O caso da Boate Kiss e a (in)compatibilidade do crime tentado

com o dolo eventual PorVictor da Costa Malheiros

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Por Victor da Costa Malheiros 04/02/2016

As divergncias sobre a compatibilidade/incompatibilidade do ilcito tentado com o dolo eventual, no s
doutrinrias, mas nas cortes brasileiras, causa de considervel insegurana jurdica.
Exemplo de demanda em que o reconhecimento da incompatibilidade/ compatibilidade ter suma importncia o
famigerado incndio na Boate Kiss, em Santa Maria/RS. Nesse caso, os rus foram denunciados por 242 homicdios
consumados e 636 tentados, todos na modalidade de dolo eventual.
Em anlise liminar, o Aerfago Gacho no se posicionou acerca do mrito da demanda, frisando no ser o
momento oportuno para tal. Seno vejamos:
HABEAS CORPUS. INCNDIO DA BOATE KISS. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE ENTRE A TENTATIVA E O DOLO EVENTUAL.
PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AO PENAL EM RELAO S VTIMAS SOBREVIVENTES. DESCABIMENTO. QUESTO
CONTROVERTIDA NA DOUTRINA E NA JURISPRUDNCIA. MATRIA A SER EXAMINADA NO MOMENTO OPORTUNO, APS
A INSTRUO CRIMINAL. Ordem de habeas corpus denegada. (RIO GRANDE DO SUL, 2013a).

A compatibilidade entre o delito tentado e o dolo eventual, defendida por Nelson Hungria, Eugenio Raill Zaffaroni,
Francisco Muoz Conde, Guilherme de Souza Nucci, Julio Fabbrini Mirabete, Flvio Augusto Monteiro de Barros,
Damsio de Jesus, Czar Roberto Bitencourt e Jos Frederico Marques, o posicionamento majoritrio adotado
pelas cortes brasileiras, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal.
Em contrapartida, o posicionamento que defende a incompatibilidade entre o instituto da tentativa e do dolo
eventual consignado por renomados doutrinadores, tais quais: Juan Bustos Ramrez, Hernn Hormazbal Malare,
Rogrio Greco, Manuel Lopes Maia Gonalves, Alexandre Araripe Marinho, Fernando de Almeida Pedroso e Andr
Guilherme Tavares de Freitas. No Brasil tido como entendimento minoritrio, aplicado apenas pelo Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, no entanto, possui relevncia em mbito internacional.
Recentemente, em razo do crescimento dos crimes de trnsito e do sentimento de impunidade generalizado,
houve calorosa presso social, demandando respostas rmes do Estado. Como de costume, a soluo estatal veio
por meio de reformas na legislao, imputando ao Direito Penal a responsabilidade sobre os problemas que abalam
o meio social.
Nesse contexto, a aplicao do dolo eventual sofreu grande alterao. Sabe-se que tal instituto possui tnue
diferena em relao culpa consciente, devendo sua aplicao, no caso concreto, demandar criteriosa anlise dos
elementos objetivos e subjetivos. Atualmente, h grande crtica por parte de autores do Direito Penal quanto
aplicao exagerada do dolo eventual, fato que torna ainda mais complexa a celeuma que envolve a
compatibilidade entre o delito tentado e esse instituto.
compreensvel que casos como o incndio da Boate Kiss gerem enorme comoo social. Porm, alm das causas e
resultados catastr cos do sinistro, h mais uma varivel responsvel pela in amao da sociedade perante o caso:
o sensacionalismo miditico. A ira social em busca de vingana no novidade, tampouco um problema ao Direito.
H risco, no entanto, quando tal punitivismo exacerbado alimentado pela mdia passa a ser incorporado por
promotores, juzes e juristas, pessoas que deveriam primar pelo devido processo legal.
O tema do presente artigo envolve notria complexidade, a qual ignorada por muitos doutrinadores e operadores
do Direito. No se pretende, por meio deste, sentenciar o assunto. O objetivo fomentar na academia a discusso
sobre o tema proposto, por muitos desconhecido, em que pese sua relevncia, destacando os argumentos que
embasam o raciocnio minoritrio, contrrio compatibilidade do dolo eventual e do crime tentado.
Rogrio Greco (2011, p. 260) a rma ser questo de extrema complexidade a possibilidade de se admitir a tentativa
nos casos de dolo eventual. Diferentemente do que possa parecer, apesar de se tratar de modalidade de dolo
(eventual), o raciocnio no ui de forma pac ca como acontece quando estamos diante do dolo por excelncia,
que o dolo direto, seja ele de primeiro ou de segundo grau.
Acrescentam Marinho e Freitas (2011, p. 16) que, no que tange ao dolo direto, ou seja, quando o sujeito desejou
realizar o resultado, h consenso em relao compatibilidade. Isso porque, nesse caso, est presente o elemento
vontade direcionada ao resultado, que, na tentativa, no se realiza por circunstncias a ela estranhas. No entanto,
no que diz respeito ao dolo eventual, a questo no apresenta tal simplicidade, vez que, nesta espcie de dolo,
derivada da teoria do assentimento, o que h aceitao do resultado, no vontade propriamente dita.
No entanto, segundo Marinho e Freitas (2011, p. 272), o argumento que embasa o entendimento dos que defendem
a ocorrncia da tentativa nas hipteses de dolo eventual que a lei no faz distino entre o dolo direto e dolo
eventual, admitindo qualquer um deles para a con gurao do crime doloso. Nesse recorte, se o ilcito pode ser

cometido com dolo eventual, a tentativa pode ser, igualmente, admissvel.

Para Barros (2011, p. 253), o Cdigo Penal equiparou o dolo eventual ao dolo direto. O dolo alternativo e o dolo
direto esto abrangidos na primeira parte do inciso I do artigo 18, quis o resultado, enquanto que o dolo eventual
compreendido na segunda parte do inciso I do artigo 18, assumiu o risco de produzi-lo.
Nesse diapaso, Mirabete e Fabbrini (2012, p. 128, grifo nosso) defendem que:
Prevalece em relao ao dolo eventual a teoria do assentimento, ao menos nos termos em que ele de nido na lei.
Justi ca-se a equiparao do dolo direto ao dolo eventual na legislao penal porque arriscar-se conscientemente a
produzir um resultado vale tanto quanto quer-lo.
Nucci (2011, p. 334), por sua vez, entende ser completamente admissvel a coexistncia do crime tentado com o
dolo eventual, ainda que haja enorme di culdade em se comprovar tal ocorrncia em casos concretos.
Apesar de se falar em equiparao do dolo eventual ao dolo direto, vale salientar que h crimes que apenas podem
ser cometidos na modalidade do dolo direto. Doutrina Barros (2011, p. 253) que, via de regra, os crimes admitem o
dolo direto e o eventual. Porm, em alguns ilcitos o tipo legal exige a certeza sobre determinada circunstncia,
impossibilitando o dolo eventual. So delitos incompatveis com o dolo eventual, entre outros, a calnia, a
receptao, o conhecimento prvio de impedimento, a circulao de moeda falsa ou alterada recebida de boa-f e a
denunciao caluniosa.
Segundo Greco (2011, p. 261), ainda que o entendimento contrrio tenha grande peso, em razo dos autores que o
defendem, o dolo eventual absolutamente incompatvel com ilcitos no consumados. O autor (2011, p. 261)
a rma que o reconhecimento da tentativa nos casos em que o agente atua com dolo eventual contraria o prprio
conceito de tentativa positivado em lei. O Cdigo Penal, em seu art. 14, II, ao prever ser crime tentado como
quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente, induz, em razo da
palavra vontade, que o ilcito tentado somente ser admissvel quando a ao do sujeito for

nalstica e

diretamente voltada produo de um resultado, e no aos casos em que assume o risco de produzi-lo, nos termos
propostos pela teoria do assentimento. Nesse sentido, o art. 14, II, do Cdigo Penal adotou, por conseguinte, para
ns de reconhecimento do dolo, to somente a teoria da vontade.
Acerca da incompatibilidade do dolo eventual com crimes tentados, Nucci (2011, p. 334) cita a abordagem de Jos
de Faria Costa sobre o assunto. Faria Costa a rma que na tentativa presume-se uma irrecusvel e inequvoca
deciso de almejar a prtica de um crime, motivo pelo qual no se pode atribuir ao agente que assume o risco de
atingir o resultado o ilcito penal tentado.
Em consonncia, lvaro Mayrink da Costa (apud MARINHO; FREITAS, 2011, p. 273) salienta que certo se a rmar
que o dolo eventual implica uma posio de vontade e que estruturalmente incompatvel com a tentativa, pois
esta, como se extrai da positivao legal, exige uma atitude positiva, ou seja, a persecuo do resultado tpico
como meta prioritria. S deve ser entendida como uma alternativa subsidiria quando colocada a cargo do agente.
Em consonncia, colhe-se das lies de Marinho e Freitas (2011, p. 273) que, no inciso II do artigo 14 do diploma
repressor, ao reconhecer a vontade do agente como elemento integrante do crime tentado, o legislador foi adepto
da teoria da vontade, afastando, no que tange tentativa, a teoria do assentimento.

 pertinente salientar que a tentativa necessita do dolo por parte do agente. Leal (2004, p. 272, grifo nosso) a rma
que o elemento subjetivo da tentativa :
[] o dolo, ou seja, a vontade manifestada de consumar o tipo penal no consumado. o que Wessels chama de
resoluo para o fato, que compreende o dolo, dirigido a todos os elementos do tipo subjetivo. Na verdade, preciso car
demonstrado que o agente quis matar, quis subtrair, quis estuprar, etc. e, nas circunstncias, no lhe foi possvel consumar
seu desejo. Esta resoluo para o tipo penal, consiste na vontade dirigida a um m, que a consumao do resultado no
alcanado, mas cuja inteno cou evidente, diante dos atos objetivos praticados.
Para Jesus (2011, p. 376), so elementos da tentativa: o incio de execuo do crime e a no consumao do crime
por circunstncias alheias vontade do agente. Sobre o segundo elemento, o autor leciona que, no obstante a
vontade inicial do sujeito seja realizar o crime, o iter pode ser interrompido por duas razes: pela sua prpria
vontade; e pela interferncia de circunstncias alheias a ela.
Iluminam Marinho e Freitas (2011, p. 273) que, de fato, o dolo eventual, como posio de vontade, e no
propriamente como vontade, estruturalmente se assemelha culpa consciente, como modalidade de negligncia
muito grave, a qual o legislador, por querer maior rigor, por motivo de poltica criminal, equiparou ao dolo direto.
No mesmo sentido, Nucci (2011, p. 237) aduz ser tnue a diviso entre o dolo eventual e a culpa consciente. Em
ambos o sujeito prev a ocorrncia do resultado, mas apenas no dolo o agente admite a possibilidade de este vir a
acontecer. Na culpa consciente o sujeito acredita sinceramente que evitar o resultado, ainda que o tenha previsto.
No obstante a citada semelhana entre o dolo eventual e a culpa consciente, pertinente lembrar a
incompatibilidade da tentativa com delitos culposos. Sobre o assunto, Francisco Mendes Pimentel (1954 apud
MARQUES, 2002, p. 345) obtempera:
Culpa e tentativa so duas ideias antitticas. No crime culposo tem-se em conta o resultado, que o delinqente no quis,
mas que, por previsvel, dever evitar; na tentativa pune-se a vontade criminosa que, a despeito de seu esforo, no
conseguiu o evento danoso. Na culpa h resultado sem inteno; na tentativa intenso sem resultado. Tentativa culposa
, pois, contradictio in adjecto, incongruncia nos prprios termos.
Com preciso, Bustos Ramrez e Hormazbal Malare (apud GRECO, 2011, p. 261, grifo nosso) prelecionam: No
possvel a tentativa com dolo eventual, pois [] o dolo eventual tem a estrutura de uma imprudncia a que, por
razes poltico-criminais, se aplica a pena do delito doloso.
Como facilmente se denota da citao de Ramrez e Malare, o dolo eventual, segundo os autores, tem uma
estrutura de imprudncia modalidade de culpa. Acrescentam os doutrinadores que, no entanto, por razes de
poltica criminal, foi essa estrutura enquadrada ao dolo eventual.
imperioso citar a lio de Greco (2011, p. 262), o qual questiona os doutrinadores que admitem a possibilidade de
ocorrncia de dolo eventual nos delitos de trnsito, qual a soluo do problema em que um sujeito, por exemplo,
conduzindo embriagado o veculo e em velocidade excessiva, viesse a causar o falecimento de duas pessoas,
ferindo outras trs. Teria, para os que admitem essa possibilidade, de ser denunciado por dois homicdios
consumados e trs tentativas? Ou, como forma alternativa de raciocnio, de ser denunciado por dois homicdios
consumados e trs leses corporais?

Greco (2011, p. 626) acrescenta que ambas concluses so inadmissveis. Em relao primeira, o autor a rma que,
ao se admitir a tentativa no dolo eventual, impossvel precisar o momento em que se inicia a execuo. Na
prtica, quando o agente embriagado est imprimindo velocidade excessiva, j est praticando atos de execuo?
Se sim, o motorista embriagado que se deslocou em alta velocidade por um longo caminho, passando por centenas
de pessoas, at atropelar cinco indivduos, teria de responder por outras centenas de tentativas. Tais tentativas
brancas no poderiam ser desconsideradas caso admitida a tentativa no dolo eventual.
Dando seguimento ao raciocnio, o mesmo autor a rma que a segunda concluso, ou seja, quando o motorista
denunciado pelas mortes e pelas leses, tambm no uma soluo apropriada. No se pode trabalhar com dolo
bipartido. Assim, seria inadmissvel que o agente, com o mesmo comportamento, que responder pelo homicdio
venha a ser responsabilizado tambm por leses corporais. (GRECO, 2011, p. 626).
Marinho e Freitas (2011, p. 273) a rmam fazer parte do grupo de doutrinadores que entendem ser incompatvel a
estrutura diferenciada do dolo eventual em relao ao dolo direto incompatvel com a tentativa.
, em suma, o entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
TRIBUNAL DO JRI. TENTATIVA. HOMICDIO. DOLO EVENTUAL. IMCOMPATIBILIDADE. O DOLO EVENTUAL, EM LINHAS
GERAIS DEFINIDO COMO A ACEITAO, PELO AGENTE, DA PRODUO DO RESULTADO MAIS GRAVE, MAS QUE
CONSCIENTEMENTE NO PRETENDE OBTER, INCOMPATVEL COM O INSTITUTO DA TENTATIVA, QUE EXIGE O DOLO
DIRETO. PROVIMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DEFENSIVO. (RIO GRANDE DO SUL, 2013b, grifo nosso).
Nesse sentido, o desembargador Manuel Jos Martinez Lucas, em voto de relatoria, comenta o posicionamento da
segunda instncia gacha favorvel incompatibilidade do dolo eventual com a tentativa:
[] tenho posio

rmada acerca da evidente incompatibilidade entre o crime tentado e o dolo eventual [].

Obviamente no desconheo que, a esse respeito, no pac ca a doutrina ptria, sendo certo que a maioria dos autores
[] entendem ser compatvel a tentativa com o dolo eventual. [] entendendo, como Fernando de Almeida Pedroso, em
sua obra Direito Penal, que h impossibilidade lgica de admitir-se a tentativa no dolo eventual, porquanto, no delito
tentado, h vontade dirigida prtica de um determinado resultado, enquanto no dolo eventual o agente aceita o
resultado, sem, entretanto, quer-lo. [] tal entendimento de incompatibilidade [] atualmente pac co nesta Primeira
Cmara Criminal, conforme demonstra a ementa de recente acrdo da lavra do eminente Desembargador Maro Antnio
Ribeiro de Oliveira, dignssimo Presidente [] A despeito de haver prova material do ilcito e indcios su cientes de
autoria, embora seja questo assaz controvertida pela jurisprudncia,este rgo fracionrio hodiernamente confeccionou
o entendimento de que o instituto da tentativa incompatvel com o dolo eventual. (RIO GRANDE DO SUL, 2011).
H precedentes, ademais, no Direito comparado. Nucci (2011, p.335) a rma ser posio predominante na doutrina
italiana a impossibilidade de convivncia entre tentativa e dolo eventual. Tal a rmao embasada nos
ensinamentos de Mantovani, o qual defende que o agente que, visando a outro m, aceita, em contrapartida, o
risco de produzir resultado imprevisto, no deseja este ltimo da mesma forma, direta, que o primeiro. Assim, s h
delito tentado se o agente atua com dolo intencional, no sendo vivel punir a tentativa com dolo eventual sem
violar a proibio in malam partem.
Colhe-se nas lies de Manuel Lopes Maia Gonalves (1997 apud NUCCI, 2011, p. 334):

No h tentativa no contexto do dolo eventual, porque o art. 22 do Cdigo Penal Portugus expressamente se refere
prtica de atos de execuo de um crime que decidiu cometer, logo, no pode o agente ter assumido o risco. [] Admite,
no entanto, o STJ portugus aceita a tentativa em caso de dolo eventual, pois nessa forma de dolo tambm existe
representao e vontade, embora enfraquecidas ou degradadas.
Ante o exposto, resta clara a acalorada divergncia doutrinria no que tange compatibilidade/incompatibilidade
entre o crime tentado e o dolo eventual. notrio que ambas as vises encontram respaldo legal e ideolgico, no
possuindo tal celeuma, portanto, simplria soluo.
No tocante ao julgamento do famigerado caso da Boate Kiss, em que pese o clamor popular por justia, se de fato
o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entender pela incompatibilidade da tentativa com o dolo eventual,
posicionamento at ento adotado, que assim vote.

Notas e Referncias:
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. v. 1.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
JESUS, Damsio de. Direito Penal: parte geral. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. v. 1.
LEAL, Joo Jos. Direito Penal geral. 3. ed. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2004.
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas, SP: Millennium, 2002.
MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Manual de Direito Penal: parte geral. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral, arts. 1o a 120 do CP. 28. ed.
ver. e atual. So Paulo: Atlas, 2012. v. 1.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 7.ed. ver., atual. e ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2011.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Habeas Corpus no 70055207757. Relator: Des. Manuel Jos Martinez.
Santa Maria, 10 de julho de 2013a. Disponvel em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112977341/habeascorpus-hc-70055207757-rs>. Acesso em: 20 maio 2015.
______. Tribunal de Justia. Recurso em Sentido Estrito no 70038221180. Relator: Des. Manuel Jos Martinez Lucas.
Erechim, 27 de abril de 2011. Disponvel em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19787893/recurso-emsentido-estrito-recsenses-70038221180-rs/inteiro-teor-19787894>. Acesso em: 20 maio 2015.
______. Tribunal de Justia. Recurso em Sentido Estrito no 70052819752. Relator: Des. Newton Brasil de Leo.
Carazinho, 7 de agosto de 2013b. Disponvel em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113226050/recursoem-sentido-estrito-rse-70052819752-rs/inteiro-teor-113226060>. Acesso em: 20 maio 2015.