O DIREITO DE RETENO

DO BENEFICIRIO DA PROMESSA DE TRANSMISSO

DE COISA IMVEL E A HIPOTECA1
JOO PEDRO NUNES MALDONADO
O presente artigo centra-se numa tentativa, certa e seguramente discutvel, de reequacionar
a interpretao normativa, conjugada, dos preceitos estabelecidos nos artigos 755., n. 1, alnea f),
e 759., n. 2, do Cdigo Civil, face absoluta apatia com que tal questo tem sido tratada pela
comunidade jurdica (doutrinal e, principalmente, jurisprudencial), apesar da crtica unnime soluo
de preferncia do direito de reteno do beneficirio da promessa de transmisso de coisa imvel,
que obteve a sua tradio, sobre a hipoteca.
O afastamento dirio, nas decises judiciais (definitivas), de critrios da justa soluo (no
arbitrria, como se prope expor) do problema concreto, tendo em considerao as condies especficas do nosso tempo e o aparente atavismo hermenutico interpretativo (com referncia aplicao
de teorias privilegiadoras dos significantes, filolgico-histricas ou dogmtico-analticas), constitui um
incentivo particular e adicional para este tambm simultaneamente intrprete por imposio profissional.

I. O DIREITO DE RETENO
1. Natureza jurdica do instituto
O direito de reteno consiste na faculdade de origem legal (por contraposio gnese negocial, administrativa ou judicial2) de recusa do cumprimento da obrigao de restituio ou entrega de uma coisa detida enquanto
o credor de tal obrigao no cumprir, por sua vez, uma obrigao de que
devedor, e de executar a coisa, pagando-se pelo valor dela, com preferncia
sobre os demais credores3.

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O presente trabalho reproduz, na essencialidade, a tese de dissertao de mestrado em

direito privado defendida pelo autor em Dezembro de 2009 na Escola de Direito do Centro
Regional do Porto da Universidade Catlica Portugues
Cfr. COSTA, Mrio Jlio de Almeida, Direito das Obrigaes, 9. edio, Almedina, pg. 917.
Tal conceito , na essencialidade, reproduzido por vrios autores que se citam a ttulo de
exemplo:
O direito de reteno uma garantia real das obrigaes que se traduz na possibilidade
de recusa de entrega de uma coisa, pertencente ao devedor, por parte do seu credor retentor,

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Representa, claramente, um meio de autotutela4.

De acordo com tal conceitualizao, o referido direito apresenta duas
vertentes funcionais: uma primeira, de constrangimento, persuaso5, do cumprimento do crdito do retentor por parte do credor da obrigao de entrega
ou restituio (naturalmente por fora da privao material da coisa). Uma
segunda, de garantia6, conferida pela titularidade de uma preferncia no
pagamento sobre o produto da venda do bem. Neste sentido, constitui um
direito real de garantia7, direito que proporciona ao respectivo titular a realizao de valor certo pelo produto da venda da coisa, com preferncia sobre
credores comuns ou privilegiados com garantia de grau inferior.
2. O direito de reteno em geral e o regime previsto no artigo 759.,
n. 2, do Cdigo Civil
O direito de reteno tem a sua origem histrica na proteco do crdito
pelas benfeitorias efectuadas pelo possuidor8. Assim se compreende a sua
essncia: a conexo material ou objectiva entre o crdito do retentor e a coisa
retida (situaes em que o retentor efectua despesas de conservao, despesas que aumentam o valor da coisa ou danos sofridos9 pelo retentor directamente provocados pela coisa).
A lei codificada civil de 1867 no regulava de forma unitria a reteno10.
No actual Cdigo Civil a reteno adquiriu uma seco prpria entre as
garantias especiais das obrigaes (artigos 754. a 761.).

enquanto o devedor o no satisfizer da dvida que tem para com ele CAMPOS, Maria Isabel
Helbling Meneres, Da Hipoteca: caracterizao, constituio e efeitos, Almedina, 2003, pg. 221;
() o direito conferido ao credor, que se encontra na posse de certa coisa pertencente
ao devedor de, no s recusar a entrega dela enquanto o devedor no cumprir, mas tambm,
de executar a coisa e se pagar custa do valor dela, com preferncia sobre os demais
credores VARELA, Joo de Matos Antunes, Das Obrigaes em geral, vol. II, 5. edio,
Almedina, pg. 572;
A faculdade de recusar licitamente a restituio de uma coisa, enquanto o credor da
restituio no cumprir, por seu turno, uma obrigao que sobre ele impende () GOMES,
Jlio Manuel Vieira, Do direito de reteno, Cadernos de Direito Privado, n. 11, pg. 5.
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Que foi () importada dos velhos sistemas de justia privada. VARELA, Joo de Matos
Antunes, Sobre o contrato-promessa, 2. edio, Coimbra Editora, pg. 110 e () autoriza
o sujeito de um dever a no o cumprir JORGE, Pessoa, Ensaio sobre os pressupostos da
responsabilidade civil, CEF, Lisboa, 1968, pg. 262.
O tambm designado efeito compulsrio CORDEIRO, Antnio Menezes, Da reteno do
promitente na venda executiva, R.O.A., ano 57, 1997, pg. 550.
Apelidado de efeito da realizao pecuniria CORDEIRO, Antnio Menezes, ob. e pg. cit.
Que conferem ao seu titular o poder de () mediante um acto de disposio, realizar
custa de uma coisa, sem que se torne necessria a cooperao do proprietrio ou mesmo
contra a sua vontade, determinado valor (o valor do crdito garantido pela res). MESQUITA,
Manuel Henrique, Obrigaes Reais e nus Reais, Coleces Teses, Almedina, pg. 76.
Cfr. GOMES, Jlio Manuel Vieira, ob. cit., pg. 12.
Casos em que a doutrina defende a aplicao da teoria do risco cfr. Madaleno, Cludia,
A vulnerabilidade das garantias reais, Coimbra Editora, 2008, pg. 174.
Cfr. Moreira, Lopes, Apontamentos para a graduao de crditos, 2. edio, Almedina, 1962,
pg. 51, que, no mbito do direitos reais de garantia (direitos reais de realizao pecuniria)

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No artigo 754. estabeleceu-se, com carcter genrico, o direito de reteno de acordo com o referido critrio de conexo material, objectiva ou funcional11: o crdito do recusante sobre o titular da coisa h-de resultar de
despesas feitas por causa dela (casos, alis, em se verifica o enriquecimento
do proprietrio12) ou de danos por ela causados.
Exige-se13, assim, de acordo com tal preceito e do artigo 756. do mesmo
diploma:
1. a deteno lcita da coisa;
2. a obrigao de entrega ou restituio da coisa pelo retentor ao
credor da mesma;
3. a qualidade de credor do retentor face quele credor da obrigao
de entrega ou restituio;
4. a conexo material ou objectiva descrita.
Na sua vertente de garantia, o direito de reteno de coisas imveis
prevalece sobre a hipoteca, ainda que registada anteriormente (artigo 759.,
n. 2, do Cdigo Civil) e no susceptvel de registo predial. Tais caractersticas explicam a sua eficcia excepcional14 e a sua qualificao como
super-garantia15.
Tal preferncia justifica-se no facto do retentor no poder impedir, face
aos demais credores do titular do direito real sobre a coisa retida, a execuo
desta e ainda no facto de garantir crditos relacionados com a coisa objecto
da garantia, que beneficiam o seu proprietrio e mesmo os credores deste
(com particular incidncia nas hipteses em que se efectuaram despesas de
conservao ou melhoramento da coisa retida).
Apesar de constituir, pela insusceptibilidade do seu registo predial, uma
garantia oculta (muitas das vezes no existindo qualquer sinal exterior de
deteno por parte do retentor, nica publicidade16, de facto17, da sua existn-

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apontava o direito de reteno do possuidor de boa f pelo valor das benfeitorias teis e
necessrias enquanto no for pago (artigos 498. e 499., 2., do Cdigo Civil), do mandatrio at que seja embolsado do que em razo do mandato se lhe deva (artigo 1349. do
Cdigo Civil), o do empreiteiro de qualquer obra mobiliria enquanto no for pago do preo
(artigo 1407. do Cdigo Civil), o do depositrio enquanto no for pago (artigo 1450., nico,
do Cdigo Civil) e a transportador enquanto o destinatrio no cumprir aquilo a que for
obrigado (artigo 1414. do Cdigo Civil e 390. do Cdigo Comercial).
Cfr. VARELA, Joo de Matos Antunes, Sobre o Contrato-Promessa, 2. edio, Coimbra Editora,
pg. 113.
Cfr. GOMES, Jlio Manuel Vieira, ob. cit., pg. 13.
Relativamente aos pressupostos genricos do direito de reteno, LEITO, Lus Manuel Teles
de Menezes, Garantia das Obrigaes, 2. edio, Almedina, pg. 241.
Cfr. VARELA, Joo de Matos Antunes, Sobre o contrato-promessa, 2. edio, Coimbra Editora,
pg. 110.
Cfr. GOMES, Jlio Manuel Vieira, ob. cit., pg. 12.
Cfr. SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz, Direito de Reteno, Anteprojecto do Cdigo Civil,
B.M.J. n. 65, pg. 205.
Cfr. MADALENO, Cludia, ob. cit., pg. 104.

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cia18) o direito de reteno goza de oponibilidade erga omnes (caso contrrio,

permitir-se-ia que a alienao da coisa pelo proprietrio retirasse qualquer
contedo til garantia).
3. O direito de reteno em caso especiais
O legislador estabeleceu outros casos especiais de direito de reteno
que no entram na noo geral19 do artigo 754. do Cdigo Civil. So situaes em que se no verifica a conexo material ou objectiva entre o crdito
do retentor e a coisa retida, situaes em que se estabelece uma conexo
jurdica.20 21
Essencial, no entanto, para a sua justificao (recordo a natureza excepcional, com especial incidncia nas coisas imveis retidas, da preferncia que
o direito de reteno confere sobre a hipoteca) ser o facto de se garantir,
nessas situaes, em regra, montantes pecunirios reduzidos, de fcil satisfao pelo seu proprietrio22 e que, na ausncia da mesma, no prejudicam,
em caso de venda judicial, os credores hipotecrios e, ainda, os credores
comuns.
II. O DIREITO DE RETENO DO BENEFICIRIO DA PROMESSA DE
TRANSMISSO DE COISA IMVEL QUE OBTEVE A SUA TRADICO
(ARTIGO 755., N. 1, ALNEA F), DO CDIGO CIVIL)
1. Enquadramento histrico
Pelo Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho23, que conferiu nova redaco,
entre outros, ao artigo 442. do Cdigo Civil, o legislador consagrou o direito

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Curiosamente, com compreensibilidade duvidosa, para alm da percepo das situaes

materiais objectivas ou ostensivas, autores defendem que a publicidade do direito de reteno
se encontra () assegurada pelo prprio texto legal que admite o instituto () COSTA,
Mrio Jlio de Almeida, Direito das Obrigaes, 9. edio, pg. 917.
Cfr. ASCENO, Jos de Oliveira, Direito civil, Reais, 5. edio, 1993, Coimbra Editora, pg. 552.
Cfr. GOMES, Jlio Manuel Vieira, ob. cit., pg. 13.
Para alm daqueles consagrados nos artigos 755., n. 1, e 1323., n. 4, do Cdigo Civil
(este ltimo, relativamente ao achador de animais ou coisas moveis perdidas, assenta numa
verdadeira conexo material em relao aos crditos garantidos), foi estabelecido o direito
de reteno do transportador (artigo 14. do Decreto-Lei n. 239/2003, de 04 de Outubro), o
direito de reteno do advogado (artigo 96., n. 3, do Estatuto da Ordem dos Advogados
aprovado pela Lei n. 15/2005, de 26 de Janeiro) e o direito de reteno ao agente comercial
(artigo 35. do Decreto-Lei n. 178/86, de 03 de Julho).
Cfr. CAMPOS, Maria Isabel Helbling Meneres, Da Hipoteca: caracterizao, constituio e
efeitos, Almedina, 2003, pg. 225.
Diploma que, de acordo com o respectivo prembulo, visou particularmente a promessa de
compra e venda de imveis para habitao prpria, facto que originou dvidas e cises
interpretativas at publicao do Decreto-Lei n. 379/86, de 11 de Novembro, que dissipou
as mesmas, apesar de outras ter originado sobre tal questo, tambm colateral a este

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de reteno do promitente-comprador sobre a coisa objecto do contrato-promessa24, havendo tradio da mesma, pelo crdito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor25.
Tal diploma teve como propsito inequvoco26 a proteco do promitente-comprador em relao ao risco resultante da inflao (ento galopante) e da
aquisio de construes clandestinas (sem licenciamento administrativo)27.
Com efeito, o grau de desvalorizao monetria incentivava (por representar um comportamento lucrativo) o promitente-alienante a proceder
alienao do imvel a terceiro distinto do promitente-adquirente, mesmo assumindo as obrigaes resultantes do incumprimento definitivo em relao ao
promitente-adquirente (o pagamento do dobro do sinal recebido). Por tal
motivo se introduziram as seguintes alteraes substanciais, restritas aos
casos de tradio do imvel para o promitente-adquirente:
1. procedeu-se alterao do regime do sinal, podendo no bastar
ao promitente-alienante incumpridor o pagamento do sinal em dobro
atravs da consagrao da obrigao de pagamento do valor da coisa
ao tempo do incumprimento;
2. consagrou-se o referido direito de reteno.
A alterao essencial, aplicvel a todos os contratos-promessa, independentemente da existncia de tradio, consistiu no reforo do direito execuo especfica do contrato, tornando-a obrigatria28.
Posteriormente, veio o legislador, atravs do Decreto-Lei n. 378/86,
de 11 de Novembro, rever parte do regime do contrato-promessa em vrias
frentes. No que concerne ao direito de reteno j consagrado, deslocalizou-o,
com preocupaes sistemticas, para a sua seco, dando nova redaco,

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estudo, se pronunciou de forma cuidada Antnio Menezes Cordeiro, O novssimo regime do

contrato-promessa, CJ, Ano XII, Tomo II, 1897, pgs. 7 a 8.
Naturalmente que se exprimiu de forma inadequada, comum no mbito das tcnicas de
elaborao e redaco legislativa posteriores aos anos 70 do sculo XX, sem grandes preocupaes de rigor terminolgico, uma vez que o objecto do contrato-promessa so as prestaes
de facto dos contraentes (as suas declaraes de vontade).
Apenas um autor, com absoluta ausncia argumentativa, entendeu que o direito de reteno
consagrado no artigo 442., n. 3, do Cdigo Civil, j se acharia contemplado no mbito do
artigo 754. do Cdigo Civil: cfr. JOS, Rosendo Dias, Responsabilidade civil do construtor e
do vendedor pelos defeitos, Livraria Petrony, 1984, pg. 108.
Cfr., entre outros, TELLES, Inocncio Galvo, Direito das Obrigaes, 7. edio, Coimbra
Editora, pg. 156, SILVA, Joo Calvo da, Sinal e Contrato-Promessa, 12. edio, Almedina,
pg. 14, XAVIER, Vasco da Gama Lobo, Contrato-Promessa, RDES, ano XXVIII, 1980, n.os 1-4,
pg. 25, CORDEIRO, Antnio Menezes, Da reteno do promitente na venda executiva, R.O.A.,
ano 57, 1997, pg. 547.
Fenmeno que aqui no se abordar j que associado s novas regras formais de celebrao do contrato-promessa introduzidas pelo diploma em causa, irrelevantes para a problemtica discutida.
Cfr. CORDEIRO, Antnio Menezes, Da reteno do promitente na venda executiva, R.O.A.,
ano 57, 1997, pg. 548.

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com introduo da alnea f), ao n. 1 do artigo 755. do Cdigo Civil. Goza

do direito de reteno () o beneficirio da promessa de transmisso ou
constituio de direito real que obteve a tradio da coisa a que se refere o
contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do artigo 442.
Ao contrrio do prembulo do diploma de 1980 (que, apesar de ter
consagrado o direito de reteno do promitente-comprador, nenhuma referncia efectua em relao sua finalidade, motivo pelo qual, em conjunto
com a sistematizao adoptada, surgem dvidas, legtimas, se ter sido
aquilatada, pensada, equacionada, a coliso dos direitos do retentor e do
credor hipotecrio, isto : se o legislador da poca ter atentado na articulao do direito que criou com a regra, excepcional, estabelecida no artigo 759.,
n. 2, do Cdigo Civil), o legislador de 1986, de forma categrica e sem
qualquer tipo de equivocidade interpretativa, declara na sua exposio de
motivos que, estando ciente do conflito de interesses que se pode estabelecer entre o direito de reteno do beneficirio da promessa de transmisso
que obteve a tradio da coisa e os credores hipotecrios do promitente-transmitente (por via de regra, instituies de crdito) atribui prioridade
tutela dos particulares, na lgica da defesa dos consumidores (ponto 4.,
4. e 5. do prembulo).
Reconhece-se, como elemento essencial da reforma de 1986, a consagrao da eficcia real da promessa, na redaco atribuda ao artigo 413.
do Cdigo Civil.
2. Caracterizao substantiva.
A) Aspectos relacionados com a traditio res
O titular do direito de reteno em causa dever ter obtido a tradio da
coisa objecto do contrato prometido. Tal tradio radica num acordo obrigacional, contemporneo ou ulterior celebrao do contrato-promessa, mas
sempre anterior celebrao do contrato prometido.
Como em muitos casos o beneficirio da promessa que obtm a tradio
da coisa passa a retirar da mesma utilidades, discute-se a possibilidade de
aquisio de um verdadeiro direito pessoal de gozo29 ou, pelo menos, a possibilidade de recurso pelo detentor s defesas possessrias30 31.

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Em sentido afirmativo, MESQUITA, Jos Andrade, Direitos pessoais de gozo, Almedina, 1999,
pg. 74; CORDEIRO, Antnio Menezes, A posse: perspectivas dogmticas actuais, Almedina,
1997, pg. 77, apenas nos casos em que a traditio visou antecipar o cumprimento do contrato
definitivo e MORAIS, Fernando de Gravato, ob. cit., pg. 246.
Cfr. MESQUITA, Manuel Henrique, Obrigaes Reais e nus Reais, Coleco Teses, Almedina,
pg. 51.
Defesas expressamente consagradas para o retentor nos termos do artigo 670., alnea a),
do Cdigo Civil, aplicvel por fora do disposto no artigo 759., n. 3, do mesmo diploma.

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Esta possibilidade do exerccio dos poderes de facto por parte do beneficirio da promessa detentor, especialmente nos casos de promessa de
transmisso de imvel para habitao daquele, na perspectiva de alguma
doutrina32, esteve na origem da proteco legislativa operada em 1980 e 1986
e na prpria criao do direito de reteno, tendente a estabilizar o gozo da
coisa pelo promitente-adquirente e sua famlia.
Naturalmente que se discorda de tal orientao, uma vez que a soberania sobre a coisa conferida ao titular do direito de reteno resume-se
faculdade de a no restituir ao credor de tal obrigao. No fica prejudicada,
evidentemente, a reaco, pelos meios possessrios, contra todas as agresses que impeam ou perturbem o gozo autnoma da coisa detida, mesmo
em relao ao seu proprietrio, por aplicao analgica das normas previstas
para a locao ou o comodato artigos 1037., n. 2, e 1133., n. 2, do
Cdigo Civil33 mas nunca relativamente a qualquer penhora e subsequente
entrega judicial a depositrio tendente venda do imvel, onde o retentor
poder realizar, custa da coisa, o valor garantido.
Desde logo, para efeitos do exerccio do direito de reteno, o acordo de
tradio dever ser efectuado por quem pode obrigacionalmente dispor da coisa.
No existir tradio vlida se o promitente-vendedor no for titular de qualquer direito que lhe permita disponibilizar a deteno da coisa ao promitente-adquirente (casos, p. ex., em que o promitente-alienante promitente-adquirente do terreno em que construiu a edificao que promete alienar ou
em que o promitente-alienante no proprietrio exclusivo do imvel34).
Por outro lado, o objecto da tradio dever ser uma coisa imvel susceptvel de penhora, que possa ser objecto de relaes jurdicas (artigos 202.
do Cdigo Civil e 821., n. 1, do Cdigo de Processo Civil).
No so coisas susceptveis de ser objecto de relaes jurdicas as
edificaes sem licena de construo ou utilizao (nelas se incluindo as
fraces de prdio urbano em edifcio no submetido ao regime de propriedade
horizontal35 36).

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Cfr. CORDEIRO, Antnio Menezes, Da reteno do promitente na venda executiva, R.O.A.,

ano 57, 1997, pgs. 553 e 562.
Neste sentido MESQUITA, Manuel Henrique, ob. cit. pg. 51, e CORDEIRO, Antnio de Menezes,
ob. cit. pg. 77.
Cfr. Acrdo do STJ de 12.10.2004, C.J., n. 179, Ano XII, Tomo III.
A este propsito, o Acrdo de Uniformizao de Jurisprudncia do STJ de 12 de Maro de
1996 Dirio da Repblica, I. Srie, de 08.06.1996 estabeleceu jurisprudncia obrigatria em sentido contrrio com referncia, porm, ao artigo 442., n. 3, do Cdigo Civil, na
redaco conferida pelo Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Junho, anterior publicao do
Decreto-Lei n. 281/99, de 26 de Julho, que estabeleceu, de forma inequvoca, a obrigatoriedade, em actos de transmisso da propriedade de prdios urbanos ou suas fraces autnomas, da exibio da licena de utilizao, o que leva a questionar a sua actualidade.
Criticando, justamente, tal concluso, SILVA, Joo Calvo da, Sinal e Contrato Promessa,
12. edio, Almedina, pg. 183.
Cfr. SAMEIRO, Pedro, O direito de reteno e a situao do credor hipotecrio, Revista da
Banca, n. 26, 1993, pg. 94.

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Por fim, ao contrrio dos restantes casos especiais previstos no artigo 755.,
n. 1, do Cdigo Civil, o acordo de tradio permite ao retentor o uso da coisa
sem o consentimento do proprietrio, excepo ao regime legal consagrado
no artigo 759., n. 3 (com referncia ao artigo 671., alnea b), ambos do
Cdigo Civil, para o qual aquele remete). Por fora da referida insusceptibilidade de usar a coisa retida (com ressalva dos actos destinados sua conservao), foi o direito de reteno concebido como faculdade meramente
passiva,37 motivo pelo qual a referida possibilidade de uso da coisa pelo
beneficirio da promessa criou divises doutrinrias relativamente natureza
da deteno (posse) da coisa retida, tendo sido mesmo qualificada como um
verdadeiro direito pessoal de gozo38 39 40.
B) O crdito garantido
Porque o direito de reteno consiste na faculdade de origem legal de
recusa do cumprimento da obrigao de restituio ou entrega de uma coisa
detida enquanto o credor de tal obrigao no cumprir, por sua vez, uma obrigao de que devedor, no me parece ser merecedor de contestao que
apenas nos casos de resoluo do contrato-promessa possa o mesmo operar,
nica situao em que, por fora dos efeitos legais de liquidao do negcio
jurdico resolvido (artigos 433. e 289. do Cdigo Civil), est o promitente-adquirente obrigado a proceder restituio do imvel detido41.
Nos contratos bilaterais assiste a qualquer contraente o direito de resolver
o contrato perante o no cumprimento das obrigaes imputvel ao outro contraente, por no ser exigvel que se obrigue o contraente cumpridor a suportar,
no tempo, o comportamento faltoso do incumpridor e, em consequncia, a
suportar as obrigaes contratuais (artigos 801. e 808. do Cdigo Civil).
O exerccio da resoluo significa que o promitente-adquirente no pretende que o contrato mantenha os seus efeitos, que o contrato valha para
momento ulterior ao da declarao resolutiva.
Assim entendido, o direito de reteno apenas poder ser validamente
exercido pelo promitente-adquirente aps a resoluo do contrato-promessa,
com fundamento no incumprimento definitivo das obrigaes do promitente-alienante.

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Cfr. GOMES, Jlio Manuel Vieira, Do direito de reteno, Cadernos de Direito Privado, n. 11,
pg. 19.
Cfr. MESQUITA, Jos Andrade, Direitos Pessoais de Gozo, Almedina, 1999, pg. 74.
Cfr. CORDEIRO, Antnio Menezes, A posse: perspectivas dogmticas actuais, Almedina, 1997,
pg. 77 (relativamente s situaes em que a tradio visou antecipar o cumprimento do
prprio contrato definitivo, em que o preo esteja todo ou quase todo pago).
Relativamente s variadas solues doutrinrias, PROENA, Jos Carlos Brando, Do incumprimento do contrato-promessa bilateral, separata do BFDC, Coimbra, 1996, pgs. 159 a 161.
Sobre este assunto e tendncias doutrinais, CASTANHEIRA, Srgio Nuno Coimbra, Direito de
reteno do promitente-adquirente, Garantia das Obrigaes, Almedina, pg. 506, e MADALENO,
Cludia, A vulnerabilidade das garantias reais, Coimbra Editora, 2008, pgs. 164 a 165.

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Quer o exposto significar que os crditos do promitente-adquirente garantidos pelo direito de reteno42 sero:
1.

2.

3.

o dobro do sinal que prestou (e apenas este, com excluso da responsabilidade nos termos gerais estabelecida no artigo 798. do
Cdigo Civil, salvo estipulao em contrrio artigo 442., n. 4,
do Cdigo Civil);
o valor da coisa a que se refere o contrato prometido, determinado
objectivamente data do incumprimento definitivo, com deduo do
preo convencionado e restituio do sinal e a parte do preo paga
(e apenas este, com excluso da responsabilidade nos termos gerais
estabelecida no artigo 798. do Cdigo Civil, salvo estipulao em
contrrio artigo 442., n. 4, do Cdigo Civil);
o valor do prejuzo causado ao promitente-adquirente nos termos do
artigo 798. do Cdigo Civil.

Naturalmente que o exerccio da faculdade de execuo especfica do

contrato-promessa pressupe o interesse no cumprimento (sem prejuzo da
sua natureza coerciva) do contrato-promessa, motivo pelo qual nunca o detentor (beneficirio da promessa de transmisso) se converte em retentor (obrigado entrega ou restituio do imvel)43.
Por outro lado, tendo em considerao que, em caso de tradio e
incumprimento definitivo do promitente-alienante, podem surgir fontes de
obrigaes alternativas distintas da restituio do sinal em dobro (refiro-me
indemnizao nos termos gerais e indemnizao correspondente ao valor
da coisa retida) o crdito garantido no tem que resultar de qualquer sinal
prestado44, no constituindo a ausncia de sinal qualquer factor impeditivo do
exerccio do direito de reteno.
Questo distinta ser a aferio, no mundo real, da existncia de actos
filantrpicos de tradio dos imveis por parte dos promitentes-alienantes em
relao a promitentes-adquirentes que no prestaram qualquer sinal.
Com algum interesse dogmtico, pela indefinio doutrinal latente, ainda
que sem pulsar prtico (face excepo estabelecida no artigo 759., n. 2,
do Cdigo Civil, ao princpio temporal da constituio dos direitos reais prior
in tempore potior in iure), interessar definir qual o momento concreto de

42

43

44

Neste sentido, SILVA, Joo Calvo da, Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 12. edio,
pg. 117; MARTINEZ, Pedro Romano e PONTE, Pedro Fuzeta, Garantias do cumprimento,
5. edio, Almedina, pg. 229, PRATA, Ana, O contrato promessa e o seu regime civil, Almedina,
2004, pg. 862, e MORAIS, Fernando de Gravato, Contrato-Promessa em geral, Contratos-Promessa em especial, Almedina, 2009, pg. 234.
Em sentido contrrio, o Acrdo do STJ n.JSTJ00040139, em www.dgsi.pt, relatado pelo
Conselheiro Noronha do Nascimento, e Madaleno, Cladia, ob. cit. pg. 166.
Em sentido idntico, mas com recurso a argumentao formal, CASTANHEIRA, Srgio Nuno
Coimbra, Direito de reteno do promitente-adquirente, Garantia das Obrigaes, Almedina,
pg. 509.

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JULGAR - N. 13 - 2011

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nascimento ou constituio do direito de reteno do beneficirio da promessa

de transmisso.
O direito de, licitamente, no restituir uma coisa a que se est obrigado
nascer simultaneamente com a obrigao creditria que aquela reteno visa
garantir (sem prejuzo, nos termos do artigo 757., n. 1, do Cdigo Civil, da
exigibilidade do crdito no vencido resultante da insolvncia do devedor
ou diminuio de garantias artigo 780., n. 1, do Cdigo Civil) ou seja,
com a recepo, pelo promitente-alienante, da declarao resolutiva do beneficirio da promessa de alienao artigos 436., n. 1, e 224. do Cdigo
Civil o que se no confunde com o incumprimento definitivo do contrato-promessa, o fundamento resolutivo45.
2.1. Crticas endgenas
No ser difcil compreender que este direito excepcional e anmalo,
recentemente criado, foi alvo das mais ferozes crticas (algumas sem justa
causa, como infra se tentar demonstrar).
Lus Menezes Leito46 alerta que a prevalncia do direito de reteno
em causa sobre a hipoteca consubstanciaria uma proteco mais forte que a
do prprio comprador que adquirisse o seu imvel onerado com uma hipoteca,
caso em que lhe seria oponvel.
Faz nota, ainda, em funo da ausncia de controlo das exigncias de forma
do contrato-promessa, que se permite a realizao de simulaes de negcios
entre os promitentes no intuito de prejudicar os credores hipotecrios.
Maria Isabel Meneres Campos47 refere que o regime adoptado prejudica
directamente as instituies de crdito, grandes credoras hipotecrias, prevendo que as mesmas dificultem a concesso de crdito aos construtores e
estabeleam exigncias contratuais para obstar tradio dos imveis.
Joo Calvo da Silva48 anuncia que o regime alegadamente protector do
promitente-adquirente, na prtica, acaba por o prejudicar uma vez que as instituies de crdito impem aos construtores a rarefaco da traditio rei hipotecada.
Antunes Varela49 50, mais custico51, adverte que:
em confronto com o direito comum de reteno, desvirtuando tal
figura, pode o retentor no ter prestado sinal algum e pode o sinal

45

46
47
48
49
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51

No sentido do direito de reteno nascer com a tradio da coisa, MADALENO, Cludia, ob. cit.
pg. 166, Acrdo do STJ de 25.03.99, C.J., Ano VII, Tomo II, pg. 41.
Direito das Obrigaes, Volume I, 6. edio, Almedina, pg. 245.
Da Hipoteca: caracterizao, constituio e efeitos, Almedina, 2003, pg. 227.
Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 12. edio, pg. 240.
Sobre o contrato-promessa, 2. edio, Coimbra Editora, pgs. 113 a 157.
Das obrigaes em geral, Vol. I, 10. edio, Almedina, pg. 341.
Sem () a conteno verbal que devem caracterizar a controvrsia cientfica () cit. COSTA,
Mrio Jlio de Almeida, Contrato Promessa uma sntese do regime actual, 9. edio,
Almedina, 2007, pg. 20.

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O direito de reteno do beneficirio da promessa de transmisso de coisa imvel

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prestado ter sido empregue em fins distintos da construo em

causa;
o crdito garantido pela reteno de montante geralmente elevado,
atraioando, por ausncia de registo, as instituies de crdito que
se certificaram, antes da concesso do crdito ao construtor, da
inexistncia de outros direitos reais, o que provocar a retraco de
crdito e prejudica a poltica de dinamizao da construo civil;
o direito de reteno em causa, de forma chocante, reveste-se de
uma eficcia superior ao direito do promitente-adquirente que celebrou o seu contrato com eficcia real, apesar da tradio poder seu
ulterior a tal conveno;
permite-se, nos casos em que o promitente-vendedor se apercebe
que no tem condies para cumprir as suas obrigaes com o
credor hipotecrio, que o mesmo permita (querendo ser til e agradvel) a ocupao dos imveis pelos promitentes-compradores;
o promitente adquirente goza de uma tutela manifestamente excessiva e injusta.

O mesmo autor e Pires de Lima52, em reforo, chamam a ateno que

a soluo legal consagrada, por afectar a segurana do crdito hipotecrio
bancrio, vai dificultar a obteno do mesmo pelos construtores e originar,
reflexamente, o aumento do custo de aquisio em relao s pessoas que
os diplomas em causa alegadamente quiseram proteger.
Salvador da Costa53 transmite a sua preocupao em relao simulao contratual dos devedores das instituies bancrias com terceiros,
visando a criao artificiosa de situaes de incumprimento para prejudicar
aquelas.
Antnio Menezes Cordeiro54 faz referncia ao esvaziamento econmico
do contedo da hipoteca decorrente de promessas ulteriores de alienao
com tradio da coisa hipotecada (no limite, relata casos em que mesmo aps
a celebrao do contrato prometido os promitentes-compradores conseguem
obter judicialmente, muitas das vezes com o silncio ausncia de contestao dos vendedores, simultaneamente promitentes-vendedores, a anulao da compra e venda do imvel onerado com hipoteca, com subsistncia
do direito de reteno emergente da promessa de compra e venda). Em
concluso, prev a reaco dos credores hipotecrios, exigindo aos seus
devedores (construtores) a no entrega de imveis aos promitentes-compradores, com reflexo no mercado de habitao.
Pese embora a sua concepo peculiar da finalidade primria do direito
de reteno (a estabilidade da habitao na coisa retida pelo beneficirio da

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53

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54

Cdigo Civil Anotado, Volume I, 4. edio.

O concurso de Credores, 3. edio, Almedina, pg. 220.
O novssimo regime do contrato promessa, CJ, Ano XII, Tomo II, 1987, pg. 16.

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promessa e sua famlia), apelidou a medida legislativa como especial atentado

ao crdito bancrio hipotecrio55.
Pedro Sameiro56, seguramente o autor sem qualquer referncia acadmica
que mais contribuiu para a discusso da justeza da deciso legislativa ora
apreciada, argumentou uma srie de contradies (com referncia unidade
do sistema jurdico) do regime estatudo, com os seguintes fundamentos:
o credor hipotecrio, sendo uma pessoa singular ou colectiva distinta
de uma instituio de crdito, dispe de menos meios de defesa
(face ausncia de registo predial da garantia apreciada, muitas
das vezes sem manifestaes objectivamente perceptveis) que o
prprio beneficirio da promessa de transmisso (que tem acesso
ao registo daquela garantia);
a proteco conferida ao beneficirio da promessa de transmisso
qualitativamente superior do adquirente do imvel onerado com
uma garantia real registada;
as instituies de crdito no tm meios, aps a concesso do
crdito, de controlar a actividade dos seus devedores (nomeadamente a celebrao de contratos promessa ou a tradio do objecto
dos contratos prometidos);
muitas das vezes, s aps a mora dos devedores das instituies
bancrias, so celebrados os contratos promessa e se efectuam a
entrega dos imveis.
Belchior do Rosrio Loya e Sapulle57, numa apreciao da doutrina j
exposta, relata, relativamente ao desfavor que constitui a rarefaco da traditio rei hipotecada, duas consequncias nefastas:
por um lado os riscos acrescidos dos financiamentos construo
efectuados pelas instituies de crdito, acrescidos no caso da titularidade dos crditos hipotecrios por pessoas singulares ou colectivas particulares;
por outro, a possibilidade de simulao contratual do devedor do credor
hipotecrio com terceiros para esvaziar a garantia hipotecria.
Tambm Srgio Nuno Coimbra Castanheira58, em idntica apreciao,
chama a ateno, pelo risco acrescido criado s instituies de crdito, da
repercusso no consumidor (beneficirio da promessa de transmisso) dos

55
56

57

58

Cfr. Da reteno do promitente da venda executiva, R.O.A., Ano 57, 1997, pg. 551.
O direito de reteno e a situao do credor hipotecrio, Revista da Banca, n. 26, pgs. 90
a 96.
Prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca, Garantia das Obrigaes, Almedina,
pgs. 124 e 128.
Direito de reteno do promitente-adquirente, Garantia das Obrigaes, Almedina, pg. 505.

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O direito de reteno do beneficirio da promessa de transmisso de coisa imvel

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custos relativos ao aumento das taxas de juro e comisses cobradas ao

promitente-alienante construtor.
Cludia Madaleno59, numa catarse da doutrina recolhida, aponta as
seguintes crticas soluo legal adoptada:
o adquirente de um imvel onerado com hipoteca tem menos meios
de recurso que o beneficirio da promessa de transmisso com
tradio da coisa objecto do contrato prometido60;
o beneficirio de transmisso de um imvel com eficcia real convencionada no tem meios de defesa em face do beneficirio da
promessa de transmisso com tradio da mesma coisa, objecto do
contrato prometido;
a ausncia do registo do direito de reteno e consequente fragilidade do credor hipotecrio, podendo o promitente-vendedor utilizar
os seus promitentes-compradores como formas de presso;
o credor hipotecrio no controla a existncia e validade dos contratos promessa celebrados pelo seu devedor o que facilita a propenso da fraude lei.
2.2. Apreciao
Relativamente designada rarefaco da traditio rei hipotecada no me
parece que o legislador, em qualquer momento, tenha conferido qualquer
predileco por essa forma, obrigacional, atpica, de transmisso do gozo da
coisa ao promitente-adquirente e, nesse estrito sentido, o tenha querido protegido (facto, alis, facilmente dedutvel da ausncia expressa de consagrao
de meios de defesa possessrios do beneficirio de promessa de transmisso
que tenha obtido a tradio da coisa).
A proteco sucessivamente conferida quele beneficirio radica na
instituio de mecanismos de defesa do cumprimento do contrato-promessa
(a sua execuo especfica, a eficcia real da promessa e o direito de reteno, essencialmente aquele que garante o valor actualizado da coisa)61.
Com efeito, desde a legislao de 1980 que existiu a preocupao,
expressa (independentemente da qualificao e interpretao jurdica atribuda
s declaraes preambulares das fontes imediatas do direito62) de adequao
das edificaes para habitao s regras administrativas de construo e,

59
60

61

62

A vulnerabilidade das garantias reais, Coimbra Editora, 2008, pgs. 186 a 192.
Esta questo ser objecto de apreciao em sede de consideraes relativas unidade do
sistema jurdico.
Em sentido aproximado, COSTA, Mrio Jlio de Almeida, Contrato-Promessa: uma sntese do
regime vigente, Almedina, 9. edio, 2007, pgs. 74 a 75.
Para alguns autores cfr. CORDEIRO, Antnio Menezes, O novssimo regime do contrato-promessa, CJ, Ano XII, Tomo II, 1987, pg. 8 os prembulos reduzem-se a textos coadjuvantes que no traduzem, sequer, a vontade subjectiva do legislador.

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sobretudo, utilizao. Neste sentido, a usual tradio de unidades habitacionais em acabamento (ainda que apenas as partes comuns do prdio onde
se integra a futura fraco) ou acabadas, mas sem qualquer licenciamento
de utilizao, no beneficia, seguramente, de qualquer simpatia da lei.
Outro argumento falacioso consiste na invocao da fraude lei, simulao negocial entre os promitentes, criao artificiosa de situaes de incumprimento, comportamentos deliberadamente assumidos para prejudicar os
credores hipotecrios.
Os riscos de verificao de comportamentos simulados no so mais
elevados do que entre outras reas que envolvem a alienao das garantias
das obrigaes, podendo ser obstados pelo controlo do credor hipotecrio na
formao do ttulo executivo do retentor.
3. Valncia processual
O titular do direito de reteno que pretenda fazer valer o mesmo em
sede de concurso de credores ter de obter um ttulo executivo, necessariamente uma sentena condenatria (artigos 45., n. 1, e 46., n. 1, alnea a),
do Cdigo de Processo Civil).
A doutrina63 e alguma jurisprudncia64 reconhecem que o direito de reteno declarado em sentena judicial no oponvel, na qualidade de terceiros,
aos credores hipotecrios que no foram parte do litgio uma vez que, apesar
de no beliscar na existncia e validade da garantia real do terceiro, afecta
a sua consistncia prtica.
Em sede executiva nunca tal facto foi questionado.
J nas leis processuais anteriores a 1939 o credor retentor no munido
de carta de sentena deveria efectuar o protesto por preferncias, seguido
de aco destinada declarao do seu direito, onde tinham que intervir os
credores graduados ou, estando a mesma pendente, onde tinha de proceder
ao seu chamamento65.
Posteriormente, e resistindo s inmeras reformas efectuadas, o credor
retentor no munido de ttulo executivo que pretendesse reclamar o seu crdito teria de propor a competente aco declarativa contra o executado e
credores interessados situao de litisconsrcio necessrio passivo inicial
ou, estando pendente a aco apenas contra o devedor/executado, provocar o incidente de interveno de tais credores situao de litisconsrcio
necessrio passivo sucessivo66 (artigo 869. do Cdigo de Processo Civil).

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65
66

Cfr. MARTINEZ, Pedro Romano e PONTE, Pedro Fuzeta da, Garantias de cumprimento, 5. edio,
Almedina, pg. 230, e Cludia Madaleno, op. cit., pg. 190.
Cfr. Acrdos do STJ de 10.10.89, BMJ n. 390, pg. 363, e de 12.09.2006, www.dgsi.pt/jstj.
Cfr. CARDOSO, Eurico Lopes, Manual da aco executiva, INCM, pg. 523.
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, e MENDES, Armindo Ribeiro, CPC anotado, Vol. 3., Coimbra
Editora, 2003, pg. 522, e MARQUES, J. P. Remdio, Curso de Processo Executivo Comum,
SP Editores, 1998, pg. 316.

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O direito de reteno do beneficirio da promessa de transmisso de coisa imvel

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A ltima redaco de tal preceito (introduzida pelo Decreto-Lei n. 38/2003,

de 08 de Maro) estabeleceu, expressamente, a faculdade do credor hipotecrio impugnar a reclamao de crdito efectuada pela retentor com base em
sentena judicial proferida contra, apenas, o executado/promitente-alienante
(n. 3 da referida norma).
Tais cautelas s so compreensveis porque a interveno do credor
hipotecrio na formao do ttulo executivo se torna necessria para que a
deciso judicial produza o seu efeito til normal, regule definitivamente a
situao concreta das partes relativamente ao pedido formulado, verdadeiro
fundamento do litisconsrcio necessrio consagrado no artigo 28., n. 2, do
Cdigo de Processo Civil.
Esta soluo (legalmente consagrada em sede de convocao de credores
e graduao de crditos na aco executiva) obstaculiza as situaes de simulao entre os promitentes, j que o credor hipotecrio poder discutir, face
comum ausncia de contestao do simulador promitente-alienante, os factos
constitutivos do direito de reteno (a existncia ou validade do contrato-promessa, a existncia da prestao de sinal pelo beneficirio da promessa de
alienao e a existncia da tradio da coisa objecto do contrato prometido).
III. O CONCURSO DE TAL DIREITO EM RELAO HIPOTECA
1. A interpretao das leis
O problema jurdico-normativo da interpretao no o determinar a
significao, ainda que significao jurdica, que exprimam as leis ou quaisquer
normas jurdicas, mas o de obter dessas leis ou normas um critrio prtico
normativo adequado de deciso dos casos concretos () Uma boa interpretao no aquela que, numa pura perspectiva hermenutica-exegtica,
determina correctamente o sentido textual da norma; antes aquela que numa
perspectiva prtico-normativa utiliza bem a norma como critrio da justa deciso do problema concreto"67.
Nesta tarefa, dever o intrprete desembaraar-se, em primeiro lugar, da
lgica de aplicao sequencial68 dos mtodos interpretativos (da interpretao
gramatical, interpretao lgica, interpretao sistemtica, interpretao teleolgica, patrimnio adquirido da hermenutica jurdica69).

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68

69

Cit. NEVES, A. Castanheira, Metodologia Jurdica, Problemas Fundamentais, BFD Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pg. 84.
Mtodo defendido por vrios autores, dos quais se destaca TELLES, Inocncio Galvo (Introduo ao Estudo do Direito, Volume I, 11. edio, Coimbra Editora, pgs. 245 a 250) que
estabelece o percurso interpretativo com incio na interpretao literal, que pode revelar o
contedo espiritual da norma, passando pela interpretao lgica e, suplementarmente, se
insuficiente, a interpretao sistemtica e interpretao histrica.
Cfr. ENGISCH, Karl, Introduo ao Pensamento Jurdico, Fundao Calouste Gulbenkian, pg. 111.

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Por outro lado, estar na altura de definitivamente abandonar a querela

entre a escola tradicional (subjectivista, psicolgica ou histrico-filolgica70,
que pugnava pelo entendimento a aplicao da lei conforme o pensamento
e vontade do legislador, em que o esprito da lei se identifica com a vontade
do legislador) e a escola objectivista (que confere primazia ao sentido da
lei, ela prpria com esprito), uma vez que qualquer destes mtodos interpretativos conduz, sempre, a um resultado possvel, no necessariamente
correcto. A fixao da vontade presumida do legislador71 com desprezo pela
letra da lei ou a observncia cega daquela letra sem cuidar da vontade do
legislador tem rigorosamente, de acordo com o direito positivo, o mesmo
valor72.
Com a natural obedincia s prprias regras de interpretao positivamente consagradas no ordenamento jurdico, a tarefa interpretativa, independentemente da categorizao dos factores ou subsdios hermenuticos
e das modalidades de interpretao quanto ao resultado (classicamente
reduzida interpretao declarativa, extensiva, restritiva, revogatria e
enunciativa73), ter de consistir num esforo de adaptao s circunstncias
culturais, sociais e econmicas do tempo em que aplicada74, dotadas de
causalidade adjacente e que interferem com a realizao histrica dos fins
das normas75, sob pena de a prpria lei poder cristalizar a histria, de existir uma nica interpretao que acompanha a lei desde a sua nascena at
ao momento actual76.
A norma () no uma entidade de sentido normativo absoluto e invarivel () mas antes uma varivel normativa em funo do problema judicativo-decisrio que a convoca, a interroga problematicamente e a vai determinando na sua normatividade judicativamente assimilada. ()77
A interpretao teleolgica (com recurso aos factores hermenuticos
adequados) constitui, sem qualquer dvida, o nico mtodo interpretativo
capaz de reencaminhar a lei para a sua vocao, para a satisfao das
necessidades prticas e dos ideais de justia.

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77

Cfr. ANDRADE, Manuel A. Domingos de, Ensaio sobre a Interpretao das Leis, 2. edio,
Armnio Amado, Editor, Sucessor, Coimbra, 1963, pg. 15.
termo cmodo para designar realidades muito complexas cit. LATORRE, Angel, Introduo
ao Direito, Almedina, 1974, pg. 105 e, por isso, de difcil determinao.
Cfr. KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, 3. edio, Armnio Amado-Editor, Sucessor, Coimbra, pg. 468.
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1993,
pgs.185 e 186, TELLES, Inocncio Galvo, Introduo ao Estudo do Direito, Volume I, 11. edio,
Coimbra Editora, pgs. 250 a 258, e NEVES, A. Castanheira, Metodologia Jurdica, Problemas
Fundamentais, BFD Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pg. 108.
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1993,
pg. 191.
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Sobre o discurso jurdico, Coimbra, 1965, pg. 49.
Cfr. TELLES, Inocncio Galvo, Introduo ao Estudo do Direito, Volume I, 11. edio, Coimbra Editora, pg. 267.
Cit. N EVES , A. Castanheira, O actual problema metodolgico da interpretao jurdica
I, Coimbra Editora, 2003. pg. 345.

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A formao, pelos tribunais, de novos critrios de valorao das exigncias sociais e econmicas actuais (tal esforo foi designado como jurisprudncia progressiva78 ou dos interesses79) condio indispensvel da prpria
sobrevivncia das leis, sob pena da sua constante e imponderada alterao.
Nos termos do artigo 9., n. 1, do Cdigo Civil80 a interpretao no
deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento
legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as
circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do
tempo em que aplicada. Acrescenta o n. 2 do referido preceito que no
pode ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha
na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso. Por fim, remata o n. 3 do mesmo artigo que na fixao
do sentido e alcance da lei o intrprete presumir que o legislador consagrou
as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos
adequados.
Tal norma, inquestionavelmente, dirige a actividade do intrprete para a
descoberta do pensamento legislativo a partir da letra81. Para alm da letra
da lei, so estabelecidos mais trs factores hermenuticos:
1. a unidade do sistema jurdico (factor primordial, concepo que seria
sempre postulada pelo princpio da coerncia axiolgica da ordem
jurdica82): corpo de princpios filosfico-polticos que, de forma coerente, soluciona os comportamentos da vida comunitria83 entre
os comandos por tal corpo criados no podem existir solues antitticas.
2. as circunstncias em que a lei foi elaborada, tambm designada por
occasio legis, conjunto de circunstncias de natureza poltica (aqui
entendida de forma lata, abrangendo todos os fenmenos existncias
da comunidade) que determinaram a opo legislativa;
3. as condies especficas do tempo em que a lei aplicada, manifestao da adeso do legislador ao actualismo84.

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84

Cfr. LATORRE, Angel, Introduo ao Direito, Almedina, 1974, pg. 106.

Cfr. MONTEIRO, Antnio Pinto, Inflao e direito civil, separata do BFDC, Coimbra, 1984,
pg. 6.
Que no tomou posio relativamente referida querela entre a doutrina subjectivista e a
doutrina objectivista cfr. MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao Direito e ao Discurso
Legitimador, Almedina, 1993, pg. 188.
Cfr. Sobre a apreciao da norma em causa e representando o estudo mais completo efectuado na nossa doutrina, MACHADO, Joo Baptista, ob. cit., pgs. 189 a 191.
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, ob. cit., pg. 191.
Cfr. MARQUES, J. Dias, Introduo ao Estudo do Direito, Volume I, 2. edio, Lisboa, 1968,
pg. 246.
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, ob. cit., pg. 191, e TELLES, Inocncio Galvo, Introduo ao
Estudo do Direito, Volume I, 11. edio, Coimbra Editora, pg. 269.

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2. A interpretao das normas apreciadas de acordo com os critrios legais

2.1. A letra da lei
No merecer discusso (facto que se no estende bondade e justeza
da opo legislativa apreciada) que o esprito legislativo decorrente da publicao dos Decretos-Lei n.os 236/80, de 18 de Julho, e 379/86, de 11 de
Novembro, traduz, sem qualquer dvida (que, se existisse, se dissipou, pelo
menos, desde 1986) a consagrao literal do direito de reteno do beneficirio da promessa de transmisso que obteve a tradio da coisa objecto do
contrato prometido pelo crdito resultante da resoluo do contrato-promessa85.
2.2. A unidade do sistema jurdico
A. O registo predial e a natureza do direito de reteno.
A regra estabelecida no artigo 759., n. 2, do Cdigo Civil, nos termos
supra descritos, representa uma excepo ao princpio da prioridade temporal
da constituio dos direitos reais prior in tempore potior in iure absorvido
pelo nosso ordenamento jurdico e corolrio de um dos institutos jurdicos
inspirado pelos valores da segurana e certeza jurdicas86 o registo predial
(conjunto de normas que visam proteger a confiana ou a f pblica atravs
da publicitao de factos que permitem adequar a conduta das pessoas de
acordo com os seus interesses).
Atravs de tal instituto (e do conatural princpio da f pblica registral87)
pretendeu-se conferir segurana mxima s situaes a que a comunidade
(Estado) atribuiu especial verosimilhana88, segurana jurdica sectorial, localizada no direito sobre as coisas, essencialmente no seu aspecto dinmico,
que visa a proteco de terceiros89.
Por outro lado, como tambm j foi objecto de exposio, tal excepo
foi motivada pela necessidade de proteco de crditos (em regra reduzidos,
face ao valor das coisas retidas) relacionados com a coisa objecto da garantia, que beneficiam o seu proprietrio e mesmo os credores deste, que traduz
um enriquecimento injustificado, caso em que o enriquecimento corresponde

85

86
87
88

89

Diplomas sucessivamente julgados material e organicamente constitucionais: cfr., entre outros,

os Acrdos do Tribunal Constitucional n.os 374/03 (relatado pelo Cons. Mrio Torres), 22/2004
(relatado pela Cons. Maria Helena Brito), 356/2004 (relatado pela Cons. Maria Fernanda
Palma), 446/2004 (relatado pelo Cons. Benjamim Rodrigues) e 698/2005 (relatado pelo Cns.
Pamplona de Oliveira), in www.tribunalconstitucional.pt/acordaos.
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, ob. cit., pg. 57.
Cfr. GUERREIRO, J. A. Mouteira, Noes de Direito Registral, Coimbra Editora, 1993, pg. 24.
Cfr. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes, Da boa f no direito civil, Coleco
Teses, Almedina, pg. 1247.
Cfr. MENDES, Isabel Pereira, Estudos sobre o Registo Predial, Almedina, 1999, pg. 54.

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a um fundamento jurdico susceptvel de ser justificado pelo ordenamento

jurdico mas que traduz um resultado contrrio justia90.
O direito de reteno do beneficirio da promessa que obteve a tradio
da coisa constitui uma entorse a este princpio j que, por regra, garante
quantitativamente crditos de montante aproximado ou superior ao valor da
coisa retida e qualitativamente no representa qualquer despesa efectuada
com a coisa ou qualquer dano por ela causado.
B. A primazia do direito ao cumprimento e o princpio da boa f
Em relao s alteraes do regime do contrato-promessa (como, alis,
em toda a espcie de obrigaes91, onde impera o princpio geral da boa f,
regra objectiva de conduta que impem a adopo pelos contraentes de
comportamentos honestos e correctos, inibindo condutas desleais e impondo
deveres de colaborao,92tendentes satisfao esperada das mesmas) foi
conferida a primazia do direito ao cumprimento e execuo especfica do
acordo93, razo existencial da relao obrigacional,94 () princpio primrio,
lgico e natural, que goza de prioridade lgica e teleolgica sobre a reparao
do dano e a execuo por equivalente()95, efeito natural (por contraposio
a acidental) do contrato-promessa96, primum subsidium do promitente lesado97,
() transposio para o plano ontolgico dos factos (ser) do contedo deontolgico da vinculao (dever ser) ()98.
A proteco do beneficirio da promessa de transmisso foi essencialmente assegurada pela consagrao do direito (indisponvel99) de execuo
especfica do contrato e da eficcia real da promessa, com especial significado
nos casos de tradio do imvel () em que se criou uma forte expectativa

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Cfr. GOMES, Jlio Manuel Vieira, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e

os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa, Coleco Teses, U.C.P. Porto, 1998,
pg. 83.
Cfr. SILVA, Joo Calvo da, No cumprimento das obrigaes, Comemoraes dos 35 anos
do Cdigo Civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Volume III, Direito das Obrigaes,
Coimbra Editora, 2007, pg. 485.
Cfr. PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria Geral do Direito Civil, 4. edio, Coimbra Editora,
pg. 125.
Cfr. COSTA, Mrio Jlio de Almeida, Contrato-Promessa: uma sntese do regime vigente,
Almedina, 9. edio, 2007, pg. 74.
Cfr. SILVA, Joo Calvo da, Cumprimento e sano pecuniria compulsria, BFUC, 1995,
pg. 141.
Cit. SILVA, Joo Calvo da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 12. edio, pg. 227.
Cfr. COSTA, Mrio Jlio de Almeida, op. cit., pg. 56.
Cfr. PROENA, Jos Carlos Brando, Do incumprimento do contrato-promessa bilateral, separata do BFDC, Coimbra, 1996, pg. 51.
Cit. LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigaes, Volume II, 4. edio,
Almedina, pg. 141.
Apesar das crticas de Antunes Varela relativamente s situaes em que para os contraentes no existe qualquer juzo certo relativamente subsistncia superveniente dos fundamentos que pesaram na declarao negocial da promessa Cfr. Sobre o contrato-promessa,
2. edio, Coimbra Editora, pgs. 163 a 164.

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de estabilizao do negcio e uma situao de facto socialmente atendvel

()100, esta ltima referida habitao do promitente e do seu agregado
familiar101, que () cria legitimamente, ao beneficirio da promessa, uma
confiana mais forte na estabilidade ou concretizao do negcio ()102,
impondo-se () com particularssima acuidade, defender o mais possvel o
exacto cumprimento do contrato ()103.
O retentor beneficirio da promessa de transmisso, ao exercer o seu
direito de reteno, recorre a um expediente subsidirio ou residual que no
satisfaz o seu interesse primrio (assim pela lei tutelado).
Constitui outra entorse, de difcil terapia, privilegiar tal desiderato face
situao do comprador do imvel onerado com hipoteca que dela tenha
conhecimento aps a celebrao do contrato definitivo (com acrescidas dificuldades na obteno da declarao de anulabilidade da venda da coisa
imvel onerada apesar de, no que respeita ao promitente-adquirente, dever
ser equiparvel ao conhecimento efectivo a ignorncia, no induzida104, do
registo de direitos reais de garantia que incidem sobre o objecto do contrato
prometido, conhecimento que condiciona, naturalmente, a deciso de prestao do sinal e o seu montante) bem como face ao beneficirio da promessa
de transmisso com eficcia real do mesmo imvel que no tenha obtido a
tradio do mesmo, ao titular de um direito real de aquisio105 (a quem
exigida a inscrio da promessa no registo artigo 413., n. 1, do Cdigo
Civil).
2.3. A occasio legis dos diplomas de 1980 e 1986
Relativamente norma consagrada desde 1980, actualmente depositada
no artigo 755., n. 1, alnea f), do Cdigo Civil, no merecer qualquer contestao que a sua occasio legis assenta numa circunstncia, expressamente
comunicada no prembulo do primeiro diploma (o que dispensa a procura
motivadora das circunstncias em que a lei foi elaborada fora do mesmo): a
rpida mutao da conjuntura econmica e financeira em que avultou, como
factor preponderante, a desvalorizao da moeda (cfr. 2. do ponto 1. do
prembulo do Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho) e consequente desmo-

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Cit. 2. do ponto 2. do prembulo do Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho.

Cfr. CORDEIRO, Antnio Menezes, Da reteno do promitente na venda executiva, R.O.A.,
ano 57, 1997, pg. 553.
Cit. 4. do ponto 4. do prembulo do Decreto-Lei n. 379/86, de 11 de Novembro.
Cit. COSTA, Mrio Jlio de Almeida, ob. cit. pg. 75.
() O dever de conhecimento significa o conjunto das circunstncias que fazem surgir, segundo
a valorao do legislador, como justo ou adequado o facto de algum, que ignora certos factos,
ser tratado como quem dispe de conhecimento (efectivo). cit. GUICHARD, Raul, Da relevncia
jurdica do conhecimento no direito civil, U.C.P. Editora, Porto, 1996, pgs. 43 a 44.
Cfr. COSTA, Mrio Jlio de Almeida, Contrato-Promessa: uma sntese do regime vigente,
Almedina, 9. edio, 2007, pg. 51.

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tivao da resoluo, lucrativa, dos contratos-promessa por parte dos promitentes-alienantes106.

As taxas de inflao (ndice de preos no consumidor) desde 1973,
ultrapassaram a fasquia dos 10%107, tendo atingido o seu mximo em 1984
(29,3%).
Com idntica preocupao o legislador, atravs do Decreto-Lei
n. 200-C/80, de 24 de Junho, procedeu a alteraes na fixao da taxa de
juro legal originariamente prevista no artigo 559. do Cdigo Civil, remetendo-a para diploma legal avulso. No resolveu, na altura, toda uma srie
de questes suscitadas pela desvalorizao acentuada da moeda, como a
reviso dos limites mximos fixados para a responsabilidade pelo risco na
rea dos acidentes de viao e dos danos causados por instalaes de
energia elctrica e gs108.
2.4. As condies especficas do tempo em que a lei aplicada
Fruto da dinmica dos mercados financeiro e econmico (seguramente
globalizados depois da publicao dos diplomas apreciados) o fenmeno de
desvalorizao acentuada da moeda cessou, com carcter tendencialmente
definitivo, a partir de 1995, ano em que a taxa de variao mdia anual do
ndice de preos no consumidor deixou de ser superior a 5% e, com excepo
do ano de 2001, passou a ser inferior a 4%.
Constitui facto notrio a retraco do mercado de construo civil e do
financiamento bancrio construo e aquisio de imveis para habitao,
que contraria as opes, constitucionais, de poltica econmica relativa
criao de riqueza e circulao dos bens e de poltica social relativa ao direito
habitao.
3. A interpretao correctiva por reduo teleolgica da norma
prevista no artigo 759., n. 2, do Cdigo Civil
A lei apreciada foi, nos termos descritos, marcada pelo circunstancialismo
da conjuntura ento vivida, motivo pelo qual carece de adaptao s circunstncias actuais, absolutamente distintas: () uma lei s tem sentido quando

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Cfr. TELLES, Inocncio Galvo, Direito das Obrigaes, 7. edio, Coimbra Editora, pg. 156,
CAMPOS, Maria Isabel Helbling Meneres, Da Hipoteca: caracterizao, constituio e efeitos,
Almedina, 2003, pg. 226, SILVA, Joo Calvo da, Sinal e Contrato-Promessa, 12. edio,
Almedina, pg. 14, CORDEIRO, Antnio Menezes, O novssimo regime do contrato-promessa,
CJ, Ano XII, Tomo II, 1987, pg. 8, e Da reteno do promitente na venda executiva, R.O.A.,
ano 57, 1997, pg. 547, e XAVIER, Vasco da Gama Lobo, Contrato-Promessa, RDES, ano XXVIII,
1980, pg. 25.
Cfr. ndices de preos no consumidor do Instituto Nacional de Estatsticas, in www.ine.pt/
/xportal
Cfr. MONTEIRO, Antnio Pinto, Inflao e direito civil, separata do B.F.D.C., Coimbra, 1984,
pg. 13.

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integrada num ordenamento vivo e, muito em especial, enquanto harmonicamente integrada na unidade do sistema jurdico109.
O prprio autor do anteprojecto legislativo da reforma operada em 1986110
confessa que o regime proteccionista conferido ao beneficirio da promessa
de transmisso perde sentido em circunstncias de estabilidade monetria,
em que a oferta de edifcios para habitao se aproxime ou supere a procura.
O actualismo111 112 na interpretao da lei (integrado, necessariamente, na
interpretao teleolgica assente na compreenso prtico-normativa da norma)
permite que a mesma desempenhe a funo que lhe compete, a realizao
da inteno prtica da norma, mesmo com o sacrifcio (correco) do texto
legal, sempre que, por fora da alterao das circunstncias determinantes
da publicao da lei, a obedincia sua letra frusta a sua inteno prtico-normativa.
Quando se excluiu do campo de aplicao de uma norma casos que
esto abrangidos pela sua letra (texto) efectua-se uma interpretao correctiva113, por reduo teleolgica da aplicao da norma114 sacrificando o sentido
impositivo formal do texto.
Quer o exposto significar que a concesso da preferncia do direito de
reteno do beneficirio da promessa da transmisso que obteve a tradio
da coisa em relao hipoteca deixou de ter a sua razo115, sob o ponto de
vista da justia e da utilidade social116, permitindo o locupletamento daquele
beneficirio.
Assim sendo, deve entender-se, compreender-se, que o regime estabelecido no artigo 759., n. 2, no aplicvel s situaes do direito especial de
reteno consagradas no artigo 755., n. 1, alnea f), ambos do Cdigo Civil.
A interpretao efectuada no tem, quanto ao resultado, o mesmo alcance
como aquela proposta por Lus Menezes Leito117.

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Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1993,
pg. 191.
Cfr. COSTA, Mrio Jlio de Almeida, Contrato-Promessa: uma sntese do regime vigente,
Almedina, 9. edio, 2007, pg. 58.
O actualismo constitui um factor hermenutico de interpretao e no um mtodo interpretativo. Neste ltimo sentido, inadequado, se pronuncia Cludia Madaleno, ob. cit. pgs. 236
a 237, em que prope, com fundamento na interpretao actualista e restritiva, a inaplicabilidade do regime estabelecido no artigo 759., n. 2, ao direito consagrado no artigo 755.,
n. 1, alnea f), ambos do Cdigo Civil.
Atribudo escola histrico-evolutiva e ao pensamento de Josep Kohler cfr. TELLES, Inocncio Galvo, ob. cit. pg. 267.
Cfr., quanto sua admissibilidade, com fundamento distinto, PEREIRA, Manuel das Neves,
Introduo ao Direito e s Obrigaes, 3. edio, Almedina, pg. 239.
N EVES , A. Castanheira, Metodologia Jurdica, BFD U.C., Coimbra Editora, 1993,
pg. 104.
Cfr. ENGISCH, Karl, Introduo ao Pensamento Jurdico, Fundao Calouste Gulbenkian, pg. 116.
Cfr. ANDRADE, Manuel A. Domingues de, Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis,
2. edio, Armnio Amado Editor, Sucessor Coimbra, 1963, pg. 99.
Cfr. Direito das Obrigaes, Volume I, 6. edio, Almedina, pgs. 245 a 246.

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Com fundamento numa interpretao restritiva118 do artigo 755., n. 1,

alnea f), do Cdigo Civil, com vista sua harmonizao com a disciplina do
direito comum de reteno (aparentemente apelando unidade do sistema
jurdico) defende que o direito de reteno do beneficirio da promessa de
transmisso que obteve a tradio da coisa apenas garante o direito ao aumento
do valor da coisa, nico crdito resultante do no cumprimento que tem uma
relao directa com a coisa a reter e que no prejudica o credor hipotecrio.
Tais argumentos, sem qualquer modelo metdico (o autor apenas apresenta o resultado interpretativo restritivo sem indicar as premissas
hermenuticas), no so em si mesmos, generosamente entendidos como
elementos de interpretao, aptos a permitir a formao da concluso oferecida, desde logo tendo em considerao que a letra da lei, sem sacrifcio do
seu sentido impositivo-formal, no autonomiza aquele crdito no mbito do
direito de reteno que estabeleceu.
Noutra perspectiva, de apreciao dos fundamentos jurdicos alegados,
no caso concreto apontado no existe qualquer conexo material ou funcional
entre a coisa retida e o crdito garantido. Por outro lado, tal privilgio prejudica, necessariamente, o credor hipotecrio, em todas as situaes por fora
da obrigao de restituio do sinal prestado. Abstractamente, o credor hipotecrio no seria prejudicado, apenas, nas situaes em que o retentor no
tivesse prestado qualquer sinal ou parte do preo. Mesmo nestes casos (que
o mundo real no oferece), o credor hipotecrio (especialmente o bancrio,
no vocacionado para a aquisio dos imveis para a habitao onerados
com a sua garantia), por fora das regras da venda executiva119, certamente
(com apelo prtica judicial) prejudicado nos seus interesses.
IV. CONCLUSES
O direito de reteno constitui uma faculdade excepcional (enquanto
manifestao de um meio de auto-tutela), de origem legal, de recusa do
cumprimento da obrigao de entrega de uma coisa detida e de executar a
mesma coisa com preferncia sobre os demais credores em relao ao produto da sua venda.
Foi concebido, dogmaticamente, para as situaes em que o prprio credor da obrigao da entrega beneficia dos actos jurdicos ou naturais que originam o crdito garantido pela reteno (valorizao ou conservao da coisa)
ou deva responder pelos danos causados pela existncia da coisa.

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Modelo ou resultado de interpretao que procura a adequao ou correspondncia entre o

texto e o pensamento normativo: cfr. NEVES, A. Castanheira, Metodologia Jurdica, BFD
U.C., Coimbra Editora, 1993, pg. 104.
De acordo com a regra geral de modalidade de venda, mediante propostas em carta fechada,
o valor a anunciar corresponde a 70% do valor base do imvel cfr. artigo 889., n.os 1 e 2,
do Cdigo de Processo Civil.

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Em caso de reteno de coisas imveis a lei estabeleceu, com carcter

de excepo (face ao princpio da prioridade temporal da constituio dos
direitos reais), a prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca.
O direito especial de reteno facultado ao beneficirio da promessa de
transmisso de coisa imvel no tem, rigorosamente, qualquer contacto com as
finalidades e funcionalidades que estiveram na criao do referido instituto.
As alteraes legislativas operadas pelos diplomas de 1980 e 1986 foram
concebidas na perspectiva da proteco do promitente-adquirente de imveis,
essencialmente pela consagrao de mecanismos de cumprimento dos contratos-promessa (execuo especfica e eficcia real da promessa, preocupao
desde sempre manifestada no ordenamento jurdico em relao generalidade
das obrigaes) face historicamente localizada inflao galopante que potenciava comportamentos deliberadamente faltosos dos promitentes-alienantes.
Tambm a responsabilidade civil resultante do incumprimento definitivo
da obrigao de transmisso em caso de tradio da coisa (dobro do sinal,
valor da coisa ou indemnizao pelo prejuzo e direito de reteno para
garantia de tais crditos) obedeceu a tal preocupao legislativa, tendo a
proteco daquele contraente determinado a compresso (ou eliminao pura)
do direito do credor hipotecrio.
A fonte da preocupao e motivao legislativa (desvalorizao monetria) que determinou aquela soluo excepcional h muito cessou, tendo a
proteco do promitente-adquirente na vertente garantstica da reteno da
coisa em relao ao credor hipotecrio, de acordo com corpo de princpios
filosfico-polticos que solucionam os comportamentos da vida comunitria
real (actual), perdido qualquer razo de ser.
A inteno prtico-normativa do artigo 759., n. 2, do Cdigo Civil, de
acordo com a satisfao das necessidades prticas e dos ideais de justia
no pode, actualmente, abranger o direito de reteno do beneficirio da promessa de transmisso que obteve a tradio da coisa consagrado no artigo 755.,
n. 1, alnea f), do mesmo diploma, propondo-se o alcance de tal desiderato
atravs interpretao correctiva, pelo mecanismo da reduo teleolgica, da
referida norma.

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