no ? E ns hoje deparamo-nos com advogados que so
nomeados e que esto completamente a leste daquilo que se est ali a passar. O que
dramtico porque a criana no est a ser defendida de facto por aquele a quem a lei
nomeou e que o devia defender. Hoje a lei obriga expressamente sua nomeao e
temos um dfice de interveno, porque no h advogados vocacionados, formados para
isto e preparados para isto. E, portanto, o sistema acaba por ser deficitrio. (PMP)
Tem a ver com uma carncia da nossa prpria profisso. Nesta rea, na rea
de menores, tutela de menores, no existe formao que nos permita intervir neste tipo
de processos com o saber que estamos habituados a ter. () responsabilidade das
faculdades, mas passa tambm pela prpria sensibilizao destas matrias. Como o
[MP] estava a dizer, uma massa muito grande de processos, no interessante em
termos econmicos. (PA)

Mas h quem tenha saudade da no obrigatoriedade de participao dos

advogados em processos tutelares, designadamente, tutelares educativos:
Agora h milhares de problemas porque como tm de estar nomeados, h um
bloqueio enorme porque, primeiro, nos interrogatrios no temos advogados para
representar os midos e no se podem fazer sem advogado. () No um sistema
eficaz. Temos tido vrios problemas. O mais grave, de facto, nos primeiros
interrogatrios, porque os midos esto detidos. (EJ)

2.2 As parcerias entre o Estado e a comunidade: a construo de

uma rede de acesso ao direito e justia
Um dos temas mais discutidos pelos vrios entrevistados tem a ver com a
constituio de parcerias e com a articulao em rede entre os vrios, de modo a
proporcionar um sistema mais forte e coeso e, assim, mais promotor da cidadania. Se
bem que as parcerias sejam vistas como algo de necessrio, ainda h muitas crticas

585

entre os vrios intervenientes, no sentido de notarem que as articulaes falham e que

no h, ainda, esse esprito colaborativo, sendo necessria uma mudana de
mentalidades e de prticas profissionais:
As pessoas tm que perceber esta noo de comunidade e esta noo do
trabalho em rede. Desta importncia de termos de construir uma rede. uma coisa que
as pessoas, quando no esto nisto, no conseguem perceber, como eu no conseguia.
(ECPCJ2)
Em Portugal, esta a minha sensibilidade, temos muito que trabalhar neste
sector das parcerias, estamos muito pouco habituados, as pessoas esto muito perdidas,
e h aqui um trabalho de rede social, porque no se conseguem resolver problemas que
so multidisciplinares com interveno de uma s entidade que, por melhor que seja,
no pode funcionar sozinha. (EJ)
Isto exige sempre uma grande articulao entre vrias instituies, entre vrios
recursos, o que nem sempre existe. Nem sempre muito fcil, nem sempre as coisas
acontecem dentro do tempo previsto, do tempo que seria o mais adequado, as decises
demoram muito tempo a serem tomadas relativamente a estes processos mais judiciais.
(EIPSS)
O problema no est nas leis, no a que eu quero chegar. () Agora a
questo : muito mais fcil fazer um diploma do que mudar as mentalidades. Ns no
precisamos de mais leis sempre possvel melhorar uma lei. Agora, o que ns
devamos melhorar era a nossa cultura. A nossa cultura cvica e a nossa cultura de
profissionais. Ns somos muito pouco profissionais. (EMP)

Mas reconhece-se que, cada vez mais, as articulaes se vo estabelecendo, seja

ao nvel formal, como informal:
A ideia que eu tenho que cada vez mais estamos a evoluir no sentido de
estarmos cada vez mais atentos para os sinais de perigo e de risco a que as nossas
crianas eventualmente podero estar expostas; e cada vez mais as pessoas tambm
esto mais informadas relativamente aos locais onde se devem dirigir. Antigamente, as
pessoas tinham a ideia de que s se protegiam as crianas quando se ia s Comisses
ou quando se ia diretamente a qualquer lado. Hoje em dia sabemos que na escola as
situaes podem ser sinalizadas, que podemos falar com algum na escola porque na
escola h-de haver sempre algum representante da Comisso de Proteo de Crianas e
Jovens; sabemos que nos centros de sade tambm h representantes. Portanto, eu
penso que as coisas hoje em dia as coisas esto a evoluir muito favoravelmente. (EIPSS)
Fazemos parcerias formais ou informais com instituies, por exemplo, juntas de
freguesia So nossos parceiros privilegiados a ajudar a populao aqui da nossa rea.
() isso que ns queremos dentro do PIPP Programa Integrado de Policiamento de
Proximidade em Equipa. esta parceria que se organiza, porque foi detetado um
problema e ns queremos resolv-lo. Como a polcia sozinha no pode resolver, tem a
parte criminal, que sim senhor resolve, mas tem toda a parte de ao social que no
pode resolver, colabora com as outras entidades, que tm competncia nessa rea. ()
Da que muito importante nesse programa ns termos os contactos, no do diretor,
mas do tcnico que est. As minhas EPAV sabem na CPCJ com quem que eles se
podem articular quando tm problemas. Quando vo Santa Casa da Misericrdia a
tcnica Dra. Fulana tal, aquela que eles vo contactar. Tal e qual nos pelouros da

586

Cmara: do servio tal o tcnico tal. Porque depois acabamos por ter os contactos
telefnicos, mesmo os pessoais, para nos ajudar a aligeirar isto. (EPSP)

Mas h o risco de que exista um desperdcio enorme de recursos, pois existem

variadssimas entidades, mas no existe uma rede articulada:
Uma ideia que me foi ficando ao longo disto que h um problema que no
conseguimos resolver: muitos recursos, muita gente, e gente empenhada, mas est tudo
difuso e disperso. Tudo isto gera, por um lado, uma certa perplexidade ao cidado. E
depois, por outro lado, gera um grande desperdcio de recursos humanos e tcnicos.
(PCDF)

A partir da rede social defende-se a criao de centros de apoio famlia que

tenham tambm a valncia do apoio jurdico:
Sou defensor, h muito tempo, que deveramos ter em Portugal uma coisa que
no temos, que uma rede, enfim, no precisa de ser uma rede com a extenso que
tm as Comisses de Proteo, mas uma rede de centros de apoio s famlias. Neste
sentido, ir um pouco mais longe do que o mero apoio jurdico. Ns temos hoje um
conjunto de instrumentos de proteo das famlias, desde os domnios da sade aos
domnios da violncia, da questo dos direitos das crianas, do prprio direito da famlia,
ou seja, da proteo social, e que se tornam um calvrio sempre que algum quer ter
informao. A informao est de tal forma to dispersa, porque no se concentra s
neste ministrio. A gente no consegue ter um quadro completo, e eu penso que fazia
falta um tipo de estrutura, obviamente no pode ser muito multiplicada, porque no
havia condies para isso, em que as famlias, ou as pessoas individualmente
consideradas, conseguissem obter respostas para as questes que se lhes colocam.
(PISS)

Para constituir a rede de centros de informao jurdica, h quem aponte a

estrutura j existente das Comisses de proteo de crianas e jovens como
potenciais entidades prestadoras de consulta jurdica, j que so entidades prximas e
de fcil acesso:
Eu no digo que isso possa ser feito j de momento, mas as Comisses de
Proteo, legalmente, tm obrigatoriamente um advogado. Penso que no podemos estar
sempre a mudar tudo e a pensar em solues novas, porque s vezes mais fcil
aperfeioar coisas que j esto na comunidade. Eu no sei se garantindo, por exemplo,
que as Comisses de Proteo, no caso das crianas, poderiam ter uma funo de
consulta jurdica, pelo menos em relao quelas crianas que tivessem processo nas
Comisses, porque uma entidade de muito fcil acesso s pessoas. At podia ser
protocolado com a Ordem dos Advogados quem seria o jurista das Comisses. (PCDF)

Todavia esta ideia de serem as Comisses as entidades prestadoras de

informao e consulta no consensual e h quem considere, at, que pode ser uma
ideia perigosa por dar lugar a uma confuso de papis:
O que que eu quero dizer com isto? Parece-me desadequado que uma
entidade que chancele uma consulta seja a entidade que pode a vir a determinar e

587

decidir sobre essa mesma situao. Parece-me uma confuso de papis relativamente
perigosa, no ? (PISS)
Pessoalmente, acho e defendo j h muito tempo que as Comisses de Proteo
deviam poder celebrar acordos de regulao do exerccio de responsabilidades parentais,
homologadas pelo Ministrio Pblico, como vai acontecer com o apadrinhamento civil,
que vai ser homologado pelo Ministrio Pblico. Isto sim uma rea que aumenta o
acesso ao direito e aumenta a celeridade dos procedimentos e diminui o facto de as
pessoas terem de ir a vrios stios tratar dos mesmos problemas. Tenho receio sobre a
questo de acoplar aqui o aconselhamento jurdico mais global, tenho algumas dvidas
sobre isto, mas no tenho a certeza. (PMP)

Acentua, assim, a ideia da necessidade de criar entidades que ampliem o acesso

dos cidados ao direito, em vez de podermos cair no erro de criar ainda mais barreiras
do que as que j existem. Menciona, pois, o bom exemplo das Lojas do Cidado:
importante quando se fala da Loja do Cidado: na Loja do Cidado no se sai
do mesmo stio, e resolve-se tudo. Convm no criarmos coisas que impliquem mais uma
barreira para as pessoas. Se vamos criar uma coisa que para saber onde que as
pessoas vo, se calhar mais vale ver como que as pessoas vo diretamente ao stio
onde devem ir. (PMP)

2.3 O acesso ao direito e justia da famlia e das crianas: as crticas

e as propostas
A conceo e o funcionamento do sistema de apoio judicirio em Portugal est
sujeito entre os profissionais, s crticas negativas, entendendo haver um deficit e um
bloqueio administrativo:
uma coisa que a mim comove especialmente, o ver o quanto h um dfice de
acesso justia nesta confuso. () difcil conseguir o que quer que seja dos
mecanismos do Estado, que so um bloqueio do ponto de vista administrativo absoluto
para quem no pode recorrer ou no tem advogado que recorra. () Vivemos num pas
totalmente subdesenvolvido nesta matria. (EJ)

E, ainda, crtica de ser um sistema nico e muito rgido:

Uma primeira questo que aqui se pode colocar : at que ponto,
relativamente questo do direito da famlia, se quer qualificar mais ou no
aqueles que, no mbito desse direito, precisam de apoio jurdico, quer seja a nvel
de consulta ou a nvel de patrocnio. Porqu? Porque o sistema que existe um
sistema nico, quer seja, no mbito da famlia, quer seja no mbito de outra
qualquer questo em que as pessoas necessitam de um apoio jurdico e dirigem-se
Segurana Social. () O atual regime um regime muito rgido. (POA)

Ainda que, nem todos tenham esta viso negativa, como se depreende do
depoimento de um dos representantes da Ordem dos Advogados, ao considerar que a
evoluo do sistema tem sido positiva, ao prever o pagamento aos advogados:

588

O conjunto das alteraes que se operaram, salvo algumas excees, que eu

no estou em condies de apontar agora em concreto, foram positivas. Visaram
melhorar o apoio nas suas diversas componentes, e melhoraram. Primeira grande
alterao foi a de pagar a interveno do advogado independentemente do resultado.
(EOA2)

No entanto, o consenso vai no sentido de criticar a Lei do apoio judicirio

vigente a referida Lei n. 47/2007595 devido aos seus critrios de elegibilidade
restritivos. Assim, defende-se que deveria haver critrios de elegibilidade, que tenham
em considerao a especificidade da violncia domstica:
No temos grandes dificuldades a apontar nesse acesso ao sistema.
Obviamente, se nos reportarmos a alguns anos atrs e lei anterior, do ponto de vista
do cidado era muito mais fcil obter o apoio judicirio. Hoje em dia, e atendendo s
frmulas que esto em vigor, diria que s uma pessoa numa situao de pobreza j
bastante relevante que acaba por beneficiar do apoio judicirio, pelo menos na sua
modalidade total e, portanto, de dispensa de pagamento da taxa de justia, de
pagamento de honorrios de advogado, etc. O nico aspeto em que temos, de facto, tido
algum cuidado, e o procedimento que adotmos passa pela juno de um ofcio nosso
quando a pessoa apresenta o pedido, que tem que ver com o afastar da contabilidade,
em termos de agregado familiar nas situaes de violncia domstica, o alegado infrator,
o alegado agressor, precisamente para no se ter em conta esse rendimento no clculo
do patrimnio geral do agregado familiar. (PAPAV)

E critica-se, ainda, o facto de no estarem contempladas na lei presunes de

elegibilidade, de insuficincia econmica no que refere a litgios relativos famlia e s
crianas:
H uma outra situao: esta lei tambm no contempla qualquer tipo de
exceo que diga respeito ao tipo de ao a instaurar, ou ao tipo de problema que est
por detrs do acesso justia e, nomeadamente nos casos do acesso das famlias e das
crianas justia. Na lei anterior, Lei 30-E/2000, havia a exceo de, por exemplo, o
requerente de alimentos gozar de uma presuno de insuficincia econmica, mas
atualmente isso no existe. () Tambm no se conseguir, numa primeira abordagem
ao requerimento, saber se aquela famlia funcional ou disfuncional e se tudo est
pacificado ou no. S s vezes com o tipo de ao conseguimos l ir, mas ainda assim
no h nenhuma exceo consagrada na lei para dizer que situaes de litgios
familiares tero de ter um tratamento diferente ou privilegiado, ou acelerado. essa a
principal dificuldade que eu vejo neste sistema, que devia ser articulado. Esta lei to
rgida e to pouco malevel no permite ou, pelo menos, no facilita a tramitao desses
pedidos. (PISS)

Da que se aponte como soluo a alterao do sistema, de modo a poder

responder a todo o tipo de processos de famlia e crianas da forma mais clere:
Sem que haja esta alterao e esta qualificao do direito da famlia no vejo
como, em certas situaes mais prementes, possa haver celeridade na resoluo. (POA)

595

Esta Lei foi objeto de tratamento aprofundado em sede prpria (cf. o captulo V).

589

A necessidade de uma especializao do sistema de acesso ao direito na rea da

famlia e das crianas tambm sentida pelo Ministrio da Justia:
Pensando que seriam os tribunais os sistemas clssicos de acesso ao direito, e o
acesso ao direito como uma porta de entrada nesses sistemas, curioso ver que ns
caminhmos no sistema judicial para uma especializao dos tribunais, mas nunca
caminhmos para uma especializao do acesso ao direito. E no vejo razo nenhuma
para no podermos fazer isto. Pode-se dizer: porque a porta de entrada comum para
toda a gente. Mas no verdade. E o bom exemplo no domnio da famlia e dos
menores. (PMJ)

3 As vozes do acesso ao direito e justia da famlia e das

crianas: as crticas e as propostas
Atravs da narrativa das vozes dos representantes institucionais nacionais e
dos atores entrevistados no terreno da comarca e concelho de Lisboa, identificaramse a potencialidades e as vulnerabilidades do atual estado do acesso ao direito e
justia de famlia e das crianas, analisado no seu todo, bem como a partir de cada um
dos seus componentes.
consensual que se est perante um deficit de acesso ao direito e justia, com
uma lei de apoio judicirio vigente, de 2007 (embora melhor que a anterior, de 2004),
ainda desconhecida, rgida e unitria, aplicvel, do mesmo modo, a todos os litgios
independentemente da sua natureza, extremamente restritiva e seletiva na atribuio
da concesso de apoio judicirio nas suas diversas modalidades (consulta jurdica;
patrocnio; dispensa do pagamento de taxa de justia e demais encargos). No entanto,
consensual, tambm, que o regime jurdico do apoio judicirio, desde 1987, teve uma
evoluo positiva, com a considerao de que, inicialmente, e sobretudo entre 2000 e
2004, no se aplicava s a indigentes com um retrocesso em 2004, atenuado em
2007 e com o novo modelo triangular em que a Segurana Social escrutina quem
tem direito a esta prestao, a Ordem dos Advogados nomeia os advogados e o
Ministrio da Justia financia. Defende-se ainda uma evoluo positiva no atual sistema
de nomeao de advogados de entre aqueles que se inscreveram no sistema, com a
atribuio de lotes de processos, distribudos aleatoriamente entre eles, no podendo
ser distribudos a advogados estagirios, o que mereceu a crtica de advogados
estagirios e de alguns dirigentes distritais da OA. Mas, venceu a posio do atual
Bastonrio da OA, que entende que o apoio judicirio no deve subsidiar a formao
de advogados e deve ser prestado por profissionais na plenitude das suas capacidades
590

profissionais, pois s assim se pode dignificar o apoio judicirio. A remunerao dos

advogados , tambm, sempre vista, na perspetiva destes, como um problema
controverso, alegando que a remunerao baixa e paga com atrasos. No entanto,
considerado um retrocesso o facto de, atualmente, os cidados ao contrrio do
perodo 2001-2004 no poderem escolher o advogado a nomear pelo regime de
apoio judicirio.
A Provedoria de Justia, a Ordem dos Advogados e a administrao pblica tm
ainda mantido os servios da Segurana Social sob uma forte presso crtica,
apontando falta de competncia e diligncia, excesso de interpretaes restritivas da
lei e falta de celeridade nas decises para concesso do apoio judicirio.
O debate sobre quem so os destinatrios do direito de acesso ao direito e
justia que , segundo muitos, um direito estranho e desconhecido para os cidados
continua um campo de luta entre concees das funes do Estado. De um lado,
temos aqueles que defendem que o apoio judicirio deve abranger todos os cidados
que necessitem de recorrer ao seu uso. E, de outro lado, os que entendem que o
apoio judicirio s para pobres e indigentes. Por um lado, argumenta-se com o
direito humano dignidade, o direito constitucional e imperativos de cidadania,
enquanto da outra margem se invoca a diminuio da despesa pblica e a defesa do
mercado advocatcio. A questo central reside nos critrios de elegibilidade e de
aferio do rendimento, tendo a legislao mais recente eliminados as presunes
legais de insuficincia econmica, remetendo-se, atualmente, a aplicao do regime
jurdico do apoio judicirio queles que tenham um rendimento familiar inferior ao
previsto para frmulas matemticas previstas na lei. Em caso de conflito familiar com
sada de casa, o rendimento familiar do agregado familiar no ser contabilizado, mas
s o rendimento do requerente, de modo a que no sejam considerados rendimentos
de que o requerente no tem disponibilidade.
Paradoxal a situao de o sistema de apoio judicirio deixar de fora todos os
imigrantes em situao de estadia irregular, dado que a Segurana Social no lhes
concede apoio judicirio por serem ilegais, ao mesmo tempo que o Ministrio
Pblico representa imigrantes trabalhadores em situao ilegal, embora s na rea dos
conflitos de trabalho, contra as entidades patronais que no pagaram os salrios aos
referidos trabalhadores imigrantes, com fundamento no direito constitucional e do
trabalho aplicveis.

591

A limitao imposta pela recente lei, que regula os denominados atos prprios
de advogado, impossibilita que outras entidades, que no os prprios advogados,
possam prestar consulta jurdica aos cidados que as procuram, sob pena de
praticarem procuradoria ilcita. Neste sentido, os representantes da OA so
categricos em distinguir informao jurdica, em abstrato, e consulta jurdica, ou seja,
a aplicao do direito a um caso concreto, como modo de reservar para os advogados
a funo profissional de prestar consultas jurdicas. Se, por um lado, os advogados
entendem que no pode ser de outra maneira, as outras entidades seja ao nvel
pblico, seja ao nvel da comunidade consideram que o seu papel fica diminudo. No
podendo prestar consulta jurdica, as outras entidades tm, contudo, uma funo
importante no mbito do atendimento/informao jurdica, servindo de porta de
entrada no sistema e tendo um papel fundamental de encaminhamento dos cidados
para as entidades que os podem realmente ajudar a resolver os seus conflitos, bem
como tentar superar esta limitao celebrando protocolos com o Ministrio da Justia
informao jurdica e com a Ordem dos Advogados para a consulta jurdica.
A consulta jurdica e a invisibilidade dos gabinetes de consulta jurdica so um
campo de crticas acentuadas Ordem dos Advogados e ao Ministrio da Justia. A
falta de visibilidade no alheia ao facto de a OA ter encerrado vrios gabinetes de
consulta jurdica, designadamente o de Lisboa, por falta de financiamento, ou seja,
invocando a falta de protocolo entre a Ordem dos Advogados e o Ministrio da
Justia, que se encontra previsto na atual legislao. Um modo de superar esta falta
ser a informao jurdica e a consulta jurdica virem a assentar em parcerias alargadas,
que incluam, alm do Ministrio da Justia e a Ordem dos Advogados, as autarquias, os
servios do Estado e ONGs.
Falar de acesso ao direito e justia, em sentido amplo, tambm questionar
de que modo o espao externo e interno dos tribunais pode contribuir para
facilitar, ou limitar, o acesso dos cidados ao direito e justia. Assim, h quem
questione se, realmente, o direito e a justia precisaro de palcios ou se deveria haver
um novo modelo de espao, essencialmente funcional, como forma de aproximar os
cidados dos tribunais. H, pois, quem defenda que todos os centros de resoluo
alternativa dos litgios deviam funcionar em espaos adjacentes aos tribunais, onde as
pessoas se pudessem dirigir com toda a tranquilidade e onde pudessem sentir que
estavam, de facto, a entrar na casa que as protege e promove os seus direitos. No

592

entanto, em nome da diferenciao, em contraponto, h quem defenda que os meios

de resoluo alternativa de litgios nunca deveriam estar no mesmo espao do tribunal.
O Estado e as ONGs desempenham um papel relevante na prestao de
informao jurdica e encaminhamento, em matria de direito da famlia e das crianas,
em especial em situao de igualdade de gnero, violncia domstica e direitos das
crianas, para o sistema de apoio judicirio e para o Ministrio Pblico nas suas
funes de defesa do interesse superior da criana. O Ministrio Pblico tem um papel
importantssimo de garante da informao jurdica e da consulta jurdica na defesa dos
direitos das crianas, funcionando como um ator privilegiado dentro do sistema
judicial, substituindo nesta rea o recurso aos advogados. Acontece, porm, que esta
viso no comungada por todos os atores e surgem crticas negativas, como da parte
da Ordem dos Advogados, que entende que a funo do Ministrio Pblico deve ser
unicamente a de garante da legalidade e o exclusivo da ao penal, pelo que o interesse
das crianas, quando tm pais, defendido pelos pais salvo se estes forem os
causadores das situaes de risco e pelos advogados que os pais escolhem. No
entanto, reconhece-se que como a advocacia de mercado, as questes dos direitos
das crianas so quase exclusivas do MP.
A prestao, desempenho e o modo de atuao do Ministrio Pblico so
vistos pelo prprio de forma muito positiva, enaltecendo as qualidades do atendimento
prestado e a forma como os utentes so bem acompanhados em termos de celeridade
e informalidade e de como, de um modo clere, so instaurados, na sua maioria, os
processos de regulao das responsabilidades parentais. H, porm, atores que
consideram que o funcionamento do atendimento pelo Ministrio Pblico no to
adequado quanto devia ou que no to clere quanto aparenta, invocando que as
pessoas no so recebidas diretamente pelos magistrados, que o mesmo tem um
desempenho lento, e que podia fazer mais e melhor.
A diferena descrita entre o desempenho de advogados nomeados no mbito
do apoio judicirio e advogados constitudos, sobretudo na rea da famlia e das
crianas, abissal em prejuzo dos advogados nomeados e dos seus representados. O
que j abre espao para o tema da formao dos advogados na rea da famlia e das
crianas, onde todos os intervenientes incluindo os prprios advogados
consideram existir um grave dfice de conhecimentos. No entanto, consensual que a
rea da famlia e das crianas no atrativa ao mercado advocatcio, razo pela qual se

593

reflete a diferena referida supra, e os advogados que se dirigem s CPCJ so poucos e

demonstram um desconhecimento da legislao vigente e do seu funcionamento.
No seguimento da apreciao da atuao do Ministrio Pblico e dos
advogados abre-se caminho para perceber qual o papel das Comisses de proteo de
crianas e jovens, o modo como se articulam com o MP e com os outros
intervenientes no sistema e a forma como so encaradas por esses intervenientes.
Comeando pelas prprias, e pela maneira como sentem o seu reconhecimento pela
comunidade, entendem que hoje as pessoas percebem melhor o que que a
Comisso e que esse reconhecimento est a ser cada vez maior. Se bem que tal
reconhecimento , ainda, entremeado de falhas, sobretudo ao nvel das entidades de
primeira linha, que ainda no interiorizaram convenientemente o papel das Comisses.
Claro que existem tambm opinies mais crticas, mas sempre em termos do que
ainda falta melhorar, apontando-se sobretudo a necessidade de um maior
envolvimento no terreno e de consolidao de parcerias. Sobre a relao com o
Ministrio Pblico, as Comisses entrevistadas referem, de forma positiva, a
articulao que se estabelece. Referem, ainda, a necessidade de mudar os horrios de
funcionamento, de modo a responder de forma mais acurada s necessidades dos
utentes, bem como a necessidade de terem entidades que colaborem na aplicao das
medidas e no acompanhamento s famlias, ou, ainda, mais formao na rea jurdica.
O sistema pblico de mediao familiar outro dos assuntos quentes no
mbito do sistema de acesso ao direito e justia da famlia e das crianas. Se, por um
lado, a maior parte dos atores de opinio que a mediao familiar imprescindvel,
por outro lado nem todos so unnimes em afirmar que o sistema funciona bem,
havendo vozes muito crticas, sobretudo da parte do Ministrio Pblico e dos
magistrados judiciais. Esta falta de reconhecimento repercute-se ao nvel da articulao
que se estabelece ou devia estabelecer entre a mediao familiar e outros
intervenientes, como o Ministrio Pblico, a Segurana Social ou as conservatrias do
registo civil. Os representantes do sistema de mediao familiar fazem, contudo, um
balano muito positivo deste servio. Por outro lado, reconhecem que, ao nvel do
cidado, h ainda a necessidade de fazer um trabalho de mudana de mentalidades, pois
as pessoas tm alguma dificuldade em decidir por elas mesmas. E consideram que
muita da desconfiana dos cidados relativamente mediao familiar tem a ver com o
desconhecimento sobre este servio, mesmo quando as partes so remetidas pelo

594

tribunal. Uma das maiores tenses que se sente relativamente mediao familiar tem
a ver com a relao com os advogados. Os advogados consideram que a sua presena
indispensvel, falando mesmo que existe uma cultura de hostilidade quanto aos
mesmos. Por sua vez, os servios de mediao familiar no se opem sua presena,
em certas situaes at a consideram necessria, mas tm um discurso cauteloso.
A Polcia e em especial a Polcia de Proximidade da PSP assume-se hoje
como um ator central na operacionalizao do sistema de acesso ao direito e justia
da famlia e das crianas. Todavia, h quem entenda que o papel desempenhado pela
Polcia ainda est longe de ser o mais indicado, e as controvrsias sentem-se mesmo
dentro da prpria entidade. Mas, a formao dos elementos policiais de proximidade e
a sua maior sensibilidade para as questes das crianas, da violncia domstica e dos
idosos refletem-se no modo como so vistos por outros atores, em especial as CPCJ,
que os consideram auxiliares preciosos no acompanhamento das medidas. , ainda,
focado o modo como estas novas vestes da Polcia so reconhecidas e apreciadas pelos
cidados, o que se repercute na forma como os prprios cidados tm um novo modo
de agir relativamente Polcia, sobretudo em matrias delicadas, como no caso da
violncia domstica.
Um dos temas mais discutidos pelos vrios entrevistados tem a ver com a
constituio de parcerias e com a articulao em rede entre os vrios atores, de modo
a proporcionar um sistema mais forte e coeso e, assim, mais promotor da cidadania.
Se bem que as parcerias sejam vistas como algo de necessrio, ainda h muitas crticas
entre os vrios intervenientes, no sentido de notarem que as articulaes falham e que
no h, ainda, esse esprito colaborativo, sendo necessria uma mudana de
mentalidades e de prticas profissionais. Mas reconhece-se que, cada vez mais, as
articulaes se vo estabelecendo, seja ao nvel formal, como informal.
H quem entenda, assim, que h uma rede de atores, prxima da rede social,
que vai desenvolvendo a sua atividade, que pode evoluir para uma rede de centros de
acolhimento/aconselhamento ou para centros de apoio famlia, em que se prestaria
apoio jurdico. Ou, ainda, quem defende que tal rede integrada poderia ser montada
atravs das CPCJ, o que merece logo contestao, de modo a que no se d o seu
desvirtuamento, com a defesa, em alternativa, de que essa rede de informao,
consulta e patrocnio judicirio seja construda a partir de uma experincia do tipo da
Loja do Cidado.

595

A concluir, parece ser consensual a necessidade de especializao do regime do

apoio judicirio, na rea da famlia e das crianas, ao nvel dos requisitos legais que
devem ser adaptados realidade das diferenas de poder entre os cnjuges, da
necessidade de interveno clere em casos como violncia domstica ou de sada de
casa, permitindo que a concesso de apoio judicirio no esteja limitada pelos
rendimentos do casal e, at, do beneficio de uma presuno de insuficincia econmica
para quem queira pedir alimentos para si ou a regulao das responsabilidades
parentais para um/a filho/a.

596

CAPTULO XI
ACESSO AO DIREITO E JUSTIA DA FAMLIA E DAS CRIANAS: UMA
REDE FRAGMENTADA EM PIRMIDE (OU AS TESES DE UMA TESE)

Ao longo dos dez captulos anteriores pretendi dar resposta confirmativa ou

infirmativa s hipteses de trabalho que formulei, no captulo IV, o que me permite
elaborar as seguintes concluses.
Em Portugal, as mudanas na famlia iniciaram-se mais tardiamente, que no
centro e no norte da Europa. Assim, s aps a mudana poltica de 25 de abril de
1974, ao mesmo tempo que decorria, tambm, uma transformao social e econmica,
que se iniciou a informalizao das relaes da conjugalidade. Seguindo as tendncias
da Europa, reduziram-se as taxas da nupcialidade e da natalidade e cresceram as taxas
do divrcio, de filhos fora do casamento, da atividade profissional feminina, entre
outras. Os portugueses, como anteriormente outros povos europeus, tm casado
menos e mais tarde e pelo regime civil e tm coabitado e divorciado mais. Tm
tido menos filhos mais tardiamente e cresceram de modo significativo os filhos
nascidos fora do casamento. O padro de famlia aproxima-se do Europeu, com
famlias de pequena dimenso (em mdia 3 pessoas). Mas, enquanto na Europa se
regista o crescimento da proporo de indivduos a viverem sozinhos e de casais sem
filhos, em Portugal regista-se, ainda, uma percentagem elevada de casais a viverem com
filhos (e estes com os pais, mesmo que maiores). A esta mudana encontra-se
associada a disseminao da conscincia da igualdade entre os membros do casal, de
simetria dos papis familiares tendentes efetiva igualdade e paridade de gnero e a
valorizao da afetividade, da contratualizao, da individualizao e, ainda, do papel da
infncia e das crianas como sujeitos de direito.
Consequentemente, verificou-se em Portugal uma mutao acelerada da
regulao jurdica da(s) famlia(s), como tambm ocorreu nas sociedades ocidentais,
cuja anlise permite identificar os seguintes eixos principais da mudana do direito da
famlia e das crianas: a consagrao do princpio da igualdade, a democratizao da
vida familiar e a paridade de gnero; o individualismo e a privatizao do direito da
famlia; a secularizao, desinstitucionalizao e contratualizao das relaes

597

familiares; a (re)publicizao do novo direito da famlia; a valorizao do afeto em

detrimento da hierarquia e da tradio; a diminuio da importncia da procriao na
constituio das famlias; os direitos da criana no centro do novo direito da famlia; a
fragmentao, retrao e expanso do direito da famlia (do direito civil ao direito
social); a desjuridificao das relaes familiares e a desjudicializao da resoluo dos
conflitos civis de famlia; o pluralismo cultural e normativo da regulao da famlia
contempornea. Assim, as grandes mutaes no direito da famlia e das crianas, em
Portugal, ocorreram desde o 25 de abril de 1974 at ao presente, por roturas,
reformas e continuidades, atravs da iniciativa gerada preponderantemente na ao e
esfera poltica (iniciativa de partidos, governos, deputados da Assembleia da Repblica)
conjugada com a ao pblica convergente entre o Estado e as iniciativas organizadas
da sociedade (movimentos sociais e ONGs), especialmente relevantes, na rotura
ocorrida entre 1974 e 1978, com a democratizao do direito da famlia efetuada e
consubstanciada na CRP de 1976 e a alterao do Cdigo Civil de 1977 (igualdade
entre os cnjuges, no discriminao dos filhos fora do casamento, legalizao do
divrcio, etc.), na reforma do reconhecimento dos direitos das crianas e das unies
de facto, de 1998 a 2001, e, ainda, na rotura decorrente da alterao do conceito de
casamento, para permitir o casamento de pessoas do mesmo sexo, e da consagrao
do regime das responsabilidades parentais, em substituio do poder paternal, de 2008
a 2010. Ora, verificou-se, assim, desde 1974, uma transformao acelerada e relevante
do direito de famlia e das crianas e, em especial, nos referidos perodos, no sentido
da democratizar as relaes de famlia e de consagrar os direitos das crianas.
Esta mutao e democratizao deste direito s so efetivas se tambm se
democratizar o espao domstico, de modo a compensar as desigualdades a
existentes, pelo que, para esse efeito, essa efetividade encontra-se dependente dos
meios disponveis de acesso ao direito e justia na sociedade portuguesa. Ora,
tambm, atravs da iniciativa poltica da Assembleia Constituinte, a CRP de 1976
constitucionalizou o direito de acesso aos tribunais e de que a todos os cidados
assegurado o direito informao jurdica, proteo jurdica e representao por
advogado. Paradoxalmente, o direito do acesso ao direito e justia , assim,
considerado um elemento constitutivo do Estado de direito, pelo que se desenvolve,
de modo mais acelerado e profundo, no mbito do direito constitucional (CRP de
1976, com as alteraes de 1982 e 1997), com a natureza anloga dos direitos,

598

liberdades e garantias, sendo diretamente aplicvel, vinculando entidades pblicas e

privadas. Mas, esta constitucionalizao no tem correspondncia, de imediato, na
poltica pblica de prestaes do Estado, nem na criao e desenvolvimento do regime
jurdico do apoio judicirio, que s surgiu mais tarde, em 1987 (com as alteraes dos
anos 2000, 2004 e 2007). S com o Decreto-Lei n. 387-B/87 que se passou do
incipiente regime de assistncia judiciria para o regime de acesso ao direito e aos
tribunais, designado de apoio judicirio, com o qual se introduziu a possibilidade de os
cidados terem informao jurdica e consulta jurdica gratuita e representao jurdica
paga pelo Estado. Em 2000, com a Lei n. 30-E/2000, introduziu-se um critrio de
elegibilidade dos beneficirios abrangente, o Ministrio da Justia financia o sistema e a
Ordem dos Advogados gere e nomeia os advogados, e desjudicializou-se para o
Instituto da Segurana Social a apreciao dos pedidos de concesso de apoio
judicirio o que at ento competia ao juiz da causa e o procedimento de apoio
judicirio passou a ser autnomo relativamente causa respetiva. Em 2004 surge a Lei
n. 34/2004 que, para alm de fazer a transposio da Diretiva Comunitria relativa aos
litgios transfronteirios e de alargar o seu mbito tambm aos cidados da Unio
Europeia, restringe os critrios da elegibilidade para aceder ao apoio judicirio. Em
agosto de 2007 foi publicada a Lei n. 47/2007, com a Ordem dos Advogados a exigir
(e a conseguir) a manuteno do valor do pagamento aos advogados. O apoio
judicirio passou a aplicar-se, tambm, nos julgados de paz e noutras estruturas de
resoluo alternativa de litgios, bem como aos processos que corram nas
conservatrias (como o caso dos processos de divrcio por mtuo consentimento).
Os critrios de aferio da insuficincia econmica, apesar de terem sido alterados em
2007, continuam, porm, a ser bastante restritivos e seletivos, dado que colocam o
patamar da acessibilidade de todas as modalidades do apoio judicirio, num
rendimento lquido atendvel do agregado familiar do requerente inferior a 315 por
ms, ou seja, abaixo do salrio mnimo, podendo-se, ainda, ter acesso consulta
jurdica e dispensa do pagamento ou ao pagamento faseado das taxas de justia at ao
rendimento lquido do agregado familiar atendvel de 1.408.
Ao longo dos anos, por seu turno, o Tribunal Constitucional (TC) tem firmado
jurisprudncia que tem aprofundado a dimenso garantstica de acesso ao direito e aos
tribunais. O TC tem entendido que do artigo 20., da CRP, visa obstar que seja
denegada justia por motivos de insuficincia econmica, pelo que considerou

599

inconstitucional o mtodo de apuramento da insuficincia econmica, da legislao do

apoio judicirio de 2004, pela sua rigidez, o que levava, em muitas situaes, a que
fosse denegado o direito de acesso aos tribunais. Deste modo, o Tribunal
Constitucional tem dado voz necessidade de uma maior efetividade do regime.
Esta dimenso constitucional de direito fundamental, como elemento
constitutivo do Estado de direito, cruza-se e complementada com uma dimenso
internacional do direito do acesso ao direito e justia, como direito humano v.g.
DUDH (1948) e CEDH (1950) assente no princpio do respeito pela dignidade
humana, que para serem efetivas exigem uma dimenso prestacional do Estado e,
consequentemente, tambm, uma face de direito social, com vista compensao das
desigualdades, designadamente no espao domstico.
Esta multiplicidade de faces do acesso ao direito e justia, enquanto direito
humano, constitucional, fundamental e social, um trunfo para a sua defesa e
promoo, o que foi acontecendo atravs de um processo de globalizao de baixa
intensidade assente na ao do Conselho da Europa (47 Estados-Membros) e da Unio
Europeia (27 Estados-Membros). A europeizao do direito de acesso ao direito e
justia efetuou-se, assim, por duas vias. Em primeiro lugar, a via interestadual, por ao
do Conselho da Europa (v.g. as recomendaes, resolues, conferncias de Ministros,
desde os anos setenta do sculo XX), do direito internacional a gerado (CEDH) e da
jurisprudncia do TEDH que tem interpretado o artigo 6, da CEDH, como
consagrando um direito assistncia judiciria em processos criminais e civis, com a
consequente condenao dos Estados que no garantam esse direito. E, ainda, em
segundo lugar, por fora da ao da Unio Europeia, atravs da soft law, em especial,
para conflitos dos consumidores e litgios transfronteirios (Planos e livros verdes) e,
mais recentemente, atravs da Diretiva do apoio judicirio para os litgios
transfronteirios e, ainda, a consagrao do acesso ao direito e justia, como direito,
no Tratado de Lisboa (2007) pela incluso e remisso, respetivamente, para a Carta
dos Direitos Fundamentais e para a CEDH.
A produo do direito de acesso ao direito e justia vigente em Portugal ,
assim, o resultado da confluncia do processo de democratizao e constituio do
Estado de direito, iniciado em 25 de abril de 1974 (com a constitucionalizao) do
referido processo de europeizao, a que o regime jurdico do apoio judicirio
pretendeu, a partir de 1987, dar cumprimento e, ainda, da tenso e da luta poltica

600

inicialmente centrado na democratizao e, atualmente, na modernizao e na

desjudicializao da justia e profissional ocorrida em Portugal.
No final do sculo XX e incio do sculo XXI, a grande linha de tenso
relativamente poltica pblica e ao regime jurdico do apoio judicirio passava pelos
partidos polticos, que defendem o sistema agora vigente (legislao do apoio judicirio
de 1987, 2000, 2004 e 2007) atravs de conveno com a Ordem dos Advogados
(CDS, PS e PSD, na maioria do perodo) e aqueles que defendem o sistema de
defensor pblico (PC, BE e, num pequeno perodo, PSD), em que a informao,
consulta e representao jurdica aos cidados deve ser um servio pblico, a criar no
mbito do Estado. O debate profissional sobre este tema reflete esta tenso e est
centrado na defesa da identidade e interesses de cada uma das profisses jurdicas. O
debate tem sido polarizado pelos advogados em torno da imprescindibilidade da
conveno do Estado com os advogados e da participao da Ordem dos Advogados,
no sistema do apoio judicirio, como gestora da nomeao dos advogados.
Internamente, na Ordem dos Advogados, venceu o grupo de advogados que
unicamente pretende que a OA tenha a responsabilidade da gesto da nomeao dos
advogados e que defende, ainda, que o apoio judicirio tem de ser prestado, em regra,
por advogados habilitados, com cdula profissional e no por estagirios o que
criou, de facto, um novo segmento do mercado advocatcio.
Embora o acesso ao direito e justia no seja central no discurso de juzes e
magistrados do Ministrio Pblico, este reflete o mesmo debate poltico. Do lado da
organizao sindical dos juzes (ASJP) surge a anlise de que o atual regime legal de
apoio judicirio muito dispendioso e oferece aos cidados um servio de pouca
qualidade. Defende, por isso, e como alternativa, a criao de um corpo de defensores
pblicos. De modo diferente, os magistrados do Ministrio Pblico, atravs do seu
sindicato e dos seus congressos, aceitam o atual sistema de conveno entre o Estado
e a Ordem dos Advogados, mas centraram, recentemente, o seu discurso no
importante papel que o Ministrio Pblico desempenha no atendimento ao pblico,
concretizando a necessria proximidade com os cidados, e consideram que o acesso
ao direito e justia nas questes dos direitos sociais (a defesa do superior interesse
das crianas e dos direitos dos trabalhadores), bem como a defesa dos interesses
difusos, deve ser garantido pelo MP.

601

O direito do acesso ao direito e justia vigente em Portugal, apesar de ser um

direito internacional humano DUDH e CEDH e um direito constitucional,
fundamental, de aplicao e vinculao efetiva, para o Estado, a sua concretizao
legislativa, atravs do atual regime jurdico do apoio judicirio, no acompanha, nem
satisfaz, as necessidades de democratizao das relaes familiares e de implementao
dos direitos das crianas decorrentes das referidas mutaes do direito da famlia e das
crianas, dado que, em consequncia dos referidos critrios seletivos de atribuio, o
apoio judicirio s concedido a indigentes, a pobres e a pessoas que tenham
rendimentos muito baixos, pelo que a sua dimenso social de compensao das
desigualdades de muito baixa intensidade.
Ao estudar os sete pases selecionados Portugal, Alemanha, Espanha, Frana,
Holanda, Itlia e Reino Unido para a anlise comparativa dos regimes jurdicos e
sistemas de acesso ao direito e justia constata-se, em primeiro lugar, que estes
pases apresentam nveis de desenvolvimento socioeconmico, de produto interno
bruto (PIB) e despesa com apoio judicirio muito distintos. Portugal regista o nvel de
desenvolvimento socioeconmico mais baixo do conjunto dos sete pases. A Holanda,
a Alemanha e a Frana, por sua vez, apresentam um PIB por habitante e um salrio
bruto mdio anual de quase o dobro em relao a Portugal. Em segundo lugar, estas
diferenas ao nvel do desenvolvimento socioeconmico no tm relao direta com o
montante de despesa pblica alocada pelo Estado ao apoio judicirio. Com efeito,
Portugal apresenta um investimento em apoio judicirio prximo do registado em
Frana, Alemanha e Espanha pases com um maior desenvolvimento socioeconmico
e um PIB superior ao de Portugal e, mesmo, superior ao registado em Itlia. O Reino
Unido e a Holanda so Estados que alocam o maior volume de despesa pblica ao
acesso ao direito e justia, o que explicvel no s pelo nvel de desenvolvimento
socioeconmico e o seu PIB, mas, essencialmente, por uma opo poltica decorrente
de serem os pases que, a seguir ao fim da Segunda Grande Guerra Mundial, iniciaram a
construo dos seus sistemas pblicos (jurdicos e institucionais) de legal aid, como
uma componente do Estado de direito da construo da igualdade e da democracia,
atravs de uma poltica pblica organizada pelo Estado, sem a participao das ordens
dos advogados, pelo que tm regimes jurdicos e instituies de acesso ao direito e
justia mais desenvolvidos e mais abrangentes.

602

Em todos os pases selecionados existem sistemas pblicos de apoio judicirio,

com regulamentao legislativa seletiva a definir os beneficirios atravs de critrios de
apreciao da insuficincia econmica. Verifica-se, tambm, uma tendncia para a
privatizao e para a comunitarizao do apoio judicirio atravs de instituies de
natureza privada ou de natureza associativa (como sindicatos ou associaes de
consumidores) ou atravs de seguros de proteo jurdica, ainda que a recetividade de
tais seguros seja diferente entre os vrios pases. Mas, certo que todos os pases
esto a reformar os seus sistemas, no sentido de diminuir a despesa pblica a alocar ao
apoio judicirio. Os mecanismos de resoluo alternativa de litgios e as parcerias
entre o Estado e a comunidade j esto presentes em todos os pases considerados,
ainda que o nvel de desenvolvimento e da procura, dos mesmos, seja bastante
diferenciado entre os vrios pases.
A anlise comparativa desses sete regimes jurdicos e institucionais de acesso
ao direito e justia, considerando as variveis da maior ou menor abrangncia dos
mesmos (despesa alocada, modalidades de apoio judicirio, abertura resoluo
alternativa de litgios), da natureza preponderantemente pblica ou mista de pblica e
privada, por serem obrigatrios ou bastante difundidos os seguros de proteo jurdica
e do sistema pblico ser supletivo e, ainda, da natureza da entidade que concede o
apoio judicirio, permitiu apesar de todos os sete pases integrarem a Unio Europeia,
constatar a existncia de cinco tipos de sistemas de apoio judicirio. Em primeiro
lugar, o tipo A) pblico e abrangente, em que o sistema tendencialmente
pblico e abrangente, cuja entidade responsvel pela gesto e avaliao dos pedidos
est fora do tribunal e foi criada especificamente para essa funo, na qual se enquadra
o Reino Unido, onde os seguros de proteo jurdica no so obrigatrios, as
modalidades concedidas so abrangentes informao, consulta, representao
jurdica para diversos tipos de litigao, existem meios alternativos aos tribunais e
concedido apoio judicirio para a utilizao dos mesmos. No tipo B) pblico, de
mdia abrangncia, encontra-se Portugal, com as mesmas caractersticas do Reino
Unido, com uma entidade administrativa que decide a concesso e com uma alocao
mdia, em termos comparados, da despesa pblica ao apoio judicirio, mas com
critrios de rendimento muito restritivos para a elegibilidade dos beneficirios. No
tipo C) pblico, pouco abrangente e profissional, onde se enquadram Itlia e
Espanha, muito embora sejam sistemas tendencialmente pblicos, so menos

603

abrangentes (j que concedem menos modalidades e estabelecem limites ao montante

e ao tipo de apoio a conceder), e onde a entidade que faz a apreciao dos processos
de apoio judicirio est fora do tribunal, mas junto de profisso jurdica (Ordem dos
Advogados). Quanto ao tipo D) misto, privado e com regime pblico
supletivo e pouco abrangente, tende para a privatizao, j que os seguros de
proteo jurdica so obrigatrios, verificando-se, pois, a supletividade do regime
pblico de apoio judicirio. Para alm disso, so sistemas menos abrangentes e em que
o tribunal que se assume como a nica entidade, seja para a resoluo dos conflitos,
seja ao nvel da proteo jurdica enquadram-se neste tipo a Alemanha e a Frana,
mesmo que neste ltimo caso existam vrias entidades alternativas ao tribunal e onde
existem vrias parcerias entre entidades pblicas e associaes locais ou pertencentes
comunidade (v.g. Maisons du Droit et de la Justice), o que no altera a natureza
dominante do sistema. Quanto Holanda, estamos perante um quinto tipo (E), misto
de privado e regime pblico supletivo e muito abrangente. Se, por um lado,
este regime assenta na obrigatoriedade de contratar seguros de proteo jurdica e,
consequentemente, na supletividade do sistema pblico, este ltimo est concebido de
forma a ser muito abrangente, estando montado todo um conjunto de modalidades de
apoio judicirio e de instncias de resoluo de litgios. Para alm disso, a entidade
gestora fora do tribunal, foi criada especificamente para proceder avaliao e
concesso/indeferimento do apoio judicirio, sendo pblica de natureza administrativa.
Neste contexto, resultou da anlise que as transformaes do regime jurdico
de acesso ao direito e justia em Portugal deram-se, por um lado, a uma velocidade
muito mais lenta que o desenvolvimento socioeconmico da sociedade portuguesa e
do que a transformao do direito da famlia e das crianas. Por outro lado, este
regime de criao tardia, e menos desenvolvido e abrangente, comparado com os
dois regimes mais desenvolvidos e abrangentes como so o do Reino Unido e a
Holanda. No entanto, o regime jurdico do apoio judicirio em Portugal tem um
montante de despesa alocada e de abrangncia (modalidades e acesso a meios de RAL)
que no significa um menor desenvolvimento relativamente aos restantes cinco pases,
salvo em critrios de elegibilidade, em funo dos rendimentos dos requerentes, que
mais restritivo, que nos pases com que se faz a comparao.
A procura da justia de famlia e das crianas que chega aos tribunais representa
cerca de 11% da procura total dos tribunais, no est dominada pela justia rotineira

604

de cobrana de dvidas e significa a realizao das funes polticas, instrumentais e

simblicas dos tribunais, cuja ao uma compensao para o sofrimento e a
vulnerabilidade social de quem a procura. A administrao da justia da famlia e das
crianas, pelos tribunais, constitui-se em dois territrios e duas justias. A justia
especializada dos tribunais de famlia e menores, localizada no litoral do pas, com
natureza mais urbana, e que abrange cerca de 50% da populao e 19,8% do territrio.
Esta justia caracteriza-se por dirimir 55% da litigao finda na justia da famlia e das
crianas, na qual se deve salientar que satisfaz uma procura superior em 71,9% das
aes tutelares relativas aos direitos das crianas, findas por 100.000 habitantes.
Caracteriza-se, ainda, por uma maior oferta e procura nas aes de divrcio e
separao de pessoas e bens. A procura e a oferta da justia da famlia e das crianas
retratam, assim, dois territrios judicirios com caractersticas diferentes, que
correspondem a dois padres de litigao. A justia especializada resolve mais
processos e est centrada na justia tutelar, ou seja nos direitos das crianas, e a
justia de competncia genrica resolve mais aes declarativas cveis e procedimentos
cautelares relativos proteo dos interesses dos adultos, atravs do desenvolvimento
de uma justia da urgncia.
Assim, os tribunais de famlia e menores potenciam a procura e a oferta e,
consequentemente, o acesso ao direito e justia na promoo dos direitos das
crianas, e nas aes de divrcio no consensuais, enquanto os tribunais de
competncia genrica tm mais procura e oferta nos conflitos de famlia de direito civil
e nos procedimentos cautelares. A explicao deste diferente perfil da justia da famlia
e das crianas especializada dos tribunais de famlia e menores em comparao com os
tribunais de competncia genrica assenta, simultaneamente, por um lado, num
conjunto de fatores externos aos tribunais, ou seja, as diferentes caractersticas
socioculturais e sociodemogrficas dos territrios que servem, em que os tribunais de
famlia e menores tm um territrio mais urbano, mais juvenil, mais denso em termos
de populao, com mais informao sobre os direitos e mais plural em termos
culturais. Por outro lado, em termos de fatores internos, esta justia especializada tem
juzes e magistrados do MP que tratam, em exclusivo, este tipo de litgios da famlia e
das crianas, tem servios de atendimento do MP, mais estruturados e de
funcionamento regular, aos cidados, e acesso a mais recursos tcnicos de apoio (v.g.

605

psicologia, servio social), pelo que est mais centrada e sensvel aos direitos das
crianas.
A procura da justia de famlia e das crianas est diretamente relacionada com
as mudanas na famlia e no direito da famlia, designadamente com o crescimento dos
divrcios e do nmero de filhos de pais separados, o que faz, desde 1974, aumentar a
litigao da famlia, nestas reas. Assim, de assinalar, por um lado, a tendncia de
reduo da procura e mobilizao da justia cvel de famlia nos tribunais, devido s
sucessivas intervenes legislativas desjudicializadoras, em todos os litgios, em que
possa haver consenso. No entanto, apesar da diminuio das aes de divrcio, devido
desjudicializao do divrcio por mtuo consentimento, de salientar que 47%
dessas aes findas, no ano 2010, correspondem a divrcios litigiosos ou sem
consentimento, conforme o ano da sua entrada em tribunal. Por outro lado, verifica-se
o aumento da mobilizao da justia tutelar (duplicao de 2000 para 2010), ou seja, a
duplicao da procura dos processos judiciais relacionados com a promoo dos
direitos das crianas e, em especial, com a exploso da procura, nas aes de
regulao das responsabilidades parentais de filhos de pais separados, na sua maioria
instauradas pelo MP, a pedido, em regra, das mes das crianas. Por ltimo, os
processos de promoo dos direitos e proteo das crianas e jovens em perigo foram
desviados para as CPCJ 26.338 no ano de 2010 e nos processos tutelares
educativos, ou seja, os processos relativos s crianas que cometem crimes entre os
12 e os 16 anos (exclusive), observa-se uma reduo expressiva do nmero de
processos entrados em tribunal de cerca de 9 mil, em 2000, para pouco mais de 1.100
processos, em 2010. O retrato da justia tutelar, coloca, assim, por um lado, o MP
como o ator mais importante na mobilizao do tribunal, na interlocuo com as CPCJ
e na investigao e arquivamento dos processos tutelares educativos, e, por outro
lado, confirma o crescimento da importncia da CPCJ e infirma o discurso meditico e
poltico do crescimento, em tribunal, da delinquncia juvenil mais grave.
Contudo, a resoluo de litgios e, em especial, a justia relativa s questes da
famlia e das crianas, no se esgota na ao dos tribunais. H que considerar outros
meios de resoluo de litgios como o Ministrio Pblico, as conservatrias do registo
civil, o servio pblico de mediao familiar, que est desde 2008 disponvel em todos
os concelhos de Portugal, e as CPCJ, que esto j instaladas em 276, dos 308,
concelhos. O MP, ao assumir a deciso em processos de tutela de interesses dos

606

incapazes e ausentes, cumpre a funo de descongestionamento dos tribunais,

decidindo, de forma clere, por exemplo, 3.401 processos, em 2010. As conservatrias
do registo civil desempenham um papel primordial na resoluo (consensual) de
processos de divrcio e separao de pessoas e bens cerca de 50%, em 2010
(19.671) o que est diretamente relacionado com fatores de diversa natureza, como
a naturalizao social da resoluo destes conflitos por consenso, o preo fixo, a
desnecessidade de advogado, a maior proximidade (em comparao com um tribunal)
com as pessoas, a existncia de apoio judicirio para os processos que decorram nas
conservatrias do registo civil, a certificao clere de uma soluo consensual, com a
disponibilizao a todos os cidados de minutas de preenchimento simplificado e,
ainda, a aceitao do acordo de regulao das responsabilidades parentais e a
realizao de partilha dos bens comuns, se for essa a vontade das partes. A relativa
novidade do servio de mediao familiar permite apenas assinalar a evoluo positiva
da atividade mediadora, ainda que muito criticada por advogados e magistrados, e de
natureza embrionria, dado que o nmero de pedidos de informao e mediao no
chega aos 1.200. Assim, o atual desempenho na resoluo de litgios no MP, nas
conservatrias do registo civil e na mediao pblica facilita, sem dvida, o acesso ao
direito e justia da famlia e das crianas.
Nas CPCJ de salientar o aumento exponencial, nos ltimos anos, do fluxo
processual, atingindo 26.338 processos, em 2010. Este crescimento resulta quer do
crescimento do nmero das Comisses, quer da maior visibilidade e crescente
reconhecimento da legitimidade da sua ao, na promoo e proteo dos direitos das
crianas em perigo, e da sua boa articulao, designadamente com as autoridades
policiais, os estabelecimentos de ensino e de sade e as ONGs, que sinalizam a
situao ou integram as prprias comisses. As CPCJ constituem, assim, devido sua
composio, procedimentos e modo de deciso, uma parceria entre o Estado e a
comunidade e um meio no judicial de resoluo de litgios relativos aos direitos das
crianas, com a natureza de um meio de justia de proximidade, que facilita o acesso
ao direito e justia da famlia e, em especial, do direito das crianas, revelando
prticas sociais, familiares ou individuais violadoras dos direitos das crianas. As CPCJ,
ao mesmo tempo que facilitam o acesso ao direito e justia, constituem, tambm no
espao pblico, uma rede pblica e comunitria de controlo social da famlia e de

607

defesa dos direitos e proteo das crianas, em situao de perigo, que deixaram de
ser um questo de natureza privada.
No final do sculo XX e no incio do sculo XXI, a oferta da justia da famlia e
das crianas cresceu para satisfazer a procura resultante da mutao da famlia e da sua
regulao jurdica, e distribuiu-se entre os tribunais judiciais e as instncias no judiciais
de resoluo dos conflitos da famlia e das crianas, o que teve um duplo efeito de
descongestionamento dos tribunais judiciais e de facilitao do acesso e resoluo nos
tribunais de conflitos de alta intensidade, com crescente centralidade e especializao
nos direitos das crianas, bem como o efeito de promoo do acesso ao direito e
justia atravs de instncias mais prximas dos cidados. Encontra-se, assim, em curso,
no sculo XXI, a reconfigurao dos sistemas de resoluo de conflitos da famlia e das
crianas, em que os tribunais judiciais perdem a exclusividade e, por vezes, a
centralidade, pelo que so reservados para conflitos de alta intensidade e novos tipos
de procura, enquanto as instncias administrativas, da comunidade, do mercado ou em
parceria entre o Estado e a comunidade de resoluo de conflitos oferecem um acesso
ao direito e justia mais prximo dos cidados, de modo a que estes as legitimam e
reconhecem, o que s poder ser potenciado com o recurso ao regime jurdico do
apoio judicirio.
O apoio judicirio, na justia civil da famlia, analisado atravs das aes findas,
permite identificar trs tendncias gerais: em primeiro lugar, ainda que o nmero
absoluto de aes cveis de direito da famlia findas com apoio judicirio registe,
semelhana das aes cveis, um declnio, por via dos referidos processos de
desjudicializao, estas viram o seu peso aumentar no total das aes cveis com apoio
judicirio (31%, em 2000, para 36%, em 2006); em segundo lugar, a maioria das aes
cveis de direito da famlia, com apoio judicirio, diz respeito a aes relacionadas com
a dissoluo ou crise do casamento e pedidos de alimentos; por fim, ao mesmo tempo
que o nmero de aes cveis de famlia findas com apoio judicirio tende a diminuir, o
volume de pedidos no Instituto de Segurana Social aumenta, o que significa que o
apoio judicirio , tambm, solicitado para as aes, como o divrcio por mtuo
consentimento ou de alimentos de maiores, que correm os seus termos nas
Conservatrias de Registo de Civil. De salientar, ainda, em quarto lugar, que, devido
maior fragilidade econmica e social das mulheres, no espao pblico e no espao
domstico, assiste-se a uma feminizao da procura da justia de famlia e das crianas,

608

com recurso a apoio judicirio, representando, assim, as mulheres, no ano de 2006,

67,9% (3.955) dos requerentes de apoio judicirio em aes cveis de famlia e 78,8%
(2.595) nas aes de divrcio e separao de pessoas e bens. Apesar dos referidos
critrios restritivos e seletivos de concesso, o apoio judicirio fundamental para um
conjunto relevante de pessoas poder a mobilizar a justia civil de famlia, em especial as
mulheres, na defesa dos seus direitos.
A mobilizao do apoio judicirio centra-se, sobretudo, por um lado, nos
apoios monetrios (dispensa total ou parcial da taxa de justia), representando, em
2006, 56,2% das aes declarativas de famlia findas e 54,9% das aes de divrcio e
separao de pessoas e bens. Por outro lado, a nomeao e pagamento de honorrios
de patrono representa, no mesmo ano, respetivamente, para os mesmos tipos de
aes, 41,8% e 43,2%, o que significa que nestas situaes os requerentes de apoio
judicirio necessitam de nomeao de advogado, para defesa dos seus direitos, no o
podendo escolher.
Os pedidos de apoio judicirio analisados atravs dos dados estatsticos da
Segurana Social subiram cerca de 243%, de 103.965, em 2001, para 253.349, em 2008,
tendo sido concedidos, neste ano, 91.819, tendo sido indeferidos 26.521 (10,5%),
encontrando-se a aguardar deciso 132.314 pedidos. Estes dados, para alm de
mostrarem a incapacidade da Segurana Social, em dar resposta aos pedidos de apoio
judicirio, o que tem merecido a crtica da Provedoria de Justia e de todos os outros
intervenientes, tambm evidenciam de forma clara a sua especial relevncia para
aceder ao direito e justia. A modalidade mais requerida a dispensa total ou parcial
de pagamento da taxa de justia e demais encargos com o processo, seguindo-se, em
2008, a nomeao de patrono e pagamento dos seus honorrios com 31,8% (46.434).
De um modo paradoxal, o requerimento do apoio judicirio para consulta jurdica tem
um peso muito baixo (1%). Podero existir mltiplas leituras para este facto, desde o
simples desconhecimento dos cidados desta modalidade de apoio judicirio e da o
seu no requerimento, passando pelo seu mau desempenho (acessibilidade,
organizao, qualidade da informao e dirimio, dos Gabinetes de Consulta Jurdica
em atividade), at disponibilizao de informao jurdica atravs de outros meios, ou
seja, servios do Ministrio Pblico ou o recurso aos advogados do mercado numa
fase pr-judicial ou, ainda, atravs de obteno da informao jurdica nas CPCJ ou nas
associaes da comunidade (ONGs).

609

Da anlise dos dados da Segurana Social resulta, tambm, que a procura de

apoio judicirio, na rea do direito da famlia e das crianas, representa 28% (21.121)
da totalidade dos pedidos, sendo de referir que o apoio judicirio concedido
maioritariamente nos seguintes tipos de aes: relacionados com a rotura do
casamento 52,4% (11.053) (divrcio, separao de pessoas e bens, atribuio da casa
de morada de famlia, alimentos) e relacionados com os direitos das crianas
(regulao das responsabilidades parentais, alimentos a menores, incumprimentos e
tutela), representando 43,1% (9.094). Estes nmeros significam que uma percentagem
do apoio judicirio pedida para aes que correm em instncias no judiciais, como
as Conservatrias do Registo Civil. E, ainda, que apesar da ao do MP, na justia
tutelar e, em especial, na instaurao de aes de regulao das responsabilidades
parentais, o apoio judicirio mobilizado, em complemento da ao do MP, para a
defesa dos direitos das crianas em tribunal, por um dos cnjuges, em regra, tambm,
as mes, segundo as entrevistas efetuadas.
O Ministrio Pblico, com o seu estatuto de rgo autnomo e de defensor
dos direitos das crianas, dos ausentes e restantes incapazes, assume para alm da
funo da resoluo de litgios, a referida funo de mobilizao da justia, em especial
da justia tutelar 89% dos processos entrados, na rea da famlia e das crianas, do
MP, segundo a PGR e, ainda, a funo de disponibilizar, em todas as comarcas do
pas, servio de atendimento ao pblico, com especial relevo na informao e consulta
jurdica no mbito dos direitos das crianas, com a consequente instaurao de
processos de regulao das responsabilidades parentais, a pedido das mes. Este
servio pblico muito procurado e valorizado pelos cidados e desvalorizado
profissionalmente pelos prprios magistrados do MP e pela sua hierarquia. As estas
funes tradicionais do MP acresce, desde 2001, a funo de acompanhar a atividade
das CPCJ, verificando a legalidade e adequao das suas decises e dando os
esclarecimentos jurdicos necessrios, o que significa uma especial e nova funo de
articulao entre o judicial e o no judicial, na facilitao e na promoo do acesso e
defesa dos direitos das crianas. Estas mltiplas funes e a pro-atividade do MP tm
origem na reconstruo das funes de um curador de menores paternalista,
anterior democracia, mas que devido incapacidade do Estado em providenciar
resposta, pelos seus servios pblicos ou pelo regime do apoio judicirio, levou a que
estas funes, no final do sculo XX e no incio do sculo XXI, fossem reconstrudas,

610

legalmente, na defesa dos direitos das crianas e do seu superior interesse, tendo-se
tornado essenciais para suprir as insuficincias do Estado e do regime do apoio
judicirio no acesso ao direito e justia.
Apesar de previsto no regime jurdico do apoio judicirio, no existe, neste
mbito, um servio pblico de informao jurdica, nem um servio de consulta
jurdica. Dos gabinetes de consulta jurdica, previstos na lei desde 1987, unicamente
foram criados alguns, de 1989 a 2001, em obedincia a critrios de voluntarismo e de
oportunidade poltica dos sucessivos Ministros da Justia e Bastonrios da Ordem dos
Advogados. Ora, desde 2002, que o Ministrio da Justia e a Ordem dos Advogados
no criam novos GCJ e, desde 2008, assiste-se suspenso generalizada da atividade
da maioria dos gabinetes, com o fundamento de o Ministrio da Justia no ter
celebrado o protocolo com a OA para o seu financiamento, previsto na alterao da
legislao de 2007. Consequentemente, os GCJ tm vindo a ser substitudos, por um
lado, pela concesso da modalidade de apoio judicirio de consulta jurdica, em
nmero pouco significativo, a ser prestada nos gabinetes privados dos advogados
nomeados para o efeito. Por outro lado, quer o MJ quer a Ordem dos Advogados tm
dado corpo a iniciativas locais ou ocasionais de informao e consulta jurdica e
criao de GCJ atravs de protocolos ocasionais entre a OA e as autarquias, o que
formaliza a vontade de algumas autarquias terem GCJ, mas de modo nenhum constitui
um servio de informao e de consulta jurdica.
A consulta e a informao jurdica existem, no entanto, no Estado e na
sociedade. Assim, no Estado e com impacto na promoo dos direitos e resoluo de
conflitos relacionados com a famlia e as crianas visvel a ao do Ministrio Pblico,
da Provedoria da Justia, da CIG, do ACIDI e da Polcia de Proximidade. A
Provedoria de Justia desenvolve a sua atividade com recomendaes administrao
pblica e informando e encaminhando as situaes que lhe chegam atravs da linha
telefnica Recados da Criana. A CIG centra a sua atividade na promoo e defesa
da igualdade de gnero e o seu gabinete jurdico atende, informa e presta consulta
jurdicas, em regra a mulheres, que denunciam situaes de violncia domstica, com o
consequente encaminhamento dessas situaes para o MP ou para o regime do apoio
judicirio. O ACIDI, atravs do seu gabinete de apoio jurdico nos Centros Nacionais
de Apoio ao Imigrante (CNAI) e dos Centros Locais de Apoio ao Imigrante (CLAI) e a
sua linha SOS-Imigrante, presta informao jurdica em questes relacionadas com a

611

regularizao, nacionalidade, questes laborais e questes relativas ao reagrupamento

familiar. A polcia de proximidade, em Lisboa, desempenha um importante papel de
mediador, de facilitador e de encaminhador dos residentes dos bairros mais
degradados para instncias que resolvam os seus problemas sociais e reconheam os
seus direitos, como as CPCJ, o Ministrio Pblico e a Segurana Social, para a
concesso de apoio judicirio e a nomeao de advogado.
As associaes da comunidade, para alm de participarem em instncias de
aconselhamento e

resoluo dos

litgios,

como as

CPCJ,

atendendo aos

constrangimentos legais de no poderem dar consultas jurdicas, no podem ir alm do

atendimento, aconselhamento jurdico e encaminhamento dos cidados para o
Ministrio Pblico ou para o regime do apoio judicirio. As ONGs estudadas (IAC e
APAV) centram, respetivamente, a sua atividade nos direitos das crianas e na
promoo e defesa dos direitos das vtimas de crimes, em geral, e em especial de
violncia domstica. Ambas participam como membros das CPCJ de Lisboa e tm
servio de atendimento (telefnico e presencial) e aconselhamento jurdico, sendo que,
em 2010, a APAV atendeu e apoiou juridicamente 5.211 vtimas, em regra mulheres
vtimas de violncia domstica, o que representou 47,6% do apoio prestado a quem
procurou esta ONG.
A inexistncia de um servio pblico de informao e consulta jurdica, no
mbito do apoio judicirio, teve como consequncia que, nos servios da
administrao pblica e nas ONGs da comunidade, fosse criada uma oferta de
informao e de acompanhamento jurdico fragmentada, dado que essa oferta
centrada no objeto e nos interesses dessas entidades pblicas ou da comunidade. A
impossibilidade legal de estes servios e das ONGs de fazerem aconselhamento
jurdico e representarem juridicamente os cidados, que os procuram, especializou
estas entidades numa nova funo de encaminhamento jurdico dessas pessoas para
o MP, para a Segurana Social (para requererem o apoio judicirio), para uma
Conservatria do Registo Civil, para uma CPCJ, etc..
A narrativa das vozes do terreno, ou seja, as percees, representaes e
discursos dos profissionais que intervm direta ou indiretamente na promoo do
acesso ao direito e justia da famlia e das crianas permitiu, ainda, identificar
potencialidades e vulnerabilidades do regime jurdico, e das instituies do apoio
judicirio em ao. Em primeiro lugar, salienta-se que a Provedoria de Justia, a Ordem

612

dos Advogados e a administrao pblica tm mantido os servios da Segurana Social

sob uma forte presso crtica, apontando falta de competncia e diligncia, excesso de
interpretaes restritivas da lei e falta de celeridade nas decises para concesso do
apoio judicirio. Em segundo lugar, paradoxal a situao relatada pelo Alto
Comissariado para a Imigrao e Dilogo Intercultural (ACIDI), que considera haver
graves problemas no modo de funcionamento do sistema de apoio judicirio, por este
deixar de fora todos os imigrantes em situao de estadia irregular, dado que a
Segurana Social no lhes concede apoio judicirio por serem ilegais, ao mesmo
tempo, que o Ministrio Pblico representa imigrantes trabalhadores em situao
ilegal, embora s na rea dos conflitos de trabalho, contra as entidades patronais que
no pagam os salrios aos referidos trabalhadores imigrantes, com fundamento no
direito constitucional e do trabalho aplicveis. A situao representa uma contradio
na atuao do Estado e, mais uma vez, uma pro-atividade do MP que supre lacunas do
regime do apoio judicirio.
Em terceiro lugar, a limitao imposta pela recente lei dos atos prprios de
advogado impossibilita que outras entidades, que no os prprios advogados, possam
prestar consulta jurdica aos cidados que as procuram, sob pena de praticarem
procuradoria ilcita. Neste sentido, os representantes da OA so categricos em
distinguir informao jurdica, em abstrato, e consulta jurdica, ou seja, a aplicao do
direito a um caso concreto como modo de reservar para os advogados a funo
profissional de prestar consultas jurdicas. Se, por um lado, os advogados entendem
que no pode ser de outra maneira, as outras entidades seja ao nvel pblico, seja ao
nvel da comunidade sentem que o seu papel fica diminudo. No podendo prestar
consulta jurdica, as outras entidades tm, contudo, uma funo importante no mbito
do atendimento/informao jurdica, servindo de porta de entrada no sistema e tendo
um papel fundamental de encaminhamento dos cidados para as entidades que os
podem realmente ajudar a resolver os seus conflitos, bem como tentam superar esta
limitao celebrando protocolos com o Ministrio da Justia informao jurdica e
com a Ordem dos Advogados para a consulta jurdica.
Em quarto lugar, a Ordem dos Advogados crtica a presena do Ministrio
Pblico, na rea da famlia e das crianas, entendendo que a funo verdadeira do
Ministrio Pblico a de garante da legalidade e o exclusivo da ao penal, pelo que o
interesse das crianas, quando tem pais, defendido pelos pais salvo se estes forem

613

os causadores das situaes de risco e pelos advogados que os pais escolhem ou que
sejam nomeados pelo tribunal. Esta tenso meramente latente, dado que este
mercado no interessante para os advogados.
Em quinto lugar, a prestao, desempenho e o modo de atuao do Ministrio
Pblico so vistos pelo prprio de forma muito positiva, enaltecendo as qualidades do
atendimento prestado e a forma como os utentes so bem acompanhados em termos
de celeridade e informalidade. H, porm, atores, que consideram que o
funcionamento do atendimento pelo Ministrio Pblico no to adequado quanto
devia ou que no to clere quanto aparenta, invocando que as pessoas no so
recebidas diretamente pelo Ministrio Pblico, que este tem um desempenho lento, e
que podia fazer mais e melhor.
Em sexto lugar, a diferena descrita entre o desempenho de advogados
nomeados no mbito do apoio judicirio e os advogados constitudos, sobretudo na
rea da famlia e das crianas, abissal em prejuzo dos advogados nomeados e dos
seus representados. consensual que existe um grave dfice de conhecimento e de
formao, na rea do direito da famlia e das crianas, razo pela qual os advogados
que se dirigem, por exemplo, s CPCJ so poucos e demonstram um desconhecimento
da legislao vigente e do seu funcionamento.
bem visvel, atravs da identificao das instncias judiciais e no judiciais e
dos atores mencionados e do volume da sua procura, que existe uma rede
fragmentada em pirmide, j que os tribunais, bem como os servios do Ministrio
Pblico, continuam a estar no topo da pirmide dos meios de acesso ao direito e
justia da famlia e das crianas. Mas, por outro lado, os vrios meios do Estado, em
parceria, do mercado e da comunidade a que os cidados recorrem estruturam-se
em rede, feita de vrias parcerias e trabalho, em conjunto, de ONGs e de servios do
Estado, ainda que, em regra, seja uma rede estabelecida em termos informais. Da o
afirmar-se que a rede fragmentada, porque existem ainda muitos interstcios ou
lacunas. Por um lado, a inexistncia de um servio pblico de informao e consulta
jurdica suprida de forma incompleta e insuficiente, pelos servios do Estado e das
ONGs, que s podem dar informaes jurdicas gerais, pelo que encaminham os
cidados, designadamente para o MP, as CPCJ e o regime de apoio judicirio. Por
outro lado, o MP supre com a sua ao as referidas insuficincias de aconselhamento e
representao jurdica, em regra das mulheres, na defesa dos direitos das crianas.

614

Figura 11 - A rede (piramidal fragmentada) dos atores/instituies dos meios de acesso ao

direito e justia da famlia em Portugal (2010)596

Uma multiplicidade de entidades do Estado, da comunidade, de parcerias entre

o Estado e a comunidade e do mercado prestam informao jurdica e encaminham os
cidados para as entidades que os podem aconselhar e representar juridicamente
(advogados do mercado, advogados do apoio judicirio e MP). Devido sua ao que
pode ser complementada nos processos de jurisdio voluntria pelos requerimentos,
em nome pessoal das partes os litgios so encaminhados para a sua resoluo nas
conservatrias do registo civil, no MP, nas CPCJ e nos tribunais (figura 11). Ora, toda
esta panplia de meios de informao, aconselhamento e representao jurdica e de
resoluo de litgios encontra-se desarticulada, dificultando o acesso e um percurso de
resoluo clere dos litgios, razo pela qual denomino esta rede dos meios de acesso
ao direito e justia, de fragmentada, em forma de pirmide, que vai afunilando da base
(informao jurdica) para o topo (resoluo de litgios).

596

IJ Informao jurdica; CJ Consulta Jurdica; PJ Patrocnio Jurdico; RC Resoluo de Conflitos.

615

A concluir, a melhoria do desempenho da referida rede exige que a poltica

pblica (ou antes de ao pblica) deva reconhecer a pluralidade de instncias e de
atores que intervm, de modos diversos, no acesso ao direito e justia da famlia e
das crianas, na qual se inclui a resoluo de litgios. Essa poltica deve ser orientada
para satisfazer as necessidades de racionalizao e coordenao das instncias de
informao jurdica, de modo a criar um servio pblico de informao jurdica
articulado com a criao de um novo sistema de consulta jurdica, que no seja
exclusivo da Ordem dos Advogados e, que, em circunstncias a definir, permita s
ONGs o exerccio do aconselhamento e da representao jurdica, dos cidados que o
pretendam. Deve, ainda, ser criado um novo modelo de nomeao de advogados, com
a possibilidade de escolha, devidamente regulado e sujeito a controlo de qualidade do
servio jurdico prestado. Em simultneo deve proceder-se especializao do regime
do apoio judicirio, na rea da famlia e das crianas, devem ser alterados os critrios
de elegibilidade, em que a concesso de apoio judicirio no deve estar limitada pelos
rendimentos do casal. Deveria ser consagrada legalmente uma presuno de
insuficincia econmica para quem queira pedir alimentos para si ou a regulao das
responsabilidades parentais para um/a filho/a, ou, em alternativa, permitir o acesso
livre, a quem o pretenda, sendo analisado a posteriori, o contributo de cada
requerente para o sistema de apoio judicirio.
O atual sistema de apoio judicirio desempenha j uma funo relevante de
compensao das desigualdades sociais, mas o aprofundamento da qualidade da
democracia exige um regime jurdico de apoio judicirio mais efetivo e abrangente, de
modo a ser um elemento constitutivo, em geral, de uma democracia e de uma
cidadania mais igualitria e avanada, e, em especial, na rea da famlia e das crianas,
seja democratizadora das relaes no espao pblico e no espao domstico.

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ACRNIMOS
ACIDI Alto Comissariado para a Imigrao e Dilogo Intercultural
AJAP Associao de Jovens Advogados Portugueses
APAV Associao Portuguesa de Apoio Vtima
ASJP Associao Sindical dos Juzes Portugueses
BE Bloco de Esquerda
CDS/PP Centro Democrtico Social/Partido Popular
CEDH Conveno Europeia dos Direitos Humanos
CEPEJ - European Commission for the Efficiency of Justice
CIG Comisso para a Cidadania e Igualdade de Gnero
CJ Consulta Jurdica
CNPCJR Comisso Nacional de Proteco de Crianas e Jovens em Risco
CPCJ Comisso de Proteco de Crianas e Jovens
CC Cdigo Civil
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DGPJ Direco-Geral da Poltica de Justia
GCJ Gabinete de Consulta Jurdica
GRAL Gabinete para Resoluo Alternativa de Litgios
IAC Instituto de Apoio Criana
IJ Informao Jurdica
IPSS Instituio Privada de Solidariedade Social
ISS Instituto da Segurana Social
JFM Juzo de Famlia e Menores
MJ Ministrio da Justia
MP Ministrio Pblico

646

OA Ordem dos Advogados

ONG Organizao No Governamental
PCP Partido Comunista Portugus
PGR Procuradoria-Geral da Repblica
PJ Patrocnio Jurdico
PS Partido Socialista
PSD Partido Social Democrata
PSP Polcia de Segurana Pblica
RAL Resoluo Alternativa de Litgios
RC Resoluo de Conflitos
SMF Servio de Mediao Familiar
SMMP Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico
TCG Tribunal de competncia genrica
TJCE - Tribunal de Justia das Comunidades
TEDH Tribunal Europeu dos Direitos Humanos
TFM Tribunal de Famlia e Menores
UE Unio Europeia

647