Essenciais Ambiental 7

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DESAFETAO E CONCESSO DE BENS DE USO COMUM DO POVO

INVADIDOS E TRANSFORMADOS EM FAVELAS
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 3 | p. 877 - 926 | Mar / 2011
DTR\2012\2807
Helita Barreira Custdio
Membro da Subcomisso do Meio Ambiente; da Comisso de Direitos Humanos da
Ordem dos Advogados do Brasil Seo So Paulo.
rea do Direito: Constitucional; Administrativo
Revista de Direito Civil . RDCiv 53/35 . jul.-set./1990
Sumrio:
1.Contedo do projeto de lei que dispe sobre desafetao de reas municipais ocupadas
1
por favelas e autoriza concesso de direito real de uso aos atuais ocupantes 2.Consideraes sobre as incompatibilidades jurdico-urbansticoambientais do contedo
do projeto de lei 51/90 - 3.Consideraes complementares aplicveis - 4.Consideraes
finais
1. Contedo do projeto de lei que dispe sobre desafetao de reas municipais
1
ocupadas por favelas e autoriza concesso de direito real de uso aos atuais ocupantes
Trata-se do Projeto de Lei 51/90, de autoria do Executivo, em tramitao perante a
Cmara Municipal de So Paulo, que desincorpora da classe dos bens de uso comum do
povo e transfere para a dos bens dominiais do Municpio as reas descritas em Anexo
nico, configuradas nas plantas do arquivo do Departamento Patrimonial (art. 1.). Tais
reas, alm de serem descritas por decreto (art. 1., pargrafo nico), sero objeto de
planos habitacionais de interesse social a serem elaborados pelo Executivo e implantados
segundo as diretrizes por ele estabelecidas, com a participao dos moradores ou de
suas entidades representativas (art. 2).
Aps a urbanizao prevista no art. 2, o Projeto de Lei autoriza o Executivo a outorgar,
independentemente de concorrncia, concesso de direito real de uso das reas
arroladas no Anexo nico, a ttulo gratuito e pelo prazo de 90 anos, aos seus atuais
ocupantes, desde que: I - tenham renda familiar no superior a cinco salrios mnimos;
II - No sejam proprietrios de imvel na Regio Metropolitana de So Paulo; III - No
sejam concessionrios de outra unidade habitacional ou no tenham sido atendidos por
outro programa habitacional (art. 3). Exceto em situaes especiais, o concessionrio
no poder transferir a concesso a terceiros, sendo vedadas a locao, a cesso e a
subdiviso da unidade habitacional, que ter sempre carter unifamiliar. Sem
descaracterizar o uso unifamiliar, admite-se a utilizao mista do imvel para residncia
do concessionrio e para o exerccio de pequena atividade econmica, de mbito local,
respeitadas as diretrizes do respectivo plano de urbanizao. Na hiptese de falecimento
do concessionrio, podero seus sucessores prosseguir na concesso, com os mesmos
direitos e obrigaes (art. 4.), alm das obrigaes tributrias e de conservao do
imvel (art. 5.). A inobservncia das normas legais e das clusulas do instrumento de
concesso implicar a sua resciso, sem direito de reteno ou indenizao pelas
edificaes ou benfeitorias ainda que necessrias (art. 6. - os grifos so nossos).
Na Exposio de Motivos, justifica-se, dentre os magnos problemas da Cidade de So
Paulo, aquele da populao favelada que, relegada a condies de vida subumanas,
assume particular gravidade, sem que o Poder Pblico Municipal tenha meios
suficientes para uma cabal soluo. Evidenciam-se fatores que escapam ao controle
do Municpio: de um lado, sua notria insuficincia de recursos; de outro, a gravidade da
situao socioeconmica do pas, gerando um aumento significativo do nmero de
menos favorecidos, de forma especial em funo de movimentos migratrios da
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populao nacional para esta Capital. Enquanto no se consegue dar soluo

abrangente ao grave problema, a Prefeitura, apesar das limitaes, inseriu em suas
metas prioritrias, a concretizao de planos habitacionais de interesse social, no
sentido de atender demanda habitacional de uma faixa da populao hoje despojada
do direito de morar condignamente, com a pretenso de promover o paulatino
desfavelamento e manter os moradores no prprio lugar que j ocupam e onde j
esto ambientados. Alm do mais, em face do alto custo da terra, a utilizao de reas
pblicas de uso comum se apresenta como nica alternativa capaz de ensejar a
concretizao desses planos habitacionais, evitando-se, tambm, a sempre traumtica
remoo dos ocupantes. A desincorporao das reas apontadas no Projeto de Lei e a
concesso aos respectivos moradores se baseiam na recomendao j do art. 63, 1.,
do Dec.-lei complementar 9, de 31.12.69. Anexos Exposio de Motivos: o Relatrio
sobre Favelas e proposta de urbanizao (com base no censo de 1987); transcrio dos
nmeros de 115 plantas; Anexo nico integrante do Projeto de Lei, mencionando 141
espaos livres, com dimenses que variam desde 168m2 a 46.639m2, todas
aproximadase sem o total da rea correlata; meno de 89 processos administrativos,
todos de 1989.
Data venia, no obstante o reconhecimento da legtima preocupao do Executivo
Municipal e da particular gravidade da problemtica das favelas tanto em reas
particulares como em reas pblicas em geral, basta rpida anlise do contedo do
Projeto de Lei em apreciao e da respectiva Exposio de Motivos (com a
documentao correlata), em confronto com as vigentes normas constitucionais e legais,
bem como com as peculiaridades e a realidade da Cidade de So Paulo, para se concluir
pela sua inconstitucionalidade, ilegalidade e conseqente incompatibilidade, de forma
especial, com as expressas normas scio-econmicourbanstico-ambientais integrantes
do Direito Positivo.
2. Consideraes sobre as incompatibilidades jurdico-urbansticoambientais do contedo
do projeto de lei 51/90
Dentre as incompatibilidades do Projeto de Lei em anlise com as normas jurdicas
constitucionais, legais, urbansticas e ambientais, direta e indiretamente relacionadas
com as relevantes questes scio-econmicas de planos habitacionais de interesse
social, evidenciam-se as seguintes:
2.1 Indisponibilidade dos bens de uso comum do povo
Diante dos gritantes equvocos interpretatrios e da flagrante violao de princpios e
normas do Direito Positivo, para melhor compreenso sobre o seu contedo, a sua razo
e sua finalidade, tornam-se indispensveis algumas consideraes referentes aos
princpios e s normas gerais particularmente do Cdigo Civil (LGL\2002\400) e do
Cdigo de Contabilidade Pblica no tocante aos bens pblicos.
a) Princpios e normas gerais aplicveis
Partindo dos princpios e das normas gerais do Cdigo Civil (LGL\2002\400),
consideram-se pblicos os bens do domnio nacional pertencentes Unio, aos Estados
ou aos Municpios. Todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem (CC, art. 65). Considerando a sua destinao, o Cdigo Civil
(LGL\2002\400), de forma inconfundvel, classifica e define os bens pblicos em trs
categorias:
a) Os bens pblicos de uso comum do povo, como os mares, os rios, as estradas, as
ruas, as praas, incluindo-se todos os espaos livres decorrentes da aprovao de
regulares planos de loteamentos e da execuo de outros planos urbansticos ou de
melhoramentos pblicos em geral (enumerao apenas exemplificativa).
b) Os bens pblicos de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos aplicados a
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servio ou estabelecimento federal, estadual ou municipal.

c) Os bens pblicos dominicais (ou dominiais), isto , os que constituem o patrimnio da
Unio, dos Estados, ou dos Municpios, como objeto de direito pessoal, ou real de cada
uma dessas entidades (CC, art. 66).
Dentre as caractersticas peculiares a tais bens pblicos, evidenciase a da
inalienabilidade, cuja perda, respeitada a indisponibilidade prevalente dos bens pblicos
de uso comum do povo, somente ser possvel nos casos e na forma previstos na lei
(CC. art. 67).
O Cdigo de Contabilidade Pblica, a par das normas do Cdigo Civil (LGL\2002\400) e
em harmonia com estas (arts. 66 e 67), classifica, tambm, os bens pblicos em: a)
bens do domnio pblico, ou seja, os bens de uso comum do povo; b) bens patrimoniais
indisponveis (ou no disponveis), ou seja, os bens de uso especial; c) bens patrimoniais
disponveis, aqueles da terceira e ltima categoria, ou seja, os bens dominicais (CPP
(LGL\1941\8), arts. 803 a 807). Em resumo da classificao prevista, o referido Cdigo
divide os bens pblicos quanto possibilidade de sua alienao em: a) bens pblicos
disponveis, como aqueles suscetveis de venda, permuta ou cesso, ou com os quais se
pode fazer operao financeira em virtude de leis especiais de autorizao; b) bens
pblicos indisponveis, ou no disponveis, como aqueles necessrios e que tm
aplicao aos servios pblicos e, em princpio, quer pelo seu destino, quer por
disposio da lei, no podem ser objeto de venda, permuta ou cesso. Dentre as
caractersticas essenciais de todos os bens pblicos (inalienabilidade, impenhorabilidade,
imprescritibilidade), evidencia-se a da inalienabilidade, direta e imediatamente
relacionada com a indisponibilidade. Todavia, observa autorizada doutrina que isto no
quer dizer que todos sejam indisponveis. Como bens pblicos indisponveis,
exemplifica-se que apenas os de uso comum o so pelo seu prprio destino,
considerando-se disponveis os bens patrimoniais, quando satisfeitas as condies e
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exigncias legais.
Pelas claras normas do Cdigo de Contabilidade, os bens de uso comum do povo,
vinculados ao uso pblico pela afetao imposta legalmente, nem sequer foram
contemplados na categoria dos bens patrimoniais indisponveis (de uso especial), uma
vez que estes ltimos bens, em princpio caracterizados pela afetao e insuscetveis de
venda, permuta, cesso ou operaes financeiras, podero, dependendo das
circunstncias, ser objeto de desafetao do vnculo de indisponibilidade para incorporar
a classe dos bens patrimoniais disponveis, em decorrncia de leis especiais de
autorizao. Pelo raciocnio das normas em exame, no resta dvida de que o Cdigo de
Contabilidade Pblica, ao classificar os bens pblicos, evidencia o carter da
indisponibilidade prevalente dos bens de uso comum do povo pela sua vinculao
(afetao) ao uso pblico, de forma inconfundvel e mais rigorosa do que o da
indisponibilidade dos bens de uso especial, pela sua vinculao (afetao) a servios
pblicos.
No caso do Projeto de Lei em anlise, os espaos livres, invadidos e transformados em
favelas, agora objeto de desafetao para fins de concesso de uso aos favelados
invasores, integram o patrimnio pblico municipal, classificados na categoria de bens
de uso comum do povo, estes eqivalentes aos bens do domnio pblico. Trata-se de uso
juridicamente vinculado ao interesse pblico e no ao interesse particular (de uma
famlia) ou ao interesse social (de duas ou mais famlias). Por fora das disposies
legais, os bens de uso comum do povo, como os logradouros pblicos ou os espaos
livres pblicos em sua generalidade, pela sua prpria natureza, so reservados ao uso de
todos, indistintamente. A enumerao legal de tais bens no exaustiva, mas apenas
exemplificativa, diante da progressiva ampliao das atividades pblicas, no sentido de
atender s crescentes exigncias pblicas dos dias atuais, notadamente nos grandes
centros urbanos, como, p. ex., a Cidade de So Paulo.
b) Orientao doutrinria prevalente
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Nesta ordem de raciocnio e pela relevncia jurdica da questo em exame, oportuno

acrescentar-se a orientao da autorizada doutrina, segundo a qual os bens pblicos de
uso comum do povo adquirem o carter de comunidade, de uso coletivo, de gozo prprio
do povo em geral, tratando-se de servio prestado ao pblico pela Administrao, que
tem o dever de disciplinar o seu uso e a conduta do pblico, a fim de assegurar a
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conservao de tais bens no interesse pblico. Uso comum do povo todo aquele que
se reconhece coletividade em geral sobre os bens pblicos, sem discriminao de
usurios ou ordem especial para sua fruio. o uso que o povo faz das ruas e
logradouros pblicos. Para o uso comum no se exige qualquer qualificao ou
consentimento especial. Para esse uso s se admitem regulamentaes gerais de ordem
pblica, preservadoras da segurana, da higiene, da sade, da moral e dos bons
costumes, sem particularizao de pessoas ou categorias sociais. No uso comum do
povo os usurios so annimos, indeterminados, e os bens utilizados o so por todos os
membros da coletividade - uti universi - razo pela qual ningum tem direito ao uso
exclusivo ou a privilgio na utilizao do bem, podendo-se dizer que todos so iguais
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perante os bens de uso comum do povo.
Prosseguindo, acrescenta a respeitvel doutrina jurdica que os bens de uso comum so
acessveis a todos, podem ser utilizados por qualquer pessoa (res communis
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omnium). Embora pertencentes a um ente pblico, os bens de uso comum do povo
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esto franqueados a todos, salientando-se que usurio todo o povo. A expresso
uso comum de clareza meridiana, designando os bens que todos, normalmente, sem
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ttulo ou outorga especial, podem utilizar. Bens de uso comum so todas as coisas
imveis ou mveis sobre as quais o pblico, anonimamente, coletivamente, exerce
direitos de uso e gozo. Enquanto o uso comum tpico do direito das coisas pblicas,
sem o menor smile no campo das coisas privadas, o uso privado um uso exclusivo,
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oposto ao uso comum. A destinao ao uso comum de certos bens pblicos, como as
ruas, as praas, os largos, as avenidas, cria deveres entidade pblica, entre os quais
o de conservao: se os no trata como deveria tratar e resultam danos por culpa,
invocvel o art. 159 do CC. Enquanto tal destinao no cessa, h direito lquido e certo
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a uso comum, suscetvel de proteo por mandado de segurana.
Nesta ordem de demonstrao doutrinria, oportuno salientar que a cessao do
destino de uso comum de bens pblicos somente se verifica de forma excepcionalssima,
mesmo assim mediante autorizao de lei especial, com a expressa identificao do
espao pblico correspondente, suas caractersticas e confrontraes, sua exata
localizao (se na zona urbana, de expanso urbana ou na zona rural), a dimenso exata
de sua rea total, alm de outras caractersticas incontestavelmente identificadoras,
para planos de relevante interesse pblico, justificados comprovadamente em razo da
sade, da segurana, do sossego e do bemestar da coletividade em geral.
Sob este aspecto, observa a cientfica doutrina que o uso privativo dos bens de uso
comum do povo no exclui, embora de forma especial ou excepcional, a concesso de
uso de tais bens para fins individuais, como, dentre outros exemplos, o estacionamento
de veculos na via pblica. Acrescenta, todavia, que as limitaes excepcionais no
tiram aos bens pblicos o carter de uso comum, mas apenas regulamentam o seu uso e
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a sua utilizao. Estando a utilizao dos bens de uso comum do povo subordinada a
provimentos administrativos, no resta dvida de que o poder pblico tem a faculdade
de regulamentar a sua utilizao, ou mesmo suspend-la temporariamente, sob a
inspirao de motivos de segurana nacional ou do prprio povo usurio (interdio do
porto, barragem do rio, proibio do trfego etc.), sem que por isso percam eles a sua
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natureza de bens comuns.
c) Orientao jurisprudencial prevalente
Com base nos princpios e nas normas gerais do Direito Positivo, bem como na
interpretao cientfica da autorizada doutrina nacional e aliengena clara a orientao
da jurisprudncia dos Tribunais, particularmente dos Ttibunais de Justia e de Alada
Civil de So Paulo, unanimemente acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, sobre a
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indisponibilidade dos bens de uso comum do povo. Assim que, de acordo com a
orientao prevalente, as reas destinadas a vias e a logradouros pblicos, em
decorrncia de aprovao de loteamentos, se transferem para o domnio pblico,
independentemente de ttulo aquisitivo e transcrio, negando-se qualquer indenizao a
pretenses sobre espaos pblicos de uso comum do povo. Neste sentido: a aprovao
do loteamento faz pblicas as vias de comunicao e pblicos os espaos livres. Da
mesma forma, aprovado o arruamento, para a urbanizao de terrenos particulares, as
reas destinadas s vias e logradouros pblicos passam automaticamente para o
domnio do municpio, independentemente de ttulo aquisitivo e transcrio, visto que o
efeito jurdico do arruamento , exatamente, o de transformar o domnio particular em
domnio pblico, para uso comum do povo. No o ttulo de aquisio civil, nem a
transcrio imobiliria que conferem ao bem o carter pblico, mas, sim, a destinao
administrativa, possibilitando o uso comum de todos, que afeta o bem de dominialidade
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pblica.
d) A nova constituio brasileira
Reafirmando os princpios e as normas legais, bem como as prevalentes orientaes
doutrinrias e jurisprudenciais, alm de considerar o meio ambiente ecologicamente
equilibrado como direito de todos, define-o como bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios) e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para
as presentes e futuras geraes (CF (LGL\1988\3), art. 225). A ao governamental, na
manuteno do equilbrio ecolgico, considera o meio ambiente como um patrimnio
pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo
(Lei 6.938, de 31.8.81, art. 2., I). Por fora dos princpios constitucionais, a
Administrao Pblica, direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, no exerccio de suas
atribuies, dever, obrigatoriamente, obedecer aos princpios da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da probidade ou indisponibilidade dos bens pblicos,
dentre outros aplicveis (CF (LGL\1988\3), art. 37).
Com estas oportunas observaes, evidencia-se que tanto a norma constitucional (art.
225) como a norma legal (art. 2, I), perfeitamente harmnicas, alm de serem
ajustveis s novas exigncias scio-econmico-urbanstico-ambientais do momento,
ampliam e reforam o carter da indisponibilidade dos bens de uso comum do povo,
tanto aqueles referentes a espaos livres decorrentes de planos urbansticos de
loteamentos ou de melhoramentos pblicos em geral, como aqueles referentes a
espaos pblicos indispensveis preservao do patrimnio ambiental, tanto o natural
como o cultural.
e) A constituio do Estado de So Paulo
De forma harmnica com os princpios e as normas da Constituio Federal
(LGL\1988\3), estabelece que a Administrao Pblica, direta, indireta ou fundadonal,
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivao e interesse pblico (art. 111). No tocante ao
desenvolvimento urbano e ao meio ambiente, dispe sobre a competncia do Estado e
dos Municpios para promover programas de construo de moradias populares, de
melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico (art. 182). Visando
compatibilizao do desenvolvimento scio-econmico-urbanstico com a proteo
ambiental, estabelece que o Estado e os Municpios providenciaro, com a participao
da coletividade, a preservao, conservao, defesa, recuperao e melhoria do meio
ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais
(art. 191).
f) A Lei Orgnica do Municpio de So Paulo
De forma compatvel com os princpios e as normas constitucionais e legais, estabelece,
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dentre os princpios a serem obrigatoriamente obedecidos pela Administrao Pblica

Municipal, tanto a direta como a indireta, aqueles da indisivibilidade e indisponibilidade
do interesse pblico (Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, art. 81 - DOM, de 6.4.80).
Evidentemente, os princpios da Magna Carta (LGL\1988\3) Municipal, alm de
compatveis com as peculiaridades locais, consolidam o carter da indisponibilidade dos
bens de uso comum do povo, integrantes do patrimnio pblico do Municpio de So
Paulo, pelo seu inegvel interesse pblico, aplicvel a todos indistintamente.
Nestas condies, as normas do Projeto de Lei 51/90, dispondo sobre a desafetao de
reas municipais ocupadas por favelas, para concesso de direito real de uso aos atuais
ocupantes, com flagrante descaracterizao de sua destinao legal de uso comum do
povo para uso unifamiliar ou utilizao mista do imvel (residncia e atividade
econmica do concessionrio), de forma exclusiva dos favelados invasores, em gritante
incompatibilidade com os princpios notadamente, da legalidade e da indisponibilidade
dos espaos pblicos correlatos, alm de ofenderem os princpios e as normas
constitucionais (CF (LGL\1988\3), arts. 37, 225; Constituio do Estado de So Paulo,
arts. 111, 182, 191), violam os princpios e as normas legais do Cdigo Civil
(LGL\2002\400) (arts. 66, 67), do Cdigo de Contabilidade Pblica (arts. 803 a 807) e
da Lei Orgnica do Municpio de So Paulo (art. 81).
2.2 Inconstitucionalidade e ilegalidade da desafetao e da concesso de direito real de
uso de reas pblicas de uso comum do povo (interesse pblico), ilegalmente invadidas
e transformadas em favelas, para planos habitacionais de interesse social (interesse e
uso unifamiliar)
O contedo bsico do princpio da indisponibilidade dos bens de uso comum do povo a
prevalncia do interesse pblico inerente a tais bens pblicos pelas expressas
disposies legais e constitucionais. Juridicamente, trata-se de bens pblicos vinculados
ao uso comum do povo e sujeitos diligente e fiel administrao por parte do Poder
Pblico competente. Pela prpria inerncia de sua legal destinao pblica (do povo),
torna-se patente que a possibilidade de desafetao legal de bens pblicos de uso
comum do povo, sempre de forma excepcionalssima, para fins de incorporao na
classe de bens pblicos dominicais e concesso de direito real de seu uso, de se
condicionar ao relevante e comprovado interesse pblico, mediante adequados planos
urbansticos legais, no descaracteriza a destinao da referida rea ao uso comum do
povo, garantindo-se sempre a preservao do espao livre pblico, indispensvel
melhoria da qualidade ambiental (natural e cultural) no real interesse de todos.
Conseqentemente, tanto a desafetao como a concesso de reas de uso comum do
povo, para fins de habitao de uso unifamiliar (de interesse exclusivo e particular de
uma famlia ou de interesse social de um grupo de famlias, tambm, de forma
exclusiva), constituem institutos incompatveis com o esprito dos princpios e das
normas gerais vigentes, conforme j se demonstrou no item referente indisponibilidade
dos bens de uso comum do povo. Assim, por fora dos princpios gerais consagrados no
Direito Positivo brasileiro, a destinao e a finalidade dos bens de uso comum do povo se
vinculam ao interesse pblico, juridicamente prevalente tanto diante de interesse
particular como diante de interesse social.
Injuridicidade da concesso de direito real de uso de reas pblicas de uso comum do
povo, instituda pelo Projeto de Lei 51/90, para os atuais favelados invasores.
Basta breve anlise das normas notadamente dos arts. 3. e 4. do Projeto de Lei em
anlise, em confronto com o Direito Positivo, para se concluir que a concesso de direito
real de uso ali prevista, alm de incompatvel com as normas jurdicas sobre o assunto,
constitui, pelas prprias circunstncias e pelos empricos requisitos ali definidos, novo
instituto sui generis da Polcia Urbana, ora confundindo, deturpadamente, suas
condies com as condies constitucionais de usucapio, ora com as condies legais da
doao, em flagrante arrepio tanto aos princpios e s normas constitucionais, como s
normas legais vigentes.
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a) Princpios e normas constitucionais violados

O Projeto de Lei em anlise, no obstante as expressas disposies notadamente dos
arts. 182 e 183 da CF (LGL\1988\3), em vigncia desde outubro de 1988, institui nova
concesso de direito real de uso de reas pblicas de uso comum do povo, invadidas
ilegalmente e transformadas em favelas, para uso dos atuais invasores ocupantes, pelo
prazo de 90 anos, exigindo apenas que tais favelados tenham renda familiar at cinco
salrios mnimos mensais, no sejam proprietrios de imvel na Regio Metropolitana de
So Paulo e no tenham sido atendidos por outro programa habitacional. Alm de no
definir a dimenso exata das 141 reas pblicas objeto da concesso e no proibir
novas invases, o arrojado Projeto de Lei cria, temerariamente, sui generis instituto
paralelo ao usucapio, em flagrante violao s normas constitucionais, de forma
especial as dos arts. 182 e 183.
Visando ao uso racional da propriedade pblica e privada, no sentido de atender sua
funo social, a nova Constituio consagra as normas do art. 182 sobre a poltica de
desenvolvimento urbano, definindo como seu instrumento bsico o plano diretor
aprovado pela Cmara Municipal. Por fora dos princpios constitucionais, todo e
qualquer plano urbanstico ou de edificao, seja qual for a categoria de uso, se vincula
s diretrizes do plano diretor, de acordo com as peculiaridades locais (CF (LGL\1988\3),
art. 182, 1., 2. e 4.).
Nesta ordem de princpios racionais, visando a reprimir os crimes contra a propriedade
pblica e a prevenir aqueles contra a propriedade privada, cometidos por invasores,
grileiros e loteadores clandestinos ou irregulares, a nova Constituio consagra as
normas do art. 183, segundo as quais: Aquele que possuir como sua rea urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Tanto o ttulo de
domnio como a concesso de uso relativa rea urbana ocupada sero conferidos ao
homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. Este direito no
ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. Os imveis pblicos no sero
adquiridos por usucapio (CF (LGL\1988\3), art. 183, 1., 2., 3. - os grifos so
nossos).
Neste sentido, oportunas so as advertncias e as crticas, objeto de Emendas oferecidas
perante o Plenrio da Assemblia Nacional Constituinte, sobre a necessidade de cautela
relacionada com as normas em exame, no sentido de salvaguardar os planos
urbansticos de cada cidade. Diante da necessidade da preservao ambiental,
critica-se a oficializao de invaso em terrenos urbanos com a proliferao de reas
ocupadas por favelados que, no tendo condies para construir e sanear sua prpria
residncia, contribuem para deformar totalmente o projeto de urbanizao da cidade,
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em prejuzo da sociedade e da sade da populao. Visando evitar o comprometimento
dos bens pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das
demais entidades pblicas, com interesses individuais ou de simples especuladores,
relevante foi a Emenda aos arts. 188 a 196 do Projeto de Constituio (B), segundo a
qual os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Aprovada em sua
ntegra, a oportuna e categrica norma proibitiva foi consolidada nos arts. 183, 3.
(rea urbana de at 250m2) e 191 (rea de terra em zona rural no superior a 50
hectares) da vigente Constituio Federal (LGL\1988\3). Visando evitar futuros
absurdos com o patrimnio pblico em benefcio de particular, consideram-se, dentre as
justificativas, as razes relativas segurana e ao interesse da coletividade. Por outro
lado, observando que o interesse do Estado (Poder Pblico) interpretado e manifestado
por seus agentes, adverte o Legislador Constituinte o perigo, segundo o qual: Permitir o
usucapio sobre terras pblicas poderia levar a distores e erros motivados por
interesses pessoais ou pela ao equivocada desses mesmos agentes. Ora: Permitir o
usucapio urbano ou rural sem excluir do instituto as reas de domnio pblico significa
o comprometimento irreparvel de todos os planos urbanos e de expanso urbana e
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para Braslia o total desvirtuamento do Plano Piloto, pois uma ocupao irregular junto a
qualquer local, como Praa dos Trs Poderes e Esplanada dos Ministrios, poder ser
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objeto de usucapio urbano.
Em face da inquietante problemtica social do momento, particularmente nos grandes
centros urbanos caracterizados pela superpopulao, pela desproporcional carncia de
moradias e de infra-estrutura, a questo da reduo dos espaos se torna cada vez mais
grave e preocupante, notadamente em decorrncia do uso nocivo da propriedade prpria
e alheia, tanto pelas especulaes imobilirias (por parte de proprietrios gananciosos)
como pelos loteamentos irregulares e pelas invases violentas ou clandestinas da
propriedade alheia (pblica e privada), impondo-se urgentes e ajustveis medidas
realidade atual. Neste sentido, conforme se verifica nas lies da melhor doutrina, a
aquisio do domnio pelo usucapio est na paz social que advm do reconhecimento
da propriedade em relao quele que de longa data sempre passou por ser o dominus
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do objeto, excetuados, naturalmente casos em que tal no jurdicamente possvel.
As vigentes disposies constitucionais (arts. 183, 3., 191), definindo a dimenso
mxima da rea (na zona urbana e na zona rural), estabelecendo bsicos requisitos
razoveis e juridicamente possveis de serem observados pelo usucapiente e proibindo a
aquisio de imveis pblicos por usucapio, alm de se ajustarem ao interesse social,
visam a salvaguardar o patrimonio pblico no interesse de todos.
Evidentemente, ajustando as suas normas s exigencias atuais, no sentido de reprimir e
prevenir as ilegais invases e ocupaes de enormes reas urbanas e rurais, a nova
Constituio, aperfeioando, complementando e regulando inteiramente as matrias do
art. 550 do CC, do att. 200 do Dec.-lei 9.760, de 5.9.46, e da Lei 6.969, de 10.12.81,
alm de outras rgidas e comprovadas condies, define expressamente a dimenso da
rea suscetvel de usucapio, tanto da rea urbana, na zona urbana ou de expanso
urbana (duzentos e cinqenta metros quadrados - CF (LGL\1988\3), art. 183), como da
rea rural, na zona rural (cinqenta hectares - CF (LGL\1988\3), art. 191). A Magna
Carta (LGL\1988\3), alm de proibir usucapio em reas pblicas (CF (LGL\1988\3),
arts. 183, 3., 191 - consolidao da Smula 340 (MIX\2010\2065) do STF), no
admite um s centmetro a mais alm da dimenso da rea expressamente definida,
nem admite a dimenso aproximada da rea suscetvel de usucapio. Os princpios
constitucionais, de eficcia imediata, no admitem qualquer exceo superior ou
aproximada dimenso das reas urbanas ou rurais passveis de usucapio, no
deixam margem para qualquer acrscimo em lei ordinria, nem prevm qualquer
instituto paralelo ou similar conflitante.
Conseqentemente, as normas do Projeto de Lei em exame, instituindo concesso de
uso de grande nmero de reas pblicas (141) de enormes, variadas e aproximadas
dimenses (com um total, aproximadamente, de 1.407.151m2 - Um milho,
quatrocentos e sete mil, cento e cinqenta e um metros quadrados), pelo enorme prazo
de 90 anos, criam verdadeiro e temerrio novo instituto conflitante e paralelo ao
usucapio, de forma evidentemente deturpada e danosa, uma vez que, por fora do
considervel prazo de 90 anos (quase um sculo) e pelas graves circunstncias da
problemtica social, concedidas aos favelados invasores nunca mais voltaro ao
patrimnio pblico do Municpio, nunca mais incorporaro a classe dos bens pblicos de
uso comum do povo. Na verdade, seria o caos a devoluo dos espaos pblicos
concedidos, por parte de adquirentes ou de sucessores dos invasores atuais ao
Municpio, no distante perodo nonagenrio a vencer no ano de 2080!
Evidentemente, a presente concesso apocalptica, aps 90 anos de invases usos,
ocupaes, construes, reconstrues, reformas, transferncias, sucesses hereditrias,
alm de ocasion incalculvel rombo ao patrimnio pblico municipal e de
descaracterizar irremediavelmente os espaos livres de uso comum do povo, viola
flagrantemente os princpios de Direito Urbanstico e de Direito Ambiental consagrados
nas normas dos arts. 182, 183, 225, dentre outros, da CF (LGL\1988\3).
b) Normas legais violadas
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Alm do mais, as normas do Projeto de Lei em exame, contrariando o contedo e o

alcance das normas legais vigentes sobre a concesso de uso de terrenos pblicos, como
direito real solvel, confundem, flagrantemente utilizao de interesse social (passvel de
reas pblicas disponveis) com a utilizao de interesse pblico (integrante do
patrimnio pblico indisponvel). Assim que o Dec.-lei 271, de 28.2.67, ao instituir a
concesso de terrenos pblicos ou particulares, como direito real resolvel, destinou-a
utilizao de interesse social, como, dentre outros, planos de urbanizao,
industrializao, edificao, cultivo de terra (art. 7.), tratando-se de planos
evidentemente vinculados s diretrizes do plano diretor e da legislao de uso e
ocupao do solo correlata (de competncia do Municpio) ou do plano de reforma
agrria (de competncia da Unio e do Estado), todos de forma harmnica com as
diretrizes gerais tanto do Direito Urbanstico (sobre desenvolvimento urbano) como do
Direito Agrrio (poltica agrria e fundiria). No caso dos terrenos pblicos, tratase,
evidentemente, de concesso de uso de reas pblicas integrantes do patrimnio pblico
disponvel, como, p. ex., as terras devolutas, jamais atingindo reas pblicas integrantes
do patrimnio pblico indisponvel, como, p. ex., os espaos livres de uso comum do
16
povo, conforme reiteradamente j se demonstrou nesta manifestao. Trata-se da
concesso de uso de terrenos pblicos para utilizao no interesse do urbanismo, s
prosperando quando o poder pblico for detentor de estoque razovel de lotes
edificveis, de modo a poder conced-los a particulares para edificao, onde o plano
17
urbanstico aconselhar, logicamente, com base nas diretrizes de um planejamento geral
e compatvel com a preservao ambiental (natural e cultural), no interesse de todos.
A concesso de terrenos pblicos ou particulares instituda pelo Decreto-lei em anlise,
destinada a planos de utilizao de interesse social obrigatoriamente vinculados s
diretrizes e s normas de Direito Urbanstico, de Direito Agrrio e de Direito Ambiental
vigentes e harmnicas, alm de no se referir aos espaos pblicos de uso comum do
povo, no se aplica, absolutamente, a planos favelescos, sem qualquer base legal,
desvinculados e gritantemente incompatveis com as diretrizes e as normas legais em
vigor, lesivos ao patrimnio pblico e caracterizados pelo insanvel vcio da ilegalidade.
Por fora dos princpios e das normas constitucionais e legais vigentes, os planos
habitacionais de interesse social, juridicamente definidos, assegurados e garantidos, no
se confundem, absolutamente, com os ilegais planos favelescos, juridicamente
proibidos e lesivos tanto ao patrimnio pblico (de forma especial) como ao meio
ambiente natural e cultural (de forma geral), o que evidencia a flagrante ilegalidade
tanto da desafetao como da concesso de direito real de uso de reas livres de uso
comum do povo, objeto do Projeto de Lei em apreciao.
Dentre outras ilegalidades, evidenciam-se, ainda: a) A Temeridade de concesso de uso
de reas pblicas de dimenses aproximadas, uma vez que todos os contratos,
relacionados com planos de loteamentos urbanos ou rurais, exigem as legais
caractersticas do lote correlato, como, dentre outras, a real dimenso de sua rea. A
dimenso aproximada de todas as 141 reas citadas no Anexo nico do Projeto Lei
em anlise, alm da temeridade de simulaes, incompatvel com as expressas
exigncias da Lei dos Registros Pblicos (Lei 6.015, de 31.12.73, arts. 167 a 176). b) A
impossibilidade jurdica da execuo de planos habitacionais de interesse social e
respectiva urbanizao em reas de uso comum do povo, incorporadas ao patrimnio
pblico municipal em decorrncia da aprovao de planos de loteamentos ou da
execuo de planos de melhoramentos pblicos em geral. Pela impossibilidade jurdica
da observncia dos requisitos urbansticos e ambientais compatveis, as normas do
Projeto de Lei em anlise sobre urbanizao e execuo de planos habitacionais de
interesse social, verdadeiros planos favelescos, em reas imprprias e proibidas, alm
de violarem as normas do Cdigo Civil (LGL\2002\400) (arts. 66, 67) e do Cdigo de
Contabilidade Pblica (arts. 803 a 807), so flagrantemente incompatveis com os
requisitos dos arts. 3, 4, da Lei 6.766, de 19.12.79; dos arts. 2., 3., 9., da Lei
6.938, de 31.8.81 (com as alteraes da Lei 7.804, de 18.7.89); dos arts. 2., 3., 5.
do Cdigo Florestal (Lei 4.771, de 15.9.65, com as alteraes da Lei 7.803, de 18.7.89),
dentre outras genricas normas de aplicao nacional.
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c) Lei Orgnica do Municpio de So Paulo

A justificativa legal da concesso de direito real de uso relativa ao presente Projeto de
Lei a norma do 1. do art. 63 da antiga Lei Orgnica dos Municpios (Dec.-lei
complementar 9, de 31.12.69). Por fora dessa antiga norma, o Municpio,
preferentemente venda ou doao de seus bens imveis outorgar concesso de
direito real de uso, mediante prvia autorizao legislativa e concorrncia. De forma
compatvel com os princpios vigentes sobre a classificao inconfundvel dos bens
pblicos, a prpria norma legal estabelece tratamento diferenciado concesso
administrativa de bens pblicos de uso especial e dominiais (art. 65, 1.) e
concesso administrativa de bens pblicos de uso comum, evidenciandose, de forma
rigorosa e condicionante, que esta ltima concesso somente poder ser outorgada para
finalidades escolares, de assistncia social ou turstica, mediante autorizao legal. Pelo
claro contedo da norma, no se incluem, em nenhuma das rgidas hipteses definidas,
nem planos habitacionais de interesse social (vinculados a diretrizes urbansticas e de
edificao) e nem planos favelescos (estes proibidos em diretrizes urbansticas e de
edificaes, pelas gritantes incompatibilidades).
No resta dvida de que a sutil e distorcida fundamentao legal no 1. do art. 63 da
antiga Lei Orgnica dos Municpios, alm de no prover e no observar outras normas
condicionantes, portanto obrigatrias, particularmente a norma do 2. do art. 65, da
referida Lei, constitui condenvel erro grosseiro, fulminantemente repelido em Direito.
Tanto assim que a vigente Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, recentemente
aprovada e promulgada (DOM, de 6.4.90), regulando inteiramente a matria de que
tratava a antiga Lei Orgnica dos Municpios (Dec.-lei complementar 9, de 31.12.69, art.
63, 1.), confirmando, ampliando e ajustando as suas normas realidade atual, de
forma clara e insuscetvel de interpretaes contraditrias, estabelece rigorosas normas
sobre a vinculada administrao dos bens municipais (de forma geral) e dos bens
pblicos de uso comum do povo (de forma especial). Dentre outras normas,
evidenciam-se as seguintes: Os bens municipais destinar-seo prioritariamente ao uso
pblico, assegurando e respeitando os princpios e as normas de proteo ao meio
ambiente, ao patrimnio histrico, cultural e arquitetnico. Garantindo sempre o
interesse social, a norma no deixa qualquer dvida sobre a prevalncia, de forma
expressa e claramente prioritria, ao uso pblico (no evidente interesse pblico) dos
bens municipais, incluindo-se, no contedo e alcance da expresso uso pblico, os
bens municipais de uso comum do povo (art. 110, 2. - os grifos so nossos). Por
fora das vigentes normas, o uso dos bens municipais por terceiros poder ser feito
mediante concesso, permisso ou autorizao, conforme exigir o caso e o interesse
pblico devidamente justificado (art. 114). Como contrato de direito pblico, enquanto a
concesso administrativa dos bens pblicos de uso especial e dominicais tratada na
norma do 1. do art. 114, a concesso administrativa de bens pblicos de uso comum
do povo, de forma expressa, rigorosa, clara e inconfundvel, definida na norma do
3. do mencionado art. 114 da vigente Lei Orgnica do Municpio. Assim que: A
concesso administrativa de bens pblicos de uso comum somente poder ser outorgada
mediante autorizao legislativa, garantindo-se, em qualquer hiptese, a preservao ao
meio ambiente e do patrimnio histrico-cultural (art. 114, 3.). O condicionante
advrbio somente (unicamente, exclusivamente) demonstra o carter absoluto e
imperioso da norma do 3. do art. 114 da vigente Lei Orgnica, no evidente interesse
pblico, no admitindo qualquer exceo, quer relacionada com interesse particular,
quer relacionada com interesse social.
Evidentemente, pelas claras disposies das vigentes normas legais, a excepcionalssima
concesso de direito real de uso de bens pblicos de uso comum do povo, alm da
hiptese condicionar-se ao interesse pblico devidamente justificado, somente ser
possvel quando garante a preservao do meio ambiente, tanto o natural como o
cultural, no permanente interesse pblico, ou seja, de todos indistintamente, tanto no
presente como no futuro.
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Nestas condies, a concesso de direito real de uso de bens pblicos de uso comum do
povo prevista no Projeto de Lei em exame total e flagrantemente incompatvel tanto
com as normas do antigo Dec.-lei complementar 9 de 31.12.69 (art. 63, 1.) como
com as normas da vigente Lei Orgnica do Municpio de So Paulo (arts. 110, 2, 112,
1., 114, 3.).
Alm do mais, a presente concesso de direito real de uso de espaos livres municipais
de uso comum do povo para incompatveis planos favelescos, na categoria de uso
unifamiliar ou utilizao mista do imvel, a ttulo gratuito e pelo enorme prazo de 90
anos, com previses de construes, transferncias, sucesses hereditrias, datissma
vnia, pelas prprias circunstncias da grave problemtica social envolvida, configura ou
subentende verdadeira alienao por doao dissimulada. Nestas condies, a
impugnada concesso objeto do Projeto de Lei em apreciao, alm dos vcios da
inconstitucionalidade,
ilegalidade
e
incompatibilidades
demonstrados
nesta
manifestao, viola a prpria norma legal que lhe serviu de base (antigo Dec.-lei
complementar 9, de 31.12.69, art. 63, 1.), norma esta hoje regulada pela nova Lei
Orgnica do Municpio de So Paulo (art. 112, 1.), o que constitui mais um motivo
para sua fulminante rejeio.
Com estas demonstraes, data venia, as normas do Projeto de Lei em anlise, em vez
de enfrentarem as notrias causas da grave problemtica da pobreza e da
marginalizao social, de forma cooperativa, harmnica e integrada com os governos
estadual e federal (Cf., art. 23, IX, X), visam a solues paternalisticamente isoladas dos
simples efeitos, meramente paliativas e iminentemente agravadoras dos conflitos atuais.
Alm da gritante incompatibilidade com a realidade local, as referidas normas, sem
qualquer proibio de novas invases, sem qualquer definio de infraes e penalidades
aplicveis aos transgressores da legislao, oficializam as ilegais invases (clandestinas
e violentas) de imveis pblicos de uso comum do povo e, ao contrrio de sua Exposio
de Motivos, estimulam a ao dos exploradores das pessoas de baixa renda e das
habitaes subumanas, estimulam especialmente a forada migrao interna e as
recrudescentes invases dos ltimos espaos livres com novas favelas. No resta dvida
de que tais normas contribuem para agravar os enormes problemas
scio-econmico-urbanstico-ambientais j existentes na Cidade de So Paulo e para
perpetuar situaes conflitantes de vizinhana, insegurana, intranqilidade, de
degradao ambiental e cultural, de iminente mal-estar de todos, com reflexos danosos
tanto aos prprios favelados como, particularmente, coletividade em geral.
Nestas condies, as normas do Projeto de Lei em apreciao, eivadas dos vcios da
inconstitucionalidade,
ilegalidade
e
incompatibilidades
demonstrados
nesta
manifestao, iminentemente contrrias ao interesse pblico, devem ser total e
fulminantemente rejeitadas.
2.3 Obrigatoriedade da vinculao de planos habitacionais de interesse social e da
respectiva urbanizao aos princpios constitucionais e as normas legais vigentes
Aps a consagrao do Direito Urbanstico, com seus cientficos planos gerais e
especiais para proibir toda e qualquer forma de uso nocivo do solo dos demais recursos
naturais, hoje reafirmado e perfeitamente harmonizado de forma especial com o Direito
de Construir e o Direito Ambiental, adverte-se que tanto a elaborao como a execuo
de qualquer plano de urbanizao e qualquer plano de habitao de interesse social
devero, obrigatoriamente, vincular-se s diretrizes e s normas urbansticas, edilcias e
18
ambientais vigentes, no indispensvel interesse pblico.
Neste sentido, oportuno salientar que o Direito Urbanstico no Brasil, inicialmente em
normas jurdicas implcitas e esparsas, hoje incontestvel realidade consagrada em
norma constitucional (art. 24, I), obrigatoriamente imposta para a soluo dos graves e
gritantes problemas da degradao scio-urbanstico-ambiental-cultural, tanto da cidade
como do campo. Expressamente consagrado e consolidado nas normas da nova
Constituio Brasileira (art. 24, I, c/c os arts. 21, XX, 23, IX, 25, 3., 30, VIII, 174,
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180, 182, 216, 225, dentre outras), o Direito Urbanstico, como todo ramo do Direito,
representa a oportunssima consagrao do permanente esforo da cientfica orientao
doutrinria e jurisprudencial, tanto aliengena como nacional, visando eficaz soluo
dos srios problemas da zona urbana e da zona de expanso urbana, de forma
harmnica e integrada com os da zona rural, no legtimo interesse da sade, da
segurana, do sossego, do trabalho e do bem-estar de todos, indistintamente.
Assim que, dentre os princpios e as normas constitucionais e legais vigentes,
evidenciam-se:
a) Constituio Federal (LGL\1988\3)
Partindo dos princpios fundamentais, no sentido de assegurar a dignidade da pessoa
humana, a nova Constituio define, dentre os objetivos da Repblica Federativa do
Brasil: erradicar a pobreza e a marginalizao, bem como reduzir as desigualdades
sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos e sem quaisquer outras
formas de discriminao (arts. 1, III, 3., III, IV). No tocante aos direitos e s
garantias fundamentais, garantido o direito de propriedade, cujo exerccio se
condiciona ao atendimento de sua funo social (art. 5., XXII, XXIII), s se admitindo
desapropriao nas rgidas hipteses constitucionais (arts. 5.. XXIV, 182, 3., 4., Ill,
184, 185). Quanto organizao Poltico-Administrativa (Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios, todos autnomos), compete Unio instituir diretrizes para o
desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos
(art. 21, XX). De forma harmnica com as diretrizes da lei federal, da competncia
comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: a) promover
programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de
saneamento bsico (art. 23, IX); b) combater as causas da pobreza e os fatores de
marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos (art. 23, X).
Tratando-se dos princpios gerais da atividade econmica, esta, alm de se fundar na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, observados os princpios, dentre outros: da reduo das desigualdades
regionais e sociais (art. 170, VII). As funes de planejamento so determinantes, ou
seja, obrigatrias para o setor pblico (art. 174), seja qual for a esfera governamental. A
poltica do desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico Municipal, de forma
compatvel com as diretrizes da lei federal, tem como instrumento bsico o plano diretor
(art. 182, c/c art. 30, VIII). Por fora dos princpios constitucionais, todo e qualquer
plano de urbanizao e de edificao, seja qual for a categoria de uso, seja qual for a
caracterstica da zona correspondente, dever, obrigatoriamente, respeitar as diretrizes
do plano diretor e as normas correlatadas da legislao de uso e ocupao do solo.
Trata-se do princpio da legalidade imposto Administrao Pblica, direta, indireta ou
fundacional em todos os nveis (art. 37), sem exceo, no interesse de todos.
b) Constituio do Estado de So Paulo
Dentre as normas relevantes desta Constituio, observam-se aquelas, segundo as
quais: No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano,
o Estado e os Municpios asseguraro, alm de outras disposies, que: as reas
definidas em projeto de loteamento como reas verdes ou institucionais no podero,
em qualquer hiptese, ter sua destinao, fim e objetivos, originariamente
estabelecidos, alterados (art. 180, VII). Incumbe ao Estado e aos Municpios promover
programas de construo de moradias populares, de melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico (art. 182). No tocante Poltica Agrcola, Agrria e
Fundiria, caber do Estado, com a cooperao dos Municpios, dentre outras
atribuies, orientar a utilizao racional dos recursos naturais de forma sustentada,
compatvel com a preservao do meio ambiente, especialmente quanto proteo e
conservao do solo e da gua (art. 184, IV). Quanto ao meio ambiente, o Estado e os
Municpios providenciaro, com a participao da coletividade, a preservao,
conservao, defesa, recuperao e melhoria do meio ambiente natural, artificial e do
trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais, em harmonia com o
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desenvolvimento social e econmico (art. 191). A execuo de quaisquer atividades,

quer pelo setor pblico, quer pelo setor privado, alm de resguardar o meio ambiente
ecologicamente equilibrado, deve observar os critrios gerais fixados em lei previstos na
licena, bem como as normas e os padres estabelecidos pelo Poder Pblico, de acordo
com o planejamento e zoneamento ambientais (art. 192, 1. e 2.).
c) Lei Orgnica do Municpio de So Paulo
A vigente Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, de forma harmnica com os princpios
e as normas constitucionais j previstos nesta manifestao, no Ttulo do
Desenvolvimento do Municpio, estabelece bsicas normas ao bem-estar de todos os
seus habitantes. Tratando da poltica urbana, no sentido de proporcionar a realizao da
funo social da propriedade (uso racional), no interesse de todos, procura assegurar: o
uso socialmente justo e ecologicamente equilibrado de seu territrio; o acesso de todos
os seus cidados s condies adequadas de moradia, saneamento bsico, sade, dentre
outras; a segurana e a proteo do patrimnio paisagstico, arquitetnico, cultural e
histrico; a preservao, a proteo, a recuperao do meio ambiente; a qualidade
esttica e referencial da paisagem natural e agregada pelo homem (art. 148, I, II, III,
IV, V). O Municpio, para cumprir os objetivos da poltica urbana, promover, dentre
outras atribuies: a correta utilizao de reas de risco geolgico e outras reas
definidas em lei, orientando e fiscalizando o seu uso e ocupao; o uso racional e
responsvel dos recursos hdricos para quaisquer finalidades; a criao e manuteno de
reas de especial interesse histrico, urbanstico, social, ambiental, arquitetnico,
paisagstico, cultural, turstico, esportivo e de utilizao pblica, de acordo com a sua
localizao e caractersticas, enfim, dever promover o combate de todas as formas de
poluio ambiental ao bem-estar de todos (art. 149, I a VII). O Plano Diretor, como
instrumento global e estratgico da poltica de desenvolvimento e de orientao de todos
os agentes pblicos e privados, deve abranger a totalidade do Municpio, definindo as
diretrizes de uso do solo (art. 150, 1., 2.), evidentemente aplicveis a todas as
atividades urbansticas (arts. 151 a 159), econmicas (arts. 160 a 166), habitacionais
(arts. 167 a 171), de transporte urbano (arts. 172 a 179), de defesa e de preservao
do meio ambiente (arts. 180 a 190) e do patrimnio histrico e cultural (arts. 191 a
199).
d) Atos vinculados
Considerando-se a relevncia da questo em anlise, oportuno, ainda, acrescentar que
tanto os planos de urbanizao como os planos habitacionais de interesse social,
previstos no Projeto de Lei em apreciao, devero observar as diretrizes do plano
diretor e as normas da legislao de uso e ocupao do solo correlata.
Conseqentemente, todos os atos da Administrao Municipal, relacionados com a
elaborao e execuo de tais planos, como atos vinculados, devero, obrigatoriamente,
observar e sujeitar-se tanto s diretrizes do plano diretor como s normas correlatas da
legislao de uso e ocupao do solo, no indispensvel bem-estar de todos. Trata-se de
atos vinculados s determinaes constitucionais e legais vigentes, sob pena de nulidade
e das respectivas penalidades administrativas, civis e penais.
Assim que, na prtica dos atos vinculados, O Poder Pblico sujeita-se s indicaes
19
legais ou regulamentares, e delas no se pode afastar ou desviar. Observadas as
condies essenciais da competncia da autoridade que praticou o ato e de sua
conformidade com a lei, com a observncia de seu contedo e de suas formalidades,
20
vlido e de plena eficcia o ato administrativo.
Os atos vinculados so atos
administrativos que se concretizam pela vontade condicionada da administrao,
obrigada a manifestar-se positivamente, desde que se preencham determinados
21
requisitos fixados a priori pela lei.
Tratando-se de atos vinculados ou regrados,
impe-se Administrao o dever de motiv-los, no sentido de evidenciar a
conformidade de sua prtica com as exigncias de sua existncia e validade. Tais atos,
estando estreitamente confinados pela lei ou regulamento, permitem ao Judicirio
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dev-los em todos os seus aspectos, porque, em qualquer deles, poder revelar-se a

infringncia dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam sua prtica.
Assim: Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficcia do ato praticado,
tornando-se passvel de anulao pela prpria administrao, ou pelo Judicirio, se
22
assim requerer o interessado.
Evidentemente, a atividade administrativa,
condicionada pela lei visando obteno de determinados resultados, no deve ser
subestimada ou desvirtuada pela Administrao, demandando resultados diversos dos
visados pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar atingir as conseqncias
23
que a lei teve em vista quando autorizou a sua prtica, sob pena de nulidade.
Prosseguindo a orientao da melhor doutrina, harmnica com a melhor jurisprudncia,
a ao do Administrador fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal,
24
para a validade da atividade administrativa. Desvirtuado o fim, desnatura-se o ato,
eiva-se de vcio irreparvel, configurando-se o denominado desvio de fim, desvio de
finalidade ou desvio de poder. O desvio de poder consiste no afastamento do esprito
da lei. A expresso desvio de poder, tambm conhecida pelos nomes de excesso de
poder, abuso de poder, desvio de finalidade, constituda de dois termos bem distintos desvio e poder, salientando-se que: Desvio o afastamento, mudana de direo,
25
distoro. No resta dvida de que o ato administrativo s ser perfeito, vlido se
satisfizer todas as exigncias impostas pela lei, para que tenha plena eficcia. A falta de
cumprimento de qualquer das formalidades essenciais induz evidentemente nulidade
26
do ato. O intrprete, de forma compatvel com a ratio legis, sempre ter em vista o
fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuao prtica. A norma
enfeixa um conjunto de providncias, protetoras, julgadas necessrias para satisfazer
certas exigncias econmicas e sociais, devendo ser interpretada de modo que melhor
corresponda sua finalidade e assegura plenamente a tutela do intereses para o qual
27
foi regida.
Nesta ordem de demonstrao doutrinria, convm evidenciar-se que os princpios e as
disposies constitucionais e legais do Direito Urbanstico, de forma compatvel e
integrada com os princpios e as disposies do Direito de Construir e do Direito
Ambiental, alm de constiturem normas de ordem pblica, no admitem interpretaes
extensivas e foradas, nem confuses com o seu contedo e o seu alcance. Como
normas de ordem pblica consagradas e previstas expressamente na Lei Orgnica do
Municpio de So Paulo (arts. 148 a 159), sua interpretao, alm de atender aos
objetivos e s finalidades constitucionais e legais videntes, deve comatibilizar-se com as
exigncias do bem comum. Trata-se, evidentemente, de direito cogente, ou seja, do
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direito que a vontade dos interessados no pode mudar, ou de Regras Jurdicas
29
Cogentes e bastantes em si.
Nestas condies, os planos de urbanizao e os planos habitacionais de interesse social,
previstos no Projeto de Lei em apreciao e fundamentados apenas nas diretrizes do
Executivo Municipal, flagrantemente desvinculados dos princpios e das normas
constitucionais e legais sobre as indispensveis diretrizes e normas do plano diretor e da
legislao de uso e ocupao do solo correlata, data venia, alm dos reiterados vcios
insanveis da inconstitucionalidade e da ilegalidade j demonstrados, se encontram,
ainda, eivados do vcio igualmente insanvel do desvio de finalidade ou desvio de
poder, o que constitui mais uma imposio legal para sua total rejeio.
3. Consideraes complementares aplicveis
Com as demonstraes previstas, diante da gravidade dos fatos, direta e imediatamente
relacionados com o Projeto de Lei em apreciao, tornam-se oportunas, ainda que de
forma genrica, algumas consideraes complementares aplicveis, particularmente
sobre a problemtica e a ilegalidade das invases de imveis alheios (pblicos e
privados), sobre o dever da Administrao Pblica defender e preservar o patrimnio
pblico e sobre a responsabilidade da Administrao pelas condutas e atividades lesivas
tanto ao patrimnio pblico como a terceiros.
3.1 A problemtica e a ilegalidade das invases de imveis alheios tanto pblicos como
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privados
Em breves consideraes sobre a problemtica em anlise, alm dos visveis e notrios
atos caracterizados pelo flagrante desrespeito s normas constitucionais, legais e
regulamentares, com ilegais invases e ocupaes incontroladas e degradadoras do
patrimnio ambiental, tanto o natural como o cultural em todas as zonas do Municpio,
alarmante e preocupante a situao divulgada nos ltimos tempos, particularmente a
partir de janeiro de 1989, pela imprensa paulistana, em que se observa o quadro
desolante e vertiginosamente degradante da qualidade de vida da Cidade de So Paulo.
a) Notrios fatos de invases de imveis alheios
Dentre as mais recentes manchetes, evidenciam-se: A questo da moradia tem-se
configurado num dos principais problemas governamentais, observando-se o crescente
nmero de famlias que participam de invases. A situao, agravada, j pode ser
caracterizada como surto de invases, que acontece da forma desordenada: O
pessoal se rene, escolhe uma rea e invade, divide-a em lotes, advertindo-se que
30
nenhuma rea vazia, pblica ou particular, est sendo poupada. Diante da existncia
de atos polticos por trs das invases, denunciase que: Aes comearam como
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represlia do PC do B e PM desaloja 2.500 invasores de terra na zona leste. PC do B
32
afirma que no perdeu o controle das invases. Incluindo-se 42 grandes reas
pblicas e particulares, observa-se ser impossvel no haver atritos, to grande o
nmero de invases, pois: Esquerdas aliam-se nas invases de terra em SP e PC do
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B e Igreja disputam reas. A crise da habitao continua e o Governo no tem
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verba para casas populares, diz secretrio.
Sem-terra morre baleado durante
operao da guarda e as foras polticas envolvidas na ocupao das terras na zona
leste mantm sempre um dirigente regional um rea, salientando-se enormes
35
invases na zona leste. PM retira 81 famlias de rea invadida na zona leste,
justificando-se que: Chuva e despejos so causas das invases, diz Pastoral e que h
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muitos aproveitadores nas reas invadidas.
Notadamente a partir de novembro/88, a situao se agravou comi recrudescimento das
invases de terras. Evidencia-se, da entrevista coletiva da Prefeita eleita, que as
ocupaes de terras ociosas em So Paulo vo continuar, enquanto no houver uma
reforma urbana adequada por parte do poder pblico, afirmando que os trabalhadores
de baixa renda esto tendo que ocupar as reas vazias e que essa ocorrncia um
efeito, no uma causa. A prefeita eleita insistiu que a Prefeitura conceder direito real
de uso do solo em reas municipais aos favelados, evitando a entrega das escrituras por
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lote para evitar especulao. Os dirigentes dos Sem-terra j falam no fim da trgua
com Erundina e preparam invases, intensificando as presses para que a Secretaria da
Habitao defina rapidamente um plano de urbanizao das Favelas, advertindo que as
recentes ocupaes de terra esto sendo estimuladas por cabos eleitorais de
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vereadores. Famlias de Vila Nhocun ocupam conjunto habitacional em Itaquera.
rea em Guaianazes reocupada dois anos depois por 200 famlias. Dois carros da
Polcia, com cinco PMs cada, passaram pela rea, apenas, para efetuar um relatrio
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sobre a invaso. Esquerda e direita disputam liderana de invases. Neste sentido:
O processo de invaso de terrenos pblicos e particulares, na periferia de So Paulo,
est sendo objeto de disputa cotidiana, observando alguns dos dirigentes da Unio de
Movimentos de Luta pela Moradia da Grande So Paulo que o recrudescimento das
invases, desde o incio da administrao petista paulistana, j atingiu o nvel da falta de
controle das lideranas sobre os sem-terra. A frase mais ouvida nos bairros perifricos,
onde se concentram os sem- terra, esta: Quem no ocupar agora vai ficar sem
moradia. Defende-se a tese da invaso imediata de reas ociosas para evitar que
sejam ocupadas por famlias sem-casa lideradas pela direita. As invases aps a
eleio de Erundina, s no perodo de 19.11.88 a 31.1.89, abrangem 12 grandes
40
reas da zona leste e da zona sul.
Com a expresso Favelas - urbanizar ou
desfavelar, defende-se a tese da urbanizao de favelas. O projeto de lei to sbio
que prev inclusive a proteo de mulher abandonada com filho na comercializao do
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imvel cedido. O projeto de lei de concesso de Direito Real de Uso, formulado pelo
MUF - Movimento Unificado de Favelas - (com ajuda de advogados petistas e contando
com a liderana da ento vereadora Luiza Erundina em 1988), prev a proibio da
explorao comercial do imvel cedido desta forma, bem como probe a um indivduo
possuir mais de um imvel. Recife e Rio de Janeiro so exemplos de desenvolvimento
41
de know-how nesta rea. Ocupaes de terra: como eles fazem?. As declaraes
42
da nova prefeita sobre as ocupaes de terra provocaram polmica. Habitao
divulga projeto para So Paulo, relativo a urbanizao de favelas. O migrante, alm
de sofrer ao deixar sua terra, enfrenta as dificuldades da cidade grande, cuja realidade
43
dramtica: a maioria habita em favelas. Constata o SPM o aumento do fluxo de
passagens para So Paulo de 2.205 para 3.365 (Viao Itapemirim, em maro de
44
1988 e 1989), j apelidado pela imprensa como Plano Erundina. Invasores no
45
46
deixam terrenos da zona leste.
Lder de sem-terra indiciado por invases.
Invasores tomam assessor como refm e, para evitar despejo, ameaam atirar
47
funcionrio do alto de um prdio.
Invasores provocam tumulto na Cmara,
enfrentam seguranas e tentam ocupar o prdio da Cmara Municipal. Os Sem-terra
48
anunciam ofensiva. Famlias removidas de conjunto em Itaquera tentam invadir a
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50
Cmara. Sem-terra param pista da Avenida Paulista. Retirada de invasores da
51
Cohab termina com priso e tiro. Prefeitura usa violncia para remover sem-teto e
os invasores, que haviam construdo casas de alvenaria no local, foram retirados por
determinao do administrador Aldo Leite, o que ocasionou a crtica: A violncia
empregada pelo PT uma contradio, pois Eles, que sempre foram contra a retirada
52
dos invasores nos governos passados, acabaram por fazer a mesma coisa. Invasores
53
so retirados da zona leste. Prefeitura vai indenizar invasores de um terreno
pblico pelos prejuzos que sofreram com a derrubada de 35 casas de alvenaria ali
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construdas ilegalmente. At mesmo um vereador petista participou da coordenao
da invaso do terreno da CEF, com a participao de funcionria da PRODAM.
Prefeitura silencia sobre depoimentos relativos ao caso do desmoronamento da favela
55
Nova Repblica. Famlias vo invadir terreno prometido, criticando a Administrao
56
municipal que no teve coragem de vir aqui prometer mais uma vez. Invaso piora
situao da Cohab. Problemas crescem na Cidade Tiradentes, onde favelados ocupam
casas semiprontas, em encostas de um morro com graves perigos de deslizamentos,
gua poluda, gua de esgoto (j matou diversas crianas), doena, insegurana,
57
alm de outros graves problemas aos favelados do Jardim Malvinas. Polcia tira
famlias de terreno estadual: A rea pertence ao governo do Estado e fora invadida,
em janeiro, por duas mil famlias, tudo acompanhado por um vereador que tem muitos
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eleitores na regio.
Invaso no Graja provoca queimadas. De forma
recrudescedora, mais de quatro mil famlias tomaram todos os terrenos baldios, stios e
chcaras nas proximidades da Av. Belmira Marin, atearam, fogo no mato e nas
plantaes e demarcaram seus terrenos com cercas de arame farpado, exigindo da
Prefeitura a desapropriao das reas. A regio invadida faz parte da Zona de Proteo
de Mananciais, onde por lei proibida a aprovao de loteamentos, tudo liderado por
vereador eleito com votos dos moradores das 180 favelas da regio, que apia a
ocupao de reas pblicas. Invasores a procura da prefeita: sem audincia, A
comisso do movimento em nota de repdio atitude de Luza Erundina, se
compromete a fazer propaganda contrria ao PT: Em novembro ela nos prometeu
entregar 3.600 casas at janeiro, mas no cumpriu e ns estamos cansados de
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esperar. E as gritantes manchetes da vertiginosa degradao da Capital paulista
prosseguem: B Desrespeito a reas pblicas faz de So Paulo uma terra de ningum e
60
a Prefeitura se diz incapaz para fiscalizar. Abandonadas, praas de So Paulo servem
61
at como lixo de feirantes e assim por diante.b) Reao contestadora da sociedade
Diante dos gravssimos fatos, tanto os visveis e notrios, como os registrados,
fotografados e divulgados pela imprensa, a reao contestadora da opinio pblica,
numa indisfarvel indignao, um grito de advertncias e de protestos: So Paulo,
com 12 milhes de habitantes, merece solues mais inteligentes e menos
62
cmodas.
Contra os fatos vergonhosos da forada migrao interna, ocasionada
pela irresponsabilidade dos que governam e a total ignorncia de direitos e deveres da
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massa governada, condena-se a leviana soluo de: despachar, na carroceria de

caminhes, como gado, centenas de pessoas, muitas delas crianas de um municpio
baiano para So Paulo e de outros lugares do Nordeste, a pretexto de fugir da seca. A
autoridade, falsamente piedosa, prefere livrar-se do grave problema social que essa
carga humana representa, sem se importar que ela venha inchar e aumentar as
insanveis questes de sobrevivncia que So Paulo j enfrenta. Condena-se a
mentalidade escapista das autoridades federais, estaduais, municipais, ao despacharem,
como animais, sem nenhum respeito ao ser humano, no apenas uma leva de infelizes,
mas uma gravssima carga de problemas sociais. Muitos, desiludidos ante as
dificuldades de uma difcil adaptao, acabaro engrossando o nmero dos fora-da-lei
e todos vo exigir, dos cofres pblicos, minguados j, todos os direitos que lhes foram
negados em suas cidades de origem. E, manipulados por demagogos oportunistas, sero
massa de manobra para os distrbios. Verbera-se a omisso do Governo Federal e
das autoridades estaduais e municipais, pelo descaso com que tratam problemas desses
carentes. Pelo desperdcio de verbas pblicas que deveriam ser destinadas proteo e
defesa dos trabalhadores, auxlio e suas carncias, para alimentao e sade. Essas
levas de migrantes que fogem da seca e buscam So Paulo so o mais eloqente
atestado
da
incompetncia,
insensibilidade
e
desrespeito
das
autoridades
governamentais, ao mesmo tempo que um ato pblico de repdio sua criminosa
indiferena. O sensibilizado e ilustre cidado paulistano expressa: Espero que a
prefeita Luza Erundina - smbolo da vitria dos nordestinos que inspira tambm esse
xodo de infelizes camponeses possa conviver com essa triste realidade. No creio que
far um bom governo, exatamente pelo agravamento dos problemas que essa
desenfreada migrao trar a So Paulo. Concluindo, adverte: A hospitaleira So
Paulo, esgotada, pode tornar-se um centro explosivo de reivindicaes impossveis de
63
serem atendidas. Critica-se que a poltica habitacional brasileira foi paulatinamente
destruda. Ao invs de se tentar corrigir seus defeitos, o governo optou por solues
populistas, demaggicas e impraticveis. Cedeu a todas as presses: , direcionou mal
a maior parte dos recursos disponveis para investimentos habitacionais. O resultado o
quadro desastroso de paralisia, desarticulao e ineficincia. O considervel deficit
habitacional constitui um problema de enorme magnitude, a exigir definies
programticas claras e no afirmaes demaggicas. O Pas precisa de uma poltica
64
habitacional racional, coerente e realista. De pouco adiantaro promessas vazias.
Contesta-se favela reurbanizada, uma vez que: Tudo que desordem tem sempre um
efeito ruim. Primeiro, porque se invade aquilo que de algum. Segundo, porque a
reurbanizao de favela condena as pessoas ao favelamento eterno, a viver em
65
situao promscua, em ambientes mal-dimensionados e com infra-estrutura precria.
Critica-se a tolerncia s invases, uma vez que no uma soluo, advertindo-se
que: As invases so um efeito, um alerta de que a situao grave. A verdadeira
causa do problema no est sendo atacada, considerando-se obrigatrio um
entendimento com a administrao municipal no sentido de se encontrarem solues
criativas para o dficit habitacional da cidade, com a participao de outras empresas
66
67
estatais. Exige-se a transparncia da Prefeitura de So Paulo. Condena-se a
ao irresponsvel das invases, particularmente das maiores invases a terrenos
pblicos e particulares, como aquela em curso no bairro do Graja, na Zona Sul, com
cerca de 4 mil famlias ocupando uma rea total superior a meio milho de metros
quadrados, numa regio vital para So Paulo. Ali esto os principais mananciais da
Capital, a esta altura sob alto risco de contaminao devido queima indiscriminada de
madeira em suas imediaes e ao acmulo de lixo. A situao se agrava pelo fato das
famlias se instalarem em locais sem as mnimas condies de saneamento e higiene,
num convite a surtos de doenas que atentam, principalmente, contra a sade de
centenas de crianas que para l foram levadas. Tais aes irresponsveis criam um
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clima de desordenamento indesejvel por todos.
c) Reao contestadora dos proprietrios e possuidores de boa f turbados e esbulhados
Diante da clandestinidade, da violncia e da usurpao dos fatos turbadores
(ameaadores, perturbadores) e dos fatos esbulhadores (despojadores, espoliadores) da
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propriedade e da justa posse, proprietrios e possuidores, desde os mais humildes aos

mais economicamente fortes, preocupados com a insegurana da situao, alm de
exigirem maior policiamento nas reas, junto Secretaria da Segurana Pblica, vm,
de forma reiterada e crescente, registrando queixas pelos contnuos esbulhos
possessrios (invases criminosas) perante as Delegacias e propondo aes
possessrias de reintegrao de posse perante o Poder Judicirio, o que ocasiona uma
srie de iminentes transtornos e prejuzos tanto aos proprietrios e possuidores a
qualquer ttulo dos imveis correlatos, como prpria Prefeitura e aos prprios
69
invasores.
Alm do mais, preocupantes so os conflitos de vizinhana, decorrentes de problemas
sanitrios, de insegurana, de intranqilidade, de mal-estar, notadamente pelo mau uso
dos espaos livres de uso comum do povo vizinhos s propriedades e ilegalmente
invadidos e transformados em favelas, miseravelmente construdas de tbuas ou de
alvenarias, o que, alm da degradao local e da desvalorizao da propriedade,
ocasiona graves perturbaes e danos aos legtimos proprietrios e possuidores. Outro
grave problema aquele decorrente da substituio de reas verdes e de reas de lazer,
referentes aos espaos livres invadidos e transformados em favelas, pelos passeios e
jardins das edificaes vizinhas, com as conseqentes perturbaes por algazarras,
jogos diversos, com vidros e telhas quebrados, gritos, aparelhos de som em ltimo
volume, bailes, indisciplina, desrespeito, ingressos nas residncias, rudos diversos,
desobedincia ao zoneamento e ao horrio de silncio Diante da temvel agressividade
dos invasores que se instituam de direitos e se vangloriam autorizados pela Prefeitura,
os legtimos proprietrios e possuidores, notadamente os humildes, sem alternativa,
apesar de cumprir suas obrigaes para com a Prefeitura, so prejudicados pela falta de
segurana, pela falta de sossego, com iminentes reflexos danosos contra sua sade,
tanto pelo uso nocivo dos espaos livres de uso comum do povo como pela indesejvel
vizinhana.
d) Breves observaes sobre a problemtica
Pela prpria notoriedade dos fatos, no resta dvida de que a situao flagrantemente
gravssima: o verdadeiro crime organizado, consumado, continuado e ameaado
permanentemente contra o patrimnio alheio, em recrudescentes conflitos e gritantes
prejuzos tanto coletividade local como ao prprio Municpio. Em face dos criminosos e
lamentveis fatos, justa a preocupao ou a indignao da opinio pblica: legais so
as crticas dos cidados; fundado o receio das entidades ambientalistas; legtimos so
os argumentos das autoridades pblicas e privadas contra as invases e os empricos e
contraditrios planos de urbanizao de favelas; autntica a indignao dos
proprietrios e possuidores ameaados e esbulhados, bem como fundamentado o
repdio do povo em geral; finalmente, elogivel o diligente trabalho da imprensa
paulistana, cujas informaes dirias vm contribuindo tanto para despertar a
conscincia de todos, como para as oportunas medidas extrajudiciais e judiciais, em
defesa dos raros e to degradados logradouros pblicos de uso comum do povo da
Cidade de So Paulo, integrantes do patrimnio pblico municipal juridicamente
protegido.
Indubitavelmente, a degradao scio-urbanistico-ambiental da Capital de So Paulo
alarmante, preocupante, inquietante, pelos temveis e iminentes riscos contra a
sade, a segurana, o sossego, o trabalho e o bem-estar da populao. Reconhecendo a
problemtica dos Municpios brasileiros, particularmente as graves peculiaridades do
Municpio de So Paulo, com suas notrias e variadas fontes poluentes, alm da
superpopulao, reiteradas vm sendo nossas srias advertncias mediante teses,
pareceres e trabalhos jurdicos publicados, com respectivas concluses e recomendaes
ajustveis s novas exigencias tanto da Cidade de So Paulo como de outros grandes
70
centros urbanos do Brasil.
No tocante forada migrao interna, considerando os graves transtornos da
incontrolada migrao, notadamente para os Municpios do Sudeste do Pas, bem como
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do xodo rural para os centros urbanos, sem qualquer planejamento, com srios
problemas de degradao ambiental e cultural, alm de iminentes danos tanto aos
forados migrantes como coletividade em geral, oportuno salientar nossa proposta,
junto ao Debate Nacional referente Reformulao da Poltica Urbana (trabalhos
preparatrios Assemblia Nacional Constituinte), sobre a urgente necessidade de
adoo de real poltica de co-responsabilidade da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios juntamente com o setor privado, no sentido de promover e dar
condies bsicas (de trabalho, alimento, sade, habitao, educao, lazer)
populao em seu prprio meio, visando a facilitar a fixao da pessoa humana na zona
urbana, na zona de expanso urbana ou na zona rural de origem, ou em outro local
ajustvel, mediante adequado plano de desenvolvimento urbano (zona urbana e de
expanso urbana), harmnico e integrado com a poltica agrcola e de reforma agrria
(zona rural), de competncia comum das Unidades da Federao direta e imediatamente
envolvidas na problemtica. Nossa tese, cientfica, convicta e reiteradamente
71
sustentada, alm de objetivar a defesa e o respeito da dignidade da pessoa humana,
visa a reprimir ou a reduzir a forada migrao interna no Pas, como medida
indispensvel tanto para combater as causas ou as razes da pobreza e os fatores de
marginalizao (falta de trabalho e de condies mnimas de sobrevivncia no local de
origem) como para promover a melhoria da qualidade ambiental e cultural (urbana e
72
rural) no interesse de todos. Trata-se de tese consagrada, implcita e expressamente,
nas normas do art. 23, IX, X, c/c o art. 225 da vigente Constituio Federal
(LGL\1988\3).
Quanto divulgao sobre o envolvimento de alguns representantes da Igreja em
movimentos de invases, trata-se de pensamento isolado e flagrantemente contrrio
verdadeira orientao da Igreja Catlica. Assim que, no sentido de se evitarem
interpretaes contraditrias e justificadoras de paternalismos, nepotismos ou
favoritismos prejudiciais, convm esclarecer que o acesso propriedade e moradia,
por princpio de ordem crist, social e geral, deve condicionar-se ao produto do trabalho
humano. Pela tradicional e cientfica orientao da Igreja, desde a magistral Encclica
Rerum Novarum (de 15 de maio de 1891): O direito de propriedade fruto do trabalho
humano, evidenciando-se que o trabalho o meio universal de prover s necessidades
da vida. As leis civis confirmam o direito de propriedade e protegem-no pela fora. A
autoridade das leis divinas vem pr- lhes o seu selo, proibindo, sob pena gravssima,
at mesmo o desejo do que pertence aos outros: No desejars a mulher do teu
prximo, nem a sua casa, nem o seu campo, , nem coisa alguma que lhe pertena (Dt
5,21) (o grifo nosso). Condenando a corrupo dos costumes, no meio de tamanho
ardor de cobias desenfreadas, ordena a indelvel Encclica: preciso que o povo se
conserve no seu dever; porque, se a justia lhe concede o direito de empregar os meios
de melhorar a sua sorte, nem a justia, nem o bem pblico consentem que danifiquem
algum, na sua propriedade, nem que se invadam os direitos alheios sob pretexto de
no sei que igualdade. Evidenciando que muitos operrios quereriam melhorar de
condio por meios honestos sem prejudicar a ningum, a cientfica e exemplar
Encclica repele todos aqueles que, embebidos de mximas falsas e desejosos de
novidade, procuram a todo custo excitar e impelir os outros a violncias. Visando a
reprimir os abusos e afastar os perigos para a garantia da propriedade e da paz, faz
veemente apelo: Intervenha portanto a autoridade do Estado, e, reprimindo os
agitadores, preserve os bons operrios do perigo da seduo e os legtimos patres de
serem despojados do que seu. dever principalssimo dos governos o assegurar a
propriedade particular por meio de leis sbias. As violncias e os tumultos pem em
risco a tranqilidade pblica. O remdio, portanto, mais eficaz e salutar prevenir o
mal com a autoridade das leis e impedir a exploso, removendo a tempo as causas de
73
que se prev que ho de nascer os conflitos.
A cientfica e sempre atual orientao da magistral Encclica Leonina vem sendo
confirmada pelos Papas sucessores e universalmente adotada por Pases cristos e
no-cristos. J integrando o patrimnio da sociedade humana, a orientao da
Encclica Rerum Novarum, digna de eterna memria, vem sendo defendida no s em
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jornais e livros mesmo acatlicos, mas at nos parlamentos e tribunais, sendo inegveis
74
seus benefcios para a humanidade. Reafirmando o direito de propriedade tanto
pblica como privada e sua funo social, evidencia-se a responsabilidade dos poderes
pblicos no sentido de que se empenhem em eliminar ou diminuir as desigualdades
75
econmicas e sociais em diversas zonas. Sempre contribuindo, cientificamente,
soluo dos graves e crescentes problemas sociais, Igreja no admite atos
fraudulentos, como invases de imveis alheios, reprovando o grave fenmeno
daqueles que, tende trocado o campo pela cidade, constroem abusivamente a sua casa,
em terreno alheio, pblico ou privado. claro que o problema no se resolve mediante
transferimentos forados: Uma justa soluo exige, alm disso, que se enfrentem com
76
seriedade as raizes do problema das migraes internas. Na verdade, as orientaes
Igreja, consolidadas nos princpios nas diretrizes dos cientficos e prudentes Documentos
Pontifcios, sempre conciliando o direito de propriedade (pblica e privada) com as
exigncias do bem comum, vm sendo progressivamente consagradas no Direito Positivo
das Naes e do prprio Brasil.
d) Invases de imveis alheios: crimes contra o patrimnio
Com os oportunos esclarecimentos, por fora das expressas normas de nosso Direito
Positivo, no resta dvida de que as notrias invases de imveis alheios (pblicos e
privados), alm de violarem o direito de propriedade (pblica e privada) garantido pela
Constituio (art. 5., XXII), violam os direitos de vizinhana (CC, arts. 554, 555, 572 a
586), consumando verdadeiros atos ilcitos suscetveis de responsabilidade civil
(indenizao pelas perdas e danos CC, arts. 159, 1518 a 1532, 1537 a 1553) e
verdadeiros crimes contra o patrimnio suscetveis de responsabilidade penal (penas
de deteno ou recluso CP (LGL\1940\2), arts. 161, 163).
Dentre os crimes contra o patrimnio aplicveis s invases, destacam-se: a) Esbulho
possessrio invadir, mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifcio
alheio, para o fim do esbulho possessrio (CP (LGL\1940\2), art. 161, 1., II; Lei
5.741, de 1.. 12.71, art. 9.); b) Dano Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.
Considera-se dano qualificado se o crime cometido contra o patrimnio da Unio, do
Estado, Municpio, de empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de
economia mista (CP (LGL\1940\2), art. 163, pargrafo nico, III); c) Alterao de local
especialmente protegido Alterar, sem licena da autoridade, o aspecto de local
especialmente protegido por lei (CP (LGL\1940\2), art. 166).
Aplicam-se, ainda, s invases, os seguintes crimes: Crimes contra a incolumidade
pblica: a) Incndio causar incndio, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o
patrimnio de outrem (CP (LGL\1940\2), art. 250); b) Corrupo ou poluio de gua
potvel corromper ou poluir gua potvel, de uso comum ou particular, tornando-a
imprpria para o consumo ou nociva sade (CP (LGL\1940\2), art. 271). Crimes contra
a paz pblica: a) Incitao ao crime Incitar, publicamente, a prtica de crime (CP
(LGL\1940\2), art. 286); b) Quadrilha ou bando Associarem-se mais de trs pessoas,
em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes (CP (LGL\1940\2), art. 288).
Crimes contra a administrao pblica: a) Prevaricao Retardar ou deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal (CP (LGL\1940\2), art. 319); b)
Condescendncia criminosa Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar
subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo (CP (LGL\1940\2), art. 320); c)
Efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos em desacordo com
as disposies da lei e das normas pertinentes do Municpio. Este crime qualificado se
cometido com inexistncia de ttulo legtimo de propriedade do imvel loteado. Quem, de
qualquer forma concorra para a prtica do crime de loteamento em terreno alheio
(invaso ou grilagem) incide nas penas a ele cominadas (Lei 6.766, de 19.12.79, arts.
50, 51). Crimes contra a probidade na administrao: a) No tornar efetiva a
responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na
prtica de atos contrrios Constituio; b) Expedir ordens ou fazer requisio de forma
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contrria s disposies expressas da Constituio; c) Proceder de modo incompatvel

com a dignidade, a honra e o decoro do cargo (Lei 1.079, de 10.4.50, art. 9., ns. 3, 4,
7; Dec.-lei 201, de 27.12.67).
Pela clareza das normas vigentes, oportuno salientar que a nova Constituio, alm de
reafirm-las, amplia a definio dos crimes e das penalidades correlatas (arts. 37, 4.,
216, 4.; 225, 3.), no sentido de salvaguardar o patrimnio pblico e moralizar a
Administrao Pblica, no efetivo interesse (presente e futuro) de todos,
indistintamente.
3.2 Dever da Administrao Pblica defender e preservar o patrimnio pblico
Dentre as expressas normas jurdicas aplicveis, evidenciam-se as seguintes:
a) Constituio Federal (LGL\1988\3)
A nova Constituio, reafirmando e ampliando normas especiais sobre os deveres da
Administrao Pblica, em todos os seus nveis, estabelece, dentre outras obrigaes, as
seguintes:
Competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (de
forma cooperativa, harmnica e integrada): a) Conservar o patrimnio pblico (art. 23,
I). b) Proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas (art.
23, VI, c/c art. 225). c) Promover programas de construo de moradias e a melhoria
das condies habitacionais e de saneamento bsico (art. 23, IX). d) Combater as
causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos
setores desfavorecidos (art. 23, X, c/c os arts. 3., III, IV; 170, VII). e) Exercer as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento (art. 174). f) Prestar servios pblicos
e manter servio pblico adequado (art. 175). g) Participar da formulao da poltica e
da execuo das aes de saneamento bsico (art. 200). h) Promover e proteger o
patrimnio cultural (art. 216, 1.), bem como incentivar o lazer (art. 217, 3.). i)
Defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como direito de
todos e como bem de uso comum do povo, essencial sadia qualidade de vida, para as
presentes e futuras geraes (art. 225).
Vinculao dos atos da Administrao Pblica, direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para:
Obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
probidade administrativa, dentre outros (art. 37).
b) Lei Orgnica do Municpio de So Paulo
Dentre as normas, direta e imediatamente relacionadas com o dever da Administrao
Pblica Municipal, destacam-se:
Princpios e diretrizes a serem necessariamente, observados tanto pelo Legislativo
como pelo Executivo no desempenho das respectivas atribuies: a) Transparncia, b)
Programao e planejamento sistemticos, c) Articulao e cooperao com os demais
entes federais, d) Defesa e preservao do territrio, dos recursos naturais e do meio
ambiente do Municpio (art. 2., V, VII, IX).
Poder Municipal (Legislativo e Executivo): a) dever do Poder Municipal, em
cooperao com a Unio, o Estado e com outros Municpios assegurar a todos o exerccio
dos direitos, dentre outros, inerentes s condies de vida na cidade, especialmente no
que respeita: ao meio ambiente humanizado, sadio e ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo, para as presentes e futuras geraes; ; a dignas condies de
moradia; proteo e acesso ao patrimnio cultural (art. 7., I, II, IV, c/c os arts. 160,
VIL 168, 180, 190, 194, V). b) dever do Municpio integrar o processo de
planejamento, vinculando todos os atos da Administrao, referentes funo social da
propriedade urbana, ao plano diretor (compatvel com os princpios da Constituio
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Federal (LGL\1988\3)), no sentido de: Prevenir distores e abusos no desfrute

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econmico da propriedade urbana e proibir o uso especulativo da terra; recuperar, para
a coletividade, a valorizao imobiliria decorrente da ao do Poder Pblico (arts. 145,
151, 1., I, III, c/c os arts. 146, 149, 155, outros), c) dever do Municpio: proibir
qualquer tipo de atividade que implique em degradao ambiental ou quaisquer outros
prejuzos globais vida, qualidade de vida e ao meio ambiente (art. 182); recuperar e
promover o aumento de reas pblicas, para a implantao, preservao e ampliao de
reas verdes, bem como criar e manter espaos prprios, com equipamentos
condizentes s prticas esportivas, recreativas e de lazer da populao (arts. 186, 230,
233, III); definir, por lei, a preservao, utilizao pela comunidade, bem como os
critrios de mudana de destinao de reas municipais ocupadas, para fins de
equipamentos esportivos, de recreao e de lazer e para fins de criao de novas reas
recreativas (art. 236). d) dever do Municpio, com a participao da comunidade:
garantir o direito sade fsica, mental e social da pessoa humana, individual, social e
coletivamente considerada, reduzindo e buscando eliminar risco de doenas e outros
agravos, tanto no ambiente natural como nos locais pblicos e de trabalho (art. 213, I).
Poder Legislativo.- a) dever do Vereador: praticar atos de probidade administrativa,
bem como proceder de modo compatvel com a dignidade e as prerrogativas
asseguradas a membros da Cmara Municipal, portando-se sempre com o indispensvel
decoro na sua conduta pblica (art. 18, 1.). b) dever da Cmara, atravs de suas
comisses: fiscalizar, in loco, os atos da Administrao Direta e Indireta, nos termos da
legislao pertinente, para verificar a regularidade, a eficincia e a eficcia dos seus
rgos no cumprimento dos objetivos institucionais (arts. 32, II, 33); fiscalizar a
legalidade, a legitimidade e economicidade de atos relativos ao patrimnio do Municpio
(art. 47).
Poder Executivo: a) dever do Prefeito administrar os bens do Municpio, observando
os princpios notadamente da probidade na administrao, do cumprimento das leis e
das decises judiciais, enfim, procedendo de forma compatvel com a dignidade e o
decoro do cargo (arts. 70, VI, 73, IV, d, f). b) dever do Poder Executivo cadastrar as
terras pblicas municipais, atualizar e publicar o cadastro correspondente a cada ano
(art. 3., DT). c) dever do Poder Executivo fazer um levantamento das concesses
administrativas e permisses de uso de imveis pblicos municipais em vigncia, at a
data da promulgao da Lei Orgnica do Municpio de So Paulo (art. 4., DT).
Administrao Municipal: dever da Administrao Municipal, direta e indireta,
obedecer aos princpios e s diretrizes da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, unidade, indivisibilidade, indisponibilidade do interesse
pblico, probidade administrativa, dentre outros (art. 81). Todos estes princpios e
diretrizes so constitucional e legalmente aplicveis ao Poder Legislativo.
Com estas breves observaes sobre o dever legal do Poder Municipal administrar o
patrimnio pblico municipal, oportuno salientar a importncia, cada vez mais
crescente e imperativa, do princpio referente ao dever de probidade, constitucional e
legalmente aplicvel tanto ao Legislativo como ao Executivo. Como maneira criteriosa de
cumprir todos os deveres inerentes ao cargo, de forma cautelosa e compatvel com a
razo da lei, o dever de probidade est constitucionalmente integrado na conduta do
administrador pblico como elemento necessrio legitimidade de seus atos.
Diretamente relacionado com a proteo do patrimnio pblico, adverte a melhor
doutrina que o ato administrativo praticado com leso aos bens e interesses pblicos
fica sujeito invalidao pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio, por vcio de
improbidade que uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do
administrador. A Constituio, alm de exigir a probidade na administrao, pune a
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corrupo com sanes polticas, administrativas, criminais e civis. A definio legal do
crime de responsabilidade, por ato de improbidade administrativa, de competncia do
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Congresso Nacional.
3.3 Responsabilidade da administrao pblica pelas condutas e atividades lesivas ao
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patrimnio pblico e a terceiros

As condutas e as atividades incompatveis com o dever da Administrao Pblica, no
exerccio de suas atribuies, so passveis de responsabilidade poltica, administrativa,
civil e penal. Sem entrar nas particularidades doutrinrias sobre o assunto,
evidenciam-se, dentre as normas constitucionais e legais aplicveis, as seguintes:
a) Normas jurdicas constitucionais
Como princpio fundamental, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio nem a
leso nem a ameaa a direito (art. 5., XXXV).
Tratando-se de leso ao patrimnio pblico, a nova Magna Carta (LGL\1988\3),
confirmando e ampliando as disposies legais vigentes, introduz importantes normas,
segundo as quais: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e na gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel (art. 37, 4.). A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos
praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio (art.
37, 5.).
No tocante aos danos ao patrimnio ambiental, tanto o natural como o cultural,
integrante do patrimnio pblico como bem de uso comum do povo, determina a norma
constitucional que as condutas e as atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas (estas de direito pblico ou privado),
a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os
danos causados (art. 225, 3.). Da mesma forma, os danos e as ameaas ao
patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei (art. 216, 4.). Em nada se
referindo a qualquer espcie de culpa, trata-se da responsabilidade objetiva, ou seja, da
responsabilidade independentemente da existncia de culpa.
No sentido de salvaguardar o patrimnio pblico, a nova Constituio confirma e amplia
o contedo e o alcance da ao popular, estabelecendo que qualquer cidado parte
legtima para sua proposio, visando a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de
entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural (art. 5., LXXIII Lei 4.717,1 de 29.6.65). Da mesma
forma, reafirmando a ao civil pblica, disciplina da pela Lei 7.347, de 24.7.85, define,
dentre as funes institucionais do Ministrio Pblico: promover o inqurito civil e a ao
civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses II coletivos (art. 129, III).
Tratando-se de leso a terceiros, a vigente Constituio, reproduzindo a antiga norma
constitucional (art. 107) e confirmando a norma em vigor do Cdigo Civil
(LGL\2002\400) (art. 15), estabelece que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (art. 37, 6.). Trata-se da
responsabilidade civil objetiva, aplicvel aos responsveis pela leso a terceiros
(definidos como qualquer pessoa prejudicada, individual, social ou coletivamente
considerada), independentemente da existncia de culpa.
b) Normas jurdicas legais
Dentre as normas jurdicas legais sobre a responsabilidade da Administrao Pblica
pelas condutas e atividades lesivas ao patrimnio pblico, destacam-se, em resumo, as
seguintes:
O Cdigo Civil (LGL\2002\400) estabelece que aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou impercia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano (art. 159). A verificao da culpa e a avaliao da
responsabilidade regulam-se pelos arts. 1.518 a 1.532, 1.537 a 1.553 do referido
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Cdigo. Trata-se de normas genricas relativas responsabilidade civil subjetiva (ou por
culpa) aplicveis contra todas as pessoas, pblicas ou privadas, cuja ao ou omisso,
negligncia, imprudncia ou impercia ocasione dano a outrem (a qualquer pessoa, fsica
ou jurdica).
A Lei 4.898, de 9.12.65, regula o Direito de Representao e o Processo de
Responsabilidade Administrativa, Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.
Define, como abuso de autoridade, dentre outras condutas, o ato lesivo do patrimnio da
pessoa natural ou jurdica, esta de direito pblico ou de direito privado, praticado com
abuso ou desvio de poder (art. 4., h).
O Dec.-lei 201, de 27.2.67, dispe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e dos
Vereadores. Dentre os crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao
julgamento do Poder Judicirio, destacam-se os seguintes: utilizar-se, indevidamente,
em proveito prprio ou alheio, de bens pblicos (art. 1., II); onerar bens imveis em
desacordo com a lei (art. 1., X); negar execuo a lei federal, estadual ou municipal
(art. 1., XIV).
A Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, de forma compatvel com a legislao federal,
prev a apurao de fato em matria de interesse do Municpio, pelas Comisses
Parlamentares de Inqurito, cujas concluses, conforme o caso, sero encaminhadas ao
Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores
(art. 33). Alm de definir a responsabilidade do Prefeito e do Vice- Prefeito nos crimes
comuns e nos crimes de responsabilidade (arts. 72, 73), nos termos da legislao
federal, a Lei Orgnica dispe que lei definir a responsabilidade de servidores da
Administrao direta e indireta que, por ao ou omisso, contriburem com atos de
degradao ambiental e da qualidade de vida (art. 109, II). As pessoas jurdicas,
pblicas ou privadas, bem como as pessoas fsicas so responsveis, perante o
Municpio, pelos danos causados ao meio ambiente, devendo o causador do dano
promover a recuperao plena do meio ambiente degradado, sem prejuzo das demais
responsabilidades (art. 183). A lei dispor sobre sanes para atos relativos e evaso,
destruio e descaracterizao de bens de interesse histrico, artstico, cultural,
arquitetnico ou ambiental, exigindo a recuperao, restaurao ou reposio do bem
extraviado ou danificado (art. 194, pargrafo nico).
Dentre as infraes poltico-administrativas dos Prefeitos Municipais, sujeitas ao
julgamento pela Cmara de Vereadores, observam-se as seguintes: omitir-se ou
negligenciar na defesa de bens, direitos ou interesses do Municpio, sujeitos
administrao da Prefeitura (art. 4., VIII); proceder de modo incompatvel com a
dignidade e o decoro do cargo (art. 4., X).
Aplicam-se aos Vereadores, sujeitos ao julgamento pela Cmara, dentre outras
infraes, as seguintes: utilizar-se do mandato para a prtica de atos de corrupo ou de
improbidade administrativa (art. 7, I); proceder de modo incompatvel com a dignidade
da Cmara ou faltar com o decoro na sua conduta pblica (art. 7., III).
Tratando-se do crime ambiental propriamente dito, a Lei 6.938, de 31.8.81, dispondo
sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, define as infraes e as penalidades no
tocante ao descumprimento da legislao ambiental, sujeitando os transgressores de
suas normas (pessoas fsicas ou jurdicas) s responsabilidades administrativa, civil e
criminal, por danos causados ao meio ambiente, independentemente da existncia de
culpa (art. 14, 1., 2.). A Lei 7.804, de 18.7.89, alterando e complementando suas
disposies, define o crime ambiental. A pena definida para o crime ambiental ser
aumentada at o dobro se da atividade resultar dano irreversvel ao meio ambiente.
Incorre ao mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas
tendentes a impedir a prtica das condutas criminosas, expondo a perigo a incolumidade
humana ou tornando mais grave a situao de perigo existente (art. 1., VIII,
substituindo a redao do art. 15 da Lei 6.938, de 31.8.81).
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A Lei 7.347, de 24.7.85, disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos

causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico, sem prejuzo da ao popular, (Lei 4.717, de 29.6.65).
Trata-se de ao civil pblica consolidada pela vigente Constituio, como uma das
relevantes funes do Ministrio Pblico, para a proteo do patrimnio pblico, do meio
ambiente e de outros interesses coletivos (CF (LGL\1988\3), art. 129).
4. Consideraes finais
Em breves consideraes finais, diante da gravidade dos invasivos fatos danosos, da
injuridicidade do contedo do Projeto de Lei 51/90 analisado e das relevantes questes
jurdicas correlatas, demonstradas na presente manifestao, oportuno, ainda,
salientar, dentre outros aspectos negativos e de iminentes repercusses prticas e
judiciais, os seguintes:
A injuridicidade da troca do legtimo termo invaso por ocupao gritante. Trata-se de
termos de significado distinto e inconfundvel. Juridicamente falando, enquanto a
ocupao constitui meio de aquisio pacfica da propriedade mvel (CC, arts. 592,
593) ou meio de aquisio pacfica de posse da propriedade imvel nos rigorosos termos
do Cdigo Civil (LGL\2002\400) (arts. 493 a 498, 530 a 552), a invaso, do latim
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invadere (invadir, assaltar, tomar-se de repente, roubar), constitui meio de aquisio
violenta da propriedade imvel, definida como crime de esbulho possessrio nos termos
do Cdigo Penal (LGL\1940\2) (art. 161, 1., II). Conseqentemente, enquanto a
ocupao como posse mansa e pacfica, se condiciona s exigncias dos atos jurdicos
previstas nos arts. 81 a 85 do CC, a invaso, como ato violento ou clandestino de
usurpao da propriedade alhei considerada crime de ao pblica (Lei 5.741, de 1..
12.71), reprimido pelas sanes do Cdigo Penal (LGL\1940\2) (art. 161). O termo
invaso, com a mesma acepo criminal das puras fontes latinas, foi consagrado pelo
Cdigo Penal (LGL\1940\2) para definir, de forma inconfundvel com a ocupao mansa
e pacfica de imvel, o crime do esbulho possessrio (CP (LGL\1940\2), art. 161, 1.,
II).
Convm, neste sentido, advertir que em Direito no se presume, nem se admite
interpretao e alterao terminolgica subjetiva ou arbitrria. Deve o direito ser
interpretado inteligentemente: no de modo que a ordem legal envolva um absurdo,
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prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis. Nestas
condies, injuridica a adoo do verbo ocupar e de seus derivados ocupado,
ocupante, ocupao diante de atos criminosos e legalmente definidos com o verbo
invadir (invadere) e seus derivados invadido, invasor, invaso, uma vez que
constitui viciado, ilegal e insanvel erro substancial do Projeto de Lei em apreciao.
A injuridicidade da tese de urbanizao de favela flagrante; tanto diante das expressas
normas do Cdigo Civil (LGL\2002\400) (arts. 554, 555, 572 a 586, 1.528) e do Cdigo
Penal (LGL\1940\2) (art. 161, 1., II), como em face da vigente Constituio Brasileira
que, consagrando o Direito Urbanstico (art. 24, I, c/c o art. 182) com todos os seus
planos gerais e especiais de urbanizao e edificao, reprime categoricamente qualquer
tipo de uso nocivo ou irracional da propriedade, quer se trate de especulao imobiliria
por parte de proprietrios gananciosos, quer se trate de invaso ou grilagem por parte
de esbulhadores da propriedade alheia. Pelos slidos princpios cientficos, no resta
dvida de que a Poltica Urbana, consagrada pela Constituio, de natureza repressiva e
preventiva, alm de no admitir usos contrrios sua finalidade (como invases e
favelamentos), visa a erradicar favelas ou qualquer uso irracional do solo e no
urbanizar favelas. A favela, sendo contrria Poltica Urbana, deve ser progressivamente
erradicada mediante planos urbansticos e habitacionais obrigatoriamente ajustveis
nova Poltica Urbana. Por fora do Direito Urbanstico, fundamentado na cincia
urbanstica, o uso racional do solo e dos demais recursos naturais, alm de ser a razo
da lei, est vinculado s diretrizes e s normas dos planos gerais (plano diretor no
mbito do Municpio) e da legislao de uso e ocupao do solo correlata, visando
sade, segurana, ao sossego, ao trabalho e ao bem-estar da populao. Tanto assim
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que a prpria Constituio faculta ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica
municipal para rea includa no plano diretor, exigir do proprietrio do solo urbano no
edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob
pena de, sucessivamente, parcelamento ou edificao de forma compulsria, imposto
sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo e desapropriao por
penalidade, com pagamento mediante ttulo da dvida pblica (art. 182, 4, I, II, III).
Conseqentemente, injurdicas so as justificativas da tese de urbanizao de favela e
do Projeto de Lei correlato, no sentido de: promover o paulatino desfavelamento;
manter os moradores no prprio lugar que j ocupam e onde j esto ambientados;
evitar a sempre traumtica remoo dos ocupantes. Por fora das expressas
disposies legais, o paternalismo das injurdicas justificativas, alm de configurar o
incitamento e a cumplicidade da Administrao Municipal com o crime do esbulho
possessrio (CP (LGL\1940\2), art. 161, 1., II), estimula a promoo de novas
invases com o recrudescente favelamento e d tratamento discriminatrio contra os
legtimos proprietrios, o que viola tanto as normas urbansticas do art. 182 como as
normas expropriatrias dos arts. 5., XXIV, 182, 3., 4, III, da CF (LGL\1988\3).
Ora, se o legtimo proprietrio est sujeito a deixar compulsoriamente sua propriedade e
a remover-se ou a mudar-se compulsoriamente de seu local j ambientado e onde h
laos familiares e sociais, por motivo de desapropriao (com indenizao demorada e
insuficiente para aquisio de nova propriedade similar), quanto mais o invasor que,
alm de usurpador da propriedade alheia, sem qualquer direito a permanncia no local
pelo ato delituoso, se sujeita remoo a qualquer tempo. Nestas condies, tanto a
tese de urbanizao de favela como as justificativas do Projeto de Lei analisado so
totalmente inaceitveis pela sua gritante injuridicidade.A impossibilidade jurdica da
soluo municipal isolada da problemtica da forada migrao interna e da carncia de
moradias, de mbito nacional constitui outro aspecto negativo e subestimador das
vigentes normas constitucionais e legais, por parte do Projeto de Lei impugnado. No
obstante as expressas normas constitucionais (art. 30, I, VIII, c/c o art. 23, IX, X), a
Administrao Municipal, em vez de promover aos inadiveis entendimentos com
Unidades da Federao competentes (Unio, Estados e outros Municpios) para a soluo
cientfica, objetiva e pacfica do grave problema da migrao e da habitao, prefere
soluo isolada, paliativa e iminentemente prejudicial tanto ao patrimnio pblico
municipal e coletividade local como ao prprio favelado. Evidentemente, a soluo
isolada da grave e complexa problemtica constitui mais um aspecto negativo e
injurdico do Projeto de Lei em apreciao.
A possibilidade jurdica da soluo em conjunto (Municpio com a Unio, os Estados e
outros Municpios envolvidos) na problemtica da forada migrao interna e da carncia
de moradias constitui imposio constitucional (CF (LGL\1988\3), art. 23, IX, X),
conforme j se demonstrou nesta manifestao. Todo o esforo da comunidade
cientfica, tcnica e jurdica, tanto aliengena como nacional, culminado com a
consagrao do Direito Urbanstico (art. 24, I, c/c os arts. 21, XXII, 26, 3., 180, 30,
182) e do Direito Ambiental (art. 23,1, III, IV, VI, VII, c/c os arts. 200, 216, 225),
dentre outros aplicveis, deve ser apreciado, aproveitado e transformado em cientficos
e eficazes planos de urbanizao e edificao, por parte do Poder Pblico e de entidades
privadas competentes.
Trata-se, evidentemente, da efetiva e inadivel aplicao do princpio constitucional da
cooperao recproca entre as Unidades da Federao, prprio do Regime Federativo e j
implcitamente previsto entre ns nas Constituies anteriores. Tal princpio da
cooperao
recproca,
de
forma
ajustvel
realidade
scio-econmico-urbanstico-ambiental-cultural nos mbitos nacional, estadual, distrital
e local, encontra-se, hoje, reafirmado definitiva e expressamente pela vigente
Constituio Federal (LGL\1988\3), que define a competncia como da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 23, X, dentre outras normas),
princpio este harmonicamente previsto na Constituio do Estado de So Paulo (arts.
182, 191) e na Lei Orgnica do Municpio de So Paulo (arts. 2., VII, 7.), no evidente
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e inadivel interesse de todos.

1. Concluso. Com as demonstraes da presente manifestao jurdica, reportando-se
aos seus argumentos e sua fundamentao constitucional e legal, diante dos
insanveis vcios da inconstitucionalidade e da ilegalidade, alm das incompatibilidades
com as peculiaridades locais, conclui-se pela rejeio total do Projeto de Lei 51/90 do
Municpio de So Paulo.
2. Recomendaes. vista da iminente ameaa agravante de danos ao patrimnio
pblico
municipal
e
da
conseqente
degradao
dos
valores
scio-econmico-urbanstico-ambiental-culturais, constitucional e legalmente protegidos,
diante do justo receio de leses ambientais e culturais irremediveis, irreconstituveis ou
irreparveis aos espaos livres de uso comum do povo, fazemos srio APELO
sensibilidade das autoridades competentes, particularmente do Poder Legislativo e do
Poder Executivo do Municpio de So Paulo, de forma harmnica e integrada com as
Entidades da Federao envolvidas (CF (LGL\1988\3), art. 23, IX, X), junto aos
respectivos rgos tcnicos e jurdicos, para as inadiveis e urgentes medidas
repressivas e preventivas, no interesse da coletividade presente e futura.
No sentido de se oferecerem alguns subsdios ajustveis aplicao das normas
particularmente referentes defesa e preservao dos espaos, pblicos de uso
comum do povo, erradicao da forada migrao interna e a eficazes planos
habitacionais de interesse social, com base nos princpios e nas diretrizes do Direito
Positivo, bem como nas cientficas orientaes aliengenas e nacionais em questes
similares, evidentemente compatveis com o objetivo da Poltica Urbana e da Poltica
Ambiental, tornam-se necessrias, dentre outras, as seguintes recomendaes:
Imediato levantamento de todas as terras pblicas municipais, para fins de cadastro da
real situao imobiliria do Municpio e eficaz controle sobre sua utilizao racional,
defesa e preservao.
a) Imediato levantamento de todos os espaos livres pblicos invadidos e transformados
em favelas, at a presente data, para fins de sua substituio gradativa por adequados
planos habitacionais de interesse social, vinculados s diretrizes e normas do Plano
Diretor e da legislao de uso e ocupao do solo correlata, em reas disponveis, no
sentido de reprimir-se qualquer tipo de nova invaso e erradicar-se, progressivamente, o
incompatvel uso de favelas nas reas pblicas de uso comum do povo e de interesse
ambiental.
b) Concomitantemente, promoo e execuo de planos de recuperao dos referidos
espaos livres invadidos, medida em que forem sendo erradicadas as respectivas
favelas, com previso de reas verdes e equipamentos adequados prtica esportiva,
recreativa ou de lazer compatvel com o uso comum do povo.
c) Proibio de novas invases de espaos livres pblicos de uso comum do povo, sob
pena de responsabilidade administrativa, civil e criminal da autoridade ou do funcionrio
competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prtica criminosa
do esbulho possessrio de reas integrantes do patrimnio pblico municipal.
d) Fiscalizao, registro, controle, defesa e preservao, de forma permanente, de todos
os espaos livres decorrentes de aprovao de arruamentos ou loteamentos, de
execuo de obras, equipamentos ou melhoramentos em geral ou reas remanescentes,
no sentido de recuperar e promover o aumento de reas verdes, a criao e manuteno
de novos espaos com novas reas institucionais e novos equipamentos adequados
melhoria da qualidade ambiental e cultural da Cidade e do Municpio, no interesse de
todos.
e) Levantamento de todas as concesses administrativas de direito real de uso de reas
pblicas de uso comum do povo, para as revises e substituies ajustveis ao uso da
coletividade e nova Poltica Urbana prevista no Plano Diretor.
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f) Imediato entendimento da Administrao Pblica Municipal com rgos competentes

da Unio, do Estado de So Paulo e de outros Estados e Municpios envolvidos e
interessados da adequada soluo da presente problemtica de evidente interesse
comum, visando promoo de condies bsicas de vida (trabalho, alimento, sade,
habitao, educao, lazer) para a fixao do forado migrante em sua zona urbana, de
expanso urbana ou zona rural de origem ou em outro local ajustvel, mediante plano
da poltica Urbana harmnico com Plano da Poltica Agrria, de forma compatvel com a
dignidade da pessoa humana.
g) Providncias inadiveis, junto ao Congresso Nacional, para a criao de um rgo
colegiado, sob a coordenao do Conselho Nacional do Desenvolvimento Urbano,
composto de representantes dos Governos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, com a definio de adequados critrios de indicao, de organizao,
competncia e funcionamento, garantida sempre a participao de representante da
Unio, do Estado, do Municpio (ou do Distrito Federal, conforme o caso concreto) e da
comunidade local, onde haja a problemtica a ser solucionada, evitando-se a forada
migrao das pessoas envolvidas para outros locais ou para outros centros urbanos j
com excessiva populao e graves problemas scio-econmico-urbanstico-ambientais.
Trata-se de medidas teis e oportunas, tanto para reflexo, estudos, elaboraes e
oferecimento de propostas de normas para cooperao a serem fixadas em lei
complementar do Congresso Nacional, de forma compatvel com as peculiaridades
regionais ou locais, como para a realizao de inadiveis providncias para a soluo do
atual problema. Como normas de cooperao ou de entendimentos entre Unidades da
Federao, j inerentes e prprias do Regime Federativo, observa-se que a inexistncia
de lei complementar fixadora de normas cooperativas no impede as imediatas
providncias para a urgente soluo, por parte das Entidades da Federao envolvidas,
da grave problemtica em apreciao. Observa-se, ainda, a importncia crescente da
existncia de rgos colegiados ou de conselhos federais, na forma recomendada, para a
soluo dos graves problemas da pobreza, da marginalizao social, da forada migrao
interna, da carncia da habitao de interesse social, particularmente perante os Pases
82
em desenvolvimento.
i) De forma complementar recomendao anterior, evidencia-se, ainda, a oportunidade
para a reflexo sobre a proposta de criao de fundo especial por lei federal, com
recursos oriundos de todas as Unidades da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios), de doaes de pessoas fsicas e jurdicas, nacionais e estrangeiras, com a
previso de rigorosa fiscalizao, por parte de rgos publicos e privados competentes,
sobre sua real e oportuna aplicao soluo da problemtica em considerao.
Com estas recomendaes, sem qualquer pretenso de esgotar a matria, notoriamente
complexa, difcil e em contnua evoluo, submetemos a presente manifestao
apreciao das autoridades, notadamente municipais competentes, para as providncias
necessrias e inadiveis, colocando-nos disposio para quaisquer esclarecimentos
complementares sobre o relevante assunto.
o nosso parecer, s.m.j.
So Paulo, 13 de maio de 1990
PROJETO DE LEI N
Dispe sobre desafetao de reas municipais ocupadas por favelas, autoriza concesso
de direito real de uso aos atuais ocupantes, e d outras providncias.
A Cmara Municipal de So Paulo DECRETA:
Art. 1. Ficam desincorporadas da classe dos bens de uso comum do povo e
transferidas para a dos bens dominiais do Municpio, as reas descritas no Anexo nico,
configuradas nas plantas do arquivo do Departamento Patrimonial, rubricadas pelo
Pgina 28
Presidente da Cmara e pela Prefeita, integrantes desta lei.

Pargrafo nico A descrio das reas de que trata este artigo ser feita por decreto.
Art. 2. As reas referidas no artigo anterior sero objeto de planos habitacionais de
interesse social, a serem elaborados pelo Executivo e implantados segundo as diretrizes
por ele estabelecidas, com a participao dos moradores ou de suas entidades
representativas.
Art. 3. Aps a urbanizao prevista no art. 2., fica o Executivo autorizado a
outorgar, independentemente de concorrncia, concesso de direito real de uso das
reas arroladas no Anexo nico, a ttulo gratuito e pelo prazo de 90 anos, aos seus
atuais ocupantes, desde que:
I Tenham renda familiar no superior a cinco salrios mnimos mensais;
II No sejam proprietrios de imvel na Regio Metropolitana de So Paulo;
III No sejam concessionrios de outra unidade habitacional, ou no tenham sido
atendidos por outro programa habitacional.
Art. 4. Exceto em situaes especiais devidamente caracterizadas, com a anuncia
expressa do Executivo e ouvida previamente a associao de moradores, se houver, o
concessionrio no poder transferir a concesso a terceiros, vedadas a locao, a
cesso a qualquer ttulo e a subdiviso da unidade habitacional, que ter sempre carter
unifamiliar.
1. No descaracterizar o uso unifamiliar, para os efeitos desta lei, a utilizao
mista do imvel, para residncia do concessionrio e para exerccio de pequena
atividade econmica, de mbito local, respeitadas as diretrizes do respectivo plano de
urbanizao.
2. A transferncia, desde que autorizada pelo Executivo, somente poder ser feita a
terceiro que preencha os requisitos estabelecidos no art. 3., I a III, desta lei.
3. Na hiptese de falecimento do concessionrio, podero seus sucessores
prosseguir na concesso, com os mesmos direitos e obrigaes, respeitado o disposto no
art. 3. e seus incisos.
Art. 5. Alm de outras condies que forem estabelecidas pela Prefeitura, em
consonncia com as diretrizes de urbanizao, fica o concessionrio responsvel, perante
o Poder Pblico, pelos tributos devidos, cabendo-lhe zelar pela limpeza e conservao do
imvel, providenciando, s suas expensas, as obras de manuteno que se fizerem
necessrias.
Art. 6. A inobservncia de dispositivos desta lei ou de clusulas que constarem do
instrumento de concesso implicar a sua resciso, de pleno direito, obrigado o
concessionrio imediata entrega do imvel Prefeitura ou a quem esta indicar, sem
direito de reteno ou indenizao pelas edificaes ou benfeitorias executadas, ainda
que necessrias.
Art. 7. As despesas com a execuo desta lei correro por conta das dotaes
oramentrias prprias.
Art. 8. Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies
em contrrio.
1 Parecer jurdico sobre o Projeto de Lei Municipal 51/90, que dispe sobre desafetao
Pgina 29
de reas municipais ocupadas por favelas, autoriza a concesso de direito real de uso
aos atuais ocupantes favelados e d outras providncias (Gabinete do Vereador Arnaldo
Madeira).
2 Themstocles Brando Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo, 8. ed., Freitas
Bastos, RJ-SP, 1967, p. 439. Neste sentido: Jos Cretella Jnior, Tratado do domnio
pblico, Forense-RJ, 1984, p. 47, 48, reportando-se s lies de Cirne Lima (Princpios
de Direito Administrativo, 4. ed., 1964, p. 74).
3 Rui Cirne Lima, Princpios de Direito Administrativo, 1954, p. 79.
4 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 13. ed., Ed. RT-SP, 1988, p.
429, 430.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Parte Geral, 1 v., Saraiva-SP,
1976, p. 153.
6 Caio Mario da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, 9. ed., Forense, 1986, p.
302.
7 Jos Cretella Jnior, Bens Pblicos, 2. ed., Ed. Universitria, 1975, p. 54; Antonio
Chaves, Lies de Direito Civil - Parte Geral V, Ed. RT-SP, 1978, p. 109.
8 Jos Cretella Jnior, Curso de Direito Administrativo, Forense, Rio, 1981, p. 616;
Tratado do Domnio Pblico, cit., p. 57, 58.
9 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Parte Geral, t. II, 4. ed., Ed. RT-SP,
1983, p. 137.
10 Themstocles Brando Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo, cit., p. 449, 450,
baseado nas observaes doutrinrias, particularmente de Fleiner.
11 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v. I; 9. ed., Forense-Rio,
1986, p. 303.
12 Min. Oscar Corra (relator) - Voto - STF-RE 95.256-SP, in RTJ 106/672, firmando-se
na autorizada doutrina: Alfredo Buzaid (Bem pblico de uso comum, in RT, 353/48);
Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, t. XIII, p. 89); Hely Lopes Meirelles
(Direito Municipal Brasileiro, p. 140). Neste sentido: Min. Cordeiro Guerra (relator) Voto -- STF-RE 84.327- SP, in RTJ 79/991, reportandose aos cientficos fundamentos da
magistral sentena do ilustre Juiz Jos Luiz Dias Filho, sentena esta louvada e
confirmada tanto pelo Tribunal Paulista como pelo STF; Min. Djaci Falco (Relator) - Voto
- STF-RE 59.065- SP, in RTJ 50/686, dentre outras relevantes decises.
13 Constituinte Furtado Leite, Emenda 2T01264-1, sobre o art. 188 do Projeto de
Constituio (B), atual art. 183 da Constituio, in Emendas oferecidas em Plenrio,
Centro Grfico do Senado Federal, Julho/ 88, p. 154.
14 Constituinte Francisco Carneiro - Emenda 2T01401-5, in Emendas oferecidas em
Plenrio cit., p. 167. O Autor da Emenda se fundamenta nas lcidas lies de Hely Lopes
Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 5. ed., Ed. RT-SP, 1977).
15 R. Limongi Frana, Manual de Direito Civil, v. 3, Ed. RT-SP, 1971, p. 114, 115.
16 V. nossos trabalhos Concesso de uso de terrenos pblicos e particulares, in
Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 17, Saraiva-SP, 1978, p. 87 e s.; Desapropriao por
utilidade pblica, in RDC, v. 23/144 e s. RT-SP, 1983 (em que se demonstra, com base
na doutrina nacional e aliengena, a definio inconfundvel entre interesse pblico e
Pgina 30
interesse social, aquele sempre prevalecendo sobre este ltimo).

17 Jos Afonso da Silva, Direito Urbanstico Brasileiro, Ed. RT-SP, 1981, p. 535.
18 Sobre os graves problemas do mau uso da propriedade pblica e privada, cuja
soluo obrigou a interveno do Poder Pblico e a promulgao de cientficas e
rigorosas normas urbansticas, construtivas e ambientais, reportam-se s seguintes
produes jurdicas: Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, 3. ed., Ed. RT-SP, 1979,
p. s 13 e s. Jos Afonso da Silva, Direito Urbanstico Brasileiro, Ed. RT-SP, 1981, p. 20
e s. 100 e s. Toshio Mukai, Direito e Legislao Urbanstica no Brasil, Saraiva-SP, 1988,
p. 13 e s. Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, Ed. RT-SP, 1982, p.
117 e s. Helita Barreira Custdio, Natura Giuridica del Piano Regolatore Generale,
Legatoria Pittini, Tesi 2 ore, Roma, 1975, p. 2 e s.; Urbanismo-I, in Enciclopdia
Saraiva do Direito, v. 76, Saraiva-SP, 1981, p. 6 e s.: Limitaes propriedade
revestida de vegetao, in Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial,
25/55 e s. RTSP, 1983; Areas verdes e as peculiaridades paisagsticas do Municpio de
So Paulo, in Boletim de Direito Municipal - BDM, Editora NDJ Ltda., SP, Ano I, set. 85;
Meio Ambiente e normas jurdicas protecionais, in Rivista Trimes trale di Diritto
Pubblico, v. 2, Giuffr, Milano, 1989, p. 483 e s. Trata-se de doutrina baseada em ampla
bibliografia cientfico- tcnico-jurdica estrangeira e nacional.
19 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 13. ed., Ed. RT-SP, 1988, p.
126.
20 Themstocles Brando Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo, 8. ed., Freitas
Bastos, Rio, 1967, p. 50, 52.
21 Jos Cretella Jnior, Curso de Direito Administrativo, 6. ed., Forense, Rio, 1981, p.
251.
22 Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 126 e 127.
23 Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder judicirio, 4. ed.,
1967, p. 79.
24 Hely Lopes Meirelles. ob. cit., p. 126.
25 Jos Cretella Jnior, ob. cit., pp. 325, 326.
26 Themstocles Brando Cavalcanti, ob. cit., p. 52.
27 Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, 9. ed., Forense, Rio, 1979,
pp. 151, 152, 166, 237, 250, 251.
28 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Parte Geral, 4. ed., 2. tiragem, Ed.
RT-SP, 1983, p. 56.
29 Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969,
t. VI, 2. ed., Ed. RT-SP, 1974, p. 351.
30 Folha de S. Paulo, de 25.3.87, p. A-15.
33 Folha de S. Paulo, de 29.3.87.
Pgina 31

37 Folha de S. Paulo, de 23.11.88, p. C-l.
40 Folha de S. Paulo, de 2.2.89, p. C-5.
41 Ermnia Maricato (Secretria da Habitao e Desenvolvimento Urbano do Municpio de
So Paulo e Professora da FAU- USP), in Folha de S. Paulo, de 2.2.89, p. C-5.
42 Gazeta de Pinheiros - Caderno A, de 8.1.89, p. 8.
43 Folha de S. Paulo, de 11.3.89, p. M.
44 O So Paulo, de 23 a 29.6.89, p. 10.
45 O Estado de S. Paulo, de 10.11.89.
47 O Estado de S. Paulo, de 1.3.89, p. 13.
Pgina 32
63 Afanasio Jazadji, Paus-de-arara continuam invadindo nossa cidade, in Notcias

Populares - O Jornal do Trabalhador, de 2.1.89, p. 6.
65 Srgio Mauad, Secovi contra favela reurbanizada (entrevista reportagem local),
in Folha de S. Paulo, de 25.1.89, p. C-l.
66 Luiz Carlos Santos (Secretrio de Habitao e Desenvolvimento Urbano do Estado de
So Paulo), entrevista reportagem local, in Folha de S. Paulo, de 25.1.89, p. C-l.
69 Folha de S. Paulo, de 25.3.87, p. A-15; Folha de S. Paulo, de 26.3.87, p. A-10;
Justia retoma terreno ocupado desde 1987, in Folha de S. Paulo, de 12.4.89.
Invasores so retirados da zona Leste com um mandado judicial de reintegrao de
posse e acompanhados de mais de 50 PMs do 8. Batalho, in O Estado de S. Paulo, de
3.6.89, dentre outras publicaes.
70 Observando-se a consagrao das concluses em normas da vigente Constituio
Brasileira, reporta-se, dentre outros, aos seguintes trabalhos de nossa autoria:
Autonomia do Municpio na Preservao Ambiental, tese aprovada perante o XX
Congresso Estadual de Municpios, Editora Resenha Universitria, So Paulo, 1976.
Ocupao do solo, in Enciclopdia Saraiva do Direito, Saraiva-SP, v. 55/481, 1980.
Urbanismo, in Enciclopdia cit., v. 76/1, 1982. Zonas verdes, in Enciclopdia cit. v.
78/207, 1982. reas verdes: competncia do Municpio para sua proteo, tese
aprovada perante o VIII Encontro Nacional de Procuradores, in ANAIS do VIII ENPM,
Belo Horizonte-MG, 1982, p. 331 a 370. O Projete de Lei de Uso do Solo, in Revista de
Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, 27/71, RT-SP, 1984. Areas verdes e as
peculiaridades paisagsticas e ambientais do Municpio de So Paulo, in Revista de RDC
cit., 33/45, 1985. Direito Ambiental Brasileiro e competncia do Municpio, in RT
629/28 (DTR\1988\302), RT-SP, 1988. Teses ambientalistas para a Constituinte, in
Revista Pau- Brasil, 14/33, DAEE, So Paulo Alternativo, Areas naturais Direito
Ambiental e Constituinte, in RDC cit., 40/83, RT-SP, bem como in Boletim de Direito
Administrativo 4/241, Editora NDJ Ltda., SP, Avaliao de impacto ambiental no Direito
Brasileiro, in RDC cit., v. 45/69, O Direito e a Proteo do Meio Ambiente, in RDC, cit.,
46/107, 1988. Zona urbana: O automvel como fonte poluidora e a vegetao como
soluo despoluidora, in RDC cit., 47/63, 1989. Projeto de Constituio Breves
consideraes sobre alguns dispositivos ajustveis ao seu contedo e tcnica
legislativa, in RDC cit., 48/161, 1989.
71 Helita Barreira Custdio, Direito Imobilirio O projeto de lei do uso do solo 775, de
1983, in RDC cit., RT-SP, 27/ 71, 1984. Projeto de Constituio Breves consideraes
sobre alguns dispositivos ajustveis ao seu contedo e tcnica legislativa, com opinies
de representantes da Assemblia Nacional Constituinte: matria de muita importncia,
contribuio muito valiosa para reflexes, fecundo material para a nova Constituio,
dentre outras, in RDC cit., 48/161, RT-SP, 1989.
72 V. Nossa tese: Forada migrao interna e degradao scio-ambiental das cidades
brasileiras, in Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ Ltda.-SP, junho/88, pp.
431, 432.
73 Papa Leo XIII, Encclica Rerum Novarum, Editora Vozes, Petrpolis-Rio, 1980, p. 8,
9, 25 (ns. 14, 16, 17, 55, 56).
Pgina 33
74 Papa Pio XI, Encclica Quadragsimo Anno (comemorao dos 40 anos da Encclica
Rerum Novarum), Editora Vozes, Petrpolis-RJ, 1959, p. 8 e s.
75 Papa Joo XXIII, Encclica Mater et Magistra, Ed. Vozes, RJ, 1979, p. 30 e s. 41.
76 Papa Joo Paulo II, Que fizeste do teu irmo sem-teto? A Igreja ante a falta de
habitao Documento da Pontifcia Comisso Iustitia et Paz por ocasio do Ano
Internacional dos Sem-tecto, in LOsservatore Romano, de 14.2.88, p. (71) 7.
77 Observa-se que tanto a especulao como a invaso constituem uso nocivo da terra,
evidenciando-se que enquanto o uso especulativo configura ato ilcito do proprietrio, o
uso invasivo constitui crime (furto ou roubo, se sem ou com violncia) praticado por
invasor no proprietrio, portanto ladro da propriedade alheia (pblica ou privada).
Como ato criminoso, o uso invasivo (relativo a invaso) expressamente proibido pelo
Direito Positivo (CP (LGL\1940\2), art. 161, 1, II; CC, arts. 497, 523, 554, 555), em
face de seus danosos efeitos e impactos prejudiciais tanto ao meio ambiente e
sociedade em geral como aos direitos de vizinhana.
78 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 13 ed.. Ed. RT-SP, 1988, p.
70, 71.
79 Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969,
t. III, 2. ed.. Ed. RT-SP, 1973, p, 353, 355.
80 L. Quicherar, Novssimo Dicionrio Latino-Portugus Etimolgico, Prosdico, Histrico,
Geogrfico, Mitolgico, Biogrfico, 3. ed., H. Garnier, Paris-Rio de Janeiro, p. 632.
81 Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, 9. ed., Forense-BH-RJ,
1979, n. 179, p. 166.
82 Giuseppe Vergottini, Diritto Costuzionale Comparato, CEDAM, Padova, 1987, p. 283.
Observa o autor a preeminncia do Federalismo cooperativo, com a adoo e a aplicao
do princpio de colaborao entre as Unidades da Federao, para a soluo de
problemas comuns no interesse nacional, regional e local. O princpio da cooperao
recproca vem sendo adotado em normas constitucionais e legais de diversos Pases,
como dentre outros: Alemanha (C. art. 50); Espanha (C. art. 156); Astria (art. 107);
Canad (C. art. 37 reviso de 1982); Itlia (C. art. 119); Sua (C. arts. 72 a 83), em
que se prev a participao das Entidades da Federao na soluo de problemas de
interesse comum por intermdio do Conselho Federal.
Pgina 34
O PRINCPIO DA PRECAUO E A AVALIAO DE RISCOS

Revista dos Tribunais | vol. 856/2007 | p. 35 - 50 | Fev / 2007
Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 3 | p. 605 625 | Set / 2012
DTR\2007\175
Paulo Affonso Leme Machado
Professor na UNIMEP. Mestre em Direito Ambiental pela Universidade Robert Schuman,
de Strasbourg, Doutor Honoris Causa pela UNESP. Doutor pela PUC-SP. Professor
Convidado na Universidade de Limoges (1986-2003). Prmio Internacional de Direito
Ambiental Elizabeth Haub (1985).
rea do Direito: Ambiental
Resumo: O artigo composto de sete partes. Conceitua-se o princpio da precauo e,
em seguida, indica-se o atual campo de abrangncia do princpio. Enfocam-se os
elementos psico-sociais ligados ao princpio da precauo: a incerteza, a ignorncia, o
medo, o tempo e a deliberao, a coragem e a ousadia. So arroladas as recentes
convenes internacionais ambientais, mostrando-se a contnua presena do princpio da
precauo. A jurisprudncia da Corte Internacional de Justia e da Corte da Comunidade
Europia sobre o princpio. Na parte da avaliao de riscos trata-se do risco e de sua
constatao, do contedo da avaliao, do papel dos cientistas e de sua independncia,
da informao e da participao do pblico e da relao da avaliao de riscos com o
estudo de impacto ambiental. Comenta-se a deciso da autoridade pblica na aplicao
do princpio diante da temporariedade e proporcionalidade. Conclui-se afirmando que
indispensvel a avaliao de riscos na implementao do princpio da precauo.
Palavras-chave: Palavra-chave: Avaliao de riscos - Incerteza - Meio ambiente Princpio da precauo - Risco
Rsum: L'article est compos de sept parties. Le concept du principe de prcaution et,
ensuite, les matires o s'applique le principe. On a fait la liaison entre la
psychosociologie et le principe de prcaution travers l'analyse de l'incertitude,
l'ignorance, la peur, le temps et la dlibration, le courage et l'audace. Dans les
dernires Conventions internationales environnementales ont peut vrifier l'inclusion
continue du principe de prcaution. La jurisprudence de la Cour Internationale de Justice
et de la Cour de la Communaut Europenne sur le principe ont t examines. Dans la
partie de l'valuation des risques on a trait de la conception du risque, de sa
constatation et de son contenu, du rle des scientifiques et de son indpendance, de
l'information et de la participation du public et du lien de l' valuation des risques avec l'
tude d'impact environnementale. Comme dernire partie, on a fait l'analyse du respect
du caractre provisoire des actes administratifs devant le principe de prcaution et du
principe de proportionnalit. En conclusion, on affirme qu'il est indispensable l'valuation
des risques pour mettre en oeuvre le principe de prcaution.
Mots-cls: valuation des risques - Environnement - Incertitude - Principe de prcaution
- Risque
Sumrio:
*
1.Conceito do princpio da precauo - 2.Abrangncia do princpio da precauo 3.Elementos psico-sociais do princpio da precauo - 4.Convenes internacionais e o
princpio da precauo - 5.A jurisprudncia e o princpio da precauo - 6.Avaliao de
riscos - 7.A deciso da autoridade pblica aplicadora do princpio da precauo 8.Concluso
1. Conceito do princpio da precauo
Pgina 35
A invocao do princpio da precauo uma deciso exercida quando a informao

cientfica insuficiente, no conclusiva ou incerta e haja indicaes de que os possveis
efeitos sobre o ambiente, a sade das pessoas ou dos animais ou a proteo vegetal
possam ser potencialmente perigosos e incompatveis com o nvel de proteo
1
escolhido.
O princpio da precauo aconselha um posicionamento ao ou omisso quando
haja sinais de risco significativo para as pessoas, animais e vegetais, mesmo que esses
sinais no estejam perfeitamente demonstrados. O princpio significa que medidas
podem e, algumas vezes, devem ser tomadas equitativamente, se ainda no h prova,
2
mas, mais exatamente, suspeita de efeitos riscosos.
2. Abrangncia do princpio da precauo
Uma atividade pode ter um dado efeito no meio ambiente e o princpio da precauo
supostamente indicado como um remdio. As atividades podem incluir pesca comercial,
queima de leos fsseis, desenvolvimento territorial e liberao de organismos
3
geneticamente modificados.
A abrangncia do princpio da precauo no expressa por uma frmula nica. Veja-se
que o Comunicado da Comisso da Comunidade Europia/2002 aponta como campo de
aplicao do princpio, a sade das pessoas e a proteo dos animais e das plantas e a
Carta Constitucional Ambiental da Frana, ao conceituar o princpio, diz que o mesmo se
aplica ao meio ambiente. verdade que no meio ambiente encontramse o homem, os
animais e as plantas. Parece-me prematuro estabelecer rgidos limites para a aplicao
do princpio, pois a necessidade tica de possibilitar um desenvolvimento sustentado,
que beneficie as geraes presentes sem prejudicar as geraes futuras, ir
gradativamente indicando o campo adequado do princpio da precauo. Face
incerteza ou controvrsia cientfica atual, melhor tomar medidas rigorosas de
proteo, a ttulo de precauo, do que nada fazer. Dessa forma, implementa-se
4
concretamente o direito ao meio ambiente das geraes futuras.
3. Elementos psico-sociais do princpio da precauo
No podemos deixar escondidos os alicerces do princpio da precauo. Nem sempre
ficam bem conhecidos ou discutidos os fundamentos de um princpio que vem sendo
positivado pelo direto internacional e pelos direitos nacionais.
3.1 A incerteza e o princpio da precauo
O incerto no algo necessariamente inexistente. Ele pode no estar bem definido. Ou
no ter suas dimenses ou seu peso ainda claramente apontados. O incerto pode ser
uma hiptese, algo que no foi ainda verificado ou no foi constatado. Nem por isso, o
incerto deve ser descartado, de imediato. O fato de o incerto no ser conhecido ou de
no ser entendido aconselha que ele seja avaliado ou pesquisado.
5
A certeza equivale ausncia de dvida e de impreciso. O estado de certeza tem por

objetivo nos dar segurana, sendo que a incerteza gera a insegurana. A informao
incerta um dos motivos de apelar-se para a aplicao do princpio da precauo.
3.2 A ignorncia e o princpio da precauo
A incerteza no conhecimento uma forma de ignorncia. Quem sabe, no ignora. A
ignorncia no pode ser um pretexto para ser imprudente. Diante das atividades
humanas, dois comportamentos so tomados: ou se privilegia a preveno do risco se
eu no sei que coisa suceder, no devo agir; ou se privilegia (de modo francamente
excessivo) o risco e a aquisio de conhecimento a qualquer preo se eu no sei o que
6
acontecer, posso agir e, dessa forma, no final, saberei o que fiz. O princpio da
precauo no quer conservar ou perenizar a ignorncia, mas, pelo contrrio, quer
venc-la, com a pesquisa, com o estudo e com a constante avaliao dos fatos e dos
Pgina 36
mtodos.
7
Assinala a Comisso da Comunidade Europia que a invocao do princpio da

precauo uma deciso exercida quando a informao cientfica insuficiente, no
conclusiva ou incerta.
No se trata aqui de uma ignorncia justificvel pela amplitude dos conhecimentos
existentes e ou do desconhecimento de coisas banais ou desnecessrias. O saber, neste
caso, um elemento imprescindvel para afastar a ocorrncia do risco sade dos seres
humanos, dos animais e da proteo vegetal.
A incerteza de conhecimentos, longe de desculpar, deveria incitar a mais prudncia. O
juiz seria assim levado a mostrar-se mais exigente em presena de riscos somente
eventuais, impondo aos profissionais diversas obrigaes antes de iniciar uma atividade
8
ou de colocar um produto no mercado.
3.3 O medo e o princpio da precauo
9
Ter medo significa ter receio de alguma coisa ou situao. O medo aumenta em ns
uma sensao de ansiedade perante algo que ainda no aconteceu. As coisas que
tememos so obviamente coisas temveis, e, falando de um modo geral, trata-se de
10
males; por esta razo o medo definido como expectativa do mal, afirma Aristteles.
O que j aconteceu no nos causa mais medo, pode causar outro sentimento, como
alegria, dor ou at remorso. O medo um sentimento que pode ser razovel ou no
razovel.
O medo pode confundir-se com o escapismo ou com o sentimento de fuga da
responsabilidade ou com uma atitude de no querer refletir ou ponderar.
de se perguntar sempre irrazovel ter medo? H pessoas que tm medo do escuro,
medo de utilizar elevadores, medo de andares altos, etc. So situaes que trazem
desconforto fsico e psquico para os que receiam. So medos que podem ser geralmente
ultrapassados com tratamento especializado. o medo chamado imaginrio ou fruto da
imaginao.
Outro lado da questo o medo que se assemelha prudncia, cautela.
Exemplifiquemos com algumas situaes que geram o medo: a) nada conheo da rea
em que vou atuar e tenho medo de errar; b) conheo imperfeitamente essa rea e tenho
medo de errar; c) conheo a rea em que vou atuar e entendo que no a controlo
adequadamente ou que a no a posso controlar. Trata-se aqui de uma situao legtima
de medo, que no originria da covardia ou da fraqueza. O medo racional-sensato
o que poderamos denominar profiltico. um medo condicionado pela experincia e
11
baseado na razo, donde tambm poder ser chamado de medo lgico. O fato de se
ter receio de um projeto em si mesmo no deve causar vergonha, mas preciso
buscar-se uma soluo para vencer-se o medo, isto , para no se instalar uma cultura
do medo ou um governo do medo. O medo adequado e justo deve conduzir a uma
criteriosa avaliao dos projetos pretendidos numa determinada sociedade.
3.4 O tempo, a deliberao e o princpio da precauo
12
Aristteles, em seu livro a tica a Nicmacos, fala sobre a deliberao e afirma que
quem delibera investiga e calcula. A deliberao consome muito tempo, tanto que se
diz que devemos tirar rapidamente as concluses a partir de nossas deliberaes, mas
devemos deliberar devagar. O pensamento de Aristteles pode ser sintetizado na
13
seguinte expresso: preciso executar rapidamente, mas deliberar lentamente.
O emprego de mais ou menos tempo para a correta deliberao uma matria a ser
discutida. A segunda guerra mundial colocou em prtica os armamentos nucleares,
frutos do desenvolvimento cientfico e tecnolgico. Registrou-se a chamada corrida
nuclear. Pases que queriam ser tidos como potncia engajaram-se nessa corrida. O
Pgina 37
prprio nome corrida j expressa velocidade ou pressa. Procura-se limitar a velocidade

dos veculos a motor, mas os veculos esto produzidos com mais potncia do que a
velocidade permitida, o que conduzir desobedincia s regras. No jargo empresarial
passou-se a empregar no planejamento a expresso quero isto para ontem,
mostrando-se a intolerncia contra os fatos ou coisas que fizerem demorar a marcha de
um projeto.
de se fazer a pergunta o pensamento de Aristteles, de que a deliberao exige
tempo, atualmente seria inaplicvel? Por deliberao entende-se discutir, ouvir a outras
pessoas, no agir sozinho. A deliberao enseja a participao e uma forma elementar
de democracia. O deliberar no procedimento interminvel, nem deve descambar para
a preguia. Importa, contudo, dar valor ao tempo da deliberao, para que sejam
coletadas informaes e exponham-se e sedimentem-se as reflexes sobre as
informaes existentes ou que devam existir. Terminada a deliberao, parte-se para
frente, e executa-se o que foi deliberado, isto , coloca-se em prtica o que foi projetado
ou se faz modificao ou correo do projeto ou o mesmo afastado ou rejeitado.
Respondo pergunta que formulei o pensamento de Aristteles no inaplicvel,
fazendo parte fundamental do princpio da precauo.
O adequado emprego do tempo para planejar e deliberar, portanto, no legitima o
aventureirismo, que age sem considerar os prs e os contras, que no se importando
com os resultados, d chance para resultados prejudiciais para os seres humanos, a
fauna e a flora.
3.5 A coragem, a ousadia e o princpio da precauo
Ousar querer avanar em terrenos ainda inexplorados. A ousadia normalmente no
repetitiva, mas inovadora. Ousar no significa ser imprudente, contudo, no se tem os
resultados assegurados. possvel conciliar a prudncia com a ousadia. O ousado
prudente no despreza as experincias passadas, pois se assim o fizer tem possibilidade
de fracassar. A ousadia, para trazer desenvolvimento, planeja, levando em conta os
perigos conhecidos e os riscos desconhecidos e incertos. A ousadia meritria assume
arriscar, sem prejudicar ou ocasionar a probabilidade de lesar valores essenciais para
uma comunidade, ou para o meio ambiente, os seres humanos, a fauna e a flora. Ainda
que a ousadia possa mexer com quadros ou situaes j assentadas, ela no deve
significar um vendaval tudo derrubando ou tudo ameaando, pois a seria um flagelo e
no uma ao benfazeja.
A coragem nem sempre visa inovar, mas enfrenta situaes que normalmente so
difceis de serem ultrapassadas. A coragem muitas vezes fica na fronteira com a
temeridade, precisando ponderar seriamente as vantagens e as desvantagens da ao. A
ausncia de reflexo no merece ser chamada de coragem, como tambm no o a
ao raivosa que termina em violncia.
A coragem, de outro lado, faz aflorar a capacidade de o ser humano expor-se ao
sacrifcio para a defesa de valores individuais, sociais e ambientais, at com o perigo de
sofrimento pessoal. Esse comportamento altrusta no se coaduna com a frouxido e
com a covardia. Essa coragem salutar encontra lugar no princpio da precauo.
4. Convenes internacionais e o princpio da precauo
Registra-se a insero do princpio da precauo na Declarao da Conferncia
Internacional do Mar do Norte (1987) e, em seguida, o princpio da precauo passa a
constar da Conveno sobre a interdio de importar rejeitos perigosos, na frica
(Bamako/1991, art. 4, al. 3, f; Tratado de Maastricht sobre a Unio Europia (1992/art.
130 R, al. 2); Conveno sobre o Bltico (Helsinki/1992, art. 3., al. 2); Conveno
sobre a proteo e utilizao dos cursos de gua transfronteirios (Helsinki, 192, art.
2.), Conveno-Quadro sobre a Mudana Climtica (1992, art. 3., al. 3). Essas
Convenes so anteriores Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e o
Pgina 38
14
Desenvolvimento do Rio de Janeiro (junho/1992), onde ao mesmo tempo se assinou a

Conveno da Diversidade Biolgica (1992, prembulo).
Em seguida, Conveno sobre o Atlntico Nordeste (1992, art. 2., al. 2 a); Conveno
sobre o Danbio (1994, art. 2., al. 4), Acordo sobre os estoques de peixes migratrios
na superposio de zonas martimas (1995, art. 5., al. C e 6); Protocolo de Cartagena
sobre a preveno dos riscos biotecnolgicos relativo Conveno sobre a diversidade
biolgica (2000, art. 10., 6 e art. 11, al. 8 e no prembulo, onde se reafirma a
abordagem de precauo); Conveno de Estocolmo sobre poluentes orgnicos
persistentes (2001, art. 8., al. 7 a); Acordo sobre a conservao dos Albatrozes e dos
Petris (2001); Conveno para a cooperao em matria de proteo e de
desenvolvimento marinho e costeiro do Pacfico do Nordeste (2002, art. 5., al. 6 a);
Acordo da Asean sobre poluio transfronteiria concernente nebulosidade (2002, art.
3., al. 3); Conveno-Quadro para a proteo do Meio Ambiente do Mar Cspio (2003);
Conveno-Quadro relativa proteo e desenvolvimento sustentado dos Crpatos
(2003); Conveno Africana sobre recursos naturais, meio ambiente e desenvolvimento
(2003).
5. A jurisprudncia e o princpio da precauo
5.1 O caso relativo ao projeto Gabckovo-Nagymaros e a deciso da Corte Internacional
de Justia
O presente caso encontra sua origem no tratado celebrado, em 16.09.1977, entre a
Hungria e a ento Tchekoslovquia visando a construo de um sistema de eclusas de
Gabckovo-Nagyamaros (denominao dada pelo tratado), sendo que o sistema de
barragem tem por fim valorizar, de modo geral, os recursos naturais da seo
Bratislava-Budapeste do Rio Danbio, com o fim do desenvolvimento dos setores de
15
recursos hidrulicos, de energia, dos transportes e da agricultura. O projeto implicaria
um investimento conjunto objetivando a produo de hidro-eletricidade, a melhoria da
navegao do trecho referido do Rio Danbio e a proteo das regies ribeirinhas contra
as inundaes.
O Rio Danbio, com os seus 2.850 quilmetros, o segundo rio da Europa. O setor
referente ao caso deste julgamento abrange aproximadamente 200 quilmetros entre
Bratislava, na Eslovquia, e Budapeste, na Hungria. Abaixo ou a jusante de Bratislava, a
declividade do rio diminui sensivelmente criando uma plancie aluvial de cascalho e
sedimentos arenosos. A fronteira entre os dois Estados constituda, na maior parte
dessa regio, pelo canal principal do rio. Entre as obras a serem construdas constavam
duas centrais hidreltricas uma em Gabckovo (Eslovquia), com 720 MW e outra em
Nagymaros (Hungria) com 158 MW.
A Corte Internacional de Justia CIJ reconhece que as partes concordam sobre a
necessidade de se preocuparem, com seriedade, a respeito do meio ambiente e de que
medidas de precauo se impem, mas as partes esto fundamentalmente em
desacordo sobre as conseqncias que da decorrem para o projeto conjunto. No
pargrafo 53 da deciso, a Corte reconhece que no h nenhuma dificuldade em aceitar
as preocupaes da Hungria sobre o meio ambiente natural como um interesse essencial
, no sentido em que esta expresso prevista no art. 33 do projeto da Comisso de
Direito Internacional. A Corte relembra que j teve ocasio de enfatizar a importncia
que o meio ambiente apresenta no somente para os Estados como para o conjunto do
16
gnero humano.
17
O pargrafo 54 da deciso da CIJ constitui o ncleo de sua concepo sobre perigo e

estado de necessidade. Essa questo foi abordada, pois a Hungria baseou-se no estado
de necessidade para interromper, em 1989, os trabalhos que deveria efetuar em razo
do tratado celebrado em 1977. A palavra perigo evoca certamente a idia de risco,
precisamente nisso que o perigo distingue-se do dano materializado. Mas no haveria
estado de necessidade sem um perigo devidamente dado como certo no momento
Pgina 39
pertinente, pois somente o temor de um perigo possvel no seria suficiente. Poderia

ser entendido diferentemente que o perigo constitutivo do estado de necessidade deva
ser ao mesmo tempo grave e iminente. A iminncia sinnimo de imediatidade ou
de proximidade e ultrapassa, de longe, o conceito de eventualidade. Isto no exclui,
conforme o entender da Corte, que um perigo, que se insira no longo prazo, possa ser
tido como iminente, desde que seja estabelecido, no momento considerado, que a
18
ocorrncia desse perigo, por longnqua que seja, no seja menos certa e inevitvel.
Jochen Sohnle afirma que preciso lamentar que a Corte esteja muito atrasada em
relao evoluo recente do direito internacional do meio ambiente, quanto ao
princpio da precauo. Esta soluo explicase pela atitude da Corte face noo de
risco. Efetivamente a razo de ser desse princpio repousa sobre a existncia de um risco
que, em ltima instncia, no pode ser provado cientificamente de uma maneira certa.
19
Alexandre Charles Kiss (internacionalista contratado pela Hungria) e Jean-Pierre
Beurier afirmam que a Corte no entendeu que a Hungria tenha trazido a prova de que
as guas subterrneas seriam definitivamente poludas aps alguns decnios. Dessa
20
forma, essa alta jurisdio entendeu no aplicar o princpio da precauo. Philippe
Kourilsky et Genevive Viney entendem que a Corte Internacional de Justia, de novo,
evitou pronunciar-se diretamente sobre a aplicao do princpio da precauo, que foi
21
invocado de forma no explcita pela Hungria.
H de ser levado em conta que a deciso da Corte foi exarada somente cinco anos aps
a Declarao Rio de Janeiro/1992, onde o princpio da precauo foi expresso, de forma
pblica e universal, alcanando a declarao uma votao unnime. O tempo est
consolidando o princpio, diante de sua contnua incluso nas novas convenes
internacionais.
5.2 Jurisprudncia da Comunidade Europia abrangendo o princpio da precauo
O Tratado de Maastricht de 1993 introduziu disposio pela qual a poltica comunitria
ambiental deve basear-se no princpio da precauo. O Tratado no limitou a aplicao
22
do princpio a danos importantes e irreversveis.
No caso da doena da vaca louca encefalopatia espongiforme bovina a Comunidade
Europia tomou medidas legais contra a exportao de carne britnica para outros
Estados membros. A Corte Europia de Justia CEJ, com sede em Luxemburgo, foi
questionada pela Inglaterra para saber se a poltica agrcola havia sido devidamente
23
aplicada. Assinala Gerd Winter que, referindo-se ao princpio da poltica ambiental e ao
princpio da integrao deste princpio com outras polticas, o Tribunal pronunciou-se
precisamente acerca da concepo legal de ao sob incerteza: Quando houver
incerteza da existncia de riscos ou da extenso da gravidade a que os riscos sade
pblica possam ter chegado, as instituies podem adotar medidas preventivas sem ter
que esperar at que a realidade e seriedade de tais riscos tornem-se completamente
24
aparentes.
25
No leading case Pfizer, metodologicamente, o princpio da precauo indica a avaliao

de risco. Estrategicamente, fornece exigncias no caso de a deciso dirigir-se para
medidas de interveno. Na avaliao de risco, incerteza cientfica no justificativa
para esclarecer totalmente a questo, devendo ser investigado o fato de haver pelo
menos indicadores de risco, possibilidades de interpelao fornecidas por fatos
26
conhecidos.
O caso Pfizer tem origem na proibio pela Dinamarca, em 13.01.1998, da utilizao da
virginiamicina como aditivo na alimentao de porcos e de frangos, diante do risco de
uma transferncia da resistncia antimicrobiana dos animais para o homem, e, por
conseguinte, uma reduo da eficcia de certos medicamentos em medicina humana.
(item 138 da deciso). Em 17.12.1998, o Conselho da Comunidade Europia adotou
regulamento modificando a Diretiva 70/524/CEE proibindo o uso do referido antibitico
como fator de crescimento de crescimento de animais. Em razo disso, a Pfizer entrou
Pgina 40
com processo contra o Conselho, tendo-lhe sido desfavorvel a deciso judicial. Encerro
o comentrio sobre o caso Pfizer vs. Conselho da Comunidade Europia inserindo o
tpico 170 da deciso: Observe-se que o princpio da precauo permite s instituies
comunitrias adotar, no interesse da sade humana, mas com base num conhecimento
cientfico ainda lacunar, medidas de proteo suscetveis de afetar, mesmo de forma
profunda, posies jurdicas protegidas e d, a este respeito, uma margem de
27
apreciao importante s instituies.
6. Avaliao de riscos
O princpio da precauo no se aplica sem um procedimento prvio de identificao e
avaliao dos riscos. Empregar somente a expresso princpio da precauo, sem
embutir em seu contedo o risco e seu dimensionamento, atravs da avaliao de riscos,
soa vazio e sem real significado.
Essa etapa essencial para a racionalizao dos riscos, devendo conduzir a separar o
risco potencial do fantasma e da simples apreenso. Ela impe que no haja satisfao
com pressuposies vagas, com as quais se acomoda geralmente a atitude de
absteno. Requer a realizao de percias (expertises) freqentemente longas e
28
custosas.
A Carta Constitucional Ambiental da Frana a primeira a inserir expressamente o
29
princpio da precauo no deixou de apontar os elementos constitutivos do princpio.
A avaliao de riscos, como salientou o Tribunal de Primeira Instncia das Comunidades
30
Europias, tem por objeto a avaliao do grau de probabilidade dos efeitos adversos de
um certo produto ou mtodo para a sade humana e da gravidade desses efeitos
potenciais. Acrescentese que alm da sade humana, a avaliao de riscos, conforme o
caso, abranger o meio ambiente. A avaliao cientfica dos riscos habitualmente
definida, tanto a nvel internacional como comunitrio, como um processo cientfico que
31
consiste em identificar e caracterizar um perigo, em avaliar e em caracterizar o risco.
6.1 O risco
O risco tem sido entendido como eventualidade de sofrer um dano, de forma mais
32
incerta do que aquela contida no perigo. Alguns dicionrios, entretanto, conceituam
33
risco como perigo. O risco comumente definido como a probabilidade de um certo
34
efeito adverso, levando-se em conta o nvel de certeza.
Os riscos, que esto atualmente no centro das preocupaes, so mais freqentemente
riscos que no so visveis, nem tangveis, para as pessoas que a eles so expostos,
riscos que, algumas vezes, no tm efeito sobre as pessoas interessadas, mas sobre
35
seus descendentes.
6.2 A constatao do risco
A situao de risco pode no estar plenamente delineada, mas sua percepo, ainda que
imprecisa, deve ser mostrada com razoabilidade, evitando-se caminhar no terreno do
impondervel. Deve-se evitar a arbitrariedade nas decises que ordenam o princpio da
36
precauo. O princpio aplicvel nos casos de risco, o qual no tenha sido ainda
completamente demonstrado, desde que no esteja fundado em simples hipteses
cientificamente no verificadas, mas as medidas preventivas podem ser tomadas, ainda
37
que subsistam incertezas cientficas.
Constatar a existncia dos riscos realizar uma simbiose ainda desconhecida, no
explorada atualmente, entre as cincias naturais e as cincias humanas, entre a
racionalidade da vida cotidiana e racionalidade dos peritos, entre o interesse e a
38
realidade.
Salienta o autor que a racionalidade social e a racionalidade cientfica
aparentemente parecem divergir, mas elas esto imbricadas, pois os cientistas
dependem das expectativas e dos horizontes de valores da sociedade e inversamente a
Pgina 41
reao social e a percepo dos riscos dependem dos argumentos cientficos.

6.3 O nus da prova frente a avaliao de riscos
39
A Comunicao da Comisso das Comunidades Europias sobre o Princpio da

Precauo/2000, no item 6.4 tratou especificamente do nus da prova. Diz que as
normas vigentes na legislao comunitria, bem como em numerosos pases terceiros
aplicam o princpio da autorizao prvia antes da colocao no mercado de
determinados tipos de produtos tais como medicamentos, pesticidas ou aditivos
alimentares. Trata-se j de uma forma de aplicar o princpio da precauo deslocando a
responsabilidade da produo das provas cientficas. Enquanto o nvel de risco para a
sade ou para o ambiente no possa ser avaliado com suficiente certeza, o legislador
no tem fundamento jurdico para autorizar a utilizao da substncia, a no ser em
condies excepcionais para a realizao de ensaios.
Segundo o Comunicado referido, a existncia de um sistema de autorizaes j significa
a inverso do nus da prova. Da que o prprio Comunicado afirma que inexistindo essa
interveno prvia da administrao pblica, pode competir ao utilizador, indivduo,
associao de consumidores ou de cidados, ou ao poder pblico, a demonstrao da
natureza de um perigo e o nvel de risco de um produto ou de um processo.
Normal e lgico que, nos casos de potencial periculosidade ou de manifesta
periculosidade, o Poder Pblico preveja a autorizao, como meio de controle
administrativo, pois o bem a ser salvaguardado um bem de uso comum do povo,
consoante a noo de res communes omnium.
Entre uma posio mais radical (que preconiza a completa inverso da prova, de
exclusiva responsabilidade de quem decide a questo) e uma posio minimalista (que
entende que o princpio da precauo no inverte a carga da prova), apresentam uma
posio intermediria que subordina a implementao do princpio da precauo ao
enunciado de uma hiptese de risco cientificamente crvel, que seja admitida como
plausvel por uma parte significativa da comunidade cientfica no momento da tomada de
deciso. Essa posio intermediria deixa ao juiz a possibilidade de repartir o nus da
prova em funo da verossimilhana e dos meios de que cada uma das partes disponha
40
para trazer essa prova.
6.4 Contedo da avaliao de riscos
Como princpios gerais da avaliao de riscos, merecem ser destacados: 3. A avaliao
de risco dever realizar-se de maneira transparente e cientificamente slida e poder
levar em conta o assessoramento especializado de organizaes internacionais
relevantes e diretrizes por elas elaboradas; 4. A falta de conhecimentos cientficos ou de
consenso cientfico no ser necessariamente interpretada como indicativo de um nvel
41
determinado de risco, uma ausncia de risco ou de um risco aceitvel.
Na avaliao de riscos, so analisados os riscos e os danos certos e incertos, previstos e
no previstos no projeto. Essas anlises ho de levar em conta os valores constitucionais
de cada pas, onde, na maioria das vezes, j est inserido o direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado e um direito ao meio ambiente sadio, da decorrendo a
aceitao ou no aceitao dos riscos e dos danos.
6.5 A cincia e a avaliao de riscos: independncia dos especialistas
A cincia no responsvel pelos armamentos atmicos, pelo buraco de oznio, pelo
derretimento da calota polar e assim por diante: a cincia talvez seja ainda a nica coisa
capaz de alertar-nos dos riscos que corremos quando, ao usar o que acreditamos ser
42
seus princpios, confiamos em tecnologias irresponsveis.
Para cumprirem as suas funes, os pareceres cientficos devem basear-se nos princpios
43
da excelncia, da independncia e da transparncia.
Pgina 42
A independncia da percia inevitavelmente contestada, quando ela no garantida.

De modo sistemtico, cada expert deveria declarar anualmente seus interesses pessoais;
suas afiliaes, inclusive, acadmicas e suas especficas competncias. Essas
informaes poderiam figurar em registros consultveis, sob determinadas condies. A
declarao de interesse pelos experts uma regra de ouro da transparncia. Mas isso
no suficiente. A expertise deveria ser sistematicamente feita por contrato,
explicitando-se os direitos, deveres e responsabilidades do experto. Nada h em
44
contrrio que ela seja convenientemente remunerada.
No mesmo sentido, o Rapport de la Commission Coppens insiste que a expertise e os
trabalhos de pesquisa devem depender de processos transparentes, pluralistas e que
possam ser contestados. Os interesses dos experts cientistas que participem na deciso
sejam conhecidos de modo transparente, especialmente suas ligaes com os
45
empreendedores da tecnologia avaliada.
6.6 A informao e a participao do pblico
O princpio da precauo no degenerar em fator de paralisia e em catalisador de
medos no razoveis, sob condio de que se desenvolva uma cultura do risco
46
assumida, com clareza e debate democrtico.
47
A avaliao de riscos deve voltar para uma maior abertura ao mundo, para poder
pretender uma maior aceitabilidade. Isso supe a introduo de melhores garantias de
objetividade e de elementos de democratizao na etapa de avaliao dos riscos
(confiabilidade, disponibilizao e utilidade dos dados cientficos). Em segundo lugar,
essa convergncia pode passar pela integrao de outros fatores legtimos,
extra-cientficos, que supe o reconhecimento de particularidades culturais e sociais.
Sem dvida, ser sbio que, na era da precauo, as comunidades cientficas cheguem a
estruturar ou a reforar instncias coletivas de expertise, situadas a uma distncia
suficiente, tanto das administraes pblicas como dos meios industriais e financeiros ou
de organizaes militantes. Ao mesmo tempo, certos papis, como aqueles que tocam
definio dos problemas e das solues aceitveis, abrem-se, principalmente, ao cidado
atravs do debate pblico. da interao entre o especialista e o cidado, que se poder
esperar a formulao mais razovel das normas de comportamento face aos riscos, aos
48
quais se pretende aplicar o princpio da precauo.
6.7 A avaliao de riscos e o estudo de impacto ambiental
A avaliao de riscos pode ter um espectro menor que o estudo de impacto ambiental.
Ambos os procedimentos visam agir com antecipao, atuando preventivamente, ainda
que com fundamentos que podem ser diversos.
O estudo de impacto ambiental registra uma insero ampla nas legislaes nacionais e
j consta de conveno internacional, como a Conveno de Espoo. A avaliao de riscos
est caminhando tambm para um reconhecimento a nvel internacional, principalmente
aps o Protocolo de Cartagena sobre a Conveno de Biossegurana.
Estudo de impacto ambiental e avaliao de riscos tm em comum o regime de
publicidade e a atuao atravs de experts independentes e competentes. Os
procedimentos no se excluem e nem se antagonizam, merecendo ser integrados, onde
isto for possvel.
7. A deciso da autoridade pblica aplicadora do princpio da precauo
O princpio da precauo tende a determinar que a deciso seja tomada numa condio
de incerteza e, de outro lado, vai expressar o critrio fundamental para a deciso,
atravs de uma decidida orientao a favor da salvaguarda do equilbrio ecolgico:
diante de juzos cientficos contrastantes e igualmente atendveis, a escolha sobre o
comportamento a adotar deve ser inspirada na prudncia e deve alinhar-se junto s
Pgina 43
opinies cientficas mais cautelosas, privilegiando a segurana diante do risco.
49
No que concerne ao meio ambiente, j proclamou a Declarao Rio de Janeiro/1992 que

para chegar-se ao desenvolvimento sustentado, a proteo do meio ambiente deve
fazer parte integrante do processo de desenvolvimento e no pode ser considerado
isoladamente (princpio 4.). Como instrumento dessa metodologia de integrao dos
vrios setores de deciso pblica, a comparao dos custos-benefcios deve permitir o
julgamento da eficcia da poltica em questo e a melhor anlise dos impactos sociais,
especialmente os efeitos de redistribuio das polticas e das decises pblicas. A
avaliao econmica, ferramenta til na tomada de deciso, deve, entretanto, deixar ao
poder pblico a responsabilidade de decidir, em ltima instncia, o nvel de qualidade
50
ambiental julgado aceitvel pela sociedade.
7.1 A temporariedade da deciso e o princpio da precauo
Como as decises das autoridades competentes so tomadas em razo de riscos, cuja
certeza no total, essas decises passam a ser provisrias, na medida temporal em
que se espera o surgimento da certeza.
Sob o ngulo da busca da segurana jurdica, h de ser ponderado que essas decises
no sejam definitivas, pois buscam sanar problemas advindos da incompletude de dados
cientficos. Quando esses dados forem adequadamente conhecidos, as medidas advindas
da aplicao do princpio da precauo sero adaptadas s novas informaes, isto ,
podero ser mantidas ou modificadas.
Se as decises originrias do princpio da precauo fossem definitivas, elas estariam
vedando ou desestimulando as pesquisas cientificas e tecnolgicas destinadas a eliminar
ou a diminuir a incerteza.
7.2 A proporcionalidade e o princpio da precauo
A proporcionalidade diz respeito a ato estatal, destinado a promover a realizao de um
direito fundamental ou de um interesse coletivo, implicando a restrio de outro ou
outros direitos fundamentais. O objetivo da aplicao da regra da proporcionalidade,
como o prprio nome indica, fazer com que nenhuma restrio a direitos fundamentais
51
tome dimenses desproporcionais.
A proporcionalidade foi utilizada expressamente como requisito do ato administrativo
que aplicar o princpio da precauo, na mencionada Carta Constitucional da Frana.
Muitas vezes o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado estar em coliso
com o direito de propriedade, com o direito da liberdade de ir e vir e com o direito da
liberdade de pesquisar e/ou de empreender, entre outros. Mesmo que a relao causal
do risco de dano ambiental no se estabelea, na devida proporo, algum sacrifcio
poder ser exigido de outros direitos. Na dvida, o direito fundamental ao meio
ambiente equilibrado deve receber primazia. Necessrio, para tanto, apagar os
derradeiros vestgios de regalismo e cuidar dos interesses existenciais legtimos das
atuais e futuras geraes, numa performance que honre a rede constitucional dos
52
poderes-deveres, assimilados sem as conhecidas reticncias.
7.3 A deciso da autoridade pblica brasileira diante da Constituio Federal e da Lei
11.105/2005
A Constituio Federal, no art. 225, 1., explcita ao atribuir ao Poder Pblico a
incumbncia de fiscalizar as entidades destinadas pesquisa e manipulao de
material gentico (inciso II), de controlar a produo, a comercializao e o emprego
de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de
vida e o meio ambiente (inciso V), de exigir, na forma da lei, para instalao de obra
ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente,
estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade (inciso IV) e de
proteger a fauna e a flora, vedadas na forma da lei, as prticas que coloquem em risco
Pgina 44
sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais

crueldade (inciso VII).
Temos, pois, que o Poder Pblico no pode omitir-se na fiscalizao da manipulao
gentica, devendo controlar as atividades que comportem risco para o meio ambiente e
que coloquem em risco a funo ecolgica da fauna ou da flora. Mais ainda, a
Constituio Federal estabeleceu uma metodologia especfica para avaliar a existncia da
probabilidade ou potencialidade de que uma atividade cause degradao ao meio
ambiente o estudo prvio de impacto ambiental, inteiramente pblico.
A lei ordinria 11.105, de 24.03.2005, que entre outras finalidades, estabelece
mecanismos de fiscalizao sobre os organismos geneticamente modificados OGM, tem
como uma de suas diretrizes a observncia do princpio da precauo para a proteo
do meio ambiente (art. 1.).
A Lei 11.105/2005 instituiu a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio que
tem entre suas finalidades, a de estabelecer normas tcnicas de segurana e emitir
pareceres tcnicos referentes autorizao para atividades que envolvam pesquisa e o
uso comercial de OGM (art.10, caput). Entre as suas competncias, a CTNBio deve
proceder anlise de risco, caso a caso, relativamente a atividades e projetos que
envolvam OGM e seus derivados (art. 14, IV) e deliberar que o OGM potencialmente
causador de significativa degradao do meio ambiente (art. 16, 2.).
O princpio da precauo foi inserido na Lei 11.105/205 para proteger o meio ambiente.
Por tudo quando foi exposto neste artigo, constatou-se que o princpio da precauo age
atravs da anlise de riscos e do estudo prvio de impacto ambiental. A CTNBio
obrigada a proceder a avaliao de riscos, caso a caso, como consta expressamente da
Lei 11.105, no tendo essa Comisso o poder de dispensar essa anlise. Se a avaliao
de riscos no for feita no se estar observando o princpio da precauo.
No possvel tratar da proteo jurdica do meio ambiente sem a insero de novos
mecanismos preventivos e de precauo. Um exemplo tpico o estudo prvio de
impacto ambiental, que um novo mecanismo do direito ambiental, em que possvel
53
medir antecipadamente o risco ambiental.
No caso brasileiro, contudo, exige-se mais do que a avaliao de riscos. Exige-se o
estudo prvio de impacto ambiental, onde houver potencialidade de degradao do meio
ambiente. No se aplica o princpio da precauo sem que haja risco na atividade
examinada, sendo que nas atividades de engenharia gentica o risco afirmado ao ser
indicada a necessidade da observncia do princpio da precauo. A CTNBio Comisso
Tcnica Nacional de Biossegurana s pode afastar a existncia de possibilidade ou
potencialidade de degradao ao meio se, evidentemente, avaliar pblica e transparente
a existncia desse risco de degradao. Caso contrrio, a CTNBio estaria agindo
arbitrariamente, isto , contra a Lei 11.105/2005 e contra a Constituio Federal.
8. Concluso
O princpio da precauo um dos princpios fundamentais na construo de um direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadia qualidade de vida. O princpio da
precauo contm essencialmente a avaliao de riscos, pblica e transparente, de
preferncia inserida no procedimento do estudo de impacto ambiental.
* O tema foi objeto de estudo no programa de ps-graduao da Faculdade de Direito da

Universidade Metodista de Piracicaba, no ano de 2006, tendo participado dos debates os
Mestrandos em Direito Ana Lcia Catto, Annelise Varanda Dante Abdalla, Oriel da Rocha
Queiroz, Pedro Gmez, Srgio Pares Vitta e o Mestre em Direito Walmir Oliveira.
Pgina 45
1. Comunicado da Comisso relativo ao Princpio da Precauo. Bruxelas, 02.02.2000.

COM (2000) 1 final.
2. WINTER, Gerd. Risks, Costs and alternatives in EC environmental legislation: the case
of REACH. Reciel, v. 15 (1), 2006. (traduo nossa).
3. MANSON, Neil A. Formulating the precautionary principle. Environmental ethics. Fall,
2002. v. 24, n. 3, p. 263-274. (traduo nossa).
4. PRIEUR, Michel. Droit de lenvironnement. 5. ed. Paris: Dalloz, 2004, p. 154.
(traduo nossa).
5. Nesse sentido, sobre o vocbulo incerteza. HOUAISS, Antonio. Dicionrio eletrnico
Houaiss da lngua portuguesa. So Paulo: Objetiva, 2001.
6. SCOVAZZI, Tullio. Sul principio prcauzionale nell Diritto Internazionalle dellAmbiente.
Rivista di Diritto Internazionalle. LXXV. Milano: Giuffr Editore, 1992, p. 699-705.
(traduo nossa).
7. Comunicado da Comisso relativo ao Princpio da Precauo. Bruxelas, 02.02.2000.
COM (2000) 1 final.
8. JOURDAIN, P. Prncipe de prcaution et responsabilit civile. LPA, 30.11.2000, n. 239,
sp, p. 51 apud VEILLARD, Isabelle. Le traitement juridique et judiciaire de
lincertitude.Groupe de travail Incertitude et causalit. Cour de Cassation. Paris/France,
2005. [http://www.courdecassation.fr/article8077.html] (traduo nossa).
9. Sentimento de grande inquietao ante a noo de um perigo real ou imaginrio, de
uma ameaa; susto, pavor, temor, terror. Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa. 3. ed. totalmente rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
La peur: (Sens fort) Phnomne psychologique caractre affectif marqu, qui
accompagne la prise de conscience dun danger rel ou imagin, dune menace. Nouveau
Petit Robert. Bruxelles: Dictionnaires Robert, 2001.
10. ARISTTELES. tica a Nicmacos. Mrio da Gama Kury (trad.). 2. ed. Livro VI, 9.
Braslia: UNB, 1992, p. 60, 238 p.
11. MIRA Y LPEZ, Emlio. Quatro gigantes da alma. 15. ed. Rio de Janeiro: Jos
Olympio, 1992, p. 36, 224 p.
12. ARISTTELES. tica a Nicmacos. Mrio da Gama Kury (trad.). 2. ed. Livro VI, 9.
Braslia: UNB, 1992, p. 121, 238 p.
13. PERINE, Marcelo. Quatro lies sobre a tica de Aristteles. So Paulo: Edies
Loyola, 2006, 109 p.
14. KISS, Alexandre-Charles et BEURIER, Jean-Pierre. Droit international de
lenvironnement. 3. ed. Paris: Editions A. Pedone, 2004, p. 136. (traduo nossa).
15. [http:www.
icj-cij.org/cijwww/cdocket/chs/chsjudgment/chs_cjudgment_970925_frame.htm]
(traduo nossa).
16. O meio ambiente no uma abstrao, mas o espao onde vivem os seres
humanos e do qual dependem a qualidade de sua vida e de sua sade, abrangendo
tambm as geraes futuras. A obrigao geral que tm os Estados de fiscalizar que as
atividades exercidas nos limites de sua jurisdio ou sob o seu controle respeitem o meio
ambiente de outros Estados ou nas zonas que no dependam de nenhuma
Pgina 46
jurisdionacional fazem atualmente parte do corpo de regras do direito internacional do

meio ambiente. Liceit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires. Avis Consultatif.
CIJ Recueil, p. 241, pargrafo 29, 1996. (traduo nossa).
17. Na verso francesa da deciso o termo empregado peril.
18.
[http:/www.icj-cij.org/cijwww/cdocket/chs/chsjudgment/chs_cjudgment_970925_frame.htm]
(traduo nossa).
19. SOHNLE, Jochen. Irruption du Droit de lEnvironnnement dans la jursprudence de la
C.I.J: laffaire Gabckovo-Nagymaros. Revue Gnrale du Droit Internacional Public, v. 1.
Paris, 1998, p. 85-121. (traduo nossa).
20. KISS, Alexandre-Charles et BEURIER, Jean-Pierre. Droit international de
lenvironnement. 3. ed. Paris: Editions A. Pedone, 2004, p. 137. (traduo nossa)
21. KOURILSKY, Philippe et VINEY, Genevive. Le principe de precaution. Rapport au
Premier Ministre. 1999.
[http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/004000402/0000.pdf]. Acesso em
09.09.2006. (traduo nossa).
22. KRMER, Ludwig. Manuale di diritto comunitario per lambiente. Milano: Giuff
Editore, 2002, p. 83. (traduo nossa).
23. WINTER, Gerd. A natureza jurdica dos princpios ambientais em direito
internacional, direito da comunidade europia e direito nacional. Desafios do Direito
Ambiental no sculo XXI estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 120-150.
24. ECJ C-180/96 United Kingdom vs. Commission [1998] E.C.R. 12265 (n.99): a
sentena foi novamente invocada no caso Artegodam vs. Commission, Tribunal de
primeira instncia, casos coletivos T-74/00, T-76/00, E.C.R. 2000II-327, n. 184.
25. Pfizer vs. Commission Tribunal de primeira instncia T 13/99, julgamento em
11.09.2002.
26. WINTER, Gerd. A natureza jurdica dos princpios ambientais em direito
internacional, direito da comunidade europia e direito nacional. Ob. cit., p. 143.
27. Juzes: J. Azizi (presidente), K. Lenaerts e M. Jaeger.
28. KOURILSKY, Philippe et VINEY, Genevive. Le principe de precaution. Rapport au
premier ministre, 1999. [http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.
fr/BRP/004000402/0000.pdf]. Acesso em 09.09.2006. (traduo nossa).
29. Lorsque la ralisation dun dommage, bien quincertaine en ltat des connaissances
scientifiques, pourrait affecter de manire grave et irrversible lenvironnement, les
autorits publiques veillent, par aplication du principe de prcaution et dans leurs
domaines datributions, la mise en oeuvre de procdures dvalution des risques et
ladoption de mesures provisoires et proportionnes afin de parer la ralisation du
dommage. (art. 5.). Em portugus: Quando a ocorrncia de um dano, ainda que
incerto diante do estado dos conhecimentos cientficos, possa afetar de modo grave e
irreversvel o meio ambiente, as autoridades pblicas providenciaro, atravs da
aplicao do princpio da precauo e nas reas de suas atribuies, a implementao de
procedimentos de avaliao de riscos e a adoo de medidas provisrias e proporcionais
com a finalidade de evitar a realizao do dano. (traduo nossa). MACHADO, Paulo.
Direito ambiental brasileiro. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 71.
Pgina 47
30. Processo T 13/99 Pfizer Health S/A contra Conselho da Unio Europia (Acrdo
de 11.09.2002 pargrafo n. 148).
31. Processo T 13/99 Pfizer Health S/A contra Conselho da Unio Europia (Acrdo
de 11.09.2002 pargrafo n. 156).
32. Dizionario della lngua italiana di Giacomo Devoto e Gian Carlo Oli. Firenze: Felice Le
Monnier. Tredicesima ristampa, 1994. The American Heritage Dictionary of the English
Language. William Morris, Editor. Fourth Printing. Boston: American Heritage Publishing
Co. 1970: Risk: 2. A factor, element, or course involving uncertain danger; hazard.
33. Diccionrio da Lngua Portugueza, por Antnio de Moraes Silva. 7. ed. t. II. Lisboa:
Typografia de Joaquim Germano de Sousa Neves Editor, 1878; Novo Aurlio sculo XXI:
o dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. totalmente rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1999. Petit Larousse Illustr. Paris: Librairie Larousse, 1978.
34. BANSE, G. Herkunft und Anspruch der Risikoforschung, in G. Banse, Risikoforschung
zwischen Disziplinaritt und Interdisziplinaritt. (Edition Sigma, 1996) at. 8 apud
WINTER, Gerd. Risks, Costs and Alternatives in EC Environmental Legislation: the case
of REACH. Reciel 15 (1), 2006. (traduo nossa).
35. BECK, Ulrich. La socit du risque sur la voie dune autre modernit. Paris: Aubier,
2001, p. 49. (traduo nossa).
36. O documento mencionado da Comisso da Comunidade Europia afirma que o
princpio da precauo no pode, em caso algum, legitimar uma tomada de deciso de
natureza arbitrria (5.1.)
37. Conforme resulta da anlise dos pargrafos 139, 143 e 146 do Processo T 13/99
Pfizer Health S/A contra Conselho da Unio Europia (Acrdo de 11.09.2002).
38. BECK, Ulrich. La socit du risque sur la voie dune autre modernit. Paris: Aubier,
2001, p. 52. (traduo nossa).
39. Ob. cit., p. 54-55.
40. KOURILSKY, P. e VINEY, G. Ob. cit., p. 63. (traduo nossa).
41. Brasil. Dec. 5.705 de 16.02.2006. Anexo III do Protocolo de Cartagena sobre
Biossegurana da Conveno sobre Diversidade Biolgica. Ver Comisso das
Comunidades Europias, Comunicao da Comisso relativa ao princpio da precauo.
Bruxelas, 02.02.2000. COM (2000) 1 final.
42. ECO, Umberto. Cincia alerta para riscos da tecnologia irresponsvel. O Estado de
So Paulo. 12.09.2004, A 22.
43. Processo T 13/99 Pfizer Health S/A contra Conselho da Unio Europia (acrdo
de 11.09.2002 pargrafo n. 159).[http://curia.europa.eu/fr/content/juris/t2.htm].
Acesso em 10.09.2006.
44. KOURILSKY, Philippe et VINEY, Genevive. Le Principe de Prcaution. Rapport au
Premier Ministre, 1999. [http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.
fr/BRP/004000402/0000.pdf]. Acesso em 10.09.2006. (traduo nossa)
45. Rapport de la Commission Coppens de preparation de la Charte de LEnvironnement.
Paris: Ministre de lcologie et du Devloppement Durable, 2005, 54 p.
[http://lesrapports. ladocumentationfrancaise.fr] Acesso em 11.09.2006. (traduo
Pgina 48
nossa).
46. CANIVET, Guy. Vers une dynamique interpretative. La Charte Constitutionnelle em
vigueur. Revue Juridique de lEnvironnement. numero spcial, 2005, p. 13. (traduo
nossa).
47. DOUSSAN, Isabelle. Notes bibliographiques: Galle BOSSIS La scurit alimentaire
des aliments en droit international et communautaire. Rapports croiss et perspectives
dharmonisation. Revue Juridique de lEnvironnement, v. 1, 2006, p. 111-113. (traduo
nossa).
48. GODARD, Olivier. De lusage du principe de prcaution en univers controvers.
Futuribles analyse et prospective, n. 239-240, 1999, p. 37-60. (traduo nossa).
49. CECCHETTI, Marcelo. Principi costituzionali per la tutela dellambiente. Milano:
Giuffr Editore, 2000, p. 177 (traduo nossa).
50. Rapport de la Commission Coppens de preparation de la Charte de LEnvironnement.
Paris: Ministre de lcologie et du Devloppement Durable, 2005, 54 p.
[http://lesrapports. ladocumentationfrancaise.fr] Acesso em 11.09.2006. (traduo
nossa).
51. SILVA, Lus V.A. da. O proporcional e o razovel. RT 798. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 23-50.
52. FREITAS, Juarez. Princpio da precauo: vedao de excesso e de inoperncia.
Interesse Pblico. Porto Alegre: Notadez, ano 7, n. 35, jan./fev., 2006, p. 33-48.
53. LEITE, Jos R. M. e AYALA, Patrick A. Direito ambiental na sociedade de risco. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 63.
Pgina 49
O PRINCPIO DO POLUIDOR-PAGADOR NO PROTOCOLO DE QUIOTO

Revista de Direito Ambiental | vol. 44/2006 | p. 112 - 132 | Out - Dez / 2006
Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil | vol. 7 | p. 139 - 161 | Out / 2011
DTR\2006\775
Rangel Barbosa
Professor de Direito Internacional Pblico da PUC-MG. Mestre e Doutor em Direito
Internacional. Consultor e Advogado.
Patrcia Oliveira
Sociloga. Bacharel em Direito.
rea do Direito: Civil
Resumo: Este artigo versa sobre as mudanas climticas dentro do direito internacional
do meio ambiente. Seu objetivo analisar a aplicao do Princpio do Poluidor-Pagador
(PPP) ao Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), previsto no Protocolo de Quioto.
Esse princpio , aqui, entendido como um regime de responsabilidade ambiental, que
carrega em si, as funes preventiva e reparadora do dano. Ou seja, este trabalho
pretende apreciar a responsabilizao dos poluidores, quanto proteo do planeta
estabelecida no Protocolo de Quioto, em face do efeito estufa.
Palavras-chave: Direito internacional do meio ambiente - Protocolo de Quioto - Princpio
do poluidor-pagador - Mecanismo de desenvolvimento limpo - Efeito estufa
Abstract: This article is about the climate changes and its regulation in International
Environmental Law. The objective of this text is analyzing the Polluter Pays Principle
(PPP) application to the Clean Development Mechanism (CDM), in the Kyoto Protocol.
This principle is, here, understudied as a mechanism of environmental liability, that
carries itself the preventive and repairer function related with the environmental
damage. Otherwise, this work intends to appreciate the polluter liability for the
greenhouse effect, bearing in mind the environment protection presented in the Kyoto
Protocol.
Keywords: International environmental law - Kyoto Protocol - Polluter pays principle Clean development mechanism (CDM) - Greenhouse effect
Sumrio:
Introduo - 1.Histrico - 2.O Protocolo de Quioto - 3.O Princpio do Poluidor-Pagador 4.A aplicao do PPP ao Protocolo de Quioto - 5.Concluso - 6.Bibliografia
O efeito estufa um fenmeno natural, que mantm a Terra aquecida numa
temperatura mdia de 15 (quinze) graus positivos. No entanto, devido ao aumento das
1
emisses antrpicas de Gases de Efeito Estufa (GEE), o efeito natural tem sido
intensificado, provocando, como conseqncia, o aumento da temperatura do planeta.
Os GEE, produzidos, sobretudo, pela industrializao, tem um efeito cumulativo na
atmosfera. Eles possuem uma vida mdia de 10 (dez) dcadas, podendo resistir a at
200 (duzentos) anos(BILLER e GOLDEMBERG, 2005, p. 3). A conseqncia mais temida
do acmulo desses gases o aquecimento global, que pode gerar desequilbrios
climticos e causar, dentre outros, inundaes, secas, furaces, extino de espcies
animais e vegetais, alm de causar enormes prejuzos scio-econmicos para as
sociedades de todo o planeta.
2
Estudos realizados pelo IPCC (Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima) tm

demonstrado que a manuteno dos atuais nveis de emisso de gases de efeito estufa
poder aumentar a temperatura do planeta de 1,4% a 5,8% neste sculo (Rapport du
Pgina 50
Groupe de Travail I du GIEC, 2001, p. 14). Um aumento dessa ordem poderia levar
humanidade a enfrentar situaes metereolgicas extremas.
Para que se compreenda o aquecimento da Terra, dentro de uma perspectiva global,
imprescindvel que se considere a poluio transfronteiria. Este tipo de poluio
transcende as fronteiras geogrficas e polticas dos Estados, de onde so provenientes, e
geram efeitos nocivos para alm das jurisdies nacionais.
Por ser uma unidade global, a atmosfera no reconhece as barreiras criadas pelo
homem. Correntes de ar podem, livremente, espalhar pelo mundo os gases de efeito
estufa originados num determinado pas. Estes, por sua vez, afetaro no apenas os
nacionais daquele pas, mas a populao do planeta como um todo (KISS e BEURIER,
2004, p. 252). Por isso, a necessidade imperativa de cooperao entre os Estados
soberanos para que se possa combater a poluio transfronteiria (SHAW, 2003, p.
771).
4
A anlise feita neste trabalho parte do carter liberal do direito internacional e ressalta
a necessidade da cooperao entre os Estados para fazer face s conseqncias das
mudanas climticas que j se anunciam. Entendemos que, na arena internacional, os
Estados so possuidores de direitos que necessitam de uma abordagem histrica para
serem reconhecidos (GRIFFITHS, 2004, p. 215.). No entanto, ainda dentro desta
perspectiva, devemos ressaltar que, mesmo em contextos de cooperao, os Estados
tendem, em caso de conflito, a fazer prevalecer a suas posies poltico-econmicas na
sociedade internacional, j que a economia o principal fator de interdependncia
existente entre os Estados (PARSONS, 1961, p. 123).
So os objetivos comuns que viabilizam a cooperao intencional. Terry Nardin afirma o
seguinte: "aqueles que esto associados num empreendimento cooperativo para a
promoo de valores, crenas ou interesses partilhados esto unidos por seus desejos
convergentes de realizao de certo resultado que constitui o bem cuja obteno os
reuni" (NARDIN, 1987, p. 20).
Neste trabalho, o objetivo comum a ser enfocado a necessidade de garantir para as
geraes, presentes e futuras, um sistema climtico equilibrado. evitar que o
aquecimento da Terra altere o sistema climtico e cause prejuzos ecolgicos, sociais e
econmicos a toda a humanidade.
Um dos instrumentos jurdicos que foi institudo para realizar esse objetivo comum o
Protocolo de Quioto. Diante do mesmo, supomos que pelo menos parte da humanidade
5
compreendeu que, em direito internacional do meio ambiente, num contexto de
poluio transfronteiria, a racionalidade individual leva irracionalidade coletiva. Que
somente a cooperao entre os Estados poder de afast-los de um jogo de soma zero
(KEOHANE e NYE, 1993, p. 405). Todavia, os termos da cooperao precisam ser
analisados e debatidos para que se evite a reproduo das diferenas de poder
existentes entre os Estados.
Ou seja, mesmo diante de uma realidade externa objetiva, marcada pelas diferenas
poltico-econmicas entre os Estados, fruto de uma construo histrica das grandes
potncias e determinada pelo desenvolvimento capitalista (HABERMAS, 1990), possvel
existir a cooperao entre Estados. Inclusive quando o grau de exigncia alto, como no
caso do meio ambiente. No entanto, preciso que existam valores comuns entre os
mesmos, um bem jurdico comum a ser protegido e defendido (BULL, 2002, p. 80 e 81).
Valores que no se reduzam s idias de livre comrcio e regulao normativa.
Apesar de acreditarmos em uma eqidade na cooperao, ainda sim entendemos ser
fundamental o reconhecimento internacional de que as responsabilidades dos Estados
so comuns, mas diferenciadas, no que tange ao meio ambiente mundial (CARZOLA e
TOMAN, 2000, p. 01). Que o histrico de poluio dos pases, passada e presente, deve
ser levado em considerao, para que, conhecendo os poluidores, o princpio do
poluidor-pagador (PPP) possa ser aplicado globalmente, no sendo imputado a nenhum
Pgina 51
pas, um nus maior do que, eqitativamente, deva suportar.

Por fim, acreditamos que, ao analisar a aplicao do PPP ao Protocolo de Quioto,
investigamos os termos de justia da cooperao internacional na luta contra as
mudanas climticas.
Para uma melhor apresentao do tema, este trabalho foi organizado da seguinte forma:
O captulo 1, traz uma breve abordagem histrica dos tratados internacionais,
relacionados mudana climtica, que estiveram sob o plio das Naes Unidas, at o
advento do Protocolo de Quioto. Este analisado no captulo seguinte, enquanto um
novo paradigma da poltica e do direito internacional do meio ambiente. Seus
mecanismos e instrumentos mais relevantes sero analisados uma a um.
O captulo terceiro examina os elementos de preveno e reparao do PPP e descreve
como as formulaes desse princpio evoluram at chegar imposio, ao poluidor, da
internalizao total dos custos da poluio. Trata, ainda, da relao dialtica entre a
preveno e a reparao, que so inerentes ao princpio, como forma efetiva de proteo
ambiental.
Posteriormente, feita uma anlise da aplicao desse princpio ao Protocolo de Quioto.
Do cotejo dos dois institutos, percebemos que o referido princpio se aplica ao Protocolo
- mas no a todos os seus mecanismos - enquanto um sistema de responsabilizao
diferenciada dos Estados, em razo da poluio causada por eles.
1. Histrico
Desde o incio da Revoluo Industrial, h 250 anos, tem aumentado, na atmosfera
terrestre, as concentraes dos gases de efeito estufa de origem antrpica. Esse
aumento, que ocorreu devido expanso do setor industrial, que exigiu e exige um
grande consumo de energia proveniente de combustveis fsseis, coloca em perigo o
equilbrio climtico mundial.
Nos anos 60, pela primeira vez, um grupo de estudiosos denominado Clube de Roma,
alertou a opinio pblica sobre os riscos causados pela poluio e degradao
ambientais.
Em 1972, a Organizao das Naes Unidas (ONU), na cidade de Estocolmo, realizou a
Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente Humano que tinha por objetivo
discutir os limites do crescimento do planeta. Foi a primeira conferncia a tratar do meio
ambiente de forma global. Ressaltou a importncia da cooperao entre os Estados e
erigiu como direito fundamental da pessoa humana, o direito de viver em um ambiente
saudvel (BORGES, 2003, p. 485).
A Assemblia Geral das Naes Unidas, em 28.10.1982, adotou a Carta Mundial da
Natureza que reconheceu, que as estruturas econmicas, sociais e polticas da civilizao
dependem da preservao da natureza (VELASCO, 2002, p. 639).
Assim, nos anos 80, a ameaa de aquecimento da Terra j era um dos temas de maior
interesse da comunidade internacional. Foi, ento, criado pelas Naes Unidas, o Painel
Intergovernamental sobre Mudana do Clima - IPCC. Seus cientistas advertiram sobre a
mudana climtica e alertaram sobre a necessidade de reduzir as emisses de GEE na
atmosfera, para fazer face ao aquecimento terrestre.
1.1 A Conveno-Quadro sobre a mudana do clima
Em 1992, foi aberta para assinatura, na Conferncia do Rio, a Conveno-Quadro das
6
Naes Unidas sobre Mudana do Clima (CQNUMC). Seu objetivo, previsto em seu art.
2., era:
"O objetivo final da Conveno e de quaisquer instrumentos jurdicos com ela
Pgina 52
relacionados que adote a Conferncia das Partes o de alcanar, em conformidade com

as disposies pertinentes desta Conveno, a estabilizao das concentraes de gases
de efeito estufa na atmosfera num nvel que impea uma interferncia antrpica
perigosa no sistema climtico. Esse nvel dever ser alcanado num prazo suficiente que
permita aos ecossistemas adaptarem-se naturalmente mudana do clima, que
assegure que a produo de alimentos no seja ameaada e que permita ao
desenvolvimento econmico prosseguir de maneira sustentvel".
A Conveno estabeleceu uma distino entre pases industrializados e pases em
desenvolvimento (art. 3., por exemplo). Reconheceu, que os primeiros, so os
principais responsveis pela presena de gases do efeito estufa na atmosfera. Que se
beneficiaram economicamente da emisso de gases poluentes, e que possuem
capacidade financeira de reduzi-las.
Afirmou que, diante da natureza global da mudana climtica, necessria a cooperao
internacional entre os Estados, mas de forma diferenciada. As principais
responsabilidades, quanto mudana climtica, foram impostas aos pases
industrializados, reconhecidos como poluidores (art. 1.).
Quanto aos pases em desenvolvimento, foi declarado como legtimo o seu direito de
buscar o desenvolvimento econmico e social. Que uma imposio de reduo de
emisses causaria uma perda de competitividade de seus produtos e agravaria seus
problemas scio-econmicos. Eles, apenas, foram convidados a aplicar novas tecnologias
7
na busca de um desenvolvimento sustentvel.
A Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas foi a primeira
medida internacional, tomada pelos pases, para fazer face ao aquecimento do clima
mundial. Em 1994, a conveno entrou em vigor. A partir de ento, materializou-se a
necessidade de um esforo global para a proteo ambiental. Os lderes polticos
concordaram em tentar diminuir as emisses dos gases causadores do efeito estufa
(GEE), principalmente, o dixido de carbono (CO2).
Para a implementao dessa Conveno foi criado o rgo Conferncia das Partes (CoP),
com a funo de revisar e discutir, periodicamente, as metas a serem alcanadas, com
possibilidades de adoo de compromissos adicionais (art. 7.).
"Entretanto, a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, como o
termo Conveno-Quadro mesmo j diz, apenas contm obrigaes gerais e serve
basicamente como uma ferramenta para futuras discusses. Uma grande quantidade de
matrias substantivas so deixadas de lado como os objetivos especficos, o cronograma
para a reduo das emisses, a ajuda financeira e a transferncia de tecnologia, alm de
instituies e um mecanismo de implementao. Mais que um fim, a CQNUMC apenas
embarca nas negociaes mais debatidas do Protocolo de Quioto" (HSU, 2004, p. 21).
1.2 Protocolo de Quioto
Quando adotaram a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, em
1992, os Governos tinham conscincia de que ela poderia lev-los a aes mais
enrgicas no futuro. Em 1997, na terceira reunio da Conferncia das Partes (CoP3),
realizada em Quioto, no Japo, foi lanado o Protocolo de Quioto. Aps a ratificao pela
Rssia no final de 2004, o Protocolo entrou em vigor em 16.02.2005.
O Protocolo um acordo ambicioso que, em conformidade com a Conveno-Quadro,
reconheceu as responsabilidades de todos os pases em relao proteo do meio
ambiente internacional, mas no de forma igualitria. Estipulou para os pases
industrializados ou em transio, listados no anexo B, a obrigao de uma reduo nas
emisses de GEE em pelo menos 5% abaixo dos nveis de 1990, no perodo de 2008 a
2012 (Protocolo de Quioto, art. 3.). Lado outro, aos pases em desenvolvimento foi
imposta uma quantidade muito menor de compromissos, basicamente, observar as
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obrigaes firmadas antes de Quioto (art. 4.,1; art. 10., (a)) apenas a obrigao de
manter os patamares de emisso da data de entrada em vigor do tratado.
Para facilitar o cumprimento das metas impostas aos pases desenvolvidos, o acordo
previu trs mecanismos de flexibilizao.
"Os novos mecanismos, chamados de mecanismos de Quioto ou mecanismos flexveis,
permitem que os pases vo alm de suas fronteiras para tomar aes mitigadoras com
o propsito de reduzir seus custos de poluio.(...) A flexibilidade prevista nos
mecanismos de Quioto no possui precedentes nos acordos internacionais sobre meio
ambiente" (MALVIK e WESTKOG, 2001, p. 02).
2. O Protocolo de Quioto
O Protocolo de Quioto, por ser o instrumento jurdico que busca implementar os
objetivos previstos na Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas,
necessita, para uma melhor compreenso, ser analisado juntamente com a mesma.
Nos mesmos moldes da Conveno do Clima de 1992, o Protocolo de Quioto dividiu os
pases em desenvolvidos, em transio e em desenvolvimento. Segundo essas
denominaes, dividiu suas responsabilidades.
Conseqentemente, os pases industrializados e em transio, constantes do anexo B do
Protocolo, respondem pelo essencial do acordo. Eles so responsveis por reduzir as
8
emisses antrpicas de seis gases geradores do efeito estufa em 5%, entre os anos de
2008 a 2012, tendo em vista o ano de 1990. Para que sejam controlados, os pases
envolvidos possuem um sistema de avaliao de emisses antrpicas, construdo
conforme metodologia estabelecida por um grupo de especialistas intergovernamentais
(art. 5.).
Os arts. 10 e 11 do Protocolo de Quioto foram consagrados aos pases em
desenvolvimento, possuidores da maior parte da populao mundial (KISS e BEURIER,
2004, p. 268). A Conveno-Quadro de 1992 reconheceu que os pases em
desenvolvimento, apesar de terem a grande maioria da populao do planeta, possuem
baixas emisses per capita. Embora se tenha admitido que as emisses de GEE dos
pases em desenvolvimento devam aumentar com o desenvolvimento econmico e
social, no lhes foi imposta nenhuma obrigao de reduo de GEE, porque foram
consideradas legtimas suas necessidades prioritrias de buscar o desenvolvimento
econmico e social; que juntamente com a questo climtica, os pases em
desenvolvimento devem enfrentar as questes do desenvolvimento econmico e da
erradicao da pobreza. A reduo das emisses em seu atual estgio de
desenvolvimento causar-lhes-ia grandes dificuldades. Apenas foram convidados a
estabelecer programas de melhoria da qualidade dos coeficientes de emisso, "quando
for pertinente e na medida do possvel" (Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre
Mudana do Clima, art. 7.). Em conformidade com a Conveno-Quadro, o Protocolo de
Quioto no imps nenhum outro tipo de engajamento aos pases em desenvolvimento
(Protocolo de Quioto, art. 10).
Como dito anteriormente, com vistas a diminuir os altos custos da reduo de emisses
de GEE e ajudar os pases do anexo B a se adequarem, o Protocolo de Quioto criou trs
mecanismos de flexibilizao. Esses instrumentos conferem aos Estados, que no
consigam ou no queiram se manter dentro de suas metas de emisso, a permisso de
poluir alm dos limites que lhe foram impostos. Basta que comprem crditos de carbono,
colocados venda por quem poluiu menos do que lhe foi permitido ou que reduziu as
emisses atravs de mecanismos de desenvolvimento limpo - realizadas por pases no
constantes do anexo B.
Assim, como os custos das redues das emisses diferem muito entre os pases, os
instrumentos de flexibilizao permitem aos pases do anexo B, realiz-las onde elas so
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menos onerosas.
Os mecanismos so os seguintes: Comrcio de emisses - CE (Emissions Trading - ET);
Implementao conjunta - IC (Joint Implementation - JI); Mecanismo de
desenvolvimento limpo - MDL (Clean Development Mechanism - CDM).
2.1 O comrcio de emisses
Previsto no art. 17 do Protocolo de Quioto, esse mecanismo pode ser executado apenas
entre os pases do anexo B. Relaciona-se com a fixao de limites sobre o total de
emisses de GEE permitidas dentro de uma certa rea geogrfica (KISS e BEURIER,
2004, p. 162).
Nesse modelo, cada pas recebe suas cotas de emisso. Se, por acaso, um pas
consegue poluir menos do que lhe foi permitido, ele poder vender a diferena do que
no usou a outros pases, que no conseguiram manter-se dentro dos limites impostos
ou que preferiram comprar cotas de permisso de poluir, por achar mais vantajoso
compr-las do que investir na reduo. Ento, o mercado acaba por funcionar desta
forma:
"Em um mercado competitivo de quotas, melhor para todos os agentes venderem suas
cotas, desde que o seu preo seja mais alto que os seu custos marginais. No equilbrio,
os custos marginais so iguais para todos os agentes, dentro daquele perodo. Mais
ainda, se cada agente pode alocar o uso das cotas livremente, atravs do tempo, o
melhor distribuir o custo durante o perodo mais longo, j que o seu valor atual est
igualado. Um mercado competitivo onde os agentes podem distribuir o uso de cotas
livremente, no decorrer do tempo, ir, ento, em equilbrio, resultar em um igual
abatimento dos custos marginais entre os agentes, durante qualquer perodo, o que
uma distribuio eficaz para o abatimento" (MALVIK e WESTKOG, 2001, p. 07).
Essa possibilidade de ultrapassar o nvel de emisso fixado para cada pas, atravs da
compra de quotas suplementares no mercado de carbono, incita as empresas a
procurarem reduzir suas emisses onde ela seja menos onerosa.
No comrcio de emisses, as empresas privadas podero ter acesso ao mercado
internacional de carbono, mas estaro sob a responsabilidade do pas a que pertencem.
Podero comprar ou vender cotas de poluio, mas os valores a elas relacionados sero
9
contabilizados na cota de seu pas.
2.2 A implementao conjunta
Prevista no art. 6. do Protocolo de Quioto, outro mecanismo restrito aos pases
industrializados. Trata-se de um mecanismo de crdito que permite que um pas
presente no anexo B, ou uma empresa deste - desde que tenha permisso do seu
Governo - financie projetos de reduo de emisses de GEE em outro pas presente
10
neste mesmo anexo. Tambm neste mecanismo, os pases desenvolvidos so os nicos
habilitados a utiliz-lo.
Neste caso, no haver modificao nas cotas, mas uma cesso de unidades de reduo
11
de emisso. A idia aqui foi de maximizao de investimentos; um pas investiria em
outro, na medida em que o montante investido gerasse um benefcio climtico maior do
que se aplicado no seu mercado interno.
A diferena entre este mecanismo e o comrcio de emisses est no fato de que aqui
no existe um comrcio geral da emisso, o comrcio se d atravs de crditos. A cota
de cada pas est dividida em um nmero de crditos que podem ser negociados,
variando de acordo com o nvel comum de poluio do negcio envolvido no projeto; por
outro lado, no comrcio de emisses, negociam-se grande quantidades de poluio in
loco, o que acaba tornando a implementao conjunta um mecanismo com maior
liquidez, por envolver uma menor quantidade de dinheiro e poluio (MALVIK e
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WESTKOG, 2001, p. 08).

Esta reduo se transformar em cotas de poluio para o pas que custeou o projeto e
ser deduzida das cotas do pas financiado. Este mecanismo de flexibilizao pressupe
um acordo intergovernamental.
2.3 O mecanismo de desenvolvimento limpo
Previsto no art. 12 do Protocolo, o nico mecanismo de flexibilizao que envolve os
pases em desenvolvimento. Ele uma verso modificada da implementao conjunta
que permite aos pases do anexo B, ou suas empresas, financiar, nos pases em
desenvolvimento, projetos redutores de emisso de carbono, baseados em tecnologias
limpas. Estes financiamentos proporcionam certificados de reduo de emisso que
podem ser usados para ajudar a alcanar as metas de reduo do primeiro perodo.
Todavia, e execuo deste mecanismo deve ser comprovada e certificada por tcnicos
independentes.
O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo difere da implementao conjunta em dois
pontos importantes: primeiro, permite o acesso ao mercado de emisses, aos pases em
desenvolvimento; segundo, as empresas privadas podero comercializar, diretamente,
entre si os crditos de carbono.
A lgica dos mecanismos de flexibilizao baseia-se no argumento de que a poluio
responsvel pelo efeito estufa, por ser transfronteiria, um problema mundial. Que os
prejuzos resultantes do aquecimento terrestre no se relacionam com o lugar onde os
gases foram originados. Da mesma forma, secundrio o lugar onde so reduzidas as
emisses. Assim, seguindo a lgica do mercado, as redues de emisses so realizadas
onde elas custam menos (GIBBON, 2003, p. 18).
2.4 Limites de utilizao dos mecanismos de flexibilizao
Quanto aos limites da utilizao dos mecanismos de flexibilizao, no figura no
Protocolo nenhuma restrio quantitativa expressa sobre o uso dos mesmos. Contudo,
com intuito de limitar o uso abusivo desses institutos, a Conferncia das Partes de 2001,
realizada em Marraqueche, declarou que os mecanismos de flexibilizao so
instrumentos que visam suplementar s medidas domsticas de reduo. As aes
internas devem constituir um esforo significativo de cada parte do anexo B para atingir
as metas constantes do art. 3, pargrafo 1 do Protocolo. Ainda, afirma que as partes do
anexo I devem implementar aes domsticas para procurar diminuir as diferenas per
capita entre as partes: pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento (Conferncia
das Partes, 2001. Deciso 15/cp. 7).
Assim, mesmo diante da inexistncia de limites expressos, no Protocolo de Quioto,
quanto limitao da utilizao dos mecanismos de flexibilizao, podemos supor, com
base na acepo da palavra, que suplementar quer dizer algo menor que 50%. De
acordo com este raciocnio, no mnimo 50% das redues devero ser efetuadas
domesticamente, as restantes podero ser realizadas por intermdio dos trs
instrumentos de flexibilizao do Protocolo de Quioto (DUBEUX e SIMES, 2005, p. 60).
De qualquer forma, o termo suplementar no explicita nenhuma frmula rgida,
simplesmente lembra que os mecanismos de flexibilizao so complementares s
medidas de reduo internas.
Os mecanismos de flexibilizao, por permitirem abrandar os objetivos de reduo para
os pases industrializados, foram fundamentais para que muitos pases aceitassem os
compromissos de reduo exigidos pelo Protocolo de Quioto.
3. O Princpio do Poluidor-Pagador
12
O Princpio do Poluidor Pagador (PPP), propriamente dito, um princpio de proteo do

direito ambiental, que procura imputar os custos da poluio ao poluidor. Foi adotado,
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no ano de 1972, pela Recomendao do Conselho da Organizao para Cooperao e

Desenvolvimento Econmico (OCDE): "Princpios diretores relativos aos aspectos
13
econmicos das polticas ambientais internacionais". Essa Recomendao tinha por
objetivo estimular uma gesto protetiva do meio ambiente e harmonizar os custos da
poluio, de modo a evitar as distores nos preos dos produtos em nvel internacional
(FUCHS, 2003, p. 21). Desde ento, o PPP foi, segundo Fuchs (2003, p. 22), mencionado
14
em vrios tratados internacionais.
Na Conferncia do Rio de Janeiro de 1992, o PPP foi inserido, de forma implcita, no
princpio 7 da Declarao do Rio sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento. Isso
acontece quando, ao tratar o princpio das responsabilidades comuns mas diferenciadas,
o artigo identifica o poluidor e a sua responsabilidade pelos danos ambientais causados:
"Todos os Estados devem cooperar, em um esprito de parceria global, para
conservao, proteo e restaurao da sade e da integridade do ecossistema
terrestre. Considerando as distintas contribuies para a degradao ambiental global,
os Estados tm responsabilidades comuns, porm diferenciadas. Os pases desenvolvidos
reconhecem a responsabilidade que tm na busca internacional do desenvolvimento
sustentvel, em vista das presses exercidas por suas sociedades sobre o meio ambiente
global e das tecnologias e recursos financeiros que controlam ."
No princpio 16, da mesma Declarao, o PPP, de forma expressa, reconhecido como
um princpio de aplicao universal. Assevera:
"As autoridades nacionais deveriam se esforar para promover a internalizao dos
custos de proteo do meio ambiente e a utilizao de instrumentos econmicos, em
virtude do princpio, segundo o qual o poluidor que deve, em princpio, assumir o custo
da poluio, na preocupao do interesse pblico e sem falsear o jogo do comrcio
internacional e do investimento."
3.1 A evoluo do Princpio do Poluidor-Pagador
Inicialmente, o PPP limitava-se a impor ao poluidor os custos das medidas de preveno
e de luta contra a poluio, nos limites estabelecidos pela legislao do Estado. A
Recomendao do Conselho da OCDE de 1972, previa que:
"O princpio a ser aplicado para a imputao dos custos das medidas de preveno e de
luta contra a poluio, princpio que favorece o emprego racional dos recursos limitados
do meio ambiente e evita as distores no comrcio e nos investimentos internacionais,
o princpio dito 'poluidor-pagador'. Este princpio significa que o poluidor dever ser
imputado das despesas relativas s referidas medidas, emanadas pelo poder pblico,
para que o meio ambiente permanea num estado aceitvel. Em outros termos, o custo
dessas medidas dever repercutir nos custos dos bens e servios que esto na origem da
poluio pelo fato de sua produo e/ou consumo. De uma maneira geral, tais medidas
no devero ser acompanhadas de subvenes suscetveis de engendrar distores
importantes no comrcio e investimentos internacionais".
Apesar de alguns autores questionarem a sua existncia (VELASCO, 2002, p. 645; e
SHAW, 2003, p. 779), acreditamos que desde ento, buscando uma maior eficincia da
poltica ambiental, a aplicao do PPP evoluiu sensivelmente e ampliou os custos do
poluidor. Estes, que num primeiro estgio se resumiam na preveno e luta contra a
poluio, foram estendidos a outras categorias. Passaram a abranger todos os custos
ligados poluio, incluindo aos j devidos, os referentes reparao do dano e das
indenizaes dele decorrentes.
poca, foi questionado sobre quais seriam os limites da responsabilidade do poluidor
quando a poluio ocorria, apesar de terem sido tomadas todas as medidas preventivas
prescritas pelo poder pblico. A resposta veio em 1988, quando a OCDE reconheceu que
15
o PPP se aplicaria tambm s poluies acidentais. Que o risco e as conseqncias de
uma poluio acidental no deveriam ser imputados s finanas pblicas, mas correr por
Pgina 57
conta dos poluidores. O

responsabilidade do poluidor.
recurso
responsabilidade
objetiva
aumentou
Em 1991, a OCDE admitiu que, para uma gesto durvel e economicamente eficaz dos
recursos ambientais, o poluidor deve internalizar os custos de preveno, de luta contra
a poluio, dos danos causados e das indenizaes das vtimas (SMETS, 2003, p. 9). Ou
seja, determinou que o poluidor o responsvel pelos custos da poluio, em sentido
amplo.
Atualmente, com o advento da Teoria do Risco Integral, essa responsabilidade
encontra-se ainda mais exarcebada. Segundo a mesma, alm irrelevncia da ilicitude do
ato, no se aplica o caso fortuito e a fora-maior como exonerativas da responsabilidade.
Nem se admite a possibilidade de invocar clusula de no indenizar. No se questiona,
de forma alguma, a razo da degradao para que haja o dever de indenizar.
Considera-se a potencialidade de dano que a atividade traz ao meio ambiente. O fato de
o poluidor explorar uma atividade que possa danificar o meio ambiente, o faz responder
integralmente pelo risco (MILAR, 2001, p. 427 e 428).
3.2 A ajuda estatal
16
Em 1972, atravs da Recomendao do Conselho da OCDE,

os Estados foram
instrudos, quanto luta contra a poluio, a limitar a ajuda estatal s empresas e a
harmonizar as polticas ambientais, a fim de evitar desequilbrios na competio e nas
trocas entre os pases. No entanto, essa limitao no foi absoluta. A OCDE reconheceu
algumas excees ao PPP. Disps que em certas situaes o Estado pode socorrer
empresas quanto preveno e luta contra a poluio. Essencialmente, essas ajudas se
referem a infra-estruturas e ao desenvolvimento de pesquisas sobre tecnologias limpas
(SMETS, 2003, p. 15).
Assim, fora as excees listadas, em rol taxativo pela OCDE, ao poluidor imposta a
responsabilidade pela totalidade dos custos das medidas de preveno e de reduo da
poluio, o que impede qualquer ajuda estatal nesse sentido (SMETS, 1998, p. 341).
3.3 PPP, princpio econmico de proteo ambiental
O PPP um princpio econmico de proteo ambiental que faz com que o poluidor
internalize os custos da preveno, da luta contra a poluio, bem como os da reparao
dos danos que, eventualmente, causar ao meio ambiente. Ou seja, determina que os
custos das externalizaes negativas - danos ambientais - devam ser internalizados
atravs da imposio, ao agente causador, do custo da reparao dos prejuzos a ele
atribudos. Todavia, no se trata de um princpio que d a quem paga a autorizao de
poluir. Bem ao contrrio, os instrumentos econmicos utilizados pelo Estado pressionam
o poluidor para que ele utilize melhor os recursos ambientais e o estimule a proteger o
meio ambiente (SMETS, 2003, p. 11). Mas preciso ressaltar que, para que a finalidade
de proteo seja alcanada, o preo da internalizao deve ser suficientemente alto para
desencorajar a poluio.
3.4 PPP, princpio de preveno e reparao
Para compreender o sentido e alcance do PPP, ele precisa ser interpretado de maneira
ampla, ou seja, como um princpio de responsabilizao pela preveno e reparao dos
danos causados ao meio ambiente; pois, somente ao abarcar essas duas dimenses, de
preveno e reparao, ele cumpre com sua funo de proteo.
Como princpio curativo - de reparao - ele obriga os poluidores a arcarem com os
danos ambientais por eles causados, recuperar o meio ambiente e, se houver vtimas, a
indeniz-las. Mas como a obrigao de reparar surge aps a ocorrncia do dano ela no
suficiente para a proteo ambiental. A realidade do meio ambiente exige, para sua
efetiva proteo, a preveno da poluio. Visto que, na maioria dos casos, aps um
acidente, praticamente impossvel fazer com que a natureza recupere seu estado
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anterior. Quando essa recuperao possvel, ela pode demorar anos para ocorrer
(KISS, 2004, p. 162). Por isso, necessrio que o PPP, ao exigir a reparao dos danos,
no perca de vista sua dimenso de preveno.
Para que o PPP seja capaz de prevenir os danos ambientais, ele deve estimular as
empresas a reduzirem suas emisses de agentes poluentes. Mas estas, regidas pela
lgica de mercado, somente atuaro de forma preventiva, quando a despoluio for mais
onerosa do que a poluio. Somente nessas condies, e dialeticamente, utilizando-se da
lgica liberal, o PPP, em si, afasta-se da lgica liberal e passa a cumprir o seu papel de
princpio de proteo ambiental, capaz de assegurar uma proteo efetiva ao meio
ambiente, protegendo-o antes de sua degradao.
Para Henri Smets (1998, p. 83), na medida em que a imputao de custos ao poluidor
desestimula a poluio, o PPP se transforma num mecanismo de efeito curativo e
preventivo. Assim, os poluidores, ao sofrerem os encargos dos danos provocados pela
poluio que causaram, ficam motivados a tomar maiores precaues com vistas a
evit-la. A reparao em si mesma pode ser um eficiente mecanismo de preveno, mas
na medida que seus custos desestimulem a poluio.
a responsabilizao, de carter preventivo, que assegura ao meio ambiente uma
proteo antes de sua degradao. Caso ela no baste e a poluio ocorra, a sim, o
poluidor assumir os preos de sua reparao, que, mais uma vez, dialeticamente
exercer um papel de preveno (DIXON e McCORQUODALE, 2003, p. 469).
3.5 Permisso de poluir
Ao contrrio do que pode fazer pensar a lgica de mercado, o PPP no deve ser
entendido como um princpio que permite a quem paga o direito de poluir. Todavia, pode
ocorrer que num determinado momento e contexto, seja menos oneroso pagar pelos
danos do que evitar a poluio ou poluir menos. Nesse caso, o direito de poluir existe
para quem paga
Para que o PPP realize sua funo de proteo, preciso tornar menos oneroso evitar a
poluio do que restaurar o meio ambiente danificado e sanar suas conseqncias. S
assim, o princpio manifesta sua funo protecionista.
Por fim, a idia do PPP diversa da idia da permisso de poluir, vez que, tem uma base
econmica e filosfica de inspirao completamente diferente desta. Ele procura
implementar, numa apreciao mais ampla, medidas preventivas e curativas e no
conceder, a quem paga, uma permisso de poluir como aquela que baseada no
mercado de carbono (FUCHS, 2003, p. 26.).
4. A aplicao do PPP ao Protocolo de Quioto
Da exposio do Protocolo de Quioto e do PPP podemos aferir que este aplicvel ao
Protocolo. Todavia, ele no aplicvel ao terceiro mecanismo de flexibilizao: o
mecanismo de desenvolvimento limpo.
4.1 Das responsabilidades comuns mas diferenciadas
Como instrumento decorrente da Conveno-Quadro das Naes Unidas, o Protocolo de
Quioto reconhece que todos os pases so responsveis pela proteo do meio ambiente.
Contudo, essa responsabilidade no a mesma para todos, existe uma idia de
eqidade dentro da distribuio das responsabilidades pela poluio (CARZOLA e
TOMAM, 2000, p. 05). Neste sentido, aos pases industrializados e em transio,
constantes do seu anexo B, foi imputada a responsabilidade de reduzir as emisses de
gases de efeito estufa em mdia de 5,2% dos nveis de 1990, sem que, em
contrapartida, nenhuma obrigao fosse imposta aos pases em desenvolvimento.
A diferenciao das responsabilidades em relao mudana climtica, funda-se: no
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reconhecimento, por parte da comunidade internacional de que os pases industrializados

foram, e continuam sendo, os grandes emissores de poluentes na atmosfera - situao
da qual se beneficiam economicamente; e do reconhecimento de que os pases em
17
desenvolvimento pouco contriburam para o efeito estufa. Alm de manterem, nos dias
atuais, baixas taxas de emisso per capita (Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre
mudana do clima, prembulo, 1992).
Desta forma, diante da identificao dos pases industrializados como maiores
poluidores, da imposio aos mesmos dos custos das redues de emisses de dixido
de carbono e da exonerao dos pases em desenvolvimento dessa obrigao, podemos
afirmar que estamos diante da aplicao do PPP em seu sentido amplo; ou seja,
enquanto um sistema de responsabilizao do poluidor pela reparao e preveno dos
danos ambientais.
No Protocolo de Quioto, o poluidor obrigado a internalizar os custos da poluio
causada, bem como os custos de preveno de novas poluies. Os pases
industrializados devem reduzir as suas emisses e adotar as medidas preventivas
necessrias para no ultrapassarem os seus limites de emisso. Caso ultrapassem os
limites, estabelecidos por suas cotas e, em contrapartida, no adquiram novos crditos
de carbono, sero sancionados e responsabilizados pelo que excederem. Sua
responsabilidade objetiva.
No entanto, importante ressaltar sempre, que para que o PPP seja aplicado, em seu
sentido amplo, o custo da reparao deve estimular a preveno. Caso contrrio,
economicamente, no valeria a pena para as empresas prevenirem a poluio para alm
de suas cotas.
A responsabilizao dos pases desenvolvidos, pelos custos da reduo de emisses e a
iseno dos pases em desenvolvimento, resultam na aplicao do PPP ao Protocolo de
Quioto e num sistema mais justo de proteo ambiental.
4.2 O mecanismo de desenvolvimento limpo
A lgica do PPP , filosoficamente, distinta da lgica do sistema de compras de cotas de
poluio, conferido aos pases do anexo B (FUCHS, 2003, p. 27). Dessa permisso de
poluir, prevista pelo Protocolo, resulta um mercado onde sero negociados certificado de
reduo de emisso. Segundo Olivier Fuchs (2003):
"... O princpio do poluidor pagador deve ser alis claramente distinto da noo de
permisso de poluir que economicamente e sobretudo filosoficamente de uma
inspirao diferente. Trata-se, nesse caso, de criar um verdadeiro mercado no sentido
econmico do termo, de poluio. Cada empresa autorizada a poluir no limite
correspondente soma de direitos de poluio que ela detm. Toda poluio
suplementar ser sancionada, a menos que a empresa compre novos direitos de poluir a
um outro agente 'mais limpo', quer dizer que no usou todos os seus direitos.
Teoricamente, os direitos de poluir sero atribudos eficazmente pelos mecanismos de
mercado. No se trata, ento, da mesma lgica que inspira o princpio do poluidor
pagador. Este pressupe sobretudo uma ao reparadora e conseqentemente
preventiva, mas no constitui uma autorizao de poluir." (FUCHS, 2003, p. 27 e 28)
Nesse sentido, no se pode afirmar que o PPP seja aplicado ao Mecanismo de
Desenvolvimento Limpo (MDL) previsto no Protocolo de Quioto. A compra de certificados
de reduo de emisso, pelas empresas que no conseguiram ou no quiseram
manter-se dentro de suas cotas - que poluram alm do permitido - das empresas que
reduziram suas emisses, no quer dizer que o PPP esteja sendo aplicado, como a
primeira vista pode parecer. Um bom exemplo do funcionamento desse mecanismo est
no projeto Plantar em Curvelo, Minas Gerais.
O
projeto
Plantar
um
projeto
comercial.
Plantar
uma
companhia
de
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reflorestamento fundada nos anos 60. Para aproveitar sua matria-prima, o carvo
vegetal, a empresa passou a produzir ferro gusa. Sua justificativa para candidatar-se ao
MDL foi a de continuar usando o carvo vegetal para a produo do ferro gusa, ao invs
de converter-se ao carvo mineral, como faz a maioria das siderrgicas do ferro gusa no
Brasil. Seus certificados de reduo de carbono sero gerados pela manuteno da
utilizao do carvo vegetal, pela melhoria tecnolgica dos fornos, e pelo
reflorestamento de 23.000 hectares com eucalipto. O carbono a ser fixado pelo projeto
18
negociado pelo Fundo Prottipo de Carbono (PCF) do Banco Mundial.
Comprar crditos de carbono originados pelo MDL , economicamente, mais vivel para
as empresas dos pases desenvolvidos do que reduzirem as suas emisses domsticas
(GIBBON, 2003, p. 18). Portanto, mais vantajoso para elas polurem e compensarem a
poluio com as redues geradas fora de suas fronteiras.
Sendo assim, podemos concluir que no h a aplicao do princpio de proteo
ambiental, do PPP, na compra e venda de crditos de reduo de emisses originados do
MDL. O carter preventivo do PPP, no est presente nesse mecanismo, vez que no
desestimula a poluio como da essncia do princpio de proteo ambiental. Podemos
dizer mais, alm de ser uma permisso de poluir, como afirmado anteriormente, o MDL,
por vender certificados de reduo de carbono a baixo custo, estimula a poluio, porque
a torna mais vantajosa economicamente. Estima-se que os crditos gerados pelos
projetos de MDL reduziro de um quarto os custos anuais de adequao a serem
suportados pelas empresas dos pases do anexo B (GUIRAN, 2003, p. 5).
Esse sistema utiliza as foras de mercado para transferir a obrigao de reduzir as
emisses de CO2 para os pases que as realizam a um menor custo econmico e,
posteriormente, vend-las aos poluidores. Os pases do anexo B realizam a compra de
um direito de poluir a baixo custo. Todavia, esse direito est restrito aos limites
impostos, a cada pas, pelo Protocolo de Quioto.
Afirmar que o PPP aplicado ao MDL o mesmo que apreci-lo sob uma tica
totalmente mercadolgica. abord-lo, simplesmente, como um instrumento que d a
quem paga o direito de poluir e no como um princpio, que se caracteriza pela
reparao e preveno do dano ao meio ambiente (FUCHS, 2003, p. 28). Caractersticas
basilares do PPP, enquanto princpio de proteo ambiental.
Infelizmente, o MDL um mecanismo de mercado que se rege pela lgica do mesmo.
No se preocupa com a preveno ou proteo ambiental. Trata-se apenas da venda de
um direito de poluir, colocado no mercado, pelos pases em desenvolvimento, com vistas
a conferir aos pases industrializados uma reduo nos custos de suas poluies.
5. Concluso
Diante do exposto, podemos inferir que, no Protocolo de Quioto, o PPP est intimamente
relacionado com o princpio das responsabilidades comuns mas diferenciadas dos
Estados, bem como com a relao entre pases desenvolvidos e em desenvolvimento.
Ambos os princpios tratam da responsabilizao poltico-econmica dos Estados pelos
seus atos. Aqui, pelo reconhecimento das diferentes contribuies das naes para o
desequilbrio climtico.
Essa diferenciao das responsabilidades permite uma abordagem mais justa diante das
assimetrias dos pases em face da proteo ambiental. Define quem o poluidor e
imputa-lhe a responsabilidade pela internalizao da reparao e pelo custo da
preveno. Est de acordo com o PPP porque amplia o conceito de responsabilidade para
alm da concepo de reparao do dano ligando-o preveno que, no caso do
aquecimento global, deve ser assumida pelos pases industrializados por serem os
grandes causadores desse fenmeno.
De fato, o carter transnacional do aquecimento global impe aos Estados uma
Pgina 61
cooperao transnacional. Todavia, as presses exercidas sobre o meio ambiente pelos

pases industrializados - poluidores histricos - no podem limitar o crescimento
econmico e social dos pases em desenvolvimento. Assim, quando o Protocolo de Quioto
leva em considerao as responsabilidades histricas dos pases, pela degradao do
meio ambiente global, ele aplica o PPP, ao imputar aos mesmos a internalizao dos
custos da reparao e preveno dos danos. E evita que a preservao do ecossistema
terrestre reafirme ou reforce as desigualdades entre as sociedades. Conforme a
Conveno-Quadro das Naes Unidas contra a Mudana Climtica, o Protocolo de
Quioto reconhece como legtima a luta dos pases em desenvolvimento pela erradicao
da pobreza e promoo do desenvolvimento econmico e social como prioridades
absolutas integrantes da proteo ambiental.
Por outro lado, pode se dizer que, quando o Protocolo de Quioto realiza a proteo
ambiental sob o plio do reconhecimento das responsabilidades diferenciadas, h o
reconhecimento de que os Estados tm certos direitos que so respeitados no contexto
das sociedades internacionais, como foi asseverado na introduo deste trabalho.
Noutro giro, o MDL previsto pelo Protocolo, no se baseia no PPP. Sua inteno no a
de proteger o meio ambiente contra a emisso de gases de efeito estufa, ao contrrio,
ele constitui uma permisso de poluir para facilitar o ajuste das empresas ao Protocolo
de Quioto. Fundamenta-se na lgica de mercado para que as empresas tenham um
custo menor para realizarem as redues de emisses que lhes foram impostas. Nesse
mecanismo, mais vantajoso, economicamente, para as empresas localizadas nos
pases industrializados, continuarem emitindo gases de GEE na atmosfera e comprarem
certificados de reduo dos pases em desenvolvimento do que investirem em
tecnologias para uma reduo domstica.
Dessa forma, atravs do MDL, os pases em desenvolvimento, que no esto obrigados
pelo Protocolo de Quioto, acabam por reduzir as suas emisses de GEE e cumprir, de
forma indireta, atravs da venda de certificados de reduo de emisses, com os
19
compromissos que deveriam ser dos pases do anexo B.
Obrigaes dos pases
industrializados estariam sendo repassadas aos pases em desenvolvimento. Isso vai de
encontro proteo que a CQNUCC e a Declarao do Rio pretenderam dar aos pases
em desenvolvimento, quando os isentaram de qualquer responsabilidade para com as
redues e reconheceram que estas seriam penosas para as economias desses pases.
O MDL constitui uma brecha que permite aos pases industrializados continuarem
poluindo a um baixo custo. Porque se o custo da poluio baixo, vale a pena assumi-lo.
Dessa forma, no h a aplicao do PPP ao MDL enquanto um princpio de preveno e
reparao. Trata-se apenas da compra e venda de um direito de poluir.
A existncia desse Mecanismo dentro do Protocolo de Quioto evidencia que mesmo em
momentos de cooperao, quando os Estados possuem um bem comum a ser protegido,
eles procuram proteger suas posies poltico-econmicas na arena internacional.
Tentam fazer prevalecer os seus interesses econmicos, e, com isso, relegam a proteo
ambiental a um segundo plano.
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(1) Emisses realizadas pelo homem.

(2) IPCC (Intergouvernmental Panel on Climate Change) criado pelo Programa das
Naes Unidas para o Meio Ambiente - PNUMA - em 1988 e pela Organizao Mundial de
Meteorologia - OMM.
(3) GIEC (Groupe d'experts intergouvernamental sur l'volution du clima/Grupo
intergovernamental de especialistas sobre a evoluo do clima).
(4) O termo liberal - ou mesmo pluralista - est sendo aqui utilizado no sentido dado
pela doutrina das Relaes Internacionais (BULL, 2002, 32), ou seja, de que os Estados,
nas suas relaes dentro da sociedade internacional, privilegiam a cooperao - ao invs
da competio - em decorrncia de vrios fatores, dentre eles, a degradao do meio
ambiente mundial.
(5) Por direito internacional do meio ambiente, entendemos como "o setor das normas
do ordenamento jurdico internacional que tem por objeto a proteo do meio ambiente"
(VELASCO, 2002, p. 637).
(6) DLG 01/94 e DEC 2.652/98.
(7) Prembulo da Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima.
(8) So gases de efeito estufa: CO2 (dixido de carbono), CH4 (metano), N2O (xido
nitroso), HFCs (hidrofluorcabonos), PFCs (perfluorcarbonos), SF6 (hexafluoreto de
enxofre)
(9) Stio do senado francs. Disponvel em: www.senat.fr, acesso em 08 out. 2005.
(10) Ressalte-se que este mecanismo est restrito aos integrantes do anexo B.
(11) Stio do Ministrio das Cincias e Tecnologias. Disponvel em:
www.mct.gov.br/clima, acesso em 16 out. 2005.
(12) Deve ser ressaltado que a responsabilidade internacional dos Estados devido
poluio transfronteiria j havia sido considerada como existente, desde o caso Trail
Smelter (JANIS e NOYES, 1997, p. 583)
(13) OCDE, Recommandation sur les prncipes directeurs relatifs aux aspects
conomiques des politiques de l'environnement sur le plan international, C (72) 128,
1972.
(14) Conveno sobre a Proteo do Meio Marinho na Zona do Mar Bltico, 1992;
Conveno sobre a Preparao, Luta e Cooperao em Matria de Poluio por
Hidrocarburantes, 1990; Conveno sobre os Efeitos Transfronteiras dos Acidentes
Industriais, 1992; Declarao sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, 1992 (Dec.
2.519/98).
(15) OCDE, Recomendao do Conselho, sobre a aplicao do PPP s poluies
acidentais, C(89) 88/Final - 07.07.1989.
Pgina 65
(16) Recommadation C(72) 128, 6..

(17) Apesar de presente no tratado, o estabelecimento de dois grupos desenvolvidos
deixa de levar em considerao algumas nuances, como o fato da China ser o pas com o
maior crescimento anual na taxa de emisso de CO2. Continuando neste ritmo, ela
alcanara os Estados Unidos, maior emissor mundial, em 2025.
(18) Stio da empresa Plantar. Disponvel em: www.plantar.com.br. Acesso em: 23 out.
2005.
(19) Pensamos que seria interessante analisar, por meio de clculos matemticos, o
comprometimento do crescimento econmico de pases em desenvolvimento que
participam do Protocolo de Quioto atravs do mecanismo de desenvolvimento limpo. Tal
investigao, a ser feita por uma tese de mestrado ou doutorado, poderia verificar a
viabilidade do desenvolvimento sem a poluio.
Pgina 66
CONEXES ENTRE OS NOVOS DIREITOS

Do direito ambiental ao direito do consumidor na polmica dos transgnicos
Revista de Direito do Consumidor | vol. 66/2008 | p. 36 - 48 | Abr - Jun / 2008
DTR\2008\821
Jos Alcebades de Oliveira Jnior
Professor na UFRGS e URI.
rea do Direito: Consumidor
Resumo: Este artigo pretende realizar um breve balano da trajetria de um tipo de soja
transgnica no Brasil, almejando compreender um pouco mais sobre como o assunto dos
"organismos geneticamente modificados" vem sendo tratado em seus aspectos
tcnico-cientficos, jurdicos e polticos pelas autoridades. Objetiva, tambm, demonstrar
a importncia de um dilogo entre o direito ambiental e o direito do consumidor para a
efetiva proteo dos cidados diante desses organismos nas sociedades de risco,
propondo, para tanto, certamente no de uma forma indita, porm essencial, a
aproximao dos princpios de precauo e de informao.
Palavras-chave: Transgnicos - Direitos fundamentais - Princpio da precauo Princpio da informao - Cidadania
Abstract: This article aims at briefly analyzing the history of a type of transgenic soybean
in Brazil, trying to understand a bit more about how the topic of "genetically modified
organisms" is being treated in its technical-scientific, legal and political aspects by the
relevant authorities. It also wants to show the importance of a dialogue between
Environmental Law and Consumer Law for the effective protection of citizens in relation
to these organisms in risk societies, proposing, to this effect, maybe not originally, but
importantly, the approximation of the precautionary and information principles.
Keywords: Transgenics - Fundamental rights - Precautionary principle - Information
principle - Citizenship
Sumrio:
1
1.Introduo - 2.Primeiras incurses sobre o sistema jurdico-ambiental e consumerista

brasileiro - 3.Transgnicos, aspectos cientficos, riscos e biossegurana - 4.O novo direito
ambiental e a transgenia - 5.O Cdigo de Defesa do Consumidor e a rotulagem de OGMs
- 6.Consideraes finais - 7.Referncias bibliogrficas
1. Introduo
muito interessante a pequena histria fictcia passada em Nova York, em 2020, e

2
contada por Franoise Simon e Philip Kotler, na qual esses autores, referindo-se ao
grande desenvolvimento da biotecnologia, afirmam, dentre outras interessantes
questes, que "vacinas so coisas do passado: uma pessoa pode se imunizar
simplesmente comendo uma banana".
No entanto, dados estatsticos sobre a populao mundial e a fome no mundo so
estarrecedores. Existe expectativa de que a populao mundial possa atingir sete bilhes
nos prximos 15-20 anos e mais 10 bilhes na metade deste milnio. A fome, nas suas
diferentes variedades, atinge mais de 800 milhes de pessoas, e a subnutrio prejudica
o desenvolvimento fsico e mental de mais de 200 milhes de crianas. A est o desafio:
quantidade, qualidade e proteo ambiental, tudo ao mesmo tempo, na discusso sobre
alimentos.
O melhoramento de plantas e, portanto, de alimentos a fim de resolver esses problemas
milenar. Tcnicas tradicionais de cruzamento, envolvendo transferncias de genes e
alterao de cromossomos, produziram muitos resultados importantes, embora tambm
Pgina 67
muitas surpresas, como a gerao de sementes no-frteis.

Como de conhecimento do mundo acadmico e cientfico e como bem o demonstra
3
Roberta Jardim de Morais, nos ltimos anos, porm, vem se desenvolvendo uma nova
tecnologia de modificao gentica para a produo de alimentos: a tecnologia do DNA
recombinante, assunto sobre o qual essa autora apresenta um quadro comparativo
muito interessante das diferenas entre a biotecnologia clssica e a biotecnologia
moderna, demonstrando a passagem da transferncia de genes realizada por meio de
cruzamento - reproduo sexual - para a transferncia de genes realizada por meio de
vetores, isto , assexuadamente.
Ora, tudo isso demonstra que vivemos hoje em um mundo altamente complexo e em
transio. Apenas para se ter uma idia, desde logo, sobre o caso dos vegetais,
4
conforme demonstra Roberta Jardim de Moraes, existem atualmente dois tipos
principais de transgnicos:
a) plantas tolerantes a herbicidas, que so aquelas nas quais se introduz um gene com
cdigo de protena tolerante ao produto qumico, garantindo-se, assim, o controle de
ervas daninhas, sem prejuzos planta cultivada; e
b) plantas resistentes a insetos, que seguem um princpio diferente: elas recebem genes
para produzir o prprio inseticida em seu tecido vegetal, com o objetivo de produzir
toxinas letais para determinados grupos de insetos.
Assim, diante da novidade da transgenia contempornea, que nos traz muitos novos
perigos e riscos desconhecidos, gostaramos de agrupar, neste breve texto, um conjunto
concomitante de informaes que leve a um melhor entendimento do que seriam os
transgnicos, bem como um conjunto de informaes sobre o estado atual de nossa
estrutura jurdico-poltica encarregada de dar conta de modo adequado desse
"tema-tabu". Espera-se poder demonstrar que a realizao dos fins de proteo do meio
ambiente e da sade dos cidados depende de um necessrio dilogo entre direitos
fundamentais - ambiental e consumidor - e que, lamentavelmente, a luta contra a
ineficcia e a falta de efetividade do direito ainda muito necessria, devido a interesses
econmicos sem limites e a pouca conscincia sobre a importncia dessas questes.
2. Primeiras incurses sobre o sistema jurdico-ambiental e consumerista brasileiro
Embora com dificuldades, no h como deixar de admitir que houve um avano das
condies de resposta do sistema jurdico em face dos novos tempos, principalmente
com a emergncia de uma terceira gerao de direitos, os transindividuais, quer
coletivos, quer difusos.
Em rpida digresso, os direitos so histricos, so resultados de lutas em defesa de
novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual quando devem ou
podem nascer, como salientou Norberto Bobbio. Frutos de um aumento da quantidade
de bens merecedores de tutela, do alargamento da titularidade de alguns direitos tpicos
a sujeitos diversos do homem, assim como decorrentes do homem visto em sua
especificidade ou concretude, como criana, idoso etc., os direitos no param de se
5
6
expandir. Hoje, como temos dito em outros textos, pode-se falar em pelo menos cinco
geraes, fruto das transformaes as mais variadas ocorridas no mundo atual.
Como muito bem demarcou Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra Tcnica processual e
7
tutela dos direitos, os direitos transindividuais e individuais homogneos (da terceira
gerao em diante) tm exigido a remodelao dos antigos conceitos de legitimidade
para a causa e de coisa julgada material. Tais conceitos ligados ao processo civil
estruturado para dar soluo aos conflitos individuais concebia o legitimado como o
titular do direito material e a coisa julgada material como algo que dizia respeito
somente s partes. Conceitos desse tipo, como segue Marinoni, no servem para os
direitos transindividuais (difusos e coletivos) simplesmente porque eles so indivisveis
Pgina 68
e, em razo disso, devem ser reivindicados por entes que tenham idoneidade e
capacidade para proteg-los, quais sejam entidades coletivas em melhores condies
que os cidados comuns, e da a extenso da coisa julgada material a todos os titulares
do direito em litgio.
Ainda como salienta o autor paranaense, com a Lei da Ao Civil Pblica 7.347/85 e o
CDC (LGL\1990\40) 8.078/90, instituiu-se um completo e eficiente sistema para a
proteo dos direitos difusos e coletivos, que nada mais so que os novos direitos ou
aqueles tpicos da sociedade de massa. Com efeito, importante salientar, tambm com
8
9
base em Marinoni e em Morato Leite, em seu Direito ambiental na sociedade de risco,
que no Ttulo III do CDC (LGL\1990\40) foi instituda regra (art. 84) que possui
praticamente a mesma redao da insculpida no art. 461 do CPC (LGL\1973\5),
permitindo que o juiz imponha um fazer ou um no-fazer mediante ordem, sob pena de
multa ou por meio de medidas executivas - as chamadas medidas necessrias, em
deciso interlocutria (tutela antecipada) ou na sentena (tutela final), sem a
necessidade de ao de execuo - a chamada tutela inibitria, com o objetivo de
impedir a prtica ilcita ou danosa, agindo-se de forma preventiva na proteo, por
exemplo, a tudo que h de mais caro biodiversidade.
3. Transgnicos, aspectos cientficos, riscos e biossegurana
10
Como tambm asseverou Roberta Jardim de Moraes, a sociedade parte de uma

suposio, nem sempre confirmada, que os produtos adquiridos em supermercados so
seguros. Nem sempre! Com os transgnicos, as dvidas ainda aumentam. Mas o que so
e como so produzidos os OGMs - organismos geneticamente modificados?
Como vimos brevemente ao incio, as chamadas plantas transgnicas so aquelas que
tiveram introduzido entre seus genes um novo gene ou fragmento de DNA, pelo
11
processo do DNA recombinante ou engenharia gentica.
12
interessante acentuar, com base em Lajolo e Nutti: "Normalmente as caractersticas

desejadas, como, por exemplo, resistncia a insetos, tolerncia a herbicidas ou produo
de um nutriente, so obtidas pela introduo de um gene novo. Em certos casos, porm,
genes pr-existentes podem ser removidos ou bloqueados". E do como exemplos o que
ocorreu com o arroz transgnico, que teve reduzida a expresso de um gene produtor de
uma protena alergnica, e o que aconteceu com um tipo de tomate, para que
mantivesse a firmeza por mais tempo, mesmo maduro.
Como j comentado brevemente a partir das pesquisas de Roberta Jardim de Moraes,
Lajolo e Nutti, reforam o entendimento de que "a soja normal, por exemplo, no
resistente ao herbicida glifosato, usado para controle de pragas, porque tem uma enzima
(EPSPS) que inibida por ele, tal como o a enzima de outras plantas. O que se fez
ento foi obter o gene de uma enzima de outro organismo, uma bactria, e provocar
alterao molecular correspondente a um aminocido, tornando-a muito mais resistente
ao herbicida, o que em termos bioqumicos significa uma alterao na cintica da
enzima. Esse gene modificado (CP4EPSPS) o que foi introduzido no DNA da soja,
gerando resistncia ao glifosato, por expressar uma enzima mais resistente e muito
13
14
prxima estruturalmente da original". No caso do milho, "transferem-se genes que
produzem na planta protenas txicas para a larva do inseto, as protenas inseticidas
conhecidas por siglas como Cry1Aa etc., podendo-se transferir mais de um gene, tal
como tambm j foi feito com arroz".
Entretanto, um tema polmico "diz respeito ao uso de tecnologias restritivas de certas
caractersticas da planta, e que ocorre quando se introduz um gene 'terminador', com a
finalidade de interferir no processo reprodutivo da planta, gerando sementes cuja
fertilidade passa a ser controlada por genes especficos tambm ativados ou inibidos por
15
indutores qumicos".
Tambm como debatem os autores citados, "a polmica se instala porque se a planta
fica estril", o que tambm ocorre com as sementes hbridas hoje em uso obtidas por
Pgina 69
outra tcnica de melhoramento, os agricultores ficam sem as sementes necessrias para

as plantaes futuras. Estando protegida a patente das companhias produtoras de
sementes, isto torna os setores produtivos dependentes dos setores detentores das
patentes. Porm, tal dependncia, preciso reconhecer, talvez possa no ser total, se os
governos desenvolverem polticas pblicas voltadas para dar apoio pesquisa e
produo de sementes, tal como vem ocorrendo, de certo modo, com a Embrapa em
relao aos transgnicos.
ilustrativo comentar que o milho, diferentemente da soja, quando transgnico, pode
conduzir, pela polinizao, outras lavouras transgenia. Em outras palavras, plantaes
no transgnicas prximas de plantaes transgnicas podem se transformar em
transgnicas pela polinizao, o que agrava a situao de perigo e risco de tais
organismos.
Portanto, o desenvolvimento da transgenia pela moderna biotecnologia que tem
conduzido as autoridades a pensar sobre leis de proteo e precauo aos perigos e aos
riscos desse avano cientfico. A legislao no Brasil, pois, tem como escopo estudar e
monitorar os riscos desses alimentos modificados para a sade humana e animal, assim
como para o meio ambiente.
16
E diante disso que o estudo de Roberta Jardim de Morais traz uma importante
contribuio elucidando as formas de se avaliar a segurana alimentar que poderia
percorrer uma das seguintes possibilidades: a) o estudo histrico - acompanhamento de
um perodo de consumo que, por bvio, no se aplica aos transgnicos por ser uma
situao nova; e b) testes e anlises de segurana alimentar - que implicam uma
17
metodologia de avaliao do risco em diversas etapas. Tal afirmao, por si s, j
demonstra o quo complexo o tema da transgenia. Primeiramente, perguntemo-nos
junto com essa autora: o que seria avaliao do risco? E imediatamente veremos que se
trata de um procedimento cientfico que envolve vrios aspectos, dentre os quais
identificao do perigo (agente nocivo); caracterizao do perigo (natureza do efeito
adverso); avaliao da exposio (ingesto/exposio); caracterizao do risco
(natureza qualitativa e quantitativa dos efeitos adversos na populao).
Como ressalta Roberta Jardim de Moraes, h que se pensar no gerenciamento do risco,
que corresponde busca de polticas e de medidas de regulamentao e de controle; no
caso dos AGM, deteco, rastreabilidade e monitoramento ps-comercializao.
Por ltimo, tem-se o aspecto da comunicao (informao do risco), que corresponde
necessidade de informao da sociedade e comunicao entre os segmentos
envolvidos, tais como governo, populao e institutos cientficos. Isso corresponde, no
caso do AGM, rotulagem, servios de informao ao consumidor e uso da mdia.
18
A referida autora, em seu amplo estudo, faz referncia, ainda, a certa ferramenta-guia
utilizada para a avaliao do risco e que diz respeito ao conceito de "equivalncia
substancial", formulado pela OECD, em 1993, que possui como objetivo verificar se o
novo produto to seguro quanto o alimento convencional. Mas, na verdade, a
sociedade no faz idia da complexidade que essa comparao. Ela envolve uma gama
infinita de possibilidades que inclui, por exemplo, efeitos intencionais, efeitos
no-intencionais, avaliao de toxinas, avaliao do potencial alergnico etc. Pode-se
deduzir disso que necessrio um imenso (gigantesco) banco de dados, e alguns
19
autores j falam numa nova cincia, denominada de Bioinformtica.
Enfim, pode-se deduzir do que at aqui foi dito que a sociedade depende de uma
complexa estrutura poltico-jurdica para a sua proteo. Uma estrutura administrativa
capaz de desenvolver tais avaliaes (CTNBio), um Poder Legislativo gil e
descomprometido com interesses mais imediatos e um Poder Judicirio eficaz, caso seja
necessrio precaver a sociedade de modo urgente diante de riscos desconhecidos.
4. O novo direito ambiental e a transgenia
Pgina 70
Embora o texto de Roberta Jardim de Moraes evolua para a discusso dos mecanismos
jurdicos de preveno e de precauo em face dos transgnicos, desenvolvendo um
estudo detalhado e minucioso, no qual procura descrever todas as fases do seu
licenciamento, gostaramos de contribuir, agora, na direo de fornecer um quadro
razoavelmente sistemtico da institucionalizao do direito ambiental no Brasil,
procurando chamar a ateno para os aspectos importantes da nova lei de
biossegurana sobre o tema.
Antonio Herman Benjamin, nos Cadernos da Ps-graduao da UFRGS, edio especial
20
sobre o tema harmonizao da legislao ambiental, afirma que podemos identificar
trs regimes na evoluo legislativo-ambiental brasileira. Nos perodos Colonial, Imperial
e Republicano, at a dcada de 60, tivemos uma fase de "explorao" desregrada ou do
laissez-faire ambiental, na qual a conquista de novas fronteiras (agrcolas, pecurias e
minerrias) era tudo que importava na relao homem-natureza. Num segundo
momento, tivemos a fase "fragmentria", na qual se verifica o legislador j preocupado
com vrias categorias de recursos naturais, mas no possui ainda uma viso global com
o meio ambiente. So dessa poca vrios cdigos isolados, tais como o Florestal, de
Caa, de Pesca, de Minerao etc. Finalmente, indicando uma re-orientao radical de
rumo, aparece a lei de poltica nacional do meio ambiente de 1981, iniciando a fase
"holstica", na qual o ambiente passa a ser protegido de maneira integral, enquanto
sistema ecolgico integrado. Tratou-se da Lei 6.938/81, que, como explana Benjamin,
"no s estabeleceu os princpios, objetivos e instrumentos da poltica nacional do meio
ambiente, como ainda incorporou, de vez, no ordenamento jurdico brasileiro o estudo
de impacto ambiental, instituindo ademais, um regime de responsabilidade civil objetiva
para o dano ambiental, sem falar que lhe coube conferir ao Ministrio Pblico, pela
21
primeira vez, legitimao para agir nessa matria".
Pois foi em meio vivncia desse ltimo perodo, tal como referido anteriormente, que
em termos de legitimao e de proteo dos direitos difusos relativos ao meio ambiente
marcou poca a Lei de Ao Civil Pblica 7.347/85, cujos 20 anos foram completados em
22
2005 com uma importante obra coletiva coordenada por dis Milar.
Logo a seguir, o acontecimento marcante nessa rea se deu com o texto constitucional
de 1988, quando, no seu art. 225 e incisos, estabeleceu a norma bsica em relao ao
ambiente: "Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes".
23
Como se v, e tomando aqui observaes de Maria Auxiliadora Minahim, "a disciplina

jurdica de questes decorrentes do emprego da biotecnologia, no Brasil, est vinculada
a mandamentos constitucionais relativos ao meio ambiente". Como prossegue a
professora, "de fato, a Constituio Federal (LGL\1988\3), no art. 225, ao tratar do
direito de todos ao meio ambiente equilibrado, dispe sobre a preservao da
diversidade e integridade do patrimnio gentico nos incisos II e V do 1. daquele
dispositivo, estabelecendo, como recurso para efetividade desse direito, o controle sobre
o emprego de tcnicas que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente.
Ora, como tambm diz a professora e do domnio acadmico especializado, a
regulamentao desses dispositivos foi implementada pela Lei 8.974/95, que,
posteriormente, foi revogada pela Lei 11.105/2005, que trouxe vrios esclarecimentos
importantes em seus artigos, tais como: no art. 1., sobre o princpio da precauo; no
art. 3., forneceu uma srie de definies importantes, dentre as quais a de OGMs; no
art. 8., criou a CTNBio; no art. 9., determinou a composio desse conselho por
doutores com destacada atuao na rea; e, por fim, no art. 14, tratou das
competncias, bem como no seu inc. IV, estabeleceu que a anlise da avaliao de risco
deve ser caso a caso.
Consoante Paulo Afonso Leme Machado, em palestra na PUC-RS, em 19.04.2005, "os
Pgina 71
riscos dos quais trata essa lei perpassam os animais, as pessoas e as plantas. Muito
embora isso, hoje (2005) a situao dos transgnicos a de estarem liberados por
medida provisria, portanto sem o estudo prvio de impacto ambiental. Inclusive, depois
de vrias peripcias, existe uma liminar proibindo-os, mas que no est sendo
respeitada, disse o professor naquela ocasio". Ressaltou, tambm, dentre muitas
coisas, que a CNTBio criada por essa lei no possuia personalidade jurdica, tal como o
Ibama, p. ex., integrando ento a pessoa jurdica da Unio e acarretando muitas
dificuldades para a cobrana de sua atuao. Mas, enfim, como disse o referido
professor, ela trouxe como positivo o fato de expressar explicitamente o princpio da
precauo como fundamental, embora venha apresentando, como negativo, a pouca
visibilidade e transparncia das suas decises.
Pois bem. Foi dentro do contexto da lei anterior que os transgnicos relacionados soja
"Roundup Ready" foram liberados. Cabe indagar, agora, como o assunto ser tratado no
contexto da nova lei, quais os novos desafios.
24
A ttulo de ilustrao, segundo o texto da professora Lavnia Davis Rangel Pessanha,

possvel observar que a liberao da soja RR ocorreu em reunio fechada e sem qurum.
Embora as decises judiciais fossem contrrias ao plantio e comercializao, o Poder
Executivo editou MedProv 113, afirmando que a safra de 2003 no estaria sujeita Lei
8.974/95. Posteriormente essa medida foi transformada na Lei 10.688/2003, lei esta que
foi entendida, por muitos juristas, como um incentivo desobedincia civil. Concluso:
em pouco tempo veio a cobrana dos royalties, isto ao final de 2003.
bem verdade, como segue essa autora, que, em setembro de 2003, a Embrapa
divulgou comunicado sobre o comeo de um projeto de biossegurana - no fundo, para
discutir eventuais dependncias com empresas multinacionais, o que por si s muito
importante. Contudo, parece acertada a tese da referida professora no sentido de que
tem havido uma "judicializao do conflito sobre a liberao da soja RR no Brasil". No
obstante, acredita-se, como j escrevemos em 2000, existir uma tendncia no Brasil,
sobretudo em casos difceis, de ocorrer o que se poderia denominar de uma politizao
do jurdico. Da a pergunta: o que seria mais adequado, uma judicializao da poltica ou
25
uma politizao do direito?
De qualquer maneira, no contexto da nova lei de biossegurana, Lei 11.105/2005, seria
26
importante considerar os alertas do professor Rubens Onofre Nodari, para quem
preciso tirar lies do passado. Como diz o professor Nodari, o glifosato um dos
herbicidas mais utilizados comercialmente e s recentemente estudos cruciais foram
feitos, tendo sido verificado que ele tem a capacidade de interferir e de desregular o
sistema endcrino dos mamferos, e, tambm, de afetar espcies aquticas, chegando
mesmo a eliminar certos anfbios.
Como segue o referido professor, sobre o conceito de equivalncia substancial, ele pode
ser til indstria, mas inaceitvel do ponto de vista do consumidor e da sade
pblica. Os testes de equivalncia substancial no requerem, p. ex., testes de longa
durao, o que um equvoco, e deveriam ser substitudos por testes biolgicos,
27
toxicolgicos e imunolgicos mais aprofundados e eficazes.
5. O Cdigo de Defesa do Consumidor e a rotulagem de OGMs
Diante de tudo o que foi dito, resta constatar, como fizemos em conversa com o
professor de direito ambiental Jackson Cervi, da URI - Santo ngelo, que estamos
diante, sobretudo no mbito da transgenia, de pensarmos conjuntamente no s o
princpio da precauo da Lei 11.105/2005, mas, especialmente, o princpio de
informao sociedade sobre essas situaes, estabelecido no Cdigo de Defesa do
Consumidor de 1990.
Da a passagem, ou pelo menos a interligao, entre o direito ambiental e o direito do
28
consumidor. Tomando aqui o trabalho de Edgar Moreira, possvel vermos com clareza
Pgina 72
que o Cdigo de Defesa do Consumidor, seguindo orientao consubstanciada nos arts.

1., III e 5., XXXII, da CF/1988 (LGL\1988\3) e art. 8. do CDC (LGL\1990\40) e
seguintes:
"Que os produtos colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou
segurana dos consumidores, exceto os considerados previsveis em razo de sua
natureza e fruio, estando os fornecedores, em qualquer hiptese, obrigados a dar as
informaes necessrias e adequadas a seu respeito, cujas informaes devem ser
claras, ostensivas e inteligveis, atendendo o princpio da transparncia que norteia as
relaes de consumo".
Assim, como segue o referido professor, nos arts. 6., I, e 10 do CDC (LGL\1990\40),
est a vedao colocao no mercado de produtos que apresentem alto grau de
nocividade, e assim por diante. E ainda, que o problema maior diz respeito inexistncia
de informaes precisas, testes concretos e estudos profundos que possam demonstrar
os exatos perigos e riscos.
Segue prelecionando tambm no sentido da importncia do princpio da transparncia,
conforme o art. 4. do referido Cdigo, caput, que impe o dever de informar, sob pena
de vcio de informao, o art. 18, caput. No basta um rtulo ou smbolo, preciso estar
escrito. Ressalte-se, por fim, segundo esse autor, que haveria o problema dessas
situaes serem enquadradas como publicidade enganosa caso no contenham as
informaes devidas e, portanto, crime de acordo com o art. 67 do CDC (LGL\1990\40).
29
Retomando o texto de Lajolo e Nutti, possvel ver alguns aspectos comparados de

como funciona a rotulagem em outras partes do mundo: na Unio Europia, a transgenia
deve ser superior a 1% para haver a necessidade de rotulao; no Japo, o nvel de 5%
para a soja; na Austrlia e na Nova Zelndia, at 1% no necessita de rotulagem. Mas,
fundamentalmente para o nosso estudo, caberia assinalar que nos EUA no existe
nenhum requerimento obrigatrio para a rotulagem. O FDA (Food and Drug
Administration) mantm a posio de que se os produtos modificados so
substancialmente equivalentes aos seus anlogos convencionais, nenhum tipo de
rotulagem requerida. Porm, ressalte-se que l os testes necessrios e os devidos
estudos prvios so efetivamente realizados, o que no est ocorrendo no nosso Pas.
Enfim, no Brasil, o Dec. 4.680, de 24.04.2003, estabelece obrigatoriedade da rotulagem
para alimentos acima de 1% de modificao em seus genes originais.
Retomando agora o trabalho de Roberta Jardim de Moraes, cabe reafirmar que a
polmica central dos OGMs surge, pois, no momento da comercializao desses
30
alimentos, ou seja, quando necessrio identificar a sua origem transgnica, e a
sempre existe interferncia externa. Com efeito, o conjunto das afirmaes desses
autores estudados possvel dizer que a rotulagem de alimentos transgnicos ou que
contenham transgnicos depende de muitos fatores, dentre os quais razes econmicas,
presses de grupos de interesse, predominncia de crenas religiosas, valores culturais e
direitos constitucionalmente garantidos.
31
Como assinala precisamente Roberta Jardim de Moraes, dentre as vrias situaes

existem aquelas nas quais no interessam ao mercado divulgar informaes sobre
produtos por inmeros motivos. Nesses casos, o governo dever proceder a uma anlise
aprofundada, para verificar se uma interveno ser necessria. O problema est em
como fazer e a que custos. Por outro lado, quando governos optam por adotar uma
poltica de informao obrigatria e que gere muitos custos para certos setores da
economia, no estaro causando um desequilbrio na relao custo-benefcio?
De todo modo, Roberta Jardim de Moraes
de alimentos:
32
defende trs escopos principais da rotulagem
- assegurar o fornecimento de informao adequada sobre sade e segurana;

- proteger consumidores e indstrias de embalagens fraudulentas e ilusrias;
Pgina 73
- promover a concorrncia justa e a comercializao do produto.

Quanto ao rtulo dos alimentos geneticamente modificados, dois sistemas so
33
defendidos:
1. a rtulo deveria conter informaes sobre o processo ou o procedimento utilizado para
produzir ou elaborar o produto (adotado na Unio Europia e no Japo);
2. a rotulagem deveria ser adotada somente quando o produto final obtido por meio da
aplicao da biotecnologia diferisse significativamente da contraparte convencional, quer
quanto composio, quer quanto ao valor nutricional.
Enfim, o trabalho de Roberta Jardim de Moraes d continuao a uma srie de outras
informaes importantes sobre aspectos econmicos relacionados com o direito nessa
rea. De nossa parte, o que foi dito j suficiente para demonstrar a
interdisciplinaridade e a transversalidade dos ditos "novos direitos", e como diz a
professora Claudia Lima Marques, ao tratar do tema do dilogo das fontes, um encontro
entre esses direitos fundamental, se quisermos dar conta da complexidade atual do
mundo. Portanto, o estudo do princpio da precauo requer o estudo concomitante do
princpio da informao. Dado que o assunto d seus primeiros passos no Brasil sob a
gide da nova Lei de Biossegurana, muitas consideraes ainda sero necessrias sobre
o tema, ensejando, pois, maiores e mais aprofundadas pesquisas.
6. Consideraes finais
Neste final, cabe-nos alertar, em primeiro lugar, que vivemos o que autores como Leonel
34
Rocha, dentre outros, denominam de sociedade de risco. A globalizao, o avano da
biotecnologia e da informtica, a velocidade da vida, representada pela passagem de um
tempo diferido para um tempo real etc., colocam-nos diante da necessidade de nos
precavermos quanto s surpresas de diferentes origens.
E diante desse quadro terico e das experincias prticas frustradas quanto devida
precauo de riscos desconhecidos no Brasil que optamos, mesmo sabendo dos bices
econmicos, pela defesa da obrigatoriedade da rotulagem dos produtos transgnicos.
Essa precauo informativa o mnimo que o cidado pode esperar, e isso no significa
apenas aumento de nmero de "bits" disponveis para a sociedade, mas de "bits"
organizados e capazes de serem compreendidos e auto-refletidos pelos consumidores. E
isso nos conduz ao velho e surrado chavo, porm ainda vlido e essencial, "a cidadania
se constri com educao".
No caso dos transgnicos, a situao se complica por estarmos em meio a informaes
muito tcnicas. Como bem alertou Andria Logurcio, professora da UERGS Universidade Estadual do Rio Grande do Sul, no seminrio que deu origem a este artigo,
"a sociedade no conhece nem mesmo o smbolo da transgenia", o que no significa
nenhum absurdo em si mesmo. Em pesquisa realizada pela professora, observou-se que
muitos atribuam ao tringulo com um "T" no seu interior, smbolo da transgnia, o
entendimento equivocado de que ali estaria um organismo radioativo.
Enfim, este pequeno artigo procurou tambm, no que se refere aos ditos "novos
35
direitos", demonstrar que eles, alm de no se exclurem tal como supunham alguns,
complementam-se, realizando o que a professora Claudia Lima Marques tem
36
denominado de necessrio dilogo das fontes no direito ps-moderno. Consoante
ressalta a professora Claudia, na apresentao da obra de Leonardo Bessa referida na
nota anterior, "o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em razo do corte
horizontal nas mais diversas relaes jurdicas, significativo exemplo da necessidade
37
atual de convivncia com diversos outros diplomas".
preciso dizer, neste final, que a judicializao do conflito dos transgnicos tal como se
revela no caso da soja RR no mal em si e pode mesmo ser visto como fruto do
desenvolvimento de uma autoconscincia da sociedade, que, por meio do Ministrio
Pgina 74
Pblico e de entidades representativas, tem procurado por seus direitos, precaues e

informaes muitas vezes escamoteadas. Portanto, dentro de um marco tico explicitado
pelo constitucionalismo contemporneo, no h por que julgar como "atrofia dos
poderes" tanto a judicializao dos conflitos sociais e da poltica quanto a politizao das
decises judiciais, sobretudo em casos difceis e polmicos. Porm, no d para
concebermos racionalmente que o desenvolvimento econmico possa ser entendido
como prioridade ante a sade e a proteo do meio ambiente.
No obstante tudo o que foi dito, de lamentar que, no caso em pauta e na discusso
dos transgnicos (at o primeiro semestre de 2007), encontramos o que os socilogos
do direito denominam de grave ineficcia e inefetividade do direito, que, no mais das
vezes, termina por ser atropelado por solues polticas ex post facto. No h como
deixar de ver que tais situaes contribuem para a deslegitimao da ordem
jurdico-estatal da qual tanto se espera em tempos de globalizao.
7. Referncias bibliogrficas
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(1) Este trabalho, originalmente, foi apresentado dentro do Projeto "Universidade Livre",
realizado pela Universidade Estadual do Rio Grande do Sul, em 29.06.2005. Integra
pesquisas realizadas pelos componentes do Grupo de Pesquisa "Direitos Fundamentais e
Novos Direitos", da Faculdade de Direito da UFRGS, e registrado no CNPq.
(2) A Construo de biomarcas globais, p. 17-18.
(3) Cf. sua obra Segurana e rotulagem de alimentos geneticamente modificados, p.
3-14, que apresenta, como diz a professora Izabel Vaz, que prefacia o livro, "um
tratamento cientfico e politicamente adequado a um tema-tabu: os alimentos
transgnicos", e que, segundo nosso ponto de vista, transita de modo claro e objetivo
desde o histrico da biotecnologia a questes jurdicas, polticas e sobretudo econmicas
do assunto. Outrossim, boa parte das observaes tcnicas sobre transgnicos e sobre
sua rotulagem foi colhida, alm do livro da professora Roberta Jardim de Moraes, na
obra Transgnicos: bases cientficas de sua biossegurana, dos professores Franco Lajolo
e Marlia Regini Nutti.
(4) Idem, p. 8.
(5) Cf. A era dos direitos, p. 5, 6 e ss.
(6) Cf. Teoria jurdica e novos direitos, p. 97-108.
(7) Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 100.
(8) Idem,p. 102.
(9) Direito ambiental na sociedade de risco, escrito em conjunto com Patryck de Arajo
Ayala, p. 153 e ss.
(10) Op. cit., p. 15.
(11) Cf. Franco Maria Lajolo e Marlia Regini Nutti, na obra Transgnicos: bases
cientficas de sua biossegurana, p. 19.
(12) Idem, p. 22.
(13) Idem, p. 22-23.
(14) Idem, p. 23.
(15) Idem, p. 24.
(16) Op. cit., p. 15.
(17) Op. cit., p. 16-19.
(18) Roberta Jardim de Moraes, op. cit., p. 27.
Pgina 76
(19) Roberta Jardim de Moraes, op. cit, p. 21. Tambm cf. Lajolo e Nutti, op. cit.,p. 26 e
ss.
(20) Op. cit., p. 97.
(21) Idem, p. 98. Sobre essa lei, existe o competente e minucioso estudo realizado por
Paulo Bessa Antunes, referido na bibliografia ao final.
(22) Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios.
(23) Direito penal e biotecnologia. So Paulo: RT, 2005. p. 109.
(24) Transgnicos, recursos genticos e segurana alimentar: uma anlise da
judicializao do conflito sobre a liberao da soja RR no Brasil. Artigo publicado no vol.
IX/2002 da Revista Cadernos de Debate, uma publicao do Ncleo de Estudos e
Pesquisas em Alimentao da Unicamp, p. 69-92.
(25) Cf. Teoria jurdica... cit., Cap. VI.
(26) Biossegurana, transgnicos e risco ambiental: os desafios da nova lei de
biossegurana. Biossegurana e novas tecnologias na sociedade de risco: aspectos
jurdicos, tcnicos e sociais, p. 17-43, especialmente p. 37-39.
(27) Idem, p. 39-40.
(28) Cf. Alimentos transgnicos e proteo do consumidor. Biodireito. Cincia da vida, os
novos desafios, Maria Celeste Cordeiro Leite Santos (Org.), So Paulo: RT, 2001, p.
231-245.
(29) Op. cit., p. 75 e ss.
(30) Roberta Jardim de Moraes. Op. cit., p. 97 e ss.
(31) Idem, p. 100.
(32) Idem, ibidem.
(33) Idem, p. 111 e ss.
(34) Esse professor fala desse tema a partir do socilogo Niklas Luhmann. Ver de Leonel
Rocha, Epistemologiajurdica e democracia. Pode-se ver tambm o tema do risco em
Morato Leite e Patryck Ayala, op. cit., Captulo I e ss., no qual se pode encontrar
tambm uma discusso sobre o tema da informao na rea ambiental.
(35) possvel ver que alguns autores ainda vem a luta pela liberdade como
excludente da igualdade e vice-versa, como demonstra Heiner Bielefeld em sua obra
Filosofia dos direitos humanos, p. 110-120.
(36) Ver apresentao dessa professora ao livro Aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor, de Leonardo Roscoe Bessa. Braslia: Braslia Jurdica, 2007. p. 15-25.
(37) Idem, p. 18.
Pgina 77
RESPONSABILIDADE TICA EM FACE DO MEIO AMBIENTE

Revista de Direito Ambiental | vol. 2/1996 | p. 40 - 49 | Abr - Jun / 1996
DTR\1996\670
dis Milar
Advogado, Professor de Direito, Consultor para assuntos do Ambiente. Presidente da
Comisso de Juristas instituda pelo Decreto 36.860, de 05.06.1993, para elaborar
Anteprojeto do Cdigo Ambiental Brasileiro, Presidente da Fundao para a Conservao
e a Produo Florestal do Estado de So Paulo, criador e ex-coordenador da
Coordenadoria das Promotorias de Justia do Meio Ambiente do Estado de So Paulo, um
dos redatores da Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica).
Sumrio:
1.Introduo - 2.Meio ambiente. Patrimnio da coletividade. Abordagem social - 3.Meio
ambiente e gesto pblica. Abordagem poltica - 4.A tica da vida. Abordagem
biocntrica - 5. guisa de concluso
1. Introduo
Abordar tema tico para uma revista dirigida fundamentalmente aos profissionais de
Direito seria como caminhar sobre terreno minado. Os contornos jurdicos e morais dos
fatos submetidos a anlise freqentemente se sobrepem, tornando difcil o
discemimento da questo sob esta ou aquela tica. moral? jurdico? So ambas as
coisas? Nem sempre se percebe, de pronto, qual a natureza ou o mrito intrnseco do
assunto em causa porque, para alm dos aspectos semnticos que podem confundir a
linguagem, h as questes de fundo, aquele campo cinzento em que terminam o mtodo
e a competncia de uma disciplina e comeam os de outra disciplina. No raro
confundirem-se questes jurdicas com questes morais.
Um fato qualquer - social, econmico, comportamental ou de outra natureza - pode ser o
objeto comum do Direito e da Moral. Embora estas duas cincias sejam afins, seus
mtodos se diferenciam, assim como a luz que cada uma projeta sobre o fato analisado;
resultam concluses diferentes e no raro paradoxais. A vida nos tem ensinado: nem
sempre o que ontologicamente moral legal (ao menos sob o ponto de vista formal) e,
inversamente, nem sempre o que legal moral. Em se tratando do Meio Ambiente e
seu gerenciamento os paradoxos e conflitos tambm ocorrem, envolvendo no apenas
Direito e Moral como, ainda, Poltica e Administrao.
Em termos de modernidade, o Meio Ambiente surge como uma nova instituio, pois
como tal reconhecida em documentos legais, ao menos implicitamente. Mas, o Meio
Ambiente sobretudo uma realidade dinmica e mutante, holstica e sistmica; ele
alvo de cincias e tcnicas aplicadas, realidade interdisciplinar e mesmo transdisciplinar,
que desafia abertamente qualquer competncia exclusiva, seja cientfica ou normativa.
um fato mltiplo e constantemente renovado, de modo que nunca ser esgotado em
suas diversas anlises. Isto um consolo - triste consolo, porm - para as nossas
limitaes, ao mesmo tempo que constitui desafio para as nossas justas pretenses de
conhec-lo e administr-lo.
H outro fator limitante: as cincias no tm condies de manifestar-se sobre o fato
tico, nem mesmo o Direito pode faz-lo a bel prazer. A tica gravita em outra rbita;
desde tempos imemoriais esteve na esfera da Filosofia e da Religio. necessrio
reconhec-lo e valer-nos das contribuies que uma e outra nos proporcionam. Aqui
entra o papel da tica como cincia ou arte, ou como cincia e arte do comportamento
correto do Homem em face do prprio Homem e da Natureza.
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No que concerne ao Direito, a tica tem bases comuns com o Direito Natural, mal grado
esta ltima denominao sofrer restries em no poucos arraiais jurdicos. Quero
utilizar o Direito Natural como referencial para identificar princpios que, partindo da
considerao do mundo natural, servem de subsdios para o Direito Positivo.
Em ltima instncia, o Direito Natural fundamenta-se na natureza das coisas. E, para os
que crem, ele se fundamenta indiretamente nos planos do Criador para o universo
criado. A partir da observao e exame da Natureza mesma, as relaes sobre as quais
se estriba a vida biolgica individual, assim como a vida social e a ordem jurdica que a
mantm, so relaes que se manifestam como lei jurdica natural. Da se forma o
Direito Natural, que deve ser tido em conta no aperfeioamento da ordem jurdica levado
a efeito pelo Homem atravs do Direito Positivo. Como ilao quase espontnea,
conclumos que as relaes ecossistmicas do subsdios tanto Moral e ao Direito
Naturais quanto Moral e ao Direito Positivos. Nenhum ordenamento de costumes e de
normas jurdicas pode contrariar a teleologia manifestada na destinao e no significado
natural das coisas criadas, desde o menor dos ecos sistemas at o ecossistema
planetrio.
O Estado, via de regra, exerce atividade legislativa e, por conseguinte, instituidora de
direitos. No obstante, toda a comunidade possui poder legislativo no que tange a seus
prprios interesses, aplicando o princpio da subsidiariedade. Assim, os Direitos
Humanos proclamados pelas Naes Unidas e pela Unio Europia, bem como os direitos
fundamentais das recentes constituies polticas, no se apresentam como outorgados
pelas Naes Unidas ou pela Unio Europia ou pelos legisladores constituintes, mas sim
como direitos dados e inalienveis, muitas vezes anteriores e remotos, quase sempre
fundamentados nas relaes naturais.
O mesmo processo se passa com a tica. Direito Natural e tica, em suas origens, por
vezes se confundem porque ambos esto prximos da matriz originria, a Natureza. Por
tica, entenderemos, aqui, a cincia ou tratado dos costumes que, por seu carter
eminentemente operativo e prtico, pode assumir a fisionomia de arte ou exerccio dos
bons hbitos e comportamentos morais, quer na vida individual quer na social.
Do que foi dito podemos afirmar, sem mais argumentaes (o tempo agora no
permite), que o Meio Ambiente, mediante suas mltiplas e variadas relaes, inspira e
fundamenta preceitos morais e normas jurdicas. Limitemo-nos, todavia, aos aspectos
ticos que, de muitos que poderiam ser, reduziremos a trs para o escopo desta
colocao e dos debates subseqentes. So eles: a abordagem social do Meio Ambiente
como patrimnio da coletividade, a abordagem poltica do Meio Ambiente como objeto
de gesto do Poder Pblico e da comunidade, e, por fim, o enfoque biocntrico do Meio
Ambiente como requisito de sobrevivncia humana e planetria.
2. Meio ambiente. Patrimnio da coletividade. Abordagem social
A Lei Federal 6.938 (de 31.08.1981), que instituiu a "Poltica Nacional do Meio
Ambiente", estabelece como princpio dessa mesma poltica que " o Meio Ambiente
patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso
coletivo". (Art. 2., inc. II).
Esta lei consagra explicitamente - embora sem maiores detalhes e especificaes - uma
tese que tem sido objeto de discusses e experincias as mais variadas em todos os
perodos da Histria, em todas as formas de civilizao que apareceram sobre a face de
Terra. Esse "patrimnio coletivo ou comunitrio" pode ser estudado luz da Teologia
Catlica e de outras concepes religiosas, assim como de filosofias polticas e sociais,
de pesquisas antropolgicas e outras. No so apenas os livros a dizerem coisas e coisas
sobre o tema: h tambm muitas e variadas formas de organizao comunitria e
modelos sociais e econmicos que se instalaram, alguns dos quais se converteram em
ideologias militantes e regimes polticos.
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O texto legal citado no se vincula a qualquer concepo dessas anteriormente

mencionadas. O legal, neste caso, fundamentou-se em concluses ticas e decorrncias
do Direito Natural. Se o gnero humano um ocupante qualificado e privilegiado do
planeta Terra - que lhe compete preservar, administrar e utilizar - no h por que
transformar os recursos naturais e ambientais em patrimnios oligrquicos. Cada
indivduo do gnero humano tem direito qualidade ambiental, a um "ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida", como reza a nossa Constituio Federal de 1988.
No vem ao caso discutir a propriedade dos bens de produo ou as respectivas formas
de apropriao. Esgotar-se-iam vrios tratados e sempre permaneceriam dvidas e
discordncias. H, porm, um critrio que no pode ser desconhecido. Sejam quais
forem os ttulos e formas de propriedade que gravam os recursos naturais e bens
ambientais de interesse maior, no meramente individual ou grupal (oligrquico), pesa
sobre tais recursos e bens uma hipoteca social: no se pode dispor deles livremente e a
bel prazer se interesses maiores e mais amplos da comunidade forem violados ou
indevidamente restringidos.
As formulaes jurdicas sobre o assunto podero variar muito. O substrato tico, no
entanto, o mesmo e assim permanece enquanto no se demonstrar cabalmente que o
Meio Ambiente no patrimnio da coletividade e fonte de recursos para o
desenvolvimento da humanidade. Os proprietrios de recursos naturais e bens
ambientais, seja a que ttulo for, sob o ponto de vista tico no so mais do que
gestores desse patrimnio, com a agravante de serem tanto mais cobrveis quanto mais
manipularem e utilizarem tais recursos e bens, usufruindo deles em detrimento dos
interesses comunitrios.
Infelizmente somos herdeiros - e, por vezes praticantes convictos - de um sistema tico
mal elaborado ou, at mesmo, deformado. Crescemos orientados por preceitos de uma
moral individual (para no dizer individualista). Damo-nos por honrados e probos se, nas
relaes interpessoais de nossa esfera individual, no nos apropriamos indebitamente
dos bens de outrem ou no lhe fazemos violncia. Saldar dbitos, cumprir a palavra, no
causar prejuzos so obrigaes das quais, em rigor, no nos poderamos vangloriar so comezinhas. Se ficarem nisso, exclusivamente, elas se revestem de certo carter
farisaico. A moral que nos falta - pensando em termos de tica do Bem Comum e tica
do Meio Ambiente - aqueloutra menos conhecida e praticada: a moral de cunho e
alcance social. No temos sido habituados a pensar e reagir impulsionados por este tipo
de moral, por esta espcie de cosmoviso que nos faz considerar e respeitar o mundo
como "nossa casa". A moral tradicional no desenvolve a necessria solidariedade com o
planeta vivo nem com os nossos semelhantes. Ao contrrio, a tendncia que provm de
instintos primitivos tornarmo-nos senhores das coisas nossa moda pessoal e em
funo de interesses nem sempre justificveis, embora racionalizados inteligentemente.
como se tudo fosse de ningum, de tal modo que res nullius fiunt primi occupantis, em
outras palavras: "eu ocupo, logo meu; e em sendo meu fao o que bem entendo... no
importando que eu no entenda o que e como deva ser moralmente entendido de minha
parte".
A Histria est recheada de exemplos de todos os tamanhos e, de certa maneira,
justificam teorias de que as contendas e as guerras partem de ntima motivao
econmica, ou seja: "eu quero aquilo, custe o que custar". Neste caso - como, alis, em
outros to ou mais abrangentes - no h vontade individual soberana, nem mesmo se
pode invocar a "vontade do povo", que impessoal, difcil de aferir e facilmente
fantasivel. Qual o legtimo interesse, o direito da sociedade? Isto o que conta.
O empreendedor sempre ter o seu ponto de vista, a sua lgica. Os consumidores e
compradores do empreendimento, tambm. Os defensores do Meio Ambiente, por sua
vez, brandiro seus argumentos. Estaro todos certos ou errados? Ou qual parcela de
erro e verdade tocar a cada um? Na grande maioria dos casos caber uma palavra do
Direito. Em todos os casos, porm, no se poder deixar de ouvir a tica, a voz da moral
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transcendente que supera os pontos de vista e os posicionamentos individuais. O

parmetro regulador e indiscutvel ser o saldo positivo de qualquer empreendimento na
balana da qualidade ambiental e do respeito ao ecossistema planetrio. O preceito
sinttico poderia ser este: "ressarcir a natureza e as comunidades, os povos e o planeta
Terra".
Esta viso tica da questo ambiental deve ser adotada pelo indivduo e pelo seu grupo
social, pela comunidade local e por amplos setores da sociedade global, pelo produtor e
pelo consumidor. E incumbe ao cidado e ao Poder Pblico. Mas, as pessoas jurdicas
tero tica ou estaro obrigadas a preceitos morais, considerando-se que elas, como
tais, no tm conscincia? - evidente que sim, na medida em que, como pessoas
jurdicas so sujeitos de direitos e deveres; e mais, na medida em que so constitudas
de pessoas fsicas, so entes de maior peso na vida da sociedade que os simples
indivduos isolados. Neste caso, no so suficientes os cdigos de tica das profisses;
imperioso um cdigo de tica das empresas e demais instituies para iluminar-lhes os
fins e os procedimentos. Se esperamos pelo bom funcionamento dos ecossistemas e
visamos ao equilbrio ecolgico, coloquemos a justa contrapartida de nossas
intervenes sobre o mundo natural, sejam elas individuais, empresariais ou sociais
porque, curiosamente, jamais poderemos cobrar da Natureza por ela ser injusta conosco
e degradar o Homem. Antes: sendo ela juridicamente incapaz (sic.), vtima indefesa de
agresses e tentativas de "orbicdio", precisa de nossa permanente tutela. a boa tica
do mais forte em relao ao mais fraco.
3. Meio ambiente e gesto pblica. Abordagem poltica
Seria impossvel eximir a Poltica destas consideraes, dado que se trata do patrimnio
pblico. Quanto mais adulta e consciente, tanto mais uma comunidade cuida dos seus
interesses de maneira participativa. Como ponto de partida para as aes, a sociedade
a gestora primria e original dos seus interesses e do seu patrimnio. Ela o faz,
mediante diferentes pactos, atravs de grupos constitudos para este ou aquele fim.
Preservao e melhoria do Meio Ambiente no escapam regra. Contudo, em se
tratando de bem comum, de interesses difusos - como o caso do Meio Ambiente - o
Poder Pblico assume as funes de gestor qualificado: legisla, executa, julga, vigia,
defende, impe sanes; enfim, pratica todos os atos que so necessrios para atingir os
objetivos sociais, no escopo e nos limites de um Estado de Direito.
A moral idade administrativa no se restringe ao uso correto dos recursos pblicos
arrecadados por mecanismos tributrios. A malversao do dinheiro do contribuinte,
todas as formas de desperdcio so, pelo menos, amorais, se no forem efetivamente
imorais. A moralidade poltico-administrativa no se baliza somente pelo "mal praticado"
mas, ainda, pelo "bem omitido". No trato dos recursos naturais e dos bens ambientais
podem igualmente ocorrer estas espcies de "pecados pblicos" de comisso e omisso.
At que ponto se pode estar tranqilo com a posio e as aes do Poder Pblico em
relao ao Meio Ambiente? Qual a tica que as preside?
Na vida pblica e no exerccio da poltica h uma forma sutil de imoralidade (ou falta de
tica) que o abuso do poder. Isto parece soar muito distante da questo ambiental,
porm, o Meio Ambiente uma das vtimas mais insuspeitas e, ao mesmo tempo, menos
percebidas dessa desvirtuao. Para exemplificar, um famoso relatrio da Fundao Dag
Hammarskjld, elaborado com a participao de pesquisadores e polticos de 48 pases,
e subvencionado tambm pelo PNUMA, aponta para a problemtica do abuso de poder e
sua interligao com a degradao ambiental. Cita comportamentos colonialistas e
neocolonialistas em relao a uso do solo e minorias sociais. O Relatrio Brundtland, que
oficializa a posio da ONU sobre o desenvolvimento sustentvel, parte de uma viso
complexa das causas dos problemas scio-econmicos e ecolgicos da sociedade global,
enfatizando a ligao entre economia, tecnologia, sociedade e poltica, chamando a
ateno para uma nova postura tica em face do Meio Ambiente. Alertas to
significativos e autorizados dirigem-se sobretudo para os governos, s elites e classes
dominantes que, regra geral, impem rumos e tons poltica.
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Numa sociedade em que a conscincia e o exerccio da cidadania so ainda dbeis e

vacilantes - como acontece na quase totalidade do territrio brasileiro - as manipulaes
contra o Meio Ambiente, os abusos antiecolgicos do poder, a discricionariedade e
favorecimentos ilcitos, a prepotncia e o cinismo so facilmente constatveis e passam
batidos com carimbos e chancelas. A malandragem disfarada elevada categoria de
louvvel esperteza e pouco se questiona o aspecto de uma tica scio-ambiental nesses
casos.
O preo dos erros desses pecados pblicos, o pesado tributo social da degradao do
Meio Ambiente ser pago pelos mais fracos e pela prpria Natureza, at que um dia as
geraes de hoje e de amanh sejam cobradas pela Histria.
4. A tica da vida. Abordagem biocntrica
pacificamente aceito em nossos dias, ao menos entre pessoas que exercitam o
discernimento, que preservar e restabelecer o equilbrio ecolgico questo de vida ou
morte. Os riscos globais, a extino gradativa de espcies animais e vegetais - seja ela
decorrente de causas naturais ou de aes antrpicas degradadoras - assim como a
satisfao de novas necessidades em termos de qualidade-de-vida, deixam claro que o
fenmeno biolgico e suas manifestaes sobre o planeta esto perigosamente
alterados. Em decorrncia, a preocupao com a vida desemboca numa "tica de
sobrevivncia", em que os conceitos e os sistemas de relaes ainda no esto
suficientemente definidos.
H uma corrente de pensamento - ou tendncia inconsciente - que faz do Homem o
centro inconteste de tudo quanto se pratica e desenvolve sobre a Terra. o famoso
antropocentrismo, de razes no pensamento judaico-cristo, talvez distorcido, que h
sculos vem moldando a chamada civilizao ocidental. Isto se tem verificado nas
regies do globo em que o racionalismo, o pragmatismo e o tecnicismo encontraram
grande acolhida, secundados por concepes religiosas que impulsionavam o
crescimento das riquezas e a fruio de bens materiais como prova de bnos divinas.
"Tudo isto te darei se prostrado me adorares": e o Homem ocidental "desenvolvido"
sucumbiu tentao de fazer-se, ele prprio, o centro do mundo, proclamando que a
glria dos demais seres estaria em servi-lo. Por esse servio entenda-se ordenar o
mundo natural para a satisfao dos humanos desejos, traduzidos em manifestaes
racionais da sua natureza ou em meras exigncias de instintos inferiores.
assim que se encontra condicionada a vida sobre o planeta Terra. assim que se
condiciona, tambm, a organizao da sociedade humana. Neste contexto atual, de
todos ns conhecido, parece que a vida vale o que vale para cada um, e cada um quer
fazer valer a vida que tem segundo suas aspiraes legtimas ou esprias.
Esta uma considerao fundamental, um pressuposto, para se pensar a tica da Vida
que, em ltima anlise, se apresenta como condicionadora da tica do Meio Ambiente,
um dos seus mais expressivos aspectos. de inquestionvel sabedoria considerar que o
mundo natural antecede o Homem: por mais antiga que seja a origem ou aparecimento
da espcie humana sobre a Terra (so muitos e muitos milhes de anos), o ser humano
se fez presente quando infinitas outras espcies vivas tinham aparecido (e algumas j
desaparecido). Seria, ento, o caso de concluir que o Homem, recapitulao das outras
formas de vida, s poderia habitar o planeta quando este tivesse o "habite-se" dado pelo
Criador, cabendo espcie humana o glorioso papel de conserv-lo e desenvolv-lo,
como um demiurgo.
"A Natureza precede ao prprio ser humano". Por isso as demais formas de vida
apresentam um significado prprio em si mesmas, como expresso criadora de Deus ou
da Natureza, conforme o posicionamento religioso de cada um. Com efeito, nem tudo o
que existe foi criado para a utilidade imediata do homem; h outros fins, outras razes
criadoras que escapam nossa sensibilidade e aos nossos clculos. Muitas realidades e
aspectos superam as nossas "vs filosofias".
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Mas, como a tica da Vida se relaciona claramente ao Direito Natural, voltemo-nos,

ento, para o grande "Livro da Natureza", que serve de base comum. Tomemos o
ilustrativo exemplo dos ecossistemas.
Sabemos que um ecossistema, considerado no sentido ecolgico e no como unidade de
planejamento, no tem limites geogrficos definidos. Trata-se de um espao de qualquer
dimenso, no qual se processa a interao dos seres vivos com os demais componentes
do meio, mediante transporte e troca de matria, energia e informao, tudo isto
submetido a um processo de auto-regulao de modo a garantir a estabilidade' ou
equilbrio daquele ecossistema. A se verifica a cadeia trfica, aquela seqncia
concatenada em que os seres alimentam uns a outros ou so por eles nutridos. Esta
relao energtica contnua se processa entre seres biticos e abiticos - sem esquecer a
intervenincia da fotossntese -, entre os seres vivos, eles mesmos, de modo que em
toda cadeia alimentar h ingredientes minerais, vegetais e animais. um processo
natural e a Natureza tem suas leis, embora nem sempre claras e evidentes. A ao do
Homem, a sua simples presena em determinado meio alteram essas relaes. Ele o
nico ser dotado de instrumental e condies para tanto.
A vida se mantm graas a essa troca incessante de matria e energia, s vezes de
forma instigante. Por que h presas e predadores? Por que uns so herbvoros, outros
carnvoros, outros onvoros? Por que h plantas carnvoras? Qual a razo de existirem
parasitas e comensalistas? E outras, outras questes despertam: em que ponto uma
forma de vida superior outra? Ser na organizao e complexificao dos diferentes
seres vivos? Haver conscincia e sensibilidade em todos os seres vivos? E em que
grau? E por que o Homem pretende exercer primazia? Pela racionalidade que nem
sempre - o mais das vezes - ele sabe usar?
Fala-se em "lei das selvas" como se fosse necessariamente a mera lei do mais forte, a
prepotncia do lobo sobre o cordeiro, o rugido predador do leo, a passiva imobilidade
dos vegetais. H outros aspectos magnficos, como a ciberntica natural, s vezes
instintiva, dos processos trficos e energticos. Desde milnios tais processos no so
substancialmente alterados, mantm e renovam a vida. Por isso, em si mesma, a "lei
das selvas" no expresso pejorativa.
E como entra o Homem - o ser racional e tico - em todos esses procedimentos? Ele
tem, tambm, suas presas e seus predadores; e no jogo de vida e morte, em busca do
equilbrio, entram seus pensamentos e os hbitos que adquiriu ao longo de todo o tempo
histrico e evolutivo decorrido. Para manter sua vida biolgica e sua vida existencial,
como inquilino privilegiado do Planeta, ele passa por cima da vida vegetal e animal. At
a ele um consumidor na cadeia trfica: um predador no sentido ecolgico. a vida
pela vida, ou a morte pela morte. Mas, o Homem est igualmente na condio de presa
ou predado, tambm na terminologia ecolgica, ainda que de maneira simplesmente
analgica e no no sentido estrito. Com efeito, somos "presas" e vtimas de plantas
daninhas, de microorganismos, de pragas e vetores - estes e outros so os nossos
"predadores". Para escapar e proteger-se de seus inimigos ecolgicos, o Homem age
pelo instinto e pela razo, acionando os mecanismos que inventou. o nico ser
naturalmente planejado e planejador. Ele segue, ento, a "lei das selvas", sejam elas
florestas ou cidades. Onde estar a medida correta? Onde o equilbrio a preservar ou a
restabelecer? Dobre-se o instinto, eleve-se a razo. a que entram a tica da Vida, a
tica do Meio Ambiente, que todos os demais seres vivos desconhecem.
Paradoxalmente, as ameaas vida e sobrevivncia no planeta Terra no provm destes
ltimos que se guiam por instintos naturais. O risco vem daqueles outros seres
autodenominados superiores, os humanos, que pretendem guiar-se pela razo, porm,
deixam-se conduzir facilmente por instintos pervertidos. Seu pensamento tico, lcido e
ordenador se desfigura em comportamentos antiticos, obtusos e predadores,
mortferos. Ento, como recorda a celebrao pascal, "a vida e a morte travaram um
duelo estranho": preciso que a vida se imponha.
O conflito criminoso ou culposo entre vida e morte, que hoje se trava em tantas formas
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sobre o globo terrestre, no fbula nem parbola apocalptica. No tampouco um

determinismo biolgico, econmico, sociolgico ou poltico. uma grave pendncia a
resolver, a ausncia de uma conscincia tica de profunda modernidade e de moderna
profundidade. O Homem precisa selecionar melhor e assumir devidamente os seus
eptetos - que so tantos os surgidos no desenrolar da Histria. O homo faber, o homo
sapiens, o nimal politicum, o homo oeconomicus, o nimal religiosum, o homo
praedtor e, nobilssima classificao aristotlica, o nimal rationale, que o insere
plenamente na biosfera e na noosfera.
Parece que o homo praedtor tem prevalecido em longos perodos da nossa civilizao e
das anteriores. O que os demais seres vivos no fazem uns aos outros, fora dos instintos
naturais e ecolgicos, o Homem o tem feito em relao a seus semelhantes,
justificando-se sempre. Assim surgiu o antiqssimo provrbio - Homo hmini lupus: o
homem lobo para outro homem. predador, nefasto, ardiloso, devorador. E mais: se
ele se posiciona assim perante seus semelhantes, poderemos, por acaso, imaginar a
prepotncia com que trata tudo o que no humano mas considerado objeto dos seus
caprichos?
Em termos bem atuais, aonde nos leva a espoliao dos recursos naturais,
particularmente os no renovveis e os essenciais sobrevivncia planetria? Aonde nos
conduz o desprezo por bilhes de vidas humanas despojadas das condies mnimas
para que possam ter sentido? Aonde nos precipitam certas aventuras da Biotecnologia e
da Engenharia Gentica? A que fim nos destinam a desertificao, o efeito estufa, os
rombos na camada de oznio e outras ameaas evidentes ou latentes? E, por fim, aonde
nos atiram a fome, a insalubridade, a pobreza generalizada, a misria crescente? A
degradao ambiental pode tornar-se ameaa endmica ou epidmica
qualidade-de-vida humana.
Qual ser a resposta tica a tantas formas de
desgraadamente, parece que nos vamos habituando?
atentado
vida,
quais,
A Terra no simples litosfera coberta, em parte, pela hidrosfera e envolta pela

atmosfera. Ela um gigantesco organismo vivo, de uma vida sui generis, em que a
biosfera somente parte representativa. O maravilhoso fenmeno da vida planetria
algo transcendente. Por isso requer os cuidados de uma tica apropriada: a tica da Vida
que no se limite considerao da biosfera mas busque alcanar dimenses planetrias
e csmicas.
Eis um instigante ponto de reflexo e debate.
5. guisa de concluso
As consideraes exaradas nos trs aspectos deste documento foram pensadas como
subsdio discusso de um cdigo e de uma postura tica voltados para um
comportamento ambiental. No difcil concluir, como hiptese de trabalho, que a tica
do Meio Ambiente no somente prope como, ainda, impe uma profunda reviso de
valores. A confirmao desta hiptese vem das difceis relaes Norte-Sul, assim como
do grito da Terra.
H necessidade de desenvolvimento mnimo scio-econmico para bilhes de pessoas.
Por outro lado, uma iluso pensar que toda a humanidade poder viver conforme os
padres do Primeiro Mundo. Impe-se uma nova postura tica internacional em face da
questo ambiental e da crise planetria. Os atuais estilos de civilizao esto sob
julgamento. Mas, to grande mudana no se processar de cima; dever consolidar-se
a partir de baixo, assim como as grandes massas so formadas de pequeninas molculas
unidas por um princpio ou fora agregadora.
Poder a nova e crescente racional idade sobrepujar a fora bruta de velhos instintos?
preciso cr-la para no capitularmos de nossa prpria posio e, sem luta, assistirmos a
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uma derrocada dos nossos princpios ambientais e humanistas. No nos cremos

maniquestas nem fantasiamos sobre a mitolgica vitria do Bem sobre o Mal. Queremos
to somente que os nossos "ethos" individuais e sociais, polticos e administrativos,
tcnicos e empresariais se construam num sistema de vida e de aes compatvel com a
verdade e o amor que de ns merece o planeta Terra, "nossa casa".
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POLUIO AMBIENTAL E GENOCDIO DE GRUPOS INDGENAS

DTR\2012\2797
Helita Barreira Custdio
Doutora em Direito e Livre-Docente em Direito Civil pela Universidade de So Paulo.
rea do Direito: Constitucional; Penal; Ambiental
Revista de Direito Civil . RDCiv 59/80 . jan.-mar./1992
Sumrio:
1
I.Nota introdutria - II.Normas jurdicas sobre povos indgenas - III.O genocdio de

grupos indgenas como uma das relevantes questes indispensveis reformulao da
legislao vigente - IV.Concluso e recomendaes
1
I. Nota introdutria
Em breve nota introdutria, ressaltando-se a oportunidade da presente Conferncia da

OAB/SP sobre os povos indgenas, evidencia-se que o tema referente Reformulao
da legislao sobre Povos Indgenas, diante das notrias e crescentes questes
prejudiciais s comunidades correlatas, constitui assunto de real importncia e
atualidade.
Assim que, dentre as questes preocupantes e danosas aos povos indgenas,
salientam-se aquelas relacionadas com a degradao ambiental, decorrente, de forma
especial, do mau uso dos recursos naturais (guas superficiais e subterrneas, interiores
e martimas, ar, solo e subsolo, espcies animais e vegetais) e dos bens de valor cultural
(bens de natureza material e imaterial, consideradas individualmente ou em conjunto,
portadores de referncia identidade, ao, cultura, memria dos diferentes
grupos formadores da sociedade brasileira, incluindo-se: as formas de expresso, os
modos de criar, fazer e viver; as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; os
conjuntos urbanos, os stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico,
paleontolgico, ecolgico, cientfico, dentre outros valores constitucionalmente
protegidos).
A poluio ambiental constitui um dos fenmenos mais inquietantes da realidade
notadamente scio-econmico-urbanstico-sanitrio do momento, fenmeno este
agravado pelos crescentes problemas decorrentes de condutas antiecolgicas,
anticulturais e criminosas, com prejudiciais repercusses qualidade de vida local,
regional, nacional e internacional, em reincidentes leses e eminentes ameaas contra a
vida, a sade, a segurana, o sossego, o trabalho e o bem estar tanto da coletividade
em geral como da coletividade indgena em particular.
II. Normas jurdicas sobre povos indgenas
Dentre as normas jurdicas aplicveis aos povos indgenas, nos mbitos nacional e
2
internacional, destacam-se as seguintes:
1. No mbito nacional, dentre outras regras, evidenciam-sel:
a) Normas jurdicas constitucionais. Pela relevncia do assunto, oportuno acrescentar
que a nova Constituio, alm de confirmar as normas constitucionais ento vigentes
(arts. 4, IV e 198), introduz, de forma inovatria, importantes regras jurdicas
protecionais dos ndios, reafirmando e ampliando algumas j previstas em texto legal
vigente, no sentido de ajust-las s novas exigncias scio-econmico-ambientais do
momento, visando a conciliar a proteo dos direitos dos ndios e de suas comunidades
com o desenvolvimento econmico do Pas. Assim que, definindo, dentre os bens da
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Unio, as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (art. 20, XI), introduz, no
Ttulo da Ordem Social, um Captulo especial sobre os ndios (arts. 231 e 232).
De acordo com o contedo das normas constitucionais vigentes (arts. 231 e 232): So
reconhecidos aos ndios sua organizao social, seus costumes, suas lnguas, suas
crenas e suas tradies, bem como os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar
todos os seus bens (art. 231). Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so
aquelas por eles habitadas em carter permanente, as que utilizam para atividades
produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu
bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos,
costumes e tradies ( I). Estas terras so inalienveis e indisponveis, sendo os
direitos sobre elas imprescritveis ( 4). Nesta ordem protecional: so nulos e extintos,
no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e
a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, ou a explorao das riquezas
naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse da
Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino
de direito a indenizao ou ao contra a Unio, salvo as benfeitorias derivadas da
ocupao de boa-f ( 6). Cabe aos ndios o usufruto exclusivo das riquezas do solo,
fluviais e lacustres existentes em suas terras ( 2).
No tocante s obras de grande porte em reas de ndios, estabelece a vigente
Constituio em anlise que: O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os
potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas
s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as
comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada a participao nos resultados da lavra,
na forma da Lei ( 3). Adotando critrio cautelar, dispe a norma que: No se aplica s
terras indgenas o disposto sobre a organizao de atividade garimpeira em
cooperativas, na forma do art. 174, 3 e 4 ( 7). Neste sentido, acrescenta que:
A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se
refere o caput do art. 176 somente podero se efetuados mediante autorizao ou
concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de
capital nacional, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas
atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas (art. 176, I).
Tratando da remoo dos grupos indgenas de suas terras, a nova Constituio probe-a,
salvo ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que
ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao
do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que
cesse o risco (art. 231, 5).
Quanto defesa dos direitos indgenas prev a norma constitucional que os ndios, suas
comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de
seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo
(art. 232).
b) Normas jurdicas legais. Dentre os textos notveis, evidenciam-se os seguintes:
A Lei federal n. 6.001, de 19.12.73, dispondo sobre o Estatuto do ndio, regula a
situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas, com o propsito
de preservar a sua cultura e integr-los, progressiva e harmoniosamente, comunidade
nacional. Para melhor garantia de seus direitos assegurados constitucionalmente,
estende-lhes a proteo das leis do Pas, nos mesmos termos em que se aplicam aos
demais brasileiros, resguardados os usos, os costumes, as tradies indgenas, bem
como as condies peculiares reconhecidas na prpria lei (art. 1).
De acordo com esta Lei, como princpios de ordem geral, cumpre Unio, aos Estados,
aos Municpios e aos rgos das respectivas administraes indiretas, nos limites de sua
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competncia, dentre outras obrigaes para a proteo das comunidades indgenas e a

preservao de seus direitos, os seguintes deveres: respeitar, ao proporcionar aos ndios
meios para o seu desenvolvimento, as peculiaridades inerentes sua condio (art. 2,
III); assegurar aos ndios a possibilidade de livre escolha dos seus meios de vida e
subsistncia (IV); garantir aos ndios a permanncia voluntria no seu habitat,
proporcionando-lhes ali recursos para o seu desenvolvimento e progresso (V); respeitar,
no processo de integrao do ndio comunho nacional, a coeso das comunidades
indgenas, os seus valores culturais, suas tradies, seus usos e costumes (VI);
executar, sempre que possvel, mediante a colaborao dos ndios, os programas e
projetos tendentes a beneficiar as comunidades indgenas (VII); garantir aos ndios e s
comunidades indgenas, nos termos da Constituio, a posse permanente das terras que
habitam, reconhecendo-lhes o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de
todas as utilidades naquelas terras existentes (IX).
Tratando-se das terras dos ndios, a referida Lei classifica-as como: terras ocupadas ou
habitadas pelos silvcolas, reas reservadas e terras de domnio das comunidades
indgenas, de acordo com as caractersticas seguintes:
1 s terras ocupadas ou habitadas pelos silvcolas (art. 17, I). Regulando a norma
constitucional, determina a norma legal que cabe aos ndios ou silvcolas a posse
permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas
naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes, evidenciando que tais terras
so bens inalienveis da Unio (art. 22). Considera-se como posse do ndio a ocupao
efetiva da terra que detm e onde habita, de acordo com os usos, os costumes e as
tradies tribais, ou onde exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou
economicamente til (art. 23). O usufruto assegurado aos ndios compreende o direito
posse, ao uso e percepo das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes
nas terras ocupadas, bem como o produto da explorao econmica de tais riquezas
naturais e utilidades. Tal usufruto, que se estende aos acessrios e seus acrescidos,
compreende, ainda, o uso dos mananciais e das guas dos trechos das vias fluviais
contidos nas terras ocupadas. Garante-se ainda, ao ndio, o exclusivo exerccio da caa e
pesca nas reas por ele ocupadas. As medidas de polcia, eventualmente aplicadas em
relao ao ndio, devem ser executadas por forma suasria, isto , de conselho ou de
orientao branda (art. 24, 1 e 2). O reconhecimento do direito dos ndios e dos
grupos tribais posse permanente das terras por ele habitadas independe de sua
demarcao e assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas, atendendo
situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao, sem prejuzo de
medidas cabveis tomadas por qualquer dos Poderes da Repblica, na omisso ou erro
do referido rgo (art. 25).
2 As reas reservadas (Art. 17, II), classificadas como: reserva indgena, parque
indgena e colnia agrcola indgena. Trata-se de reas estabelecidas pela Unio, em
qualquer parte do territrio nacional, destinadas posse e ocupao pelos ndios, para
que possam nelas viver e obter meios de subsistncia com direito ao usufruto e
utilizao das riquezas naturais e dos bens nelas existentes. As reas reservadas no se
confundem com as de posse imemorial das tribos indgenas (art. 26). Reserva indgena
uma rea destinada a servir de habitat a grupo indgena, com os meios suficientes sua
subsistncia (art. 27). Parque indgena a rea contida em terra na posse de ndios,
cujo grau de integrao permita assistncia econmica, educacional e sanitria dos
rgos da Unio, em que preservem as reservas de flora e fauna e as belezas naturais
da regio. Na administrao dos parques sero respeitados a liberdade, os usos, os
costumes e as tradies dos ndios, sendo as medidas policiais, obrigatoriamente,
tomadas por meios suasrios ou prudentes, de acordo com o interesse dos ndios que
nela habitam. O loteamento das terras correlatas obedecer ao regime de propriedade,
usos e costumes tribais, devendo as normas administrativas ajustar-se aos interesses
das comunidades indgenas (art. 28). Colnia agrcola indgena a rea destinada
explorao agropecuria, administrada pelo rgo de assistncia ao ndio, onde
convivam tribos aculturadas e membros da comunidade nacional (art. 30). As
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disposies referentes s reas reservadas sero aplicadas, no que couber, s reas em

que a posse decorra da aplicao do art. 198 da Constituio (art. 31 - Reporta-se aos
arts. 231 e 232 da vigente Constituio Federal (LGL\1988\3).
3 As terras de domnio das comunidades indgenas ou de silvcolas (art. 17, III) so
propriedade plena do ndio ou da comunidade indgena, conforme o caso, tratando-se de
terras havidas por qualquer das formas de aquisio de domnio, nos termos da lei civil;
(art. O ndio, integrado ou no, que ocupe como prprio, por dez anos consecutivos,
trecho de terra inferior a cinqenta hectares, adquirir-lhe- a propriedade, desde que
no se trate de terras do domnio da Unio, de reas reservadas na forma da lei, nem de
terras de propriedade coletiva de grupo tribal (art. 33). A nova Constituio reduziu o
prazo de usucapio para cinco anos (Art. 191, pargrafo nico).
As terras indgenas no sero objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio
jurdico que restrinja o pleno exerccio da posse direta pela comunidade indgena ou
pelos silvcolas (art. 18). Neste sentido, reporta-se ao art. 231, 6, da vigente
Constituio.
Em carter excepcional, se no houver soluo alternativa, a Unio poder intervir em
rea indgena, mediante decreto do Presidente da Repblica, determinando a providncia
por qualquer dos motivos enumerados pela Lei, citando-se, dentre outros, aquele para
a explorao de riquezas do subsolo de relevante interesse para a segurana e o
desenvolvimento nacional (art. 20, 1, f). A interveno executar-se- nas condies
estipuladas no decreto e sempre por meios convincentes, dela podendo resultar,
segundo a gravidade do fato, uma ou mais das medidas seguintes: conteno de
hostilidades, evitando-se o emprego de fora contra os ndios; deslocamento temporrio
de grupos tribais de uma para outra rea; e remoo de grupos tribais de uma para
outra rea, com o ressarcimento dos prejuzos decorrentes da remoo (art. 20, 2 e
4). A nova Constituio condiciona tais atividades autorizao do Congresso Nacional
e manifestao das comunidades indgenas afetadas (art. 231, 3).
No tocante defesa das terras indgenas, prev a lei em anlise que o rgo de
assistncia ao ndio poder solicitar a colaborao das Foras Armadas e Auxiliares e da
Polcia Federal, para assegurar a proteo das terras ocupadas pelos ndios e pelas
comunidades indgenas (art. 34), cabendo ao referido rgo de assistncia (Funai) a
defesa judicial ou extrajudicial dos direitos dos silvcolas e das mencionadas
comunidades (art. 35). Sem prejuzo da competncia da FUNAI, cabe Unio adotar as
medidas administrativas ou propor, por intermdio do Ministrio Pblico Federal, as
medidas judiciais adequadas proteo da posse dos silvcolas sobre as terras que
habitam (art. 36). Os grupos tribais ou comunidades indgenas so partes legtimas para
a defesa de seus direitos em juzo, cabendo-lhes, neste caso, a assistncia do Ministrio
Pblico Federal ou do rgo de proteo ao ndio (FUNAI). As terras indgenas so
inusucapiveis e sobre elas no poder recair desapropriao, salvo o previsto no art. 20
(art., 38). Reporta-se aos arts. 231 e 232, da vigente Constituio.
Tratando-se das riquezas do solo, nas reas indgenas, determina a Lei que somente os
silvcolas podero explor-las, cabendo-lhes o exerccio da garimpagem, faiscao e cata
das reas referidas, com exclusividade (art. 44). No tocante explorao das riquezas
do subsolo nas reas pertencentes aos ndios, ou do domnio da Unio, mas de posse de
comunidades indgenas, far-se- nos termos da legislao vigente, observando-se que o
Ministrio do Interior, atravs de rgo competente de assistncia aos ndios,
representar a Unio como proprietria do solo, revertendo-se, todavia, em benefcio
dos ndios e constituindo fontes de renda indgena a participao no resultado da
explorao, as indenizaes e a renda devida pela ocupao do terreno. Neste sentido,
na salvaguarda dos interesses do Patrimnio Indgena e ao bem-estar dos silvcolas, a
autorizao de pesquisa ou lavra a terceiros, nas posses tribais, estar condicionada a
prvio entendimento com o rgo de assistncia ao ndio (art. 45, 1 e 2). Agora
tais atividades se condicionam a autorizao do Congresso Nacional (CF (LGL\1988\3).,
art. 231, 3).
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Tratando-se das disposies gerais, estabelece a Lei em anlise, dentre as normas

relevantes, aquelas, segundo as quais: so extensivos aos interessados do Patrimnio
Indgena os privilgios da Fazenda Pblica, quanto a impenhorabilidade de bens, rendas
e servios, aes especiais, prazos processuais, juros e custas (art. 61). O poder
executivo far, no prazo de cinco anos, a demarcao das terras indgenas, ainda no
demarcadas (art. 65). Tratando do rgo de proteo aos silvcolas, mantm a Lei n.
5.371, de 5.12.67 (art. 67), que autoriza a instituio da Fundao Nacional do ndio
FUNAI, vinculada a rgo federal, com as finalidades, dentre outras, de garantir o
cumprimento da poltica indigenista, baseada nos princpios do respeito pessoa do
ndio e s instituies e comunidades tribais; da garantia posse permanente das terras
que habitam e ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas
existentes; da preservao do equilbrio biolgico e cultural do ndio, no seu contato com
a sociedade nacional; do resguardo aculturao espontnea do ndio.
Nesta ordem de apreciao jurdica aplicvel ao presente caso, oportuno acrescentar
que a Lei n. 2.889, de I. 10.56, definindo e punindo o crime genocdio, dentre as
hipteses previstas, considera como tal: causar leso grave integridade fsica ou
mental de membros do grupo (Art. 1 b): submeter intencionalmente o grupo a
condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial (art.
I, c). E oportuno, ainda, salientar que o Cdigo Penal (LGL\1940\2), define como
crimes, dentre outros: o esbulho possessrio (invaso de terreno alheio, art. 161, I,
II); o dano pela destruio, inutilizao ou deteriorao de coisa alheia (art. 163);
considerando como dano qualificado se o crime for cometido com violncia pessoa ou
grave ameaa (pargrafo nico, I); violao ou profanao de sepultura ou urna
funerria (art. 210); os crimes contra os costumes (arts. 213 e ss.); o envenenamento
de gua potvel, de uso comum ou particular, bem como a corrupo ou poluio de
gua potvel, de uso comum ou particular, tornando-a imprpria para consumo ou
3
nociva sade (arts. 270, 271).
No mbito do Cdigo Civil (LGL\2002\400), a posse do imvel garantida, tendo o
possuidor a tutela jurdica das aes possessrias, conforme a natureza da ofensa por
turbao, esbulho ou da ameaa de violncia iminente (arts. 499 e ss.).
2. No mbito internacional, dentre as normas relevantes, evidenciam-se as seguintes:
a) A Conveno para a Preservao e a Represso do Crime de Genocdio (aprovada pelo
Dec.-Legislativo n. 2, de 11.4.51, e promulgada pelo Decreto n. 30.822, de 6.5.52),
firmada em Paris (dezembro de 1948) pelo Brasil e outros pases, dentre as justificativas
bsicas, considera a declarao da Assemblia- Geral da ONU, em sua Resoluo n. 96,
de 11.12.46, segundo a qual o genocdio um crime contra o Direito Internacional,
contrrio ao esprito e aos fins das Naes Unidas, condenado pelo mundo civilizado;
reconhece que, em todos os perodos da histria, o genocdio causou grandes perdas
humanidade; para libertar esta humanidade de flagelo to odioso, as Partes
Contratantes se convencem sobre a necessidade da cooperao internacional.
Dentre as normas convencionais, destacam-se: O genocdio, quer cometido em tempo
de paz, quer cometido em tempo de guerra, um crime contra o Direito Internacional.
As partes se comprometem a prevenir e a punir tal crime (art. I). Para os efeitos da
Conveno, entende-se por genocdio qualquer dos seguintes atos cometidos com a
inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso
como tal: matar membros do grupo; causar leso grave integridade fsica ou mental
de membros do grupo; submeter intencionalmente o grupo a condies da existncia
capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; adotar medidas destinadas
a impedir os nascimentos no seio do grupo; efetuar a transferncia forada de crianas
do grupo para outro grupo (art. 2, letras a a e). Sero punidos os seguintes atos: o
genocdio; a associao de pessoas para cometer o genocdio; a incitao direta e
pblica a cometer o genocdio; a tentativa de genocdio, a co-autoria no genocdio (art.
3, a a e). As pessoas que tiverem cometido o genocdio ou qualquer dos atos
enumerados no art. 3 sero punidas, sejam governantes, funcionrios ou particulares
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(art. 4).
As partes contratantes assumem o compromisso de tomar, de acordo com suas
respectivas constituies, as medidas legislativas necessrias a assegurar a aplicao
das disposies convencionais, sobretudo a estabelecer sanses penais eficazes,
aplicveis s pessoas culpadas de genocdio ou de qualquer dos demais atos enumerados
4
no art 3 (art. 5).
Para efeito de extradio, o genocdio e outros atos definidos no art. 3 no sero
considerados crimes polticos (art. 7). Qualquer parte contratante pode recorrer aos
rgos competentes das Naes Unidas, a fim de que estes tomem as medidas
necessrias para a preveno e a represso dos atos de genocdio ou de qualquer dos
demais atos definidos no art. 3 (art. 8). A qualquer tempo, qualquer Parte Contratante
poder formular pedido de reviso da presente Conveno, por meio de notificao
escrita dirigida ao Secretrio-Geral (art. 16). A presente Conveno vigorar por dez
anos a partir da data de sua entrada em vigor. Posteriormente, ficar em vigor por um
perodo de cinco anos e assim, sucessivamente, com relao s Partes Contratantes que
no a tiverem denunciado pelo menos seis meses antes do termo do prazo (art. 14).
b) A Conveno n. 107 sobre as Populaes Indgenas e Tribais (aprovada pelo
Dec.-legislativo n. 20, de 1965, e promulgada pelo Decreto n. 58.824, de 14.7.66),
adotada em Genebra (26.6.57), em seus considerandos, evidencia a necessidade da
aprovao de normas internacionais de carter geral sobre o assunto, no sentido de
facilitar as providncias indispensveis para assegurar a proteo das populaes em
jogo, sua integrao progressiva nas respectivas comunidades nacionais e a melhoria de
suas condies de vida ou de trabalho. Dentre os princpios gerais, a Conveno prev a
competncia dos governos no sentido de pr em prtica programas coordenados e
sistemticos com vistas proteo das populaes interessadas e sua integrao
progressiva na vida dos respectivos pases. Estes programas tero essencialmente por
objetivo o desenvolvimento da dignidade, da utilidade social e da iniciativa do individuo,
excluindo-se a fora ou a coero, para integrar as populaes interessadas na
comunidade nacional (art. 2, 1, 3, 4). Neste sentido, preciso tomar em considerao
os valores culturais e religiosos, os mtodos de controle social peculiares a tais
populaes, bem como a natureza dos problemas, tanto do ponto de vista coletivo como
do individual tomando-se conscincia do perigo que pode advir da subverso de seus
valores e de suas instituies (art. 4, a). Ao serem definidos os direitos e as obrigaes
das populaes interessadas, necessrio levar-se em considerao seu direito
costumeiro (art. 1, 1). A prestao obrigatria de servios pessoais, remunerada ou
no, imposta aos membros das populaes interessadas, qualquer que seja a sua forma,
ser proibida sob pena de sanes legais (art. 9).
Quanto s terras das populaes indgenas, reconhecido o direito de propriedade,
coletivo ou individual, aos membros das populaes interessadas sobre as terras que
ocupam tradicionalmente (art. 11). As populaes interessadas no devero ser
deslocadas de seus territrios habituais sem seu livre consentimento, a no ser por
motivos de segurana nacional, no interesse do desenvolvimento do pas e da sade de
tais populaes, a ttulo excepcional, recebendo os interessados terras de qualidade igual
a das ocupadas anteriormente ou indenizao integral por toda perda ou dano (art. 12).
Todas as medidas sero tomadas para evitar que pessoas estranhas possam prevalecer
de seus costumes ou da ignorncia dos interessados em relao lei, com o objetivo de
5
adquirir a propriedade ou o uso de terras pertencentes a essas populaes (art. 13).
c) Reviso da Conveno 107 da OIT, 1986. Considerando a oportunidade para debater
as modificaes necessrias Conferncia em apreo, que data de 1957, o Conselho de
Administrao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) convocou peritos, com a
presena de representantes governamentais e organizaes internacionais, indgenas e
sindicais, para uma reunio, em setembro de 1986. Dentre as concluses da Reunio de
Peritos, observam-se as seguintes: 1. A tendncia integrao da atual Conveno
inadequada e no mais reflete os conceitos atuais. 2. Os povos indgenas e tribais
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deveriam gozar, tanto quanto possvel, do controle sobre o seu prprio desenvolvimento
econmico, social e cultural. 3. Deveria ser reconhecido o direito desses povos a
manterem relaes recprocas com a sociedade nacional em p de igualdade. 4. Os
direitos tradicionais sobre as terras desses povos deveriam ser efetivamente
reconhecidos e protegidos: tais terras deveriam ser inalienveis. 5. Os Estados deveriam
proceder definio ou demarcao de tais terras. 6. A apropriao de terras indgenas
ou tribais, bem como a remoo desses povos de suas terras deveriam limitar-se a
circunstncias excepcionais, somente com plena informao e livre consentimento de
6
tais povos.
III. O genocdio de grupos indgenas como uma das relevantes questes indispensveis
reformulao da legislao vigente
Dentre os relevantes fenmenos justificadores da proposta de reformulao ou reviso
do conceito de genocdio, nacional e internacionalmente falando, salientam-se aqueles
referentes populao ambiental decorrente de condutas lesivas ao meio ambiente
(natural e cultural) e ao conseqente dano direto ou indireto contra os valores vitais,
sanitrios e culturais das pessoas em geral e das comunidades indgenas em particular.
Tais fenmenos poluentes e conseqncias danosas, capazes de ocasionar a destruio
fsica, moral ou cultural, total ou parcial, de grupo nacional, tnico, racial ou religioso, se
caracterizam em fatos ou atos criminosos, integrantes do conceito de genocdio,
independentemente de qualquer elemento intencional, ou sejam independentemente de
qualquer elemento subjetivo (dolo ou culpa).
1. A poluio ambiental e o genocdio de grupos indgenas. Sem entrar nas
particularidades doutrinrias, evidenciam-se, dentre os conceitos e as noes ajustveis
s questes em exame, os seguintes:
a) Poluio ambiental. Partindo do conceito legal, considera-se poluio ambiental a
degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que, direta ou
indiretamente: prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao (com
reflexos danosos prpria vida); criem condies adversas (contrrias) s atividades
sociais e econmicas; afetem desfavoravelmente a biota (conjunto de seres vivos de
determinada rea); lancem matrias ou energia em desacordo com os padres
ambientais estabelecidos (Lei n. 6.938, de 31.8.81, art. 3, III, a a e, com alteraes
posteriores). O conceito de poluio ambiental, em sua abrangncia, compreende a
degradao de todos os recursos naturais e culturais integrantes do patrimnio
ambiental. Assim, de acordo com o bem lesado, a poluio ambiental pode ser
classificada em:
Poluio degradadora dos recursos naturais: Poluio das guas (superficiais e
subterrneas, continentais e martimas); poluio do ar (ou poluio atmosfrica);
poluio do solo e do subsolo; poluio por agrotxicos na agricultura, nos alimentos,
nas bebidas em geral; poluio por resduos (lixos ou rejeitos em geral) slidos, lquidos
ou gasosos, em suas diversas origens: urbana, hospitalar, agrcola, industrial, mineral,
radioativa; poluio sonora, acstica ou contra o silncio; poluio trmica; poluio
radioativa ou atmica, dentre outras espcies de poluio decorrentes do progresso
cientfico, ecogrfica, do mau uso da propriedade.
Poluio degradadora dos bens integrantes do patrimnio cultural: Poluio paisagstica
ou visual; poluio degradadora ou descaracterizadora dos demais bens integrantes do
7
patrimnio cultural, individualmente ou em conjunto.
Os efeitos da poluio ambiental, em todos os seus aspectos, alm de notoriamente
lesivos ao meio ambiente e vida em geral, constituem ameaa crescente contra a vida,
a sade, a segurana, o sossego, o trabalho e o bem-estar de todos.
b) Genocdio de grupos indgenas. Para melhor compreenso sobre o contedo e o
alcance do conceito de genocdio e de fatos ou atos afins, tornam-se oportunas, ainda
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que de forma breve, algumas consideraes sobre as noes etimolgicas bsicas,

notadamente de: ecocdio, biocdio, etnocdio e genocdio. Todas estas palavras derivam
de dois vocbulos, evidencindose que:
Ecocdio deriva de eco (do grego oikos = casa), primeiro elemento de composio
designativo de ambiente, meio; e de cdio (do lat. cidium de caedere = ferir/matar),
segundo elemento de composio com significado de morte. Assim, ecocdio um crime
ou um delito contra o meio ambiente.
Biocdio deriva de bios (do grego bios = vida), primeiro elemento de composio com
significado de biologia (cincia que ocupa dos seres vivos, incluindo a Botnica, a
Zoologia e a Antropologia), e de cdio com significado de morte. Desta forma, biocdio
um crime ou um delito contra todos os seres vivos em geral, ou seja, contra as florestas
e as demais formas de vegetao, contra os animais e contra a pessoa humana.
Etnocdio deriva de etno (do grego ethnos = povo), primeiro elemento de composio
com significado de povo, nao, e de cdio com significado de morte. Assim, etnocdio
um crime ou um delito contra um povo ou uma nao. A Declarao de San Jos
(UNESCO), 1981, qualifica o etnocdio como um processo complexo, que tem razes
histricas, sociais, polticas e econmicas. Significa que se nega a um grupo tnico,
coletiva ou individualmente, o direito de desfrutar, desenvolver e transmitir sua prpria
cultura e sua prpria lngua, o que implica uma extrema violao macia dos direitos
humanos. De forma cada vez mais insistente, as organizaes representativas dos
diversos grupos indgenas na Amrica Latina e os especialistas no tema tm proclamado
a necessidade de deter o etnocdio e pr em marcha um processo de autntico
etnodesenvolvimento, ou seja, o estabelecimento e a aplicao de polticas tendentes a
garantir aos grupos tnicos o livre exerccio de sua prpria cultura. Declara que o
etnocdio, isto , o genocdio cultural, um delito de direito internacional igual ao
8
genocdio.
Genocdio deriva de geno (do grego genos = gerao e do latim genus = famlia, raa,
povo), elemento de composio com significado de povo, nao, raa, e de cdio com
significado de morte ou destruio. Desta forma, genocdio um crime ou um delito
contra um grupo tnico, um povo ou uma nao, atravs do extermnio de indivduos e
do anulamento de seus valores culturais.
Com estas breves noes, pelo prprio contedo dos termos componentes, torna-se
evidente que os conceitos de ecocdio, biocdio, etnocdio e genocdio, direta e
indiretamente relacionados com os crimes contra a vida da pessoa humana e contra a
qualidade de vida em geral, no se conflitam, mas sim, se complementam.
O genocdio decorrente de poluio ambiental tpica da poca contempornea,
caracterizado por novos elementos inconfundveis do etnocdio ou do genocdio de povos
9
10
e aborgenes primitivos, alm de acelerar o processo da morte, vem alarmando e
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preocupando notadamente a comunidade cientfico-jurdica como crime horrendo,
12
que lesa e ameaa, silenciosa e progressivamente, todas as pessoas.
No caso especfico dos ndios e dos grupos indgenas do Brasil, observa-se que as
denncias e as advertncias de cientistas, especialistas e autoridades, bem como os
depoimentos e as declaraes das prprias vtimas na pessoa dos ndios e de suas
comunidades, no tocante degradao ambiental, destruio de recursos naturais e
culturais indispensveis sua sobrevivncia, invaso de suas terras, morte de
13
membros de seus grupos, so notrias, agravantes e crescentes.
A vista da patente agressividade, temeridade e nocividade das condenreis condutas,
criminosamente lesivas ao patrimnio ambiental e incompatveis tanto com as condies
de existncia ou de sobrevivncia das populaes indgenas de todas as regies do Pas
como com os objetivos da Poltica Nacional do Meio Ambiente, justa a preocupao dos
cientistas, dos juristas, dos tcnicos, dos especialistas ou intelectuais em geral; legtimos
so os argumentos e o repdio dos representantes de autorizadas entidades e de
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idneas associaes ou sociedades da comunidade cientfica; fundado o receio das

populaes indgenas e autnticas so a indignao e a insegurana daquelas
diretamente atingidas pelos efeitos danosos de tais condutas, verdadeiras vtimas a
espera de oportunas medidas, tanto extrajudiciais como judiciais, em defesa de seus
direitos flagrantemente transgredidos.
2. Necessidade inadivel da reformulao de normas legais sobre povos indgenas de
forma compatvel com as normas dos arts. 231, 1. a 6., c/c as dos arts. 215,
1. e 2., 216, I a V, 1. a 4., 225, 1. a 6., da Constituio Federal. Diante dos
danosos fatos e atos contra a integridade fsica, psquica, cultural, patrimonial dos ndios
e de grupos indgenas, caracterizados por crime de genocdio destruidor de tais povos,
impe-se a reformulao de normas da legislao vigente sobre povos indgenas, de
forma compatvel com as expressas disposies constitucionais em vigor
O crime de genocdio por contaminao ambiental, independentemente da existncia do
elemento subjetivo do dolo ou da culpa, impe a responsabilidade de seu agente, quer
se trate de pessoa fsica, quer se trate de pessoa jurdica (de direito pblico ou privado),
pelo fato criminoso.
Trata-se da polmica responsabilidade penal objetiva, ou seja, da responsabilidade pelo
fato ou ato criminoso independentemente da inteno dolosa ou culposa de seu agente,
tanto pessoa fsica como pessoa jurdica (esta tanto de direito pblico como de direito
privado). Neste sentido, tanto na doutrina como na prtica, a responsabilidade penal
subjetiva ou objetiva das pessoas jurdicas, notadamente diante de fatos ou atos
criminosos decorrentes de poluio ambiental, vem assumindo considervel importncia.
14
Assim que, de acordo com as orientaes da melhor teoria, relevante a tendncia da

doutrina e da legislao contemporneas de forma favorvel tutela penal do meio
ambiente, estendendo a responsabilidade pelos fatos ou atos danosos s pessoas
jurdicas cabveis. Sob este aspecto, acrescenta-se como extremamente moderno o
cdigo penal da Repblica de San Marino de 1975, que, expressamente, define os
crimes contra a sociedade por delitos contra a incolumidade, a sade pblica e o meio
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ambiente natural, crimes estes punveis a ttulo de dolo e a ttulo de culpa.
Nesta ordem de consideraes, salienta o Prof. Paulo Jos da Costa Jr. que,
principalmente na Itlia, a nova orientao penalstica em matria ambiental no se
deve apenas aos mritos de um legislador previdente. A ausncia da lei foi suprida,
inicialmente, pela atividade dos magistrados. O crescente alarme social, gerado pelo
fenmeno da poluio, suscitou, em verdade, o interesse vivo da jurisprudncia que, em
parte, superou a incerteza inerte do legislador. No tocante s polmicas questes do
elemento subjetivo, da responsabilidade das empresas e da responsabilidade
objetiva, acrescenta o ilustre autor que a responsabilidade penal, estruturada sobre o
princpio da culpabilidade, evolui-se em algumas ordenaes, em que se tendo ao
16
emprego sempre mais amplo de formas de responsabilidade objetiva.
A Constituio Brasileira, consagrando a melhor doutrina evidentemente ajustvel s
novas exigncias da realidade atual, em defesa da vida em geral, determina que as
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente (com todos os seus
recursos naturais e culturais) sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas (estas
de direito pblico e de direito privado), a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados (CF (LGL\1988\3)., art.
225, 3 o grifo nosso ). No tocante aos bens culturais, determina que os danos e
as ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei (CF (LGL\1988\3).,
art. 216, 4). Em nada se condicionando ao elemento intencional ou subjetivo do dolo
ou da culpa, a vigente Carta Magna (LGL\1988\3) consagra expressamente a
responsabilidade objetiva administrativa, civil e penal (esta pelos crimes ambientais),
aplicvel tanto s pessoas fsicas como s pessoas jurdicas (estas de direito pblico e de
direito privado).
Pgina 94
IV. Concluso e recomendaes

Com estas demonstraes, sem qualquer pretenso de esgotar a matria, notoriamente
complexa, difcil e em contnua evoluo, com base nas expressas normas
constitucionais vigentes, conclui-se pela imperiosa ampliao do conceito do crime de
genocdio, nas normas do direito interno e do direito internacional, independentemente
do elemento intencional do dolo ou da culpa. Conclui-se, ainda, pela introduo da
definio do crime de genocdio contra os ndios e grupos indgenas, contra sua cultura,
de forma objetiva, ou seja, independentemente de dolo ou culpa, como uma das
propostas reformulao das normas do art. 58 da Lei n. 6.001, de 19.12.73.
Neste sentido, evidencia-se a inadivel oportunidade para reflexes, pesquisas
cientfico-jurdicas, elaboraes e contribuies, junto aos rgos nacionais e
internacionais
competentes,
ajustveis
s
novas
exigncias
notadamente
scio-econmico-ambientais
da
realidade
atual,
sugerindo-se
as
seguintes
recomendaes:
1. Ampliao e atualizao do conceito de crime de genocdio previsto na Lei federal n.
2.889, de 1. 10.56 (art. 1) e na Conveno para Preveno e a Represso do Crime de
Genocdio (art. 2), promulgada pelo Decreto n. 30.822, de 6.5.52, com o acrscimo,
sem prejuzo do elemento intencional (subjetivo do dolo ou da culpa), de toda conduta
lesiva ao meio ambiente e s pessoas em geral, independentemente de dolo ou culpa,
sujeitando-se os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas (estas de direito pblico ou de
direito privado) s sanes penais cabveis.
2. Introduo da definio do crime de genocdio contra ndios e grupos indgenas,
independentemente de dolo ou culpa das pessoas fsicas ou jurdicas responsveis,
quando da reformulao da Lei n. 6.001, de 19.12.73 (art. 58 sobre os crimes contra
os ndios).
Sem qualquer pretenso de esgotar a matria, notoriamente complexa, difcil e em
contnua evoluo, submetemos a concluso e recomendaes da presente exposio
apreciao das autoridades nacionais e internacionais competentes, para as providncias
relacionadas com a reviso, as pesquisas cientfico-jurdicas, os estudos e as elaboraes
necessariamente preventivas e repressivas compatveis com as exigncias ambientais da
realidade atual, em benefcio da sobrevivncia dos ndios e grupos indgenas
remanescentes, colocando-nos disposio para quaisquer esclarecimentos
complementares sobre o relevante assunto.So Paulo, 21 de abril de 1992.
Helita Barreira Custdio.
1 Exposio perante a conferncia da OAB-SP sobre povos indgenas, com o ttulo, de

reformulao da legislao sobre povos indgenas, promovida pela subcomisso do
meio ambiente da comisso de direitos humanos da OAB-SP (Coordenador: Dr. Antonio
Fernando Pinheiro Pedro) e realizado no Salo Nobre da OAB-SP, Praa da S, 385, So
Paulo-SP, em 23.4.92.
2 Considerando-se o valor atual das demonstraes jurdicas anteriores e posteriores ao
vigente Estatuto do ndio, reporta-se aos trabalhos de ilustres juristas, como, dentre
outros: Joo Mendes Jnior Os Indgenas do Brazil, seus direitos individuais e
polticos, Ed. Fac-similar, Typ. Hennies Irmos, So Paulo, 1912, contendo relevantes
conferncias do notvel jurista brasileiro sobre Os indgenas no regime da Federao.
Antnio Chaves A condio jurdica do ndio, in Revista de Direito Civil, Imobilirio,
Agrrio e Empresarial, v. 9/27 a 39, RT-SP, 1979.
3 O Anteprojeto do Cdigo Penal (LGL\1940\2) Parte Especial (D.O.U. de 28.10.87,
Pgina 95
pp. 17.793 e s.) define, expressamente, os crimes com as respectivas penas contra o
meio ambiente, destinando um ttulo inteiro (Ttulo XIII) para as questes de ordem
ambiental (arts. 401 a 416, 417 a 419).
4 Observa-se que, no Brasil, a Lei que define e pune o crime de genocdio a de n.
2.889, de 1. 10.56, cujo art. 1 reproduz as normas do art. 2 da citada Conveno
para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio.
5 Observa-se a harmonia das normas citadas com os princpios da Declarao Universal
dos Direitos Humanos, aprovada em 10.12.48, pela Assemblia Geral das Naes Unidas
(ONU arts. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 12, 13, 16 a 27, dentre outras normas), da
Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente, proclamada em Estocolmo de 5 a
16.6.72, sobre a necessidade de uma viso e de princpios comuns que inspirem e
orientem os povos do mundo na preservao e melhoria do ambiente humano, no
interesse de todos indistintamente (princpios: 1, 2, 3, 4, 5 a 9, 14, 15, 19 a 26, dentre
outros aplicveis). Trata-se de princpios reafirmados expressamente nas normas da
vigente Constituio Brasileira (arts. 1, III, 3, III, IV, 4, II, c/c 34, VII, b dignidade
da pessoa humana e prevalncia dos direitos humanos; 5 direitos e garantias
fundamentais; 6 a 11 direitos sociais; 215 e 216 direitos culturais; 196 a 200
direito sade; 225 e direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida). Por imposio
constitucional, dever do Poder Pblico (Unio, Estados-Membros, Distrito Federal e
Municpios) e da coletividade (todas as pessoas fsicas e jurdicas, estas de direito
privado com ou sem fim lucrativo) defender e preservar o meio ambiente
ecologicamente equilibrado (com todos os seus recursos naturais e culturais) para a
presente e futuras geraes (art. 225).
6 As concluses do documento internacional citado se encontram no livro de Manuel
Carneiro da Cunha Os Direitos dos Indios Ensaios e Documentos, Ed. Brasiliense,
So Paulo, 1987, pp. 209 e 210. Trata-se de importante e srio trabalho, contendo
informaes, consideraes e documentos de Direito Interno e de Direito Internacional,
Documentos de Organizaes No-Governamentais, Documentos Indgenas, todos
evidentemente teis como subsdios tanto Constituio Brasileira de 1988 como
presente reformulao da Legislao sobre Povos Indgenas. Neste sentido, observa-se a
compatibilidade das concluses da Reunio de Peritos da OIT com as vigentes normas
constitucionais (arts. 231 e 232).
7 Reporta-se aos nossos trabalhos: Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente
tese de Livre-Docente aprovada unanimente perante a USP, 1984 (em reviso final para
publicao); Cdigo de Proteo ao Meio Ambiente, proposta para debate perante a
Assemblia Legislativa de So Paulo, in BDA, 7/393, Ed. NDJ-SP, 1991.
8 Documento UNESCO transcrito por Manuela Carneiro da Cunha, op. cit., pp. 199
e s. V. Dicionrio de Ecologia, trad. do orig. alemo Herder Lexikon por Maria Luiza A.
Correa, Melhoramentos SP, 1979.
9 F. Ramade, Recursos e riquezas naturais em perigo, in Enciclopdia de Ecologia,
trad. do orig. francs LEncyclopdie de lEcologie, E.P.U-SP, 1979, pp. 293 e s.
10 Kenneth E. Boulding e outros Costos de la descontaminacin, Ed. PAX-Mxico,
1973, pp. 112 e s.
11 Compndio Vaticano II Constituies, Decretos e Declaraes, Coordenao Geral
de Frei Frederico Vier, Vozes-Petrpolis, 1986, n. 284, 473.
12 Mrcio Bontempo, Relatrio ORION Denncia mdica sobre os perigos dos
alimentos industrializados e agrotxicos, 3. ed., L&PM, Porto Alegre, 1986, p. 10
(Prefcio do Juiz de Direito Farid Chahad).
Pgina 96
13 Lux Vidal, antroploga da USP e Presidente da Comisso Pr-ndio de So Paulo

Carajs ameaa reserva indgena na Amaznia, in Revista Pau Brasil, v. 15, DAEE-So
Paulo Alternativo, 1986, p. 32. Da mesma autora: A questo indgena no Brasil, in
Carajs-Desafio poltico, Ecologia e desenvolvimento, CNPq, Editora Brasiliense, So
Paulo, 1986, p. 223. Neste sentido: Camillo Martins Vianna, Mdico em Manaus e
Representante da SOPREN Participao comunitria e educao ambiental: uma
experincia amaznica (graves denncias sobre esbanjamentos e erros ocorridos na
Amaznia trabalho datilografado e apresentado perante o Seminrio sobre Direito
Ambiental, em Macap, 17.3.88).- Roberto Bascchera, Calha Norte mistura ambies
pessoais e interesses de empresas, in O SO PAULO de 19 a 25.6.87, p. 7.- Cludia
Andujar, Antroploga - Denncia sobre os riscos de Calha Norte, In Revista Pau Brasil,
v. 15, cit., p. 88.- Aldo Mongiano, Bispo de Boa Vista - Comunidade indgena outra vez
ameaada, In Revista Pau Brasil, 14, DAEE, So Paulo Alternativo, 1986, p. 87.- ndia
Jlia, Coisa de Branco, depoimento perante a mesa-redonda Projeto Calha Norte, In
Revista da 39. Reunio Anual SBPC, So Paulo, 1987, p. 15 (Setor impactos).-Mrcio
Santilli, Professor da USP - Debates perante a 39. Reunio Anual da SBPC, In Revista
da 39-. RA. cit., p. 15.- Bispos do Norte levantam a voz em defesa dos ndios - Carta
In O SO PAULO de 23 a 29.10.87, p. 7.- Aldo Mongiano, Bispo de Roraima
Indignados com a atuao da FUNAI Carta com srias denncias contra a existncia
dos ndios Ianomami, In Revista Sem Fronteiras, n. 158, So Paulo, 1988, pp. 14 a 16.Neste sentido: Edmar Morel, Amaznia saqueada Que Pas este? Global Editora- SP,
1984, alarmado diante de tantos genocdios, como forma elegante de matar ndios
mediante fatos brutais que chocam a humanidade, pp. 92, 93. A Revista Sem
Fronteiras vem publicando graves denncias, como, dentre outras: O crepsculo do
Povo Ianomami. sobrevivncia ou genocdio? (Vol. 158, de 1988, p. 16); poupados
do genocdio, cuja responsabilidade sobre todos ns pesa (V. 156, 1988, pp. 25 e s.
Povo Ofay Xavante); Encorajando massacre de ndios (V.160, 1988, pp. 10 e s.);
genocdio o fim do povo yanomami (V. 172, 1989, p. 15); Os trs inimigos dos
ndios: Os garimpeiros (o ouro), a Eletronorte (as guas) e o exrcito (a farda)
condenam os ndios ao genocdio (V. 174, 1989 pp. 13 e s.); Yanomami: um
verdadeiro genocdio desse grupo indgena (Rev. CN, 4/90, pp. 4 e s); A questo dos
povos indgenas e das injustias que sofreram no passado e que sofrem hoje (V. 4,
1992, p. 12 da Revista Cidade Nova).
14 Observa-se que Clvis Bevilqua, no admitindo a responsabilidade penal das
pessoas jurdicas pela prpria natureza das coisas, reconhece sua defesa por alguns
autores, como, dentre outros, Lacerda de Almeida (Pessoas Jurdicas, 8) Teoria
Geral do Direito, 7. ed., Liv. Francisco Alves, 1955, p. 131.
15 Paolo Patrono, Inquinamento industriale e tutela penale dell Ambiente, CEDAM,
Padova, 1980, p. 122. Observa-se a relevncia das consideraes deste autor no tocante
responsabilidade penal da empresa e o princpio constitucional da personalidade da
responsabilidade penal, pp. 124 e s.
16 Paulo Jos da Costa Jr. e Giorgio Gregori, Direito Penal Ecolgico, CETESB, So Paulo,
1981, p. 27 (sobre o desenvolvimento histrico da tutela penal. Evoluo da
jurisprudncia penal ecolgica), 77 e s.
Pgina 97
TUTELA JURISDICIONAL DO AMBIENTE

Revista dos Tribunais | vol. 676/1992 | p. 48 - 59 | Fev / 1992
DTR\1992\68
dis Milar
Procurador de Justia - Coordenador das Promotorias de Justia do Meio Ambiente de
So Paulo
rea do Direito: Processual; Ambiental
"El hombre de hoy usa y abusa de la naturaleza como si
hubiera de ser el ltimo inquilino de este desgraciado
planeta, como si detrs de el no se anunciara un futuro. La
naturaleza se convierte as en el chivo expiatorio del
progreso" (Ramn Martn Mateo, Derecho ambiental,
Madrid, Instituto de Estudios de Administracin Local,
1977, p. 21).
Sumrio:
- 1.Introduo - 2.Meio ambiente - 3.A tutela jurisdicional do ambiente - 4.O papel do
judicirio na proteo do ambiente
El hombre de hoy usa y abusa de la naturaleza como si hubiera de ser el ltimo
inquilino de este desgraciado planeta, como si detrs de el no se anunciara un futuro. La
naturaleza se convierte as en el chivo expiatorio del progreso (Ramn Martn Mateo,
Derecho ambiental, Madrid, Instituto de Estudios de Administracin Local, 1977, p. 21).
1. Introduo
1.1 A crise ambiental
A temtica ambiental aparece hoje como um dos assuntos mais importantes deste final
de sculo, estando incorporada s preocupaes gerais da opinio pblica, na exata
medida em que se torna mais evidente que o crescimento econmico e at a simples
sobrevivncia da espcie humana no podem ser pensados sem o saneamento do
planeta e a administrao inteligente dos recursos naturais.
O Vaticano, ao divulgar a mensagem do Papa Joo Paulo II para o Dia Mundial da Paz,
estabeleceu como slogan, para a dcada de 90, Paz com Deus, o Criador, paz com toda
a Criao. O documento, pela primeira vez, exorta reflexo sobre as questes do meio
ambiente, afianando que mais do que uma moda ou uma corrente poltica, a ecologia
1
deve ter para os cristos o mesmo peso que uma obrigao moral.
Realmente, a grandeza e a harmonia da obra da Criao vem sendo, diuturnamente,
destruda pelo homem que, para satisfao de suas mltiplas necessidades, que so
ilimitadas, disputa os bens da natureza, por definio limitados. As estratgias
desenvolvimentistas adotadas tm privilegiado o crescimento econmico a curto prazo,
s custas dos recursos naturais vitais, provocando verdadeira crise ambiental em escala
mundial. A terra nem sempre produz mais a erva verde, ou frutos, de que fala o Gnesis
(1.12): a paisagem natural est cada vez mais ameaada pelas usinas nucleares, pelo
lixo qumico, pelos dejetos orgnicos, pelas chuvas cidas, pelas queimadas e pelo
indiscriminado uso de recursos naturais no renovveis. Por conta disso, em todo o
mundo o lenol fretico se contamina, a gua escasseia, a rea florestal diminui, os
desertos se multiplicam, o clima sofre profundas alteraes, a camada de oznio se
depaupera, o ar se torna irrespirvel, o patrimnio gentico se degrada, abreviando os
anos que o homem tem para viver sobre o planeta. Isto , do ponto de vista ambiental
Pgina 98
o planeta chegou quase ao ponto de no retorno. Se fosse uma empresa estaria beira
da falncia, pois dilapida seu capital, que so os recursos naturais, como se eles fossem
2
eternos. O poder de autopurificao do meio ambiente est chegando ao limite.
Em nosso Pas, uma viso retrospectiva mostra a degradao ambiental como
decorrncia da teia de relaes sociais e econmicas sedimentadas desde a colnia. O
patrimnio de recursos naturais brasileiro sempre foi considerado, aberrantemente, uma
vasta e inesgotvel propriedade particular. O Estado, por sua vez, foi um assistente
omisso, complacente, ou aliado na espoliao de nossa natureza que, exaurida, comea
a cobrar seu preo, numa guerra de saldo desalentador: manchas sinistras de
desertificao j aparecem no pampa gacho, na regio noroeste do Paran e em vrios
pontos da Amaznia; o Estado de So Paulo perde, a cada ano, no processo de eroso,
190 milhes de toneladas de terra; a poluio produzida pelas fbricas de Cubato est
matando a Serra do mar, que grita por socorro e ameaa desabar sobre o plo
petroqumico e os 100 mil habitantes daquela cidade; a proliferao de doenas, como a
anencefalia, a leucopenia, a asbestose, a silicose e o saturnismo tambm no tem sabor
de novidade; a intoxicao pelo uso desmedido de agrotxicos e mercrio vem
constituindo grave problema de sade pblica; rios poludos, autnticas galerias de
esgoto; alimentos contaminados; cidade desumanizada; campos devastados etc., a
demonstrar que, realmente, vivemos dias difceis, em que o homem, como se disse
alhures, que tanto correu para ser salvo pela tcnica, agora corre para ser salvo da
tecnologia.
Esse quadro, como no poderia deixar de ser, contribui poderosamente para a perda da
identidade com a natureza, repercutindo profundamente naquilo que se convencionou
chamar de qualidade de vida. E isso acaba, afinal, frustrando e angustiando o homem,
que se v desligado de suas razes com a natureza, gerando aquilo que Kazuo Watanabe
chamou de litigiosidade contida, fenmeno extremamente perigoso para a paz, pois
um ingrediente a mais na panela de presso social, uma vez que, impotentes para
3
reverter tal quadro, as pessoas guardam dentro de si todos esses problemas. A
sociedade humana, percebendo quase instintivamente o catico da situao, entra, na
lapidar expresso de vila Coimbra, em ansiedade difusa. Em seu prprio seio
deflagram-se lutas fratricidas, as preocupaes materiais do ter sufocam as
preocupaes humanistas do ser, as sociedades ricas assumem conduta de prepotncia
em face das mais carentes. H sobressaltos de apocalipse e o receio de que esta
pequena nave espacial chamada Terra, com todos os seus tripulantes, perca-se naquele
4
tohu abohu assustador da passagem bblica (Gnesis, primeiro enunciado).
A oportunidade trazida pela conscientizao de que essa desordem ecolgica talvez no
produza vencedores pode representar o incio de uma nova era de cooperao entre as
naes, visando a adoo de padres adequados de utilizao dos recursos naturais.
De fato, a natureza morta no serve ao homem. A utilizao dos recursos naturais,
inteligentemente realizada, deve subordinar-se aos princpios maiores de uma vida
digna, em que o interesse econmico cego no prevalea sobre o interesse comum da
sobrevivncia da humanidade e do prprio planeta.
por isso que hoje se fala com tanta insistncia em desenvolvimento sustentado ou
ecodesenvolvimento, cuja caracterstica consiste na possvel conciliao entre o
desenvolvimento, a preservao ecolgica e a melhoria da qualidade de vida do homem.
falso o dilema ou desenvolvimento ou meio ambiente; na medida em que, sendo
uma fonte de recursos para o outro, devem harmonizar-se e complementar-se.
Compatibilizar meio ambiente e desenvolvimento significa considerar os problemas
ambientais dentro de um processo contnuo de planejamento, atendendo-se
adequadamente s exigncias de ambos e observando-se as suas inter-relaes
particulares a cada contexto scio-cultural, poltico, econmico e ecolgico, dentro de
uma dimenso tempo/espao. Em outras palavras, isto significa dizer que a poltica
ambiental no se deve constituir em obstculo ao desenvolvimento, mas sim em um de
seus instrumentos, ao proporcionar a gesto racional dos recursos naturais, os quais
Pgina 99
constituem a sua base material.

1.2 O desenvolvimento sustentvel
Aps sculos de devastao irracional, em 1972, representantes de 114 pases
reuniram-se em Estocolmo, Sucia, buscando, na Conferncia das Naes Unidas sobre
o Meio Ambiente Humano, encontrar solues tcnicas para os problemas da poluio.
Os pases do Terceiro Mundo, de certa forma liderados pelo Brasil, passaram a
questionar a legitimidade das recomendaes dos pases ricos. Estes, tendo atingido
pujana industrial com o uso predatrio de recursos naturais, queriam agora retardar e
encarecer a industrializao dos pases subdesenvolvidos, impondo-lhes complexas
exigncias de controle ambiental. Numa palavra: os ricos continuariam sempre ricos e os
pobres estariam condenados a permanecer sempre e irremediavelmente pobres. A
maior poluio a pobreza e a industrializao suja melhor que a pobreza limpa
5
eram os slogans terceiro mundistas.
Essa postura de defesa da poluio ambiental como meio de afastar a poluio da
misria, como os fatos vieram a demonstrar, no passa de retrica demaggica e serve
apenas como salvo-conduto para a pancadaria na natureza, uma vez que em parte
alguma o problema da misria foi resolvido ou amenizado por meio da destruio 40
ambiente. Pelo contrrio, o exaurimento do solo, a eliminao da cobertura vegetal, a
inquinao das guas e do ar que transformam os pobres em miserveis,
subtraindo-lhes at mesmo aquilo que a natureza oferecia gratuitamente a todos e que
se torna privilgio de ricos.
Hoje as coisas esto mudando. A conscincia do mundo est despertando para o
problema do meio ambiente. H crescente percepo de que o progresso a qualquer
preo no sustentvel a longo prazo e que os investimentos curativos da poluio
so mais caros que os investimentos preventivos. Qualquer viso de desenvolvimento
econmico distorcida pelo imediatismo, afora ser anti-social, por deteriorar a qualidade
de vida dos seres humanos e a sobrevivncia de todos os demais seres vivos, tambm
ser antieconmica, no s a longo mas j a mdio prazo. O mau aproveitamento dos
recursos naturais acabar por liquidar as potencialidades de desenvolvimento oferecido
pela base territorial, levando a um esgotamento e a uma esterilizao feitos ao maior
6
custo e ao menor benefcio (social).
Agora, transcorridas duas dcadas desde a Conferncia de Estocolmo, o mundo est
sendo convocado para discutir a nova palavra de ordem o desenvolvimento
sustentvel, definido pela Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (
World Comission on Environment and Development WCED) como o desenvolvimento
que atende s necessidades do presente, sem comprometer a capacidade das futuras
geraes atenderem s suas prprias necessidades, podendo tambm ser empregado
com o significado de melhorar a qualidade de vida humana dentro dos limites da
7
capacidade de suporte dos ecossistemas.
Com efeito, a humanidade precisa viver dentro da capacidade de suporte do Planeta
Terra. No existe nenhuma outra opo a longo prazo. Se no utilizarmos as reservas da
Terra de maneira sustentvel e prudente, estaremos negando um futuro humanidade.
Temos a obrigao de adotar modos de vida e caminhos de desenvolvimento que
respeitem e funcionem dentro dos limites da natureza. Podemos realizar isso sem
rejeitar os muitos benefcios trazidos pela moderna tecnologia, desde que a prpria
tecnologia funcione dentro desses limites.
Devido a nossa maneira atual de viver, nossas civilizaes correm risco. Os 5,3 bilhes
de pessoas vivas hoje, sobretudo 1 bilho nos pases mais abastados, esto fazendo
mau uso dos recursos naturais e sobrecarregando seriamente os ecossistemas da Terra.
A populao mundial pode dobrar em 60 anos, mas a Terra no ter capacidade para
sustentar a todos, a no ser que haja menos desperdcio e extravagncia e que se faa
Pgina 100
uma aliana mais aberta e igualitria entre ricos e pobres. Mesmo assim, a possibilidade
de uma vida satisfatria para todos remota, a menos que as taxas atuais de aumento
populacional sejam drasticamente reduzidas.
Esta nova abordagem precisa atender a duas exigncias fundamentais. Primeiro,
necessrio assegurar um amplo e profundo compromisso com uma nova tica
sustentvel e traduzir na prtica os seus princpios. Em segundo lugar, integrar
conservao e desenvolvimento: a conservao para limitar as nossas atitudes
capacidade da Terra, e o desenvolvimento para permitir que as pessoas possam levar
8
vidas longas, saudveis e plenas em todos os lugares.
Essa transio para um novo estilo de desenvolvimento requer mudanas profundas das
prticas atuais de incorporao de patrimnio natural, atravs de novos padres de
produo e consumo, particularmente dos pases industrializados, que so os principais
9
responsveis pela gravidade dos problemas globais do meio ambiente.
2. Meio ambiente
2.1 Conceito e contedo
A palavra ambiente indica o lugar, o stio, o recinto, o espao que envolve os seres vivos
ou as coisas. Redundante, portanto, a expresso meio ambiente, por isso que o
ambiente j inclui a noo de meio. De qualquer forma, trata-se de expresso
consagrada na lngua portuguesa, dela no se afastando o legislador ordinrio, e nem o
constituinte de 1988, que, amide, falam em meio ambiente, em vez de ambiente
apenas.
Em sede legislativa, entende-se por meio ambiente o conjunto de condies, leis,
influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege
10
a vida em todas as suas formas (Lei 6.938/81, art. 3, I).
O ambiente, elevado categoria de bem jurdico essencial vida, sade e felicidade
do homem, integra-se, em verdade, de um conjunto de elementos naturais, artificiais e
culturais, de molde a possibilitar o seguinte detalhamento: meio ambiente natural
(constitudo pelo solo, a gua, o ar atmosfrico, a flora, a fauna, enfim, a biosfera) ,
meio ambiente cultural (integrado pelo patrimnio artstico, histrico, turstico,
paisagstico, arqueolgico, espeleolgico) e meio ambiente artificial (formado pelo
espao urbano construdo, consubstanciado no conjunto de edificaes, e pelos
equipamentos pblicos: ruas, praas, reas verdes, enfim, todos os assentamentos de
11
reflexos urbansticos).
Nem se h de excluir do seu mbito o meio ambiente do trabalho (v. CF, art. 200, VIII),
dadas as inegveis relaes entre o local de trabalho e o meio externo. Anencefalia,
leucopenia, saturnismo, asbestose e silicose so palavras que saram dos compndios
mdicos para invadir o cotidiano dos trabalhadores que mourejam em ambientes de
trabalho hostis.
Por isso, mesmo concordando com Michel Prieur no sentido de que o conceito de meio
ambiente camalenico, sem uma acepo unvoca, impregnado des passions, des
12
espoirs, des incomprhensions, pode-se dizer com Jos Afonso da Silva que ele
significa a interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que
13
propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida humana.
2.2 Uma nova disciplina: o Direito ambiental
Atentos a que as necessidades humanas so ilimitadas e que limitados so os bens da
natureza, segue-se que o embate de interesses para a apropriao desses bens se
processa em autntico clima de guerra, com o mais forte procurando sempre impor-se
ao mais fraco.
Pgina 101
Da a necessidade de regras coercitivas e imposies oficiais para impedir a desordem e

conter a prepotncia dos poderosos, pois onde h fortes e fracos, a liberdade escraviza,
14
a lei que liberta.
Comeou, ento, o legislador a transfundir em normas os valores da convivncia
harmoniosa do homem com a natureza, ensejando o aparecimento de uma neva
disciplina jurdica o Direito Ambiental , nascido do inquestionvel direito subjetivo a
um meio ambiente ecologicamente equilibrado e de um direito objetivo cujos passos,
15
ainda titubeantes, urge afirmar e acelerar. Com efeito, a civilizao tem isto de
terrvel: o poder indiscriminado do homem abafando os valores da natureza. Se antes
recorramos a esta para dar uma base estvel ao Direito (e, no fundo, essa a razo do
Direito Natural), assistimos, hoje, a uma trgica inverso, sendo o homem obrigado a
16
recorrer ao Direito para salvar a natureza que morre.
No Brasil, s a partir da dcada de 1980 que a legislao tutelar do ambiente passou a
se desenvolver com maior celeridade. Por muito tempo, predominou a desproteo total,
em parte devido concepo individualista do direito de propriedade, que sempre
constituiu forte barreira atuao do poder pblico na proteo ambiental. O conjunto
dos diplomas legais at ento no se preocupava em proteger o ambiente de forma
especfica e global, dele cuidando de maneira diluda e mesmo casual e na exata medida
de atender sua explorao pelo homem.
Assistente omisso, entregava o Estado a tutela do ambiente responsabilidade exclusiva
do prprio indivduo ou cidado que se sentisse incomodado com atitudes lesivas sua
higidez. Segundo esse sistema, por bvio, a irresponsabilidade era a norma, a
responsabilidade a exceo. Sim, porque o particular ofendido no se apresenta,
normalmente, em condies de assumir e desenvolver ao eficaz contra o agressor,
quase sempre poderosos grupos econmicas, quando no o prprio Estado. Ademais, o
dano causado a cada indivduo normalmente ser pequeno, dificilmente aprecivel ou
determinvel. Assim, o particular fatalmente se sentir desestimulado a empreender a
defesa do ambiente, ou de bater s portas do Judicirio, pois sua luta, no dizer colorido
de Barbosa Moreira, corre, o risco de assemelhar-se que travaria contra o gigante um
Davi desarmado de funda. Tudo concorre para desencoraj-lo: o vulto das despesas, a
complexidade das questes, a carncia de conhecimentos tcnicos, a fora poltica e
econmica dos adversrios. Raro aquele que se arrisca empresa, fiado em seus
17
exclusivos recursos. E no agindo, o ambiente ficava desprotegido.
Esse estado de coisas, que durou quase cinco sculos, comeou a mudar radicalmente,
como dissemos, no incio da dcada de 1980, sob o influxo da onda conscientizadora
emanada da Conferncia de Estocolmo, de 1972. Como que para compensar o, tempo
perdido, ou talvez por ter a ecologia se tomado o tema do momento, passaram a
proliferar, em todos os nveis de poder pblico e da hierarquia normativa, copiosos
diplomas legais voltados proteo do desfalcado patrimnio natural do pas.
Permitimo-nos apenas lembrar os trs marcos mais importantes dessa resposta recente
que o ordenamento jurdico tem dado ao clamor social pela imperiosa tutela do
ambiente.
O primeiro o da edio da Lei 6.938/81, que entre outros tantos mritos teve o de
trazer para o mundo do direito o conceito de meio ambiente, como objeto especfico de
proteo em seus mltiplos aspectos; o de propiciar o planejamento de uma ao
integrada de diversos rgos governamentais segundo uma poltica nacional para o setor
e o de estabelecer, no art. 14, 1., a obrigao do poluidor de reparar os danos
causados, segundo o princpio da responsabilidade objetiva (ou sem culpa) em ao
movida pelo MP.
Legitimando para a ao o MP, obviou o legislador aquelas dificuldades apontadas na
luta do indivduo isolado. Sim, porque o MP uma instituio dotada de autonomia e
independncia, com uma estrutura orgnica e funcional montada. Conta com um corpo
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de profissionais habilitados e j afeitos defesa judicial dos interesses coletivos. No

responde por despesas de atos processuais, nem est sujeito ao nus da sucumbncia.
Pode, assim, agir com muito maior desenvoltura e versatilidade.
Na prtica, o MP procurou aparelhar-se prontamente para exercer de modo eficaz a nova
atribuio. No Estado de So Paulo, como em outros, foram criadas, em todas as
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comarcas, Curadorias de Proteo ao Meio Ambiente.
O segundo marco foi a promulgao da Lei 7.347, em 24.7.85, que disciplinou a ao
civil pblica como instrumento processual especfico para a defesa do ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos, e que possibilitou que, a agresso ambiental
finalmente viesse a se tornar um caso de Justia. Atravs dessa lei as associaes civis
ganharam fora para provocar a atividade jurisdicional e, de mos dadas com o
19
Ministrio Pblico, puderam em parte frear as inconseqentes agresses ao ambiente.
O terceiro marco pontifica em 1988, com a edio da nova Constituio brasileira, onde
o progresso se fez notvel, na medida em que a Magna Carta deu ao meio ambiente
uma disciplina rica, dedicando matria um captulo prprio em um dos textos mais
avanados em todo o mundo.
E na esteira da Constituio Federal vieram as Constituies Estaduais, seguidas depois
das Leis Orgnicas dos municpios (verdadeiras constituies locais), e de grande messe
20
de diplomas, marcados todos por intensa preocupao ecolgica, e que, por certo,
acabaro por desaguar no futuro Cdigo do Meio Ambiente, previsto no Programa de
Reconstruo Nacional da Presidncia da Repblica.
Destarte, conquanto no disponha o Brasil ainda de uma compilao metdica e
articulada de disposies legais relativas ao ambiente, evidencia-se que a profusa
legislao existente j enseja falar-se num Direito Ambiental Brasileiro.
3. A tutela jurisdicional do ambiente
A reao dessa nova ordem jurdica aos atentados ao meio ambiente pode dar-se em
trs reas: administrativa, penal e civil (art. 225, 3., da CF), em funo dos
contornos da ao censurvel e dos pressupostos legais em cada caso verificveis.
Registre-se que a perseguio criminal independe da civil (art. 1.525 do CC) e o
acionamento da via administrativa no obsta o acionamento da Justia.
Neste ensejo, tracemos apenas algumas linhas sobre os instrumentos jurdicos postos
disposio da comunidade para o controle jurisdicional dos atos desencadeadores de
agresso ambiental.
3.1 Tutela jurdico-penal
No mbito penal a defesa do ambiente est entregue, basicamente, ao MP que, como
tutor dos interesses comunitrios, tem por funo institucional promover,
privativamente, a ao penal pblica (CF, art. 129, I). S em caso de inrcia desse
rgo que tem cabimento a ao privada (CF, art. 5., LIX, CPP, art. 29 e CP, art. 100,
3.).
No caso do meio ambiente, a conduta do agente predador ou poluidor lesa um interesse
jurdico de tal importncia a sade pblica e a prpria vida que a ao penal pode e
deve ser iniciada sem a manifestao de vontade de qualquer pessoa. Nestes casos, a
titularidade da ao penal pertence ao Estado, que, por seu rgo de justia o
Ministrio Pblico assume a iniciativa do processo, estimulando o exerccio da funo
jurisdicional e pugnando pela punio dos responsveis pelas prticas delituosas.
Para imposio de pena, mister a prova de conduta dolosa ou involuntria, mas
censurvel, por parte do agente, vale dizer, a responsabilidade informada pela teoria
da culpa, ou seja, da responsabilidade subjetiva. Assim, o industrial acusado de expor a
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perigo a vida de grande nmero de pessoas em razo de manipular, em sua empresa,

gs txico ou asfixiante s ser condenado s sanes do art. 252 do CP se restar
positivada sua inteno de usar referido produto de molde a criar a situao de risco
para as pessoas ou coisas, ou que este resultado de sua imprudncia ou negligncia,
prova, essa, nem sempre fcil de ser produzida.
Lamentavelmente, nesse campo pouco pode fazer o MP, ante o irrealismo de nosso
ordenamento jurdico-penal, que no contm previses normativas eficientes para uma
defesa racional e contnua do meio ambiente. O velho Cdigo Penal brasileiro, j com
meio sculo de vigncia, mostra-se desatualizado para reprimir os abusos contra o meio
ambiente, mesmo porque, ao tempo de sua elaborao, o problema ecolgico no se
fazia sentir com a intensidade atual.
Desse modo, s de forma mediata se empresta tutela penal a algumas modalidades do
crime ecolgico, como no crime de dano ao patrimnio pblico ou particular, previsto no
art. 163, onde, por bvio, se inclui toda a sorte de atentados fauna e flora. Ou, ento,
no dano em coisa tombada (art. 165), ou na alterao de local especialmente protegido
(art. 166). No incndio em mata ou floresta (art. 250, 1., II; h) no uso de gs
txico ou asfixiante (art. 252) ou na difuso de doena ou praga que possa causar dano
floresta (art. 259). Ou, ento, quando previsto o envenenamento, corrupo ou
poluio de gua potvel, como crime contra a sade pblica (arts. 270 e 271).
A Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei 3.688/41), por seu turno, em trs dispositivos
apenas procura tutelar o meio ambiente, ao prometer modesta punio quele que
provocar, abusivamente, emisso de fumaa, vapor ou gs capaz de ofender ou
molestar algum (art. 38), ou quele que perturbar o sossego alheio por meio de
poluio sonora (art. 42) ou quele que tratar animal com crueldade (art. 64).
Outros diplomas legais, tal como o Cdigo de guas (Dec. 24.643/34), o Cdigo Florestal
(Lei 4.771/65), o Cdigo de Caa (Lei 5.197/67), o Cdigo de Pesca (Dec.-lei 221/67), o
Cdigo de Minerao (Dec.-lei 227/67), tambm cuidam, circunstancialmente, da defesa
de certos elementos que compem o meio ambiente, mas de forma totalmente tmida,
em face, principalmente, da irrisoriedade das sanes, geralmente pecunirias.
Podemos notar, entretanto, uma recente reao a esse estado de coisas,
intensificando-se, no momento, certos movimentos tendentes a atualizar o manancial
legislativo penal, de molde a criminalizar condutas at agora impunveis, ou reprimir
mais severamente aquelas j existentes. E o que demonstram as Leis 7.643/87 e
7.653/88, atravs das quais, respectivamente, proibiu-se a pesca de cetceos nas guas
jurisdicionais brasileiras e criminalizou-se condutas anteriormente consideradas meras
contravenes pelo Cdigo de Caa, impondo-se aos infratores reprimendas mais
intimidativas.
Da mesma forma, as recentes Leis 7.802/89, 7.803, 7.804 e 7.805, de 18.7.89, do
Programa Nossa Natureza, harmonizando-se com essa tendncia de se reagir contra a
delinqncia ecolgica, descreveram vrios ilcitos contra o ambiente, com
sancionamento compatvel importncia do bem defendido.
De seu turno, a CF/88 deu um passo decisivo na matria, superando o carter pessoal
da responsabilidade penal, para alcanar tambm a pessoa jurdica como sujeito ativo do
crime ecolgico (art. 225, 3.). Esse alargar da responsabilidade penal tambm se deu
nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular,
ficando a pessoa jurdica sujeita a punies compatveis com sua natureza (art. 173,
5.), como, p. ex., a interdio ou suspenso de mecanismos poluentes, a suspenso ou
encerramento de atividades de empresas, a prestao de servios comunidade,
proibio de participao em concorrncias pblicas, declarao pblica de inidoneidade
da empresa etc.
Antecipando-se a tudo isso, encontra-se em estudos o Anteprojeto da Parte Especial do
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Cdigo Penal, elaborado em 1984, que avana nesse campo, por trazer um ttulo
exclusivo para a defesa do meio ambiente (Tt. XIII, arts. 401 a 416).
Oxal tal proposta seja convertida em lei, pois, sem dvida, carece o pas de uma
legislao sistematizada, onde todas as modalidades graves de agresso ao meio
ambiente sejam exemplarmente punidas.
3.2 Tutela jurdico-civil
Sendo o meio ambiente um bem de uso comum do povo (CF, art. 225, caput),
insuscetvel de apropriao por quem quer que seja, no bastava apenas erigir-se cada
cidado num fiscal da natureza, com poderes para provocar a iniciativa do MP (arts. 6.
e 7. da Lei 7.347/85), mas era de rigor assegurar-se o efetivo acesso ao Judicirio dos
grupos sociais intermedirios e do prprio cidado na defesa do meio ambiente.
O Constituinte Federal no fez ouvidos de mercador ao reclamo, dando largos passos no
ordenamento jurdico brasileiro para a instrumentalizao da tutela jurisdicional do meio
ambiente na esfera civil. Ei-los:
3.2.1 Ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
A Constituio Federal, ao cuidar desse particular remdio jurdico, possibilitou sua
disciplina
tambm
pelos
Estados-membros,
criando
a
ao
direta
de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face das
21
Constituies Estaduais (arts. 102, I, a, 103 e 125, 2.).
O rol dos legitimados para a ao foi ampliado, possibilitando a certos corpos
intermedirios como a OAB e as entidades sindicais e de classe buscarem, em nome da
sociedade, a declarao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos contrrios
22
aos princpios constitucionais de preservao do meio ambiente.
23
3.2.2 Ao civil pblica
Prevista j na Lei 6.938/81 e disciplinada pela Lei 7.347/85, ganhou a ao civil pblica
status constitucional, ao ser colocada na nova Carta como meio de defesa de interesses
indisponveis do indivduo e da sociedade, em particular os pertinentes ao meio ambiente
(v. art. 129, III).
Dentre os co-legitimados ativos para o acionamento desse instrumento processual
figuram as associaes que ostentem um mnimo de representatividade, em cujo
conceito incluem-se os sindicatos e todas as demais formas de associativismo ativo,
desde que os requisitos preestabelecidos na lei sejam devidamente preenchidos (v. art.
24
5., I e II, da Lei 7.347/85).
No mais apenas o direito de petio a todos assegurado (CF, art. 5., XXXIV, a), com
a simples faculdade de denunciar, informar, criticar ou sugerir, mas a possibilidade
concreta de agir, de molde a evitar o exagerado paternalismo estatal na tutela do
ambiente.
O direito de ao das entidades ambientalistas, contudo, no tem sido utilizado na
intensidade desejvel. Aparentemente, a dificuldade reside na ausncia de recursos
financeiros das entidades para contratarem permanentemente advogados especializados.
Tem-se aventado a formulao legislativa do direito das associaes receberem
subvenes oficiais. H o lado positivo o dever da sociedade em auxiliar grupos
intermedirios mas tambm o aspecto negativo predominante: a perda de
25
autonomia perante os rgos pblicos.
De qualquer forma, atravs desse peculiar instrumento jurdico a tutela jurisdicional dos
interesses transindividuais, e em particular a do meio ambiente, deixou de ser questo
meramente acadmica para converter-se em realidade jurdico-positiva de inegvel
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26
alcance e contedo social.

3.2.3 Ao popular constitucional
Aduz o inc. LXXIII do art. 5. da CF que qualquer cidado parte legtima para propor
ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o
Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas, judiciais
e do nus da sucumbncia.
A ao popular um remdio jurdico constitucional nascido da necessidade de se
melhorar a defesa do interesse pblico e da moral administrativa. Inspira-se na inteno
de fazer de todo cidado um fiscal do bem comum. Consiste ela no poder de reclamar o
cidado um provimento judicirio uma sentena que declare nulos ou torne nulos
atos do poder pblico lesivos ao patrimnio pblico, seja do patrimnio de entidades
estatais, seja das entidades de que o Estado participe.
Este importante instrumento de defesa dos interesses da coletividade vem com nova
roupagem no texto da Lei Maior, ampliando consideravelmente o campo de sua
incidncia protetiva, alcanando, agora, e em nvel constitucional, a moralidade
27
administrativa, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural do povo brasileiro.
, pois, um meio assecuratrio da democracia direta, atravs da ingerncia na coisa
pblica, em que o direito amparado no prprio, mas da coletividade.
O direito de propor ao popular deferido apenas quele que ostente a condio de
cidado, ou seja, ao eleitor, que participa dos destinos polticos da Nao. A sujeio
passiva apresenta uma composio trplice: pessoa jurdica; autoridade responsvel; e
os beneficiados pelo ato.
Evidentemente, essa nova disposio ampliada dever sofrer meticuloso tratamento
infraconstitucional, com sensveis modificaes na Lei 4.717/65, visando adaptar a ao
popular ao seu novo modelo constitucional. Registre-se, como importante incentivo, a
iseno de custas judiciais e do nus da sucumbncia ao autor da ao, a no ser nos
28
casos de comprovada m-f.
De um ponto de vista amplo, a ao popular tambm considerada uma ao civil
pblica, apenas com rtulo e agente diferentes, na medida em que, como esta, tem em
mira, precipuamente, a defesa de um interesse pblico, e no a satisfao de um direito
subjetivo prprio.
A necessidade ainda existente de se contratar advogado para seu ajuizamento poder
constituir bice ao efetivo acesso do cidado ao Judicirio na defesa de um patrimnio
que a todos pertence.
3.2.4 Mandado de segurana coletivo
A CF/88, numa poltica de liberao dos mecanismos de legitimao ad causam, alm da
ao civil pblica e da ao popular constitucional, conferiu tambm s entidades
associativas, aos partidos polticos e aos sindicatos poderes para, atravs do mandado
de segurana coletivo, empreenderem a defesa dos interesses transindividuais (art. 5.,
LXX).
Cumpre anotar que esse novel instituto no serve apenas tutela dos interesses
coletivos, mas tambm daquela categoria de interesses posicionados em relao
qualidade de vida, a que se d o nome de difusos, e dentre os quais o meio ambiente
um dos mais expressivos exemplos. Esse o inatacvel magistrio de Celso Agrcola Barbi,
quando acentua: Dentro dessa perspectiva evolucionista, cabe indagar se o mandado
de segurana coletivo, criado na nova Constituio Federal, adequado para a proteo
desses interesses legtimos, difusos ou coletivos.
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O primeiro elemento a considerar nessa indagao o fato de a Lei Maior dar

legitimao a partidos polticos, ao lado da concedida a sindicatos e entidades de classe
e associaes.
Os sindicatos, as entidades de classe e associaes geralmente renem pessoas com
interesses comuns, que so a causa dessa aproximao. Enquanto os partidos polticos
tm como elemento aglutinador a afinidade de idias polticas, reunindo, portanto,
elementos heterogneos. Logo, seria pouco provvel que partidos polticos pudessem
agir em defesa de direitos subjetivos de cidados pela via do mandado de segurana
coletivo.
Disso extramos o argumento de que a legitimao dos partidos polticos para requerer
mandado de segurana coletivo indicativa de que este pode ter por objeto interesses
legtimos, difusos ou coletivos.
Em favor dessa tese existe tambm a circunstncia de o texto legal referir-se
expressamente defesa dos interesses dos membros associados. Se o legislador
usasse a expresso direitos, poder-se-ia entender que a proteo seria apenas de
direitos subjetivos. Mas, como a palavra empregada interesses, no vemos razo para
dar-lhe interpretao restritiva, como se referisse apenas a direitos subjetivos.
Em conseqncia, entendemos que o mandado de segurana coletivo pode ter por
29
objetivo os direitos subjetivos ou os interesses legtimos, difusos ou coletivos.
3.2.5 Mandado de injuno
Finalmente, uma outra medida oferecida comunidade para a defesa do ambiente o
mandado de injuno. Nos termos da Constituio Federal conceder-se- mandado de
injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania (art. 5., LXXI).
Trata-se de instituto disposio de qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou
estrangeira, titular de um direito, de uma liberdade ou de uma prerrogativa
expressamente constante da Carta de Princpios, e que faa prova de no poder ver
exercido esse direito, essa liberdade ou essa prerrogativa, por falta de instrumento
30
regulamentador.
Ressalte-se, desde logo; a excelncia desse remdio para a tutela do meio ambiente
ecologicamente equilibrado, direito constitucionalmente assegurado a todos art. 225
da CF quando dependa de uma norma regulamentadora, cuja falta est tornando
invivel seu exerccio.
Tome-se o caso de indstria poluidora que se instala sem estudo prvio de impacto
ambiental, tido como indispensvel pela Constituio (art. 225, 1., IV). A esse estudo
deve ser dado ampla publicidade, nos termos de porvindoura regulamentao. Tal no
ocorrendo, conceder-se- injuno para que a atividade agressiva ao meio ambiente seja
31
obstada.
Tem predominado o entendimento de que no mandado de injuno o juiz no legisla.
Apenas integra, no caso concreto, a lacuna legislativa, adotando uma medida capaz de
32
proteger o direito do autor da demanda.
3.2.6 Outras providncias judiciais cabveis
Afora os instrumentos retromencionados, podem ainda servir tutela ambiental, em
casos de ilcito comum (art. 159 do CC), a ao de responsabilidade civil; nos conflitos
de vizinhana (arts. 554-555 do CC), ao cominatria para impedir que o mau uso da
propriedade vizinha prejudique a segurana, o sossego ou a sade dos que a habitam;
ao de nunciao de obra nova para impedir construo contrria lei, ao regulamento
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ou postura (art. 934, III, do CPC) etc.

4. O papel do judicirio na proteo do ambiente
Para encampar essa desafiadora problemtica do acesso justia para a efetiva tutela
ambiental preciso que os rgos judiciais tambm mudem.
O que se espera e se deseja que o Poder Judicirio, o ltimo e mais autorizado
intrprete da lei, passe a ter uma nova postura e sensibilidade gravidade da tarefa que
lhe d a nova ordem, de modo a desprender-se dos preconceitos do individualismo
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jurdico, para assumir, resoluto, as responsabilidades que a Justia social lhe impe.
No exerccio de sua sagrada misso, o juiz no mero aplicador do texto frio da lei, mas
o protagonista da Justia de quem se exige o mais elevado esprito pblico e requintada
sensibilidade para perceber as mutaes da sociedade contempornea, principalmente
numa questo que to de perto diz com a qualidade de vida e o interesse das presentes
e futuras geraes. Sem essa altaneira, de pouco ou nada serve o instrumental jurdico
posto a servio da comunidade.
Enfim, preciso que nossos magistrados saiam da incmoda posio de marginalizados
da macroilegalidade, pois O que no possvel continuarmos assistindo a um Estado
e uma Sociedade que delinqem moda do sculo XX, pressagiando a do XXI, enquanto
que o Judicirio reage moda do sculo XIX, com pontos de atavismo a pensadores do
sculo XVII, como Montesquieu, que, com dificuldades, alcanava a especificidade da
funo jurisdicional, na qual no via seno uma modalidade da administrao, a
administrao da Justia. O que cumpre instaurar o Poder Judicirio que faa da
34
Justia coisa sua.
1. O Estado de So Paulo, 6.12.1989, p. 13.

2. Maurice Frederick Strong, Secretrio-geral da Rio-92, Revista Veja, 29.5.91, p. 9.
3. Kazuo Watanabe, Juizado especial de pequenas causas, So Paulo, Ed. RT, 1985, p. 2.
4. Jos de vila Aguiar Coimbra, O outro lado do meio ambiente, So Paulo, CETESB,
1985, p. 38.
5. Roberto Campos, Viajantes na nave planetria, O Estado de So Paulo, 12.1.92, p.
2.
6. Mauro Chaves, Meio ambiente e desenvolvimento, O Estado de So Paulo, 4.6.87, p.
2.
7. Cf. Cuidando do planeta terra (Uma estratgia para o futuro da vida), So Paulo,
publicao conjunta de UICN Unio Internacional para Conservao da Natureza,
PNUMA Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente e WWF Fundo Mundial
para Natureza, 1991, p. 10.
O Deputado e ex-ministro do Planejamento Roberto Campos conceitua o
desenvolvimento sustentvel, como aquele compatvel com a explorao no
predatria de recursos no renovveis, a renovao de recursos renovveis e o controle
da poluio (Viajantes na nave planetria, cit., p. 2).
8. Cuidando do planeta terra (Sumrio), cit., p. 3.
9. O desafio do desenvolvimento sustentvel, Relatrio do Brasil para a Conferncia das
Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, CIMA Comisso
Interministerial para Preparao da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente
Pgina 108
e Desenvolvimento, Braslia, indito, 1991, pp. 18 e 165.

10. Jair Lima Gevaerd Filho anota que nesse conceito nenhuma referncia feita s
variveis econmica e social, presentes, de forma decisiva, nas interaes do meio
ambiente. Isto nos coloca, diz ele, diante do seguinte problema:
Se partimos do conceito imobilista, estreito e parcial que elege como princpio
fundamental a conservao em estado natural e intocado da fauna e da flora, podemos
encontrar motivao para a interdio de toda e qualquer transformao antrpica da
natureza. A prevalecer, s ltimas conseqncias, tal posio, imperativo que
destruam-se as cidades para que nelas a fauna e a flora voltem a existir em seu estado
de natureza primitivo!!
Porm, se ao contrrio, partimos do conceito de meio ambiente como um conjunto de
interaes fsicas, qumicas, biolgicas, sociais e econmicas, dentro de um determinado
espao geogrfico, poderemos chegar a aferio, em um caso concreto, da medida do
razovel (Anotaes sobre os conceitos de meio ambiente e dano ambiental, Revista
de Direito Agrrio e Meio Ambiente, 2/16, Curitiba, Instituto de Terras, Cartografia e
Florestas, 1987).
11. Helita Barreira Custdio, Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, tese
apresentada ao concurso de livre-docente para o Departamento de Direito Civil da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1983, p. 119; Jos Afonso da. Silva,
Direito urbanstico brasileiro, So Paulo, Ed. RT, 1981, p. 435: Jos de vila Aguiar
Coimbra, O outro lado do meio ambiente, So Paulo, CETESB, 1985, p. 29; Toshio
Mukai, Aspectos jurdicos da proteo ambiental no Brasil, Justitia, 125/25: Armando
Henrique Dias Cabral, Direito Ambiental: o que ?, 19 (47): 46, Porto Alegre, RPGE,
1989.
12. Michel Prieur, Droit de Lenvlronnement, Paris, Dalloz, 1984, p. 2.
13. Jos Afonso da Silva, Direito urbanstico, cit., p. 435.
14. Gofredo Telles Jnior, A Constituio, a Assemblia Constituinte e o Congresso
Nacional, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 19.
15. Conforme salienta Michel Prieur, on peut aujourdhui admettre, que le droit de
lenvironnement constitue une branche nouvelle du droit compte tenu de lampleur des
rformes entreprises depuis 1971, de la conscience sociale en matire denvlronnement,
et de lapplication de rgles juridiques spcifiques (telles que ltude dimpact, le rejet
des droits acquis, les droits daction en justice des associations, ou les rgles concernant
le droit des pollutions transfrontalires ) ( Droit de lenvironnement, cit., pp. 15-16).
16. Miguel Reale, Memrias, So Paulo, Saraiva, 1987, v. I, p. 297.
17. Jos Carlos Barbosa Moreira, A proteo jurisdicional dos Interesses coletivos ou
difusos, In A tutela dos interesses difusos, coord. Ada Pellegrini Grinover, So Paulo,
Max Limonad, 1984, p. 101.
18. S no Estado de So Paulo, nos ltimos sete anos, essas Curadorias do Meio
Ambiente contabilizaram e esto apurando 1.741 casos de agresses ambientais, dos
quais 760 j foram postos sob apreciao do Poder Judicirio.
19. Exemplo expressivo dessa realidade a ao proposta na comarca de Cubato pelo
Ministrio Pblico e pela entidade ambientalista Oikos Unio dos Defensores da Terra,
visando a reparao dos danos causados Serra do Mar e Mata Atlntica pelas 24
empresas do plo qumico-siderrgico instalado no vale do Rio Mogi, no Estado de So
Paulo. A indenizao pleiteada, estimada em US$ 800 milhes, torna essa ao a maior
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j intentada no foro brasileiro.

20. Para mencionar apenas alguns de maior relevo lembramos as leis: 7.679, de
23.11.88 (sobre a proibio da pesca de espcies em perodos de reproduo); 7.735,
de 22.2.89 (criou o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis IBAMA); 7.796, de 10.7.89 (criou a Comisso Coordenadora Regional de
Pesquisas da Amaznia CORPAM); 7.797, de 10.7.88 (criou o Fundo Nacional do Meio
Ambiente); 7.802, de 11.7.89 (sobre agrotxicos); 7.805, de 18.7.89 (criou o regime de
permisso de lavra garimpeira e extinguiu o regime de matricula), os Decretos: 99.274,
de 6.6.90 (regulamentou as Leis 6.902/81 e 6.938/81, que dispem, respectivamente,
sobre a criao de estaes ecolgicas e reas de proteo ambiental e sobre a poltica
nacional do meio ambiente); 78, de 5.4.91 (aprovou a estrutura regimental do IBAMA)
etc.
21. Na Constituio de So Paulo a matria vem regulada no art. 90 e seus pargrafos.
22. V., p. ex., ao direta de inconstitucionalidade 350-0/600, ajuizada pela
Procuradoria-Geral da Repblica em atendimento representao da Associao
Brasileira de Caa e Conservao, visando a declarao de inconstitucionalidade do art.
204 da Constituio paulista, que proibiu a caa em todo o Estado.
23. Para uma viso ampla sobre a ao civil pblica, v.: Antonio Augusto Mello de
Camargo Ferraz, dis Milar e Nelson Nery Jnior, A ao civil pblica e a tutela
jurisdicional dos interesses difusos, So Paulo, Saraiva, 1984; Paulo Affonso Leme
Machado, Ao Civil Pblica (ambiente, consumidor, patrimnio cultural e tombamento),
So Paulo, Ed. RT, 1986; Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica, So Paulo,
Ed. RT, 1989: dis Milar, Ao civil pblica na nova ordem constitucional, So Paulo,
Saraiva, 1990.
24. Nesse sentido: Nelson Nery Jnior, Ministrio Pblico: Interesses coletivos e a nova
ordem constitucional, O Estado de So Paulo, 23.4.89, p. 50; Kazuo Watanabe, Cdigo
brasileiro de defesa do consumidor comentado, Rio de Janeiro, Forense Universitria,
1991, p. 516.
25. Subsdios tcnicos para elaborao do relatrio nacional do Brasil para a CNUMAD
(verso preliminar), Comisso Interministerial para preparao da conferncia das
Naes Unidas sobre meio ambiente e desenvolvimento, Braslia, 1991, p. 44.
Em recente pesquisa levada a efeito junto a 100 comarcas do Estado de So Paulo,
verificou-se, com efeito, que do universo de 444 aes propostas para a defesa
ambiental a sociedade civil participou apenas com a parcela de 4,05%, ficando para o
MP o encargo do ajuizamento das demais, Isto , 95,95%.
26. S pelo MP de So Paulo, como se viu em a nota 18, j foram propostas, at
dezembro de 1991, 760 aes civis pblicas ambientais.
27. Como exemplos de utilizao da ao popular na tutela do patrimnio ambiental
lembramos caso ocorrido na cidade paulista de Caapava, em que alguns moradores se
Insurgiram contra uma Indstria particular, contra a CETESB e contra o ex-prefeito local,
para impedir o funcionamento da referida Indstria, que se dedicava ao
reprocessamento de chumbo, atividade extremamente poluidora (cf. O Estado de So
Paulo, 21.9.83); em So Paulo, props-se ao popular tendente a impedir que a
administrao pblica procedesse demolio do edifcio de suposto valor histrico e
artstico onde funcionava tradicional estabelecimento de ensino, a fim de construir-se
no lugar uma das estaes do metropolitano (Jos Carlos Barbosa Moreira, Ao
popular no direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados
interesses difusos, in Temas de direito processual, So Paulo, Saraiva, 1977, p. 116);
outro caso de grande realce foi o ajuizamento no final de 1978 de ao popular por um
Pgina 110
grupo de ambientalistas paranaenses contra o Estado do Paran e a Empresa

Paranaense de Turismo (Paranatur) com o objetivo de compelir os requeridos a remover
obras implantadas no stio ecolgico de Vila Velha (Ren Ariel Dotti, A ao popular de
Vila Velha, Jornal do Advogado, novembro/dezembro de 1984, p. 12).
28. Breves anotaes Constituio de 1988, So Paulo, CEPAM, Atlas, 1990, p. 67.
29. Mandado de segurana na Constituio de 1988, in RT 635/22, So Paulo, 1988.
Desse sentir comunga a ilustre magistrada e jurista Lcia Valle Figueiredo, em reflexes
expostas sobre a matria na RT 635/24-27.
30. J. M. Othon Sidou, Mandado de injuno, in O Estado de So Paulo, 8.10.89, p. 47.
31. Diomar Ackel Filho, Mandado de injuno, So Paulo, RT 628/424, 1988.
32. Celso Agrcola Barbi, Mandado de injuno, So Paulo, RT 637/9, 1988; Lcia Valle
Figueiredo, Breves reflexes sobre o mandado de segurana no novo texto
constitucional, So Paulo, RT 635/25, 1988.
33. Galeno Lacerda, Ao civil pblica e o meio ambiente, conferncia proferida a
4.5.88 no Seminrio Internacional de Direito Ambiental promovido pelo Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo, p. 11.
34. Celso Ribeiro Bastos, O desafio do Estado moderno ao Poder Judicirio, in
Reflexes, estudos e pareceres de direito pblico, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 12.
Pgina 111
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA PROTEO DO MEIO AMBIENTE

Revista de Direito Ambiental | vol. 27/2002 | p. 51 - 57 | Jul - Set / 2002
Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 3 | p. 575 584 | Set / 2012
DTR\2002\281
Jos Afonso da Silva
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Sumrio:
1.Introduo - 2.Os direitos fundamentais: evoluo e conotao - 3.Declarao de
direitos: modelo brasileiro - 4.Vida e meio ambiente - 5.Implicaes do tratamento ora
adotado: alguns exemplos colhidos da jurisprudncia do STF - 6.Concluso
1. Introduo
A proteo do meio ambiente passou a ser tema de elevada importncia nas
Constituies contemporneas. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
entra nelas deliberadamente como direito fundamental da pessoa humana, no mais
como simples aspecto da atribuio de rgos ou de entidades pblicas, como ocorria
1
em constituies mais antigas. Bem se sabe que os direitos fundamentais so
histricos: nascem e se transformam. Apareceram com a revoluo burguesa e
evoluram, ampliaram-se, com o correr dos tempos. A cada etapa da histria novos
direitos fundamentais surgem, a ponto de se falar em geraes de direitos
fundamentais: direitos de primeira, segunda e terceira geraes.
2. Os direitos fundamentais: evoluo e conotao
3. Declarao de direitos: modelo brasileiro
A Constituio de 1988, como tpica Constituio transformista, busca superar o
liberalismo pela configurao de um Estado Democrtico de Direito, com marcado acento
nos valores que emanam dos direitos de 2. gerao (valores social) e 3. gerao (a
solidariedade).
E a proteo do meio ambiente, como se nota, manifesta-se como um direito
fundamental de terceira gerao, que tem como titular no um indivduo nem
determinado grupo, mas, como nota Paulo Bonavides, tem como titular o "gnero
humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em
2
termos de existencialidade concreta". No tem apenas uma dimenso negativa e
garantstica, como os direitos individuais, nem apenas uma dimenso positiva e
prestacional, como os direitos sociais, porque , ao mesmo tempo, direito positivo e
negativo; porque, de um lado, exige que o Estado, por si mesmo, respeite a qualidade
do meio ambiente e, de outro lado, requer que o Poder Pblico seja um garantidor da
incolumidade do bem jurdico, ou seja, a qualidade do meio ambiente em funo da
qualidade de vida. Por isso que, em tal dimenso, no se trata de um direito contra o
Estado, mas de um direito em face do Estado, na medida em que este assume a funo
de promotor do direito mediante aes afirmativas que criem as condies necessrias
ao gozo do bem jurdico chamado qualidade do meio amiente.
A que entram as normas do art. 225, 1., que arrola as medidas e providncias que
incumbem ao Poder Pblico tomar para assegurar a efetividade do direito reconhecido,
que nos limitaremos a enunciar, quais sejam: 1) preservar e restaurar os processos
ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; 2)
preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as
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entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; 3) definir, em todas

as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos - a alterao e a supresso so permitidas somente por meio
de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que
justifiquem sua proteo; 4) exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio
de impacto ambiental, a que se dar publicidade; 5) controlar a produo, a
comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco
para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; 6) promover a educao ambiental
em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio
ambiente; 7) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que
coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou
submetam os animais a crueldade.
Alm desses meios de atuao do Poder Pblico, a Constituio impe condutas
preservacionistas a quantos possam direta ou indiretamente gerar danos ao meio
ambiente. Assim, aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio
ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico
competente, na forma da lei, e as usinas que operem com reator nuclear devero ter sua
localizao definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas. D ela nfase
atuao preventiva, mas no descuida das medidas repressivas, ao exigir a
recuperao do meio ambiente degradado por atividades regulares, e especialmente ao
sujeitar as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente a sanes penais e
administrativas, sem prejuzo da obrigao de reparar os danos causados.
A Constituio, com isso, segue, e at ultrapassa, as Constituies mais recentes
(Portugal, art. 66, Espanha, art. 45) na proteo do meio ambiente. Toma conscincia
de que a qualidade do meio ambiente se transformara num bem, num valor mesmo,
cuja preservao, recuperao e revitalizao se tornara num imperativo do Poder
Pblico, para assegurar a sade, o bem-estar do homem e as condies de seu
desenvolvimento; em verdade, para assegurar o direito fundamental vida. As normas
constitucionais assumiram a conscincia de que o direito vida, como matriz de todos os
demais direitos fundamentais do homem, que h de orientar todas as formas de
atuao no campo da tutela do meio ambiente. Compreendeu que ele um valor
preponderante, que h de estar acima de quaisquer consideraes como as de
desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa
privada. Tambm esses so garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidncia,
no podem primar sobre o direito fundamental vida, que est em jogo quando se
discute a tutela da qualidade do meio ambiente, que instrumental no sentido de que,
3
mediante essa tutela, o que se protege um valor maior: a qualidade da vida humana.
4. Vida e meio ambiente
Assim, como se nota, vida humana e meio ambiente se entrelaam como valores
recprocamente coimplicantes. Vida, no texto constitucional (art. 5., caput, CF/88
(LGL\1988\3)), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante
auto-atividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica
mais compreensiva. Sua riqueza significativa de difcil apreenso porque algo
dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais
um processo, que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma-se,
progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser
vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo desse fluir espontneo e incessante
contraria a vida.
Todo ser dotado de vida indivduo, isto : algo que no se pode dividir, sob pena de
4
deixar de ser. O homem um indivduo, mas mais que isto, uma pessoa. Os seres
racionais, como diz Kant, so chamados pessoas, porque sua natureza j os designa
como fim em si, ou seja, como algo que no pode ser empregado simplesmente como
meio e que, por conseguinte, limita na mesma proporo o nosso arbtrio, por ser um
Pgina 113
objeto de respeito". E assim se revela como um valor absoluto, porque a natureza

racional existe como fim em si mesma. Assim, o homem representa necessariamente
sua prpria existncia. Mas qualquer outro ser racional representa igualmente assim sua
existncia, em conseqncia do mesmo princpio racional que vale tambm para mim. ,
pois, ao mesmo tempo, um princpio objetivo que vale para outra pessoa. Da o
imperativo prtico, posto por Kant: "Age de tal sorte que consideres a humanidade,
tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente
6
como fim e nunca simplesmente como meio". A pessoa um centro de imputao
jurdica, porque o direito existe em funo dela e para propiciar seu desenvolvimento.
Tal concepo enriquece a vida humana e d uma dimenso, muito para alm do
indivduo, sadia qualidade de vida a que o meio ambiente ecologicamente equilibrado
visa garantir, at porque, alm dos caracteres de indivduo biolgico, a pessoa tem os de
7
unidade, identidade e continuidade substanciais. No dizer de Ortega y Gasset,
mencionado por Recasns Siches, "la vida consiste en la compresencia, en la
coexistencia del yo con un mundo, de un mundo conmigo, como elementos inseparables,
8
inescindibles, correlativos". A vida humana, que o objeto do direito assegurado no art.
5., caput, integra-se de elementos materiais (fsicos e psquicos) e imateriais
(espirituais). A "vida intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesma,
9
um assistir a si mesma e um tomar posio de si mesma". Por isso que ela constitui a
fonte primria de todos os outros bens jurdicos. De nada adiantaria a Constituio
assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o
bem-estar, o meio ambiente equilibrado, se no erigisse a vida humana num desses
direitos. No contedo de seu conceito se envolvem o direito dignidade da pessoa
humana, o direito privacidade, o direito integridade fsico-corporal, o direito
integridade moral e, especialmente, o direito existncia.
Em concluso, a proteo ao meio ambiente traduz o modo de proteo vida,
qualidade de vida, sobrevivncia da espcie humana, que destinatria dos direitos de
terceira gerao.
Este o contexto que deve nortear a interpretao das normas constitucionais
pertinentes que consbstanciam o direito ao um meio ambiente ecologicamente
equilibrado, com uma conseqncia relevante para a garantia de sua eficcia e
aplicabilidade, qual seja, a sua insero no rol das matrias componentes dos limites
materiais ao poder de reforma constantes do art. 60, 4., da CF/88 (LGL\1988\3).
Quer dizer, a aderncia ao direito vida do direito a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado contamina esse direito de uma qualidade que impede sua eliminao por via
de emenda constitucional.
5. Implicaes do tratamento ora adotado: alguns exemplos colhidos da jurisprudncia
do STF
Mesmo antes da Carta de 1988, o STF admitiu a proteo constitucional ao meio
ambiente exatamente em razo de sua pertinncia ao direito vida:
"Poluio ambiental. Proteo sade da populao. Atividade de minerao. A Cetesb
tem competncia legal para aplicar sanes s empresas que exercem atividades
minerrias, inclusive pedreiras, desde que estejam poluindo o meio ambiente, afetando
a sade e a segurana da populao fora da rea objeto da pesquisa e lavra. Recurso
extraordinrio no conhecido.
Penso vlida a distino entre legislar sobre explorao mineral e proteo do meio
ambiente decorrente dessa explorao, em benefcio da sade pblica, fora do local da
lavra. Na espcie, o v. acrdo entendeu ser supletiva a legislao estadual, quanto aos
efeitos danosos da explorao da pedreira, de modo negligente e perigoso para a sade
pblica" (RE 105.569-3/SP, Declarao do voto do relator, Min. Cordeiro Guerra, DJU
18.10.1985, p. 18.460).
Outras manifestaes judiciais do STF:
Pgina 114
"A questo do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Direito de terceira

gerao. Princpio da solidariedade. O direito integridade do meio ambiente. Tpico
direito de terceira gerao. Constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva,
refletindo, dentro do processo de afirmao dos direitos humanos, a expresso
significativa de um poder atribudo no ao indivduo identificado em sua singularidade,
mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, prpria coletividade social.
Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) - que compreendem
as liberdades clssicas, negativas ou formais - realam o princpio da liberdade e os
direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) - que se
identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princpio da
igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade
coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da
solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento,
expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores
fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. Consideraes
doutrinrias" (trancrio parcial da ementa oficial) (MS 22164/SP - Tribunal Pleno, rel.
Min. Celso de Mello, DJU 17.11.1995, p. 39.206).
Exatamente por isso, enquanto nos direitos de primeira e segunda geraes temos o
Estado e o indivduo em posies distintas, aqui, nos direitos de terceira gerao, Estado
e indivduo (coletivamente considerado) podem ocupar o mesmo plo. Ferido o direito,
h legitimao concorrente e disjuntiva do Ministrio Pblico, das pessoas polticas,
autarquias e fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, alm de as
associaes (Lei 7.347/85, art. 5.), postularem judicialmente a sua reparao (nas
aes civis pblicas e coletivas).
Alis, de acordo com a jurisprudncia dos Tribunais superiores, quando o bem da vida
processualmente discutido pecunirio (dinheiro pblico), a falta de interveno do
Ministrio Pblico no acarreta nulidade. Assim, nas desapropriaes, no raras vezes
no intervm o Ministrio Pblico.
No entanto, se o bem da vida for o meio ambiente (por exemplo, desapropriaes para a
criao de parques ecolgicos), a falta de interveno acarreta a nulidade do processo.
Conforme entende o STF:
"Constitucional. Ministrio Pblico. Ao civil pblica para proteo do patrimnio
pblico. Art. 129, III, da CF/88 (LGL\1988\3). Legitimao extraordinria conferida ao
rgo pelo dispositivo constitucional em referncia, hiptese em que age como
substituto processual de toda a coletividade e, conseqentemente, na defesa de
autntico interesse difuso, habilitao que, de resto, no impede a iniciativa do prprio
ente pblico na defesa de seu patrimnio, caso em que o Ministrio Pblico intervir
como fiscal da lei, pena de nulidade da ao (art. 17, 4., da Lei 8.429/92). Recurso
no conhecido" (RE 208.790/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 15.12.2000,
p. 105).
Caso da inconstitucionalidade da Constituio estadual, que no atentou
imprescindibilidade do impacto ambiental:
"Julgando o mrito de ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, o
Tribunal declarou a inconstitucionalidade do 3. do art. 182 da Constituio do Estado
de Santa Catarina, que dispensava o estudo prvio de impacto ambiental no caso de
reas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais, por violao ao art.
225, 1., IV, da CF/88 (LGL\1988\3) ('Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1. Para assegurar a efetividade
desse direito, incumbe ao Poder Pblico: (...) IV - exigir, na forma da lei, para instalao
de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio
ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; (...)'). ADIn
Pgina 115
1.086-SC, rel. Min. Ilmar Galvo, 7.6.2001.(ADI-1086)" ( Informativo do STF 231,

Braslia, 04 a 08.06.2001).
Conflito entre a Unio e Minas Gerais ainda: a soluo mais justa considerando a
hierarquia dos valores extrada do prprio sistema constitucional:
"O Tribunal, resolvendo questo de ordem suscitada pelo Min. Nri da Silveira, relator,
conheceu da ao cvel originria ajuizada pela Agncia Nacional de Energia Eltrica Aneel e Itapebi Gerao de Energia S.A. (concessionria de eletricidade) contra o Estado
de Minas Gerais, em que se alega que a Lei Estadual 13.370/99, ao declarar a Cachoeira
do Tombo da Fumaa patrimnio paisagstico e turstico do Estado e ao criar rea de
proteo ambiental, teria interferido na explorao do potencial hidrulico do trecho do
Rio Jequitinhonha localizado na Bahia, conflitando com a competncia da Unio como
poder concedente da concesso de servio pblico de energia eltrica. O Tribunal
entendeu caracterizada a competncia originria do STF para julgar 'as causas e os
conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros,
inclusive as respectivas entidades da administrao indireta' (art. 102, I, f, CF/88
(LGL\1988\3)), uma vez que se discute de um lado a explorao hidreltrica e de outro
a competncia de proteo ao meio ambiente do Estado. ACO (QO) 593-MG, rel. Min.
Nri da Silveira, 7.6.2001. (ACO-593)" (Informativo do STF 231, Braslia, 04 a
08.06.2001).
6. Concluso
Esse caso de Minas Gerais pe em confronto valores constitucionais - a proteo do meio
ambiente como direito fundamental da pessoa humana - e valores institucionais - a
questo da repartio de competncia federativa, que requer ponderao consciente
para se chegar a uma soluo justa com a seleo do valor preponderante. Para tanto
pertinente recorrer aqui a um exemplo dado pelo ilustre ambientalista Paulo Affonso
Leme Machado, que bem ilustra um modo de decidir numa situao como essa. Ou seja:
a Suprema Corte americana, anos atrs, parou uma hidreltrica, diante de um caramujo
que existiu no Vale do Tenessee, porque entendeu essencial para a vida dos americanos
a existncia daquela espcie, e porque, como disse o relator do processo: "ns mesmos
no sabemos o que esse caramujo faz para a nossa sade. Mas no temos, ainda,
conhecimento do que ele pode fazer um dia". No sabiam isso, concluiremos ns, mas
sabiam que era possvel mudar a hidreltica e assim salvar o caramujo. Salvar o meio
ambiente, por entender que a existncia daquela espcie essencial vida, no caso,
10
vida dos americanos.
(1) Cf. nosso Direito ambiental constitucional, p. 43.

(2) Cf. Curso de direito constitucional, 5. ed., 1994, n. 5.
(3) Reproduzimos aqui consideraes que constam do nosso artigo citado, Revista dos
Advogados 18/50.
(4) Cf. Recasns Siches, Vida humana, sociedad y derecho, p. 254.
(5) Cf. Immanuel Kant, Fundamentos de la mtaphysique des moeurs, trad. Victor
Delbos, Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1992, p. 104.
(6) Idem, ibidem, p. 105.
(7) Cf. Recasns Siches, op. cit., p. 254.
Pgina 116
(9) Idem, p. 60.

(10) "A tutela do meio ambiente na Constituio Federal de 1988". In: Maria Artemsia
Arraes Hermans (Coord.). Direito ambiental. Braslia: Braslia Jurdica/Conselho Federal
da OAB, 2002. p. 353.
Pgina 117
TICA AMBIENTAL
Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo | vol. 14/2004 | p. 268 - 277 | Jul Dez / 2004
DTR\2004\474
Jos Renato Nalini
Juiz Presidente do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. Mestre e Doutor em Direito
Constitucional pela Universidade de So Paulo.
rea do Direito: Fundamentos do Direito; Ambiental
Sumrio:
1.As esferas de relacionamento humano - 2.A natureza ferida - 3.A tica ambiental
1. As esferas de relacionamento humano
tica seria a responsabilidade de cada ser humano em relao ao seu semelhante.
Ocorre que as responsabilidades de cada ser no se resumem s demais criaturas. Para
a sobrevivncia hgida, vrias esferas de relacionamento precisam ser administradas.
H um relacionamento consigo mesmo.
Ningum pode ser responsvel pelo outro, se no for tambm responsvel por si. O
convvio consigo mesmo nem sempre tranqilo, principalmente em fases como a
presente.
As certezas ps-modernas desmoronaram com a conscincia da insegurana. Nada
inexpugnvel neste mundo e as fortalezas mostram-se frgeis. O indivduo se torna a
cada dia mais indefeso.
Outra esfera de relacionamento que foi abandonada foi a da criatura com o Criador.
A partir da afirmao da morte de Deus, o homem foi abandonado prpria sorte. Se
Deus no existe, ento tudo permitido. Os homens levaram a srio essa permisso.
Relao tambm esgarada a do homem com a natureza. Para o seu equilbrio, ele
deveria estar bem consigo mesmo, com o ambiente, com o prximo e com a divindade.
Parece que hoje falham todas as relaes, o que torna a aventura humana cada vez
mais incerta, insegura, ameaada e frgil sobre o planeta.
A tica ambiental poderia restaurar os laos rompidos e no s com a natureza, mas
tambm com as demais instncias relacionais.
2. A natureza ferida
No preciso caminhar muito para encontrar os estragos causados pelo homem ao
ambiente.
Nossa hospedeira Terra tem cerca de 4,6 bilhes de anos. O homem o ltimo hspede
do planeta. Por paradoxal que parea, o nico provido de um crebro pensante, capaz de
compor a Nona Sinfonia, de escrever a Divina Comdia e de esculpir a Piet, tambm
aquele que pe em risco a prpria sobrevivncia.
O crebro humano " a maravilha das maravilhas, mas tem defeitos de fabricao. Por
exemplo, no lida bem com o tempo. Considera-se eterno. No percebe a conseqncia
1
de seus atos predatrios para as geraes que esto vindo e continuaro a vir".
Pgina 118
2.1 A gua
A vida s possvel porque o corpo vive. E o corpo humano formado por 70% de gua.
Essa gua j est faltando. A gua doce corresponde a 2,7% do total da gua existente
na Terra. E menos de 1% da gua do planeta est disponvel para uso humano.
Onde se encontra a gua na Terra?
Nos rios, lagos, lenis freticos e chuva. Mas essa a nica gua da Terra. No se
fabrica gua. No crescem os estoques de gua. Apenas os de lixo.
Essa pouca gua da Terra est ainda muito mal distribuda. Cerca de 1,5 bilho de
pessoas no tem acesso regular gua. O regime de chuvas est muito afetado em
virtude do desmatamento. E a humanidade continua a poluir as guas.
Cada curso d'gua serve como escoadouro do lixo produzido pelo homem. Rios em
metrpoles, como a insensatez da concentrao urbana em So Paulo, convertem-se em
grandes depsitos de coisas inservveis. As guas lutam para transportar pneus,
colches, mveis, roupas, lixo e material de toda espcie.
Mesmo os pequenos riachos acolhem dejetos humanos. A maior parte da pobreza - e so
23 milhes os que vivem abaixo da linha da misria no Brasil - no dispe de
saneamento bsico.
Poucos tm noo da gravidade do problema da gua. Daquela pequena percentagem de
gua doce, adequada ao consumo humano, grande parte est congelada nas regies
polares. "Somente 0,7% est escondida no subsolo e mseros 0,007% est na forma de
rios e lagos. Se pegarmos uma garrafa com 1,5 litro de gua e a dividirmos
proporcionalmente, como a encontramos no planeta, a quantidade de gua doce
2
disponvel seria equivalente a uma nica e insignificante gota". O pior que essa
gotinha est poluda. Mais de dez milhes de pessoas morrem a cada ano por
contaminao da gua.
No se perca de vista que no sculo XX a populao mundial triplicou, as fbricas se
multiplicaram e tambm se exacerbou o fenmeno da conurbao. Vastas reas
ocupadas por uma populao concentrada, a consumir e a poluir. O consumo de gua
aumentou seis vezes na centria.
Se no mundo todo, de acordo com o Banco Mundial, mais de 80 pases enfrentam
problemas de abastecimento, no Brasil a situao no melhor. 68% dos recursos
hdricos esto no Norte, 3% no Nordeste e 6% no Sudeste. Onde h mais gua, menor
3
a densidade populacional. Onde a gua insuficiente, sobra gente.
2.2 A mata
Quase 70% das florestas remanescentes em todo o mundo esto no Brasil, na Rssia e
no Canad. Os dois primeiros pases no primam por preservar a sua mata.
A Amaznia j mostra imensas chagas causadas pela cupidez das madeireiras, que no
hesitam em queimar vastas extenses. Com isso, no apenas destroem a floresta.
Interrompem o ciclo vital. Ao queimar a terra, o homem mata as bactrias que
absorvem o nitrognio, interrompendo o ciclo de realimentao da vida.
A fronteira com a Venezuela prova inconteste de que a derrubada da floresta tropical
far surgir em seu lugar um deserto. Mas no apenas a Amaznia que corre riscos. O
cerrado s tem 20% de sua cobertura original e a mata atlntica 7,5%. A ganncia e a
estupidez dos empreendedores vo conseguindo reduzir ainda mais essa percentagem,
semeando de construes o que sobrou da mata nativa.
As florestas constituem os mais complexos ecossistemas terrestres. Regulam os ciclos
naturais, como o do carbono, o da gua e o da diversidade biolgica. Abrigam
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organismos vivos e sua destruio implica eliminao dessa fauna, pois rompe a
interao entre as espcies.
Acabar com a floresta como queimar uma biblioteca, assim como ocorreu com a
clebre coleo bibliogrfica de Alexandria. Milhares de espcies j desapareceram,
antes que o estudo humano pudesse conhec-las e delas extrair solues para as
4
necessidades que afligem os viventes.
2.3 A poluio
A humanidade tem dado provas contnuas de ser a espcie mais suja do planeta. Os
irracionais enterram seus dejetos. O homem os lana gua que depois vai beber.
Os cientistas chegam a concluses alarmantes sobre a poluio na Terra. A concentrao
insensata de pessoas, em condies indignas de subsistncia, em espaos cada vez mais
reduzidos, produz enorme quantidade de gases estufas. Uma civilizao alicerada no
transporte individual, admisso expressa do egosmo, implica permanente queima de
combustveis fsseis. As fbricas, em nome do progresso, continuam a lanar resduos
txicos no ar e nas bacias hidrogrficas. Ai de quem as ameace. A retorso imediata
surge sob a forma de iminente despedida de seus empregados e gerao de grave
comoo social.
No s. A disseminao dos telefones celulares vai desaguar em milhes de baterias e
pilhas e inevitvel contaminao do solo, da gua e do ar. A minerao continua a se
utilizar de mercrio.
Conforme estudos do Oak Ridge National Laboratory, mencionados no livro Estado do
Mundo, da ONG Worldwatch Institute, desde a Revoluo Industrial, em 1751, cerca de
271 bilhes de toneladas de carbono foram lanadas na atmosfera. Nos ltimos
cinqenta anos, s os Estados Unidos emitiram mais de 186 bilhes de toneladas do
poluente. O desequilbrio da natureza j est se fazendo sentir. Neste sculo, a
temperatura tende a aumentar 6 graus Celsius.
Ao agir nas camadas superiores, o CO2aprisiona a energia do sol e aquece a Terra. O
calor aumenta a evaporao de gua e o gs assim liberado ainda mais potente que o
gs carbnico. Esse calor potencializado derrete as calotas polares, que refletem 70% da
luz solar recebida. Outra superfcie que as substitua refletir menos luz e importar em
mais fervura. um crculo vicioso que o homem no sabe, nem quer converter em ciclo
5
virtuoso.
A meno ao crculo virtuoso faz lembrar o tema a ser abordado: a tica ambiental, com
abandono de outras questes tambm importantes na deteriorao do ambiente. Quais
sejam: o lixo, a extino das espcies, o clima, os transgnicos, o patrimnio
paisagstico e arqueolgico, o meio ambiente cultural, histrico, antropolgico e outros
temas conexos.
3. A tica ambiental
3.1 Reflexo e vontade
A questo humana uma questo complexa. "O sujeito essencialmente aquele que faz
6
perguntas e que se questiona, seja no plano terico ou no que chamamos prtico". A
subjetividade exatamente essa capacidade de receber o sentido, de fazer algo com ele
e de dar sentido s coisas e vida.
No faz sentido continuar a humanidade a causar a sua prpria extino. O ser vivo
constri o seu mundo, o ser vivo no pode destruir o seu mundo.
A reflexo individual, a partir do prprio exame de conscincia, no pode deixar de
conduzir o homem a um acerto de contas. O que estou fazendo deste espao no qual
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devo me desenvolver, crescer at a plenitude possvel, relacionar-me e legar como

herana posteridade, o resultado de minha existncia?
O caminho da converso tica deve ter incio no dilogo do homem consigo mesmo. a
retomada da primeira esfera do relacionamento humano. Ao se encontrar, ao estar bem
consigo mesmo, o homem estar em condies de enfrentar o dilogo com o seu
semelhante.
Todavia, de nada vale o homem consciente mas incapaz de transmitir a sua verdade, as
suas angstias e inquietaes, mas tambm a sua esperana, os seus sonhos e anseios,
ao seu prximo.
Todo indivduo tambm um ser social. "O processo de socializao comea com o
nascimento e termina com a morte do indivduo. Ele faz do ser humano uma entidade
que fala, tem uma identidade social, um estado social, habitado e determinado por
regras, valores, fins e possui mecanismos de motivao que so sempre mais ou menos
7
adequados manuteno da sociedade existente."
Esse ser social aquele com quem nos defrontamos em todas as nossas relaes. Essa a
primeira aparncia, o concreto do encontro, o palpvel e que muita vez no ser
apreensvel como indivduo. no treino do convvio que cada ser humano poder, se
eticamente comprometido com a causa de salvao da natureza, contaminar o seu
prximo.
Interessa causa da tica ambiental um ser que revista a sua condio de sujeito e no
mero objeto da histria da humanidade. Um ser distinto do sujeito inconsciente
freudiano e um ser social que no seja mero reflexo da homogeneidade com que se
pretende moldar os seres humanos. Chega de reproduzir clones desprovidos de
imaginao, repetidores de idias j superadas, incapazes de criatividade.
O sujeito de que a tica ambiental no pode prescindir algum provido de
reflexividade. O que reflexividade? a capacidade de receber o sentido, questionar o
sentido e dar um novo sentido sua existncia e existncia daqueles com os quais
convive.
Mas no bastante a reflexividade. Esse ser reflexivo precisa tambm ser estimulado
por uma especial capacidade. A capacidade da atividade deliberada, que pode ser
denominada singelamente vontade.
Um ser reflexivo, dotado de vontade, a alavanca suficiente para mudar o mundo. No
fcil encontr-lo, mas no impossvel. A chave para abrir essa conscincia e dot-la
de vontade uma chave interior. No se abre de fora. Est guardada no recndito da
prpria mente.
A pessoa sensvel, ou no destituda de um pequeno estoque de sensibilidade, atenta ao
seu derredor e capaz de refletir, no encontrar dificuldades insuperveis em partir para
a ao. A vontade, ou capacidade de atividade deliberada, a possibilidade que o
humano tem de introduzir no encadeamento que determina seus atos os resultados do
seu processo de reflexo. Ou a vontade apenas a dimenso reflexiva do que cada um
como ser criativo.
A dimenso reflexiva e prtica da imaginao fonte de criatividade, alicerada no
acesso do sujeito a um reservatrio de energia psquica reabastecido pela tica.
Mergulha-se agora num crculo virtuoso. A reflexo conduz conscincia tica e esta,
impulsionada pela vontade, faz o sujeito destinar-se transformao do mundo.
3.2 A pequenez do homem
A vida frgil e sua durao efmera. A dupla articulao do humano - ente biolgico e
cultural - no pode torn-lo arrogante, pretensioso de encarnar o primicrio na escala
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das criaturas. Pois "a animalidade continua a ser a marca fundamental de qualquer
indivduo vivo, seja ele uma bactria, um rinoceronte, uma ameba ou um
sapiens-demens. Qualquer indivduo 'sujeito' na medida em que faz referncia a si, e a
no-si, reorganiza o ecossistema que o rodeia, produz auto-criao, num movimento
organizatrio recursivo no qual causas e efeitos interagem mutuamente, impulsionando
o sistema para direes indeterminadas, porque o jogo entre indivduo/espcie e
8
espcie/natureza no nunca linear e definitivo, mas sempre aleatrio, inintencional".
Sobreviver e no agredir o processo natural e complexo da auto-eco-organizao do
sistema vivo j seria suficiente para dignificar a aventura humana sobre o planeta.
Porm, a insensatez do homem no deixou espao para a contemplao desse milagre.
Presunoso e jactando-se o reinado da criao, em pretensioso antropocentrismo, o
homem dilapida, consome e destri patrimnio no por ele construdo.
Uma dose de humildade seria o fertilizante ideal para uma nova tica ambiental. Ao
nico ser pensante da criao est reservada tambm a maior parcela de
responsabilidade pelo destino da vida. O homem no tem o direito de interromper a
histria e de ignorar as conseqncias de seus desatinos sobre o planeta. Cumpre-lhe
respeitar a trajetria complexa do sistema-vida. E de contribuir com ele, no fulmin-lo.
Urge a retomada da boa senda. "As sociedades humanas, as contemporneas
principalmente, parecem ter-se desviado desse caminho da complexidade, porque
portadoras de uma tecnosfera guiada pelo progressismo exacerbado, acabaram
produzindo uma organizao social inautntica e no simbitica que absolutiza a
dominao da natureza e destri a ecosfera, impedindo a auto-regenerao do
ecossistema como um todo. Por um estranho paradoxo, estabelece-se uma dialtica
perversa entre o organismo vivo, que para se perpetuar, nutre-se da desordem para
avanar na complexidade, e o espectro societrio que, para garantir sua
pseudo-hegemonia, expulsa o conflito e o caos para possibilitar uma homogeneidade
9
transitria para o indivduo-sujeito, subsumida 'religiosidade' do Estado-nao".
3.3 A insuficincia da especializao
Outra lio a se extrair da nova tica ambiental - e a ela chegar facilmente o sujeito
reflexivo, dotado de vontade e de humildade - o da insuficincia dos velhos
paradigmas de conhecimento.
No h campo mais interdisciplinar ou transdisciplinar do que a ecologia.
J foi o tempo em que a defesa do ambiente era confiada a bilogos ou cultores das
cincias duras. Hoje o tema necessita de tratamento conjunto e integrado, de uma srie
de estudiosos e de muitas reas. Cientficas ou no-cientficas.
A cultura cientfica e tcnica, em virtude de sua caracterstica disciplinar e especializada,
distingue e compartimenta os saberes. Dificulta a incluso deles numa anlise
contextualizada. "A especializao abstrai, extrai um objeto de seu contexto e de seu
conjunto, rejeita os laos e a intercomunicao do objeto com o seu meio, insere-o no
compartimento da disciplina, cujas fronteiras quebram arbitrariamente a sistemicidade
(a relao de uma parte com o todo) e a multidimensionalidade dos fenmenos e conduz
abstrao matemtica, a qual opera uma ciso com o concreto, privilegiando tudo
10
aquilo que calculvel e formalizvel".
Assim como j se afirmou que o jurista que s conhece direito medocre, no h
condies de qualquer profissional abarcar a integralidade do conhecimento,
aprofundando-se no estudo de uma s rea. O especialista aquele conhecedor que
conhece cada vez mais sobre algo cada vez menor. Chega a saber quase tudo sobre
quase nada.
Para conduzir-se na situao presente do mundo, necessrio contextualizar. "A
compreenso de dados particulares exige a ativao da inteligncia geral e a mobilizao
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dos conhecimentos de conjunto. Marcel Mauss dizia: ' preciso recompor o todo'.
Acrescentemos: preciso mobilizar o todo. Certo, impossvel conhecer tudo do mundo
ou captar todas as suas multiformes transformaes. Mas, por mais aleatrio e difcil que
seja, o conhecimento dos problemas essenciais do mundo deve ser tentado para evitar a
imbecilidade cognitiva. Ainda mais que o contexto, hoje, de todo conhecimento poltico,
econmico, antropolgico, ecolgico etc., o prprio mundo. Eis o problema universal
para todo cidado: como adquirir a possibilidade de articular e organizar as informaes
sobre o mundo. Em verdade, para articul-las e organiz-las, necessita-se de uma
11
reforma de pensamento".
Reformar o pensamento comear a agir impulsionado por uma tica ambiental.
3.4 A postura tico-ambiental
Como comear?
A conscincia reflexiva compenetrou-se da situao planetria e predisps sua vontade a
atuar em sentido contrrio ao da destruio. Postura humilde e interdisciplinar pretende
por-se a campo.
H necessidade de um tempo de maturao, de um prvio preparo? No. A tarefa
inadivel. "A moral, como a vida a que ela serve e d sentido, nunca pode ser deixada
12
para mais tarde".
Existe uma anlise feita pelo filsofo Miguel de Unamuno, sobre uma fala de D. Quixote.
D. Quixote, o cavaleiro da triste figura, mas que encarna a esperana - ltima
companheira de qualquer lutador -, discorria com a vontade. Em lugar de dizer "Sei
quem sou", disse apenas "Sei quem quero ser". o eixo de toda a vida humana. O
homem saber o que quer ser. "O que s deve te importar pouco: o capital o que
queres ser".
H projetos de vida que podem ser formulados hoje para o compromisso de
implementao futura. Muitas coisas dependem do tempo. Mas no o que acontece
com a tica. A tica "trata da interveno oportuna no momento crtico ( kairs), da
escolha que calibra e decide entre as propostas do presente, no para ganhar o amanh,
mas para dar sentido ao hoje: o que conta no o que mais tarde se ter, mas o que
agora se quer. O sujeito livre no busca no exerccio moral nada distinto e posterior a si
mesmo, mas continuar merecendo a confiana e o amor-prprio racional que se
professa. Nenhuma instituio futura o dispensar de continuar experimentando a
13
urgncia sem desculpas da opo presente".
Optar pela tica ambiental requer coragem. caminhar na mo contrria dos interesses.
pregar ascese, reduo do consumo, desapego matria, aceitar certo desconforto,
relegar a sofisticao porque importa em sacrificar demasiadamente a natureza.
Na verdade, esto em jogo os paradigmas da modernidade. Toda a nossa civilizao se
erigiu sobre a idia de consecuo contnua e crescente de bens da vida cada vez mais
providos de requinte e finura.
A cincia j comprovou que a obteno de padres das grandes potncias para
estend-los a toda a populao mundial demandaria a descoberta de cinco outros
planetas Terra. Os recursos naturais no so infinitos. Tm sido despendidos com
prodigalidade tpica ao dolo eventual.
Assumir postura tica ambiental significa incorporar o marco ecolgico nas decises
individuais, familiares e tentar faz-lo incorporado por toda a sociedade. Principalmente
pelos formuladores das polticas pblicas.
O ambientalista tico atua como verdadeiro grilo falante para os maus pinquios da
poltica partidria. a pedra no sapato dos insensveis. Todavia, est animado da
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certeza de que essa preocupao e uma conduta nova, dela decorrente, pode ser mais
do que legtima aspirao. O que est em jogo uma necessidade biolgica. a
sobrevivncia da humanidade. o futuro da Terra.
Existe um substrato constitucional para a atuao tica pr-ativa. O constituinte de 1988
confiou o meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, tutela do Estado e da coletividade. O Estado e a
coletividade - cada um de ns - tm o dever constitucional de preserv-lo para as
futuras geraes. A vida destas que est em jogo.
Cabe ento, ao ambientalista essencialmente tico, proclamar a verdade a todos
acessvel: "As conseqncias ecolgicas do modo como a populao utiliza os recursos
do planeta esto associados ao padro de relaes entre os prprios seres humanos. ,
de fato, insensato tentar desvincular os problemas do meio ambiente dos problemas do
desenvolvimento, j que os primeiros so a simples expresso das falncias de um
determinado estilo de desenvolvimento. A compreenso adequada da crise pressupe,
portanto, que esta diz respeito ao esgotamento de um estilo de desenvolvimento
ecologicamente depredador, socialmente perverso, politicamente injusto, culturalmente
14
alienado e eticamente repulsivo".
Ou os paradigmas se alteram, ou se avizinha a terceira catstrofe. O resultado global
das crises dos vrios habitats realmente catastrfico. "Lida atravs de certos
parmetros como o nmero de espcies extintas, a atual crise da biodiversidade j
produziu uma extino em massa que a terceira, em ordem de gravidade, das
inmeras situaes semelhantes, contabilizadas na histria da biosfera. Vale lembrar
que, at hoje, a crise mais grave ocorreu no fim do Permiano (cerca de 245 milhes de
anos atrs), quando faltou pouco para que a vida animal fosse extirpada da face da
terra: algo como 95% das espcies que viviam ento pereceram na hecatombe. A
segunda crise marcou o fim do Mesozico, h cerca de 65 milhes de anos, e a mais
famosa porque entre suas vtimas contam-se, alm de vrias outras espcies terrestres
15
e marinhas, todos os dinossauros." O trgico que a primeira catstrofe foi gerada
pelo resfriamento climtico e a segunda resultou de impacto de um corpo celeste sobre a
Terra, enquanto a terceira devida insensatez humana. Uma nica espcie pode
acabar com a vida na biosfera.
Cada um de ns tem condies de tentar - ao menos tentar - o desvio da catstrofe.
Santo Agostinho mencionava a arte de viver em meio catstrofe, conforme lembrou
Lygia Fagundes Telles a Carlos Heitor Cony. Ao que ele respondeu que o homem precisa
16
ser maior do que a catstrofe.
a esperana que deve nos animar. Quem no tem esperana j est a residir no
inferno. 17
(1) Eugnio Mussak. "Em nosso devido lugar". Super Interessante Especial - Ecologia,
(Como salvar a Terra), jun. 2001, p. 14.
(2) Afonso Capelas Jnior. "O azul da Terra". Super Interessante Especial - Ecologia, p.
28.
(3) Para maiores informaes, consultar Jos Renato Nalini, tica ambiental, So Paulo:
Millenium, 2001, p. 39-51.
(4) Idem, ibidem, p. 55-83.
(5) Sobre poluio, consultar Jos Renato Nalini, op. cit., p. 107-123.
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(6) Cornelius Castoriadis. "Para si e subjetividade". In: Alfredo Pena-Veja; Elimar

Pinheiro do Nascimento (Org.). O pensar complexo. 2. ed. Rio de Janeiro: Garamond,
1999. p. 35.
(8) Edgard Assis Carvalho. "Complexidade e tica planetria". In: Alfredo Pena-Veja;
Elimar Pinheiro do Nascimento (Org.). Op. cit., p. 108.
(9) Edgard Assis Carvalho. "Complexidade e tica planetria". In: Alfredo Pena-Veja;
Elimar Pinheiro do Nascimento (Org.). Op. cit., p. 108-109.
(10) Edgar Morin. "Da necessidade de um pensamento complexo". Para navegar no
sculo XXI. Porto Alegre: Edipucrs, 2000. p. 30.
(11) Edgar Morin. "Da necessidade de um pensamento complexo". Para navegar no
sculo XXI. Porto Alegre: Edipucrs, 2000. p. 30.
(12) Fernando Savater. tica como amor-prprio. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p.
289.
(13) Fernando Savater. tica como amor-prprio. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p.
289.
(14) Roberto P. Guimares. "A tica da sustentabilidade e a formulao de polticas de
desenvolvimento". In: Gilney Viana; Marina Silva; Nilo Diniz (Org.). O desafio da
sustentabilidade. Um debate socioambiental no Brasil. So Paulo: Ed. Fundao Perseu
Abramo, 2001. p. 51.
(15) Gianluca Bocchi; Mauro Ceruti. "A complexidade do devir humano". In: Alfredo
Pena-Veja; Elimar Pinheiro do Nascimento (Org.). Op. cit., p. 159.
(16) Carlos Heitor Cony. Cadernos de Literatura Brasileira do Instituto Moreira Salles, p.
42, So Paulo, dez. 2001.
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CRIMES DE PESCA NO DIREITO BRASILEIRO

Aspectos fundamentais da proteo penal de peixes, crustceos e moluscos
Cincias Penais | vol. 9/2008 | p. 222 - 262 | Jul - Dez / 2008
DTR\2011\2166
Lus Roberto Gomes
Mestre em Direito Penal (UEM). Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela Escola
Superior do Ministrio Pblico de So Paulo. Engenheiro Mecnico (UNICAMP). Professor
de Direito Penal da Associao Educacional Toledo em Presidente Prudente-SP.
Procurador da Repblica.
rea do Direito: Penal; Ambiental
Resumo: O trabalho analisa os crimes de pesca descritos na Lei 9.605/1998. Estuda a
realidade natural sobre a qual esses delitos incidem (ictiofauna, carcinofauna e
malacofauna). Trata de questes envolvendo o bem jurdico e o objeto da ao, os
sujeitos ativo e passivo, o tipo subjetivo e as etapas da realizao do delito. Examina o
tipo objetivo, enfrentando importantes questes relativas sua compreenso. Aponta
diversos problemas que surgem em razo da dependncia dos tipos penais de pesca de
complementos extrapenais (acessoriedade administrativa), propondo solues. Conclui
que a determinao do sentido social tpico dos atos de pesca exige que se d
importncia decisiva unidade de elementos objetivos e subjetivos que definem o tipo.
Assenta que, no plano jurdico-penal, a pesca, como elemento do tipo objetivo, no pode
ser tomada como mera causao de um evento no mundo exterior, mas somente como
produto de uma ao dirigida e controlada pelo pescador. Prope, de lege ferenda,
alteraes nos tipos penais dos delitos estudados, bem como no conceito de pesca, com
o fim de aperfeioar-se a legislao e de proteger-se adequadamente o bem
jurdico-penal, sem a violao de princpios penais fundamentais.
Palavras-chave: Direito penal ambiental - Crimes de pesca - Fauna aqutica - Peixes Crustceos - Moluscos - Ecossistemas aquticos - Pesca - Pescador.
Abstract: The work analyses the crimes foreseen in Law 9.605/1998. Studies the natural
reality upon which these crimes fall (ictiofauna, carcinofauna and malacofauna). Deals
with questions that involve the legal welfare and the object of action, the active and
passive subjects, the subjective type and the stages of the crime fulfillment. Examines
the objective type, confronting important questions concerning their understanding.
Points out several problems that arise because of the dependency of the penal types of
fishing from the extrapenal complements (administrative accessibility), suggesting
solutions. Concludes that the determination of the typical social sense of the fishing acts
requires that a decisive importance be given to the unity of objective and subjective
elements which define its type. Fixes that, in the penal-legal level, fishing, as an element
of the objective type, can not be taken as a mere causation of an event in the outside
world, but only as a product of an action directed and controlled by the fisherman.
Proposes, de lege ferenda, changes in the legal types of the studied crimes, as well as in
the concept of fishing, with the purpose of improving legislation and of protecting in a
suitable way the penal-legal welfare, without breaking the fundamental penal principles.
Keywords: Environmental Penal Jurisprudence - Fishing crimes - Aquatic fauna - Fish Crustaceans - Mollusks - Aquatic ecosystems - Fishery - Fisherman.
Sumrio:
1.Introduo - 2.Bem jurdico e objeto da ao - 3.Sujeitos ativo e passivo - 4.Tipo
objetivo - 5.Tipo subjetivo - 6.Etapas da realizao do delito - 7.Concluses
1. Introduo
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A Lei 9.605, de 12.02.1998, tipificou como delitos de pesca inmeras condutas que,
antes, eram consideradas apenas infraes administrativas. Os injustos penais previstos
por esse diploma dizem respeito pesca em perodo proibido ou em lugares interditados
pelo rgo competente (art. 34, caput); pesca de espcies que devem ser preservadas
e de espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos (art. 34, pargrafo nico, I);
pesca de quantidades superiores s permitidas ou mediante a utilizao de aparelhos,
petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos (art. 34, pargrafo nico, II); ao
transporte, comercializao, ao beneficiamento ou industrializao de espcimes
provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas (art. 34, pargrafo nico, III); pesca
mediante a utilizao de explosivos ou substncias que, em contato com a gua,
produzam efeito semelhante (art. 35, I); e pesca com substncias txicas ou outro
meio proibido pela autoridade competente (art. 35, II).
Alm disso, o diploma penal ambiental mencionado adotou um novo conceito
jurdico-penal de pesca, ora definido como todo ato tendente a retirar, extrair, coletar,
apanhar, apreender ou capturar espcimes dos grupos dos peixes, crustceos, moluscos
e vegetais hidrbios, suscetveis ou no de aproveitamento econmico, ressalvadas as
espcies ameaadas de extino, constantes das listas oficiais da fauna e da flora (art.
36, caput).
Observa-se que a maioria dos tipos penais dos delitos de pesca utiliza a tcnica das
normas penais em branco, com a necessidade de complementao por atos
normativo-administrativos de carter geral ou por leis extrapenais, havendo uma ampla
gama de normas vigentes reguladoras, restritivas dessa atividade. A dependncia de
complementos tcnicos inevitvel nessa matria, imersa em realidade natural e
socioeconmica extremamente complexa, marcada pela dinamicidade, pela casustica e
pelo condicionamento a fatores instveis no tempo e no espao. Intenta-se, neste artigo,
analisar os questionamentos sobre a constitucionalidade desse recurso, principalmente
em face do princpio da legalidade e da separao de poderes, objetivando-se definir se
possvel a elaborao da norma integradora com a garantia das exigncias de
segurana e certeza jurdicas que presidem a tipificao das leis penais e se vivel o
estabelecimento de regras bsicas que norteiem a produo das normas
complementares e a sua relao com as normas penais.
Por outro lado, a opo pelas estruturas tpicas delineadas nos arts. 34 e 35 da Lei
9.605/1998, bem como pela definio de pesca como ato tendente a algo gera uma srie
de relevantes pontos a serem resolvidos, que sero abordados neste trabalho,
relacionados com a adoo da tcnica de delitos de perigo abstrato e envolvendo
questes especficas dos tipos objetivos, dos tipos subjetivos, da consumao e da
tentativa.
Pretende-se, em suma, estudar os delitos de pesca previstos na Lei 9.605/1998 e
analisar se sua estrutura fundamental adequada proteo do bem jurdico tutelado.
Para tanto, analisa-se a realidade em que essas normas penais incidem, em especial os
componentes naturais protegidos. Apresentam-se propostas de lege ferenda, com o
escopo de aperfeioar-se a legislao penal ambiental, para garantir a tutela da
ictiofauna, da carcinofauna e da malacofauna, sem violao aos princpios penais
fundamentais e luz dos pressupostos essenciais do Estado Democrtico e Social de
Direito.
2. Bem jurdico e objeto da ao
Classifica-se o bem jurdico em bem jurdico categorial, como bem jurdico genrico de
proteo, e em bem jurdico especfico, em sentido tcnico, como aquele protegido por
1
um determinado tipo legal de delito, prprio da especfica figura delitiva em questo.
Nessa linha, o ambiente corresponde ao primeiro, enquanto os componentes da fauna
aqutica objeto de pesca (ictiofauna, carcinofauna e malacofauna) correspondem ao
segundo. Quer dizer, o bem jurdico categorial protegido, ou seja, o bem jurdico
generalizado, como entidade da realidade social dotada de valor e sentido por meio de
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processo contextualizado de valorao axiolgica num dado momento histrico-cultural,

o ambiente. O bem jurdico especfico, prprio dos tipos em questo, composto pela
ictiofauna, pela malacofauna e pela carcinofauna. Os espcimes de peixes, de crustceos
ou de moluscos capturados, v.g., abaixo do tamanho permitido, constituem o objeto da
ao. Dessa forma, parece errneo arrolarem-se como bens jurdicos a preservao da
2
pesca e a proteo da pesca, considerando que as normas penais em foco almejam
preservar ou proteger determinadas espcies de animais aquticos e no a pesca
propriamente, como atividade humana extrativa, incidente sobre esses elementos
naturais.
Note-se, ainda, que os objetos da ao sobre os quais incidem os comportamentos
punveis das infraes penais de pesca so os espcimes das espcies que devam ser
preservadas (art. 34, pargrafo nico, I), os espcimes com tamanhos inferiores aos
permitidos (art. 34, pargrafo nico, II); os espcimes pescados em quantidade
superior permitida (art. 34, pargrafo nico, II); e os espcimes provenientes da
coleta, apanha e pesca proibidas (art. 34, pargrafo nico, III).
Observe-se, entretanto, que, na estrutura tpica dos injustos penais definidos no art. 34,
caput, pescar em perodo no qual a pesca seja proibida e pescar em lugares
interditados por rgo competente, no figura, entre as elementares, o objeto da ao
tpica. Com efeito, tais delitos so de perigo abstrato. Os tipos no exigem a captura do
pescado e se consumam com a simples prtica de ato tendente a captur-lo, como, v.g.,
armar redes em lugar proibido. Assim sendo, eventuais espcimes capturados no
3
passaro de parte do corpo de delito, no havendo, aqui, objeto da ao. O mesmo se
aplica aos tipos consistentes em pescar mediante a utilizao de aparelhos, petrechos,
tcnicas e mtodos no permitidos (art. 34, pargrafo nico, II); pescar mediante a
utilizao de explosivos ou substncias que, em contato com a gua, produzam efeito
semelhante (art. 35, I); e pescar mediante a utilizao de substncias txicas ou outro
meio proibido pela autoridade competente (art. 35, II), que tambm no exigem o
objeto da ao. Basta a realizao da mera atividade da pesca definida no tipo de injusto
respectivo, com o que se antecipa a proteo penal para momento anterior ao efetivo
acesso aos peixes, crustceos e moluscos.
Ainda no que tange ao objeto da ao, convm observar-se que o art. 36, caput, da Lei
9.605/1998 definiu que so os espcimes dos peixes, crustceos e moluscos suscetveis
ou no de aproveitamento econmico. Com isso, deixa claro que o escopo das normas
penais de pesca a proteo do meio ambiente, e no do interesse econmico inerente
a essa atividade. Quer dizer, a tutela penal deve incidir, ainda que se trate de espcies
no aproveitveis economicamente, resguardando-se, em primeiro plano a funo
ecolgica desenvolvida por cada espcie, luz do que preconiza a Carta Magna
(LGL\1988\3), que veda as prticas que a coloquem em risco, provoquem a extino de
espcies ou submetam os animais crueldade ( CF (LGL\1988\3), art. 225, 1., VII).
A Lei 9.605/1998, nos delitos de pesca, tem aplicao limitada a determinados grupos
de animais aquticos (peixes, crustceos e moluscos). Para o estudo das normas penais
relativas a essa matria, revela-se imprescindvel, como ponto de partida,
conhecerem-se os componentes faunsticos protegidos. Observa-se que os termos
peixes, crustceos e moluscos so elementos normativos extrajurdicos, que
correspondem a elementos biticos da realidade natural, cujo significado deve ser
buscado por meio de juzos de valor no campo da Zoologia e da Biologia.
Consigna-se, inicialmente, que a fauna aqutica apresenta diversidade biolgica
riqussima, extremamente ampla, abrangendo espcies no s do grupo dos peixes mas
4
5
tambm do grupo dos moluscos, dos crustceos, dos mamferos (cetceos, sirnios e
6
pinpedes
), alm de alguns anfbios e rpteis, mais especificamente aqueles que
habitam, predominantemente, o meio aqutico.
Afirma-se que os delitos de pesca so espcies dos delitos contra a fauna aqutica,
considerando-se que a Lei 9.605/1998 estabeleceu um conceito jurdico-penal de pesca
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restritivo, pelo qual essa atividade incide unicamente em parte da fauna aqutica, ou
seja, em espcimes dos txons de peixes, de crustceos e de moluscos. Somente
espcimes dessas espcies, luz da legislao atual, podem ser pescados para efeitos
jurdico-penais. As demais espcies que habitam o meio aqutico, que no as
mencionadas, to-somente podem ser objeto de outros delitos contra a fauna, que no a
pesca.
Noutra tica, afigura-se que certos delitos podem atingir tanto a fauna silvestre aqutica
como a fauna silvestre terrestre, a exemplo do definido no art. 29 da Lei 9.605/1998.
Quer dizer, espcies desses dois grupos esto entre aquelas que podem ser caadas.
Mais precisamente, pode-se dizer que os arts. 29, 30 e 32 da Lei 9.605/1998 podem ter,
como objeto da ao, tanto componentes da fauna terrestre como componentes da
fauna aqutica (com exceo dos peixes, crustceos e moluscos); o art. 33, a fauna
aqutica em geral (inclusive os peixes, os crustceos e os moluscos); e os arts. 34 e 35,
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que definem os delitos de pesca, exclusivamente peixes, crustceos e moluscos. Alis,
embora a pesca parea restringir-se, em princpio, aos peixes, comum a referncia
lingstica pesca de crustceos e moluscos, em geral tambm habitantes do meio
aqutico, apontando, nesse sentido, igualmente o referencial legal ( Lei 9.605/1998, art.
36).
Salienta-se certa impreciso terminolgica na doutrina nacional, ao se referir ictiofauna
(fauna de peixes) como simples sinnimo de fauna aqutica, quando aquela
componente desta, juntamente com a carcinofauna (fauna de crustceos), a
malacofauna (fauna de moluscos), alm de algumas espcies de mamferos, anfbios e
rpteis.
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Entre os mamferos aquticos, destacam-se os cetceos, os sirnios e os pinpedes.

Entre os cetceos, esto as baleias, os golfinhos e as toninhas. Cetus, em latim, quer
dizer baleia. Os membros anteriores so modificados em grandes nadadeiras, enquanto
os membros posteriores so ausentes. Alguns possuem uma nadadeira dorsal carnosa e
a cauda dividida em lobos transversais. As narinas so representadas por aberturas
respiratrias, duplas ou simples, no topo da cabea. No possuem plos, exceto alguns
esparsos no focinho, nem glndulas na pele, exceto as glndulas mamrias e as dos
olhos. No possuem pavilho auditivo e os olhos so diminutos. A ordem dividida em
baleias odontocetas ou com dentes ( Subordem Odontoceti), representadas por
golfinhos, toninhas e pelo cachalote; e baleias misticetas ou com barbatanas ( Subordem
Mysticeti), representadas pelos rorquais, baleias-francas e baleias-cinzentas. A baleia
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azul, um rorqual, o animal mais pesado dentre todos os que j viveram na Terra.
Em contrapartida, a Ordem Sirenia composta por dugongos (vacas-marinhas) e peixes
bois. Sirnio tem origem no grego seiren (ninfa do mar). Os sirnios so grandes e
desajeitados mamferos aquticos, com a cabea avantajada, ausncia de membros
posteriores e membros anteriores modificados em nadadeiras. A vaca-marinha
(dugongo) das costas tropicais do leste da frica, sia e Austrlia e as trs espcies de
peixes-boi das regies do Caribe e Flrida, rio Amazonas e oeste da frica so as nicas
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espcies atuais. No se deve, pois, confundir sirnios com cetceos.
J o grupo pinpedes ( pinna = pena; podos = ps) inclui lees marinhos, lobos
marinhos, focas e morsas, que so mamferos adaptados vida aqutica e terrestre. Ao
contrrio dos cetceos, os pinpedes tiveram origem distinta, a partir dos carnvoros
terrestres. A morfologia dos lees marinhos, lobos marinhos e morsas indicativa de
uma relao filogentica com o grupo dos ursos (enaliarctdeos); a morfologia das focas
com o grupo das lontras (musteldeos). Os pinpedes apresentam o corpo fusiforme e
totalmente coberto de pelos, que so anualmente renovados. A epiderme grossa e na
derme existem glndulas sebceas e sudorparas. Os membros anteriores e posteriores
esto se transformando em nadadeiras, com dedos compridos e unidos por espessas
membranas. Em geral, a cpula ocorre em terra e as fmeas parem um filhote a cada
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ano, durando a lactao de 3 a 24 semanas, dependendo da espcie.
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O termo anfbio empregado, porque a maioria deles vive as fases iniciais de seu ciclo
vital dentro da gua, sob a forma de larvas com brnquias (girinos), que, mais tarde, se
transformam em indivduos adultos terrestres, com respirao pulmonar. Todavia, isto
no verdadeiro para algumas espcies que nunca abandonam a gua, permanecendo
no estgio larval, enquanto outras no vivem na gua em nenhuma fase de seu ciclo
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vital.
Dessa forma, os anfbios tm, como regra, apenas parte inicial de sua vida no
ambiente aqutico, passando ao meio terrestre, quando adultos. Mas no se pode
esquecer a existncia de espcies que nunca abandonam a gua e de espcies que no
vivem na gua em nenhuma fase da vida.
Por fim, entre os rpteis que habitam o meio aqutico, podem ser citadas as tartarugas
marinhas, que percorrem os oceanos e retornam ao meio terrestre, exclusivamente para
depositar seus ovos. Outrossim, mencionem-se as tartarugas aquticas denominadas
cgados, que vivem, preferencialmente, nos hbitats de gua doce.
Como se depreende, a fauna aqutica um grupo extremamente amplo, composto por
espcies de quase todos os grupos de animais, havendo limitao de ordem
jurdico-penal quanto queles que podem ser objeto da ao nos delitos de pesca,
segundo j apontado alhures.
Insta, finalmente, consignar-se que a Lei 9.605/1998, em seu art. 36, caput, considerou
a pesca como todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou
capturar no s espcimes de peixes, crustceos e moluscos como tambm de vegetais
hidrbios. O mais comezinho exame em referido dispositivo revela a completa ausncia
de preciso sistemtica, por englobar, num mesmo dispositivo, como objeto da ao,
espcimes da fauna e da flora, quando a atividade em foco a pesca tipicamente
exercida sobre a primeira e a segunda deveria ser objeto de delitos contra a flora.
Lingisticamente, a incorreo flagrante, j que apenas num sentido metafrico, ainda
assim absolutamente fora do uso vernacular comum, que se poderia admitir a pesca
de vegetais. Seria mais correto dizer-se coleta, colheita ou explorao de vegetais
hidrbios, v.g., de algas, e no pesca de algas. O nico critrio que justificaria a incluso
de vegetais hidrbios como objeto de pesca o fato de serem retirados da gua, de
forma semelhante aos peixes. Mas isso no seria suficiente para fundamentar,
adequadamente, a incluso de vegetais como objeto da ao dos delitos de pesca. Com
efeito, determinados caranguejos, que so comuns na costa brasileira, como o
caranguejo-u ( Ucides cordatus cordatus) e o guaiamu ( Cardisona ganhumi), embora
sejam pescados, ex vi, do art. 36, caput, da Lei 9.605/1998, so animais terrestres,
procurando o mar somente na poca da reproduo. Quer dizer que o fato de haver a
retirada da gua no decisivo, para que algo seja pescado. Com efeito, mesmo o que
no capturado na gua, como os caranguejos terrestres, pode ser pescado, posto que
o conceito de ato de pesca abrangente nesse aspecto causal, uma vez que
considerado como todo ato tendente a retirar, extrair coletar, apanhar ou capturar (
Lei 9.605/1998, art. 36, caput). Por outro lado, h animais aquticos, como os cetceos,
os sirnios e alguns anfbios e rpteis que no so pescados, mas caados, conforme o
novel conceito jurdico-penal de pesca. Sendo assim, suprimindo-se a retirada da gua
como fator justificante da incluso de vegetais hidrbios no objeto da ao dos delitos de
pesca, nada mais h que o sustente cientificamente. Da o desacerto do legislador, que
deveria ter tipificado as aes lesivas aos vegetais hidrbios como delitos contra a flora,
e no contra a fauna, respeitando a sistemtica da prpria lei elaborada. Sugere-se,
pois, de lege ferenda, que a situao dos vegetais hidrbios seja tratada penalmente
pelo legislador entre os delitos contra a flora, suprimindo-se do conceito jurdico de
pesca a expresso e vegetais hidrbios. Por fim, deve-se registrar que a ressalva final
do dispositivo, no que tange s espcies da flora ameaadas de extino, constantes das
listas oficiais, no tem o menor sentido, merecendo o mesmo tratamento.
3. Sujeitos ativo e passivo
Os delitos de pesca so classificados como delitos comuns. Os respectivos tipos de
injustos penais no exigem qualquer qualidade em relao ao sujeito ativo. Podem, por
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conseguinte, ser praticados por qualquer pessoa, admitindo-se a co-delinqncia

(co-autoria ou participao). Dessa forma, respondem, como co-autores de delito de
pesca, os pescadores que armam, juntos, rede em poca de piracema, capturando
diversos espcimes nativos. Por outro lado, aquele que somente conduz o barco, como
piloteiro, aos locais em que espcimes com tamanho inferior so capturados, responde
como partcipe do delito praticado pelo pescador, seja este amador ou profissional. Da
mesma forma, o proprietrio de pousada ou estabelecimento do gnero que alugue
equipamentos, barcos e motores, ciente de que o pescador realizar pesca proibida,
responde como partcipe, por prestar auxlio material. Diversamente, aquele que auxilia
o pescador, j em terra, a limpar os peixes pescados no responde por delito algum, por
no ter auxiliado a realizao de atos de pesca.
14
Nesses delitos, o sujeito passivo a coletividade,

como titular do ambiente
ecologicamente equilibrado ( CF (LGL\1988\3), art. 225, caput). Alis, em geral, nos
delitos ambientais, o sujeito passivo , em princpio, a coletividade. Nesses crimes, h
ofensa a interesses de todos os cidados, considerados uti singuli, uma vez que o bem
jurdico-ambiental, regra geral, no pertence a uma pessoa ou a pessoas determinadas,
sendo sujeito passivo toda a coletividade, que se v prejudicada pela degradao
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ambiental.
A coletividade figura diretamente como sujeito passivo dos delitos de
16
pesca,
haja vista deter a titularidade do bem jurdico ambiente e os delitos de pesca
afetarem o equilbrio dos ecossistemas aquticos. No obstante, em determinados casos,
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem assumir a co-titularidade
passiva, quando tiverem seus interesses lesados pela conduta delitiva, questo essa
decisiva na fixao da competncia para o processo e julgamento dos delitos de pesca.
4. Tipo objetivo
4.1 Conceito jurdico-penal de pesca
Nos termos da Lei 9.605/1998, pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar,
36, caput). Esse novo conceito jurdico-penal de pesca define que a pesca abrange
apenas os espcimes que integram os txons dos peixes, dos crustceos e dos moluscos,
de forma que o simples fato de um animal habitar o meio aqutico no significa,
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necessariamente, que possa ser pescado para os efeitos da lei.
Alm disso, a redao
do 6. do art. 29 afasta, expressamente, a incidncia desse dispositivo dos atos de
pesca. A limitao que traz o 6. do art. 29 uma clara tentativa de diferenciar os
animais que so caados dos que so pescados, uma distino semelhante que
buscava a doutrina, quando estavam em vigor os dipositivos penais da Lei de Proteo
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Fauna e o Cdigo de Pesca.
Lembra-se que, na dcada de 60, bastava que a espcie
animal ou vegetal tivesse, na gua, o seu hbitat natural, para que o ato de sua captura
fosse considerado como pesca. Com a edio da Lei 9.605/1998, somente os grupos dos
peixes, crustceos e moluscos se tornaram suscetveis dessa modalidade,
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restringindo-se o alcance dessa atividade no mbito penal.
O Cdigo de Pesca, em seu art. 1., definia, como pesca, todo ato tendente a capturar
ou extrair elementos animais ou vegetais que tenham na gua seu normal ou mais
freqente meio de vida, conferindo extrema amplitude ao que poderia ser pescado, por
abranger toda a fauna aqutica, incluindo cetceos, sirnios, alm de alguns pinpedes,
anfbios e rpteis.
Com o advento da Lei 9.605/1998, definiram-se, expressamente, quais os componentes
da fauna aqutica que podem ser pescados, ou seja, peixes, crustceos e moluscos. Os
componentes da fauna aqutica que no se incluem na definio conceitual de pesca
sero ento caados (cetceos, sirnios, pinpedes, anfbios, rpteis etc.). Assim sendo,
caa constitui a perseguio, a apanha, a captura, a morte etc. de animais silvestres de
hbitat terrestre ou aqutico salvo os grupos dos peixes, moluscos e crustceos,
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enquanto a pesca consiste justamente na captura de espcimes desses trs grupos,

conforme o novo conceito jurdico dessa atividade, introduzido pela Lei 9.605/1998.
Enfim, entende-se, dessa forma, que, ao redefinir o conceito de pesca e restringir seu
objeto a peixes, crustceos e moluscos, a Lei 9.605/1998 revogou, tacitamente, tanto o
art. 1. do Dec.-lei 221/67, bem como a Lei 7.643/77, de forma que cetceos hoje no
podem ser pescados para efeitos jurdico-penais, mas somente caados ( Lei
9.605/1998, art. 29).
Convm observar-se, tambm, que o dispositivo definidor de pesca prev que ficam
ressalvadas as espcies ameaadas de extino, constantes nas listas oficiais da fauna
e da flora (art. 36, caput, segunda parte). A redao do dispositivo no clara. Mas
entende-se que a ressalva tem apenas o sentido de advertir sobre a necessidade de se
proibir a pesca de espcies ameaadas de extino. No se trata de definio da pesca
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permitida,
at porque nada obsta que determinado peixe, declarado como ameaado
de extino pelo rgo ambiental, venha a ser pescado. O dispositivo referido trata
apenas da definio de pesca, refletindo, conceitualmente, no mundo jurdico, uma
atividade desenvolvida no mundo fenomnico, de forma objetiva e avalorada quanto a
ilicitude. Esse predicado atribuvel conduta de pesca somente aps a emisso do
juzo de valorao. No se pode confundir a valorao do objeto com o objeto da
valorao. O ato de pescar pode ser lcito, quando autorizado e respeitador da legislao
incidente; como ilcito, quando violar as normas reguladoras. A pesca amadora sem
licena ilcito administrativo somente. A pesca amadora de espcimes com instrumento
proibido, alm de ilcito administrativo, tipificada como crime. Nos dois casos, no
deixa de ser pesca. Da mesma forma, a pesca de um espcime cuja espcie est listada
como ameaada de extino no deixa de ser pesca. tipificada como crime, mas
pesca. Alis, caso no fosse considerada como pesca, a captura de espcime ameaado
de extino seria fato atpico, haja vista os arts. 34 e 35 incriminarem as condutas de
pescar. Isso seria absolutamente contraditrio, porque tal raciocnio implicaria que quem
pescasse espcime no ameaado de extino responderia pelo crime de pesca,
enquanto quem pescasse espcime ameaado (que merece reprimenda maior) ficaria
sem punio. Ademais, no se olvide a possibilidade de ser autorizada a pesca cientfica
de espcies em extino para a realizao de estudos ictiofaunsticos, indicando,
claramente, que mesmo elas podem ser pescadas. A redao do dispositivo deixa,
realmente a desejar. Aconselhvel, na verdade, seria a supresso dessa malfadada
expresso, que ressalva espcies da fauna e da flora que constem das listas oficiais
como ameaadas de extino, o que se prope, de lege ferenda. No obstante, a melhor
interpretao no sentido de que a ressalva relativa s espcies ameaadas de extino
apenas constitui diretriz dirigida Administrao Pblica, no sentido de que no seja
autorizada a captura de pescado nessa condio; ou seja, um alerta direto, no sentido
da preservao das espcies.
Ainda examinando o conceito de pesca, verifica-se que a Lei 9.605/1998 a considera
como todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar
espcimes dos grupos dos peixes, crustceos, moluscos e vegetais hidrbios (art. 36,
caput). Quer dizer que a definio legal indica que pesca todo ato tendente a realizar
uma das atividades mencionadas (retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou
capturar). Tendente aquele que se aproxima, se inclina, se volta, caminha, propende
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para determinado alvo ou fim,
que, no caso, a retirada, extrao, coleta, apanha,
apreenso ou captura do pescado. Observe-se que, caso pretendesse o legislador que a
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pesca consistisse na efetiva captura
do espcime, lhe bastaria defini-la como a
retirada, a extrao, a coleta etc. No entanto, no o fez. Definiu-a como sendo um ato
direcionado a essas finalidades, uma atividade que se caracteriza pela tendncia, pela
tentativa de alcan-las, mas que delas no necessita, para concretizar-se no mundo
ntico, segundo o critrio legal adotado.
Na verdade, o termo pescar revela duas acepes lingsticas. Tanto pesca quem lana a
isca gua, mas no captura nenhum exemplar, como pesca aquele que captura
diversos exemplares. correto dizer pesquei, mesmo que inexista captura efetiva de
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peixes, como dizer pesquei cinco piaus, quando exista a captura. Manter uma rede
armada no meio aqutico exercer a pesca de forma permanente, ainda que nenhum
exemplar seja capturado. A opo legislativa foi por abarcar ambas as acepes. Ou
seja, para que haja pesca, basta que se pratique um ato tendente captura do pescado,
sendo despiciendo dizer-se que, se a lei se contenta com a prtica de ato tendente,
tambm se estar, por questo de lgica, diante de ato de pesca, quando houver a
efetiva captura do pescado.
Note-se, ainda, que a realizao da pesca no exige especfico ato tendente, mas se
verifica com a prtica de todo ato tendente, indicativo de que no h restrio ao ato
que promove a efetiva captura do espcime. Quer dizer que atos anteriores retirada
dos espcimes da gua igualmente podem ostentar essa qualidade. Ressalte-se, todavia,
que o ato ser tendente, somente quando houver probabilidade mnima de permitir a
captura do pescado a qualquer momento. E isso ser possvel, somente quando o
petrecho de pesca realmente ingressar no meio aqutico. Desse modo, aquele que
prepara a vara, a carretilha, o anzol e a isca sobre o barco no executa ato de pesca,
mas apenas se prepara para faz-lo.
4.2 Lei penal em branco
Essa tcnica particularmente importante nos delitos de pesca, considerando que os
tipos de injusto dependem de complementao obtida principalmente de normas
administrativas emanadas da Administrao Pblica Pesqueira, na forma do que se
denomina acessoriedade administrativa. absolutamente invivel pretender-se que o
tipo penal esgote a descrio de todos os elementos da conduta tpica, considerada a
dinamicidade e a mutabilidade prprias dos fatores ambientais que influem sobre os
recursos naturais protegidos. Em matria de pesca, que imersa em uma realidade
natural e socioeconmica to complexa, no se admitiria uma regulao penal
independente sem a necessria agilidade proporcionada pelos complementos tcnicos. A
lei penal que se arvorasse de independncia absoluta das normas administrativas
reguladoras da pesca seria, fatalmente, condenada no-aplicao, tanto por ser
incapaz de promover a proteo equilibrada dos recursos pesqueiros no ambiente
aqutico como por frenar o desenvolvimento econmico proporcionado pela pesca
sustentvel. Alm do carter extremamente dinmico e mutvel dos fatores ambientais
que influem nos ambientes aquticos, a imensa casustica regulada pelas normas
administrativas de pesca, marcadamente pelas dimenses continentais caractersticas do
Brasil impediria qualquer tentativa de ser abarcada pela lei penal.
conveniente lembrar-se que a Lei 7.653, de 12.02.1988, alterando a redao do art.
27 da Lei 5.197/67, introduziu os tipos penais de pescar com a utilizao de
instrumento proibido, explosivo, erva ou substncia qumica de qualquer natureza e de
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pescar no perodo em que ocorre a piracema, tornando-os inafianveis.
De
destacar-se que a Lei 7.653/1988 estabeleceu que fica proibido pescar no perodo em
que ocorre a piracema, de 1. de outubro a 30 de janeiro, nos cursos dgua ou em gua
parada ou mar territorial, no perodo em que tem lugar a desova e/ou a reproduo dos
24
peixes (art. 27, 4.). Acontece que a piracema
um fenmeno natural de
reproduo dos peixes marcado pela variabilidade, porque depende de diversos fatores,
dentre os quais o regime das chuvas, o clima, a insolao e o hbitat aqutico; sem
contar que tambm varia em funo da espcie. Por conta disso, a piracema pode
comear mais cedo e terminar mais cedo, comear mais tarde e terminar mais tarde, ou,
mesmo, comear mais cedo e terminar mais tarde, necessitando, no raro, de ampliao
do perodo legalmente estabelecido. Ora, os aspectos e graus de vinculao do direito
realidade que h de configurar so variadssimos, mas no h dvida de que o direito h
de relacionar as conseqncias jurdicas com circunstncias (ou tipos) que possam
25
apresentar-se na realidade, pois, do contrrio, no seria suscetvel de aplicao.
Com
efeito, o direito no inventa a realidade que pretende regular pois seria irrelevante ,
26
seno que regula uma realidade que j vem dada.
dos fenmenos observveis na
realidade que se deve extrair aquilo que relevante para a valorao jurdico-penal,
tendo em mente que a estrutura do fenmeno prvio ao direito obriga a observar sua
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27
natureza, no momento de configurar as regras jurdicas.

As leis do mundo
fsico-natural so de carter necessrio e o acontecer fsico-natural se impe,
inexoravelmente, pela causalidade, devendo as leis do mundo social que so regidas
pela imputao respeitar, necessariamente, os dados nticos da realidade objeto de
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regulao, sob pena de ineficcia.
O legislador at pode, desejando, afastar-se da
realidade, para proceder a esse processo de imputao no direito penal, escolhendo,
mediante uma manipulao que considere adequada dos signos, a forma que entende
mais conveniente para legislar. Entretanto, faltar-lhe- legitimidade, ao ficcionar os
29
dados do fenmeno do qual retira seus atributos.
No caso, o desacerto legislativo foi
evidente. Ao no respeitar as caractersticas naturais do fenmeno da piracema,
pretendendo que esta se curvasse, matematicamente, a determinado perodo legalmente
previsto, a norma penal criada simplesmente no revelou eficcia, tanto que, editada em
fevereiro, foi revogada em novembro do mesmo ano.
Ademais, caso se pretendesse adotar um sistema de absoluta independncia da lei penal
de pesca, em relao a outras instncias, haveria descries tpicas to genricas, que,
para serem aplicveis, obrigariam o julgador a legislar, o que inadmissvel, por bvio,
30
pela violao estrita legalidade.
Doutro lado, soluo inversa implicaria na
dependncia absoluta da norma penal e os injustos penais no passariam de meras
contrariedades norma administrativa. Dessa forma, vantajosa, nos delitos de pesca,
a adoo dessa tcnica, que, em lugar de obstaculizar a taxatividade-determinao,
31
acaba por garanti-la.
imperioso ressaltar-se, no entanto, que o nullun crimen sine lege impe que a lei penal
em branco contenha a descrio do ncleo essencial da ao proibida (ou ordenada),
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alm de delimitar, inteiramente, o bem jurdico protegido.
Quer dizer que a previso
imperativa (positiva ou negativa) deve fixar com transparncia os precisos limites
(margens penais) de sua integrao por outro dispositivo legal. Isso porque o carter
delitivo da ao ou omisso s pode ser delimitado pelo poder competente (Poder
Legislativo), em razo da absoluta reserva de lei exigida pela matria, sob pena de
33
inconstitucionalidade.
Noutro dizer, os elementos essenciais da matria de proibio
devem constar do tipo de injusto penal, recorrendo-se esfera administrativa, apenas
para a obteno dos complementos tcnicos que, se o prprio legislador penal fixar, ter
em mos uma norma possivelmente ineficaz, por ignorar a realidade natural regulada.
Ademais, no se deve remeter a fixao das conseqncias jurdicas norma
administrativa complementar (lei em branco ao revs), por constituir tal procedimento
34
um atentado contra a garantia fundamental do nulla poena sine lege.
Alm do mais, no sistema da acessoriedade relativa, afigura-se possvel que a norma
integradora seja elaborada, de forma a garantir as exigncias de segurana e certeza
jurdicas que devem presidir a tipificao das leis penais, respeitando o princpio da
legalidade. A tcnica das normas penais em branco no consiste, necessariamente, em
flexibilizao desse princpio. Em geral, alguma indeterminao tolervel na construo
dos tipos penais, em razo da prpria natureza das coisas, como se d, i.e., nos delitos
culposos, nos delitos comissivos por omisso e na utilizao de certos elementos
normativos do tipo que exigem um juzo de valorao extrapenal. Nesses casos,
possvel que a insegurana e a incerteza advindas ultrapassem, at mesmo, as que
ocorreriam com a utilizao de norma penal em branco dotada de um complemento
eminentemente tcnico e executivo. Em matria de pesca, no se pode titular de incerta
ou imprecisa a norma administrativa que fixa, corretamente, o tamanho mnimo
permitido de captura para determinada espcie; que determina a interdio de
determinado local para a pesca; que fixa, objetivamente, a quantidade de pescado
permitida por pescador; ou que, expressamente, consigna quais os instrumentos
proibidos para a pesca. Dessa forma, os complementos das normas penais em branco
nos injustos penais de pesca podem oferecer perfeita instrumentalidade na determinao
do mbito do ilcito, com a mesma certeza e segurana jurdica de normas que no tm
elementos normativos, respeitando a taxatividade-determinao.
Nos delitos de pesca, cabe lembrar que, embora os complementos advenham,
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normalmente, de atos normativo-administrativos de carter geral, tambm podem provir

de leis extrapenais federais ou estaduais, ou mesmo de tratados internacionais,
evidenciando-se uma ampla gama de normas vigentes reguladoras e restritivas dessa
atividade. No se verifica, por outro lado, a dependncia de atos administrativos
dirigidos ao indivduo, como a licena, a autorizao ou a permisso concedidas em
benefcio particular, como h em outros tipos penais da Lei 9.605/1998 ( v.g., arts. 39,
44, 46, 51, 52, 55 e 60, entre outros).
Impe-se, ainda, consignar que os tipos legais dos delitos de pesca so, como regra,
completados por normas emanadas do rgo ambiental competente, para disciplinar a
pesca e a proteo dos recursos ictiofaunsticos, malacofaunsticos e carcinofaunsticos.
No poderia ser diferente, j que, em princpio, apenas a administrao pblica
ambiental poder dizer qual perodo em que a pesca ser proibida, quais os lugares
proibidos ou interditados, quais espcies devem ser preservadas, quais espcies tero
limite mnimo de tamanho e qual o permitido para captura, quais as quantidades de
pescado permitidas por pescador; e quais os aparelhos, petrechos, tcnicas, mtodos e
substncias no permitidos. que se trata de matria extremamente dinmica, regulada
por inmeras variveis relativas a fenmenos naturais ( i.e., piracema), a diferentes
bacias hidrogrficas e cursos dgua; a diferentes espcies, com maior ou menor
necessidade de proteo; a diferentes petrechos, mtodos ou tcnicas em constante
evoluo, entre outros fatores. Alm disso, a pesca atividade social de importncia
indiscutvel, por ser relevante fonte de alimentao e lazer e por gerar riqueza, trabalho
e emprego em suas diversas modalidades (pesca de subsistncia, pesca comercial, pesca
turstica, pesca desportiva, pesca cientfica etc.). Dessa feita, a administrao pblica
exerce tarefa de constante reviso das inmeras restries que incidem sobre a pesca
(espaciais, temporais, instrumentais, em funo do sujeito ativo, da espcie do pescado,
da quantidade de pescado etc.), procurando compatibilizar a sustentabilidade dessa
atividade com a proteo dos recursos pesqueiros. Com isso, demonstra-se a
complexidade da matria e a necessidade de freqente regulao.
Cumpre, porm, afirmar-se ser indispensvel que a norma integradora, normalmente
elaborada por tcnicos ambientais, tenha sua validade cuidadosamente examinada, a fim
de se evitarem certas impropriedades incompatveis com a natureza do ordenamento
penal e sua principiologia garantstica, resolvendo-se qualquer incompatibilidade com o
princpio da legalidade e seus corolrios, sob pena de se inviabilizar a tutela penal nesse
campo. A questo em pauta se refere tanto prestabilidade da norma administrativa,
para figurar como complemento normativo na esfera penal (sem a violao dos
princpios penais garantistas), como sua prpria validade no ordenamento jurdico. Ou
seja, h que se delinearem alguns parmetros que configurem limites seguros
formatao da norma penal em branco nos delitos de pesca, mantendo-se o equilbrio do
ordenamento jurdico naquelas situaes em que o direito penal e o direito
administrativo se entrelaam para compor o injusto penal.
Se a norma complementadora ingressa na esfera penal, tanto na estrutura lgica da
norma jurdico-penal como na proposio imperativa subjacente (proibio),
pretendendo ordenar condutas humanas mediante a ameaa de sano penal, s ser
admissvel se respeitar os princpios penais fundamentais. Caso contrrio, seria colocado
em risco o ncleo essencial da matria penal, ao arrepio de toda aquela estrutura
principiolgica que serve de alicerce ao conceito de delito. So exemplos comuns de
violao ao princpio da taxatividade aquelas clusulas genricas de Portarias do Ibama
que consideram proibidos todos os instrumentos de pesca no previstos expressamente
35
por determinada norma.
absolutamente invivel transladar-se para a norma penal
em branco contida no art. 34, II, complemento dessa natureza, sob pena de se incidir
em grave violao ao princpio da legalidade, na vertente da taxatividade-determinao,
cuja funo garantstica limitante do poder punitivo estatal prejudicada pela amplitude
indevida da proibio. Alis, normas dessa natureza, que consideram proibido tudo que
no permitido, simplesmente so invlidas no ordenamento jurdico, ante o dogma
garantstico de proteo liberdade civil consistente em que ningum ser obrigado a
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fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei ( CF (LGL\1988\3), art.
5., II). Dessa forma, a proibio administrativa de se utilizar este ou aquele
instrumento de pesca deve ser expressa, sob pena de ser considerada incua, tanto
mais quando se est num Estado Democrtico de Direito, em que a segurana jurdica
valor essencial.
Dessa forma, uma regra essencial que a norma administrativa deve ser elaborada em
consonncia com os princpios penais fundamentais, para que seja considerada vlida
como complemento da norma penal. Mais do que pressuposto cientfico, trata-se de
36
fundamental exigncia tico-jurdica,
mormente quando se refere conformao da
norma penal, norma que visa proteo dos valores tico-sociais mais relevantes da
sociedade, mediante a ordenao de condutas do homem por meio da coercibilidade
propiciada pela sano liberdade humana.
Alm do mais, h que se observar que o escopo da norma administrativa deve coincidir
com o escopo da norma penal em branco, sob pena de restar invivel o processo de
integrao. Como se sabe, ao direito penal cabe a misso primordial e nica de proteo
dos bens considerados essenciais para a vida em sociedade, devendo a sano penal
incidir somente quanto houver leso ou perigo de leso a esses bens vitais (princpio da
exclusiva proteo de bens jurdicos). A finalidade da norma administrativa de pesca,
portanto, deve manter-se em rota convergente com a finalidade da norma penal
ambiental de pesca, dirigindo-se ambas para a proteo dos recursos naturais, ou seja,
do bem jurdico ambiente. No caso em que determinada norma administrativa limitativa
ou proibitiva da pesca no tenha esse objetivo, mas apenas vise execuo de
determinada providncia administrativa ou poltica pblica, dissociada da misso de
proteo do bem jurdico ambiental, v.g., direcionada promoo do turismo, ao
fomento econmico, segurana da navegao, ao funcionamento de barragem e
37
segurana de terceiros,
ser invlida como complemento da norma penal em branco,
ainda que seja vlida no campo administrativo.
Lembra-se que todas as leis em branco ocasionam dificuldades hermenuticas, porque
as remisses obrigam a efetuar-se uma reconstruo preliminar dos contedos de
sentido, que sero objeto de interpretao, agudizando-se os problemas, quando o
reenvio se dirige a uma norma extrapenal, pois os critrios de interpretao das
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disposies penais so distintos e mais estritos que os usados nas outras reas.
E o juiz tem a misso de aferir, em face do ordenamento jurdico, a viabilidade da
conformao da norma penal em branco, verificando a obedincia aos princpios penais
pela norma administrativa e avaliando se a finalidade desta a proteo ambiental. No
se deve escravizar, portanto, a uma lgica meramente formal, mecnica, destituda de
consideraes axiolgicas e teleolgicas, quando procede ao processo de formatao da
norma penal de pesca para sua aplicao. Deve emitir juzo prvio sobre o contedo da
norma administrativa, recusando sua aplicao quando se deparar com antinomia ou
incongruncia daquela com a norma penal. Sem isso, estar viciada a premissa maior do
raciocnio lgico, comprometendo, irremediavelmente, seu resultado.
Afirma-se, com acerto, que o que realmente caracteriza a lgica do razovel em
oposio lgica tradicional o fato de que, enquanto esta ltima meramente
enunciativa trata somente do ser e no ser, aquela est impregnada de critrios
axiolgicos (valorao dos fins) e intimamente vinculada ao sentido conteudstico,
materialidade dos fenmenos humanos que lhe servem de objeto. No fenmeno jurdico,
ressalta, sempre, a idia de fim, dado o carter eminententemente teleolgico do direito,
no havendo norma que no deva sua origem a um fim, a um propsito, isto , a um
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motivo prtico.
Nesse sentido, pode-se dizer que a norma jurdica um objeto
estabelecido pelo homem, em razo de um fim e dirigido liberdade humana, com
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existncia real no tempo e no espao; e seu sentido sempre expresso de um valor.
O raciocnio lgico, por conseguinte, no prescinde de consideraes teleolgicas e
axiolgicas. No se pode tentar fazer do direito um saber perfeitamente
lgico-matemtico e assptico, no qual as peas se encaixam mecanicamente como num
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41
puzzle perfeito, porque sabemos, no o .

E quando se interpreta teleologicamente,
so os fins da lei em branco, deduzidos dela mesma e de sua posio no contexto do
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ordenamento jurdico os que decidem.
Contextualizando, assevera-se, ento, que, na aplicao das normas penais de pesca
aos casos concretos, o juiz deve evitar um procedimento meramente formal, mecnico,
asctico, que aceite complementos de qualquer natureza, mas proceder a uma valorao
dos fins que motivaram sua criao, para saber se vlido o injusto penal resultante do
processo de integrao, levando tambm em conta que a interpretao do tipo j
integrado deve realizar-se de acordo com os critrios que presidem a lei penal em
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branco.
Finalmente, h que se consignar, no plano formal, a necessidade de observncia das
regras legais de competncia para a estipulao das normas de pesca, a fim de que a
norma complementar possa ter-se como admissvel, para integrar tipos penais de pesca;
e mesmo para configurar infraes administrativas vlidas.
Ante o exposto, entende-se, como vivel e indispensvel, a utilizao da norma penal
em branco nos delitos de pesca, assim como nos delitos ambientais em geral, haja vista
a necessria e inarredvel dependncia do direito penal ao direito administrativo, na
forma do que a doutrina denomina de acessoriedade administrativa. No entanto, cabe ao
elaborador da norma complementar e, principalmente, ao aplicador da lei penal superar
a tenso caracterstica e inevitvel que ocorre entre essas esferas, observando as
seguintes regras: 1. a norma administrativa, para ser vlida como complemento da
norma penal, deve respeitar os princpios penais fundamentais; 2. deve haver uma
relao de coerncia entre os fins objetivados pela norma penal e pela norma
administrativa, que necessariamente tm que convergir, concorrer para um mesmo
ponto, confluir para a proteo do bem jurdico ambiente; 3. devem ser respeitadas as
regras legais de competncia para a edio das normas de pesca. Caso contrrio, a
antinomia deve ser resolvida em prol da unidade e da coerncia caractersticas do
ordenamento jurdico, decretando-se a ilegalidade da norma administrativa, em caso de
incompatibilidade absoluta com a norma penal, ou recusando-se a complementao da
norma penal em branco pela norma administrativa, mas mantendo-se esta no
ordenamento jurdico, se vlida e apta a produzir efeitos na esfera administrativa.
4.3 Tipificao de delitos de perigo abstrato
Os delitos so classificados, doutrinariamente, em delitos de dano e delitos de perigo,
bem como em delitos delitos de resultado (ou materiais) e de mera atividade (ou de
mera conduta). A primeira classificao relacionada com a produo de leso ou de
perigo de leso ao bem jurdico protegido e no se confunde com a segunda, que diz
respeito exigncia tpica de produo de um resultado naturalstico, no mundo
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fenomnico, incidente sobre o objeto da ao.
Saliente-se, ainda, que o resultado que
opera no mbito do injusto (resultado axiolgico, juridicamente valorado) e que deflui da
leso ou perigo de leso ao bem jurdico (desvalor do resultado) no se confunde com o
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resultado tpico, caracterstico dos delitos materiais.
Ou seja, o desvalor do resultado
entendido como leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido, e no se confunde
com o resultado como parte integrante (elemento integrante) do tipo nos delitos de
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resultado. Ademais, um delito de resultado pode consubstanciar um delito de dano ou
de perigo, conforme o caso, assim como o de mera conduta tambm pode encampar
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essa dupla formulao.
Nos delitos de pesca, verifica-se que os tipos legais exigem ou no, conforme o caso, a
realizao de um resultado naturalstico (captura do pescado) produzido sobre o objeto
da ao (peixes, crustceos e moluscos). Havendo a exigncia de que a captura do
pescado integre o injusto penal de pesca, o delito ser tanto de resultado como de dano
ao bem jurdico especificamente protegido (ictiofauna, carcinofauna e malacofauna).
No que concerne aos delitos de perigo, so classificados em delitos de perigo concreto e
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48
delitos de perigo abstrato.

Os delitos de perigo concreto se caracterizam pela
exigncia da produo de um perigo efetivo ao bem jurdico-penal, conforme preconiza o
prprio tipo penal, ao prev-lo como elementar. No necessria, para a consumao, a
produo de dano que seja causado pela situao de perigo, mas apenas a produo de
perigo concretamente afervel no mundo fenomnico. J nos delitos de perigo abstrato, o
perigo unicamente a ratio legis, ou seja, o motivo que induziu o legislador a criar a
figura delitiva, castigando-se determinadas condutas, porque geralmente trazem,
49
consigo, o perigo a um bem jurdico, que no elementar do tipo.
Nesse caso,
despicienda a real produo do perigo ao bem jurdico protegido, consumando-se ainda
que concretamente no tenha ocorrido. Os delitos de perigo abstrato se aperfeioam,
ento, com a ocorrncia de fato com potencial de perigo, cuja existncia presumida ex
vi legis, de forma que se antecipa a proteo penal ao bem jurdico na situao do risco
suposto. Nos delitos de perigo concreto, ao contrrio, o perigo ao bem jurdico um
elemento do tipo, de modo que o delito s consumado, quando se produz, de fato, o
50
perigo, tratando-se, do ponto de vista dogmtico, de delitos de resultado.
Formula-se,
ainda, a distino entre os crimes de perigo concreto e de perigo abstrato nos termos
seguintes: nos delitos de perigo concreto, o tipo requer, como resultado da ao, a
proximidade de uma concreta leso, ou seja, que a ao haja estado a ponto de causar
uma leso a um bem jurdico determinado, enquanto nos delitos de perigo abstrato, no
se exige tal resultado de proximidade de uma leso, bastando a periculosidade da
conduta, que se supe inerente ao, salvo seja provado que, no caso concreto, restou
51
excluda de antemo.
A doutrina tambm distingue um terceiro grupo de delitos de
perigo, chamados de aptos para a produo de um dano ou de perigo abstrato-concreto,
tratando-se de figuras delitivas que probem a realizao de uma ao que tenha,
implcita, a possibilidade de produzir um determinado resultado, como a maior parte dos
delitos contra a sade pblica e o meio ambiente. Enquanto, nos delitos de perigo
abstrato, consta da prpria lei a noo de perigo que vem inserta na norma penal
incriminadora, por obra do legislador, como sua razo de existir, fato que desobriga o
52
juiz de avali-la no caso concreto,
nos delitos de perigo abstrato-concreto, o juzo de
periculosidade da conduta deve ser aferido concretamente pelo magistrado, posto que o
legislador insere na estrutura tpica, um dado ou elemento que faz referncia
53
periculosidade real da ao ou dos meios empregados.
Embora alguns penalistas
considerem que esses delitos de aptido para a produo de um dano se incluam entre
os delitos de perigo concreto lato sensu, na realidade, so delitos de perigo abstrato, no
pertencendo ao tipo a produo de um resultado de perigo, de um perigo concreto para
54
um bem jurdico protegido.
Em resumo, nos delitos de perigo concreto, deve ser
comprovada pelo juiz a existncia de um perigo concreto, real, de leso ao bem jurdico,
j que faz parte do tipo; nos delitos de perigo abstrato-concreto, deve ser comprovada a
periculosidade concreta, real, efetiva da ao realizada, j que essa sua qualidade faz
parte do tipo; nos delitos de perigo abstrato basta que seja comprovada a realizao da
ao, j definida, de antemo, como perigosa pelo prprio legislador, no exigindo o tipo
a comprovao do real potencial ofensivo da mesma.
Assim, pescar em perodo proibido, pescar em lugares interditados pelo rgo
competente, pescar com instrumentos e mtodos no permitidos e pescar com
explosivos ou substncias txicas so delitos de perigo abstrato, pois os respectivos
tipos de injusto so estruturados de forma que no exigem a comprovao do perigo ao
bem jurdico especificamente protegido nem a periculosidade concreta da ao de pescar
dessa forma. Alm disso, so delitos de mera conduta, haja vista esses tipos no
preverem a produo de qualquer resultado naturalstico. Segundo tal construo tpica,
basta que se comprove, simplesmente, a realizao da conduta, para considerar os
delitos consumados.
A escolha dessa tipificao, todavia, engendra uma srie de problemas. Na pesca em
poca proibida ou em lugar interditado, por exemplo, inevitvel questionar-se como
proceder naqueles casos em que inexiste perigo de dano mnimo ao ambiente que
justifique a interveno penal, seja pelo reduzido potencial ofensivo do instrumento de
pesca, seja pela ausncia de peixes no local, no momento da ao, seja por outros
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fatores peculiares ao meio ambiente aqutico, desconhecidos e no comprovveis. Seria

legtima a interveno penal como meio de proteo do bem jurdico ambiente nesses
casos, ou se estaria apenas garantindo, reforadamente, o cumprimento da norma
administrativa, punindo-se o pescador por mera desobedincia administrativa?
O direito penal ambiental, para cumprir sua misso constitucional de proteo do
ambiente, no pode deixar de adotar os delitos de perigo abstrato, e um dos
fundamentos pode ser buscado no princpio da preveno, que projeta reflexos
importantes na seara penal ambiental, considerada sua condio de princpio
constitucional. Entretanto, nem o princpio da preveno e muito menos o da precauo
autorizam a interveno penal, sem que haja leso ou perigo de leso ao bem jurdico
protegido. Com efeito, nos delitos de perigo abstrato no h falar-se em mera
55
suposio ou suspeita de dano, mas sempre em previsibilidade,
ou seja,
considera-se que o critrio mais adequado o de exigir que a produo da leso do
bem jurdico aparea de um ponto de vista ex ante, em um juzo de previsibilidade
56
objetiva, como uma conseqncia no absolutamente improvvel da ao.
Dessa
forma, a criminalizao da pesca, em local ou poca proibida, sem a exigncia de efetiva
captura de pescado, no se sustenta somente com base no princpio da preveno. Em
grande nmero de casos, nada mais haveria que a simples proteo de funo
administrativa ambiental. O direito penal estaria assumindo tarefa prpria do direito
administrativo.
Em determinados casos, a intensa dificuldade ou mesmo inviabilidade de reparao do
dano causado, no raro irreversvel, pode justificar a adoo da tcnica relativa aos
crimes de perigo abstrato. Nesse caso, admite-se que o princpio da preveno possa
subsidiar a escolha dessa tcnica. Tome-se, como exemplo, os delitos de pesca com
explosivos ou substncias txicas. A utilizao desses meios, por si s, produz danos to
catastrficos nos ecossistemas aquticos, que se deve antecipar a proteo penal, para
punir a ao, extremamente perigosa, em seu nascedouro. Incorreto seria exigir-se a
captura do pescado para a consumao do delito. Tambm no seria adequado exigir-se
que figurasse, como elementar, o perigo concreto, exigindo-se sua comprovao, haja
vista a inerente dificuldade de se demonstr-lo em espaos submersos. Ademais, a
prova desse perigo, considerando-se as dificuldades de percia no meio aqutico, seria
praticamente invivel, posto que o tipo penal no realizaria a funo de proteo do bem
jurdico em foco. Outrossim, no caberia adotar-se a frmula dos delitos de perigo
abstrato-concreto, haja vista desnecessria ser a demonstrao da periculosidade de
ao dessa natureza, qualidade esta que afervel, facilmente, de um ponto de vista ex
ante. mais recomendada, aqui, a adoo da frmula do perigo abstrato, com
presuno, ex vi legis, da periculosidade da conduta, antecipando-se a proteo penal
ictiofauna com lastro na forte probabilidade de dano inerente a essa espcie de ao. E,
alm de a pesca com explosivos ou substncias txicas caracterizar-se pela forte
ofensividade aos recursos naturais e pelo alto grau de probabilidade de leso,
valorativamente a conduta socialmente reprovada, pelos grandes riscos e prejuzos
ambientais, desde o Brasil colnia.
No entanto, quando se tratar de pescar em perodo no qual a pesca seja proibida, de
pescar em lugares interditados por rgo competente ou de pescar mediante a
utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos, surgem
inmeros conflitos na prtica. A pesca, em local proibido ou poca proibida com uma
rede de arrasto, por exemplo, detm potencial altamente lesivo. Ou seja, a ao carrega
potencial lesivo, que lhe inerente, sendo legtima, no caso, a tipificao como delito de
57
perigo abstrato.
Todavia, em grande nmero de casos, a ao no se revestir de
potencial lesivo significativo, quando individualmente considerada. exemplo
emblemtico e comum a pesca, em poca proibida ou em local interditado, com simples
canio de bambu, com linhada de mo ou, mesmo, com vara e molinete. Nesse caso,
conquanto possa ocorrer eventual captura, ser aleatria e incerta, em razo das
peculiaridades e dos inmeros fatores naturais que interferem nos ecossistemas
aquticos, fazendo a pesca depender de ocorrncias imprevisveis e no comprovveis.
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emblemtica, a respeito, a expresso popular o mar no est pra peixe. Com efeito, a
atividade pesqueira exercida em um ambiente extremamente complexo e sujeito a
uma srie de eventos internos e externos, nada garantindo que, no lugar ou no dia em
que se pesque, seja a ao capaz de causar qualquer dano ao ambiente, especialmente
quando se utilizar equipamento de reduzida ofensividade e sem relevante capacidade de
pesca. Entretanto, os delitos acima referidos sero considerados consumados, mesmo
que no haja captura do pescado (delitos de perigo abstrato e de mera conduta). Desse
modo, no sendo o caso de crime impossvel, por no se revestir o meio de ineficcia
absoluta, eventual condenao do pescador, quando nenhum peixe for apanhado, no
passar de injusta e desproporcional resposta penal do Estado, em razo de situaes
em que no existe leso e pode inexistir perigo de leso s espcies aquticas. Isso
porque, nessas hipteses, a ao no se reveste de periculosidade suficiente, de um
ponto de vista ex ante, que justifique a antecipao da tutela penal. Em situaes como
essas, o direito penal ambiental no atinge o escopo para o qual foi originalmente criado
(proteo do ambiente de atentados graves), mas reage exageradamente em razo de
mera bagatela, conferindo, to-somente, proteo simblica ictiofauna.
Alm do mais, utilizar, como fundamento da punio de condutas dessa natureza, a
evitao da repetio de aes (pescarias) individuais, contrrias norma
administrativa, argumentando-se que poderiam levar a uma leso globalmente
significante (delitos de acumulao), encontraria bice nos princpios da culpabilidade e
58
da proporcionalidade.
certo que a punio de quem pesca em poca proibida ou em
lugar proibido, com instrumentos de reduzido potencial ofensivo, sem que haja a captura
de peixes, tem o condo de desestimular eventual repetio de um nmero
indeterminado de pescarias irregulares. Todavia, conquanto haja, em tese, a
possibilidade de sucesso nesse desiderato, insiste-se que essa no uma tarefa do
direito penal, a quem no cabe punir a mera desobedincia, mas do direito
administrativo. E realiz-la por meio dos injustos penais de pesca viola os princpios da
culpabilidade e da proporcionalidade, tornando-a inadmissvel.
Conclui-se que o legislador deixou a desejar, quando definiu os delitos previstos no art.
34, caput, da Lei 9.605/1998, como de perigo abstrato, haja vista as aes, de um
ponto de vista ex ante, no se revestirem, de forma geral, de periculosidade suficiente
que legitime a escolha dessa estruturao tpica. Por outro lado, exigir-se a comprovao
da periculosidade da ao concreta, como elemento indispensvel conformao do
injusto material no seria possvel. Em primeiro lugar, porque essa prova, consideradas
as peculiaridades do meio aqutico, seria invivel na prtica. Em segundo lugar, porque
exigi-la sempre seria como transformar-se um delito de perigo abstrato em um delito de
perigo abstrato-concreto, sem previso legal. Isso seria aceitvel apenas de lege ferenda
, j que o tipo de injusto do art. 36, caput, da Lei 9.605/1998 no prev tal exigncia.
Diante disso, essas situaes, bastante comuns no dia a dia, devem exigir,
inevitavelmente, do julgador uma interpretao restritiva dos tipos penais em questo
mediante a aplicao dos princpios penais da adequao social, da insignificncia e da
proporcionalidade, luz da exclusiva proteo subsidiria dos bens jurdicos (lesividade).
No se ignora que podem resultar decises antagnicas, dependendo do entendimento
dos julgadores frente s situaes concretas, ante a subjetividade ou fluidez resultante
da aplicao desses princpios. No obstante, considerando-se que o legislador adotou,
indevidamente, a formulao dos delitos de perigo abstrato para coibir a pesca em local
ou perodo proibido, necessrio corrigirem-se os excessos desse formalismo por meio
da aplicao dos princpios informadores do direito penal, interpretando-se,
restritivamente, o tipo penal aplicado. Reitere-se que isso ocorrer, quando no houver
59
a captura de peixes, crustceos ou moluscos no local ou na poca proibidos.
Ressalte-se que no se trata de adotar qualquer critrio de imputao objetiva com base
na periculosidade da conduta ou na ausncia de risco para o bem protegido, mas, sim,
de se interpretarem, restritivamente, os tipos penais em questo, luz dos princpios
penais garantistas, a fim de se evitarem eventuais excessos punitivos em descompasso
com as premissas bsicas do Estado Democrtico de Direito, em que o homem, ser
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digno e responsvel, tem posio central e garantia de respeito como pessoa, e no

como mero instrumento de polticas pblicas, aqui, especificamente, de polticas pblicas
de pesca.
Em sntese, critica-se a criminalizao do perigo abstrato, no que concerne pesca em
local ou perodo proibido, ou mesmo com instrumentos, mtodos e tcnicas no
permitidos. Deve-se, diante desses casos, corrigirem-se os excessos no cotidiano
forense, com a aplicao dos princpios da exclusiva proteo de bens jurdicos, da
adequao social, da insignificncia e da proporcionalidade, para evitar-se que o direito
penal funcione como mero reforo da normativa administrativa. Ser, porm, justificvel
a adoo dessa tcnica quando se estiver diante da pesca com substncias txicas ou
explosivas, conduta esta cuja periculosidade foi corretamente prevista, ex ante, pelo
legislador, em razo do irrefutvel potencial lesivo ao ambiente.
Alternativamente, de lege ferenda, propem-se alteraes nos tipos do art. 34, caput, e
inc. II, segunda parte, para neles acrescentar a elementar espcimes. O art. 34, caput,
ficaria com a seguinte redao: pescar espcimes, em perodo no qual a pesca seja
proibida ou em lugares interditados por rgo competente. O art. 34, pargrafo nico,
II, seria assim redigido: pesca quantidades superiores s permitidas, ou pesca
espcimes mediante a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no
permitidos. Considerando que espcime o exemplar individualizado, os delitos em
apreo seriam transformados em delitos de resultado e, conseqentemente, em delitos
de dano , igualando-se pesca de espcies que devam ser preservadas e pesca de
60
espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos.
Com isso, seriam solucionados os
problemas gerados com a formulao dos tipos de perigo abstrato, sem reduo da
proteo penal conferida ao bem jurdico tutelado.
5. Tipo subjetivo
Enquanto o tipo objetivo o conjunto dos caracteres objetivos ou materiais do tipo legal
de delito ( face objetiva), o tipo subjetivo o conjunto dos caracteres subjetivos ou
61
anmicos do tipo legal do delito ( face subjetiva).
Na realidade, a distino entre tipo
objetivo e tipo subjetivo tem carter meramente didtico-pedaggico, j que no h
nenhuma oposio entre o subjetivo e o objetivo, que formam parte de um contexto
62
nico,
encontrando-se, materialmente, fundidos em uma unidade sinttica
63
indissolvel.
Mas, se para efeitos analticos e pedaggicos, necessrio distinguir
entre uma parte objetiva e uma subjetiva do tipo de injusto, para efeitos de imputao
catastrfico separar o que o sujeito causa, ou o perigo que cria, do que o mesmo
64
representa, em ambos os casos atravs da ao.
Com efeito, o tipo objetivo no
representa uma categoria valorativa de carter autnomo, mas, pelo contrrio, uma
valorao s possvel a partir de todos os elementos do tipo, includos tambm os
65
subjetivos.
Atribuir ao agente perigos juridicamente desaprovados ainda que
totalmente imprevisveis do ponto de vista subjetivo por meio de um tipo objetivo
absolutamente desvinculado do tipo subjetivo representa um perigo inequvoco, na
medida que, se utilizado o tipo objetivo para atribuir a algum algo que no est
abarcado por sua vontade (por exemplo, um perigo juridicamente desaprovado
constante s da esfera de conhecimento de outra pessoa a comunidade social, uma
pessoa inteligente, um espectador objetivo etc.), imputa-se a essa pessoa algo que no
66
obra sua.
A determinao do sentido social da ao exige que se confira importncia unidade de
elementos objetivos e subjetivos que a encerram, destacando-se que no se pode
determinar a relevncia do tipo objetivo, sem levar em considerao o tipo subjetivo
67
(que tem uma vertente cognitiva e outra volitiva),
sendo imperioso que se parta do
tipo subjetivo para saber qual o tipo objetivo efetivamente realizado, visto que este
ltimo no se trata de mera causao de um evento no mundo exterior, mas produto de
68
uma ao finalista dirigida e controlada pelo sujeito.
Pode-se dizer que a ao no
uma mera soma de elementos objetivos e subjetivos, mas, sim, direo do curso causal
pela vontade do homem, de forma que o legislador no pode ignorar a estrutura finalista
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69
da ao humana nem o papel que nela desempenha a vontade.

Segundo Welzel, a
ao humana exerccio de uma atividade final. A ao , portanto, um acontecimento
final e no puramente causal. A finalidade, o carter final da ao, baseia-se no fato de
que o homem, graas a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as
possveis conseqncias de sua conduta, designar-lhe fins diversos e dirigir sua
70
atividade, conforme um plano, consecuo desses fins.
O dolo vem sendo entendido pacificamente na doutrina como a conscincia e a vontade
71
de realizar os elementos objetivos do tipo.
a vontade realizadora do tipo objetivo,
72
guiada pelo conhecimento dos elementos deste no caso concreto.
Como conceito
jurdico, referido ao tipo objetivo e indicativo de que a direo da ao se orienta
realizao do tipo, no se confunde com a finalidade, que um conceito mais geral,
fundamental, pr-jurdico, que define a qualidade da ao de ser um acontecimento
dirigido. No h dolo sem referncia a um tipo determinado, j que justamente a
conscincia e a vontade de concretizar os elementos objetivos descritivos no tipo. Por
outro lado, h finalidade em toda ao, ainda que no seja tpica. Finalidade indica
possibilidade de controle, direo, conduo da ao a determinado objetivo. Em
havendo dolo, h, necessariamente, finalidade. Todavia, o contrrio no verdadeiro,
posto que pode haver finalidade sem dolo. Ou seja, finalidade a vontade de realizao
de qualquer ao, enquanto dolo a finalidade ou vontade de realizao de um tipo
73
delitivo. Em suma, dolo, em sentido tcnico penal, somente a vontade de realizao
do tipo objetivo de um delito, do que se depreende que tambm h aes no dolosas, a
saber, aes nas quais a vontade de ao no est orientada realizao do tipo de um
74
delito, como sucede na maioria das aes da vida cotidiana.
O dolo, elemento subjetivo geral do injusto, composto pelos aspectos intelectivo e
volitivo, na viso dualista predominante. O intelectivo corresponde conscincia, ao
conhecimento da realizao dos elementos objetivos do tipo, enquanto o volitivo
corresponde vontade de realizao dos elementos objetivos do tipo. a concepo
adotada pelo Cdigo Penal (LGL\1940\2) brasileiro, ao definir o crime doloso como
aquele em que o agente quis o resultado (art. 18, I) e, ao determinar a excluso do
dolo, no caso de erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal (art. 20, caput). Assim,
o querer, que tem, como pressuposto prvio, o saber conhecer a realizao dos
elementos objetivos do tipo elemento indispensvel do dolo. O dolo no injusto
implica no conhecimento atual e correto do mbito situacional e a vontade de realiz-lo.
A partir do conhecimento dos fatores ambientais, o sujeito se projeta, pessoalmente, no
sentido expressado no tipo, em razo do que o dolo o conhecimento e a vontade da
realizao tpica; ou seja, o sujeito conhece e conhecendo as circunstncias do tipo
75
legal, expressa sua vontade no sentido de realizar o processo comunicativo tpico.
Os injustos penais de pesca so essencialmente dolosos, no se prevendo a forma
culposa. E a precisa determinao do tipo subjetivo tem importncia crucial,
preponderante, para a atribuio de sentido social tpico aos atos de pesca praticados
pelo agente. Um resultado de pesca s pode ser atribuido ao sujeito como obra sua, se
estiver abrangido por sua vontade.
Na pesca em perodo proibido, o agente deve conhecer a proibio incidente sobre a
atividade e, mesmo assim, querer realizar a conduta. Em caso de, v.g., desconhecer que
j se iniciou o perodo de piracema ou de julgar que j terminou o perodo de defeso
quando pescou, incidir em erro de tipo, que exclui o dolo ( CP (LGL\1940\2), art. 20, I).
Na pesca em lugares proibidos, o agente deve conhecer essa condio do lugar em que
est pescando e, ainda assim, realizar atos de pesca. Se desconhece que existe a
proibio de pesca em determinado local, incide em erro de tipo, que exclui o dolo. Se,
embora sabedor da proibio, estiver pescando no lugar proibido pela norma, mas
acreditar pescar no limite permitido, tambm no responde pelo delito. Nesse caso, por
exemplo, se o pescador conhece a proibio da pesca a menos de 1.500 metros de
barragem de usina hidreltrica e acredita estar pescando a 1.600 metros, quando, na
realidade, est a 1.400 metros, incide o erro de tipo excludente do dolo.
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Na pesca de espcies que devem ser preservadas, o agente deve saber que o espcime
que est capturando figura entre aquelas espcies que no devem ser pescadas, por
incidir norma de proteo, e deve querer, ainda assim, pesc-lo. Nessa espcie delitiva,
o dolo tanto pode estar presente desde o incio dos atos de pesca como manifestar-se
somente aps a captura (dolo subseqente ou dolo consecutivo). No primeiro caso, se
algum arma rede ou joga tarrafa em determinado ambiente aqutico, em posio e
profundidade calculadas precisamente, onde sabe que se localiza cardume de peixes de
espcies preservadas ( v.g., piracanjubas), pretendendo justamente captur-los, age,
desde o princpio, com vontade de concretizar o tipo objetivo do delito descrito no inc. I
do art. 34 da Lei 9.605/1998. O mesmo se d em relao ao pescador-mergulhador que,
podendo ver que se trata de espcime de espcie em extino, mesmo assim decide
arpo-lo.
Todavia, se um pescador est tentanto pescar espcies cuja pesca est permitida ( v.g.,
piaparas) e, durante a prtica dos atos de pesca, acaba capturando, inadvertidamente,
uma piracanjuba, cuja pesca est proibida, resolvendo, subseqentemente, apropriar-se
do espcime, pratica o mesmo delito, porm com dolus subsequens. No se trata de
converter a pesca anteriormente permitida (das piaparas) em ilcito penal, mas de se
punir novo fato doloso (pesca de espcime cuja espcie deve ser protegida). Frise-se
que, nesse caso, o tipo subjetivo se completar a partir do momento em que o agente
passar a controlar finalisticamente o processo causal, no sentido de se apropriar do
espcime. Ademais, note-se que pesca no consiste somente na retirada do espcime da
gua, diante do elastrio previsto no art. 36, caput, da Lei 9.605/1998, podendo a
apropriao de espcime de peixe recm retirado da gua tambm ser considerada ato
de pesca, nas modalidades de apreender e capturar.
Por outro lado, se algum pescar um espcime de espcie preservada, mas o devolver
gua, aps identificar sua condio, praticar fato atpico por inexistncia de dolo, no
havendo que se falar em desistncia voluntria, haja vista no ter sido iniciada a
execuo do crime. Somente haver desistncia voluntria, se, agindo, desde o incio,
com dolo, o agente resolver soltar o espcime, depois de captur-lo.
A pesca de espcimes com tamanho inferior ao permitido enfrenta problemtica
semelhante. Com efeito, extremamente comum que o pescador devolva gua o
espcime capturado, aps medi-lo, e verificar que no tem o comprimento mnimo.
Antes da captura, alis, tratando-se de meio aqutico, na maior parte das vezes, difcil
saber se um espcime mede o comprimento exigido pela norma ou no. A menos que o
pescador tenha essa possibilidade, como se d na pesca subaqutica, em que, antes de
disparar o arpo, o mergulhador tem condio de verificar se o espcime tem
comprimento permitido. Excetuados os casos limtrofes, se um espcime mede bem
abaixo do mnimo, difcil no perceb-lo, na pesca sob a gua.
Enfim, tanto na pesca de espcies que devem ser preservadas como na pesca de
espcimes com tamanho inferior ao permitido, vrias situaes se apresentam. Pode ser
que o agente tenha vontade, desde o incio, de capturar o espcime preservado ou com
tamanho abaixo do permitido. Pode ser que o dolo tenha surgido apenas aps a captura,
tendo-se o agente recusado a devolv-lo gua (dolo subseqente). Pode ser, tambm,
que, em hiptese alguma, tenha querido pescar um espcime nessas condies, vindo,
inclusive, a devolv-lo gua, quando isso ocorrer (fato atpico, por inexistncia de
dolo). Ou pode ser que resolva devolv-lo ao meio aqutico ainda vivo, por ter-se
arrependido, no obstante tivesse a vontade inicial de praticar a pesca proibida
(desistncia voluntria).
importante, para a soluo dessas questes, que se tenha em mente que a ao
uma unidade final-causal de sentido. A determinao do sentido social tpico dos atos de
pesca exige que se d importncia decisiva unidade de elementos objetivos e
subjetivos que definem o tipo. O pescador deve ter conhecimento dos elementos tpicos
objetivos, normativos e descritivos, quando desenvolve a pesca, e ter vontade de
realiz-los. A verificao isolada do aspecto objetivo insuficiente para identificar a
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prtica do delito, assim como o a verificao isolada do aspecto subjetivo.

A modalidade de pesca denominada pesque e solte ( catch and release), por exemplo,
de natureza esportiva, utiliza a tcnica de se devolver os espcimes capturados
natureza. Trata-se de pesca recreacional praticada com tcnicas de preservao. O
equipamento preparado adredemente, amassando-se, por exemplo, a fisga (ou farpa)
do anzol, de forma que no sejam lesados, irremediavelmente, os animais capturados.
Normalmente se registra o momento da pesca por meio de filmagem e fotografia. Na
seqncia, os espcimes so desenvolvidos, vivos, gua. modalidade de pesca
importante, porque fomenta a pesca turstica e esportiva geradora de renda, ao tempo
em que, tomados os cuidados necessrios, se preservam as espcies. No ser dolosa a
conduta daquele que, embora capture espcime com tamanho inferior ao permitido ou
espcie sujeita norma especial de preservao, o faa com finalidade esportiva,
devolvendo os espcimes capturados ao ambiente aqutico (pesque e solte).
Alm disso, nos delitos de pesca muitas vezes no se pode determinar nem mesmo qual
o tipo objetivo, sem se avaliar, em primeiro lugar, o tipo subjetivo em seus componentes
cognitivo e volitivo. No se partindo do tipo subjetivo, at possvel que no se saiba
qual o tipo objetivo efetivamente realizado. No plano jurdico-penal, a pesca, como
elemento do tipo objetivo, no pode ser tomada como mera causao de um evento no
mundo exterior, mas somente como produto de uma ao dirigida e controlada pelo
pescador. Externamente, quando se verifica que algum pesca espcime com tamanho
abaixo do permitido ou espcime cuja pesca est proibida em razo da preservao da
espcie, o delito est perfeito. No entanto, pode no passar de mero processo causal,
que no pode ser atribudo ao pescador como produto de sua vontade.
No obstante um determinado resultado possa ser o produto de vrias causas no plano
causal, possvel realizar-se uma limitao dessa relao causal no mbito do tipo penal
76
, que seleciona os fragmentos relevantes da realidade.
Essa seleo feita pelo tipo
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subjetivo e no pelo tipo objetivo.
Dessa forma, a relao de causalidade s pode ser
penalmente relevante, quando tenha sido compreendida pelo dolo do agente; caso
contrrio, no ser penalmente relevante, embora possa ser indiscutivelmente
78
constatada no mundo da realidade.
Nos delitos de pesca, a captura do pescado
conseqncia de uma srie de vnculos representados por causas anteriores ( v.g.,
aquisio do equipamento, ida ao ambiente aqutico, deslocamento por barco at o local
da pesca, preparao do instrumento, lanamento da isca na gua, ataque do espcime
isca, retirada do exemplar da gua etc.). Ser mediante o juzo de valorao exercido
pelo tipo subjetivo sobre o processo causal geral, que sero separados aqueles elos
formadores da causalidade integrante do tipo objetivo dos delitos de pesca.
Como preconiza Welzel, o acontecer externo s o fato de uma vontade finalista
quando tal como se desenvolveu foi configurado pela vontade consciente do fim, quer
dizer, quando estava submetido ao controle da vontade. Por isso que o resultado tpico
no se deve considerar provocado dolosamente, se foi produzido unicamente como
conseqncia do encadeamento de circunstncias inesperadas, ou seja, como
conseqncia casual da vontade de ao, mas apenas se sua produo concreta foi
79
disposta pela vontade finalista.
Por outro lado, nos delitos de pesca muitas vezes h componentes naturais causais que
no se submetem ao controle da vontade do pescador, ainda que o mesmo queira.
Numa pesca com vara e carretilha, utilizando-se isca universal, no raro a captura desta
ou daquela espcie meramente casual. No h possibilidade de o pescador escolher.
Nesse caso, importante avaliar-se a vontade subseqente captura do espcime,
verificando-se se se passa a dirigir finalisticamente o processo causal, quando isso j
possvel, no sentido de efetivar a apreenso do pescado ( v.g., no o soltando,
matando-o, colocando-o no sambur ou em isopor com gelo).
Na pesca de quantidades superiores s permitidas, o tipo subjetivo tambm pode estar
completo desde o incio ou no. Quando se inicia a pesca, o pescador pode, j, ter como
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objetivo pescar tantos espcimes quantos consiga; tambm possvel que queira
respeitar a cota imposta. Alm do mais, comum que, quando a quantidade diz respeito
a nmero mximo de espcimes capturados, v.g., o pescador os ajunte no sambur ou
em equipamento adequado, mantendo-os vivos para que possa escolher, ao final da
pescaria, quais pretende levar para si. Desde que no haja prejuzo vida dos peixes e o
pescador observe a cota permitida, no haver delito por ausncia de dolo, se, ao final
da pescaria, o excedente liberado ao ambiente aqutico.
Na pesca mediante a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no
permitidos ( Lei 9.605/1998, art. 34, pargrafo nico, II), o pescador deve saber que se
trata de equipamento proibido e, mesmo assim, querer utiliz-lo. O erro sobre a
condio do mesmo implica na excluso do dolo por erro de tipo.
Quando o agente transportar, comercializar, beneficiar ou industrializar espcimes
provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas ( Lei 9.605/1998, art. 34, III), dever
ter conhecimento das condies em que foi capturado o pescado e de que se trata de
pesca proibida. Desconhece-se a situao anterior, incidir em erro de tipo, que excluir
o dolo. S se tipifica o delito, quando o agente tem certeza de que o pescado provm de
crime de pesca. E quando o agente tiver cincia posterior da origem criminosa do
pescado? Na modalidade de transportar, o elemento subjetivo deve estar contido na
conduta tpica, e o conhecimento posterior da origem criminosa no pode ser trasladado
para o momento dela. Dessa forma, se o agente obtm o pescado de boa-f e s depois
toma conhecimento de sua origem criminosa, somente responde pelo delito, caso
pratique nova conduta tpica, v.g., comercializando-o. Ocorre o ilcito apenas quando,
aps ter recebido ou transportado o pescado e s a descoberto que provm da pesca
proibida, o agente desenvolve nova conduta, comercializando-o, beneficiando-o ou
industrializando-o, mesmo ciente da origem criminosa.
Por fim, na pesca mediante a utilizao de explosivos ou substncias que, em contato
com a gua, produzam efeito semelhante ( Lei 9.605/1998, art. 35, I) e, na pesca
mediante a utilizao de substncias txicas ou outro meio proibido pela autoridade
competente ( Lei 9.605/1998, art. 35, II), o agente dever ter conscincia do potencial
destrutivo do meio utilizado e, mesmo assim, vontade de utiliz-lo. Alm disso, dever
ter a vontade de empregar explosivos ou substncias txicas para pescar. Assim, se
algum legalmente autorizado empregar explosivos para a construo de obra em
margem de rio, e de forma imprudente provocar a morte de peixes no local,
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apropriando-se dos mesmos posteriormente, no haver delito de pesca.
Da mesma
forma, aquele que aplica agrotxicos, em local prximo a mangue, com o fim de matar
caranguejos terrestres que atacam sua plantao, no responder por delito de pesca,
mas por delito de poluio.
Por ltimo, necessrio lembrar-se que, enquanto a parte objetiva do tipo dos injustos
penais de pesca , de modo geral, mais fcil de demonstrar, a parte subjetiva encontra
dificuldades probatrias, devendo, muitas vezes, ser deduzida do conjunto da ao
executada pelo pescador na realidade fenomnica. Desse modo, aquele pescador
profissional que utiliza rede com malhas de tamanho inferior ao permitido no convence,
ao argumentar que no pretendia capturar espcime com tamanho inferior ao permitido.
Igualmente, no merece crdito aquele agente que captura o espcime que deve ser
preservado, mas no o devolve gua, deixando-o em seu barco, at morrer, quando
surpreeendido pela polcia ambiental. Por sua vez, aquele que comercializa espcimes
com o corpo malhado por rede cuja utilizao est proibida em certo perodo falta com a
verdade, ao alegar que no sabia da provenincia ilcita do pescado. Tambm no
merece qualquer credibilidade aquele que alega estar realizando a pesca catch and
release com uma tarrafa, quando surpreendido pelos agentes de polcia. Enfim,
embora a prova do elemento subjetivo encontre certa dificuldade, as peculiaridades
ligadas pesca so fontes de indcios que auxiliam o julgador nos casos concretos.
6. Etapas da realizao do delito
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Os tipos objetivos da espcie delitiva em estudo tm, como elemento normativo bsico,
o ato de pesca, cuja definio extrada da prpria Lei 9.605/1998, que o considera
como todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar
espcimes dos grupos dos peixes, crustceos, moluscos e vegetais hidrbios (art. 36,
caput). Em resumo, o delito de pesca consubstanciado pelo ato de pesca em local ou
poca proibidos, de espcimes que devem ser preservadas ou com tamanhos inferiores
aos permitidos, de quantidades superiores s permitidas, com instrumentos no
permitidos etc.
A verificao da presena da maioria dos elementos objetivos dos tipos de injustos
penais de pesca no oferece grande dificuldade, para se aferir o momento consumativo
do delito. Se uma espcie preservada, se os espcimes capturados tm o tamanho
mnimo, se o local ou a poca so proibidos, se a quantidade capturada ultrapassou o
limite permitido etc., so questes determinveis com relativa facilidade, que no
interferem decisivamente nessa tarefa.
O grande desafio, em matria de consumao e tentativa dos delitos de pesca reside
justamente na definio do que o ato de pesca. Ou melhor, em enfrentar as
conseqncias dogmticas que exsurgem do conceito legalmente adotado. A Lei
9.605/1998 indica que pesca todo ato tendente a realizar uma das atividades
mencionadas (retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar). E tendente a
qualidade de ato que se direciona, que se inclina para a captura do pescado, notando-se
que o legislador no pretendeu que o ato de pesca consistisse na efetiva captura do
espcime como momento consumativo do ilcito penal.
As dificuldades advindas com a conceituao jurdico-penal da pesca so inerentes
complexidade e casustica que envolvem essa atividade na realidade fenomnica.
Conceitu-la chega a ser paradoxal, pois, enquanto auxilia o intrprete, ao, por exemplo,
delimitar quais espcies da fauna aqutica podem ser pescadas para efeitos
jurdico-penais, provoca questionamentos importantes, no que diz respeito definio
das etapas da realizao do delito, mormente no que tange ao momento consumativo e
ao inicio de execuo. No se deve, entretanto, ignorar o conceito legal, mas
interpret-lo de forma condizente com a principiologia penal, de forma que possa ser
aplicado com a segurana jurdica que a seara penal impe.
Relativamente ao momento consumativo, a doutrina, no obstante a redao legal,
enuncia que os delitos de pesca so de resultado e se consumam com a efetiva captura
81
82
do pescado,
admitindo, nessa linha, a tentativa.
H, inclusive, quem classifique os
delitos de pesca indistinta e simultaneamente em materiais (por exigir resultado
naturalstico consistente na efetiva apreenso do pescado) e de perigo abstrato (por
83
independer da prova da probabilidade de efetiva leso ao meio ambiente).
Noutro
sentido, defende-se que o art. 36 da Lei 9.605/1998 foi elaborado com a nica finalidade
de ampliar o conceito de pesca, para que sejam tutelados no somente os peixes, mas
tambm os crustceos, os moluscos e os vegetais hidrbios, no se pretendendo
84
interferir no incio de execuo do crime de pesca por meio do adjetivo tendente.
Por sua vez, a jurisprudncia ptria hodierna caminha, no sentido de que, na pesca em
perodo proibido, em lugar interditado pelo rgo competente ou com instrumentos
proibidos, o delito se consuma com a simples realizao da conduta, luz do art. 36 da
85
Lei 9.605/1998, sendo desnecessria a efetiva captura do pescado.
importante salientar-se que, conquanto seja definida a pesca como ato tendente
captura, para saber se um delito de pesca de resultado ou de mera atividade, faz-se
necessrio investigar o respectivo tipo e seus componentes especficos. A definio da
pesca, como ato tendente a retirar, extrair, coletar etc., no basta para concluir-se,
desde logo, generalizando, que todos os delitos de pesca so de mera conduta. E muito
menos autoriza entend-los como sendo delitos de resultado. A aferio do momento de
consumao de cada um dos delitos de pesca impe, necessariamente, que se analise
cada um dos tipos respectivos, ressaltando-se que a generalizao pode levar a
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concluses falsas.
Os tipos dos injustos penais definidos no art. 34, caput, pescar em perodo no qual a
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87
pesca seja proibida
e pescar em lugares interditados por rgo competente
so
delitos de mera conduta e no exigem a captura do pescado, consumando-se com a
simples prtica de ato tendente a capturar, como, v.g., o lanamento de uma tarrafa
gua, em poca de piracema, ou a menos de 1.500 metros de uma barragem de
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hidreltrica.
Outrossim, os tipos consistentes em pescar mediante a utilizao de
aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos (art. 34, pargrafo nico, II);
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pescar mediante a utilizao de explosivos ou substncias que, em contato com a
gua, produzam efeito semelhante (art. 35, I) e pescar mediante a utilizao de
substncias txicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente (art. 35, II),
tambm no exigem a efetiva captura do pescado. Mais precisamente, pescar em
perodo proibido, pescar em lugares interditados pelo rgo competente, pescar com
instrumentos e mtodos no permitidos e pescar com explosivos ou substncias txicas
so delitos de perigo abstrato, pois os respectivos tipos de injusto so gizados, de forma
a no exigirem a comprovao do perigo ao bem protegido nem a periculosidade
concreta dessas modalidades de atos de pesca. Segundo tal formulao tpica, basta que
se comprove, simplesmente, a realizao da conduta, para que se considerem os delitos
consumados. Basta a realizao da atividade da pesca, com o que se antecipa a proteo
penal para momento anterior ao efetivo acesso aos peixes, crustceos e moluscos.
J os tipos penais consistentes em pescar espcies que devam ser preservadas (art.
34, pargrafo nico, I), pescar espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos (art.
34, pargrafo nico, I) e pescar quantidades superiores s permitidas (art. 34,
pargrafo nico, II) exigem a efetiva captura do pescado, sendo, portanto, de resultado.
Com efeito, s ser possvel pescar-se um espcime com tamanho inferior ao permitido,
por exemplo, se determinado indivduo de uma populao for efetivamente capturado.
Da mesma forma, s ser possvel pescar-se quantidade superior permitida, se houver
a efetiva captura de pescado. Se esta no ocorrer, ser impossvel extrapolar-se o limite
imposto. O mesmo se diz quanto s espcies que devem ser preservadas. Sem retirar
determinado espcime da gua, nem h como se saber se o mesmo est entre as
espcies que devem ser preservadas ou no. O momento consumativo desses delitos
exige, ento, a efetiva captura do pescado.
Por sua vez, o delito consistente em transportar, comercializar, beneficiar ou
industrializar espcimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas (art. 34,
pargrafo nico, III) exige que a captura do pescado tenha ocorrido anteriormente e de
forma proibida pela norma penal. O delito se aperfeioa com a produo de resultado
natural (transporte, comercializao, beneficiamento ou industrializao), sobre o
produto da pesca (peixes, crustceos e moluscos capturados). Trata-se, porquanto, de
delito de resultado.
Em resumo, o momento consumativo dos delitos de pesca depende dos respectivos tipos
penais de injusto, havendo aqueles que se consumam com a efetiva captura do pescado
e aqueles cuja consumao depende, exclusivamente, da prtica de atos tendentes a
capturarem os espcimes. Ou seja, constata-se que, embora se tenha definido a pesca
como ato tendente, se optou tanto pela tipificao de delitos de resultado como pela de
mera conduta. Alm disso, destaca-se a formulao de crimes de perigo abstrato. Basta
que se pesque em perodo proibido, em lugares interditados, mediante a utilizao de
aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos; ou, ainda, mediante a
utilizao de explosivos, substncias txicas ou substncias semelhantes, para que se
tenha a antecipao da tutela penal, ainda que no se verifique a ocorrncia de dano ou
de perigo concreto ao bem jurdico protegido.
Outra questo controversa envolvendo os delitos de pesca diz respeito ao incio de
execuo. O problema central, nesta fase de exteriorizao da vontade do agente,
decidir que critrios podem separar, substancialmente, os atos de execuo dos atos
preparatrios.
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As dificuldades relativas identificao da fase do iter criminis nos delitos de pesca, se

preparatria ou executiva, comeam pela impreciso dos limites do verbo com que se
descreve a ao tpica. Com efeito, o que compreenderia um ato tendente a retirar,
extrair, coletar etc.? Mesmo com a aplicao da teoria objetivo-formal, cuja tendncia
restringir o mbito da tentativa, h que se interpretar, cuidadosamente, o que significa
essa tendncia, inclinao, propenso, disposio a alcanar um dos objetivos descritivos
na norma, sob pena de se chegar a um elastrio inadmissvel no direito penal (
regressus ad infinitum).
Quadra observar que o recente Dec. 6.514, de 22.07.2008, no obstante tenha
reproduzido o conceito de pesca do art. 36 da Lei 9.605/1998 (art. 42, caput), disps,
alm disso, que se entende por ato tendente pesca aquele em que o infrator esteja
munido, equipado ou armado com petrechos de pesca, na rea de pesca ou dirigindo-se
a ela (art. 42, pargrafo nico). Ou seja, o decreto regulamentar conferiu interpretao
prpria ao significado de ato tendente. Com isso, definiu que basta o infrator munir-se,
equipar-se ou armar-se dos petrechos apropriados e dirigir-se, com eles, rea de
pesca, que j estar praticando ato tendente a extrair, retirar, coletar, apanhar etc. Ao
inovar, todavia, o Dec. 6.514/2008 extrapolou sua competncia regulamentar. Operando
praeter legem, subsumiu-se, nesse aspecto, na ilegalidade. Alm do mais, atribuiu
conseqncias jurdicas a comportamentos que, por si ss, no constituem perigo de
ataque ao bem jurdico protegido.
Entende-se que a qualidade de tendente deve revelar aptido real e efetiva, para
ocasionar a captura do pescado a qualquer momento. Portanto, aquele que prepara o
equipamento (molinete, vara, linha, anzol, chumbo e isca) margem do rio no executa
ato de pesca, pois, com a preparao, por si s, impossvel haver a captura. Somente
quando o anzol iscado for arremessado gua e o peixe puder atacar a isca e ser
90
fisgado, que se pode falar em ato tendente a capturar e, portanto, em ato de pesca.
Da mesma forma, o simples transporte de tarrafas ou de redes no porta-malas de um
veculo pelo pescador que se dirige ao rio no considerado ato tendente a capturar,
mas simples ato preparatrio dessa atividade. Tambm no ato de pesca o simples
transporte de rede de arrasto na embarcao do pescador que se dirige, j na gua, ao
lugar escolhido para a pesca, cuidando-se de ato preparatrio. Apenas quando a tarrafa
lanada gua ou a rede armada ou lanada no ambiente aqutico que se
concretizam atos de pesca. Devem-se afastar, pois, quaisquer exageros antecipatrios
do incio de execuo dessa atividade. Nesse sentido, parece bvio que a arrumao do
anzol na linha, beira do rio, quando muito mero ato preparatrio do delito de pesca,
91
j que no representa qualquer perigo de ataque para o bem jurdico a isca em terra
firme.
7. Concluses
1. A Lei 9.605/1998 define a pesca como todo ato tendente a retirar, extrair, coletar,
36, caput). Assim, a pesca considerada como ato direcionado a essas finalidades,
atividade que se caracteriza pela tendncia, pela tentativa de alcanar as espcies
descritas, mas que delas no necessita para concretizar-se no mundo fenomnico,
segundo o critrio legal adotado.
2. O novo conceito jurdico-penal de pesca delineado no art. 36, caput, da Lei
9.605/1998 estabelece que somente os animais que integram os txons dos peixes, dos
crustceos e dos moluscos podem ser pescados para os efeitos legais, excluindo-se os
mamferos (cetceos, sirnios e pinpedes), os anfbios e os rpteis, que so, ento, nos
termos legais, caados. Em relao aos vegetais hidrbios, para maior preciso
sistemtica, lingstica e cientfica, sugere-se, de lege ferenda, que sua situao seja
tratada, penalmente, pelo legislador entre os delitos contra a flora, suprimindo-se do
conceito jurdico de pesca a expresso e vegetais hidrbios. Com referncia ressalva
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relativa s espcies ameaadas de extino, a melhor interpretao no sentido de que

a mesma constitui diretriz dirigida Administrao Pblica para que no autorize a
captura de pescado nessa condio, um alerta direto no sentido da preservao de
espcies. De lege ferenda, a supresso dessa expresso do texto da lei recomendvel,
tanto pela falta de clareza quanto por ser absolutamente desnecessria, evitando-se
interpretaes equivocadas.
3. O termo ictio, advindo do grego ichthys, tem o significado de peixe, enquanto fauna
se refere ao conjunto de animais prprios de determinada regio ou perodo geolgico.
Diz-se, pois, que ictiofauna, que fauna de peixes, o conjunto de peixes de
determinado ambiente aqutico, regio ou perodo geolgico. Carcino, do grego karknos
, quer dizer crustceo. Carcinofauna fauna de crutceos. O termo molusco tem origem
no latim mollis mole. Malaco, do grego malaks, tem o significado de corpo mole.
Moluscos so animais de corpo mole. Malacofauna, portanto, significa fauna de moluscos
.
4. O bem jurdico categorial protegido nos delitos de pesca o ambiente. O bem jurdico
especfico prprio dos tipos em questo composto pela ictiofauna, pela malacofauna e
pela carcinofauna. Os espcimes de peixes, de crustceos ou de moluscos capturados
constituem o objeto da ao.
5. A tcnica de utilizao de normas penais em branco particularmente importante nos
delitos de pesca, considerando que os tipos de injusto dessa espcie delitiva dependem
de complementao, na forma do que se denomina acessoriedade administrativa. Nessa
matria, imersa em realidade natural e socioeconmica extremamente complexa,
marcada pela dinamicidade, pela casustica e pelo condicionamento a fatores instveis
no tempo e no espao, seria invivel uma regulao penal independente, sem a
necessria agilidade proporcionada pelos complementos tcnicos extrapenais.
6. No sistema da acessoriedade relativa, possvel a elaborao da norma integradora
com a garantia das exigncias de segurana e certeza jurdicas, prprias da tipificao
das leis penais (princpio da legalidade). Os elementos essenciais da matria de
proibio, contudo, devem constar do tipo de injusto penal, que deve conter o ncleo
essencial da ao proibida (ou ordenada) e tambm delimitar inteiramente o bem
jurdico protegido, recorrendo-se esfera extrapenal somente para a complementao
tcnica cuja fixao for invivel pelo legislador penal.
7. Se a norma complementadora ingressa na esfera penal, tanto na estrutura lgica da
norma jurdico-penal como na proposio imperativa subjacente (proibio),
pretendendo ordenar condutas humanas mediante a ameaa de sano penal, s ser
admissvel, se respeitar os princpios penais fundamentais. Caso contrrio, seria colocado
em risco o ncleo essencial da matria penal, ao arrepio da estrutura principiolgica que
serve de alicerce ao conceito de delito.
8. Conclui-se que vivel, necessria e constitucional a utilizao da norma penal em
branco nos delitos de pesca. Porm, com o fim de superar a tenso caracterstica que
ocorre entre a esfera penal e administrativa, devem ser observadas as seguintes regras:
1. a norma administrativa, para ser vlida como complemento da norma penal, deve
respeitar os princpios penais fundamentais; 2. deve haver uma relao de coerncia
entre os fins objetivados pela norma penal e pela norma extrapenal, que
necessariamente tm que convergir, concorrer para um mesmo ponto, confluir para a
proteo do bem jurdico ambiente; 3. devem ser respeitadas as regras legais de
competncia para a edio das normas de pesca.
9. Os delitos de pesca, espcies de delitos contra a fauna aqutica, so classificados
como delitos comuns. Os respectivos tipos injustos penais no exigem qualquer
qualidade em relao ao sujeito ativo. Podem, assim, ser praticados por qualquer
pessoa, admitindo-se a co-delinqncia (co-autoria ou participao). A pessoa jurdica,
embora colocada nessa condio pela Lei 9.605/1998, no pode ser sujeito ativo de
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crime, por faltar-lhe capacidade de ao, capacidade de culpabilidade e capacidade de

pena.
10. Nos delitos de pesca, o sujeito passivo a coletividade, como titular do ambiente
ecologicamente equilibrado ( CF (LGL\1988\3), art. 225, caput). O ambiente (bem
jurdico categorial) e a ictiofauna, a carcinofauna e a malacofauna (bens jurdicos
especficos dos injustos penais de pesca), titularizados pela coletividade, constituem
objeto de proteo da norma penal ambiental, no se confundindo com o sujeito
passivo.
11. Para se saber se um delito de pesca de resultado ou de mera conduta, faz-se
necessrio investigar o respectivo tipo e seus componentes especficos. A definio da
pesca como ato tendente no autoriza a concluir-se, automaticamente, que todos os
delitos de pesca so de mera conduta. E muito menos autoriza a entend-los como
delitos de resultado. Entre eles, h delitos de resultado e delitos de mera conduta. Nos
delitos de pesca, verifica-se que os tipos legais exigem ou no, conforme o caso, a
realizao de um resultado naturalstico (captura do pescado) produzido sobre o objeto
da ao (peixes, crustceos e moluscos). Havendo a exigncia de que a captura do
pescado integre o injusto penal de pesca, o delito ser tanto de resultado como de dano
ao bem jurdico especificamente protegido (ictiofauna, carcinofauna e malacofauna). No
havendo, ser de mera conduta e de perigo abstrato. A aferio do momento de
consumao dos delitos de pesca impe, necessariamente, que se analise cada uma das
figuras delitivas, ressaltando-se que a generalizao pode levar a concluses falsas.
12. Consoante o conceito jurdico-penal de pesca adotado pela Lei 9.605/1998, pescar
em perodo proibido, pescar em lugares interditados pelo rgo competente, pescar com
instrumentos e mtodos no permitidos e pescar com explosivos ou substncias txicas
so condutas definidas como delitos de perigo abstrato. Esses tipos de injusto penal so
estruturados sem a exigncia de comprovao do perigo ao bem protegido e da
periculosidade concreta da ao de pescar nessas formas e condies. Segundo tal
construo tpica, para se considerarem os delitos consumados, basta que se comprove,
simplesmente, a realizao da conduta.
13. O legislador deixou a desejar quando definiu, como de perigo abstrato, os delitos de
pescar em poca proibida, em lugar interditado ou com instrumentos no permitidos,
haja vista as aes, de um ponto de vista ex ante, no se revestirem de periculosidade
suficiente que legitime a escolha dessa estruturao tpica. Assim, atualmente h
situaes que exigiro do julgador a aplicao dos princpios penais da adequao social,
da insignificncia e da proporcionalidade, luz da exclusiva proteo subsidiria dos
bens jurdicos (lesividade), corrigindo-se os excessos desse formalismo, com uma
interpretao restritiva dos tipos penais mencionados. Por isso, de lege ferenda,
propem-se alteraes no art. 34 da Lei 9.605/1998, no caput e no pargrafo nico, II,
segunda parte, para acrescentar a elementar espcimes, transformando-os em delitos
de resultado e de dano. Desta forma, seriam solucionados os problemas gerados pela
formulao dos tipos de mera conduta e de perigo abstrato, sem reduo da proteo
penal conferida ao bem jurdico tutelado.
14. J em relao pesca com explosivos ou substncias txicas, a utilizao desses
meios, por si s, produz danos to catastrficos nos ecossistemas aquticos, que se
deve antecipar a proteo penal, para punir a ao, extremamente perigosa, em seu
nascedouro, ainda que no haja a captura de qualquer pescado. Incorreto seria exigir-se
a captura do pescado para a consumao do delito. Aqui, revela-se acertada a adoo da
frmula do perigo abstrato, com presuno, ex vi legis, da periculosidade da conduta,
antecipando-se a proteo penal ictiofauna com lastro na forte probabilidade de dano
inerente a essa espcie de ao.
15. Os injustos penais de pesca so essencialmente dolosos, no se prevendo a forma
culposa. A precisa determinao do tipo subjetivo tem importncia crucial,
preponderante, para a atribuio de sentido social tpico aos atos de pesca praticados
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pelo agente. Um resultado de pesca s pode ser atribudo ao sujeito como obra sua se
estiver abrangido por sua vontade. Essa determinao do sentido social tpico dos atos
de pesca exige que se d importncia decisiva unidade de elementos objetivos e
subjetivos que definem o tipo. O pescador deve ter conhecimento dos elementos tpicos
objetivos, normativos e descritivos, quando desenvolve a pesca, e ter vontade de
realiz-los. A verificao isolada do aspecto objetivo insuficiente para identificar a
prtica do delito, assim como o a verificao do aspecto subjetivo. No plano
jurdico-penal, a pesca, como elemento do tipo objetivo, no pode ser tomada como
mera causao de um evento no mundo exterior, mas somente como produto de uma
ao dirigida e controlada pelo pescador, ou seja, como unidade final-causal de sentido.
16. Com respeito ao incio de execuo, conclui-se que a qualidade de tendente deve
revelar aptido real e efetiva, para ocasionar a captura do pescado, a qualquer
momento. Aquele que apronta o equipamento margem do rio no executa ato de
pesca, porquanto, a simples preparao para tal, por si s, incapaz de gerar a captura.
Assim entendido, considera-se mero ato preparatrio aquele que no representa
qualquer perigo de ataque para o bem jurdico. Alm disso, a verificao isolada do
aspecto objetivo insuficiente para identificar o incio de execuo do delito. O pescador
deve ter conhecimento dos elementos tpicos objetivos, normativos e descritivos, quando
desenvolve a pesca, e ter vontade de realiz-los, sem o que no ingressa na fase
executria do delito.
1 Cf.: Prado, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio cultural,
ordenao do territrio e biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005). So Paulo:
Ed. RT, 2005. p. 111-112 e p. 128-129.
2 Como faz Waldir Sznick, ao comentar, respectivamente, os incs. II e III do art. 34 da
Lei 9.605/1998 (Sznick, Waldir. Direito penal ambiental. So Paulo: cone, 2001. p.
315).
3 Na lio de Heleno Cludio Fragoso, o conceito de objeto material da ao distinto do
de corpo de delito, embora possam coincidir. A conceituao do corpo de delito pertence
ao direito processual, significando o conjunto de elementos sensveis do fato criminoso.
O corpo de delito constitudo por todos os elementos materiais da conduta incriminada,
inclusive meios ou instrumentos de que se sirva o crimininoso (Fragoso, Heleno Cludio.
Lies de direito penal. Parte geral. 15 ed. Rio: Forense, 1995. p. 268). Assim, podem
constituir o corpo de delito nos crimes de pesca, alm do pescado (peixes, crustceos e
moluscos), as redes, tarrafas, varas de pescar, embarcaes, fisgas etc.
4 Como as baleias, os golfinhos e as toninhas.
5 Como as vacas-marinhas e peixes-bois.
6 Os pinpedes so mamferos adaptados vida aqutica e terrestre, incluindo lees
marinhos, lobos marinhos, focas e morsas.
7 Nesse sentido: Silva, Luciana Caetano. Reflexes sobre a tutela criminal da fauna
aqutica na Lei 9.605/98. RT 807/463 , So Paulo: Ed. RT, jan. 2003.
8 Ensina a doutrina especializada que mamferos so vertebrados endotrmicos e
homeotrmicos cujos corpos so isolados por pelos e cujos filhotes so alimentados pelo
leite materno (). O nome mamfero deriva dos rgos glandulares secretores de leite
presentes nas fmeas (e rudimentares entre os machos). Esta adaptao nica,
combinada ao cuidado parental prolongado, protege os jovens da necessidade de
encontrar alimento sozinhos, facilitando a transio para a idade adulta (Hickman Jr.,
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Cleveland et al. Princpios integrados de zoologia. Trad. Antonio Carlos Marques et al. Rio
de Janeiro: Guanabara Koogan, 2004. p. 604).
9 Hickman Jr., Cleveland et al. Op. cit., p. 603-604; Pinedo, Maria Cristina; Rosas,
Fernando C. Weber; Marmontel, Miriam. Cetceos e pinpedes do Brasil: uma
identificao dos registros e guia para identificao das espcies. Manaus: Unep/FUA,
1992. p. 8 e ss.
10 Hickman Jr., Cleveland et al. Op. cit., p. 603.
11 Afirma-se, imprecisamente, que dentre os cetceos, podem ser identificados os
botos, as baleias, os golfinhos, os peixes-bois, dentre outros (Costa Neto, Nicolao Dino
de Castro et al. Crimes e infraes administrativas ambientais. 2. ed. Braslia: Braslia
Jurdica, 2001. p. 199).
12 Pinedo, Maria Cristina; Rosas, Fernando C. Weber; Marmontel, Miriam. Op. cit., p. 4.
13 Orr, Robert T. Biologia dos vertebrados. 5. ed. Trad. Dirceu Eney, Maria Cristina de
Oliveira Viana e Maria Eugnia de Oliveira Viana. So Paulo: Roca, 1986. p. 73.
14 Nesse sentido: Prado, Luiz Regis. Direito penal do ambiente cit., p. 261-264.
15 Freitas, Wladimir Passos de; Freitas, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza (de
acordo com a Lei 9.605/98). 8. ed. So Paulo: Ed. RT, 2006. p. 46.
16 Entendendo que figuram diretamente como sujeitos passivos dos delitos dos arts. 34
e 35 da Lei 9.605/98 a Unio e os Estados federados, e indiretamente a coletividade,
vide Lus Paulo Sirvinskas ( Tutela penal do meio ambiente. 2. ed. So Paulo: Ed. RT,
2002. p. 135-137).
17 Nesse sentido: Silva, Luciana Caetano da. Fauna terrestre no direito penal brasileiro.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. p. 54; Costa Neto, Nicolao Dino de Castro et al.
Op. cit., p. 225.
18 Silva, Luciana Caetano. Fauna terrestre cit., p. 121.
19 Silva, Luciana Caetano da. Reflexes cit., p. 459.
20 Objetivando conciliar a primeira com a segunda parte da norma, Guilherme de Souza
Nucci afirma que houve a ressalva, tendo em vista que as espcies ameaadas de
extino no podem ser retiradas da gua, porque isso constituiria crime, percebendo o
cuidado de se definir a pesca permitida, do contrrio no ter sentido o mencionado na
parte final, segundo esse autor (Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais
penais comentadas. So Paulo: Ed. RT, 2006. p. 525).
21 Cf.: Houaiss, Antonio; Salles, Mauro de. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. 1.
reimp. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004. p. 2.693.
22 Para simplificar, ser utilizado o termo captura somente, devendo-se consider-lo
abrangente das outras formas (retirada, coleta, extrao, apanha).
23 A Lei 7.653/88 ainda incluiu, no art. 27 da Lei 5.197/67, o 2., determinando que
incorreria na pena prevista no caput do mesmo artigo quem provocasse, pelo uso direto
ou indireto de agrotxicos ou de qualquer outra substncia qumica, o perecimento de
espcimes da fauna ictiolgica existente em rios, lagos, audes, lagoas, baas ou mar
territorial brasileiro.
24 O fenmeno popularmente conhecido como piracema consiste no movimento
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migratrio de peixes para a realizao do processo reprodutivo. A palavra piracema,

essencialmente brasileira, originria da lngua Tupi, significando a sada dos peixes
para a desova. Etimologicamente, nessa lngua, pira equivale a peixe e sema, a
sada. Quando se inicia a estao favorvel reproduo, as condies ambientais
caractersticas (dias mais quentes, maiores ndices pluviomtricos e maior oxigenao da
gua) induzem maturao gonadal e os peixes dispersos em rios, lagos, lagoas e baas
formam imensos cardumes, dirigindo-se para a calha dos rios e deslocando-se por
centenas de quilmetros, at o ponto de desova. A fecundao dos peixes migradores
externa e a elevada concentrao de machos e fmeas no cardume aumenta as chances
de fertilizao no ambiente aqutico (Instituto do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renovveis (Ibama). Defeso da piracema. Braslia, [s.d.]. Disponvel em:
[http://www.ibama.gov.br/pndpa]. Acesso em: 22.10.2007).
25 Cerezo Mir, Jos. La naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica. In: Cerezo Mir,
Jos (Coord.). Obras completas. Otros estudos. Lima: 2006. t. II, p. 95.
26 Hirsch, Hans Joachim. Acerca de la crtica al finalismo. RBCCrim 65/86 , So Paulo:
Ed. RT, 2007.
27 Hirsch, Hans Joachim. El desarrolo de la dogmtica penal despus de Welzel. In:
Hirsch, Hans Joachim (Coord.). Derecho penal. Obras completas. Trad. Mariano
Bacigalupo. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2000. t. I, p. 19.
28 Gracia Martn, Luis. O finalismo como mtodo sinttico real-normativo. Trad. rika
Mendes de Carvalho. Cincias Penais, Revista da Associao Brasileira de Professores de
Cincias Penais 2/9, So Paulo: Ed. RT, jan.-jun. 2005.
29 Minahin, Maria Auxiliadora; Colho, Yuri Carneiro. A estrutura ontolgica das coisas
como recurso garantidor no direito penal. In: Prado, Luiz Regis (Coord.). Direito penal
contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jos Cerezo Mir. So Paulo: Ed.
RT, 2007. p. 109.
30 Afirma-se, precisamente, que a configurao com normas em branco dos diferentes
tipos penais que protegem o ambiente no supe descrdito nem insegurana jurdica;
mas, ao contrrio, prescindir da remisso obrigaria a utilizao de clusulas gerais
imprecisas ou o estabelecimento de limites na prpria legislao penal, tambm
inseguros (Mata Barranco, Norberto J. de la. Configuracin como ley penal en blanco de
los delitos contra el ambiente. Estudios en memria del Prof. Dr. J. R. Casab Ruiz.
Valencia: Instituto de Criminologia, 1997. p. 594).
31 Nesse contexto, aduz-se que o preenchimento da norma penal dita em branco, por
prescries administrativas, no seno conseqncia necessria da prpria natureza
mutvel, altervel e especfica do direito do ambiente e, desse modo, uma conditio sine
qua non da eficcia esta tambm legitimadora como j dissemos da proteo do
ambiente pela via penal. A dependncia do direito penal face ao direito administrativo
consistir, pelas razes apontadas, no um prejuzo mas uma vantagem do ponto de
vista poltico-criminal (Rodrigues, Anabela Miranda. Direito penal do ambiente Uma
aproximao ao novo direito portugus. Revista de Direito Ambiental 2/98 , So Paulo:
Ed. RT, abr.-jun. 1996).
32 Cerezo Mir, Jos. Las leys penales en blanco en la proteccin del medio ambiente.
Obras completas. Derecho penal. Otros estudios. Lima: ARA Editores, 2006. t. II, p. 381.
33 Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Parte geral. 7. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Ed. RT, 2007. vol. 1, p. 180.
34 Nesse sentido: Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general. 7. ed. Buenos Aires:
Euros Editores; Montevido: B de F, 2005. p. 78; Cury, Enrique. La ley penal en blanco.
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Bogot: Temis, 1988. p. 43.

35 A Instruo Normativa do Ibama 36, de 29.06.2004, que estabelece normas gerais
de pesca para a bacia hidrogrfica do rio Paran, por exemplo, prev, em seu art. 9.,
que quaisquer mtodos e petrechos no mencionados nesta Instruo Normativa sero
considerados de uso proibido. Entre os mtodos e petrechos mencionados nessa norma,
figuram tanto os expressamente permitidos (como linha de mo, canio simples, canio
com molinete etc.) como os expressamente proibidos (redes e tarrafas de arrasto,
espinhis que utilizem cabo metlico etc.).
36 Canaris, Claus-Wilhelm Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. p. 18. Segundo o autor, a ordem
interior e a unidade do Direito so bem mais do que pressupostos da natureza cientfica
da jurisprudncia e da metodologia; elas pertencem, antes, s mais fundamentais
exigncias tico-jurdicas e radicam, por fim, na prpria idia de direito (Canaris,
Claus-Wilhelm. Op. cit., p. 18).
37 Nesse sentido, o STJ, ao examinar, em habeas corpus, caso de pesca em lugar
interditado por rgo competente, decidiu pelo trancamento da ao penal por
atipicidade da conduta, consignando que a interdio da rea na qual o denunciado foi
abordado por policiais militares no Rio So Francisco, nada tinha a ver com a
preservao do meio ambiente, mas apenas com a garantia de funcionamento da
barragem de Trs Marias, da prpria represa e com a integridade fsica de terceiros,
traduzindo-se, em suma, numa medida de segurana adotada pela Companhia
Energtica de Minas Gerais (Cemig) (STJ, HC 42528/MG, 5. T., j. 07.06.2005, rel. Min.
Laurita Vaz, DJ 26.09.2005, p. 423).
38 Cury, Enrique. Op. cit., p. 41.
39 Prado, Luiz Regis. Do dentico ao razovel: ensaio de lgica jurdica. Revista de
Cincias Jurdicas 1/38, Maring, 1999.
40 Diniz, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 18. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 347-348.
41 Carneiro, Maria Francisca. Teoria e prtica da argumentao jurdica: lgica e retrica
. 2.ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 11-12.
42 Cury, Enrique. Op. cit., p. 115.
43 Idem, ibidem.
44 Cf.: Silva, ngelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da
Constituio. So Paulo: Ed. RT, 2003. p. 55-61; Prado, Luiz Regis. Curso de direito
penal brasileiro cit., p. 356; Mir Pug, Santiago. Derecho penal. Parte general, cit., p.
225-228 e p. 233-235; Acale Snchez, Mara. El tipo de injusto en los delitos de mera
actividad. Granada: Comares, 2000. p. 139 e ss.
45 Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro cit., p. 356.
46 Idem, ibidem, p. 356.
47 Sobre o assunto, conferir: Silva, ngelo Roberto Ilha da. Op. cit., p. 55-61; Acale
Snchez, Mara. Op. cit., p. 151.
48 Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro cit., p. 249-250; Fragoso, Heleno
Cludio. Op. cit., p. 169-170; Noronha, E. Magalhes. Direito penal. 31. ed. So Paulo:
Saraiva, 1995. p. 107-108; Toledo, Francisco de Assis Toledo. Princpios bsicos de
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direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 143-144; Silveira, Renato de Mello
Jorge. Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo: Ed. RT, 2006. p.
110 e ss.; Silva, ngelo Roberto Ilha da. Op. cit., p. 68 e ss.; Bitencourt, Cezar Roberto.
Tratado de direito penal. Parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 194; Jesus,
Damsio E. de. Direito penal. Parte geral. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 189;
Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 124.
49 Cf.: Cerezo Mir, Jos. Los delitos de peligro abstracto en el ambito del derecho penal
del riesgo. In: Cerezo Mir, Jos (Coord.). Obras completas. Derecho penal. Parte
general. Lima: Aras, 2006. t. II, p. 469; Prado, Luiz Regis. Direito penal do ambiente
cit., p. 136-138.
50 Cerezo Mir, Jos. Los delitos de peligro abstracto cit., p. 469.
51 Mir Puig, Santiago. Op. cit., p. 234.
52 Prado, Luiz Regis. Direito penal do ambiente cit., p. 138.
53 Idem, ibidem, p. 139.
55 Prado, Luiz Regis. Direito penal e biossegurana. RT 835/428 , So Paulo: Ed. RT,
maio 2005.
57 Analisando-se o art. 336 do CP (LGL\1940\2) espanhol, que tipifica a caa ou pesca
com meios de eficcia destrutiva para a fauna, conclui-se que neste caso a
periculosidade para o bem jurdico protegido se manifesta na potencialidade lesiva do
meio empregado (Cuesta Aguado, Paz M. de la. Causalidad de los delitos contra el
medio ambiente. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 202).
58 Cf.: Silva Snchez, Jess Mara. La expansin del derecho penal: aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales. 2. ed. Buenos Aires: Euros Editores;
Montevido: B de F, 2006, p. 145-146. Nessa linha, afirma-se que indubitavelmente,
tanto pelo aspecto do injusto penalmente relevante como pelo aspecto do princpio da
culpabilidade ou responsabilidade subjetiva, no se pode negar que essa figura constitui
uma frmula atpica e problemtica de imputao de responsabilidade penal e, por isso,
e apesar de suas supostas vantagens, rechavel (Mendoza Buergo, Blanca. El delicto
ecolgico: configuracin tpica, estructuras y modelos de tipificacin. In: Jorge Barreiro,
Augustn (Coord.). Estdios sobre la proteccin penal del medio ambiente en el
ordenamiento jurdico espaol. Granada: Comares, 2005. p. 142).
59 Note-se que a jurisprudncia predominante, com base no atual conceito
jurdico-penal de pesca ( Lei 9.605/1998, art. 36), tem considerado que o delito se
consuma com a prtica de simples ato tendente a retirar, extrair, coletar etc., em local
interditado, em poca proibida ou com instrumentos no permitidos, independentemente
de haver a efetiva captura de pescado e do potencial lesivo do instrumento utilizado.
Nessa linha, de cunho estritamente formal, tem-se afastado, expressamente, a aplicao
do princpio da insignificncia. Nesse sentido: TRF-4. Reg., ACR P.
200172040029590/SC, 8. T., j. 20.10.2004, rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, DJU
17.11.2004, p. 840; TRF-4. Reg., ACR P. 200272040004305/SC, 8. T., j.
11.05.2005, rel. lcio Pinheiro de Castro, DJU 25.05.2005, p. 891; TRF-3. Reg., RCCR
3678/SP, 1. T., j. 28.06.2005, rel. Juiz Johnsom di Salvo, DJU 19.07.2005, p. 215;
TRF-3. Reg., RSE 4583/SP, rel. Juiz Cotrim Guimares, j. 26.09.2006, DJU 29.09.2006,
p. 387; TRF-3. Reg., ACR 25740, 1. T., rel. Juza Vesna Kolmar, j. 12.12.2006, DJU
23.01.2007, p. 209; TRF-4. Reg., ACR, P. 200472040016018/SC, 8. T., rel. lcio
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Pinheiro de Castro, j. 07.02.2007, DE 14.02.2007; TRF-3. Reg., ACR 13938/SP, 1. T.,

rel. Juza Vesna Kolmar, j. 23.05.2006, DJU 07.03.2007, p. 155; TRF-4. Reg., EI Nul.
na ACR, P. 200470080011295/SC, 8. T., rel. Nfi Cordeiro, j. 15.03.2007, DE
21.03.2007; TRF-4. Reg., ACR, P. 200272010017541/SC, 8. T., rel. Paulo Afonso
Brum Braz, j. 02.05.2007, DE 09.05.2007; TRF-4. Reg., ACR, P. 200572000047598/SC,
8. T., rel. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 12.09.2007, DE 19.09.2007; TRF-3. Reg., ACR
23665/SP, 2. T., rel. Juiz Henrique Herkenhoff, j. 31.01.2008, DJU 31.01.2008, p. 529.
60 Alis, a pesca de espcies que devem ser preservadas e a pesca de espcimes com
tamanhos inferiores aos permitidos so to graves quanto a pesca em poca proibida,
em lugar interditado ou com instrumentos no permitidos, no havendo diferena que
justifique a desigualdade na formulao tpica.
61 Cf.: Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro cit., p. 360-361.
62 Idem, p. 361.
63 Gracia Martn, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Trad. Luiz
Regis Prado e rika Mendes de Carvalho. So Paulo: Ed. RT, 2006. p. 54.
64 Cuello Contreras, Joaqun. Neofinalismo no centenrio de Hans Welzel. Cincias
Penais - Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais 2/42 , 2005.
65 Hirsch, Hans Joachim. Derecho penal. Obras completas. Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 1998. p. 22.
66 Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro cit., p. 345.
67 Prado, Luiz Regis; Carvalho, rika Mendes de. Teorias da imputao objetiva do
resultado: uma aproximao crtica a seus fundamentos. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2006.
p. 251 e 256.
68 Idem, p. 256.
69 Cerezo Mir, Jos. O finalismo, hoje. RBCCrim 3/39 (DTR\1993\299), So Paulo: Ed.
RT, out.-dez. 1995.
70 Welzel, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao
finalista. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Ed. RT, 2001. p. 27.
71 Nesse sentido, entre outros: Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro cit.,
p. 363 e ss. Fragoso, Heleno Cludio. Op. cit., p. 171; Dotti, Ren Ariel. Curso de direito
penal. Parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 313-314; Zaffaroni, Eugenio
Ral; Pierangelli, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. So
Paulo: Ed. RT, 1997. p. 482 e ss.; Jesus, Damsio E. de. Op. cit., p. 287 e ss.; Mirabete,
Julio Fabbrini. Op. cit., p. 129 e ss.; Greco, Rogrio. Curso de direito penal. Parte geral.
9. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p. 183 e ss.
72 Zaffaroni; Eugenio Ral; Pierangelli, Jos Henrique. Op. cit., p. 465-469.
73 Cf.: Welzel, Hans. La doctrina de la accin finalista, hoy. In: Welzel, Hans (Coord.).
Estudos de filosofia del derecho y derecho penal. Buenos Aires: Euros; Montevido: B de
F, 2004. p. 24; Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro cit., p. 367; Gracia
Martn. O horizonte do finalismo cit., p. 58.
74 Welzel, Hans. Derecho penal alemn. Trad. Juan Bustos Ramres y Sergio Ynez
Prez. 11. ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997. p. 77.
Pgina 156
75 Bustos Ramrez, Juan. Obras Completas. Derecho penal. Parte general. Lima, Peru:
Ara, 2004. p. 821.
76 Prado, Luiz Regis; Carvalho, rika Mendes de. A metodologia onto-axiolgica e o
sentido social tpico da conduta: crtica doutrina positivista-normativa. RT 839/436 ,
So Paulo: Ed. RT, 2005.
77 Idem, p. 436.
78 Bustos Ramrez, Juan. Op. cit., p. 822.
79 Welzel, Hans. Derecho penal alemn cit., p. 87.
80 Nesse sentido: Hava Garca, Esther. Proteccin jurdica de la fauna y flora en Espaa.
Madrid: Editorial Trotta, 2000. p. 344.
81 Nesse sentido: Sirvinskas, Lus Paulo. Op. cit., p. 135; Milar, dis; Costa Jr., Paulo
Jos da. Direito penal ambiental: comentrios Lei 9.605/98. So Paulo: Millenium,
2002. p. 97-100; Taglialenha, Jnior Aparecido. O incio da execuo e a consumao
nos crimes contra a pesca: uma interpretao do art. 36 da Lei 9.605/98. Boletim dos
Procuradores da Repblica 43/12, Braslia, set. 2001; Constantino, Carlos Ernani. Delitos
ecolgicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo: aspectos penais e processuais
penais. So Paulo: Atlas, 2001. p. 125; Santos, Celeste Leite dos. Crimes contra o meio
ambiente. 3. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 145.
82 dis Milar e Paulo Jos da Costa Jr., aps comentar o art. 35 da Lei 9.605/98,
afirmam que o delito se consuma com a morte dos peixes que integram a fauna
ictiolgica (Milar, Edis; Costa Jr., Paulo Jos. Op. cit., p. 97), admitindo a tentativa
como quando o pescador for surpreendido por agentes do Ibama antes de iniciar a
pesca predatria (Milar, Edis; Costa Jr., Paulo Jos. Op. cit., p. 100).
83 O equvoco de Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 519-523.
84 Assim entende Jnior Aparecido Taglialenha, O incio da execuo cit., p. 12.
85 Nesse sentido: STJ, HC 38682/SP, 5. T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 03.02.2005, DJ
07.03.2005, p. 308; TRF-3. Reg., ReCrim 3678/SP, 1. T., rel. Juiz Johnson di Salvo, j.
28.06.2005, DJU 19.07.2005, p. 215; TRF-3. Reg., ReCrim 2965/MS, 1. T., rel. Des.
Federal Luiz Stefanini, j. 07.08.2007, DJU 28.08.2007, p. 391; TFR 1. Reg., ReCrim
2001320000132923/AM, 3. T., rel. Des. Federal Olindo Menezes, j. 09.01.2006, DJ
20.01.2006, p. 47; TRF-4. Reg., EI ApCrim 200272040023361/SC, 4. Seo, rel. Des.
Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 26.04.2007, DE 04.05.2007; TRF-4. Reg., ApCrim
200272010017541/SC, 8. T., rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 02.05.2007, DE
09.05.2007; TRF-4. Reg., ApCrim 199972040033559/SC, 7. T., rel. Des. Federal
Tadaaqui Hirose, j. 15.08.2006, DJU 30.08.2006, p. 786; TRF-4. Reg., ApCrim
200172040029590/SC, j. 20.10.2004, DJU 17.11.2004, p. 840; TJSP, ApCrim
378.892-3, 6. Cm. Crim., rel. Des. Debatin Cardoso, j. 07.11.2002, DOJ 21.01.2003;
TJSP, ApCrim 924.218.3, 1. Cm. Crim., rel. Des. Mrio Devienne Ferraz, j.
23.05.2006, DOE 16.08.2006.
86 Cuidando-se de pesca em perodo de piracema, o TRF-3. Reg. decidiu que o crime
previsto no art. 34 da Lei 9.605/1998 formal, consumando-se com a simples conduta
tendente pesca, nos termos previstos no art. 36 daquela lei, sendo prescindvel a
ocorrncia de efetivo dano ao bem jurdico tutelado que, caso produzido, constituir
mero exaurimento do delito (TRF-3. Reg., ReCrim 2965/MS, 1. T., j. 07.08.2007, rel.
Des. Federal Luiz Stefanini, DJU 28.08.2007, p. 391).
87 O TRF-1. Reg. decidiu, em face de local interditado, que nos termos do art. 36 da
Pgina 157
Lei 9.605/98 considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar,
apreender ou capturar espcimes dos grupos dos peixes, no sendo necessria, assim,
para a configurao do delito, a efetiva captura do pescado (TFR-1. Reg., ReCrim
2001320000132923/AM, 3. T., j. 09.01.2006, rel. Des. Federal Olindo Menezes, DJ
20.01.2006, p. 47).
88 J se decidiu que o delito de pesca em local vedado ou com petrechos proibidos
perfectibiliza-se com qualquer ato tendente captura de espcimes ictiolgicos ( Lei
9.605/1998, art. 34 c/c o art. 36), ou seja, com a simples conduta capaz de produzir
materialmente o prejuzo. O crime formal, prescidindo-se de dano concreto (pesca
efetiva), e o perigo, presumido. Eventual obteno do resultado material consiste em
mero exaurimento do tipo (TRF-4. Reg., EI ApCrim 200272040023361/SC, 4. Seo,
j. 26.04.2007, rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DE 04.05.2007). No mesmo
sentido: TRF-4. Reg., ApCrim 200272010017541/SC, 8. T., j. 02.05.2007 rel. Des.
Paulo Afonso Brum Vaz, DE 09.05.2007).
89 O TRF-3. Reg. decidiu que lanar redes nas guas com o propsito de apanhar
espcimes da fauna ictiolgica em princpio configura a infrao do inc. II do art. 34 da
Lei 9.605/98 por ser ato tendente apanha de espcimes ictiolgicos (art. 36) (TRF-3.
Reg., ReCrim 3678/SP, 1. T., j. 28.06.2005, rel. Juiz Johnson di Salvo, DJU 19.07.2005,
p. 215). Outrossim, diante de agente flagrado utilizando petrecho proibido (rede com
malha inferior permitida) sem o produto da pesca, entendeu o TRF-4. Reg. incidente o
art. 36 da Lei 9.605/1998, no sentido de que a pesca ato tendente a retirar, extrair,
coletar, apanhar, apreender ou capturar espcimes dos grupos dos peixes, crustceos,
moluscos e vegetais hidrbios (TRF-4. Reg., ApCrim 199972040033559/SC, 7. T., j.
15.08.2006, rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJU 30.08.2006, p. 786). No mesmo
sentido, j se decidiu que independentemente de resultado, a captura de peixes ou no,
o fato de o ru ter lanado na gua rede com medidas inferiores s determinadas pelo
Ibama configura ato tendente pesca e contrrio lei (TRF-4. Reg., ApCrim
200172040029590/SC, j. 20.10.2004, rel. Juiz Luiz Fernando Wowk Penteado, DJU
17.11.2004, p. 840).
90 Nesse sentido, entende-se, acertadamente, que os crimes de pesca previstos nos
arts. 34 e 35 da Lei 9.605/1998 tm seu momento inicial no momento exato em que o
petrecho utilizado jogado na gua, ou ao menos arremessado gua (Taglialenha,
Jnior Aparecido. O princpio da insignificncia e os crimes contra a ictiofauna. RBCCrim,
p. 94, So Paulo: Ed. RT, 2005).
91 Em sentido contrrio, Paulo de Tarso Garcia Astolphi afirma que o incio da execuo
da conduta de pescar, na hiptese aventada, se d com a arrumao do anzol na linha,
beira do rio, mesmo que ainda no tenha sido lanado s guas (Astolphi, Paulo de
Tarso Garcia. O incio da execuo e a consumao nos crimes de pesca predatria:
anlise do art. 36 da Lei 9.605/98. Boletim dos Procuradores da Repblica 48/29-30,
Braslia, 2002). Wladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas comentam que,
se o agente retira a rede do porta-malas de seu veculo e, na margem do rio, est
prestes a lan-la s guas, j est praticando ato tendente a retirar peixes de forma
vedada. dizer, o crime est consumado (Freitas, Wladimir Passos de; Freitas, Gilberto
Passos de. Op. cit., p. 130). Segundo esses autores o mesmo se d se ele lana a rede
s guas. E finalmente, se ele pesca alguns espcimes com a rede proibida, estaremos
diante do exaurimento do delito. Em suma, inexiste tentativa nos crimes ambientais
relacionados com a pesca (idem, ibidem).
Pgina 158

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Resultados da Pesquisa

DESAFETAO E CONCESSO DE BENS DE USO COMUM DO POVO

populao nacional para esta Capital. Enquanto no se consegue dar soluo

servio ou estabelecimento federal, estadual ou municipal.

Nesta ordem de raciocnio e pela relevncia jurdica da questo em exame, oportuno

dentre os princpios a serem obrigatoriamente obedecidos pela Administrao Pblica

a) Princpios e normas constitucionais violados

Alm do mais, as normas do Projeto de Lei em exame, contrariando o contedo e o

c) Lei Orgnica do Municpio de So Paulo

desenvolvimento social e econmico (art. 191). A execuo de quaisquer atividades,

dev-los em todos os seus aspectos, porque, em qualquer deles, poder revelar-se a

massa governada, condena-se a leviana soluo de: despachar, na carroceria de

propriedade e da justa posse, proprietrios e possuidores, desde os mais humildes aos

contrria s disposies expressas da Constituio; c) Proceder de modo incompatvel

Federal (LGL\1988\3)), no sentido de: Prevenir distores e abusos no desfrute

patrimnio pblico e a terceiros

A Lei 7.347, de 24.7.85, disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos

e inadivel interesse de todos.

f) Imediato entendimento da Administrao Pblica Municipal com rgos competentes

Presidente da Cmara e pela Prefeita, integrantes desta lei.

interesse social, aquele sempre prevalecendo sobre este ltimo).

34 Folha de S. Paulo, de 31.3.87, p. A-19.

63 Afanasio Jazadji, Paus-de-arara continuam invadindo nossa cidade, in Notcias

O PRINCPIO DA PRECAUO E A AVALIAO DE RISCOS

A invocao do princpio da precauo uma deciso exercida quando a informao

A certeza equivale ausncia de dvida e de impreciso. O estado de certeza tem por

Assinala a Comisso da Comunidade Europia que a invocao do princpio da

prprio nome corrida j expressa velocidade ou pressa. Procura-se limitar a velocidade

Desenvolvimento do Rio de Janeiro (junho/1992), onde ao mesmo tempo se assinou a

O pargrafo 54 da deciso da CIJ constitui o ncleo de sua concepo sobre perigo e

pertinente, pois somente o temor de um perigo possvel no seria suficiente. Poderia

No leading case Pfizer, metodologicamente, o princpio da precauo indica a avaliao

reao social e a percepo dos riscos dependem dos argumentos cientficos.

A Comunicao da Comisso das Comunidades Europias sobre o Princpio da

A independncia da percia inevitavelmente contestada, quando ela no garantida.

opinies cientficas mais cautelosas, privilegiando a segurana diante do risco.

No que concerne ao meio ambiente, j proclamou a Declarao Rio de Janeiro/1992 que

sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais

* O tema foi objeto de estudo no programa de ps-graduao da Faculdade de Direito da

1. Comunicado da Comisso relativo ao Princpio da Precauo. Bruxelas, 02.02.2000.

jurisdionacional fazem atualmente parte do corpo de regras do direito internacional do

O PRINCPIO DO POLUIDOR-PAGADOR NO PROTOCOLO DE QUIOTO

Estudos realizados pelo IPCC (Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima) tm

pas, um nus maior do que, eqitativamente, deva suportar.

relacionados que adote a Conferncia das Partes o de alcanar, em conformidade com

WESTKOG, 2001, p. 08).

O Princpio do Poluidor Pagador (PPP), propriamente dito, um princpio de proteo do

no ano de 1972, pela Recomendao do Conselho da Organizao para Cooperao e

conta dos poluidores. O

Em 1972, atravs da Recomendao do Conselho da OCDE,

reconhecimento, por parte da comunidade internacional de que os pases industrializados

cooperao transnacional. Todavia, as presses exercidas sobre o meio ambiente pelos

BORGES, Leonardo Estrela. Os impactos do terrorismo no meio ambiente. BRANT,

FUKUYAMA, Francis. O fim da histria. So Paulo: Gradiva, 1992.

WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo. 5. ed. So Paulo: Pioneira,

(1) Emisses realizadas pelo homem.

(16) Recommadation C(72) 128, 6..

CONEXES ENTRE OS NOVOS DIREITOS

1.Introduo - 2.Primeiras incurses sobre o sistema jurdico-ambiental e consumerista

muito interessante a pequena histria fictcia passada em Nova York, em 2020, e

muitas surpresas, como a gerao de sementes no-frteis.

Como tambm asseverou Roberta Jardim de Moraes, a sociedade parte de uma

interessante acentuar, com base em Lajolo e Nutti: "Normalmente as caractersticas